Home

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal.indd

1. Conceito de efetivo exerc cio no servi o p blico 19 25 47 99 144 196 205 219 228 DOUTRINA O CONTROLE SOCIAL E AS DEN NCIAS NOS TRIBUNAIS DE CONTAS In cio Magalh es Filho Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal O povo por ele pr prio quer sempre o bem mas por ele pr prio nem sempre o conhece Jean Jacques Rousseau 1 Introdu o 2 A Constitui o Cidad e o controle social 3 O controle social e os Tribunais de Contas 4 Den ncias nos Tribunais de Contas 5 Entendimentos do STF acerca das den ncias 6 Den ncias an nimas e a Conven o das Na es Unidas contra a Corrup o 7 Conclus o 1 INTRODU O De acordo com as li es dos administrativistas cl ssicos Jules Henry Fayol e F W Taylor controlar destaca se como uma fun o de qualquer empresa ao lado de prever organizar comandar e coordenar Hely Lopes Meirelles define o controle em tema de administra o p blica como a faculdade de vigil ncia orienta o e corre o que um Poder rg o ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro O controle consiste portanto em verificar se tudo ocorre de acordo com o programa adotado as ordens dadas e os princ pios admitidos concilia planejamento organiza o comando e coordena o e deve ser realizado em tempo adequado Tem por objetivo assinalar os erros a fim de que se possa
2. O DE REDUTOR LIMITE CONSTITUCIONAL No c lculo do valor dos proventos de aposentadoria proporcional onde haja a incid ncia de mecanismo redutor incide ele sobre a m dia das remunera es do servidor verificando se ap s esta opera o a aplica o dos limites constitucionais Interpreta o do art 2 1 da Emenda Constitucional n 41 2003 e do art 40 2 da Constitui o Federal grifei a linha interpretativa que sustenta a verifica o do limite constitucional antes da aplica o do mecanismo redutor atenta contra qualquer crit rio l gico pois tornaria sem sentido a apura o da m dia das remunera es j que a base para o c lculo seria sempre o valor da ltima remunera o do servidor quando em atividade Ademais a pr pria legisla o federal em seu 85 artigo 1 da Lei Federal R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 n 10 887 2004 estabelece que a aplica o do limitador constitucional ocorrer ap s a fixa o dos proventos ao dispor da seguinte forma os proventos calculados de acordo com o caput deste artigo por ocasi o de sua concess o n o poder o ser inferiores ao valor do sal rio m nimo nem exceder a remunera o do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria grifei Ent o se os proventos os quais devem ser calculados de acordo com o caput do art 1 da referida legisla o n o podem exceder a
3. O Decreto n 3 931 2001 n o faz qualquer observa o diferenciada em rela o a este procedimento Assim que ap s assinada a Ata de Registro de Pre os a qualquer momento conveniente para a Administra o dentro do prazo de validade da mesma poder convocar o fornecedor para assinatura do contrato ou retirado do instrumento que o substitua O contrato a ser assinado dever ser o constante do anexo do edital da licita o efetuada caso a Administra o tenha optado por este instrumento Nos termos do 84 do art 62 da Lei n 8 666 1993 o instrumento de contrato poder ser dispensado independentemente de seu valor nas situa es de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos desde que n o haja qualquer obriga o futura para o contratado inclu da a a assist ncia t cnica Assinado o contrato dever ser o seu extrato publicado no imprensa oficial em obedi ncia ao disposto no art 61 da Lei n 8 666 1993 somente ap s o que o mesmo ter efic cia A vig ncia do contrato ser aquela determinada no edital do Preg o e estar adstrita segundo o caso aos termos do art 57 da Lei n 8 666 93 conforme recomenda o art 4 81 do Decreto n 3 931 1991 No que concerne s altera es contratuais encontra se o nico diferencial dos contratos decorrentes de licita es pelo Sistema de Registro de Pre os Aqui h que se observar que as altera es contratuais relativas acr scimos dever
4. encampa o risco de o projeto ser implantado pela iniciativa privada e posteriormente desapropriado pelo Poder P blico por exemplo no caso de encampa o ou caducidade de uma concess o risco de governo associado a riscos de quebra de contrato de cr dito governamental ou ainda de mudan a de lei ligados diretamente a o ou omiss o do Poder P blico risco institucional relativo estrutura institucional que geram custos adicionais de transa o e podem exigir maior remunera o aos investidores privados por exemplo morosidade do Poder Judici rio Brasileiro e falta de especializa o de seus ju zes e risco cambial f risco de valor residual risco de n o amortiza o total dos investimentos realizados ao final do per odo de concess o importante destacar tamb m que a Lei n 11 079 2004 traz em seu art 5 inciso IV a disposi o contratual obrigat ria acerca da previs o das formas de remunera o e de atualiza o dos valores contratuais No que concerne atualiza o dos valores contratuais segundo Maur cio Portugal e Lucas Navarro Prado os contratos de concess o comum e de PPP contemplam geralmente dois procedimentos o de reajuste e o de revis o contratual O reajuste por exemplo reajuste de tarifas em uma concess o comum tem por finalidade isentar o parceiro privado de parte ou da totalidade dos riscos de varia o de pre os dos seus insumos seja por perda de valor da
5. es em que n o se possa definir exatamente o quantitativo a ser utilizado pela Administra o nos casos em que seriam mais convenientes entregas parceladas e ainda nas situa es em que seja conveniente a contrata o para fornecimento ou presta o para atendimento de mais de um rg o ou entidade p blica Consideram se aquisi es frequentes aquelas que ocorrem em curtos espa os de tempo e que demandariam v rios procedimentos licitat rios Acerca destas aquisi es caso opte se pelo Sistema de Registro de Pre os importante considerar a observa o feita por Bittencourt 2008 de que o per odo m ximo aqui considerado ser o de um ano em respeito ao que disp e o art 4 do Decreto n 3 931 2001 A impossibilidade de defini o exata do quantitativo necess rio a ser utilizado pela Administra o n o significa inexist ncia de conhecimento de gastos O agente p blico tem o dever de saber com base nas estimativas feitas em anos anteriores o quantitativo pelo menos estimado de bens e servi os demandados pela Administra o O objetivo da norma legal aqui possibilitar solu o para uma demanda um pouco superior quantidade geralmente necess ria ou aquela decorrente de situa es excepcionais Entretanto em nenhuma hip tese visa a exonerar o agente p blico do dever de planejamento Por fim o Sistema de Registro de Pre os altamente recomend vel nas situa es em que pelas peculiaridades da aqui
6. judicial instaura o de investiga o administrativa inqu rito civil ou a o de improbidade administrativa contra algu m imputando lhe crime de que o sabe inocente Alterado pela L 010 028 2000 Pena reclus o de 2 dois a 8 oito anos e multa Art 19 da Lei n 8 429 92 Constitui crime a representa o por ato de improbidade contra agente p blico ou terceiro benefici rio quando o autor da den ncia o sabe inocente Pena deten o de seis a dez meses e multa Par grafo nico Al m da san o penal o denunciante est sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais morais ou imagem que houver provocado J Revista do Tribunal de Contas de Portugal n 49 jan jun 2008 p 37 18 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 A REPRESENTA O FEDERATIVA COMO CONDI O DE EFIC CIA DA LRF Luiz Gen dio Mendes Jorge Inspetor de Controle Externo do TCDF A vida est cheia de desafios que se aproveitados de forma criativa transformam se em oportunidades Maxwell Maltz A primeira d cada de vig ncia da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF convida nos a refletir sobre a efic cia deste importante marco jur dico no contexto federativo brasileiro Para compreender o alcance do voc bulo efic cia socorremo nos inicialmente dos ensinamentos de Miguel Reale formulador da Teoria Tridimensional do Direito a vig ncia se refere norma a efic cia se reporta ao fato
7. o a situa es t picas de caso fortuito for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria O conceito de condi es efetivas da proposta n o deve atinar apenas com o pre o e as tarefas assumidas deve encerrar ao menos 8 Tbidem p 155 ea PINTO Marcos Barbosa op cit p 164 o GUASCH J Luis Granting and renegotiating infrastructure concessions doing it right World Bank Institute Development Studies 2004 Dispon vel em lt http info worldbank org etools docs library 240056 Granting 20and 20renegotiating 20infrastructure 20 concessions 20 20doing 20it 20right pdf gt Acesso em 20 ABR 09 74 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 nos contratos de parceria p blico privada um objetivo cat logo de situa es que indique quais os riscos ser o partilhados entre os parceiros e quais os riscos ser o de responsabilidade exclusiva de cada parte o in cio do fim dos contratos administrativos el pticos e mal ajustados de poucas p ginas que asseguram todas as garantias poss veis ao concession rio e deixam o Estado sem clareza sobre a extens o do risco efetivo assumido pelo concession rio 4 3 As diretrizes a serem seguidas pelo administrador p blico na aloca o de riscos em contratos de PPP s Segundo Shinohara amp Savoia a aloca o de riscos em uma PPP visa montar uma estrutura e um arranjo contratual que reduzam os custos de financiamento entretanto
8. o de bens servi os e obras poder o exigir que o contratado promova em favor da administra o p blica ou daqueles por ela indicados medidas de compensa o comercial industrial tecnol gica ou acesso a condi es vantajosas de financiamento cumulativamente ou n o na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal 12 Nas contrata es destinadas implanta o manuten o e ao aperfei oamento dos sistemas de tecnologia de informa o e comunica o considerados estrat gicos em ato do Poder Executivo Federal a licita o poder ser restrita a bens e servi os com tecnologia desenvolvida no Pa s e produzidos de acordo com o processo produtivo b sico de que trata a Lei n 10 176 de 11 de janeiro de 2001 V Os 5 a 7 se dirigem claramente a licita es internacionais Permitem apenas facultam e gra as a um momento de lucidez do autor n o obrigam como o estatuto das micro e pequenas empresas obrigam a proteg las que o edital estabele a prefer ncia em favor de produtos ou servi os nacionais ante os estrangeiros desde que atendam a normas t cnicas brasileiras A margem de prefer ncia engloba at 25 do pre o ou seja pode o edital fixar que produtos manufaturados nacionais ou servi os prestados no Brasil por empresas brasileiras ambos que atendam a normas nacionais podem ser vencedores dos certames mesmo se at 25 mais caros que produtos ou servi os estrangeiros Est criada uma
9. o de um pre o m ximo a ser pago a reserva or ament ria a elabora o do edital onde constar o as informa es necess rias defini o do objeto condi es de habilita o crit rios 10 NIEBUHR Joel de Menezes Licita o p blica e contrato administrativo Curitiba Z nite 2008 p 48 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 109 de julgamento os direitos e obriga es das partes e penalidades para descumprimento contratual A fase externa inicia se com a publica o do edital de licita o e segue at o final do procedimento licitat rio que no caso do SRP se d com a assinatura da Ata de Registro de Pre os Entretanto h que se dizer que no caso de utiliza o do Sistema de Registro de Pre os ocorrer o algumas peculiaridades em rela o realiza o de um Preg o comum A primeira dessas peculiaridades constante ainda da fase interna encontra se no dever do rg o licitante o qual o Decreto n 3 931 2001 designa como rg o gerenciador de convidar outras entidades p blicas para participar do registro de pre os que pretende realizar nos termos do art 3 82 inciso I do citado diploma legal Este convite poder ser feito por quaisquer dos meios formais de comunica es existentes com prazo para manifesta o e dever conter uma descri o do objeto e das condi es em que se dar o Preg o a fim de possibilitar que o rg o convidado decida se pelo s
10. 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 Como resposta s quest es apresentadas para solu o do problema confirma se que a partir da MP n 167 2004 que regulamentou a EC n 41 2003 os proventos s o calculados com base na m dia aritm tica simples das maiores remunera es e sem paridade ressalvadas as concess es amparadas pelo direito adquirido Considera se direito adquirido o momento em que o servidor foi acometido pela invalidez que o incapacitou para o trabalho R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 193 A data de ingresso no servi o p blico 16 12 98 ou 31 12 2008 trata se de mera expectativa de direito pois se o servidor n o reuniu os requisitos para a concess o da invalidez antes das mudan as introduzidas pelo poder constituinte reformador quais sejam a doen a e a incapacidade n o h como invocar o instituto do direito adquirido para concess o do benef cio com integralidade e paridade Entretanto outra Emenda Constitucional pode alterar o que foi estabelecido pela EC n 41 2003 estando em tramita o no Congresso Nacional a PEC n 270 2008 que disp e que os benef cios da integralidade e da paridade abrangem apenas os servidores que ingressaram no servi o p blico at 16 12 98 enquanto a PEC n 345 2009 n o estabelece limite temporal de ingresso no servi o p blico para usufruir dos referidos benef cios Portanto os c lculos dos proventos s o realizados na forma da
11. 44 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 dos sentidos cont nuo ao longo da execu o do contrato exigindo vigil ncia por parte do fiscal Informa es importantes vir o de pessoas que atuam em reas t cnicas e n o t cnicas com v rios graus de flu ncia lingu stica Em um canteiro de obras por exemplo convivem engenheiros arquitetos t cnicos mestre de obras e serventes Todos com um padr o t cnico e lingu stico distinto Frequentemente essas informa es estar o entremeadas de g rias ou express es t cnicas que t m um significado espec fico em determinada rea Portanto importante que o fiscal saiba comunicar se de maneira fluente com as pessoas que fornecem as informa es Isso implica que o fiscal seja capaz de adaptar sua terminologia e fraseado ao n vel da pessoa que est sendo arguida Assim importante que o fiscal seja fluente tanto nas linguagens t cnicas como nas n o t cnicas A necessidade da flu ncia se estende a todas as comunica es por escrito 3 5 3 4 Determina o Um fiscal de contrato deve ser capaz de tomar decis es coerentes e v lidas Todas as d vidas que surgirem durante a execu o do contrato sobre a adequa o de um servi o e sua conformidade com o projeto b sico e instrumento contratual devem ser resolvidas com determina o O fiscal respons vel pela tomada de tais decis es encaminhando autoridade competente somente as quest es q
12. 52 BRASIL Tribunal de Contas do Distrito Federal Administrativo Estudos Especiais Aposentadoria Processo n 26930 2006 1 Revisor Conselheiro Antonio Renato Alves Rainha Bras lia DF 16 06 2008 Dispon vel em lt http www tc df gov br portal index php option com_wrapper amp Itemid 77 gt Acesso em 23 ago 2009 176 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 estatut ria que rege os servidores p blicos arts 186 I e 1 e 189 da Lei federal n 8 112 90 Lei DF n 197 91 de forma a sanar a lacuna deixada no mbito da legisla o constitucional amp Dessa forma o posicionamento adotado no TCDF encontra se lastreado em princ pios e sob o argumento da exist ncia de lacunas na legisla o aplicando se ao caso de forma suplementar a Lei n 8112 90 Todavia a EC n 41 2008 disciplinada pela MP n 167 2004 convertida na Lei n 10 887 2004 adotou nova forma de c lculo para as aposentadorias por invalidez por m n o estabeleceu uma regra de transi o para os servidores que ingressaram antes no servi o p blico como o fez nas aposentadorias volunt rias Dessa forma n o cabe ao int rprete modificar as regras definidas na reforma previdenci ria mas ao poder constituinte derivado mediante emenda constitucional Ressalte se que tramitam no Congresso Nacional propostas de emendas Constitui o visando restabelecer a integralidade e a paridade para essa modalidade de inati
13. O edital poder admitir como crit rio de adjudica o a oferta de desconto sobre tabela de pre os praticados no mercado nos casos de pe as de ve culos medicamentos passagens a reas manuten es e outros similares 82 Quando o edital prever o fornecimento de bens ou presta o de servi os em locais diferentes facultada a exig ncia de apresenta o de proposta diferenciada por regi o de modo que aos pre os sejam acrescidos os respectivos custos vari veis por regi o 114 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 para a Administra o a obrigatoriedade da contrata o Outrossim anexo obrigat rio e exclusivo das licita es que utilizam o Sistema de Registro de Pre os a ata de registro de pre os que dever ser assinada pelos fornecedores ap s a homologa o do procedimento licitat rio Finalmente importante observar que a Lei n 123 2006 que institui o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte outorga a essas empresas alguns benef cios nas licita es especialmente na fase de habilita o e no julgamento das propostas nos casos dos registros de pre os sendo compuls ria a sua observ ncia Preparado o edital dever o mesmo ser encaminhado aprecia o da assessoria jur dica da Administra o para exame e aprova o segundo preceitua o art 38 par grafo nico da Lei n 8 666 1993 a assessoria jur dica da Administra o a respons vel pe
14. aposentadoria com base na remunera o da atividade e paridade mesmo que o laudo seja expedido em momento posterior Portanto o laudo m dico apenas o instrumento formalizador para se declarar o direito aposentadoria por invalidez Ele n o representa o direito em si o que significa que a ordem encontra se invertida pois a regra que o direito adquirido se faz presente com o advento da enfermidade que incapacita o servidor para o trabalho 7 MEIRELLES Hely Lopes op cit p 172 2 FILHO In cio Magalh es op cit p 47 182 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 a partir da invalidez que surge o fato gerador podendo se admitir excepcionalmente na impossibilidade de se diagnosticar quando se iniciou a doen a a data da emiss o do laudo No entanto In cio Magalh es Filho observa que o servidor que for aposentado em decorr ncia de laudo m dico retroativo deve estar gozando de licen a para tratamento da sa de quando da data indicada no laudo como de in cio da mol stia Afinal se houve trabalho n o houve incapacidade laborativa Lembre se que a concess o de aposentadoria por invalidez requer a jun o de dois requisitos b sicos indissoci veis a contra o da enfermidade atestada por laudo m dico e a decorrente incapacidade laborativa Com efeito n o h como justificar a incapacidade do servidor para o trabalho em momento anterior data da expedi o do laudo m
15. inciso III da Lei n 8 666 1993 15 Com a m xima v nia aos ilustres doutrinadores o Sistema de Registro de Pre os como se tem discorrido desde o in cio do presente trabalho apenas uma ferramenta a ser utilizada dentro de uma e NIEBUHR Joel de Menezes GUIMAR ES Edgar Registro de pre os aspectos pr ticos e jur dicos Belo Horizonte F rum 2008 14 Ibidem 5 FERNANDES Jorge Ulisses Jacoby op cit 18 Art 14 Nenhuma compra ser feita sem a adequada caracteriza o de seu objeto e indica o dos recursos or ament rios para seu pagamento sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa Art 7 As licita es para a execu o de obras e para a presta o de servi os obedecer o ao disposto neste artigo e em particular seguinte sequ ncia 82 As obras e os servi os somente poder o ser licitados quando II existir or amento detalhado em planilhas que expressem a composi o de todos os seus custos unit rios R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 111 modalidade de licita o Neste caso a modalidade o Preg o e para que este seja realizado indiscut vel a obedi ncia Lei de Licita es nos termos acima expostos Neste mesmo sentido manifesta se Mar al Justen Filho As normas or ament rias exigem que a Administra o realize licita o pra a qual exista previs o de recursos or ament rios Logo toda e qua
16. o com atribui es e responsabilidades pr prias remunera o espec fica a ser ocupado por um titular devidamente 240 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 aprovado em concurso p blico Note se que o pr prio comando constitucional inciso HI 1 art 40 indica a necessidade de que o servidor tenha dez anos de efetivo exerc cio no servi o p blico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria sem que haja qualquer paradoxo pois se trata de conceitos diversos 24 A 4 ICE pondera por fim que a ressalva feita pelo Minist rio P blico no que tange ao art 6 da EC n 41 03 soa como desnecess ria Veja se o argumento 60 Se for suprimido ressalvado o direito de op o aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art 40 da Constitui o Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art 2 desta Emenda nenhum preju zo haver para o sentido do texto na medida em que a regra de transi o em comento estabelece uma faculdade que n o exclui nem poderia faz lo o direito aposentadoria por outras regras sejam elas permanentes ou transit rias 61 Ademais nela o ingresso no servi o p blico n o passa de mais um requisito a par da idade do tempo de contribui o do tempo no servi o p blico do tempo na carreira e do tempo no cargo 62 Na esteira do pensamento ora desenvolvido o art 6 pode ser assim reescrito Art 6 O servidor da Uni o dos Est
17. o P blica despenda o menor valor poss vel nas suas contrata es Para o autor a aus ncia de garantia aumentaria o risco dos particulares sobretudo em rela o s caracter sticas peculiares do contrato administrativo Dessa forma visando redu o geral dos pre os pagos pelo Estado no conjunto de suas contrata es oferecida como garantia ao particular a intangibilidade da equa o econ mico financeira de forma a assegurar que este n o correr riscos quanto a eventos futuros incertos e excepcionais b princ pio da isonomia para o autor Se os eventos extraordin rios produzissem benef cio patrimonial para a Administra o haveria ofensa isonomia Os benef cios que o particular tivesse deixado de auferir seriam apropriados pela comunidade o que significaria que todos teriam benef cio custa de um particular espec fico Ali s o mesmo argumento conduz veda o do resultado oposto Se os eventos extraordin rios ampliam os benef cios e vantagens do contratado a Administra o dever rever as condi es 31 Em posi o divergente entende se que por exemplo num contrato administrativo de posi 8 que p P obra por empreitada por pre o global considera se que eventual diferen a de custo a favor da Administra o n o provocaria o enriquecimento sem causa desta pois a causa seria o risco assumido pelo contratante ao assinar este tipo de contrato e vice e versa 32 JUSTEN FILHO Mar al Curso de d
18. servi o p blico n o pode ter duplo sentido m xime quando presente em um mesmo artigo Nesse passo n o restam d vidas que a dic o dada quele voc bulo para fins de percep o das benesses contidas no sobredito dispositivo legal refere se no caput ao ingresso nos quadros dos entes de direito p blico quais sejam Administra o direta aut rquica ou fundacional antes do advento da EC 20 98 sendo desarrazoado entender que o mesmo voc bulo contido no inciso III teria sentido diverso 65 As considera es expendidas conduzem inexoravelmente manuten o do entendimento consagrado no Processo n 14 842 08 9 Malgrado n o concorde com as argumenta es defendidas por esta Procuradoria como demonstrado acima o Corpo Instrutivo apresenta tese alternativa cujo intuito emprestar ao voc bulo servi o p blico uma dimens o compat vel com aquela que lhe confere a R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 235 doutrina Parte o Org o T cnico da premissa de que tempo no servi o p blico e ingresso no servi o p blico merecem o mesmo tratamento Eis a tese apresentada pela 4 Inspetoria 236 69 Nessa linha de racioc nio o servi o p blico a que se referem o inciso HI do 1 do art 40 da Constitui o Federal o caput do art 6 da EC n 41 03 o inciso III do art 6 da EC n 41 03 o caput do art 3 da EC n 47 05 e o inciso II do art 3 da EC n 47 05 isto tant
19. tratando se de direito individual e portanto de cl usula p trea na forma do art 60 4 da CF N o ser objeto de delibera o a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais gt 5 Babylon Translation amp a Click Dicion rio on line Dispon vel em lt http dicionario babylon com Direito adquirido gt Acesso em 08 nov 2009 51 BRASIL Constitui o de 1988 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao Constitui ao htm gt Acesso em 25 set 2009 52 BRASIL Constitui o de 1988 op cit Acesso em 25 set 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 169 Em rela o previd ncia social no Brasil diversas reformas foram realizadas pelo poder constituinte derivado visando buscar o equil brio financeiro e atuarial Com isso o modelo previsto pelo constituinte origin rio na Constitui o de 1988 teve mudan as significativas em face das Emendas Constitucionais n s 20 1998 41 2003 e 47 2005 Essas emendas Constitui o asseguraram expressamente o direito adquirido aposentadoria na forma da legisla o anterior para aqueles que preencheram todos os requisitos para inatividade citando se como exemplo a EC n 41 2003 in verbis Art 3 E assegurada a concess o a qualquer tempo de aposentadoria aos servidores p blicos bem como pens o aos seus dependentes
20. 36 099 143 2010 129 Sobre os acr scimos imprescind vel frisar que os percentuais ser o sempre aplicados sobre a Ata de Registro de Pre os restando vetada a cumula o destes com acr scimos contratuais Significa dizer que aplicado o percentual m ximo de acr scimo ao objeto constante da Ata de Registros de Pre os fica vetada a aplica o de qualquer acr scimo ao contrato assinado em virtude desta H que se mencionar tamb m que al m das possibilidades de acr scimo percentual do objeto da Ata de Registros de Pre os poss vel a efetiva o de reequil brio econ mico financeiro da ata Disp e o inciso II do 83 do art 15 da Lei n 8 666 1993 que seja feita a estipula o pr via do sistema de controle e atualiza o dos pre os registrados Ou seja sempre que ocorram fatos geradores de desequil brio econ mico financeiro os pre os registrados em ata devem ser revistos Desafortunadamente como se discorrer adiante esta revis o tem ocorrido apenas para a redu o de valores O 81 do art 12 do Decreto n 3 931 2001 determina que o pre o registrado poder ser revisto nos casos de eventual redu o daqueles praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos servi os ou bens registrados e que cabe ao rg o gerenciador da Ata promover as necess rias negocia es junto aos fornecedores Destarte detectado que os pre os registrados encontram se superiores aos praticados no mercado dever
21. 5 806 2009 fls 61 65 da lavra do Senhor Adjunto de Procurador ngelo Borghetti opina pela negativa de registro dos Atos em an lise o Relat rio VOTO Destaco inicialmente que a Representa o MPC n 0026 2008 Processo n 2534 02 00 09 5 citada pelo Minist rio P blico de Contas no Parecer de fls 138 141 foi apreciada pelo Egr gio Tribunal Pleno em Sess o de 18 06 2009 que por maioria decidiu pelo arquivamento sem resolu o do m rito com o encaminhamento da mat ria Presid ncia desta Corte para exame da viabilidade da institui o de comiss o de estudo R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 225 226 proposta Entende o douto Minist rio P blico de Contas que a Origem deveria ter utilizado para a fixa o dos proventos a proporcionalidade sobre a ltima remunera o da Servidora fls 61 65 e n o o valor correspondente a m dia das 80 maiores remunera es do servidor fazendo refer ncia Orienta o Normativa da Secretaria de Previd ncia Social A Lei Federal n 10 887 2004 em seu artigo 1 clara ao estabelecer que No c lculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es previsto no 8 30 do art 40 da Constitui o Federal e no art 20 da Emenda Constitucional no 41 de 19 de dezembro de 2003 ser
22. E neste passo o legislador que agora fez aumentar dos 14 catorze iniciais para 31 trinta e um os incisos do art 24 sobre dispensa de licita o demonstra tanta convic o do que quer para a lei quanto o constituinte federal que aumentou os 4 quatro par grafos origin rios do art 40 para os atuais 21 vinte e um quer para a Constitui o Sim sendo que esse art 40 inteiro imenso e morbidamente obeso n o mais cont m sequer uma v rgula do texto origin rio de 1 988 Mas com esta MP n 495 10 n o resta apenas a Constitui o Federal como o grande peri dico jur dico nacional j que tamb m a lei de licita es vem confirmando essa natureza Diante de um quadro semelhante teme se que se o legislador nacional num repente de ilumina o descobrir como afinal deve ser o ordenamento jur dico nesse mesmo momento sofra uma parada card aca fulminante ou um s bito acidente vascular cerebral que o aniquile Talvez por isso ele se previna de modo t o eficaz 206 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 numa licita o de menor pre o Acaso poderia uma proposta que n o fosse a de menor pre o tamb m por acaso julgada pela comiss o julgadora mais apta a propiciar o desenvolvimento nacional do que a de menor pre o ser declarada vencedora nesse certame evidente que n o e desse modo resta a pergunta onde entra em cena num caso assim o desenvolvimento nacional Que papel representa Enas
23. Lei de PPP Parceria P blico Privada fundamentos econ mico jur dicos S o Paulo Malheiros 2007 pp 37 46 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 51 suficiente para promover a implanta o dos projetos necess rios Desse modo foi necess rio recorrer a investidores internacionais para a realiza o da citada infraestrutura contudo tais investidores exigiram contrapartidas e garantias muito elevadas ao poder p blico dentre as quais cita se o monop lio das atividades exploradas na respectiva regi o de influ ncia Um exemplo cl ssico dessa primeira fase trazido pelos mencionados autores seria a sinuosidade horizontal das primeiras ferrovias do Brasil que elevavam os custos de constru o Tal sinuosidade devia se a dois motivos ao compromisso do Poder P blico em ressarcir os custos de edifica o aos concession rios pagando ainda um pr mio calculado sobre o valor da obra a t tulo de remunera o e concess o dos direitos exclusivos de explora o das terras marginais cinco l guas para cada lado nas quais o Governo n o poderia promover nenhum outro tipo de infra estrutura de transporte J a segunda fase seria ilustrada pela Era Vargas na qual o Estado interveio pesadamente na economia fase cl ssica do Estado Social de Direito no Brasil com a cria o de grandes empresas estatais que eram detentoras dos contratos de concess o Note que como tudo pertencia ao Estado o sent
24. O epis dio antes que qualquer outro fato nos recorda isto sim qu o urgente a mudan a n o de um isolado t pico ou outro da lei por m de toda ela toda a lei rigorosamente inteira com as inova es que s o clamadas a cada dia pelos seus aplicadores seus fiscais os fornecedores que ela propicia Administra o os estudiosos e os t cnicos que com ela se envolvem todos a integrar a grei intermin vel das suas v timas N o tarde esse dia tudo que algu m de prop sito honesto anseia e esta MP constitui antes de tudo apenas outro pretexto para reiter lo R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 215 PARECER BASE DE C LCULO DE APOSENTADORIAS PROPORCIONAIS CONCEDIDAS COM APOIO NAS REGRAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 41 2003 In cio Magalh es Filho Procurador do Minist rio P blico junto ao TCDF Estudos especiais acerca da base de c lculo de aposentadorias proporcionais concedidas com apoio nas regras da Emenda Constitucional n 41 2003 Parecer de vista Contradi o entre lei distrital e lei nacional Aplica o do limite imposto pelo 2 do artigo 40 da Constitui o Federal apenas para percep o do provento da aposentadoria e n o como m todo de c lculo dos proventos proporcionais PARECER DE VISTA Consistem os autos em estudos especiais acerca da base de c lculo de aposentadorias proporcionais concedidas com fulcro nas regras estatu das pela Emenda Constitucional
25. a Administra o convocar o fornecedor para renegoci los a fim de promover a sua redu o Caso n o haja acordo dever a Administra o liberar o fornecedor do compromisso assumido e ao mesmo tempo convocar o fornecedor imediatamente subsequente ao ganhador a fim de verifica se h interesse do mesmo em negociar e assim sucessivamente sempre respeitada a ordem de classifica o Do mesmo modo se os pre os registrados estiverem abaixo do valor de mercado poder o fornecedor apresentar documento junto Administra o visando a ser liberado do compromisso assumido desde que comprove o alegado Nesta situa o ser o mesmo liberado sem qualquer apena o e dever convocar se os fornecedores remanescentes nos mesmos moldes do par grafo anterior E aqui surge um grande problema porquanto fala se em 130 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 dispensa do fornecedor e n o na atualiza o dos valores Isto ocorre porque embora a Lei fale atualiza o de pre os o Decreto Regulamentador em seu art 12 83 fala apenas em dispensa e convoca o de remanescentes inviabilizando o disposto no citado 81 A impossibilidade criada pelo citado dispositivo de se proceder atualiza o de valores respeitando se o equil brio econ mico financeiro dos pre os registrados acaba na pr tica por inviabilizar a ata e termina por resultar na necessidade de novo procedimento licitat rio Ao
26. as produzidas no texto constitucional em rela o aposentadoria desses servidores observaram os limites impostos pelo poder constituinte origin rio especialmente em rela o aos direitos e garantias individuais 4 3 Direito adquirido O direito adquirido pode assim ser definido Direito adquirido esp cie de direito subjetivo definitivamente incorporado pois adquirido ao patrim nio jur dico do titular sujeito de direito j consumado ou n o por m exig vel na via jurisdicional se n o cumprido voluntariamente pelo obrigado sujeito de dever Diz se que o titular do direito adquirido est em princ pio protegido de futuras mudan as legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito precisamente porque tal direito j se encontra incorporado ao seu patrim nio jur dico plano mundo do dever ser ou das normas jur dicas ainda que n o fora exercitado gozado plano mundo do ser ontol gico A Constitui o Federal de 1988 tem como postulado o direito adquirido o que deve ser respeitado tanto pelo legislador infraconstitucional como pelo poder constituinte derivado quando da elabora o de emendas constitucionais S o poder constituinte origin rio n o est atrelado a observ lo quando da feitura de uma nova constitui o Nesses termos o artigo 5 inciso XXXVI da CF estabelece que a lei n o prejudicar o direito adquirido o ato jur dico perfeito e a coisa julgada
27. blicos do mesmo modo 3 ALVES L o da Silva op cit p 259 ALVES L o da Silva op cit p 49 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 33 que obrigado a compor comiss o de inqu rito Portanto n o h possibilidade de recusa A recusa do servidor somente seria poss vel em duas hip teses a impedido parente c njuge ou companheiro ou suspeito amigo ntimo inimigo declarado recebeu presentes ou vantagens como consumidor da empresa contratada tem rela o de d bito com a empresa ou qualquer tipo de interesse direto ou indireto junto ao contratado ou b n o det m conhecimento espec fico para fiscaliza o do objeto contratado O ac mulo de servi o na atividade principaln o considerado motivo para recusa do encargo 3 3 Responsabilidade Deixar a execu o de contratos a cargo de servidor de unidade diretamente interessada no servi o prestado por terceiros medida de efici ncia administrativa pois descentraliza e simplifica atos e procedimentos A essa descentraliza o no entanto devem corresponder san es capazes de inibir a inc ria a fraude e a corrup o san o todos os servidores p blicos est o submetidos se forem fiscais ou n o O dever de vigil ncia de fiscaliza o de defesa do patrim nio p blico de toda a comunidade De acordo com Alves o processo administrativo disciplinar trata unicamente da responsabilidade de funcion rio vi
28. com a qualidade e efici ncia Por outro lado a complexidade cada vez maior dos contratos p blicos e as modifica es frequentes na legisla o fazem com que a boa execu o das aven as p blicas necessite cada vez mais do talento desse agente p blico e de seu conhecimento t cnico para acompanhar de maneira profissional a execu o de um contrato administrativo 46 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 A RELEV NCIA DA ALOCA O DE RISCOS EM CONTRATOS DE PARCERIAS P BLICO PRIVADAS Amauri Alves Nery e Leonardo Jos Alves Leal Neri Auditores de Controle Externo do TCDF 1 Introdu o 2 A Evolu o do Estado e o Processo de Desestatiza o 2 1 O Contexto das Parcerias P blico Privadas PPP s em sentido estrito 2 2 Parcerias P blico Privadas PPP s duas novas formas de concess o 2 3 Objetivos inova es e aperfei oamentos trazidos pela Lei n 11 079 04 2 4 Algumas cr ticas riscos e falhas apontados aos modelos de PPP s 3 Distribui o Cl ssica de Riscos em Contratos Administrativos 4 Distribui o de Riscos em Contratos de PPP s 4 1 Import ncia e inova es trazidas pelos arts 4 e 5 da Lei n 11 079 04 4 2 A constitucionalidade dos citados dispositivos 4 3 As diretrizes a serem seguidas pelo administrador p blico na aloca o de riscos em contratos de PPP s 4 4 Dos aspectos fiscais da distribui o de riscos 5 Breve An lise T cnica da Distribui o
29. da norma mais vantajosa revogada ou modificada por lei sucessiva tecnicamente garantir a ultra atividade ou a efic cia protra da da norma preexistente por m apenas para os indiv duos que incorporaram em seu patrim nio individual a situa o jur dica anterior Dessa forma preenchidos os requisitos antes da reforma previdenci ria EC n 41 2003 regulamentada pela MP n 167 2004 o servidor faz jus ao benef cio da aposentadoria por invalidez na forma da legisla o anterior com integralidade e paridade 5 MODESTO Paulo Reforma administrativa e direito adquirido Jus Navigandi ano 4 n 38 jan 2000 p 1 Dispon vel em lt http jus2 uol com br doutrina texto asp id 374 gt Acesso em 08 nov 2009 9 MODESTO Paulo Op cit p 1 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 173 Contudo existem controv rsias no estabelecimento do marco temporal ou seja a partir de quando ocorre o direito adquirido nas aposentadorias por invalidez o que se mostra necess rio definir para se decidir qual a norma ser aplicada para essas aposentadorias 5 REGIME JUR DICO DAS APOSENTADORIAS POR INVALIDEZ E C LCULO DOS PROVENTOS A fixa o de um marco para aquisi o do direito adquirido concess o de aposentadoria com proventos calculados com base na ltima remunera o da atividade e com paridade em face do advento da EC n 41 2003 tem sido objeto de discuss es n o havendo um consens
30. dico se permaneceu trabalhando sem licen a m dica durante esse interregno Nessa situa o ainda o mesmo autor defende que a melhor exegese manda que seja observada a situa o do servidor quando da emiss o do laudo m dico uma vez que os per odos em que houve trabalho por parte do servidor n o devem ser considerados como incapacidade laborativa Logo se houve presta o de servi o n o h como considerar o direito adquirido aposentadoria por invalidez antes da expedi o do laudo m dico 5 3 Fato gerador data da publica o da aposentadoria Outro entendimento no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jur dico logo o c lculo dos proventos tem por base a legisla o em vigor na data da publica o do ato Nesses termos busca se resposta para a seguinte indaga o a se n o h direito adquirido a regime jur dico ent o para os atos de aposentadoria publicados ap s 19 02 2004 data da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 os proventos ser o calculados sem integralidade e sem paridade O STF ao tratar da contribui o previdenci ria dos inativos e pensionistas entendeu n o haver direito adquirido a regime jur dico em A o Direta de Inconstitucionalidade ADI 3 105 e ADI 3 128 do Ministro Cezar Peluso Inconstitucionalidade A o direta Seguridade social Servidor p blico Vencimentos Proventos de aposentadoria e pens es Sujei o FILHO In cio Mag
31. e a Administra o precisa atentar para isso de forma a suum quique tribuere ou seja dar a cada um o que seu Se em dado pr dromo da hist ria os inocentes pagam pelos pecadores esse rinc o n o pode ser a Administra o p blica porque ela antes que ningu m tem obriga o de dar exemplo de conduta ponderada 200 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 equ nime e justa a todos os cidad os que tutela Se n o o fizer de quem poder exigir justi a VI Tentemos uma vez mais ingressar no tema principal O que nos moveu a discorrer sobre os frequentes excessos punitivos pela Administra o contra os seus contratados foi a constata o no dia a dia da profiss o sobre qu o uma lei mal concebida pode ensejar aqueles abusos por conferir poderes desparametrados s autoridades contratantes que as faz julgar se mais poderosas contra seus semelhantes do que ningu m e por certo do que a pr pria lei lhes permite Os sistemas de inform tica interligados entre si nas reparti es do mesmo Poder e com frequ ncia espraiados por empresas paraestatais do mesmo n vel governamental ao mesmo tempo em que servem inestimavelmente bem por socializar de pronto todas as informa es relevantes para o poder p blico de outro lado tamb m servem mal coletividade na medida em que s o impessoalmente programados para disseminar penalidades impostas a determinados contratados por determinadas entidades faz
32. elaborar um Manual de Servi o que contemple todas as hip teses e variantes relacionadas concess o de aposentadorias e pens es luz da conturbada orienta o constitucional vigente 5 Em que pese a louv vel preocupa o do ilustre relator em elaborar um Manual de Servi o acredita o Minist rio P blico que o caso em quest o pode ter deslinde mais c lere Explica se 6 Esse Parquet como j salientado alhures j teve oportunidade de debru ar se sobre essa mat ria Proc 33724 06 ocasi o em que apresentou as seguintes pondera es 222 4 Deve se ter em mente que o limitador imposto pelo 2 do artigo 40 da CF refere se fixa o do provento inicial da aposentadoria e n o ao c lculo da m dia apurada para a fixa o de tal provento Da poder se concluir que a m dia n o sofre influ ncia de qualquer limite restritivo podendo inclusive ser maior que a pr pria remunera o do servidor Entretanto na fixa o do provento o valor n o poder ser superior ltima remunera o percebida pelo inativo Ocorre em verdade que o limitador constitucional deve ser verificado no momento da aposentadoria e n o como uma metodologia de c lculo como inclusive j afirmou o TCU Processo n 005 279 2004 7 5 A prop sito cumpre trazer cola o excertos do ac rd o 571 2009 mais recente do que o acostado aos autos pelo relator daquela Corte de Contas no qual se espraia o entendime
33. em lt http www planalto gov br ccivil 03 Leis L8112cons htm gt Acesso em 25 set 2009 3 Ibidem BRASIL Constitui o de 1988 reda o da EC n 20 98 op cit Acesso em 25 set 2009 152 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 Posteriormente com as altera es promovidas no artigo 40 84 3 e 17 da Constitui o Federal pela Emenda Constitucional n 41 2003 aos proventos normatizada com a Medida Provis ria n 167 2004 convertida na Lei n 10 887 2004 o c lculo passou a ser com base na m dia aritm tica simples das maiores remunera es com direito a reajuste por um ndice apenas para preservar o seu valor real Paulo Modesto aponta que existem vantagens e desvantagens em rela o a paridade e alerta O crit rio de revis o de proventos em paridade com a revis o dos vencimentos n o garantia de vantagem em rela o ao Regime Geral de Previd ncia a paridade pode assegurar aumentos reais do valor do provento quando o vencimento dos servidores ativos receberem aumentos superiores aos ndices de infla o mas poder tamb m contemplar exatamente o oposto Sem embargo a aplica o da paridade aos proventos dos servidores especialmente no caso de invalidez oferecia maior seguran a jur dica pois era mantida a equipara o dos proventos com a remunera o dos servidores em atividade A concess o de aposentadoria volunt ria sem paridade justific vel sob a tica do equil
34. entre outros Muitos sequer chegam a se aposentar ou quando se aposentam gozam do benef cio por pouco tempo como ocorre no caso de concess o decorrente de invalidez Lembrando que nesse sistema n o permitido resgatar os valores das contribui es efetuadas E bem verdade que no caso de falecimento h o instituto da pens o por m ela concedida somente se houver benefici rio habilitado de acordo com os requisitos previstos em lei Da mesma forma que ocorreu com os inativos os pensionistas tamb m passaram 2 MODESTO Paulo org op cit 2004 p 27 150 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 a contribuir para o sistema e o valor da pens o sofreu uma redu o de trinta por cento do que exceder ao limite do RGPS Por fim destaca se a possibilidade de ser institu da previd ncia complementar na forma prevista no 15 do artigo 40 da Constitui o Federal por interm dio de entidades fechadas de previd ncia complementar de natureza p blica que oferecer o aos respectivos participantes planos de benef cios somente na modalidade de contribui o definida Diferente do regime de previd ncia social a previd ncia complementar necessita da capitaliza o financeira de contribui es para garantia dos benef cios 2 3 Aposentadoria por invalidez Ao tratar da aposentadoria por invalidez Marjory Fornazari aborda tr s defini es de invalidez extra das da Organiza o Internaci
35. legislador Nesse desiderato contaram com a colabora o do Governo Federal por interm dio do Minist rio do Planejamento Or amento e Gest o e do Banco Interamericano de Desenvolvimento BID Tal iniciativa intitulada Programa de Moderniza o do Sistema de Controle Externo dos Estados Distrito Federal e Munic pios Brasileiros Promoex tem em apertada s ntese o objetivo de fortalecer o sistema de controle externo como instrumento de cidadania incluindo a intensifica o das rela es intergovernamentais e interinstitucionais com vistas ao cumprimento da LRF Al m dos ganhos j contabilizados pelo programa h aqueles que s o imensur veis decorrentes da economia de escala proporcionada pelo interc mbio de conhecimentos sistemas e pr ticas Olhar mais atento atua o dos Tribunais de Contas na ltima d cada revela significativa evolu o embora se reconhe a que o espa o para melhoria ainda gigantesco e desafiador E Constitui o Federal art 70 20 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 019 024 2010 A colabora o dos Tribunais poderia ter sido ainda mais significante n o fosse a lacuna deixada pela n o implanta o do Conselho de Gest o Fiscal o que tem distanciado os princ pios prescritos na norma da pr tica dos gestores p blicos Para melhor compreender o v cuo deixado pela aus ncia desse Conselho necess rio tomar por empr stimo as palavras do Ministro Carlos Vellos
36. na fixa o do provento o qual n o poder ser superior ltima remunera o Veja se Art 1 No c lculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es previsto no 3 do art 40 da Constitui o Federal e no art 2 da Emenda Constitucional n 41 de 19 de dezembro de 2003 ser considerada a m dia aritm tica simples das maiores remunera es utilizadas como base para as contribui es do servidor aos regimes de previd ncia a que esteve vinculado correspondentes a 80 oitenta por cento de todo o per odo contributivo desde a compet ncia julho de 1994 ou desde a do in cio da contribui o se posterior aquela compet ncia 5 Os proventos calculados de acordo com o caput deste artigo por ocasi o de sua concess o n o poder o ser inferiores ao valor do sal rio m nimo nem exceder a remunera o do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 223 8 S o de fato coisas bem distintas Para o c lculo da m dia n o h qualquer limite j para a fixa o do provento etapa posterior aquela o legislador imp s limites m nimo e m ximo como se observa no excerto acima 9 For oso reconhecer a incid ncia not ria tanto no texto constitucional quanto no inf
37. ncia do art 100 da Lei n 8 112 90 antes de sua revoga o pela Lei n 1 864 98 4 Neste contexto somente possuem o direito de computar para todos os efeitos o per odo trabalhado em empresas p blicas e sociedades de economia mista distritais aqueles servidores que se investiram em cargo p blico da estrutura do DF enquanto ainda vigente o art 100 da Lein 8 112 90 em sua reda o original pois a incid ncia deste dispositivo integrou automaticamente em seus patrim nios os anu nios baseados nos per odos por eles trabalhados em empresas estatais do DF 74 Dissentimos do Parecer n 9 08 PGDF PROPES apenas no que se refere ao marco final nele fixado A Lei n 1 864 98 revogou o art 100 da Lei n 8 112 90 mas n o o art 67 que sobreviveu ileso investida do legislador distrital Na esfera federal diga se de passagem o art 67 teve sua reda o alteradal antes de ser revogado 75 Assim no Distrito Federal subsiste o art 67 da Lei n 8 112 90 na R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 237 reda o primitiva o qual divide espa o com o art 1 da Lei n 1 864 98 Art 67 O adicional por tempo de servi o devido raz o de 1 um por cento por ano de servi o p blico efetivo incidente sobre o vencimento de que trata o art 40 Art 1 E contado para todos os efeitos o tempo de servi o p blico prestado aos rg os e entidades da administra o direta aut rquica e fundacional do
38. o pelos agentes p blicos podem resultar em uma enorme diferen a para o Er rio Uma gest o de contratos devidamente conduzida constitui um processo positivo e construtivo Ela evita problemas de desperd cio e malversa o de recursos p blicos A gest o competente de um contrato faz com que o objeto desejado pela Administra o seja executado e entregue com qualidade e efici ncia Assim essa atividade passa a ser uma ferramenta til tanto para a Administra o como para a sociedade em geral pois por meio de sua atua o pode se reduzir e mesmo eliminar custos desnecess rios para o Er rio Para isso o fiscal de contratos deve diagnosticar e resolver problemas operacionais comunicar autoridade superior eventuais falhas ou defeitos nos projetos b sicos informar a necessidade de prorroga o e de altera o do contrato aven ado propor e apontar solu es eficientes e econ micas para cada problema encontrado durante a execu o do objeto contratado Segundo o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de S o Paulo Antonio Roque Citadini na execu o do ajuste que com frequ ncia surgem as maiores irregularidades superiores muitas vezes s etapas decorrentes da licita o ou de contrata o A execu o do contrato administrativo etapa das mais complexas que enfrenta o Poder P blico e na qual com frequ ncia aparecem as maiores irregularidades e ilegalidades superior muitas vezes ao momento
39. o bens e servi os de tecnologia da informa o e comunica o cuja descontinuidade provoque dano significativo administra o p blica e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados s informa es cr ticas disponibilidade confiabilidade seguran a e confidencialidade Aqui a defini o que veio para efeito do novo 12 do art 3 perfeitamente razo vel eis que adentra pelo dom nio da tecnologia e de sua delimita o para efeito legal sendo que essa delimita o poderia legitimamente comportar significados diferentes de modo que o inciso n o repete a bisonhice dos anteriores N o deixa de conter subjetividades como as previs es de confiabilidade seguran a e confidencialidade cada uma das quais pode ter significa o diversa a cada momento e a cada diversa circunst ncia por m mesmo assim um senso m dio sempre nortear a aplica o dos conceitos a cada ocasi o necess ria de modo que a defini o com efeito auxilia a aplica o da lei X O art 24 da Lei n 8 666 93 ganhou outro inciso rebento ca ula de uma fam lia que jamais cessa de crescer e que na origem da lei contava apenas 14 catorze contra os atuais 31 trinta e um Ningu m francamente devota dio semelhante a licita o que o governo J dissemos evimos repetindo atodo tempo em cursos simp sios palestras aulas e semin rios que o governo apenas n o revoga o inc XXI do art 37 da Constitui o que obr
40. o desses no c lculo da d vida p blica consolidada Observe que o risco de demanda como conceituado pela Portaria n 614 da STN assumido integralmente pelo Distrito Federal na PPP do 92 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 CADE pois a remunera o do Parceiro Privado n o depende do n mero de servidores distritais que efetivamente usar o o complexo apesar de o n mero previsto ser de 15 000 servidores No que tange ao risco de disponibilidade o Distrito Federal n o assume parcela relevante desse risco pois n o garante ao parceiro privado um m nimo a ser pago por insufici ncia de desempenho Conforme a minuta do contrato de concess o o parceiro privado s n o ter a parcela vari vel da contrapresta o deduzida se sua Nota de desempenho mensal foi igual ou superior a 80 oitenta por cento Quanto ao risco de constru o apesar da minuta do contrato da PPP do CADF transferir ao parceiro privado os riscos decorrentes de erro do projeto o Distrito Federal assume nessa contrata o os riscos extraordin rios de constru o e de manuten o do complexo ao adotar a Teoria da Imprevis o Administrativa para fins de reequil brio econ mico financeiro Dessa forma considera se que o ente distrital assumiu parcela significativa do risco de constru o conforme a defini o desse risco feito pelo art 4 inciso II da Portaria n 614 STN Outra dificuldade na modelagem da PPP do CADF separ
41. o respeitar ao exposto no cap tulo sobre a Ata de Registro de Pre os Neste tipo de contrato as altera es quantitativas e qualitativas dever o ser procedidas na Ata de Registro de Pre os n o podendo ser efetuadas em duplicidade no contrato Desnecess rio dizer que as altera es contratuais assim como da Ata de Registro de Pre os dever o obedecer ao disposto no par grafo nico do art 38 da Lei n 8 666 1993 devendo obrigatoriamente ser submetidas assessoria jur dica do rg o para an lise de sua legalidade Quando da convoca o para assinatura do contrato ou retirada R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 135 de instrumento equivalente houver recusa ou n o comparecimento por parte do fornecedor dever o respons vel pelo acompanhamento do procedimento nos termos do art 3 84 inciso IV do Decreto n 3 931 2001 informar o fato ao rg o gerenciador para a ado o das medidas cab veis Procedimento semelhante dever ocorrer quando o fornecedor se recusar a atender s condi es estabelecidas em edital firmadas na Ata de Registro de Pre os ou quando ocorrerem diverg ncias relativas entrega as caracter sticas e origem dos bens licitados Nestas situa es aplicar se o os dispositivos relativos s penalidades previstos nos arts 86 e 87 da Lei n 8 666 1993 que v o desde advert ncia aplica o de multa at a declara o de inidoneidade e suspens o do dir
42. o sem licitar Para Niebuhr al m destes princ pios estariam sendo violados os princ pios da vincula o ao edital o princ pio da moralidade administrativa e da impessoalidade e o princ pio da economicidade A viola o do princ pio da vincula o ao edital ocorre na medida em que se altera a parte contratante e o objeto contratual que eventualmente ser adquirido em quantidades superiores ao m ximo previsto O princ pio da impessoalidade administrativa maculado posto que o advento da ades o Ata de Registro de Pre os abre margem a todo tipo de lobby de empresas interessadas que possuem pre os registrados e que querem fornecer para outros rg os A pr tica de lobby pode resultar em situa es de favorecimento pessoal e aqui se estaria diante de uma eventual ocorr ncia de v rios crimes entre eles corrup o ativa e passiva Em rela o ao princ pio da economicidade o que ocorre que o n mero ilimitado de ades es desvirtua e diminui a economia de escala buscada com a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os Significa dizer que se o SRP houvesse sido planejado para o n mero real de contrata es que acaba ocorrendo em fun o das ades es o valor unit rio do objeto licitado teria obrigatoriamente que ser inferior ao efetivamente registrado Apesar do posicionamento de Niebuhr e de outros doutrinadores sobre o assunto at a presente data grande parte dos Tribunais de Contas do Brasil inclusive
43. que se mencionar a quest o das ades es s atas de Registro de Pre os fato que a ades o mostra se como um instrumento extremamente vantajoso para a Administra o Ela possibilita a aquisi o de bens e servi os j conhecidos posto que j registrados com marca e valor certo sem a necessidade de se proceder realiza o de procedimento licitat rio Apesar disto como j foi amplamente discutido no item 4 3 a ades o um instituto criado pelo Decreto n 3 931 2001 que regulamentou a mat ria e que tem cunhos inovadores em rela o Lei n 8 666 1993 Raz o pela qual considerada bastante discut vel a sua utiliza o e amplamente recha ada por grande parte da doutrina A ades o permite a realiza o de contrata o de fornecedores por parte de rg os que n o participaram do procedimento licitat rio e isto parece estar em desconformidade com a Lei de Licita es e Contratos posto que n o se encontra entre as possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licita o nem em qualquer outro dispositivo do texto legal O Tribunal de Contas da Uni o n o se manifestou sobre a legalidade da norma mas determinou que o Decreto seja revisto para limitar o uso desenfreado de atas de registro de pre os pelos chamados caronas At a presente data todavia o Decreto carece de altera o As ades es ilimitadas a atas de registro de pre os existentes al m de burlar a Lei de Licita es diminuem a
44. remunera o do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria somente ap s a feitura do c lculo dos mesmos que se poder efetivamente verificar se o valor excedeu a ltima remunera o para a sim aplicar o limitador constitucional Assim com esses fundamentos voto para que esta Colenda C mara decida pelo registro das Portarias n s 1 026 2007 e 1 140 2008 constantes nas fls 47 e 57 Com o cumprimento da decis o retornem os autos Origem DECIS O Decis o n 1C 1 013 2009 A Primeira C mara unanimidade acolhendo o Voto do Conselheiro Relator por seus jur dicos fundamentos decide pelo registro das Portarias n s 1 026 de 27 de dezembro de 2007 e 1 140 de 17 de dezembro de 2008 constantes nas folhas 47 e 57 respectivamente Com o cumprimento da decis o retorne o Processo Origem 15 Diante do exposto esse Minist rio P blico opina no sentido de que o Tribunal adote o entendimento de que no c lculo dos proventos de aposentadorias proporcionais concedidas com base na EC n 41 03 o limitador imposto pelo 2 do artigo 40 da CF refere se fixa o do provento inicial da aposentadoria e n o ao c lculo da m dia apurada para a fixa o de tal provento porquanto o limitador constitucional deve ser verificado no momento da aposentadoria e n o como uma metodologia de c lculo o parecer Processo n 1 1325 09 Parecer n 1 259 09 IMF Decis o n 1 521 10
45. rias 61 Ademais nela o ingresso no servi o p blico n o passa de mais um requisito a par da idade do tempo de contribui o do tempo no servi o p blico do tempo na carreira e do tempo no cargo 62 Na esteira do pensamento ora desenvolvido o art 6 pode ser assim reescrito Art 6 O servidor da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es poder aposentar se com proventos integrais que corresponder o totalidade da remunera o do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria na forma da lei quando observadas as redu es de idade e tempo de contribui o contidas no 5 do art 40 da Constitui o Federal vier a preencher cumulativamente as seguintes condi es I sessenta anos de idade se homem e cinquenta e cinco anos de idade se mulher II trinta e cinco anos de contribui o se homem e trinta anos de contribui o se mulher HI vinte anos de efetivo exerc cio no servi o p blico IV dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerc cio no cargo em que se der a aposentadoria e V ingresso no servi o p blico at a data de publica o desta Emenda 63 Por conseguinte o tempo no servi o p blico deve ser avaliado da mesma maneira que o ingresso no servi o p blico queremos crer 64 Socorremo nos uma vez mais do Parecer n 1 181 08 DA Processo n 14 842 08 56 Veja se que a acep o da express o
46. tica do denunciante a interessado Assim o denunciante precisa agora demonstrar em seu pedido de forma clara e objetiva raz o leg tima para intervir no processo esse entendimento foi consolidado a partir do Ac rd o n 1 017 2005 5 ENTENDIMENTOS DO STF ACERCA DO SIGILO DAS DEN NCIAS A quest o acerca do sigilo dos processos de den ncia sempre foi t pico pol mico no mbito dos Tribunais notadamente no Supremo Tribunal Federal O art 5 inciso IV da Constitui o Federal disp e que livre a manifesta o do pensamento sendo vedado o anonimato primeira vista poderse ia entender que os Tribunais de Contas n o deveriam admitir den ncias n o identificadas an nimas ou contendo qualifica o inadequada do denunciante e consequentemente deveriam arquivar os autos O art 55 da Lei Org nica do TCU previa que O denunciante s integrar a rela o processual na qualidade de interessado se demonstrar de forma clara e objetiva a possibilidade de les o a direito subjetivo pr prio Caso contr rio ele n o poder praticar atos processuais tais como solicitar vistas e c pias dos autos ou recorrer Ac rd o n 1 017 2005 Plen rio 14 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 Art 55 No resguardo dos direitos e garantias individuais o Tribunal dar tratamento sigiloso s den ncias formuladas at decis o definitiva sobre a mat ria 1 Ao decidir ca
47. 08 proferida no Processo n 14842 08 que cuidou de Consulta formulada pelo Secret rio de Estado de Planejamento e Gest o acerca do alcance da express o efetivo exerc cio no servi o p blico constante do art 40 da Constitui o Federal do art 6 da Emenda Constitucional n 41 2003 e do art 3 da Emenda Constitucional n 47 2005 bem como da natureza do servi o prestado a empresas p blicas e a sociedades de economia mista tendo em vista os novos argumentos apresentados neste parecer os quais s o corroborados por entendimento mantido pelo Tribunal de Contas da Uni o e pelo Minist rio da Previd ncia Social o parecer Processo n 15 347 09 Parecer 1 170 09 IMF Decis o n 6 641 09 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 245
48. 5 ser definida pelo Poder Executivo Federal limitada a at vinte e cinco por cento acima do pre o dos produtos manufaturados e servi os estrangeiros 7 A margem de prefer ncia de que trata o 6 ser estabelecida com base em estudos que levem em considera o I gera o de emprego e renda II efeito na arrecada o de tributos federais estaduais e municipais e HI desenvolvimento e inova o tecnol gica realizados no Pa s 8 Respeitado o limite estabelecido no 6 poder ser estabelecida margem de prefer ncia adicional para os produtos manufaturados e para os servi os nacionais resultantes de desenvolvimento e inova o tecnol gica realizados no Pa s R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 207 9 As disposi es contidas nos 88 5 6 e 8 deste artigo n o se aplicam quando n o houver produ o suficiente de bens manufaturados ou capacidade de presta o dos servi os no Pa s 10 A margem de prefer ncia a que se refere o 6 ser estendida aos bens e servi os origin rios dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul ap s a ratifica o do Protocolo de Contrata es P blicas do Mercosul celebrado em 20 de julho de 2006 e poder ser estendida total ou parcialmente aos bens e servi os origin rios de outros pa ses com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais 11 Os editais de licita o para a contrata
49. 5 A homologa o 3 6 Situa es de revoga o anula o e fracasso do procedimento 3 7 A adjudica o no Sistema de Registro de Pre os 4 A Ata de Registro de Pre os 4 1 A Ata de Registro de Pre os assinatura publica o vig ncia etc 4 2 Possibilidade de aditamento altera o de valores e de cancelamento da ata 4 3 A ades o Ata de Registro de Pre os A Contrata o 6 Considera es Finais 7 Refer ncias Bibliogr ficas 1 INTRODU O O Sistema de Registro de Pre os ou SRP como comumente denominado por muitos surge nos moldes como conhecido atualmente com a Lei de Licita es e Contratos Lei n 8 666 de 21 de junho de 1993 quando esta em seu artigo 15 inciso IL determina que as compras sempre que poss vel deveriam ser processadas por este meio Apesar disto pouca ou nenhuma aten o foi dada ao citado dispositivo e este permaneceu esquecido por muitos anos muito provavelmente porque havia todo um novo diploma legal a ser adotado pela Administra o P blica Assim urgia implementar todas as medidas que fossem de aplica o imediata e aguardar no caso daquelas que dependiam de regulamenta o R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 99 Naquela oportunidade o j citado artigo 15 da Lei n 8 666 de 21 de junho de 1993 estabelecia que o Sistema de Registro de Pre os deveria ser regulamento por decreto e ainda que deveria ser utilizado apenas nas
50. 6 Seguran a jur dica A estabilidade das rela es jur dicas perseguida pela sociedade Constantes mudan as geram inseguran a como ocorreram com as reformas previdenci rias realizadas em 1998 pela Emenda Constitucional n 20 em 2003 pela Emenda Constitucional n 41 e em 2005 com a Emenda Constitucional n 47 sem contar a possibilidade de futuras altera es Sem d vida a import ncia desse princ pio Nas palavras de S rgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari um superprinc pio jur dico determinante da exist ncia do pr prio sistema jur dico Com efeito ao se editar normas devem se levar em considera o as situa es constitu das ao longo do tempo Contudo na Emenda Constitucional n 41 de 2003 por meio da Medida Provis ria n 167 2004 e da Lei n 10 887 2004 o poder constituinte reformador retirou o direito daqueles que vierem a ser acometido de invalidez ao c lculo dos proventos com base na remunera o da atividade e a paridade ou seja o direito aos mesmos reajustes reclassifica es e outras vantagens concedidas aos servidores em atividade que antes estava previsto no 8 do artigo 40 da Constitui o Federal Em que pese na referida emenda ter sido observado o direito adquirido daqueles que preencheram todos os requisitos para aposentadoria quando de sua vig ncia certamente essa mudan a trouxe instabilidade nas futuras concess es para aqueles que mais precisam justamente num
51. 60 8 1 da CF As limita es formais s o restri es de natureza processual tais como quem pode propor emenda constitucional quorum m nimo para proposta turnos de vota o e aprova o quorum qualificado para aprova o restri es para apresenta o de nova proposta na mesma sess o legislativa artigo 60 incisos I II e III c c os 1 e 5 da CF As limita es de ordem temporais estipulam um prazo determinado para s ap s esse lapso de tempo ser poss vel modificar a Constitui o Na CF 88 o poder constituinte origin rio n o previu limites temporais o que foi estabelecido foi um prazo para revis o constitucional o que n o se confunde com o prazo para reforma por meio de emendas constitucionais que poderiam ser feitas desde logo J as limita es materiais se referem s cl usulas p treas n cleo intang vel cuja reforma vedada pelo constituinte origin rio tais 3 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 32 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2009 p 64 65 168 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 como a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e peri dico a separa o dos poderes e os direitos e garantias individuais em raz o desse poder constituinte derivado que foram editadas emendas constitucionais para fins de reforma previdenci ria dos servidores p blicos civis O que se discute se essas mudan
52. 98 cont m um minic digo penal que estabelece para a conduta x a pena y e apenas essa sem escolha aberta para a autoridade judici ria que n o escolhe se adverte suspende ou declara inid neo o agente E por que cargas d gua faz diferente essa mesma lei de licita es na se o das penas administrativas arts 86 a 88 em que permite autoridade eleger contra o contratado a pena que bem lhe venha veneta conforme o seu estado de esp rito do momento A lei dos crimes de responsabilidade fiscal Lei n 10 028 de 19 de outubro de 2 000 a qual altera diversas leis penais brasileiras igualmente prescreve que para a conduta descrita a cada artigo cabe uma nica e exclusiva pena j predeterminada portanto e n o coloca ao alvedrio da autoridade judici ria uma pletora indiscriminada de penalidades para que este ltimo escolha a que na ocasi o mais lhe agrade Os estatutos locais de servidores ou de funcion rios p blicos procedem de mesmo modo indicando condutas proibidas aos servidores que abrange e para cada conduta ou para cada grupo de condutas indica que pena aplic vel em caso de incid ncia N o permitem essas leis locais que a autoridade eleja uma pena que lhe pare a simp tica na ocasi o de processar algum subordinado por m exigem os estatutos se o servidor praticou a falta descrita na lei como merecedora da pena correspondente que apenas essa pena lhe seja aplicada ap s processo regular com a
53. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS CONCESS O POSTERIOR A 19 2 2004 INOBSERV NCIA DA FORMA DE C LCULO INSTITU DA PELO ART 40 83 DA CONSTITUI O FEDERAL COM REDA O DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 41 2003 ILEGALIDADE NEGATIVA DE REGISTRO 1 Com o advento da Emenda Constitucional 41 2003 a base de c lculo das aposentadorias integrais ou proporcionais ao tempo de 7 BRASIL Tribunal de Contas da Uni o Administrativo Consulta Aposentadoria Ac rd o n 0278 08 07 P Processo TC n 010 819 2006 9 Interessado Ronaldo Jos Lopes Leal Presidente do Tribunal Superior do Trabalho TST Relator Ministro Marcos Bemquerer Bras lia DF 09 03 2007 Dispon vel em lt http contas tcu gov br portaltextual PesquisaFormulario gt Acesso em 25 ago 2009 180 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 contribui o passou a ser a m dia das remunera es de contribui o do servidor a teor do disposto no art 40 3 da Constitui o Federal 2 ilegal a concess o de proventos integrais apurados sobre a remunera o do servidor em atividade se n o demonstrado o atendimento dos requisitos para exerc cio do direito at 19 2 2004 data de edi o da Medida Provis ria 167 2004 que regulamentou a forma de c lculo estabelecida no art 40 3 da Constitui o Federal Ac rd o 571 2009 PESSOAL APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS PROPORCIONAIS CONCESS O POS
54. Antes havia um distanciamento entre esses regimes por m com o advento das reformas previdenci rias as diferen as se estreitaram sendo que a tend ncia a unifica o dos regimes Wilademir Novaes Martinez ao tratar do princ pio da unicidade defende A rela o previdenci ria intuito personne Logo esse v nculo nico e como consequ ncia o benef cio substituidor deve ser apenas um Da a regra da inacumulabilidade das presta es Essa conclus o v lida dentro de um sistema devendo se cogitar de estend la multiplicidade dos regimes isto adot la num sistema verdadeiramente nacional Com efeito na busca do equil brio econ mico financeiro e atuarial dos regimes de previd ncias foram introduzidas mudan as no RPPS que tende a igual lo ao RGPS Ao abordar o tema Paulo Modesto relaciona quatro objetivos fundamentais da reforma previdenci ria realizada em 2003 a saber aproximar a disciplina dos regimes pr prios de previd ncia dos titulares de cargo efetivo RPPS administrados pela Uni o Distrito Federal Estados e Munic pios da disciplina do Regime Geral de Previd ncia Social administrado pelo INSS corrigir desequil brios existentes nos regimes pr prios de previd ncia social dos titulares de cargo efetivo RPPS propiciando maior equidade entre os regimes de Previd ncia Social flexibilidade para a pol tica de recursos humanos adequa o ao novo perfil demogr fico brasileiro
55. Apesar disto nenhuma impugna o deve ser indeferida de pronto importante a an lise da mesma a fim de se verificar se n o possui elementos que realmente apontem para falha no edital Aimpugna o quando deferida resultar semprenanecessidade de altera o do edital e nestes casos fundamental a republica o do extrato abrindo se nova contagem de prazo para a abertura da licita o Por fim em rela o aos esclarecimentos cumpre informar que os mesmos como o pr prio nome diz n o t m o cond o de modificar o edital mas apenas de esclarecer pontos duvidosos conforme jurisprud ncia j sedimentada sobre a mat ria Neste sentido recomenda se a boa conduta sejam comunicados a todos os interessados n o havendo necessidade de republica o do extrato do edital nem altera o da data de abertura da licita o R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 117 3 4 O julgamento das propostas Em dia e hora aven ados para a abertura do Preg o para registro de pre os os interessados por meio de seus representantes credenciados dever o entregar dois envelopes lacrados um referente aos documentos para habilita o e outro relativo proposta de pre os A aus ncia da apresenta o do documento que habilita o representante da empresa a participar do procedimento n o inabilita o licitante entretanto o impede de qualquer manifesta o em nome da empresa durante o procedimento Ademais o
56. Constitucional 2 ed rev e ampl Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 37 13 NOGUEIRA Narlon Gutierre A Constitui o e o Direito Previd ncia Social S o Paulo LTr 2009 p 32 20 CASTRO Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI Jo o Batista Manual de Direito Previdenci rio 11 ed Florian polis Conceito Editorial 2009 p 49 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 155 Em se tratando de direito fundamental a garantia m nima de sustento ao trabalhador acometido de invalidez n o pode ser suprimida sob pena de ferir o princ pio da dignidade da pessoa humana Cabem ao Estado e sociedade arcar com os custos da concess o de benef cios que assegurem esse direito 3 2 Universalidade O princ pio da universalidade visa oferecer cobertura a todos que necessitem da seguridade social Carlos Alberto Pereira de Castro disp e que Por universalidade da cobertura entende se que a prote o social deve alcan ar todos os eventos cuja repara o seja premente a fim de manter a subsist ncia de quem dela necessite A universalidade do atendimento significa por seu turno a entrega de a es presta es e servi os de seguridade social a todos os que necessitem tanto em termos de previd ncia social obedecido o princ pio contributivo como no caso da sa de e da assist ncia social A universalidade n o comporta apenas a previd ncia social mas tamb m a sa de e assist ncia so
57. DE RISCOS EM CONTRATOS DE PPP s Os artigos 4 inciso VI e 5 inciso II da Lei n 11 079 04 trazem um novo regramento acerca da distribui o de riscos em contratos administrativos de Parcerias P blico Privadas Por sua import ncia conv m transcrev los verbis Art 4 Na contrata o de parceria p blico privada ser o observadas as seguintes diretrizes VI reparti o objetiva de riscos entre as partes Art 5 As cl usulas dos contratos de parceria p blico privada atender o ao disposto no art 23 da Lei n 8 987 de 13 de fevereiro de 1995 no que couber devendo tamb m prever II a reparti o de riscos entre as partes inclusive os referentes a caso fortuito for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria Note que neste caso a op o do legislador n o foi prescrever uma aloca o de riscos uniforme para todas as PPP s e tampouco deixar o assunto ao arb trio da doutrina e do Poder Judici rio Este optou sim por determinar que a reparti o de riscos seja disciplinada em cada contrato de PPP Dessa forma o administrador p blico deve em cada licita o divulgar aos licitantes a minuta do contrato de concess o de PPP incluindo a reparti o de riscos Aos concorrentes cabe ent o formular suas propostas t cnicas e financeiras em compatibilidade com essa distribui o de riscos Essa solu o inovadora com rela o pr tica brasileira em mat ria de contra
58. Dispon vel em lt http www camara gov br sileg integras 582378 pdf gt Acesso em 25 set 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 177 Art 40 1 Os e abrangidos pelo regime de previd ncia de que trata este artigo ser o aposentados calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17 exce o daqueles cuja aposentadoria for motivada por invalidez permanente decorrente de acidente em servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel especificada em lei I por invalidez permanente sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribui o exceto se decorrente de acidente em servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel especificada em lei a Os proventos de aposentadoria dos servidores aposentados por invalidez permanente decorrente de acidente em servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel especificada em lei corresponder o totalidade da remunera o ou do subs dio percebidos no momento da aposenta o Ra 2 As aposentadorias concedidas posteriormente Emenda Constitucional n 41 de 31 de dezembro de 2003 ser o revistas de of cio de forma a se adequarem a esta Emenda Constitucional Art 3 A revis o de que trata o art 2 produzir efeitos financeiros a partir da data da publica o desta Emenda Constitucional Art 4 Esta Emenda Constituc
59. Distrito Federal inclu da a C mara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal 76 Ainda de acordo com a tese alternativa apresentada a melhor interpreta o segundo pensamos que o per odo trabalhado em empresas p blicas e sociedades de economia mista se posterior Lei n 1 864 98 conta para aposentadoria disponibilidade e ATS mas n o para os demais efeitos licen a pr mio etc N o nos alongaremos no entanto no tratamento da quest o haja vista n o ser esse o objeto da representa o 10 Diante de tais pondera es portanto a 4 ICE apresenta as seguintes conclus es 77 Apresentamos no item anterior tese alternativa com o intuito de fornecer subs dios tomada de decis o Todavia at por uma quest o de coer ncia com o que sempre defendemos somos repise se pela manuten o do entendimento consagrado no Processo n 14 842 08 78 Pelo exposto sugere se a manter o entendimento consagrado no Processo n 14 842 08 e b autorizar o arquivamento do feito 11 O Minist rio P blico lamenta mas n o v outro caminho sen o discordar das posi es defendidas pela digna 4 Inspetoria No entanto acredita ser salutar o debate que ora se instala 12 Em primeiro lugar cumpre parabenizar a Conselheira Marli Vinhadeli pela preocupa o externada na Representa o n 01 2009 cujos anseios assemelham se ao externado por este Procurador no Processo 31038 08 porquanto a mat ria de fato
60. Estado e n o podem prever qual ser o impacto das altera es de servi o sobre seus custos Todos perdem nessa situa o j que de um lado o Estado deixa de contar com a efici ncia da iniciativa privada e de outro o parceiro privado deixa de lucrar com a presta o do servi o Essas perdas seriam evitadas obviamente se o Estado assumisse o custo das altera es por ele propostas nas especifica es do servi o Desta forma o Estado teria um incentivo econ mico para restringir as altera es ao m nimo necess rio j que ele pr prio arcaria com o seu custo J o setor privado teria mais conforto para contratar e n o seria obrigado a cobrar pre os exorbitantes para se proteger contra modifica es desarrazoadas e custosas por parte do Estado Em s ntese o mencionado autor afirma que uma distribui o eficiente de riscos pode gerar ganhos para todas as partes Por m para que isso ocorra fundamental que o contrato seja claro e objetivo A imprecis o quanto aloca o dos riscos entre as partes no contrato deve ser evitada a qualquer custo pois coloca o Estado merc de comportamentos oportunistas do parceiro privado Este sabe que o contrato de PPP n o pode ser rompido sem custos para o Er rio e para a popula o o que o leva a aproveitar se das brechas do contrato para se livrar de custos que deveria suportar O nico rem dio parcial contra esse tipo de oportunismo um contrato que reparta objeti
61. POR INVALIDEZ REC LCULO DOS PROVENTOS EMENDA CONSTITUCIONAL 41 2003 LEI 10 887 04 DIREITO ADQUIRIDO INEXIST NCIA S MULA 359 DO STF SENTEN A MANTIDA De acordo com a orienta o do Supremo Tribunal Federal n o h direito adquirido a regime ou remunera o Os proventos da inatividade regulam se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necess rios S mula 359 do STF Verificado que o ato de aposentadoria da servidora fora publicado ap s o advento da Emenda Constitucional 41 03 rejeita se sua pretens o de manter os valores dos proventos no patamar do que vinha recebendo na atividade No entanto esse posicionamento merece cr ticas pois se a invalidez com incapacidade laborativa ocorreu antes da regulamenta o da reforma previdenci ria o servidor adquiriu o direito a aposentadoria aplicando se as regras anteriores ao c lculo dos proventos mesmo que venha exercitar esse direito posteriormente com a publica o do ato de aposentadoria depois da vig ncia da emenda constitucional A respeito do direito adquirido Jos Afonso da Silva esclarece que Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo um direito exercit vel segundo a vontade do titular e exig vel na via jurisdicional quando seu exerc cio obstado pelo sujeito obrigado 7 BRASIL Tribunal de Justi a do Distrito Federal e dos Terr
62. Pre os n o ocorrer qualquer problema visto que os bens podem ir sendo adquiridos paulatinamente na medida em que s o necess rios Com a utiliza o de uma licita o convencional todo o papel j estaria em estoque Vale ressaltar no entanto que h casos de mau planejamento e mau dimensionamento do quantitativo e embora essa conduta do administrador n o seja escus vel fato que tamb m neste caso o Sistema de Registro de Pre os ser de grande valia Aqui cumpre abrir observa o para falar desta vantagem do SRP a redu o do volume de estoques Para al m da quest o financeira h que se observar que nas licita es convencionais adquirido o objeto de uma s vez surgir para a Administra o a obriga o de aloc lo em suas instala es Isso demanda lugar adequado com tamanho suficiente por suposto pessoal respons vel pela sua guarda e gerenciamento controle de prazos de validade para os casos de bens perec veis Com a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os todos esses quesitos ter o o seu papel modificado O espa o f sico de aloca o dos bens ser menor o n mero de servidores respons veis pela guarda e gerenciamento reduzido e a quest o de controle de prazo de validade praticamente eliminada posto que os bens somente s o pedidos na medida em que v o sendo necess rios N o despiciendo dizer que em situa es imprevis veis como por exemplo a ocorr ncia de um inc n
63. a cabo a licita o Tratando se de uma licita o na modalidade de preg o imprescind vel a designa o de um pregoeiro que ser o respons vel pela condu o de todos os trabalhos bem como de uma equipe de apoio Como mencionado anteriormente esta fase interna do procedimento licitat rio de extrema import ncia posto que os trabalhos nela desenvolvidos ser o respons veis em grande parte pelo sucesso do resultado a ser obtido com o certame dz JUSTEN FILHO Mar al Coment rios lei de licita es e contratos administrativos 11 ed S o Paulo Dial tica 2005 p 154 112 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 N o s o raras as situa es de procedimentos licitat rios cujos resultados deixam a desejar seja pela aquisi o de produtos de qualidade inferior seja pela exist ncia de certames desertos ou que venham a ter de ser revogados pela administra o Al m da prepara o de um termo de refer ncia o mais acurado poss vel fundamental que o edital de licita o seja feito com toda a cautela e precau o necess rias O ideal segundo ensina Santana seria que o respons vel pela elabora o do edital bem como todos os demais envolvidos na condu o do procedimento conhe am todos os atos praticados at aquele momento Deste modo seria poss vel evitar se ou diminuir se enormemente o que o autor denomina efeito sanfona ou seja a ocorr ncia de devolu es con
64. a grandes investimentos nacionais apresentam essa mesma caracter stica ou seja o pacto de gera es um elemento de todas as decis es pol ticas de vulto b a constata o em v rias ocasi es de que os parceiros privados almejaram lucros exorbitantes Para Shinohara amp Savoia essa cr tica de que as PPP s s o uma oportunidade de as empresas auferirem lucros extraordin rios n o procedente pois esse tipo de parceria apenas um instrumento de estrutura o de projetos e a legisla o a respeito desse tema n o fornece garantias de lucros extraordin rios e com baixo risco envolvido para os projetos O que poderia ocorrer num primeiro momento em raz o da atualidade do tema e da desconfian a do investidor quanto a esse tipo de estrutura o seria a necessidade de um pr mio adicional de risco a ser percebido pelo setor privado Entretanto tal pr mio s seria definido quando da licita o dos projetos 20 Ibidem p 143 z ZYMLER Benjamin ALMEIDA Guilherme Henrique de La Rocque O Controle Externo das Concess es de Servi os P blicos e das Parcerias P blico Privadas Belo Horizonte F rum 2005 pp 274 292 2 SHINOHARA Daniel SAVOIA Jos Roberto Ferreira Parcerias P blico Privadas no Brasil S o Paulo Manole 2008 p 46 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 59 c a possibilidade de ocorr ncia de privatiza o de cargos p blicos nos casos em que a gest
65. administrativa e possibilitou a responsabiliza o dos gestores que pratiquem irregularidades no gasto dos dinheiros p blicos Existem tamb m em tramita o no Congresso Nacional projetos de lei que tratam especificamente da elabora o de uma Lei de Responsabilidade Social fato que a nossa popula o ainda tem muito receio em utilizar os instrumentos como den ncias e representa es junto ao Poder Legislativo ou aos Tribunais de Contas Entretanto somente com o real incentivo desse exerc cio pelos rg os respons veis pelo controle o cidad o e a sociedade civil sentir o seguran a para propor a apura o de todos os fatos irregulares de que tomarem conhecimento Nesse contexto a meu sentir o fato de a den ncia ter sido feita sem a devida identifica o do denunciante acarretar apenas mudan as na natureza e na tramita o da mat ria No caso de den ncias n o identificadas o Tribunal de Contas entendendo que h ind cios quanto veracidade e gravidade dos fatos narrados e em conson ncia com a faculdade do poder dever de agir do qual est investido determinar que o respectivo processo deixe de ser tratado como den ncia com a chancela de sigilo que lhe peculiar e se enquadre em uma das situa es regulares de fiscaliza o tais como inspe es e auditorias No procedimento de apura o dos fatos narrados numa den ncia identificada ou n o imprescind vel que haja cuidado para evita
66. br portal jurisprudencia pesquisarJurisprudencia asp gt Acesso em 27 ago 2009 BRASIL Supremo Tribunal Federal Inf 535 RE 563965 RN Ministra C rmen L cia Bras lia DF 11 2 2009 Dispon vel em lt http www stf jus br portal jurisprudencia pesquisarJurisprudencia asp gt Acesso em 24 ago 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 em face da nova forma de c lculo dos proventos estabelecida pela EC n 41 2008 disciplinada a partir da MP n 167 2004 que passou a ser pela m dia aritm tica simples das maiores remunera es A n o ser nos casos ressalvados pela pr pria emenda que no artigo 3 assegurou a concess o da aposentadoria pelos crit rios da legisla o anterior desde que todos os requisitos tenham sido antes preenchidos Nesse sentido destaca se como precedente a ADIn 3104 citada anteriormente quando se tratou no Cap tulo III do instituto do Direito Adquirido No TJDFT h jurisprud ncia que segue o entendimento do STF de que n o existe direito adquirido a regime jur dico aplica se assim s aposentadorias por invalidez nos casos em que a publica o do ato ocorre ap s a regulamenta o da EC n 41 2003 o c lculo dos proventos pela m dia aritm tica simples das maiores remunera es mesmo quando o diagn stico da doen a se deu em momento anterior referida emenda in verbis ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL PROFESSORA DA SECRETARIA DE EDUCA O APOSENTADORIA
67. brio financeiro e atuarial contudo em se tratando de aposentadoria por invalidez h outros valores fundamentais que devem ser protegidos quais sejam a vida a sa de e a dignidade da pessoa humana Assim se o trabalhador acometido de invalidez permanente que o incapacita para o labor a ele assegurado o benef cio da aposentadoria desde que a doen a seja devidamente atestada por meio de laudo m dico O que se questiona qual o regime jur dico aplic vel a essa modalidade de inativa o se considera o fato gerador a data do ingresso no servi o p blico se a data da expedi o do laudo m dico se a data de publica o do ato de concess o ou se a data da doen a 3 PRINC PIOS APLIC VEIS APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A previd ncia social visa entre outros objetivos assegurar o sustento de trabalhadores que se encontrem incapacitados para laborar por certo per odo de tempo ou de forma permanente uma forma de interven o do Estado para garantia dos direitos sociais por meio de concess o de benef cios a exemplo das aposentadorias por invalidez 15 MODESTO Paulo org op cit 2004 p 48 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 153 A raz o para exist ncia da aposentadoria por invalidez encontra se lastreada por diversos princ pios fundamentais Ressalte se que os princ pios s o o suporte de todo ordenamento jur dico os quais devem ser observados pelo legislador quando da
68. capacidade de competi o entre as empresas estimulam a realiza o do lobby por 142 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 parte de fornecedores o que pode resultar em situa es de corrup o passiva e ativa no Servi o P blico e propiciam menos economia posto que os pre os praticados em uma determinada ata poderiam ser reduzidos se previstos para a quantidade de bens fornecidos em decorr ncia de ades es Feitas estas ressalvas pode se dizer que se alcan a o objetivo do presente trabalho Ao analisar se o Sistema de Registro de Pre os na modalidade de Preg o verifica se que desde que realizado com um bom planejamento constitui se em uma ferramenta cuja utiliza o traz grandes benef cios para a Administra o propiciando economia e efici ncia e portanto atingindo o fim maior da Administra o cumprir o interesse p blico R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 143 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A REFORMA PREVIDENCI RIA E O DIREITO ADQUIRIDO INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E PARIDADE Rosimary Martins Medeiros Auditora de Controle Externo do TCDF 1 INTRODU O O presente trabalho traz como tema a quest o referente reforma previdenci ria e o direito adquirido integralidade dos proventos e paridade O seu objeto tratar das aposentadorias por invalidez frente aos limites do poder constituinte derivado em face do direito adquirido tendo em vi
69. cit p 170 59 Ibidem p 173 174 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 77 Todavia duas imperfei es do mercado podem alterar essa conclus o A primeira a assimetria entre o mercado de capitais brasileiro e o internacional que faz com que as taxas de juros e prazos de financiamento sejam melhores em moeda estrangeira do que em moeda local A segunda imperfei o a inexist ncia de contratos de hedge de c mbio de longo prazo no Brasil o que faz com que o parceiro privado tenha de enfrentar o risco da varia o cambial sem prote o caso decida tomar empr stimos em moeda estrangeira para beneficiar se das condi es de financiamento dispon veis no mercado internacional Dadas essas imperfei es pode valer a pena em alguns projetos que o Estado assuma o risco de varia o cambial O Estado forneceria ent o o hedge inexistente no mercado permitindo que o parceiro privado obtivesse financiamentos no mercado internacional a um custo mais baixo Como os projetos de PPP s o intensivos em capital o custo financeiro mais baixo implicaria uma grande redu o do custo total da contrata o para o Estado justificando assim uma maior exposi o a risco preciso ressaltar por m que esse tipo de prote o cambial s ser eficiente se a economia financeira obtida pela PPP com a prote o for maior que o custo da absor o desse risco pelo Estado Para garantir que isso ocorra o Estado deve precifi
70. concedida parcialmente cautelar para suspender a efic cia do art 39 caput da Constitui o Federal com a reda o dada pela EC n 41 03 em raz o do que continuar em vigor a reda o original da Constitui o o que significa a perman ncia do regime jur dico nico previsto na reda o original suprimida e a consequente impossibilidade de implementa o do contrato de emprego p blico na administra o direta aut rquica ou fundacional 25 A an lise dos par grafos 22 a 24 foi levada a efeito luz da Constitui o Federal de 1988 26 Nada obstante frise se que em 30 de maio de 2007 o nobre Ministro do STF Eros Grau deferiu liminar no Mandado de Seguran a n 26 607 para determinar a contagem como tempo de carreira do per odo em que o impetrante ocupou cargo em comiss o sem v nculo efetivo com a administra o p blica at 16 de dezembro de 1998 A decis o em tela confirma expressamente o entendimento veiculado no art 2 inciso VII e par grafo nico da Orienta o Normativa n 1 07 MPS SPS Art 2 Para os efeitos desta Orienta o Normativa considera se VII carreira a sucess o de cargos efetivos estruturados em n veis e graus segundo sua natureza complexidade e grau de responsabilidade de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo Par grafo nico Para os efeitos do disposto no inciso VII ser tamb m considerado como tempo de carreira o tempo cumprido em
71. concess o de garantias e a interrup o das transfer ncias volunt rias por parte da Uni o Entretanto tal artigo for a a observ ncia quase que obrigat ria pelos Estados e Munic pios pois esses dependem muito das concess es de garantias e das transfer ncias volunt rias por parte da Uni o Por exemplo o montante de transfer ncias volunt rias por parte da Uni o ao Distrito Federal somaram em 2007 o valor de R 67 656 000 00 sessenta e sete milh es seiscentos e cinquenta e seis mil reais Os doutrinadores Maur cio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro 76 Dado extra do do Processo TCDF n 2452 2008 90 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Prado afirmam ainda que a verifica o dos limites do art 28 da Lei n 11 079 04 depende de regulamenta o espec fica a ser feira pela Secretaria do Tesouro Nacional STN Al m disso levantam uma d vida sobre a constitucionalidade do referido dispositivo pois segundo o inciso I do art 163 da Constitui o Federal CF normas que disciplinem acerca de finan as p blicas s o reservadas Lei Complementar e no caso a Lei federal de PPP s uma lei ordin ria Reportagem do jornal Valor Econ mico datada de 18 08 2009 aponta esse limite de 1 da RCL corrente l quida como uma das causas para o ritmo lento de contrata es de PPP s pelos Estados O citado art 28 da Lei n 11 079 04 foi recentemente alterado pela Lei n 12 024 de 27 08
72. considerada a m dia aritm tica simples das maiores remunera es utilizadas como base para as contribui es do servidor aos regimes de previd ncia a que esteve vinculado correspondentes a 80 oitenta por cento de todo o per odo contributivo desde a compet ncia julho de 1994 ou desde a do in cio da contribui o se posterior quela compet ncia Dada a clareza do dispositivo meu entendimento consent neo com o j externado pelo Conselheiro Helio Saul Mileski no Processo n 8853 02 00 04 3 referido pelo Agente Ministerial e pelo Auditor Substituto de Conselheiro Alexandre Mariotti no Parecer n 04 2005 acolhido pela Segunda C mara na Sess o de 23 06 2005 no sentido de que como a Lei n o exclui a possibilidade da m dia aritm tica das maiores remunera es ser superior ao da ltima remunera o normas orientadoras n o podem dispor de forma diversa pois assim o fazendo ultrapassariam os limites postos na legisla o instituidora da regra A quest o suscitada pelo Minist rio P blico de Contas a respeito da aplica o do limitador do artigo 40 2 da Constitui o Federal foi solvida no mbito deste Tribunal pelo Parecer n 01 2008 da lavra do Auditor Substituto de Conselheiro Cesar Santolim aprovado pela Egr gia Segunda C mara em Sess o de 30 04 2008 no Processo n 3765 0200 06 2 cuja ementa e excerto passo a transcrever C LCULO DO VALOR DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL APLICA
73. crueldade apenas porque o sistema eletr nico a facilita enormemente isso n o 204 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 LEI DAS LICITA ES NOVAMENTE ALTERADA A MP N 495 DE 19 7 10 Ivan Barbosa Rigolin I N o constitui surpresa a ningu m que a lei nacional das licita es e dos contratos administrativos a Lei n 8 666 de 1 993 seja mais uma vez alterada J o foi incessantemente desde 1 993 e desta vez a mudan a se deu pela via nefanda e nauseabunda da medida provis ria instrumento dos mais abjetos de que algum legislador em qualquer lugar do mundo possa dispor Al m de ser abusivamente editada por tudo e por nada em nosso pa s com frequ ncia m xima a MP descumpre os requisitos constitucionais de sua validade sejam relev ncia e urg ncia cf art 62 da Carta de 1 988 Sim porque a imensa maioria das MPs brasileiras veiculou e veicula mat rias que podem ser tudo na exist ncia menos urgentes e vezes sem conta de uma irrelev ncia tal que reduz ao amadorismo nessa exata quest o as mais destacadas personalidades do jet set internacional T o relevante costuma ser a mat ria das MPs editadas no Brasil que se n o fossem expedidos aqueles diplomas possivelmente ningu m jamais se lembraria dos respectivos assuntos E a urg ncia dos temas focados segue na mesma toada resolvam se as mat rias preferencialmente dentro do s culo em que se publicam as MPs se nada mais im
74. da inclus o do termo emprego p blico constante da al nea a da referida decis o designa o esta pr pria dos empregados regidos pela CLT caso das empresas p blicas e sociedades de economia mista b a raz o de ser para se conceituar a express o tempo de efetivo exerc cio no servi o p blico decorre das restri es impostas pela Emenda Constitucional n 41 2003 que condiciona a concess o de aposentadoria ao implemento de determinado tempo no servi o p blico quest o que sob esta tica s m j ainda n o foi devidamente respondida pelo TCDF pois os entendimentos constantes das al neas do item II da Decis o n 7 211 2008 n o se prestam a tanto haja vista que l a al nea a com exclus o da aplica o do termo emprego p blico apenas confirma a contagem do tempo prestado em cargos ou fun es p blicas fato normal e corriqueiro em se tratando de aposentadoria de servidor p blico e 2 a al nea b por sua vez destina se apenas a excluir da al nea anterior os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comiss o servidores estes transferidos para o regime geral de previd ncia social INSS conforme disp e o 13 do art 40 da Constitui o Federal inclu do pela Emenda Constitucional n 20 98 5 Na an lise que lhe incumbe a Inspetoria salienta de in cio no que concerne ao artigo 1 da ON n 2 09 da Secretaria de Pol ticas de Previd ncia Social do Minist rio da
75. da contrata o e at mesmo da realiza o dos procedimentos licitat rios na implementa o das medidas administrativas na fase de execu o que a Administra o P blica NETO Maryberg Braga Gest o de Contratos Terceirizados Curso de capacita o para licita es e gest o de contratos de presta o de servi os 2002 p 5 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 29 brasileira apresenta enormes v cios e imperfei es pois na fase precedente da licita o h disputa e os concorrentes se autofiscalizam O contrato dever ser executado obedecendo se ao pactuado e lei respondendo o Gestor e o contratado pelas suas falhas na inexecu o total ou parcial grifou se A gest o do contrato um meio indispens vel de confirma o da qualidade da execu o do objeto contratado e fator de maior tran quilidade para a Administra o P blica bem como para os rg os de controle interno e externo e A prote o que a gest o oferece Administra o dando maior seguran a e garantia aos servi os compras e obras apresenta os seguintes aspectos e Administrativo reduz os riscos decorrentes de inefici ncia neglig ncia incapacidade e improbidade na execu o de contratos e Fiscal cumprimento das obriga es fiscais resguardando o patrim nio p blico contra multas ou penalidades advindas de sonega o fiscal por parte do contratante e T cnico contribui para a mais adeq
76. da publica o da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 aplica se o regime jur dico da legisla o anterior reforma previdenci ria de 2003 com proventos calculados com integralidade e R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 191 paridade mesmo que a expedi o do laudo m dico e a publica o do ato sejam realizadas em momento posterior 6 CONCLUS O A aposentadoria um direito de todo trabalhador assegurado pela Constitui o em seu artigo 7 inciso XXIV e no caso dos servidores p blicos civis pertencentes ao Regime Pr prio de Previd ncia Social a concess o est amparada no artigo 40 da Carta Magna Tamb m direito do servidor aposentadoria por invalidez nos termos do inciso I 8 1 do artigo 40 da Constitui o Federal independente do tempo de contribui o em raz o do sistema de contribui o ser de reparti o simples e em face dos fundamentos e dos princ pios aplic veis a essa modalidade de inativa o merecendo destaques os princ pios da dignidade da pessoa humana da solidariedade social e da universalidade Com efeito o trabalhador que se tornar incapacitado para o desempenho de suas atividades laborativas n o pode ficar desamparado fazendo jus ao benef cio previdenci rio que lhe garanta no m nimo a sobreviv ncia Portanto merece prote o social com interven o do Estado e de toda a sociedade As aposentadorias por invalidez dos servidores
77. dada a natureza do benef cio e tem sido objeto de Proposta de Emenda Constitucional no Congresso Nacional e de controv rsia no mbito do Poder Judici rio e dos Tribunais de Contas Buscando solucionar o problema foram testadas e respondidas as seguintes quest es a considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi admitido no servi o p blico at 31 12 2003 data da publica o da referida emenda mesmo que venha a ser acometido de invalidez em momento posterior b considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi admitido no servi o p blico at 16 12 1998 data da publica o da Emenda Constitucional n 20 98 mesmo que venha a ser acometido de invalidez em momento posterior c considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que foi expedido o laudo m dico at 19 02 2004 data da publica o da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 d se n o h direito adquirido a regime jur dico ent o para os atos de aposentadoria publicados ap s 19 02 2004 data da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 os proventos ser o calculados sem integralidade e sem paridade e considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi acometido de invalidez at 19 02 2004 data da publica o da MP n
78. data do ingresso no servi o p blico se a data da expedi o do laudo m dico se a data de publica o do ato de aposentadoria se a data da doen a que incapacitou o servidor para o trabalho Para se obter o resultado a que se prop e ser utilizada como m todo a pesquisa bibliogr fica que servir de suped neo para se chegar a uma conclus o sobre o tema proposto visando contribuir para uniformiza o do entendimento sobre a mat ria 2 DELIMITA O DO OBJETO 2 1 Seguridade social A pessoa humana passa por uma s rie de conting ncias ao longo da vida sendo a maioria delas alheias sua vontade Assim para ter uma vida com tranquilidade e seguran a necessita de uma prote o social de uma cobertura de benef cios que venha assegurar condi es m nimas de sobreviv ncia Nesse contexto a Constitui o Federal de 1988 disp e em seu artigo 19 que A seguridade social compreende um conjunto integrado de a es de iniciativa dos Poderes P blicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos sa de previd ncia e assist ncia social o que ser custeado por todos Conforme se observa da leitura do texto constitucional s o tr s as vertentes da seguridade social sa de previd ncia e assist ncia social Cada uma delas tem suas peculiaridades Uendel Domingues Ugatti destaca a diferen a entre as tr s reas que integram a seguridade social Para ele 1 BRASIL Constitui o
79. de Riscos nos Contratos das PPP s do Centro Administrativo do Distrito Federal e da BR 116 324 BA 4 1 PPP do Centro Administrativo do Distrito Federal CADF 4 2 PPP da BR 116 324 BA 6 Conclus o INTRODU O Este trabalho tem por objetivo fazer uma discuss o acerca da import ncia da Aloca o de Riscos em contratos de Parcerias P blico Privadas PPP s bem como realizar uma breve an lise t cnica da distribui o de riscos nas minutas dos contratos de concess o das PPP s do Centro Administrativo do Distrito Federal e da BR 116 324 BA Esse tema foi escolhido para refor ar o debate a respeito da relev ncia da aplica o mitigada no caso de PPP s de antigos i Introduzidas no ordenamento jur dico Brasileiro pela Lei n 11 079 de 30 de dezembro de 2004 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 47 paradigmas sustentados por alguns administrativistas brasileiros cl ssicos tais como Celso Ant nio Bandeira de Mello Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Mar al Justen Filho que defendem o equil brio financeiro de um contrato administrativo como um postulado tico jur dico desvinculado de sua justificativa econ mico jur dica Tal vis o encontrada por exemplo na difus o pelos mencionados doutrinadores para todos os tipos de contratos administrativos que a ocorr ncia dos eventos contidos no art 65 inciso II al nea d da Lei n 8 666 93 com reda o dada pela Lei
80. de conquista dos trabalhadores que n o podem sofrer retrocesso em seu n cleo essencial quando da reforma previdenci ria Uendel Domingues Ugatti defende que 2 MARTINFZ Wlademir Novaes op cit p 101 Ki CASTRO Carlos Alberto Pereira de LAZZARI Jo o Batista op cit p 100 158 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 as normas constitucionais que regulam a seguridade social devem ser consideradas como intang veis se e quando representarem maiores n veis de democratiza o qualitativa e quantitativa de acesso aos bens ante as propostas de reforma ou seja a altera o da principiologia consignada na Constitui o do Brasil de 1988 apenas poder ocorrer se a nova norma que se pretende adotar vier a privilegiar em melhores n veis a concretiza o da dignidade humana em determinado contexto hist rico Por essas raz es parece nos que o modelo positivado da seguridade social em sua circunstancialidade hist rica figura como cl usula p trea constitucional material impl cita por for a do princ pio constitucional da dignidade humana art 1 inciso III da Constitui o e do princ pio constitucional de abertura material aos direitos humanos art 5 2 da Constitui o Conv m observar que nem tudo imodific vel na previd ncia social de forma que o poder constituinte reformador poder realizar altera es desde que preserve o n cleo intang vel que n o pode ser obje
81. de licita o primeiro verifica se qual ser a proposta de pre os mais vantajosa e somente em rela o empresa vencedora far se a verifica o da documenta o necess ria para participa o no certame Caso o licitante vencedor n o possua toda a documenta o necess ria e seja inabilitado convocar se o os licitantes remanescentes de acordo com a sua ordem de classifica o e verificar se a aceitabilidade da proposta de pre os e exame da respectiva habilita o passando se em seguida fase de negocia o de pre os com este De outro lado em rela o diminui o do n mero de recursos J ibidem SANTANA Jair Eduardo Preg o presencial e eletr nico sistema de registro de pre os manual de implanta o operacionaliza o e controle 3 ed Belo Horizonte F rum 2009 104 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 o que se d que ao contr rio das demais modalidades de licita o onde existem ao menos duas fases recursais no Preg o existe somente uma fase de recursos que ocorre logo ap s a declara o do licitante vencedor ao final do certame A licita o na modalidade Preg o seja na forma presencial ou eletr nica pode ser dividida em duas fases a interna e a externa A fase interna tamb m chamada de preparat ria engloba desde o pedido de aquisi o de bem ou de contrata o de servi o e estimativa dos custos at o momento anterior publica o
82. de que no mbito distrital nas aposentadorias com proventos proporcionais concedidas com fundamento no art 40 2 da CRFB com a reda o dada pela Emenda Constitucional n 41 2003 combinado com o artigo 1 da Lei n 10 887 2004 a proporcionalidade dos proventos de inatividade dever ter como base de c lculo o menor valor entre a m dia das remunera es e a ltima remunera o da atividade em conformidade com o disposto no 1 do art 48 da Lei Complementar n 769 2008 e II dar ci ncia da Decis o que vier a ser adotada neste feito ao Douto MPC e aos rg os jurisdicionados 9 O Minist rio P blico acolhe as proposi es da Instru o nos termos seguintes 3 Os autos vieram ao MPC DF que sem maiores delongas aquiesce s conclus es do Corpo T cnico Isto porque de fato o DF pode legislar a respeito j que neste campo a compet ncia da Uni o refere se apenas a normas gerais A esse respeito o R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 MPC DF teceu considera es no parecer no 1108 2009 processo n 9975 2009 em anexo 4 Nada obstante por amor ao debate verifica se que a solu o preconizada distancia se das decis es proferidas pelo TCU e TCM RJ e de certa forma acabam por negar o car ter contributivo determinado pela CF e referendado pela Lei Federal 10887 04 Uma pergunta pode ser feita se o c lculo partir da ltima remunera o como falar se em princ pio contribu
83. de servi os p blicos 28 Essa teoria constitui se na aplica o da antiga cl usula rebus sic stantibus origin ria da express o atribu da a Bartolo contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur que significa que nos contratos de trato sucessivo a conven o n o permanece em vigor se as coisas n o permanecerem rebus sic stantibus como eram no momento da celebra o Tal teoria encontra guarita no art 65 inciso II al nea d da Lei n 8 666 1993 com reda o dada pela Lei n 8 883 1994 que prev a possibilidade de altera o contratual com objetivo de restabelecer o equil brio econ mico financeiro inicial do contrato na hip tese de sobrevirem fatos imprevis veis ou previs veis por m de consequ ncias incalcul veis retardadores ou impeditivos da execu o do ajustado ou ainda em caso de for a maior caso fortuito ou fato do pr ncipe configurando lea econ mica extraordin ria e extracontratual Note que embora o dispositivo mencionado trate apenas da altera o consensual dos contratos administrativos a doutrina administrativista cl ssica em geral entende que ele gera para os contratados o direito de obter compensa o do poder p blico toda vez que um dos eventos listado venha a acontecer Segundo essa doutrina o reequil brio econ mico financeiro seria autom tico e obrigat rio em se tratando de for a maior caso fortuito fato d
84. deve acompanhar o cidad o do dia em que nasce at o dia em que morre num estado democr tico de direito e institucionalizado E dissemos tamb m naquele trabalho que aqueles dispositivos arts 86 a 88 t m gerado as mais monstruosas injusti as contra contratados na sua aplica o pr tica a cada dia que passa e por isso precisa o art 87 da lei de licita es exigir que ou o edital estabele a quando e como ser o aplicadas as san es ou de vez as elimine por inteiro o que parece impens vel j que para a lei se revela pior permitir punir mal torta e erradamente do que n o punir II Insistamos nesse ponto N o pode o contratado ser punido no Munic pio a com suspens o de dois meses porque atrasou uma semana a entrega do material no Munic pio b em outro contrato igual ao primeiro sofrer apenas uma advert ncia pelo mesmo motivo e no Munic pio c num terceiro contrato de objeto semelhante ser apenado com dois anos de suspens o pelo mesmo exato motivo Qual a pena merecida A partir de que prazo passa a ser exagerada Ou seria caso de mera advert ncia Estas perguntas a lei deve responder antes de que sejam formuladas Sim porque a lei deve obrigar ao contrato ou ao edital da licita o se for o caso estabelecer a correla o conduta pena ou seja R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 197 a que conduta corresponde tal pena ou pelo caminho inverso que a pena de suspens o por
85. dias ou deixa de entregar o local da obra ou do servi o no prazo aven ado art 78 incisos XV e XVI da Lei n 8 666 1993 c lea econ mica que diz respeito a circunst ncias externas ao contrato estranhas vontade das partes imprevis veis excepcionais inevit veis que causam desequil brio muito grande no contrato dando lugar aplica o da teoria da imprevis o Neste caso tamb m a Administra o P blica em regra responde pela recomposi o do equil brio econ mico financeiro Segundo essa doutrinadora para o direito franc s ber o dessas teorias a distin o entre as leas administrativas e econ micas relevante porque nas primeiras o poder p blico responde sozinho pela recomposi o do equil brio econ mico financeiro enquanto nas segundas os preju zos se repartem j que n o decorrem da vontade de nenhuma das partes No entanto no direito brasileiro considera se que seja nas leas administrativas seja nas leas econ micas o contratado tem direito manuten o do equil brio econ mico financeiro do contrato por for a do art 37 XXI da Constitui o que exige nos processos de licita o para obras servi os compras e aliena es sejam mantidas as condi es efetivas da proposta Al m disso a mesma ideia resulta da Lei n 8 666 1993 art 65 inciso II e 88 5 e 6 e da Lei n 8 987 1995 art 9 e par grafos em mat ria de concess o e permiss o
86. do Equil brio Econ mico Financeiro 21 1 Cabimento da Recomposi o 21 1 1 A Concession ria poder solicitar a recomposi o do equilibrio econ mico financeiro somente nas hip teses listadas na subcl usula 20 1 3 acima grifo nosso Da leitura da aloca o de riscos transcrita acima depreende se que essa visou definir de forma clara e objetiva as responsabilidades dos parceiros Note ainda que essa distribui o limita as hip teses de reequil brio do contrato definindo que apenas a ocorr ncia dos riscos alocados ao Poder Concedente justificaria a recomposi o do equil brio econ mico financeiro desse Para Barbara Brito a aloca o de riscos da PPP da BR 116 324 BA era consistente com a capacidade de gest o de cada parte e com os objetivos do projeto Verifica se tamb m da an lise da aloca o de riscos que foram transferidos para o parceiro privado os riscos de demanda e constru o ou seja essa contrata o se realizada n o impactaria o endividamento p blico da Uni o quanto a esses riscos nos termos do art 4 da Portaria n 614 06 da STN J o risco de disponibilidade era assumido pelo Poder Concedente ao garantir 50 da remunera o devida a t tulo de contrapresta o em caso desempenho insatisfat rio do concession rio 6 CONCLUS O Este artigo abordou o novo paradigma de contrata o de concess es na Administra o P blica Brasileira introduzido pela Lein 11 079 04 que tr
87. do edital de licita o Nesta fase dever ser justificada a necessidade de aquisi o ou contrata o e definido o objeto a ser licitado em toda a sua extens o detalhando se da melhor maneira poss vel as suas caracter sticas e propriedades de forma objetiva e clara culminando no surgimento do termo de refer ncia elemento obrigat rio para a realiza o do Preg o Em seguida proceder se estimativa de custos e elabora o do edital de licita o onde dever o ser especificadas as exig ncias de habilita o a defini o dos crit rios de aceita o das propostas as san es para as situa es de inadimplemento a minuta do contrato a ser firmado bem como todas as demais condi es para participa o no certame e as especifica es t cnicas do objeto Preparado o edital ser ele submetido an lise jur dica do rg o para aprova o ou corre o de seus termos e depois de autorizada a realiza o do procedimento licitat rio pela autoridade competente ser procedida a designa o do pregoeiro e da equipe de apoio A fase externa que se inicia com a publica o do edital e sua disponibiliza o na ntegra aos interessados engloba a convoca o o credenciamento a sess o do preg o em si na qual ser feito o julgamento das propostas e a habilita o do licitante a fase recursal a adjudica o e por fim a homologa o da licita o Com este ltimo ato d se por encerrado o procedimen
88. e melhoria dos resultados fiscais avan ar no sentido da constru o em longo prazo de regime previdenci rio b sico p blico universal compuls rio para todos brasileiros de car ter contributivo com benef cios de aposentadoria definidos valor do piso e teto claramente estipulados e gest o quadripartite uniformizar regras no setor p blico tanto para empregados quanto para titulares de cargos efetivos referentes institui o e ado o da previd ncia complementar de filia o facultativa baseada na constitui o e capitaliza o de reservas individuais Ressalte se que ser tratado no presente trabalho apenas do RPPS em face do tema se referir aposentadoria por invalidez dos servidores p blicos 4 MARTINEZ Wlademir Novaes Princ pios de Direito Previdenci rio 4 Ed S o Paulo LTr 2001 p 544 MODESTO Paulo org Reforma da previd ncia an lise e cr tica da Emenda Constitucional n 41 2003 Belo Horizonte F rum 2004 p 22 23 148 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 O RPPS dos servidores p blicos civis constitui em um plano de benef cio definido custeado por meio de reparti o simples de natureza contributiva filia o obrigat ria e disciplina estatut ria O RPPS se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos regidos pelo regime estatut rio que no caso dos servidores p blicos federais disciplinado pela Lei n 8 112 90 Esse regime
89. e mant la por diversos anos cria incentivo ao aumento de efici ncia Como o parceiro privado ter que manter a infraestrutura por anos ele sopesar se melhor investir mais na constru o para por exemplo reduzir o custo de manuten o A transfer ncia em conjunto dessas responsabilidades para o parceiro privado tende portanto a gerar uma maior efici ncia na presta o dos servi os efici ncia essa que em condi es de mercado perfeito ou de regula o econ mica adequada neste caso yardstick regulation retornaria ao usu rio e ao Poder P blico sob a forma de melhores servi os e ou de menores tarifa e subs dio p blico Ainda com rela o a esse primeiro objetivo Carlos Ari Sundfeld s adverte que um dos problemas corriqueiros em sede de obras p blicas o desinteresse econ mico do contratado pela boa execu o do contrato pois o nico risco m execu o o de a Administra o recusar o recebimento do objeto Entretanto esse risco s efetivo se a Administra o tiver capacidade t cnica de identificar as falhas Al m disso a fraude nessa execu o gera na maioria das vezes recursos suficientes para o contratado corromper a fiscaliza o da obra e lograr sem dificuldades o recebimento definitivo do objeto Para evitar esse tipo de problema a Lei das PPP s impediu que nos contratos de concess o a presta o se limitasse exclusivamente execu o de obras ou fornecimento de equipament
90. e se a comunica o ocorrer antes do pedido de fornecimento e H convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negocia o 84 N o havendo xito nas negocia es o rg o gerenciador dever proceder revoga o da Ata de Registro de Pre os adotando as medidas cab veis para obten o da contrata o mais vantajosa 128 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 pouco acima de sua previs o inicial em caso de necessidade Todavia podem ocorrer situa es em que seja necess ria contrata o superior ao m ximo inicialmente previsto Nestes casos como j se mencionou h a possibilidade de aditamento nos moldes previstos no art 65 da Lei n 8 666 93 Conforme prev o art 65 81 da Lei n 8 666 1993 as altera es poss veis da Ata de Registro de Pre os podem ser unilaterais quando promovidas pela Administra o independentemente de concord ncia do fornecedor ou consensuais quando decorrentes de acordo de ambas as partes Assim tamb m no Sistema de Registro de Pre os a ata poder ser alterada unilateralmente pela Administra o dentro dos limites expressos no dispositivo citado quais sejam de at 25 do valor inicial atualizado da ata para obras compras e servi os e de at 50 para reforma de edif cio ou equipamento Ademais as altera es podem ser quantitativas quando promovem acr scimos ou supress o do total do objeto ou qualitativas quan
91. emendas constitucionais possuem tal direito Essa inclusive a natureza jur dica da regra de transi o ou seja permitir a passagem de uma situa o antiga a uma nova para quem j se encontrava no sistema previdenci rio pr prio assim coerentemente com a posi o adotada pelo TCU entende essa Procuradoria que para efeito do inciso HI do artigo 6 da EC 41 03 do inciso II do artigo 3 da EC 47 05 e do inciso III do artigo 40 da Constitui o a express o tempo de servi o p blico contempla tanto os per odos prestados na R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 administra o direta quanto na indireta pois o constituinte exigiu apenas a presta o de servi o p blico sem quaisquer outras condicionantes ou especificidades gt no que tange ao caput do artigo 6 da EC 41 03 e ao caput do artigo 3 da EC 47 05 o conceito de servi o p blico une se exig ncia de servi o prestado administra o direta pois empregados de empresas p blicas e de sociedades de economia mista bem como ocupantes de cargo em comiss o n o podem fazer op o pelas regras de aposentadoria previstas no artigo 40 da CF como possibilita os normativos citados uma vez que s o submetidos aposentadoria pelas regras do RGPS 34 Diante de todo o exposto o Parquet lamentando uma vez mais discordar do Corpo T cnico opina no sentido de que a Corte reveja as orienta es exaradas na Decis o TCDF n 7211
92. emprego fun o ou cargo de natureza n o efetiva at 16 de dezembro de 1998 27 Embora se refira ao tempo de carreira a decis o adotada no MS n 26 607 pode ser estendida ao tempo de efetivo exerc cio no servi o p blico tomando se como divisor de guas aqui como ali a data de publica o da EC n 20 98 queremos crer O procedimento cogitado prestigia n o s a decis o do digno Ministro do Pret rio Excelso Eros Grau como tamb m a Orienta o Normativa n 1 07 MPS SPS esta com ajuste 7 A respeito dos esclarecimentos suscitados pela Conselheira Marli Vinhadeli a 4 ICE tece os seguintes coment rios 28 Vencida essa etapa tendo em conta ainda a exist ncia de emprego R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 231 na administra o direta aut rquica e fundacional antes da Constitui o Federal de 1988 e depois da EC n 19 98 passemos aos questionamentos feitos pela ilustre Conselheira transcritos no par grafo 8 desta instru o As quest es remanescentes postas na representa o a nosso ju zo podem ser enfrentadas desdobrando a Decis o n 7 211 08 adotada no Processo n 14 842 08 na forma a seguir descrita a em se tratando de tempo anterior a 16 de dezembro de 1998 efetivo exerc cio no servi o p blico compreende o exerc cio de 1 cargo efetivo 2 cargo em comiss o por servidor sem v nculo efetivo com a administra o p blica 3 fun o de confian a por servi
93. equipe ou se o administrativa na maioria das vezes com diversos respons veis O gestor de contrato aquele que gerente funcional e tem a miss o de gerenciar o contrato geralmente da concep o at a sua finaliza o O fiscal de contrato aquele que por delega o tem a fun o de fiscalizar o contrato desde o in cio at o seu final Usualmente esse profissional atua ap s a realiza o da contrata o Para Alves n o se deve confundir gest o com fiscaliza o de contrato A gest o o servi o geral de gerenciamento de todos os contratos da entidade ou rg o enquanto fiscaliza o pontual A gest o o servi o administrativo exercido por um indiv duo ou um setor e cuida por exemplo de reequil brio econ mico financeiro de incidentes de pagamento de quest es ligadas documenta o de controle dos prazos de vencimento de prorroga o etc ao passo que a fiscaliza o exercida necessariamente por um agente p blico fiscal do contrato especialmente designado que cuida pontualmente do contrato A Administra o P blica rg o entidade ou unidade administrativa pela qual a Administra o P blica administra o direta e indireta da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios abrangendo inclusive as entidades com personalidade jur dica de direito privado sob controle do poder p blico e das funda es por ele institu das ou mantidas opera e atua concretamente sign
94. formalmente estatu das tem particulares deveres que se n o cumpridos poder o resultar em responsabiliza o civil penal e administrativa A Lei 8 112 90 em seu art 1277 prev as penalidades disciplinares a serem aplicadas aos servidores pelo exerc cio irregular de atribui es a eles afetas que s o a advert ncia b suspens o c demiss o d cassa o de aposentadoria ou disponibilidade e destitui o de cargo em comiss o e de fun o comissionada Na aplica o dessas penalidades ser o consideradas a natureza e a gravidade da infra o cometida bem como os danos que dela resultarem para o servi o p blico As san es administrativas poder o cumular se com as san es civis e penais sendo independentes entre si O art 122 da Lei 8 112 90 assim disp e A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo doloso ou culposo que resulte em preju zo ao er rio ou a terceiros 1 A indeniza o de preju zo dolosamente causado ao er rio somente ser liquidada na forma prevista no art 46 na falta de outros bens que assegurem a execu o do d bito pela via judicial 2 Tratando se de dano causado a terceiros responder o servidor perante a Fazenda P blica em a o regressiva 3 A obriga o de reparar o dano estende se aos sucessores e contra eles ser executada at o limite do valor da heran a recebida No que se refere responsabilidade penal esta abrange os c
95. historicamente origin rio de um estado unit rio e altamente centralizado s o vedadas pela Constitui o pois tenderiam extin o do Estado Federal brasileiro ou seja centralizar mais o nosso modelo significaria transform lo de fato em um Estado unit rio descentralizado E conclui que toda e 4 Cf VELLOSO Carlos M rio da Silva Estado Federal e Estados Federados na Constitui o de 1988 do Equil brio Federativo Revista de Direito Administrativo v 187 p 1 36 jan mar 1992 p 9 3 MAGALH ES Jos Luiz Quadros de Pacto federativo Belo Horizonte Mandamentos 2000 p 20 21 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 019 024 2010 21 qualquer atua o do Legislativo e do Executivo da Uni o que tenda a centralizar compet ncias centralizar recursos centralizar poderes uniformizar ou padronizar entendimentos direcionados aos estados membros ou munic pios conduta inconstitucional a ser combatida Afirma Celso Bastos que a Federa o tornou se por excel ncia a forma de organiza o de Estado Democr tico havendo firme convic o de que a descentraliza o do poder um instrumento fundamental para o exerc cio da democracia Ou seja a probabilidade de o poder ser democr tico diretamente proporcional proximidade do poder decis rio daqueles que a ele est o sujeitos Em s ntese a exist ncia de aut ntica democracia no Brasil condiciona se a uma forte tend ncia descentralizadora A a
96. licita es de melhor t cnica ou de t cnica e pre o id ntica a pergunta Acaso o edital poder estabelecer pontua o nos quesitos t cnicos em face do melhor desenvolvimento nacional em jogo Talvez mas somente com muita elasticidade de pensamento e de concep o algu m poderia chegar a uma conclus o assim que fosse diferente da concep o original do crit rio de julgamento porque toda licita o de melhor t cnica ou de t cnica e pre o tem por objetivo primordial obter obras ou servi os que direta ou indiretamente ensejem o desenvolvimento nacional Patriotas todos devemos ser deslumbrados com demagogias amador sticas prim rias e puramente triunfalistas como esta que apenas poluem um texto t o tradicional e escorreito nunca Prestaria um grande servi o o Congresso Nacional se rejeitasse a gratuita inser o IV O inc I do 8 1 deste art 3 da Lei n 8 666 93 pela nova MP manteve todo o texto anterior e teve acrescido ressalvado o disposto nos 88 5 a 12 deste artigo e no art 3 da Lei n 8 248 de 23 de outubro de 1991 S o os seguintes os referidos novos 5 a 12 deste art 3 5 Nos processos de licita o previstos no caput poder ser estabelecida margem de prefer ncia para produtos manufaturados e servi os nacionais que atendam a normas t cnicas brasileiras 6 A margem de prefer ncia por produto servi o grupo de produtos ou grupo de servi os a que refere o
97. moeda seja por situa es espec ficas relativas ao setor ou ao segmento da ind stria ao qual pertence normalmente realizado com periodicidade anual e se constitui em aplica o de f rmulas param tricas que refletem a varia o dos custos do concession rio e ou a dos pre os ao consumidor sobre os valores previstos no contrato A revis o contratual pode ser subdividida em revis o contratual propriamente dita e renegocia o As revis es propriamente ditas s o procedimentos pautados por crit rios estabelecidos no contrato ou em regulamento emitido pela Ag ncia Reguladora e ocorrem periodicamente com o objetivo de adequar as condi es contratuais s situa es imprevis veis da presta o do servi o para a realiza o do equil brio econ mico financeiro do contrato J na renegocia o ocorre a modifica o de condi es do contrato independentemente de crit rios previamente estabelecidos no ajuste ou em regulamento da respectiva Ag ncia Reguladora Tais 61 RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 125 128 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 79 renegocia es podem ser necess rias tendo em vista a incapacidade dos contratos de prever todas as situa es futuras incompletude bem como necessidade de adequ los s vicissitudes na presta o do servi o Contudo segundo os mencionados doutrinadores deve ser um objetivo dos contratos de PPP e de concess o
98. momento em que se encontram com a sa de debilitada e incapazes para o trabalho No dizer de Celso Ant nio Bandeira de Mello Esta seguran a jur dica coincide com uma das mais profundas aspira es do Homem a da seguran a em si mesma a da certeza poss vel em rela o ao que o cerca sendo esta uma busca permanente do ser humano a insopit vel necessidade de poder assentar se sobre algo reconhecido como est vel ou relativamente est vel o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro ela pois que enseja projetar e iniciar consequentemente e n o aleatoriamente ao mero sabor do acaso comportamentos cujos frutos s o esper veis a m dio e longo prazo Dita previsibilidade portanto o que condiciona a a o humana Esta a normalidade das coisas A aplica o desse princ pio busca de certa forma equilibrar 33 FERRAZ S rgio et al Processo Administrativo 2 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 95 aa MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 18 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2005 p 113 114 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 161 as rela es jur dicas na medida em que o Estado n o pode a qualquer tempo promover mudan as em desfavor dos particulares sem resguardar as situa es j consolidadas no tempo 3 7 Irredutibilidade do valor real dos benef cios Esse princ pio encontra se expressamente previsto
99. n 3 000 99 no que se refere isen o do imposto de renda tamb m considera poss vel a retroa o dos efeitos a contar da data informada pelo laudo m dico em que ocorreu a doen a a teor do seu artigo 39 inciso XXXII e 5 inciso III in verbis Art 39 XXXIII os proventos de aposentadoria ou reforma desde que motivadas por acidente em servi o e os percebidos pelos portadores de mol stia profissional tuberculose ativa aliena o mental esclerose m ltipla neoplasia maligna cegueira hansen ase paralisia irrevers vel e incapacitante cardiopatia grave doen a de Parkinson espondiloartrose anquilosante nefropatia grave estados avan ados de doen a de Paget oste te deformante contamina o por radia o s ndrome de imunodefici ncia adquirida e fibrose c stica mucoviscidose com base em conclus o da medicina especializada mesmo que a doen a tenha sido contra da depois da aposentadoria ou reforma Lei n 7 713 de 1988 art 6 inciso XIV Lei n 8 541 de 1992 art 47 e Lei n 9 250 de 1995 art 30 29 5 As isen es a que se referem os incisos XXXI e XXXIII aplicam se 8 BRASIL ON MPS SPS n 1 2007 Dispon vel em lt http www010 dataprev gov br sislex paginas 56 MPS SPS 2007 1 htm gt Acesso em 25 set 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 187 aos rendimentos recebidos a partir HI da data em que a doen a foi
100. n mero poss vel de informa es claras e objetivas a respeito do desempenho de seu empreendimento que pode ser a execu o de uma obra a presta o de um servi o ou simplesmente o fornecimento de um bem dur vel R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 25 justamente neste momento que o fiscal de contrato assume um papel de destaque gerenciando o contrato de forma que o objeto desejado pela Administra o seja executado e entregue com qualidade e efici ncia Nesse sentido o fiscal de contrato passa a ser um agente til tanto ao rg o p blico o qual est vinculado como para a sociedade em geral pois por meio de sua atua o pode se reduzir e at mesmo estancar custos desnecess rios para o Poder P blico diagnosticando e resolvendo problemas operacionais comunicando autoridade superior competente sobre eventuais falhas ou defeitos nos projetos b sicos informando a necessidade de prorroga o e de altera o do contrato aven ado e propondo e apontando solu es eficientes e econ micas para cada problema encontrado durante a execu o do objeto contratado A complexidade cada vez maior dos contratos p blicos e as modifica es frequentes na legisla o fazem com que a boa execu o das aven as p blicas dependa muito do talento e do conhecimento t cnico do fiscal de contratos para acompanhar de maneira profissional a execu o de um contrato de permiss o ou concess o de uso de
101. na Constitui o de 1988 conforme se extrai da leitura dos 8 e 17 do art 40 reda o dada pela EC n 41 2008 in verbis Art 40 8 assegurado o reajustamento dos benef cios para preservar lhes em car ter permanente o valor real conforme crit rios estabelecidos em lei 17 Todos os valores de remunera o considerados para o c lculo do benef cio previsto no 3 ser o devidamente atualizados na forma da lei Em face desse princ pio o aposentado tem direito a ter seus proventos reajustados de forma a manter o seu poder aquisitivo pois caso permane a o valor nominal teria o seu benef cio aniquilado pois com o tempo passaria a receber uma quantia irris ria Para Carlos Alberto Pereira de Castro tal princ pio equivalente ao da intangibilidade do sal rio dos empregados e dos vencimentos dos servidores significa que o benef cio legalmente concedido pela Previd ncia Social ou pela Assist ncia Social n o pode ter seu valor nominal reduzido n o podendo ser objeto de desconto salvo os determinados por lei ou ordem judicial nem de arresto sequestro ou penhora Dessa forma com a aplica o desse princ pio o trabalhador poder se aposentar com a certeza de que o valor do benef cio ser preservado n o sendo corro do pelas perdas inflacion rias Segundo Wladimir Novaes Martinez No m nimo o princ pio significa duas coisas 1 os benef cios n o podem s
102. ncia da invalidez e a incapacidade laborativa considera se que o servidor incorporou definitivamente ao seu patrim nio o direito inativa o com base nas regras anteriores reforma previdenci ria Da pr pria leitura do que significa aposentadoria por invalidez constata se que o fato basilar para a concess o do benef cio a doen a que incapacita o servidor para o trabalho Para fins de ilustra o cita se o seguinte conceito de Jos dos Santos Carvalho Filho in verbis A aposentadoria por invalidez decorre da impossibilidade f sica ou ps quica do servidor de car ter permanente para exercer as fun es de seu cargo O servidor uma vez devidamente comprovada a incapacidade e sendo esta permanente passa a ter direito inatividade remunerada art 40 I CF Assim considerando que a data de ingresso no servi o p blico constitui mera expectativa de direito que a natureza jur dica do laudo m dico apenas declarat ria de uma doen a j existente que a data da publica o do ato de aposentadoria se refere a efeitos financeiros a partir da qual se inicia o pagamento dos proventos tem se que o fato gerador para fins de aquisi o do direito adquirido aposentadoria por invalidez ocorre na data da doen a que incapacita o servidor para o trabalho 5 5 Regime jur dico nas aposentadorias por invalidez Primeiramente conv m definir o que regime jur dico a lei com base na qual s o definido
103. norma enunciada no art 5 XXXVI do texto constitucional inscrita no T tulo dos Direitos e Garantias Fundamentais Esta norma n o pode ser suprimida do estatuto constitucional mediante o exerc cio do poder de emenda As cl usulas p treas tamb m chamadas cl usulas de imutabilidade ou garantias de eternidade s o limites materiais ao poder de reforma constitucional Referem a conte dos princ pios normas constitucionais que n o podem ser objeto de delibera o pelo poder de reforma 3 BRASIL Supremo Tribunal Federal Inf 481 ADI 3104 DF Ministra C rmen L cia Bras lia DF 26 9 2007 Dispon vel em lt http www stf jus br portal jurisprudencia pesquisarJurisprudencia asp gt Acesso em 07 set 2009 172 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 constitucional Dizem respeito a normas que constam da Constitui o e n o a situa es jur dicas concretas titularizadas pelo Poder P blico ou por particulares Revestem se de efic cia refor ada na medida em que denotam normas constitucionais que somente podem ser derrogadas pelo poder constituinte origin rio Constituem exce o ao poder de reforma constitucional e como tais reclamam interpreta o estrita Sintetizam a ideia fundamental de direito da coletividade compondo a identidade b sica da Constitui o Reform las invi vel para os rg os constitucionais institu dos pois significaria o mesmo que a retirada dos alicerces que os su
104. o o resguardo do concession rio completo e n o apenas parcial como no Direito franc s Em suma no Brasil a no o de equil brio econ mico financeiro da concess o e da prote o que se lhe deve conferir mais generosa para o concession rio Com efeito entende se como exclu da da lea ordin ria isto do risco que o concession rio deve suportar a varia o dos pre os dos insumos componentes da tarifa pois esta intelec o a que se coaduna com a prote o ampla decorrente dos precitados arts 9 e 82 18 VIIL e 23 IV impositivos de revis o e reajuste Da lea ordin ria tamb m se excluem os agravos econ micos oriundos de medidas gerais do poder p blico que tenham impacto gravoso sobre o pre o tarif rio ainda que n o se trate de provid ncias especificamente incidentes sobre a concess o pois como o visto o art 9 8 3 determina revis o de tarifa at mesmo em face de sobrevinda de tributos salvo os do imposto de renda ou encargos legais que comprovadamente repercutam sobre ela De outro lado nas hip teses em que caiba a aplica o da teoria da imprevis o a qual acolhida sem o extremo rigorismo do Direito franc s os preju zos do concession rio s o inteiramente acobertados e n o como ocorre na Fran a partilhados com o concedente Tais solu es s o obrigat rias em face de nosso Direito Positivo visto que o art 37 XXI da Lei Magna do Pa s estatui que as obras e servi o
105. o poder de emendar a Constitui o Por isso se lhe d a denomina o de poder constituinte institu do ou constitu do Por outro lado como esse poder n o lhe pertence por natureza primariamente mas ao contr rio deriva de outro isto do poder constituinte origin rio que tamb m se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado embora pare a mais acertado falar em compet ncia constituinte derivada ou constituinte de segundo grau Trata se de um problema de t cnica constitucional j que seria muito complicado ter que convocar o constituinte origin rio todas as vezes em que fosse necess rio emendar a Constitui o Por isso o pr prio poder constituinte origin rio ao estabelecer a Constitui o Federal instituiu um poder constituinte reformador ou poder de reforma constitucional ou poder de emenda constitucional Diferentemente o poder constituinte derivado deve atentar para as limita es do poder constituinte origin rio pois aquele condicionado limitado O poder constituinte reformador sofre limita es de ordem circunstanciais formais temporais e materiais As limita es circunstanciais impossibilitam altera es na constitui o no per odo de interven o federal estado de s tio e estado defesa pois nesse per odo considera se que a liberdade de escolha e a isen o sofrem restri es n o sendo portanto o momento adequado para se produzir mudan as no texto constitucional artigo
106. o de servi os dever ser registrado no passivo patrimonial Exemplo 9 Contrato de PPP prev que parte da contrapresta o do parceiro p blico corresponder ao servi o financeiro assumido pelo parceiro privado em decorr ncia da constitui o do bem que suporta materialmente a parceria As demais obriga es financeiras est o associadas ao pagamento pela disponibiliza o deste bem sendo desembolsada em per odo contratual inferior ao de dura o do contrato A 1 obriga o referida n o possui rela o direta com a presta o do servi o estando associada amortiza o do investimento realizado para a efetiva o da parceria A outra obriga o assumida tampouco se relaciona diretamente com a presta o do servi o objeto da contrata o da parceria assumindo um car ter de compensa o pelo investimento realizado Ambas devem ser enquadradas no art 6 da Portaria pois configuram reconhecimento de obriga o independente da presta o do servi o Simetricamente permitem caracterizar a constitui o de um direito implicando registro do ativo patrimonial a partir de sua efetiva forma o art 3 caput J quanto aos valores a serem despendidos na PPP do CADF a t tulo de Parcela Vari vel que ser o destinados ao pagamento dos servi os de opera o e manuten o deve se analisar a distribui o de riscos do contrato luz do art 4 da Portaria n 614 06 da STN a fim de decidir sobre a inclus
107. o do denunciante de tomar as provid ncias necess rias para apurar as situa es irregulares 6 DEN NCIAS AN NIMAS E A CONVEN O DAS NA ES UNIDAS CONTRA A CORRUP O Comente se ainda que o Brasil no Decreto n 5 687 06 aprovou a Conven o das Na es Unidas contra a Corrup o que vigora portanto em nosso ordenamento jur dico com for a de lei A Conven o reconhece a den ncia an nima nos seguintes termos 2 Cada Estado Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o p blico tenha conhecimento dos rg os pertinentes de luta contra a corrup o mencionados na presente Conven o e facilitar o acesso a tais rg os quando proceder para a den ncia inclusive an nima de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Conven o 16 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 7 CONCLUS O A Constitui o Cidad trouxe clara proposta para que o povo possa exercer suas prerrogativas de fiscalizar os recursos p blicos da forma mais direta poss vel Em raz o disso a fun o fiscalizadora exercida pelo Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas da Uni o deve ser apresentada de forma transparente e estar dispon vel para consulta pela popula o A Lei de Responsabilidade Fiscal criou os elementos para implementa o desse controle social Tamb m proporcionou maior transpar ncia na gest o
108. o e comunica o estrat gicos A primeira defini o inc XVII atrapalha mais que ajuda Informa que produtos manufaturados nacionais s o produtos manufaturados produzidos no territ rio nacional de acordo com o processo produtivo b sico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal Ora que produtos manufaturados nacionais s o produtos manufaturados produzidos no Brasil bvio prim rio e at redundante e at a a defini o bisonha O que atrapalha a inser o do PPB e tamb m regras de origem estabelecidas pelo Executivo federal no contexto porque isso d id ia de que se n o for assim os produtos manufaturados nacionais poder o n o ser o que consta da defini o Trata se de uma dessas explica es do que todas as pessoas j sabiam sendo que ap s a sua prola o as pessoas passam a ter d vida sobre o que antes parecia bvio Entendemos que vale apenas o in cio da defini o ou seja que produto manufaturado nacional aquele produzido no Brasil e ponto final R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 211 A segunda inc XVII um caso ainda mais teratol gico Poderia servi o nacional ser outra coisa sen o servi o prestado no Brasil Seja nas condi es do Executivo federal seja em quaisquer condi es outras ser sempre aquilo A terceira defini o inc XIX informa que sistemas de tecnologia de informa o e comunica o estrat gicos s
109. o segurado v tima de uma enfermidade que o incapacita para o trabalho necessitando do benef cio da aposentadoria para prover o seu sustento Assim no desenvolver do tema inicialmente ser delimitado o objeto apresentando se defini o da seguridade social sob o aspecto da sa de assist ncia social e previd ncia social dando se enfoque a esta ltima no que diz respeito ao regime pr prio de previd ncia dos servidores p blicos civis e ao benef cio da aposentadoria por invalidez Posteriormente s o informados os fundamentos e os princ pios aplic veis aposentadoria por invalidez como os da dignidade da pessoa humana da universalidade da solidariedade social da veda o do retrocesso social da legalidade da seguran a jur dica da irredutibilidade do valor real dos benef cios do equil brio R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 145 financeiro e atuarial da proporcionalidade e da razoabilidade Trata se ent o dos limites do poder constituinte em face do direito adquirido destacando se a aquisi o desse direito em rela o s aposentadorias por invalidez e a cl usula p trea que n o pode ser violada pelo poder constituinte derivado Passa se assim a enfrentar o tema buscando estabelecer o regime jur dico das aposentadorias por invalidez e o c lculo dos proventos qual o fato gerador dessa modalidade de aposentadoria para se definir o marco temporal do direito adquirido se a
110. o termo inicial da isen o do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria prevista no art 6 XIV da Lei 7 713 88 a data de comprova o da doen a mediante diagn stico m dico e n o a data de emiss o do laudo oficial Precedentes REsp 812 799 SC 1 T Min Jos Delgado DJ de 12 06 2006 REsp 677603 PB 1 T Ministro Luiz Fux DJ de 25 04 2005 REsp 675 484 SC 2 T Min Jo o Ot vio de Noronha DJ de 01 02 2005 2 Hip tese em que a paralisia come ou a dar sinais de aparecimento 2 BRASIL Decreto n 3 000 de 26 3 1999 Publicado no D O de 17 6 99 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 decreto D3000 htm gt Acesso em 24 09 2009 8 BRASIL Portaria n 1675 de 06 10 2006 de 26 3 1999 Dispon vel em lt http www servidor gov br seg social arg down port 1675 061006 manual servicos saude servidores pdf gt Acesso em 24 09 2009 188 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 em 1991 e o laudo m dico oficial atesta como marco para efeito de isen o do imposto de renda o ano de 1995 Como o cr dito tribut rio refere se ao ano base de 1994 e o pr prio exame do INSS referido na senten a revela a anterioridade e progressividade da doen a desde 1991 n o razo vel adotar como marco da isen o a data em que reconhecida a invalidez pelo Minist rio da Fazenda 3 Recurso especial a que se nega provimento No TJDFT existe posicionamento no sentido de q
111. os Como se mencionou no t pico anterior nas licita es onde seja utilizado o Sistema de Registro de Pre os finda a sess o de Preg o o pregoeiro n o far a adjudica o do objeto licitado aos licitantes vencedores Como ato administrativo formal a adjudica o significa a atribui o do objeto do certame ao licitante vencedor passando a ser direito subjetivo deste ou seja n o poder o adjudicat rio ser preterido na contrata o se esta efetivamente ocorrer exceto nos casos de revoga o e anula o do procedimento licitat rio Dada a especificidade do Sistema de Registros de Pre os em que n o h para a Administra o a obriga o de contratar o objeto licitado n o ocorre a adjudica o ao licitante vencedor no momento da homologa o Ao tratar da homologa o em seu art 10 o Decreto n 3 931 2001 nada fala sobre adjudica o No SRP o licitante ganhador ap s a homologa o ser convocado a assinar uma Ata de Registro de Pre os obrigando se a durante o seu per odo de vig ncia fornecer os produtos pelo pre o consignado na Ata salvo claro os casos previstos em lei que o exoneram desta obriga o Entretanto caso a Administra o prefira n o contratar o objeto durante todo o per odo de vig ncia da Ata n o haver margem para qualquer questionamento Ademais ainda que exista uma Ata de Registro de Pre os em vigor A Art 10 Homologado o resultado da licita o o rg o geren
112. p blico mencionado no art 67 da Lei n 8 112 90 na reda o original tamb m abarca as empresas estatais 73 A prop sito juntamos o Parecer n 9 08 da Procuradoria de Pessoal da Procuradoria Geral do Distrito Federal fls 31 47 cuja ementa est vazada nos seguintes termos AVERBA O DE TEMPO DE SERVI O SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INTEGRANTE DA ADMINISTRA O P BLICA INDIRETA DO DISTRITO FEDERAL 1 Segundo a jurisprud ncia do Tribunal de Contas da Uni o a aplica o das teses fixadas pelo Supremo Tribunal em seus julgados induz conclus o de que a locu o tempo de servi o p blico em princ pio abrange o per odo trabalhado pelo servidor em empresas p blicas e sociedades de economia mista Posi o referendada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal 2 OSTF no entanto sempre admitiu que a lei restringisse este sentido em princ pio aplic vel express o tempo de servi o p blico de modo a este abranger apenas o per odo em que o servidor esteve vinculado Administra o direta aut rquica e fundacional corte este operado no mbito do DF pela Lei n 1 864 98 3 Aplicando se a jurisprud ncia do TCU bem como as premissas fixadas pelo STF conclui se que a reda o original da Lei n 8 112 90 induzia interpreta o no sentido de se admitir o c mputo para todos os efeitos do per odo em que o servidor trabalhara em empresas estatais controladas pelo Distrito Federal Intelig
113. picos do Estado e aplicando se os m todos de gest o privada para as atividades em que a rigidez do regime public stico se torne desnecess ria como ocorre com os servi os sociais comerciais e industrias do Estado isto se d pela venda de a es de empresas estatais ao setor privado e pelas v rias formas de parceria com a iniciativa privada em especial a concess o de servi o p blico para desempenho de atividades antes executadas pelo pr prio poder p blico diretamente ou pelas entidades da administra o indireta 3 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administra o p blica concess o permiss o franquia terceiriza o parceria p blico privada e outras formas 6 ed S o Paulo Atlas 2008 p 18 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 49 Para Carlos Ari Sundfeld a ideologia do Estado Social de Direito que defendia o Estado como nico realizador do interesse coletivo atrav s da a o da m quina p blica por exemplo empresas hospitais e universidades do pr prio Estado deviam fazer os investimentos necess rios e prestar os servi os p blicos e sociais nos quais os particulares figuravam apenas como meros fornecedores de bens servi os e capitais sem assumir maiores responsabilidades quanto aos objetivos finais passa a partir da d cada de 90 a dar lugar a mecanismos de assun o de responsabilidades p blicas por particulares de forma a viabilizar a gest o n o exclus
114. poss vel permitida n o obrigat ria exce o regra do menor pre o como baliza fundamental ao julgamento das propostas nas licita es ao menos as internacionais O curioso at aqui que o art 45 8 1 inc I manteve a mesma reda o e estabelece que o menor pre o classificado ser o vencedor sem exce o alguma Assim se o edital quiser prestigiar a prote o ao produto e ao servi o nacional na forma desta MP precisar combinar artigos da Lei n 8 666 93 estabelecendo a margem percentual de prote o dentro da qual as ofertas nacionais batem as estrangeiras 208 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 A mat ria precisar a teor do 6 ser regulamentada por decreto do Executivo que observar o percentual m ximo de 25 de prote o e por se tratar de altera o da lei nacional das licita es veicula normas gerais de licita o disp e para a Uni o o Distrito Federal os Estados e os Munic pios e suas entidades da administra o indireta N o em efic cia desde j portanto contida como est at a edi o do regulamento O 8 7 serve apenas para o Executivo orientar se quanto aos temas dos estudos que encetar para elaborar aquele regulamento e n o faz falta alguma ao direito porque jamais a realidade seria diferente e para dizer o bvio ningu m precisa de lei alguma VI O 8 outro requinte de inutilidade absoluta fixa que poder ser estabelecida
115. que at a data de publica o desta Emenda tenham cumprido todos os requisitos para obten o desses benef cios com base nos crit rios da legisla o ent o vigente Prevalece no ordenamento jur dico brasileiro em rela o ao direito adquirido a teoria de Gabba cujas caracter sticas s o 1 ter sido consequ ncia de um fato id neo para a sua produ o 2 ter se incorporado definitivamente ao patrim nio do titular O conhecimento corrente o de que havendo o fato necess rio aquisi o de um direito ocorrido integralmente sob a vig ncia de uma determinada lei mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro ter o de ser respeitados na hip tese de sobrevir uma lei nova Dessa forma reunidos os requisitos para inativa o antes do advento da reforma previdenci ria realizada por meio de Emendas Constitucionais h que se conceder a aposentadoria com base nas regras anteriores em face do direito adquirido uma vez que se incorporou ao patrim nio do servidor Assim n o h que se falar em retroatividade da EC n 41 2003 para atingir o direito adquirido do servidor A prop sito existem tr s formas de retroatividade a m xima a m dia e m nima assim definidas por Jos Carlos de Matos Peixoto D se a retroatividade m xima tamb m chamada restitut ria quando a lei nova prejudica a cousa julgada senten a irrecorr vel ou os fatos jur dicos j consumados Menos radic
116. revoga o o procedimento legal e v lido entretanto devido a raz es de interesse p blico a licita o ser invalidada Por outro lado na anula o constatada a exist ncia de irregularidades as quais dever o resultar na declara o de nulidade do procedimento licitat rio A anula o o desfazimento do ato jur dico em decorr ncia de ilegalidade e dever ser promovida pela pr pria Administra o ou pelo Poder Judici rio A revoga o tem cunhos de ato discricion rio da autoridade da Administra o porque se fundamenta na conveni ncia e oportunidade N o h nos casos de revoga o qualquer ilegalidade cometida durante o procedimento O que ocorre que por raz o de interesse p blico decide se pela revoga o da licita o Todavia fundamental compreender que a revoga o dever obrigatoriamente ser motivada em fato superveniente que justifique tal medida Tendo em vista o seu car ter discricion rio cabe exclusivamente Administra o promover a revoga o de procedimentos licitat rios Vale ainda acrescentar que a revoga o pode ser parcial ou total 2 Art 49 A autoridade competente para a aprova o do procedimento somente poder revogar a licita o por raz es de interesse p blico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado pertinente e suficiente para justificar tal conduta devendo anul la por ilegalidade de of cio ou por provoca o de terceiros mediante
117. s Ademais a depender da distribui o de riscos em uma determinada PPP poss vel que as despesas com essa n o sejam contabilizadas como endividamento p blico gerando um reduzido impacto fiscal o que no atual cen rio brasileiro em que diversos Estados se encontram com elevados n veis de endividamento altamente atrativo Cabe relembrar que a origem da estrutura econ mica dos contratos de PPP s na Europa se deu por raz es de natureza fiscal de forma a fomentar a participa o privada nos investimentos em infra estrutura de modo a mov los para fora do balan o do ente p blico 84 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Desse modo viabilizar se ia conforme a transfer ncia de riscos relacionados ao empreendimento aos parceiros privados investimentos em infraestrutura sem aumentar o endividamento p blico e com reduzido impacto na meta de resultado prim rio Outro ponto fundamental na observa o da regularidade fiscal o acompanhamento por parte dos rg os de controle externo da verifica o da regularidade das repactua es do equil brio econ mico financeiro em contratos de PPP s Ressaltando essa import ncia da verifica o da regularidade fiscal durante as revis es contratuais os autores Maur cio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado tecem os seguintes coment rios Decerto que a exata configura o da contrapresta o p blica deve ser feita projeto a projeto em vista das sua
118. s licitante s vencedor es para a assinatura da Ata de Registro de Pre os documento institu do pelo art 1 inciso II do Decreto n 3 931 2001 gt Diferentemente dos procedimentos licitat rios comuns nos quais o licitante convocado para firmar contrato ou documento equivalente no qual ambas as partes se obrigam de um lado o licitante em fornecer ou prestar o objeto da licita o e de outro a Administra o obriga o de receber o objeto e de pagar por ele no SRP por ocasi o da Ata de Registro de Pre os surgem obriga es apenas para o licitante A Ata de Registro de Pre os constitui se em anexo obrigat rio dos editais de licita o que utilizem o SRP Pelas suas pr prias caracter sticas de per si j seria documento sujeito ao disposto ao par grafo nico do artigo 38 da Lei n 8 666 1993 demandando oitiva da assessoria jur dica do rg o da Administra o z BITTENCOURT Sidney Licita o de registro de pre os 2 ed Belo Horizonte F rum 2008 p 104 23 II Ata de Registro de Pre os documento vinculativo obrigacional com caracter stica de compromisso para futura contrata o onde se registram os pre os fornecedores rg os participantes e condi es a serem praticadas conforme as disposi es contidas no instrumento convocat rio e propostas apresentadas R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 123 Entretanto desnecess rias maiores divaga es sobr
119. ser obtidos com sua contrata o Por outro lado em alguns setores por exemplo tornou se consenso n o ser eficiente a transfer ncia para o parceiro privado do risco de demanda especialmente porque a exist ncia da demanda e do seu crescimento depende de fatores alheios ao controle do parceiro privado por exemplo o risco de demanda na implanta o de uma nova rodovia ou linha de metr Segundo Mauricio Portugual Riberio e Lucas Navarro Prado a forma da distribui o de riscos em contratos de m dio longo prazo afeta tamb m a precifica o destes pela iniciativa privada bem como a possibilidade de a Administra o assumir novamente um risco que a princ pio deveria ser suportado pelo privado A respeito de essa quest o pertinente transcrever o seguinte trecho da obra desses autores a saber A reparti o objetiva de riscos apresenta se como um fator fundamental para precifica o adequada pelo parceiro privado dos riscos envolvidos na implementa o do projeto Quanto mais confusa a reparti o de riscos mais elevado o pre o que o parceiro privado cobrar para a implementa o do projeto porque a d vida sobre a quem atribu do um dado risco leva o parceiro privado a consider lo para efeito da defini o do seu pre o como dele Quando se trata da an lise da distribui o de riscos e precifica o de PINTO Marcos Barbosa Reparti o de Riscos nas Parcerias P blico Privadas Revista do BNDES v
120. servi os p blicos obra ou reforma presta o de um servi o continuado ou ainda a de um simples contrato de fornecimento de material de expediente Os fiscais todavia n o assistem a um reconhecimento maior de sua fun o por parte da Administra o P blica Constata se que a fun o de fiscal de contrato acess ria atribui o legal do servidor n o lhe oferecendo nenhum benef cio Nos bastidores p blicos comum determinado servidor por deter determinado conhecimento a respeito do assunto fiscalizar e acompanhar concomitantemente um dois tr s ou mais contratos sem perceber qualquer vantagem pecuni ria para isso N o raro tamb m ocorre a designa o de um agente administrativo que n o det m qualquer conhecimento de engenharia ou arquitetura e que nunca compareceu a um canteiro de obras para gerenciar uma obra ou servi o de engenharia nada mais equivocado A fun o de fiscal muitas vezes uma atividade que leva o servidor a uma verdadeira viagem no contrato empregando conhecimentos que lhe assegure fiscalizar adequadamente a execu o de determinado servi o obra ou compra S o trabalhos realizados na rea de engenharia civil inform tica seguran a limpeza e conserva o telefonia etc A atividade de fiscaliza o de contratos p blicos bastante din mica e est em permanente evolu o o que requer maior 26 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 aten o p
121. sistem tica com a decis o prolatada no MS n 26 6075 bem assim com o fato de que o requisito tempo de servi o p blico como fator a ser observado para concess o de aposentadoria foi introduzido no mundo jur dico pela EC 20 9876 56 O entendimento do TCU endossado na Orienta o Normativa n 2 09 MPS SPS e no Parecer n 527 09 IMF Processo n 31 038 08 ainda tem a desvantagem de ensejar situa es como a que se segue Suponhamos que um servidor tenha trabalhado de 1994 a 2004 em empresa estatal sendo admitido ainda em 2004 em rg o p blico 57 A prevalecer o entendimento do TCU endossado na Orienta o Normativa n 2 09 MPS SPS e no Parecer n 527 09 IMF Processo n 31 038 08 esse servidor tem hoje em 2009 quinze anos de servi o p blico relativos ao per odo de 1994 a 2009 Mas ainda de acordo com o entendimento em tela ele ingressou no servi o p blico cinco anos atr s em 2004 Como pode ele j ter hoje quinze anos de servi o p blico se ele s ingressou no servi o p blico h cinco anos Isso nos parece um paradoxo insuper vel 58 A ressalva contida no art 6 da EC n 41 03 utilizada como fundamento para as conclus es alcan adas no Parecer n 527 09 IMF Processo n 31 038 08 7 se nos afigura desnecess ria 59 Se n o vejamos Eis o teor do preceito Art 6 Ressalvado o direito de op o aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art 40 da Constitui o Federal ou pelas re
122. sistem tica anterior para aqueles em que a invalidez ocorreu antes da vig ncia da aludida medida provis ria mesmo que a publica o do ato de aposentadoria ou laudo m dico seja expedido em data posterior Do contr rio estar se ia desrespeitando o postulado do direito adquirido e o princ pio da seguran a jur dica A natureza jur dica do laudo m dico meramente declarat ria e n o constitutiva A junta m dica apenas reconhece a incapacidade j existente apenas atesta o direito aposentadoria por invalidez Se a doen a j existia antes da MP 167 2004 que regulamentou a EC n 41 2003 h que se assegurar o direito inativa o com integralidade e paridade O laudo m dico o instrumento formalizador para se conceder a aposentadoria por invalidez pelo qual se diagnostica a doen a e a incapacidade para o trabalho por m o marco temporal para se reconhecer o direito adquirido ao benef cio o momento em que se instalou a enfermidade no servidor Ademais n o seria razo vel e nem proporcional que o servidor ficasse a merc de ter seu direito adquirido vinculado data da expedi o do laudo m dico ou data da publica o da aposentadoria por invalidez arcando assim com o nus da morosidade na pr tica desses atos que nem sempre s o tempestivos A data da publica o do ato de aposentadoria serve como marco para pagamento dos proventos mas n o para fins de se definir o direito adquirido ao benef cio q
123. teses de impugna o do edital por terceiros licitantes ou n o Importante observar que a impugna o considerada ato de controle de legalidade do edital Nos casos de licita o na modalidade de Preg o que objeto do presente estudo a Lei do Preg o n 10 520 2002 silente quanto aos prazos de impugna o Os prazos para a impugna o do edital e presta o de esclarecimentos encontram se previstos no caso do Preg o Presencial no art 12 do Decreto n 3 555 2000 e s o de at 2 dois dias teis antes da abertura da licita o e no caso do Preg o Eletr nico s o de at 2 dois dias teis para impugna o e de at 3 tr s dias teis antes da apresenta o de propostas para fins de esclarecimento nos termos dos arts 18 e 19 do Decreto n 5 450 2005 A contagem destes prazos deve sempre ser feita nos mesmos moldes previstos no art 110 da Lei n 8 666 1993 ou seja desprezando se no caso em esp cie o dia de abertura do Preg o e contando se retroativamente a partir do dia anterior os dois ou tr s dias conforme seja o caso para estabelecer que somente at o dia anterior ao segundo ou terceiro dia permitir se a impugna o ou presta o de esclarecimentos Estes prazos s o decadenciais Ultrapassada a quest o do prazo passa se quest o da impugna o em si fato que n o s o raras s vezes em que a Administra o depara se com impugna es de car ter meramente protelat rio
124. 13 n 25 p 155 182 jun 2006 p 156 68 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 contratos de m dio ou longo prazos a iniciativa privada tende a ser conservadora Por essa raz o o cumprimento da diretriz sob comento afeta diretamente o pre o pelo qual os potenciais parceiros privados est o dispostos a prestar o servi o ao usu rio e Administra o P blica Do ponto de vista do Poder P blico uma outra quest o tem import ncia essencial o esfor o de coibir ou minimizar a exist ncia de mecanismos ocultos ou impl citos de distribui o de riscos Essa preocupa o deve incidir especialmente sobre a defini o dos crit rios para o reequil brio econ mico financeiro dos contratos pois a depender da forma como eles forem configurados riscos que foram transferidos no corpo do contrato para os parceiros privados podem retornar para a Administra o P blica Como exemplo dessa possibilidade de reassun o de riscos pelo Poder P blico os autores citam um contrato administrativo que transfere o risco de demanda do servi o para o parceiro privado mas define como crit rio nico para a realiza o do reequil brio econ mico financeiro do ajuste a Taxa Interna de Retorno do Neg cio TIR Neste caso o risco de demanda na verdade seria sen o totalmente pelo menos parcialmente transferido aos usu rios ou Administra o P blica uma vez que uma queda dos n veis de demanda vai necessariamente a
125. 2 5 2 A n o realiza o das receitas complementares acess rias ou decorrentes de projetos associados estimadas pela SPE salvo se esta frustra o de receitas for imput vel a o ou omiss o do CONTRATANTE 22 5 3 A oscila o ordin ria dos custos das obriga es assumidas pela SPE ou a sua discrep ncia em rela o aos custos previstos na elabora o de sua PROPOSTA ECONOMICA 22 5 4 A desconsidera o de eventos ou condi es previs veis 22 5 5 O desconhecimento das condi es de execu o das OBRAS e presta o de SERVI OS por ocasi o da assinatura do Contrato salvo em raz o de informa es imprecisas ou equivocadas disponibilizadas pelo CONTRATANTE 22 5 6 A neglig ncia in pcia ou omiss o na presta o dos servi os 22 5 7 A gest o dos servi os Incluindo o pagamento de custos administrativos e operacionais superiores aos praticados no mercado grifo nosso Do excerto acima conclui se que o Distrito Federal buscou atribuir ao parceiro privado os riscos decorrentes de erro de projeto bem como os relacionados s oscila es ordin rias dos custos das obriga es assumidas pela Sociedade de Prop sito Espec fico SPE que ir gerir a Parceria P blico Privada do CADF mesmo que isso implique em redu o de ganhos ou preju zos SPE Quanto aos limites para a contrata o de PPP s constante da reda o original do art 28 da Lei n 11 079 04 a previs o de gastos com a LEI n 11 0
126. 2009 que modificou esse limite de gastos de 1 da RCL para 3 bem como excluiu desse as despesas das empresas estatais n o dependentes com PPP s passando o artigo a ter a seguinte reda o Art 28 A Uni o n o poder conceder garantia e realizar transfer ncia volunt ria aos Estados Distrito Federal e Munic pios se a soma das despesas de car ter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido no ano anterior a 3 tr s por cento da receita corrente l quida do exerc cio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 dez anos subsequentes excederem a 3 tr s por cento da receita corrente l quida projetada para os respectivos exerc cios Reda o dada pela Lei n 12 024 de 2009 E Na aplica o do limite previsto no caput deste artigo ser o computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administra o p blica direta autarquias funda es p blicas empresas p blicas sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo respectivo ente exclu das as empresas estatais n o dependentes Reda o dada pela Lei n 12 024 de 2009 A distribui o de riscos delineada no contrato de concess o do CADF transcrita acima tem tamb m impacto direto na forma de contabiliza o dos gastos previstos com a PPP do CADF no balan o do ente Distrital como ser visto a seguir Na PPP do CADF os monta
127. 22 3 4 Abuso ou omiss o do CONTRATANTE que afete a plena explora o da CONCESS O ADMINISTRATIVA 22 3 5 Ocorr ncia de fatos imprevis veis ou ainda previs veis mas de consequ ncias incalcul veis desde que haja configura o de lea econ mica extraordin ria e extracontratual 22 3 6 Constata o de irregularidades ambientais no IM VEL existentes anteriormente assinatura do presente CONTRATO em especial por contamina o do solo que afetem a plena explora o do objeto desta CONCESS O Contudo com base no inciso II do art 5 da Lei n 11 079 2004 que permite livre reparti o de riscos entre as partes inclusive os referentes a caso fortuito e for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria a minuta do contrato faz as seguintes ressalvas como hip teses de n o repactua o econ mica do contrato 88 CL USULA 12 OBRIGA ES DA CONTRATADA 12 1 26 Sobre os riscos na execu o do projeto pelo parceiro privado a as partes assumem que a cess o de direitos relativa aos projetos define as responsabilidades entre os cession rios dos mesmos e os ora contratados parceiros privados sendo de integral responsabilidade desses ltimos o exame de consist ncia e viabilidade t cnica de tudo quanto consta nesses documentos b os erros em que incorreram os cession rios do projeto que n o forem poss veis de perceber em criterioso exame t cnico dos projetos e documentos ser
128. 3 e no caput do art 3 da EC n 47 05 possa abranger tamb m as empresas p blicas e as sociedades de economia mista A esse respeito inclusive cabe trazer cola o o magist rio de Uadi Lamm go Bulos quando a Constitui o define as circunst ncias em que um direito pode ser exercido esta especifica o importa em proibir implicitamente que venha a sujeitar o exerc cio do direito a condi es novas 31 Foi com esse sentido inclusive que o Minist rio da Previd ncia Social alterou o art 70 da ON n 02 2009 que passou a ter a seguinte dic o Na fixa o da data de ingresso no servi o p blico para fins de verifica o do direito de op o pelas regras de que tratam os arts 68 e 69 quando o servidor tiver ocupado sem interrup o sucessivos cargos na Administra o P blica direta aut rquica e fundacional em qualquer dos entes federativos ser considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas Reda o dada pela Orienta o Normativa SPS n 03 de 04 05 2009 2 Manual de Interpreta o Constitucional S o Paulo Saraiva 1997 p 89 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 243 32 As demais implica es da tese aventada pela Unidade T cnica ficam assim prejudicadas 33 Com base portanto nessas pondera es este Minist rio P blico defende as seguintes premissas 244 gt embora de fato a ON n 2 2009 MPS SPS n o tenha aplica
129. 79 2004 Art 9 a Reda o original do Art 28 da Lei n 11 079 2004 A Uni o n o poder conceder garantia e realizar transfer ncia volunt ria aos Estados Distrito Federal e Munic pios se a soma das despesas de car ter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido no ano anterior a 1 um por cento da receita corrente l quida do exerc cio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 dez anos subsequentes excederem a 1 um por cento da receita corrente l quida projetada para os respectivos exerc cios 1 Os Estados o Distrito Federal e os Munic pios que contratarem empreendimentos por interm dio de parcerias p blico privadas dever o encaminhar ao Senado Federal e Secretaria do Tesouro Nacional previamente contrata o as informa es necess rias para cumprimento do previsto no caput deste artigo 2 Na aplica o do limite previsto no caput deste artigo ser o computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela Administra o P blica direta autarquias funda es p blicas empresas p blicas sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo respectivo ente 3 VETADO R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 89 a PPP do CADF pelo GDF representava quase a totalidade do percentual de 1 um por cento da Receita Corrente L quida do GDF permitid
130. 81 08 DA do douto Procurador Dem stenes Tres Albuquerque 26 Em realidade o voc bulo servi o p blico n o possui sentido diverso no caput e no inciso III do artigo 6 da EC 41 03 Como j defendido alhures inclusive pelo rg o T cnico o conceito de servi o p blico possui um s n cleo essencial Ocorre entretanto que para efeito do inciso III do artigo 6 da EC 41 03 a express o tempo de servi o p blico contempla requisito para inativa o sem quaisquer restri es porquanto foi exigida pela norma apenas a presta o de servi o p blico sem qualquer outra condicionante 27 J quanto ao caput do artigo 6 da EC 41 03 o conceito de servi o p blico une se exig ncia de servi o prestado administra o direta pois empregados de empresas p blicas e de sociedades de economia mista n o podem fazer op o pelas regras de aposentadoria previstas no artigo 40 da CF como possibilita o normativo citado uma vez que s o submetidos aposentadoria pelas regras do RGPS 28 Assim a premissa levantada pela Inspetoria de que se for suprimido ressalvado o direito de op o aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art 40 da Constitui o Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art 2 desta Emenda nenhum preju zo haver para o sentido do texto 242 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 n o se apresenta correta na vis o do Parquet Isso porque repita se as
131. 95 2010 4 2 Limites aplic veis ao poder constituinte O poder constituinte origin rio inicial aut nomo ilimitado incondicionado soberano Com efeito ele dar in cio a uma nova constitui o diferente da ordem anterior independente n o tem que observar os limites impostos na norma anterior a exemplo do artigo 17 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias ADCT da CF 88 in verbis Os vencimentos a remunera o as vantagens e os adicionais bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constitui o ser o imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes n o se admitindo neste caso invoca o de direito adquirido ou percep o de excesso a qualquer t tulo Contudo Kildare Gon alves Carvalho alerta que nenhum poder completamente absoluto e ilimitado O referido autor cita a t tulo de exemplo as seguintes limita es ao poder constituinte origin rio in verbis a limites transcendentes que prov m de imperativos de direito natural de valores ticos superiores e de uma consci ncia coletiva como os que prendem aos direitos fundamentais conexos com a dignidade da pessoa humana b limites imanentes que se ligam configura o do Estado sua soberania e de alguma maneira forma de Estado e legitimidade pol tica em concreto c limites heter nomos provenientes da conjuga o de outros ordenamentos jur dicos e podem referir se t
132. C lculo da Remunera o e Inexist ncia de Direito Adquirido a Regime Jur dico Por n o vislumbrar ofensa garantia de irredutibilidade da remunera o ou de proventos e na linha da jurisprud ncia do Supremo no sentido de n o haver direito adquirido manuten o forma de c lculo da remunera o o que importaria em direito adquirido a regime jur dico o Tribunal por maioria negou provimento a recurso extraordin rio interposto por servidora p blica aposentada contra ac rd o do Tribunal de Justi a do Estado do Rio Grande do Norte Na esp cie com a edi o da Lei Complementar Estadual 203 2001 o c lculo das gratifica es da recorrente deixou de ser sobre a forma de percentual incidente sobre o vencimento para ser transformado em valores pecuni rios correspondentes ao valor da gratifica o do m s anterior publica o da lei Considerou se que a Lei Complementar 203 2001 teria preservado o montante percebido pela recorrente tendo inclusive expressamente garantido que os ndices da revis o geral da remunera o dos servidores p blicos ser o obrigatoriamente aplicados aos adicionais e gratifica es que passam a ser representados por valores pecuni rios Dessa forma n o h que se alegar ofensa a direito adquirido BRASIL Supremo Tribunal Federal A o Direta de Inconstitucionalidade ADI 3105 e ADI 3128 Ministro Cezar Peluso Bras lia DF 18 02 2005 Dispon vel em lt http www stf jus
133. Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 Assim os segurados da previd ncia social contribuem para obten o de benef cios como no caso das aposentadorias sendo essa contribui o de natureza obrigat ria inclusive para os que est o aposentados Esse car ter contributivo da previd ncia social tem liga o direta com o princ pio da solidariedade pois todos os segurados devem contribuir a fim de cobrir a concess o de benef cios para aqueles que n o contribu ram suficientemente e tiveram sua capacidade laborativa interrompida precocemente um nus da sociedade e do Estado para que se possa evitar um mal maior 3 3 Solidariedade social A vida em sociedade complexa os recursos s o escassos e as desigualdades sociais especialmente no Brasil s o estarrecedoras O princ pio da solidariedade social reconhece estas desigualdades e busca minimiz las com um sistema de previd ncia em que todos contribuem n o apenas para benef cio pr prio mas para que os outros inclusive os mais necessitados possam tamb m usufruir dos benef cios Esse princ pio est intimamente ligado ao princ pio da dignidade da pessoa humana que por sua vez princ pio fundamental da Rep blica Federativa do Brasil Na defini o de Wlademir Novaes Martinez O princ pio da solidariedade social significa a contribui o pecuni ria de uns em favor de outros benefici rios no espa o e no tempo conforme a capacidade contributiva
134. DE DESESTATIZA O Num primeiro enfoque podemos contextualizar a figura das PPP s no Brasil como decorr ncia da crise do Estado Social de Direito que gerou um crescimento exacerbado do Estado e trouxe problemas tais como excesso de burocracia regulamenta es excessivas que limitaram as liberdades econ micas e sociais monop lios estatais dentre estes v rias empresas deficit rias crises financeiras crescente endividamento p blico inefici ncia do Estado na presta o de servi os Ante a tal problem tica segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro surge a partir da d cada de 80 o modelo do Estado neo liberal que na Am rica Latina se caracterizou pela ideia de reforma do Estado associada a processos de privatiza o cujo objetivo era diminuir o tamanho do Estado de um lado prestigiando a liberdade econ mica pela devolu o da iniciativa ao administrado pela desregulamenta o pela elimina o de monop lios pela aplica o das regras da livre concorr ncia reservando se ao Estado as tarefas de incentivar e subsidiar aquela iniciativa quando deficiente bem como a de fiscaliz la para proteger o usu rio e o consumidor e resolver os respectivos conflitos de outro lado buscando a efici ncia nos servi os afetos ao Estado pela aplica o de novas t cnicas de presta o de servi os menos formalistas menos burocratizadas reservando se o regime public stico para os servi os p blicos t
135. ESTO Paulo op cit Acesso em 08 nov 2009 8 BRASIL Lei n 8112 90 Regime Jur dico dos Servidores P blicos Civis Federais Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Leis L8112cons htm gt Acesso em 25 set 2009 186 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 a data de aquisi o do direito adquirido aposentadoria por invalidez Esta se d quando o servidor acometido da doen a 5 4 Fato gerador data da invalidez Nesse momento aborda se o entendimento de que o direito adquirido aposentadoria por invalidez incide na data em que o servidor acometido da doen a que o incapacita para o trabalho Para tanto busca se resolver a seguinte quest o a considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi acometido de invalidez at 19 02 2004 data da publica o da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 A orienta o normativa do Minist rio da Previd ncia Social ON MPS SPS e legisla o sobre isen o do imposto de renda buscam esclarecer esse ponto A ON MPS SPS n 1 2007 prev a possibilidade dos efeitos retroagirem data da doen a indicada no laudo m dico conforme 2 do artigo 51 A aposentadoria por invalidez ser concedida com base na legisla o vigente na data em que laudo m dico pericial definir como in cio da incapacidade total e definitiva para o trabalho Por sua vez o Decreto
136. Federal 36 025 046 2010 Quanto forma o A gest o de contrato envolve servidores formados em diversas reas do conhecimento Assim dependendo do objeto contratado a pessoa desejada para fiscalizar o objeto deve ser formado em engenheira fiscal engenheiro administrador fiscal administrador ou ainda em inform tica fiscal de TT Quanto vincula o Quanto vincula o Administra o P blica os fiscais podem ser classificados em principal e acess rio De acordo com Mendes 2005 dependendo da complexidade do objeto contratado pode a Administra o P blica contratar empresas ou profissionais especializados para subsidiar e assessorar o fiscal a comiss o ou entidade gestora do contrato A op o a ser adotada pela Administra o cumulativamente designa o de servidor para acompanhar a execu o do contrato consiste na contrata o de empresa especializada para promover o gerenciamento desses contratos Essa op o recomendada sobretudo em grandes obras de engenharia Essa constata o decorrer da complexidade do objeto do contrato haja vista ser imposs vel em algumas hip teses ao representante no caso o agente da Administra o promover o acompanhamento de toda a execu o do contrato Em face dessa op o seria celebrado por hip tese contrato de obra e paralelamente a este outro contrato de gerenciamento O contratado no contrato de obra teria o dever de executar a obra
137. II do art 40 CF exigiu apenas a presta o de servi o p blico sem quaisquer outras condicionantes ou especificidades 21 Em suma o caput do artigo 40 da CF diz respeito a v nculo jur dico com o RPPS enquanto o inciso III do 1 assinala requisito para aposentadoria Coisas diversas portanto 22 Em seu acurado exame a digna Inspetoria assevera que o entendimento mantido por esta Procuradoria congruente com o adotado pelo TCU e endossado pela ON n 2 09 MPS SPS conduziria a um paradoxo insuper vel se por exemplo ocorresse o suposto caso um servidor que tenha trabalhado de 1994 a 2004 em empresa estatal sendo admitido ainda em 2004 em rg o p blico Esse servidor tem hoje em 2009 quinze anos de servi o p blico relativos ao per odo de 1994 a 2009 Mas ainda de acordo com o entendimento em tela ele ingressou no servi o p blico cinco anos atr s em 2004 Como pode ele j ter hoje quinze anos de servi o p blico se ele s ingressou no servi o p blico h cinco anos 23 Com a devida v nia n o h paradoxo existem conceitos diferentes Uma coisa tempo de efetivo exerc cio no servi o p blico outra tempo em cargo efetivo no servi o p blico Veja se no exemplo que o servidor ter de fato quinze anos de servi o p blico mas cinco anos de servi o p blico em cargo p blico efetivo que aquele que de forma simplificada pode ser entendido como o lugar institu do na Administra
138. ISSN 012 7751 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 jan dez 2010 REVISTA EDITADA PELA SE O DE DOCUMENTA O SUPERVIS O Vice Presidente Conselheiro Manoel Paulo de Andrade Neto COORDENA O V nia de F tima Pereira Chefe da Se o de Documenta o ORGANIZA O Lilia M rcia Pereira Vidigal de Oliveira Bibliotec ria REVIS O Carmen Regina Oliveira de Souza Cremasco Bibliotec ria Toda correspond ncia deve ser dirigida a esta Se o TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL Se o de Documenta o Pra a do Buriti Ed Costa e Silva Bras lia DF 70070 500 bibliotecaotc df gov br Endere o eletr nico http www tc df gov br web biblioteca apos anjos publicacoes tcdf Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal n 1 1975 Bras lia Se o de Documenta o 2010 Anual ISSN 012 7751 1 Controle externo Distrito Federal 2 Gastos p blicos fiscaliza o Distrito Federal I Tribunal de Contas do Distrito Federal CDU 336 126 55 81 05 TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL COMPOSI O DE 2010 Conselheiros Anilc ia Luzia Machado Presidente Manoel Paulo de Andrade Neto Vice Presidente Ronaldo Costa Couto Marli Vinhadeli Ant nio Renato Alves Rainha Domingos Lamoglia de Sales Dias In cio Magalh es Filho Auditor Jos Roberto de Paiva Martins Minist rio P blico
139. LEI ne 11 079 04 Art 2 caput ZA Corrigida pela infla o de acordo com a varia o do IPCA 2 RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 420 422 86 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 da solu o da quest o como ocorre muitas vezes em rela o aplica o de multas As garantias oferecidas pelo Distrito Federal para as obriga es pecuni rias a serem contra das por meio da PPP do CADE constantes da minuta do contrato s o as seguintes a receb veis da TERRACAP correspondentes ao montante de R 508 780 830 63 quinhentos e oito milh es setecentos e oitenta mil oitocentos e trinta reais e sessenta e tr s centavos b im veis de propriedade da TERRACAP que seriam hipotecados em favor da Contratada cujos valores somariam a import ncia de R 900 000 000 00 novecentos milh es de reais refer ncia de 4 06 08 e c suplementarmente pelo Fundo Garantidor das Parcerias P blico Privadas FGPDF na forma da lei de sua cria o e constitui o Segundo Maur cio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado as garantias prestadas pelo parceiro p blico em contratos de PPP tem fundamental import ncia pois n o seria razo vel crer que os parceiros privados estariam dispostos a assumir obriga es de longo prazo sem que as obriga es pecuni rias da Administra o estivessem garantidas ao menos parte delas Assim o objetivo evitar que riscos pol ticos afetem
140. M rcia Ferreira Cunha Farias Procuradora Geral Cl udia Fernanda de Oliveira Pereira Dem stenes Tres Albuquerque SUM RIO DOUTRINA In cio MAGALH ES FILHO O controle social e as den ncias nos tribunais de contas Luiz GEN DIO MENDES JORGE A representa o federativa como condi o de efic cia da LRF AMAURI ALVES NERY E LEONARDO Jos ALvEs LEAL NERI O scaldecantatos P DNCOS ars as ceara A relev ncia da aloca o de riscos em contratos de parcerias p blico privada Siesia cd a oa C ssia CORREIA PESSOA ARAG O O papel do sistema de registro de pre os na modalidade de preg o no atual panorama das licita es e contratos da administra o pica casmimasamersesssmersido agia nana card ia r anna dad ini ga Rosimary MARTINS MEDEIROS Aposentadoria por invalidez a reforma previdenci ria e o direito adquirido integralidade dos proventos e paridade Ivan BARBOSA RIGOLIN Crueldade oficial 1 pagamento de contrato n o se suspende por falta de documentos da habilita o 2 pena de suspens o n o se estende a toda a administra o por mera inser o em site do governo Segunda e dlima parte cassa fecinsdesiiaiispraaieiacdio Lei das licita es novamente alterada a MP n 495 de 19 7 0 PARAR DN e SN A SIRER O RS PARECER In cio MAGALH ES FILHO Base de c lculo de aposentadorias proporcionais concedidas com apoio nas regras da Emenda Constitucional n 41 2003
141. Previd ncia Social que esta Corte de Contas j decidiu em caso an logo Processo 26930 06 que tais orienta es normativas n o s o de aplica o compuls ria pelo Distrito Federal por se tratarem de normas de hierarquia inferior cujos efeitos circunscrevem se rea federal e somente naquilo que n o extrapolam os limites da lei Decis o n 5859 08 item 2 Assim pretende o rg o T cnico que mesmo tratamento seja dispensado Orienta o Normativa n 2 09 MPS SPS que sucedeu s Orienta es Normativas 3 04 4 04 e 1 07 MPS SPS R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 229 6 Quanto ao m rito da representa o em si ou seja esclarecer se o alcance da express o efetivo exerc cio no servi o p blico o Corpo T cnico retoma inicialmente o posicionamento adotado quando do exame do Processo n 14842 08 que ora se pede v nia para reproduzir 230 17 A nosso ver a express o efetivo exerc cio no servi o p blico deve ser interpretada de modo a alcan ar apenas o servi o prestado como servidor a que se refere o art 40 da Constitui o Federal ou seja sujeito ao regime de previd ncia social pr prio dos servidores p blicos RPPS excluindo se ipso facto o servi o prestado como servidor de que trata o art 201 da Constitui o Federal vale dizer submetido ao regime geral de previd ncia social RGPS 18 Trata se de interpreta o teleol gica No caso vertente
142. R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 227 CONCEITO DE EFETIVO EXERC CIO NO SERVI O P BLICO In cio Magalh es Filho Procurador do Minist rio P blico junto ao TCDF Representa on 01 2009 oferecida pela Conselheira Marli Vinhadeli a respeito do conceito de efetivo exerc cio no servi o p blico constante do art 40 da Constitui o Federal do art 6 da Emenda Constitucional n 41 03 e do art 3 da Emenda Constitucional n 47 05 Inspetoria sugere manter o entendimento consagrado no Processo 14842 08 Proposta alternativa N o acolhimento pelo Parquet Sugest o do Minist rio P blico pela revis o da Decis o TCDF n 7211 08 Consistem os autos na representa o oferecida pela Conselheira Marli Vinhadeli acerca do real alcance da express o efetivo exerc cio no servi o p blico que consta do art 40 da Constitui o Federal do art 6 da Emenda Constitucional n 41 03 e do art 3 da Emenda Constitucional n 47 05 2 Sua Excel ncia entende que a quest o objeto da presente representa o necessita de maior aprofundamento por parte do Tribunal Cita para tanto os artigos 1 e 2 VIII da Orienta o Normativa n 2 09 da Secretaria de Pol ticas de Previd ncia Social do Minist rio da Previd ncia Social os quais disp em que Art 1 Os Regimes Pr prios de Previd ncia Social dos servidores p blicos titulares de cargos efetivos dos Magistrados Ministros
143. RO Mauricio Portugal amp PRADO Lucas Navarro Coment rios Lei de PPP Parceria P blico Privada fundamentos econ mico jur dicos S o Paulo Malheiros 2007 pp 100 101 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 85 5 1 PPP do Centro Administrativo do Distrito Federal CADF s O Distrito Federal DF por meio da Concorr ncia n 01 2008 promovida pela Companhia de Planejamento do Distrito Federal CODEPLAN licitou o direito de outorga de Parceria P blico Privada PPP pelo prazo de 22 vinte e dois anos na modalidade administrativa para constru o opera o e manuten o do Centro Administrativo do Distrito Federal CADF destinado utiliza o por rg os e entidades da administra o direta e indireta integrantes da estrutura administrativa do Governo do Distrito Federal cujo valor corrente estimado para a contrata o ao longo de todo o per odo de R 3 168 999 600 00 tr s bilh es cento e sessenta e oito milh es novecentos e noventa e nove mil e seiscentos reais Ao final da concess o os bens im veis erigidos ser o revertidos para o poder p blico Dos 22 vinte e dois anos supracitados apenas 21 vinte e um anos envolvem o pagamento de contrapresta o p blica mensal denominado de per odo de explora o pelo parceiro privado Segundo o edital tal contrapresta o mensal teria o valor m ximo de R 13 milh es e seria constitu da por parcela fixa amort
144. TERIOR A 19 02 2004 APLICA O DO LIMITE DE QUE TRATA O ART 40 2 DA CONSTITUI O FEDERAL COM REDA O DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 41 2003 LEGALIDADE REGISTRO 1 Com o advento da Emenda Constitucional n 41 2003 a base de c lculo das aposentadorias integrais ou proporcionais ao tempo de contribui o passou a ser a m dia das remunera es de contribui o do servidor a teor do disposto no art 40 3 da Constitui o Federal 2 O limite de benef cio estabelecido pelo art 40 2 da Carta Magna o valor da ltima remunera o n o sujeito aplica o do fator de proporcionaliza o Excepcionalmente a situa o quando a invalidez ocorreu antes do marco temporal estabelecido pelo TCU em face da MP 167 2004 a exemplo do Ac rd o n 5687 2008 Segunda C mara Processo n 016 117 2007 1 em que a doen a foi atestada por laudo m dico em 14 3 2003 antes do advento da EC n 41 2008 in verbis PESSOAL PEDIDO DE REEXAME EM APOSENTADORIA CONHECIMENTO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUE N O OBSERVOU O C LCULO DAS M DIAS REMUNERAT RIAS COMPROVA O DE QUE O SERVIDOR J POSSU A DOEN A ESPECIFICADA EM LEL DEMORA NA PUBLICA O DO ATO DE APOSENTADORIA EM RAZ O DE PROBLEMAS ADMINISTRATIVOS FALTA QUE N O PODE SER IMPUTADA AO SERVIDOR OU SUPRIMIR SEUS DIREITOS PROVIMENTO LEGALIDADE E REGISTRO DA CONCESS O 6 BRASIL Tribunal de Contas da Uni o Administrativo Aposentad
145. a o 82 Caber ao fornecedor benefici rio da Ata de Registro de Pre os observadas as condi es nela estabelecidas optar pela aceita o ou n o do fornecimento independentemente dos quantitativos registrados em Ata desde que este fornecimento n o prejudique as obriga es anteriormente assumidas 83 As aquisi es ou contrata es adicionais a que se refere este artigo n o poder o exceder por rg o ou entidade a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Pre os Inclu do pelo Decreto n 4 342 de 23 8 2002 132 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 Sistema de Registro de Pre os ao ver de Joel de Menezes Niebuhr fere frontalmente o princ pio da legalidade posto que criada por meio de decreto sem qualquer lastro na Lei de Licita es e Contratos Depreende se que esta figura que cria a possibilidade de contrata o sem a realiza o de procedimento licitat rio estaria em frontal desacordo com a Lei n 8 666 1993 Refletindo se sobre o assunto a figura da ades o seria quase como uma nova hip tese de dispensa ou inexigibilidade de licita o mat ria que salvo maior ju zo deveria ser tratada em sede de lei e jamais como decreto De outrolado o dispositivo feriria tamb m o princ pio da isonomia porquanto n o possibilita a todos os interessados a oportunidade de contratar com a Administra o ao passo que permite a esta ltima efetuar contrata
146. a o ser posteriormente homologada pela autoridade competente Entretanto quando ocorre a utiliza o do SRP por tratar se exatamente apenas de um registro de pre os n o ocorrer a adjudica o dos bens e servi os aos vencedores como verificar se mais adiante e se passar diretamente homologa o pela autoridade superior Homologar um procedimento licitat rio significa confirmar aprovar e ratificar todos os atos praticados no decorrer do certame considerado um ato administrativo complexo porquanto nele a autoridade competente proceder a um exame da legalidade de todo o procedimento Por esta raz o a revis o realizar se do modo mais completo 120 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 poss vele uma vez homologada a licita o pela autoridade competente pode esta ser responsabilizada nos casos de irregularidades por ventura encontradas Verificada a exist ncia de irregularidades ou a ocorr ncia de raz es de interesse p blico decorrentes da ocorr ncia de fatos supervenientes devidamente justific veis deve a autoridade competente anular ou revogar o procedimento licitat rio 3 6 Situa es de revoga o anula o e fracasso do procedimento As situa es de revoga o e anula o de procedimentos licitat rios encontram se previstas no art 49 da Lei n 8 666 1993 Inicialmente cumpre estabelecer a diferen a entre revogar e anular um procedimento licitat rio Na
147. a Lei a observ ncia dos limites e condi es decorrentes da aplica o 63 RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 420 421 amp Idem 82 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 dos arts 29 30 e 32 da Lei Complementar n 101 de 4 de maio de 2000 pelas obriga es contra das pela Administra o P blica relativas ao objeto do contrato Art 25 A Secretaria do Tesouro Nacional editar na forma da legisla o pertinente normas gerais relativas consolida o das contas p blicas aplic veis aos contratos de parceria p blico privada Note que em aten o ao dispositivo legal supracitado a Secretaria do Tesouro Nacional STN expediu a Portaria n 6145 de 21 8 06 cujo art 4 prev a inclus o ou n o dos valores gastos com uma PPP no c lculo da d vida p blica consolidada do ente federado de acordo com a reparti o dos riscos de demanda disponibilidade e constru o entre os parceiros in verbis Art 4 A assun o pelo parceiro p blico de parte relevante de pelo menos um entre os riscos de demanda disponibilidade ou constru o ser considerada condi o suficiente para caracterizar que a ess ncia de sua rela o econ mica implica registro dos ativos contabilizados na SPE no balan o do ente p blico em contrapartida assun o de d vida de igual valor decorrente dos riscos assumidos 1 Para efeito dessa Portaria considera se que o parce
148. a inten o do legislador constituinte derivado foi evid ncia contemplar t o somente os servidores que contribuiram para o regime a que se sujeitam in casu o RPPS por determinado tempo Oportuno lembrar que o RPPS diverge radicalmente do RGPS na medida em que naquele regime a base de c lculo da contribui o previdenci ria n o se sujeita a um teto o que tende a elevar s vezes significativamente o valor final dessa contribui o 19 Indaga se quem se sujeita ao RPPS Afastados os ocupantes exclusivamente de cargo em comiss o os empregados p blicos e os servidores tempor rios todos vinculados ao RGPS restam os ocupantes de cargo efetivo Por outro lado sob a gide da Constitui o Federal de 1988 tamb m se sujeitavam ao RPPS at o advento da EC n 20 98 os ocupantes exclusivamente de cargo em comiss o nos Estados no Distrito Federal e nos Munic pios e at o advento da Lei n 8 647 93 os ocupantes exclusivamente de cargo em comiss o na Uni ol 20 A Secretaria de Pol ticas de Previd ncia Social do Minist rio da Previd ncia Social por meio da Orienta o Normativa n 1 07 assim se manifesta Art 2 Para os efeitos desta Orienta o Normativa considera se VIII tempo de efetivo exerc cio no servi o p blico o tempo de exerc cio de cargo fun o ou emprego p blico ainda que descontinuo na Administra o direta aut rquica ou fundacional de qualquer dos entes federativos 21 A parte
149. a lei os servidores fazem jus a proventos integrais a 2 caso a invalidez n o decorra de enfermidade prevista na al nea anterior os servidores fazem jus a proventos proporcionais ao tempo de contribui o Observa se ent o que para o TCDF os servidores admitidos at a data da publica o da EC n 41 2003 adquirem o direito aposentadoria por invalidez com proventos calculados com base na remunera o percebida na atividade e com paridade mesmo que a doen a venha a ocorrer em momento posterior Conforme voto de vista do 1 Revisor Conselheiro Antonio Renato Alves Rainha a possibilidade de se resguardar nas aposentadorias decorrentes de invalidez o direito adquirido ao c lculo dos proventos na forma anterior EC n 41 2003 para aqueles que ingressaram no servi o p blico at 16 12 98 ou at 31 12 2008 tem como suped neo os princ pios da razoabilidade da seguran a jur dica da efici ncia e da dignidade da pessoa humana in verbis 7 1 da razoabilidade n o h no texto constitucional conforme j afirmei anteriormente regra expressa que determine a n o aplica o amp BRASIL Tribunal de Contas do Distrito Federal Administrativo Estudos Especiais Aposentadoria Decis o n 5859 2008 Processo n 26930 2006 Relator Conselheira Marli Vinhadeli 1 Revisor Conselheiro Antonio Renato Alves Rainha 2 Revisor Conselheiro Jorge Caetano Bras lia DF 07 10 2008 Dispon vel em lt http www tc df go
150. a promover sua reestrutura o financeira e assegurar a continuidade da presta o dos servi os d a capacidade de a Administra o P blica oferecer aos parceiros privados garantias de pagamento da contrapresta o p blica e a possibilidade de pagamento ao parceiro privado de remunera o vari vel vinculada ao seu desempenho conforme metas e padr es de qualidade e disponibilidade definidos no contrato f a reparti o de riscos entre as partes inclusive os referentes a caso fortuito for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria 2 4 Algumas cr ticas riscos e falhas apontados aos modelos de PPP s Uma primeira cr tica s PPP s pode ser encontrada na obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro essa doutrinadora afirma que quando da elabora o da Lei das PPP s uma das principais justificativas governamentais era a necessidade de realiza o de obras de infraestrutura para as quais o governo n o dispunha de recursos suficientes entretanto a concess o administrativa e patrocinada preveem remunera o por parte do poder p blico al m de garantias e reparti o de riscos o que gera certo paradoxo porque se o poder p blico n o disp e de recursos para realizar as obras dificilmente dispor de recursos para garantir o parceiro privado de forma adequada Para ela outro objetivo menos declarado seria o de privatizar a Administra o P blica transferindo para a iniciativa privada grande
151. a uma nova situa o jur dica individual para seus destinat rios em rela o Administra o Suas modalidades s o variad ssimas abrangendo mesmo a maior parte das declara es de vontade do Poder P blico e Ato declarat rio o que visa a preservar direitos reconhecer situa es preexistentes ou mesmo possibilitar seu exerc cio Segundo entendimento defendido por In cio Magalh es Filho Olaudo dejunta m dica oficial n o se presta a criar ou modificar qualquer rela o ou fato jur dicos N o h um efeito modificador de situa o anterior Ao contr rio o documento m dico declara ou comprova o fato de que o servidor portador de mol stia que o incapacita do labor di rio seja ela especificada ou n o em lei Da poder se afirmar que o laudo m dico tem natureza meramente declarativa Disso adv m que n o necessariamente os efeitos devam decorrer a partir do laudo m dico porquanto sua efic cia apenas declarat ria Ora se assim de fato n o h entraves vis veis a que o laudo m dico aponte data anterior sua emiss o como sendo a de in cio da mol stia Considerando ent o que a natureza do laudo m dico sem d vida declarat ria pois ele apenas atesta a mol stia e a incapacidade laborativa j existentes conclui se que o laudo n o tem Assim se a invalidez j existia antes da MP n 167 2004 que regulamentou a EC n 41 2003 n o h como negar o direito adquirido
152. acionadas diretamente com o contrato mas que nele repercutem provocando desequil brio econ mico financeiro em detrimento do contrato nesse caso a Administra o responde pelo restabelecimento do equil brio rompido Observa ainda essa doutrinadora que devido ao regime federativo vigente no direito brasileiro a teoria do fato do pr ncipe s se aplica se a autoridade respons vel pelo fato do pr ncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato Uni o Estados e Munic pios se for de outra esfera aplica se a teoria da imprevis o b 3 o terceiro conhecido como fato da Administra o e definido por Celso Antonio Bandeira de Mello como o comportamento irregular do contratante governamental que nesta mesma qualidade viola os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execu o do que estava entre eles aven ado A ocorr ncia deste fato pode provocar uma suspens o da execu o do contrato transitoriamente ou pode levar a uma paralisa o definitiva tornando escus vel o descumprimento do contrato pelo contratado e eximindo o das san es administrativas que de outro modo seriam aplic veis Por exemplo quando 2 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de direito administrativo 25 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 637 62 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 a Administra o atrasa os pagamentos devidos por prazo superior a 90 noventa
153. ade de ambas as partes Contudo o mesmo n o ocorreria nos casos de fato do pr ncipe e fato da administra o em que o desequil brio decorre de ato ou fato do Poder P blico pois nas duas hip teses seria inaceit vel a reparti o dos preju zos porque n o se pode imputar ao contratado o nus de arcar com preju zos provocados pelo contratante Segunda essa doutrinadora No caso de fato do pr ncipe a responsabilidade do Estado encontra fundamento na regra contida no artigo 37 6 da Constitui o que n o pode ser afastada por lei ordin ria No caso de fato da Administra o trata se de responsabilidade contratual por inadimplemento n o podendo o parceiro privado arcar com os preju zos nem mesmo para dividi los com o parceiro p blico Trata se de mera aplica o do DIPIETRO Maria Sylvia Zanella op cit p 155 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 73 princ pio geral de direito consagrado no artigo 186 do C digo Civil segundo o qual aquele que causa dano a outrem obrigado a repar lo Advoga ainda Marcos Pinto Barbosa que a reparti o objetiva dos riscos seria um rem dio para eventuais condutas oportunistas de licitantes ao diminuir vantagens relativas a informa es privilegiadas detidas por apenas alguns concorrentes e dificultar renegocia es posteriores Esse autor cita como exemplo um estudo do Banco Mundial desenvolvido por J Luis Guasch que afirma ser c
154. ado anteriormente as Parcerias P blico Privadas PPP s foram introduzidas no ordenamento jur dico brasileiro pela Lei n 11 079 de 30 12 04 que editou normas gerais para a Uni o Estados Distrito Federal e munic pios a fim de disciplinar a contrata o de PPP conforme compet ncia privativa da Uni o prevista no art 22 inciso XXVII da CF Tais parcerias podem ser definidas como duas novas formas de concess o nas quais o poder p blico transfere ao setor privado servi os e ou obras p blicas na condi o de que o parceiro privado promova investimentos para sua presta o e ou execu o Note que esses investimentos retornar o ao privado por meio da explora o econ mica do objeto da concess o ao longo do per odo concessivo com taxas de rentabilidade atrativas Nesse sentido Jos Cretella Neto traz o seguinte conceito Contrato de Parceria P blico Privada o acordo firmado entre a Administra o P blica e entes privados que estabelece v nculo jur dico para implanta o expans o melhoria ou gest o no todo ou em parte e sob o controle e fiscaliza o do Poder P blico de servi os empreendimentos e atividades de interesse p blico em que haja investimento pelo parceiro privado que responde pelo respectivo financiamento e pela execu o do objetivo estabelecido As referidas modalidades ou formas introduzidas pela Lei Federal n 11 079 04 Lei de PPP s o a concess o patrocinada e a concess o admin
155. ado expresso e predeterminado prazo anterior era de 6 anos sessenta meses mais doze meses resultante da combina o do inc II com o 8 4 todos do art 57 da lei relativo a servi os continuados que a Administra o contrate A partir desta MP n 495 10 que supostamente se converter em lei o prazo m ximo n o obrigatoriamente esse por m at esse aumentou em muito para os contratos referidos no novo inc V do art 57 a mais recente altera o do importante art 57 da Lei n 8 666 93 que desde o advento do seu antecedente Decreto lei n 2 300 86 j teve quatro reda es diferentes sendo esta portanto a quinta S o apenas quatro hip teses espec ficas sendo entretanto que a quarta delas inc XXXI da lei de licita es por sua vez se subdivide em outras quatro o que faz multiplicar as novas possibilidades de a Administra o emprestar dura o de at 10 anos para os contratos que firmar se estritamente dentro destas hip teses acima referidas ineg vel a utilidade para o poder p blico destas in ditas aberturas temporais o que n o parece justificar no entanto a edi o de medida provis ria para tanto j que um projeto de lei poderia dar conta deste recado de modo n o transtornador da ordem legislativa Poder a Administra o trabalhar com significativamente mais folga e com isso planejar se e estruturar se melhor quanto execu o dos 3 Sim porque pode ocorrer que contratos cujo p
156. ados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es poder aposentar se com proventos integrais que corresponder o totalidade da remunera o do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria na forma da lei quando observadas as redu es de idade e tempo de contribui o contidas no 5 do art 40 da Constitui o Federal vier a preencher cumulativamente as seguintes condi es I sessenta anos de idade se homem e cinquenta e cinco anos 1 Art 6 Ressalvado o direito de op o aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art 40 da Constitui o Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art 2 desta Emenda o servidor da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es que tenha ingressado no servi o p blico at a data de publica o desta Emenda poder aposentar se com proventos integrais que corresponder o totalidade da remunera o do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria na forma da lei quando observadas as redu es de idade e tempo de contribui o contidas no 5 do art 40 da Constitui o Federal vier a preencher cumulativamente as seguintes condi es I sessenta anos de idade se homem e cinq enta e cinco anos de idade se mulher II trinta e cinco anos de contribui o se homem e trinta anos de contribui o se mulher HI vinte anos de efetivo exerc cio no
157. afirmado para as PPPs quaisquer despesas passam pelo controle de fluxo o que implica demonstrar que a cria o de despesa com a celebra o de uma determinada PPP pode ser compensada pelo aumento permanente de receita ou pela redu o permanente de outra despesa Al m disso eventualmente se impactar o n vel de endividamento do ente p blico a que se vincular o rg o ou pessoa contratante haver a incid ncia do segundo tipo de controle Em suma o controle de fluxo sempre aplic vel o de estoque o ser eventualmente a depender da defini o de se uma PPP impacta ou n o a d vida consolidada Ali s esse pensamento acabou por influenciar a pr pria elabora o do projeto de lei que deu origem Lei de PPP na medida em que se pretendeu utilizar tanto os controles de fluxo quanto os de estoque para as PPPs Frisa se assim que conforme o disposto no art 10 inciso I al nea c c c o art 25 da Lei n 11 079 04 a pr pria distribui o de riscos em um contrato de PPP define se a contrata o impactar ou n o o endividamento p blico do ente contratante in verbis Art 10 A contrata o de parceria p blico privada ser precedida de licita o na modalidade de concorr ncia estando a abertura do processo licitat rio condicionada a I autoriza o da autoridade competente fundamentada em estudo t cnico que demonstre c quando for o caso conforme as normas editadas na forma do art 25 dest
158. al a m dia A retroatividade m dia quando a lei nova atinge as presta es exig veis mas n o cumpridas antes da sua vig ncia Finalmente a retroatividade m nima tamb m chamada temperada ou mitigada quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos 5 BRASIL Emenda Constitucional n 41 2003 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao Emendas Emc emc41 htm gt Acesso em 25 set 2009 5 MODESTO Paulo org op cit p 128 170 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 fatos anteriores verificados ap s a data em que ela entra em vigor Nesse contexto cabe ainda fazer a distin o entre direito adquirido e expectativa de direito a Expectativa de direito o fato aquisitivo teve in cio mas n o se completou b Direito adquirido o fato aquisitivo j se completou mas o efeito previsto na norma ainda n o se produziu Sob essa linha de entendimento n o h como invocar o direito adquirido para aqueles servidores que j estavam no servi o p blico mas que preencheram os requisitos para aposentadoria ap s o advento da EC n 41 2003 pois neste caso n o seria direito adquirido mas mera expectativa de direito Contrariamente Valmir Pontes Filho na obra organizada por Paulo Modesto defende o direito do servidor que j estava no servi o p blico antes da publica o da EC n 41 2003 a se aposentar na forma das regras anteriores em face da s
159. al condi o t tulo de eleitor e 5 descri o da irregularidade e se for o caso os ind cios que a comprovem No Tribunal de Contas do Distrito Federal TCDF por exemplo os art 195 e 196 do seu Regimento Interno regulamentam que Art 195 O Tribunal receber den ncias ou representa es sobre ilegalidades irregularidades ou abusos havidos no exerc cio da administra o or ament ria financeira ou patrimonial dos rg os e entidades sujeitos sua jurisdi o 1 Enquanto n o proferida decis o definitiva dar se tratamento sigiloso aos processos de den ncia 2 Conclu da a apura o o Tribunal decidir se deve ser mantido o sigilo com rela o ao objeto e autoria da den ncia 3 Considerada a gravidade dos fatos e das provas poder dar se prioridade aprecia o da den ncia Art 196 O Tribunal n o conhecer de den ncia an nima podendo valer se das informa es que contiverem na realiza o das auditorias e inspe es de sua compet ncia Extrai se dessa norma que enquanto n o for conclu da a apura o da den ncia no TCDE ser dado tratamento sigiloso ao respectivo processo e que o Tribunal n o dar prosseguimento apura o de den ncias an nimas mas que poder utilizar se de informa es fornecidas na den ncia em auditorias e inspe es Tamb m no TCDF foi aprovada recentemente em 11 de mar o de 2010 a Resolu o n 207 que disp e sobre a tramita
160. al n 3 931 2001 Portanto para a efic cia e validade da ata n o s um extrato da Ata de Registro de Pre os dever ser publicado na imprensa oficial ap s a sua assinatura como tamb m obrigatoriamente a cada tr s meses dever ser feita nova publica o do mesmo para a comprova o dos pre os registrados O art 15 832 inciso II da Lei n 8 666 1993 especifica que o Sistema de Registro de Pre os ser regulamentado por decreto e que seu prazo de validade n o ser superior a um ano Todavia o Decreto n 3 931 2001 ao R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 125 regulamentar a mat ria em seu art 4 inova com dois par grafos pol micos Verifica se no citado artigo uma grave incongru ncia do Decreto em rela o Lei de Licita es A Lei n 8 666 1993 determina que o Registro de Pre os n o poder ter prazo de validade superior a um ano O Decreto por sua vez no caput de seu art 4 reafirma o que diz a Lei entretanto talvez mais por um problema de reda o legislativa do que ter a inten o de ferir o texto da Lei insere o 82 que possibilita a interpreta o de que seria poss vel prorrogar se a Ata de Registro de Pre os por prazo superior a um ano Tal interpreta o importante ressaltar recha ada por boa parte da doutrina O caput do art 4 do Decreto regulamentador prev a possibilidade de prorroga o da vig ncia da Ata de Registro de Pre os desde q
161. alh es op cit p 50 7 FILHO In cio Magalh es op cit p 51 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 183 incid ncia de contribui o previdenci ria por for a de Emenda Constitucional Ofensa a outros direitos e garantias individuais N o ocorr ncia Contribui o social Exig ncia patrimonial de natureza tribut ria Inexist ncia de norma de imunidade tribut ria absoluta Regra n o retroativa Instrumento de atua o do Estado na rea da previd ncia social Obedi ncia aos princ pios da solidariedade e do equil brio financeiro e atuarial bem como aos objetivos constitucionais de universalidade equidade na forma de participa o no custeio e diversidade da base de financiamento A o julgada improcedente em rela o ao art 4 caput da EC n 41 2003 Votos vencidos Aplica o dos arts 149 caput 150 I II 194 195 caput II e 6 e 201 caput da CF N o inconstitucional o art 4 caput da Emenda Constitucional n 41 de 19 de dezembro de 2003 que instituiu contribui o previdenci ria sobre os proventos de aposentadoria e as pens es dos servidores p blicos da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es Para o Supremo n o h direito adquirido manuten o de sistem tica de c lculo de remunera o ou de proventos a exemplo do RE n 563964 Relatora Ministra C rmen L cia in verbis 184 Forma de
162. anto a regras de Direito Internacional de que resultem obriga es para todos ou determinado Estado quanto a regras de Direito Interno quando o Estado seja composto ou complexo e complexo o seu ordenamento jur dico neste caso h dupla val ncia dos limites imanentes e heter nomos Assim existem par metros em que o poder constituinte origin rio n o pode desrespeitar Ademais para que haja legitimidade o novo ordenamento constitucional deve observar a vontade do povo pois a este pertence a sua titularidade Ocorre que com o tempo surgem necessidades de atualiza o do texto constitucional produzido pelo poder constituinte origin rio A fim de evitar que a cada nova mudan a seja elaborada uma nova constitui o o pr prio poder constituinte origin rio prev essa 4 BRASIL Constitui o de 1988 Ato das disposi es constitucionais transit rias Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao ConstituiWC3 A7ao htmfadcet gt Acesso em 01 out 2009 48 CARVALHO Kildare Gon alves Direito Constitucional 15 ed rev atual e ampl Belo Horizonte Del Rey 2009 p 267 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 167 possibilidade de altera o no caso do Brasil por meio de emendas constitucionais Jos Afonso da Silva explica que AConstitui o comosev conferiuao Congresso Nacionala compet ncia para elaborar emendas a ela Deu se assim a um rg o constitu do
163. ar do montante das obriga es a serem pagas a t tulo de parcela vari vel os valores decorrentes do risco de demanda e do risco de disponibilidade Assim entende se de forma prudencial que o valor total dessas obriga es deveria ser considerado integralmente para o c lculo da d vida p blica consolidada do DF Al m disso destaca se que no caso da PPP do CADF a principal justificativa econ mica para sua celebra o era de que a despesa poca do GDF com os custos de manuten o conserva o e opera o dos rg os e entidades que seriam remanejados para o CADF era da monta de R 14 516 919 23 quatorze milh es quinhentos e dezesseis mil novecentos e dezenove reais e vinte e tr s centavos sendo que a contrapresta o m xima prevista no edital era de R 13 000 000 00 treze milh es j inclu dos a amortiza o dos investimentos cujos bens ser o revertidos ao poder p blico no final da concess o o que se traduz numa economia significativa Contudo ante tal justificativa a Administra o do Distrito Federal deve ser cuidadosa ao celebrar eventuais renegocia es do contrato de concess o para evitar que a mencionada economia desapare a uma vez que essa externa e independente da configura o da PPP do CADF Em geral esses rg os funcionavam em im veis alugados pelo GDF R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 93 5 2 PPP da BR 116 324 BA A PPP da BR 116 324 BA f
164. arte deste artigo o crescente e excessivo rigor com que v m sendo tratados os contratados da Administra o p blica por quest es relativas execu o Se no passado a Administra o se revelou leniente ou por demais tolerante em tais quest es de gest o do contato parece que a tend ncia agora se inverteu e de excessivamente branda passou ou est passando a muito dura e r gida com seus colaboradores contratados Se assim ent o errou antes e erra agora na medida em que a raz o est no meio na pondera o na equanimidade no justo sopesamento da pena quando devida Nem ao c u nem ao inferno pode voltar se a Administra o mas precisa ater se sempre serena linha m dia do razo vel e do sensato Ou de outro modo incorrer no mesmo desvio de finalidade pelo qual apena seu contratado o que ningu m deseja II As penas administrativas na Lei n 8 666 93 fora a de multa s o um prod gio de reda o aleijada manquitola tosca primitiva r stica perdida em seu quixotismo t o in bil qu o grosseiro Um bacharel medianamente ilustrado em direito penal n o cometeria os mesmos desatinos t cnicos Explica se e em direito penal isto simpl ssimo cada tipo penal deve corresponder a uma conduta antijur dica do agente clara e perfeitamente descrita na lei N o existe em direito penal a previs o de uma pena sem que antes a lei diga a que conduta do agente ela corresponde ou seja que comportamento ela se pr
165. as as normas aplicadas ao Preg o Assim no procedimento do Sistema de Registro de Pre os de modo simplificado define se o objeto a ser adquirido bens e servi os comuns e as quantidades m ximas estimadas para o per odo de m ximo de um ano Realizado o Preg o os licitantes apresentam suas propostas de pre os com pre os unit rios ou por lotes conforme solicitado pela Administra o Entretanto ap s a homologa o em vez de ser convocado para a assinatura de contrato o licitante chamado para assinar uma ata de registro de pre os na qual se obrigar a fornecer o bem ou servi o que cotou naquelas condi es enquanto vigorar a ata A assinatura de contrato ocorrer apenas se a Administra o efetivamente decidir adquirir o bem o que poder ou n o acontecer dentro do prazo de vig ncia da ata e nas quantidades desejadas pela Administra o respeitado apenas o limite m ximo previsto em edital Tendo em vista estas peculiaridades a utiliza o do SRP mostra se a cada dia mais vantajosa para a Administra o porque prestigia a economicidade diminuindo a necessidade de realiza o de v rios procedimentos licitat rios para a aquisi o de mesmo objeto e por sua agilidade j que homologado o procedimento licitat rio poder se demandar o fornecimento do objeto com mais rapidez e efici ncia 3 2 Planejamento e fases da licita o N o raro verificar se a exist ncia de reclama es as mais
166. as do Distrito Federal 36 205 215 2010 opera o que exigiu autoriza o do Congresso americano sem o que a efic cia do dispositivo est contida Nesse caso ent o est proibida a licita o internacional restringindo se o universo dos licitantes a quem ofere a os bens ou preste os servi os de acordo com regras e normas nacionais na hip tese de n o se imaginar que estrangeiros o queiram fazer mas se o quiserem e disso souber a Administra o brasileira ent o poder realizar at mesmo licita o internacional dotada daquela restri o que se imponha a estrangeiros VIII O 2 do art 3 da lei de licita es foi reorganizado para extirpar o seu antigo inc I que mencionava empresas brasileiras de capital nacional Com a revoga o do art 171 da Constitui o pela EC n 6 de 15 8 95 a qual cunhara essa express o a mesma express o ficou sem fundamento constitucional de validade de modo a esvaziar de conte do o inc I do 2 do art 3 da lei de licita es Agora esta MP n 495 colocou em pratos limpos essa quest o e quanto a esse ponto mesmo na condi o de medida provis ria tem m rito positivo confirmando a fala de que nada completamente mau IX O art 6 da lei de licita es mereceu pela MP n 495 10 tr s novas defini es consignadas nos novos incs XVII a XIX respectivamente produtos manufaturados nacionais servi os nacionais e sistemas de tecnologia de informa
167. as inova es trazidas nos aspectos da rela o de soberania do Estado brasileiro nas garantias coletivas e individuais na prote o da fam lia da crian a do adolescente do idoso do ndio e do meio ambiente tamb m ocorreram avan os em dispositivos relativos s finan as p blicas ordem econ mica e financeira s pol ticas urbana agr cola e fundi ria e reforma agr ria entre outros temas de interesse social O texto constitucional transcendeu os direitos populares cl ssicos como voto referendo e plebiscito Conferiu aos cidad os e sociedade civil organizada entre outros o direito informa o presta o de contas participa o nos colegiados de rg os p blicos iniciativa popular de projetos de lei participa o na gest o da seguridade social a o popular a o civil p blica den ncia perante o controle externo em face de irregularidades Apesar de o controle social n o ter surgido com a Constitui o de 1988 ela serviu de marco para a democracia brasileira ao fortalecer o conceito de cidadania e estabelecer v rias formas diretas de participa o popular A Lei Complementar n 101 2000 teve sim papel importante no incremento do controle social no Brasil ao prever a ampla divulga o de instrumentos de gest o or ament ria o incentivo participa o popular a realiza o de audi ncias p blicas e a disponibiliza o das 10 R Tribunal de Contas do Dis
168. at 19 02 2004 de doen a que justifique a aplica o do art 190 da Lei n 8 112 90 em seus termos atuais comprovada por laudo m dico oficial emitido at 19 02 2004 tem direito convers o de seu provento de proporcional para integral segundo a sistem tica de c lculo vigente at a publica o da MP n 167 2004 excepcionalmente no caso de laudo m dico expedido ap s a data de 19 02 2004 deve haver expressa consigna o no referido documento acerca da poca do acometimento da mol stia que sendo predita ao limite temporal de 19 02 2004 aproveitar ao servidor o direito convers o de seus proventos nos moldes estipulados no subitem precedente Conforme se verifica da resposta consulta o TCU reconheceu o direito no caso de invalidez ao c lculo dos proventos na sistem tica anterior qual seja com base na remunera o da atividade e com paridade para aqueles servidores em que a invalidez ficou comprovada por laudo m dico expedido at 19 02 2004 antes da vig ncia da Medida Provis ria n 167 2004 Adotou excepcionalmente como marco a data da invalidez Com efeito essa regra encontra se ratificada quando do julgamento pelo TCU dos atos de concess es de aposentadorias por invalidez ocorridas ap s 19 02 2004 em que foram proferidos o Ac rd o 194 2009 Segunda C mara Processo 007 742 2007 8 e o Ac rd o 571 2009 Primeira C mara Processo 015 757 2008 3 in verbis Ac rd o 194 2009 PESSOAL
169. at rio do instrumento contratual art inciso XI XII e XIV da Lei n 8 666 1993 O Contratado pessoa f sica ou jur dica signat ria de contrato com a Administra o P blica art 6 inciso VX da Lei n 8 666 1993 ALVES L o da Silva Pr tica de gest o e fiscaliza o de contratos p blicos Bras lia Bras lia Jur dica 2005 p 29 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 31 2 4 Fatores que impulsionam o crescimento da atividade de gest o de contrato Em virtude da demanda cada vez mais crescente de contratos da Administra o P blica Direta e Indireta e do crescimento da economia a Administra o P blica deve preparar se atualizar se e qualificar se adequadamente para lidar com as quest es inerentes aos procedimentos t cnicos e administrativos inerentes a esse novo cen rio Esse cen rio evolui continuamente cabendo Administra o p blica criar os mecanismos mais prop cios para acompanhar a evolu o Dentre tais mecanismos destaca se a qualifica o permanente do seu quadro de pessoal focada em melhores pr ticas administrativas objetivando a busca da efici ncia e efic cia da gest o de contratos p blicos Ademais o enxugamento da m quina administrativa a terceiriza o de grande parte dos servi os de apoio administrativo servi os de copa limpeza manuten o etc a constante delega o de atribui es do poder p blico por meio de termos de parceria c
170. atual cen rio brasileiro que libera es de cr ditos financeiros ocorram quase ao final dos exerc cios Neste sentido muitas vezes esses recursos retornam ao tesouro por absoluta inexist ncia de tempo h bil para a realiza o de procedimentos licitat rios Existindo a Ata de Registro de Pre os a Administra o que eventualmente n o p de contratar em algum momento por falta de cota tem a liberdade de faz lo a qualquer momento dentro do per odo de validade da ata e neste caso de libera o tardia de cotas n o perder a oportunidade contratar ainda que pr ximo do final do exerc cio financeiro Vantagem excepcional do Sistema de Registros de Pre os consoante ressalta Jair Eduardo Santana a minimiza o de problemas com inconsist ncias de estoque e de demanda fato que um bom planejamento da Administra o independentemente da modalidade de licita o utilizada respons vel por si s sen o pela elimina o por uma diminui o dr stica do n mero de problemas relacionados ao mau dimensionamento das quantidades de bens e servi os a serem contratados durante o exerc cio Entretanto ainda que considerado que dever do agente p blico buscar incessantemente o aprimoramento de suas a es buscando sempre estar em sintonia com os princ pios da legalidade da economicidade e da efici ncia o Sistema de Registro de Pre os uma ferramenta estupenda para eliminar falhas de quantitativos Tendo
171. ave estados avan ados do mal de Paget oste te deformante S ndrome de Imunodefici ncia Adquirida AIDS e outras que a lei indicar com base na medicina especializada Outras doen as que n o especificadas em lei desde que reconhecida incapacidade por meio de laudo m dico a aposentadoria ser concedida com proventos calculados de forma proporcional ao tempo de contribui o Antes do advento da Emenda Constitucional n 41 2003 os proventos das aposentadorias por invalidez tinham como base de c lculo a remunera o dos servidores em atividade e com paridade O instituto da paridade encontrava se previsto desde a Constitui o Federal de 1988 em sua reda o origin ria sendo depois mantido pela Emenda Constitucional n 20 1998 conforme 8 do artigo 40 da Carta Magna in verbis 88 Observado o disposto no art 37 XI os proventos de aposentadoria e as pens es ser o revistos na mesma propor o e na mesma data sempre que se modificar a remunera o dos servidores em atividade sendo tamb m estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benef cios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade inclusive quando decorrentes da transforma o ou reclassifica o do cargo ou fun o em que se deu a aposentadoria ou que serviu de refer ncia para a concess o da pens o na forma da lei 2 BRASIL Lei n 8112 90 Regime Jur dico dos Servidores P blicos Civis Federais Dispon vel
172. ber ao Tribunal manter ou n o o sigilo quanto ao objeto e autoria da den ncia 2 O denunciante n o se sujeitar a qualquer san o administrativa c vel ou penal em decorr ncia da den ncia salvo em caso de comprovada m f O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo quanto ao sigilo do autor de den ncias contra servidores p blicos MS 24405 rel Min Carlos Velloso 3 12 2003 Decis o O Tribunal por maioria vencido o Senhor Ministro Carlos Britto deferiu a seguran a e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade da express o constante do 1 do artigo 55 da Lei Org nica do Tribunal de Contas da Uni o n 8 443 de 16 de julho de 1992 manter ou n o o sigilo quanto ao objeto e autoria da den ncia e ao contido no disposto no Regimento Interno do TCU que quanto autoria da den ncia estabelece que ser mantido o sigilo Votou o Presidente o Senhor Ministro Maur cio Corr a Ausente justificadamente neste julgamento o Senhor Ministro Celso de Mello Plen rio 03 12 2003 Nessa a o os Ministros do STF entenderam n o ser condizente com a Constitui o a norma que autorizava o TCU a manter o sigilo em rela o ao nome da pessoa que perante aquela Corte faz den ncia contra administradores p blicos da pr tica de irregularidades Ao final o Tribunal por maioria de votos decidiu que a manuten o do sigilo do denunciante desrespeita a Consti
173. brio inicial Assim sempre que ocorrer um fato ou altera o contratual que torne o contrato desequilibrado ele deve ser ajustado para que o equil brio inicial seja restabelecido Como consequ ncia l gica n o poderia haver pretens o a reequil brio se as condi es do contrato forem mantidas Quanto ao contido no artigo 5 inciso III da Lei de PPP que prev como cl usulas contratuais a aloca o de riscos de forma objetiva entre as partes inclusive os relativos for a maior caso fortuito fato do pr ncipe ou lea econ mica extraordin ria o autor afirma que n o h inconstitucionalidade na determina o legal de que o contrato de PPP seja objetivo na reparti o de riscos Porque quanto mais objetivo for o contrato mais transparente o procedimento licitat rio e mais justa ser a contrata o pois uma reparti o clara de riscos no contrato garante que as propostas econ micas do setor privado ser o compat veis com os riscos assumidos e tamb m que todos os participantes do processo licitat rio ter o ci ncia destes riscos 4 PINTO Marcos Barbosa op cit p 163 165 Ibidem p 165 72 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Para ele poderia haver alega o de inconstitucionalidade no que tange segunda parte do dispositivo que prev a possibilidade de reparti o de riscos referentes for a maior caso fortuito fato do pr ncipe ou lea econ mica extraordin ria cas
174. car a prote o cambial oferecida deixando ao parceiro privado a op o de adquiri la ou n o Caso a prote o cambial custe menos do que o ganho financeiro a ser obtido com empr stimos em moeda estrangeira ele optar pela prote o cambial Caso contr rio tomar financiamentos em moeda local Jos Virg lio Lopes Enei elenca ainda em sua obra alguns riscos geralmente enfrentados em contratos contendo financiamentos de longo prazo que s o objeto de aloca o entre seus part cipes a saber a risco de constru o risco relativo conclus o das obras e aquisi o do maquin rio necess rio para tornar o empreendimento apto a operar comercialmente Envolve ainda quest es tais como erros de projeto atrasos custos superiores aos or ados conclus o das obras fora das especifica es t cnicas que podem impactar a capacidade produtiva do estabelecimento com aumento dos custos operacionais riscos integridade f sica de pessoas propriedade de terceiros ou meio ambiente riscos trabalhistas e fiscais b risco de demanda c risco de opera o e manuten o do empreendimento d risco Pa s que se subdivide em risco de desapropria o 9 ENEL Jos Virg lio Lopes Project Finance financiamento com foco em empreendimentos parcerias p blico privadas leveraged buy outs e outras figuras afins S o Paulo Saraiva 2007 p 196 213 78 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010
175. casi o da fiscaliza o dos contratos conv nios ou outros instrumentos cong neres celebrados pelo Poder P blico O presente estudo tem por objetivo subsidiar o processo de gest o de contratos p blicos apontado alguns atributos profissionais e pessoais do fiscal de contrato de forma a assegurar a efetividade dos procedimentos de fiscaliza o de contratos p blicos 2 A GEST O DE CONTRATOS P BLICOS 2 1 Conceito Gest o de contratos a ger ncia de todo processo de contrata o envolvendo todas as suas fases desde a elabora o da minuta do contrato e seus anexos at o t rmino do prazo contratual 1 MOR TO La rcio Gest o eficaz de contratos suporte para a implanta o da terceiriza o de servi os Caso na PETROBRAS UN ES 173f Florian polis Universidade Federal de Santa Catarina 2000 p 121 Disserta o de Mestrado R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 27 As disposi es da Lei n 8 666 1993 sobre a mat ria nos artigos 54 a 88 tra am as grandes linhas da atividade de gest o de contratos que se constituem basicamente em disposi es preliminares cl usulas necess rias garantias prazo de vig ncia e execu o prorroga o prerrogativas e nulidade formaliza o de contrato celebra o arquivamento e publica o altera o do contrato altera es unilaterais e amig veis acr scimos e supress es de valores execu o do contrato desi
176. ceito 2 2 Por que fazer 2 3 Quem est envolvido 2 4 Fatores que impulsionam a atividade de gest o de contrato 3 O Fiscal de Contrato P blico 3 1 Conceito 3 2 Designa o 3 3 Responsabilidade 3 4 Classifica o 3 5 Perfil 3 5 1 Perfil geral 3 5 2 Perfil profissional 3 5 2 1 Qualidades 3 5 2 2 Reconhecimento profissional 3 5 2 3 Normas 3 5 2 4 tica 3 5 2 5 Integridade 3 5 3 Perfil de Personalidade 3 5 3 1 Independ ncia 3 5 3 2 Capacidade de planejamento 3 5 3 3 Capacidade de comunica o 3 5 3 4 Determina o 3 6 Atribui o 4 Conclus o 1 INTRODU O O processo de moderniza o da maquina administrativa provoca intensa transfer ncia de atividades t picas da atividade meio para a iniciativa privada Essa redu o da atividade do Estado al m da privatiza o se d por diversos caminhos como por exemplo a delega o do servi o p blico por meio de contratos de concess o e permiss o de uso Lei n 8 987 1995 pela terceiriza o da atividade meio da Administra o por interm dio de contratos de presta o de servi os p blicos Lei n 8 666 1993 Outros servi os n o exclusivos do Estado mas de cunho social educativo assistencial cient fico dentre outras est o sendo realizados por meio de parcerias com entes privados por interm dio de termos de parceira Lei n 9 790 1999 Nesse cen rio de moderniza o a Administra o P blica necessita do maior
177. cepcional BASTOS Celso A Federa o no Brasil curso modelo pol tico brasileiro Bras lia Instituto dos Advogados de S o Paulo Programa Nacional de Desburocratiza o 1985 V 3 p 2 E BOBBIO Norberto Estado governo sociedade para uma teoria geral da pol tica 8 ed S o Paulo Paz e Terra 2000 p 28 22 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 019 024 2010 N o pairam d vidas quanto ao fato de que quanto maior o acesso s informa es governamentais mais democr ticas ser o as rela es entre o Estado e a sociedade A experi ncia destes dez anos tem revelado que o acesso informa o aqui entendida como um requisito transpar ncia n o pode ter como medida de efici ncia somente a quantidade de informa es mas sua qualidade objetividade e intelegibilidade Neste per odo as informa es constantes do relat rio de gest o fiscal e bimestral de execu o or ament ria cresceram em quantidade e complexidade como se conclui ao examinar as orienta es de preenchimento de tais documentos editadas pelo Tesouro Nacional Por outra parte foram t midas as iniciativas de fazer com que tais informa es chegassem de forma intelig vel tempestiva e objetiva ao cidad o Neste aspecto releva destacar as elogi veis iniciativas de alguns Tribunais de Contas de divulgar n o somente o conte do da Lei mas informa es sobre finan as p blicas municipais e estaduais em forma e linguagem mai
178. ciador respeitada a ordem de classifica o e a quantidade de fornecedores a serem registrados convocar os interessados para assinatura da Ata de Registro de Pre os que ap s cumpridos os requisitos de publicidade ter efeito de compromisso de fornecimento nas condi es estabelecidas 122 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 n o h qualquer impedimento para a Administra o de promover outro procedimento licitat rio para a aquisi o do mesmo objeto Entretanto caso a Administra o decida se por utilizar o Registro de Pre os realizado ter de contratar o licitante vencedor Ao se manifestar sobre a quest o da adjudica o Sidney Bittencourt esclarece que n o h como se admitir o ato de adjudica o no SRP porquanto n o h atribui o do objeto ao vencedor mas t o somente um registro de pre o s sendo admitida inclusive n o s a n o contrata o do s objeto s com os que tiveram os pre os registrados como at a contrata o com terceiros desde que atendidos certos pressupostos Neste diapas o verifica se que o ato de adjudica o n o existe nas licita es que se utilizam do Sistema de Registro de Pre os 4 A ATA DE REGISTRO DE PRE OS 4 1 A ata de registro de pre os e suas caracter sticas Como j se mencionou rapidamente no cap tulo anterior ap s a homologa o do resultado do Preg o feito pelo Sistema de Registro de Pre os convoca m se o
179. cial buscando com a sua cobertura proteger na forma mais ampla poss vel as pessoas que n o podem ficar desamparadas quando necessitadas da presta o de algum benef cio ou servi o De acordo com Uendel Domingues Ugatti A universalidade da cobertura compreende a garantia de prote o social pessoa que em raz o de um evento venha a ser atingida de tal forma que se encontre prejudicada a suprir as suas necessidades vitais ou seja a Constitui o prescreve o dever de se assegurar o direito sa de e condi es m nimas materiais para a sobreviv ncia da pessoa assist ncia ou previd ncia social quando em decorr ncia de uma conting ncia da vida doen a acidente invalidez etc ela se encontre impossibilitada de prover a sua subsist ncia ou a de seus dependentes Com efeito no caso de invalidez o indiv duo pode se valer de benef cios da previd ncia social pois sua cobertura universal Contudo Narlon Gutierre Nogueira alerta que enquanto para a sa de e a assist ncia social a universalidade ilimitada sendo oferecidas de forma gratuita para a previd ncia social ela aparece limitada pelo car ter contributivo art 40 caput e art 195 caput exigido para o acesso a suas presta es 2 CASTRO Carlos Alberto Pereira de LAZZARI Jo o Batista op cit 2009 p 102 2 UGATTI Uendel Domingues op cit 2009 p 168 3 NOGUEIRA Narlon Gutierre op cit 2009 p 58 156 R Tribunal de
180. ciante n o se sujeitar a nenhuma san o administrativa c vel ou penal em decorr ncia da den ncia salvo em caso de comprovada m f Quanto ao acesso de interessados ao processo de den ncia o a regulamenta o do assunto no TCDF consta da Resolu o n 207 2010 a qual determina que R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 13 Art 27 A vista a documentos e processos sigilosos ser permitida IV ao interessado ou a seu procurador mediante solicita o por escrito que ser juntada aos autos restringindo se neste caso s pe as j existentes nos autos at a ltima decis o do Tribunal ou despacho do Relator V a terceiros desde que amparados por ordem judicial Ao se falar em interessados e denunciantes importante resgatar a orienta o do Tribunal de Contas da Uni o para o assunto O TCU anteriormente n o considerava o denunciante interessado no processo uma vez iniciado o procedimento de apura o da den ncia o Tribunal encarregava se da investiga o e n o lhe permitia vistas ou c pias dos autos Por m em dezembro de 1996 editou a Resolu o n 78 que passou a permitir que o denunciante configurasse como interessado no processo e tivesse direito a vista e c pia dos autos quando provasse o risco de les o a direito subjetivo pr prio Entretanto pela Resolu o n 155 2002 foi aprovado o novo Regimento do TCU que n o acolheu a equipara o autom
181. comum a elimina o ou pelo menos a redu o das possibilidades de ocorr ncia de renegocia es oportun sticas que podem ser respons veis pela espolia o de programas de concess o pelas seguintes raz es a no Brasil s o comuns em determinados setores renegocia es oportun sticas iniciadas pelos concession rios para a modifica o das obriga es de investimentos inclus o de novas adiamento ou supress o das existentes Do lado Poder P blico o controle sobre as tarifas e sobre as condi es de presta o de presta o de servi o pode ser utilizado para pressionar o contratado a render vantagens aos usu rios ou ao Poder P blico que por n o serem economicamente sustent veis p em em risco a continuidade da presta o do servi o b o Poder P blico tende a sair em desvantagem nos processo de renegocia o porque essas s o realizadas em contexto que inexiste press o competitiva uma vez outorgada a concess o n o poss vel trazer terceiros para mesa de negocia o e por haver um desequil brio de interesses entre o Poder P blico e o concession rio enquanto para aquele trata se de apenas mais um contrato para o concession rio como Sociedade de Prop sito Espec fica SPE est em jogo seu nico contrato Das raz es supracitadas surge a necessidade de os procedimentos de revis o serem devidamente regulamentados nos contratos de concess o ou em normativos das Ag ncias de forma a impedir qu
182. concorr ncias Conforme se verifica o Sistema de Registro de Pre os quando da edi o da Lei n 8 666 1993 destinava se apenas s licita es na modalidade de concorr ncia e a sua utiliza o dependeria de regulamenta o por decreto A primeira regulamenta o do referido instituto j sob a gide da nova Lei de Licita es e Contratos ocorreu somente em 1998 com a edi o do Decreto n 2 743 de 21 de agosto o qual foi revogado e substitu do posteriormente pelo Decreto n 3 931 de 19 de setembro de 2001 Nesse per odo de mais de um quinqu nio o Sistema de Registro de Pre os praticamente permaneceu no limbo e ainda assim mesmo depois de sua regulamenta o foi raramente utilizado Entretanto com o advento da Lei n 10 520 de 17 de julho de 2002 que cria o Preg o o Sistema de Registro de Pre os come a a ocupar o papel a ele destinado na Lei de Licita es com a permiss o para a sua utiliza o nesta nova modalidade de licita o conforme expresso em seu art 11 Pode se dizer com bastante propriedade que somente a partir do surgimento do Preg o o Sistema de Registro de Pre os ganha espa o no cen rio das compras e contrata es feitas pela Administra o P blica Toda e qualquer licita o assim como de um modo geral todas as atividades do agente p blico dever o se pautar nos princ pios 1 G TI ser processadas atrav s de sistema de registro de pre os 1 O registro d
183. condi es do caput e do inciso II s o distintas A primeira refere se ao direito de op o que s possui quem ocupava cargo p blico efetivo at a promulga o da EC 41 03 a segunda trata de mais um requisito para aposentadoria tempo de servi o p blico ao lado da idade m nima do tempo de contribui o do tempo na carreira e do tempo no cargo 29 Em virtude dessa distin o que o Minist rio P blico tamb m encontra bices tese alternativa apresentada pela Inspetoria uma vez que o direito de op o pelas regras insculpidas no caput do art 6 da EC 41 03 e no caput do art 3 da EC 47 05 n o socorre os ocupantes de empregos nas empresas p blicas e nas sociedades de economia mista bem como os ocupantes de cargos comissionados porquanto vinculados ao RGPS conforme estabelece o 13 do artigo 40 da CF De fato somente quem tinha o v nculo jur dico com o RPPS portanto jungido s regras do artigo 40 da CF poca da edi o das citadas emendas constitucionais possuem tal direito Essa inclusive a natureza jur dica da regra de transi o ou seja permitir a passagem de uma situa o antiga a uma nova para quem j se encontrava no sistema previdenci rio pr prio 30 Assim como o constituinte determinou nas regras de transi o que somente quem era ocupante de cargo p blico deteria o direito de op o entende se invi vel que o conceito de servi o p blico existente no caput do art 6 da EC 41 0
184. contra da quando identificada no laudo pericial Quanto aos procedimentos operacionais referentes aos benef cios concedidos pela Lei n 8 112 90 a Portaria n 1675 de 06 10 2006 do Minist rio do Planejamento Or amento e Gest o orienta que As conclus es da avalia o da incapacidade com base em exame pericial dever o ser as mais r pidas poss veis permitindo se diagn sticos sindr micos ou sintom ticos diante da incapacidade A incapacidade permanente ou invalidez acarreta a aposentadoria por tornar o servidor incapaz de prover a sua subsist ncia e ou a realiza o das atividades da vida di ria Todavia na pr tica a expedi o desses laudos m dicos pode ser demorada sendo poss vel que o servidor quando da sua emiss o j esteja h muito tempo acometido da invalidez N o reconhecer o direito adquirido aposentadoria por invalidez a partir da data da doen a desde que indicada no laudo m dico seria penalizar o servidor que j preencheu os requisitos para inativa o pela morosidade no atendimento para atestar a sua invalidez No STJ a jurisprud ncia para fins de isen o de imposto de renda no sentido de acolher como marco temporal para concess o do benef cio a data da doen a A t tulo de exemplo destaca se o Recurso Especial n 780122 PB TRIBUTARIO MOLESTIA GRAVE ART 6 XIV DA LEI 7 713 88 ISEN O DO IMPOSTO DE RENDA TERMO A QUO 1 A jurisprud ncia do STJ tem decidido que
185. cu o do procedimento licitat rio Com o planejamento almeja se delimitar de modo o mais preciso poss vel as necessidades da Administra o Este o momento de se proceder estimativa do quanto ser preciso ser gasto estimativa dos pre os praticados no mercado fixa o do pre o m ximo a ser pago verifica o de disponibilidade or ament ria suficiente para a despesa assim como todos os demais passos a serem seguidos durante o procedimento Importante lembrar que a estimativa de pre os de mercado comumente realizada por meio de pesquisas junto a rg os que licitaram objeto semelhante contemporaneamente bem como por meio de cota o formal e informal junto a empresas que fornecem os bens ou prestam os servi os no mercado Como j se explicou anteriormente o Sistema de Registro de Pre os n o uma modalidade de licita o mas simplesmente uma ferramenta que poder ser utilizada nas licita es nas modalidades de Concorr ncia e de Preg o Assim sendo a sua utiliza o respeita de modo amplo as mesmas fases desses procedimentos licitat rios No caso do presente estudo cujo objeto o SRP na modalidade de Preg o e conforme se teve a oportunidade de discorrer nas considera es iniciais existir o duas fases a interna e a externa A fase interna ou preparat ria inclui todo o planejamento contempla a fixa o das quantidades a estimativa dos valores a serem gastos e a consequente fixa
186. d ncia n o se mostrando razo vel que a interpreta o do conceito de servi o p blico seja multifacetada porquanto deve ter suporte constitucional nico 16 Passando de plano discuss o do tema a Inspetoria assinala que por meio de interpreta o teleol gica ou sist mica o conceito de servi o p blico deve ser lido como o servi o prestado como servidor a que se refere o art 40 da CF ou seja sujeito ao RPPS 17 Teleologicamente porque a inten o do legislador constituinte derivado foi Aevid ncia contemplar t o somente os servidores que contribu ram para o regime a que se sujeitam in casu o RPPS por determinado tempo Oportuno lembrar que o RPPS diverge radicalmente do RGPS na medida em que naquele regime a base de c lculo da contribui o previdenci ria n o se sujeita a um teto o que tende a elevar s vezes significativamente o valor final dessa contribui o 18 Sistematicamente porque o art 40 da Constitui o Federal estabelece o regime de previd ncia social pr prio dos servidores p blicos RPPS Servidores p blicos no caput do art 40 s o os titulares de cargos efetivos da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es Qual deve ser ent o a intelig ncia de servi o p blico no inciso III do 1 do art 40 Para harmonizar servidores p blicos e servi o p blico este deve ser lido como o servi o prestado como servidor a que
187. das Concess es 14 Lein 11 079 04 Art 2 4 5 Por exemplo o prazo dado para os servi os de natureza continuada previsto no art 57 inciso II da Lei n 8 666 93 cuja dura o m xima incluindo eventuais prorroga es de 60 sessenta meses R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 55 Cabe frisar tamb m que a Lei das PPP s foi editada principalmente para tratar de contratos de concess o em que existem desafios especiais de ordem econ mico financeira de forma a nortear a assun o de compromissos de longo prazo pelo Poder P blico e garantir seu efetivo pagamento ao particular de forma que este possa investir com seguran a A outra preocupa o central desta Lei foi impedir o comprometimento irrespons vel de recursos p blicos futuros seja pela assun o de compromissos impag veis seja pela escolha de projetos n o priorit rios Para evitar tais possibilidades a Lei das PPP s fez exig ncias austeras relativas responsabilidade fiscal arts 4 IV 22 e 28 imp s o debate p blico pr vio dos projetos bem como obrigou a observ ncia de diversas condicionantes anteriores abertura do processo licitat rio na modalidade de concorr ncia art 10 2 3 Objetivos inova es e aperfei oamentos trazidos pela Lei n 11 079 04 Segundo Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado s dentre os objetivos a serem alcan ados pelos programas de Parcerias Publico Privadas est
188. das pela Administra o no prazo previamente estabelecido De outro lado esclarece Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que Sistema de Registro de Pre os um procedimento especial de licita o que se efetiva por meio de uma concorr ncia ou preg o sui generis selecionando a proposta mais vantajosa com observ ncia do princ pio da isonomia para eventual e futura contrata o pela Administra o Verifica se para a sua utiliza o a imprescindibilidade de um procedimento licitat rio considerado neste caso pelo Professor Jorge Ulisses sui generis na medida em que ao contr rio do que ocorre ordinariamente nos procedimentos licitat rios n o haver para a Administra o a obrigatoriedade de aquisi o dos bens e servi os cotados permitindo se lhe que adquira somente conforme a sua real necessidade respeitado o limite m ximo estabelecido no edital de licita o Ao dispor sobre a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os o Decreto Federal n 3 931 de 19 de setembro de 2001 determina em seu art 2 as situa es em que o SRP dever ser utilizado A MEIRELES Hely Lopes Licita o e contato administrativo 14 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 67 8 FERNANDES Jorge Ulisses Jacoby op cit 2007 p 31 106 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 preferencialmente Conforme se verifica no texto legal recomend vel o uso do SRP nos casos de contrata es frequentes nas situa
189. de se instaurar a absoluta inseguran a jur dica na esfera particular e justamente por quem deveria defender o estado de direito e a mais rigorosa sobriedade na apena o de colaboradores do poder p blico a pr pria Administra o p blica Ampliar os efeitos legais de uma penalidade ferir sem volta a regra mais sagrada do direito penal segundo a qual as normas que prejudicam que restringem direitos que imp em penalidade que cerceiam liberdades essas somente podem se aplicadas na sua estrit ssima literalidade sem a m nima liberdade ou flexibilidade para o ente estatal apenador ou de outro modo n o se estar dentro do estado democr tico de direito nem do due process of law nem da pr pria legalidade constitucional pura e simplesmente considerada Com todo efeito todos em direito sabem e h s culos que estender ou ampliar o efeito de regra penal violar a tipicidade e a ess ncia mesma do direito penal de um modo que foi muito caro a Hitler sim mas que francamente n o combina com um estado que orgulhosamente se afirma democr tico de direito que segue uma Constitui o e que se rege por suas institui es hauridas do direito e n o da for a VIII N o se v sentido assim sendo em que um contratado da 1 In Licita o passo a passo 6 ed Forum MG 2 010 pp 565 6 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 203 Administra o que em raz o de um contrato sofra pena de suspens o
190. de 1988 reda o atual Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao Constitui ao htm gt Acesso em 25 set 2009 146 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 o nosso atual modelo constitucional de seguridade social dispensa ainda tratamento diferenciado para cada uma das reas que a comp em sendo assim apenas a t tulo ilustrativo quando disp e sobre o direito sa de prescreve que direito de todos e dever do Estado art 196 da Constitui o quanto assist ncia social consigna que ser prestada a quem dela necessitar independentemente de contribui o leia se pagamento seguridade social art 203 da Constitui o e no que diz respeito previd ncia social prev a cobertura de determinadas conting ncias sociais mediante contribui o ou seja pagamento aos respectivos planos art 201 da Constitui o Verifica se ent o que o ponto crucial dessa distin o est no car ter contributivo de natureza obrigat ria da previd ncia social enquanto que em rela o sa de e assist ncia social a cobertura independe de contribui o Para o presente trabalho interessa tratar da previd ncia social e mais especificamente tratar da aposentadoria por invalidez direito garantido aos trabalhadores segurados da previd ncia social 2 2 Previd ncia social No que diz respeito pre
191. de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 201 impress o de que o poder p blico atua apenas por um rg o enquanto os demais n o se sabe a que afazer ficam entregues mas serve este conceito para evidenciar que a pena de suspens o se aplica apenas no rg o entidade em que foi aplicada e n o em todo o conjunto de rg os que comp em a Administra o p blica no sentido do inc XI do mesmo art 6 da lei de licita es que a define como sendo o conjunto das entidades da administra o direta e indireta da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios abrangendo inclusive as entidades com personalidade jur dica de direito privado sob controle do poder p blico e das funda es por ele institu das ou mantidas VII Ora esta quest o que parece t o clara ao aplicador eis que a lei de licita es fez quest o de contrastar a defini o de Administra o p blica com a de Administra o informando que a primeira um conjunto total de entes e rg os enquanto que a segunda apenas a entidade isolada que para o que aqui interessa focar aplicou a pena entretanto ensejou alguma discuss o na doutrina Sidney Bittencourt especialista absoluto em tema de licita es e dono de fino racioc nio nessa mat ria que j expressou em in meros livros e estudos que publicou citando outros expoentes do direito p blico como Carlos Ari Sundfeld Marcos Juruena Villela Souto M rcio dos Santos Barros
192. de com o prazo de vig ncia de contratos que venham a ser assinados em decorr ncia da Ata Os contratos ter o o prazo de vig ncia que lhes determinado no edital de licita o podendo nos casos de servi os continuados atingirem o limite de at sessenta meses na forma prevista no inciso II do art 57 da Lei de Licita es e Contratos e em casos excepcionais 3 BITTENCOURT Sidney op cit p 78 79 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 127 ser prorrogados por at doze meses adicionais na forma e condi es do 84 do mesmo artigo Para tanto o requisito que sejam assinados dentro do prazo de validade da Ata 4 2 Possibilidade de aditamento altera o de valores e cancelamento da ata As situa es em que s o permitidas altera es da Ata de Registro de Pre os encontram se previstas no art 12 do Decreto Federal n 3 091 2001 gt Conforme se verifica no citado artigo a Ata de Registro de Pre os poder sofrer altera es sejam de car ter quantitativo ou qualitativo desde que respeitados os mesmos preceitos do art 65 da Lei n 8 666 93 bem como poder ainda ser cancelada de modo mais ou menos similar ao que ocorre nas rescis es de contratos administrativos Como se tem falado constantemente a maior vantagem do Sistema de Registro de Pre os para a Administra o o fato dela comprar se quiser quanto quiser respeitados os limites m ximos e quando quiser desde que dentr
193. de constituiria uma limita o externa aos direitos da personalidade Liberdades em antagonismo Situa o de tens o dial tica entre princ pios estruturantes da ordem constitucional Colis o de direitos que se resolve em cada caso ocorrente mediante pondera o dos valores e interesses em conflito Considera es doutrin rias Liminar Indeferida MS n 24 369 10 de outubro de 2002 Ministro Celso de Mello Como bem salientou o Ministro Celso de Mello relator do voto condutor da decis o proferida no Mandato Isto significa em um contexto de liberdades em conflito que a colis o dele resultante h de ser equacionada utilizando se esta Corte do m todo que apropriado e racional da pondera o de bens e valores de tal forma que a exist ncia de interesse p blico na revela o e no esclarecimento da verdade em torno de supostas ilicitudes penais e ou administrativas que teriam sido praticadas por entidade aut rquica federal bastaria por si s para atribuir den ncia em causa embora an nima condi o viabilizadora da a o administrativa adotada pelo E Tribunal de Contas da Uni o na defesa do postulado ticojur dico da moralidade administrativa em tudo incompat vel com qualquer conduta desviante do improbus administrador Portanto o STF entendeu que o fato de o anonimato estar vedado na Constitui o Federal n o autoriza a Administra o P blica a se eximir por aus ncia de identifica
194. de desejada desde que respeitado o limite m ximo Outra grande vantagem do Sistema de Registro de Pre os a flexibilidade que esta ferramenta proporciona na execu o or ament ria Como j se disse anteriormente no item 3 2 Planejamento e Fases da Licita o ao contr rio da posi o defendida por alguns doutrinadores entre eles o ilustre Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e tamb m o Professor Joel de Menezes Niebuhr n o se admite neste trabalho que a licita o de Preg o utilizando o Sistema de Registro de Pre os prescinde de dota o or ament ria pr via Na esteira de jurisprud ncia do Tribunal de Contas da Uni o assim como nos termos defendidos por Mar al Justen Filho entende se que imprescind vel a previs o or ament ria para a realiza o de qualquer procedimento licitat rio conforme preceituam os artigos 7 e 14 da Lei n 8 666 1993 FERNANDES Jorge Ulisses Jacoby 2007 op cit 35 NIEBUHR Joel de Menezes GUIMAR ES Edgar op cit 3 JUSTEN FILHO Mar al op cit R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 137 Disto isto qual seria ent o a flexibilidade que o Sistema de Registro de Pre os proporciona na execu o or ament ria Consiste ela n o na dispensa da previs o mas sim no fato de que a Administra o n o sendo obrigada a contratar o fornecedor logo ap s a homologa o pode aguardar a libera o de cotas para faz lo N o incomum no
195. de previd ncia complementar No regime de contribui o definida o valor da contribui o n o se altera em termos reais sendo fixo ao longo de todo o v nculo mas o benef cio previdenci rio vari vel conforme a rentabilidade dos dep sitos acumulados at a data da concess o do benef cio alterando o seu valor segundo a performance financeira das contribui es vertidas ao plano de benef cios nunca em fun o do valor da base de c lculo ou da remunera o percebida ao longo dos anos pelo filiado ao sistema Neste sistema a contribui o pass vel de planejamento o que incerto o valor do benef cio 6 BRASIL Constitui o de 1988 reda o da EC n 20 98 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao Constitui ao htm gt Acesso em 25 set 2009 BRASIL Lei n 10 887 2004 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 Ato2004 2006 2004 Lei L10 887 htm Acesso em 25 set 2009 E MODESTO Paulo org op cit 2004 p 26 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 149 Com rela o ao regime de financiamento adotou se o de reparti o simples em que todos contribuem na forma do caput do artigo 40 da Constitui o Federal para garantir os pagamentos dos benef cios atuais dos que usufruem do sistema previdenci rio sendo ent o diferente da previd ncia complementar prevista nos 88 14 a 16 do artig
196. dimens es da dignidade conceitua que tem se por dignidade da pessoa humana a qualidade intr nseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considera o por parte do Estado e da 16 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 12 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2002 p 257 dz BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional S o Paulo Celso Bastos Editora 2002 p 242 154 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 comunidade implicando neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condi es existenciais m nimas para uma vida saud vel al m de propiciar e promover sua participa o ativa e co respons vel nos destinos da pr pria exist ncia e da vida em comunh o com os demais seres humanos Portanto a dignidade da pessoa humana abarca diversos direitos fundamentais desde o direito vida liberdade autonomia de vontade a uma renda mensal que supra s necessidades b sicas do trabalhador a uma aposentadoria quando considerado incapaz para laborar O artigo 25 da Declara o Universal dos Direitos Humanos destacado por Narlon Gutierre Nogueira disp e que Toda pessoa tem direito a um n vel de vida suficiente para lhe assegurar e sua fam lia a sa de e o bem estar principalment
197. dio os danos e perdas s o minimizados R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 139 Dito isto fundamental relembrar que outras duas grandes vantagens do Sistema de Registro de Pre os s o a redu o do n mero de procedimentos licitat rios realizados e consequentemente a exclus o do risco de cometimento de fracionamento de despesa A diminui o do n mero de procedimentos licitat rios auto explic vel Uma vez que se pode estimar o objeto com previs o de gastos para o per odo m ximo de um ano e com uma margem de folga quanto ao seu consumo a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os evitar muito provavelmente a necessidade de se realizar outra licita o para a aquisi o do mesmo objeto Por outro lado n o h impedimento caso seja interesse da Administra o para a realiza o de nova licita o ainda que sob outra modalidade para a aquisi o do mesmo objeto desde que esta se comprove mais vantajosa Em rela o ao fracionamento de despesas n o demais dizer que o fracionamento de despesas n o admiss vel como j de not rio conhecimento na doutrina e jurisprud ncia Com o Sistema de Registro de Pre os jamais se correr o risco de incorrer se em fracionamento de despesas A Administra o ao planejar seus gastos deve levar em conta suas necessidades para todo o exerc cio financeiro Assim ainda que realize durante o seu transcorrer diversas licita es
198. diquem a sa de ou a integridade f sica 7 4 da dignidade da pessoa humana todo o arcabou o constitucional tem por escopo garantir uma vida digna ao homem Isto posto qualquer interpreta o que ofenda a dignidade da pessoa humana h que ser rejeitada de pronto pelo int rprete Ao que me parece negar aquele que j estava no servi o p blico em 16 12 1998 ou 31 12 2003 e que foi acometido em acidente de servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel na forma da lei o direito de ter os seus proventos de aposentadoria reajustados modificados ou transformados de acordo com a remunera o dos servidores em atividade representa ato de indiscut vel ofensa dignidade humana vez que retira de quem sofreu s rias consequ ncias no desempenho da fun o e em raz o dela ou que foi acometido de grave enfermidade no momento em que mais necessita importante instrumento de reajuste remunerat rio 2 Segundo a Relatora Conselheira Marli Vinhadeli cujo voto foi acolhido pelo Plen rio do TCDF sendo proferida a Decis o n 5859 2008 Ofato den o constar ahip tese de invalidez nas altera es constitucionais provocadas pelas EC s n s 41 2003 arts 6 e 7 e 47 2005 arts 2 e 3 voltadas a possibilitar que os servidores com plenas condi es de sa de alcan assem a paridade e a integralidade desde que admitidos antes da vig ncia da EC n 41 2008 n o afasta a aplica o suplementar da norma
199. diversas poss veis sobre a m qualidade ou imprecis o dos objetos adquiridos ou contratados por meio de procedimento licitat rio bem como a alega o de que em geral esses problemas s o decorrentes da burocracia do processo em si e da necessidade de se buscar sempre o menor pre o na Administra o P blica Apesar disto j pac fico entre os doutrinadores que mais que um problema de burocracia e entraves legais os maus resultados obtidos pela Administra o em processos licitat rios devem se principalmente a um mau planejamento do procedimento Por este motivo o bom planejamento de uma licita o fundamental para que se alcance os melhores resultados poss veis 108 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 atendendo se ao princ pio da efici ncia na Administra o P blica Conforme ensina Niebuhr o planejamento de uma licita o tem tamanha import ncia a ponto de ser poss vel sustentar que se trata de fator determinante para o sucesso ou fracasso da competi o e da pr pria contrata o almejada Vale ressaltar que como parte integrante do Direito Administrativo a observ ncia dos princ pios da isonomia da legalidade da moralidade da publicidade da vincula o ao instrumento convocat rio do julgamento objetivo da padroniza o do parcelamento e da economicidade al m daqueles que s o considerados gerais deste ramo do Direito compuls ria no planejamento e exe
200. do dizem respeito altera o de especifica es do objeto ou da t cnica utilizada ou ainda da qualidade do objeto O 82 do art 65 a Lei determina que nenhum acr scimo ou supress o poder exceder os limites previstos no 81 salvo conforme previsto no inciso II daquele par grafo as supress es resultantes de acordo Cabem aqui algumas observa es fundamentais A primeira delas que as supress es n o s o alvo de interesse de altera o da Ata de Registro de Pre os posto que a Administra o n o esta obrigada a comprar ou contratar quando utiliza o SRP portanto pode adquirir ou n o at o limite m ximo estabelecido Assim somente os acr scimos s o objeto de interesse para fins de altera o da Ata de Registro de Pre os Al m disto como o objeto de estudo do presente artigo o Sistema de Registro de Pre os utilizado na modalidade de Preg o somente interessam neste momento as altera es que digam respeito a esta modalidade de licita o ou seja compras e contrata es de bens e servi os comuns 27 81 O contratado fica obrigado a aceitar nas mesmas condi es contratuais os acr scimos ou supress es que se fizerem nas obras servi os ou compras at 25 vinte e cinco por cento do valor inicial atualizado do contrato e no caso particular de reforma de edif cio ou de equipamento at o limite de 50 cinquenta por cento para os seus acr scimos R Tribunal de Contas do Distrito Federal
201. dor sem v nculo efetivo com a administra o p blical 4 fun o por servidor contratado temporariamente com base no art 37 inciso IX da Constitui o Federal 5jemprego na administra o direta aut rquica ou fundacional por servidor posteriormente submetido ao regime previsto no art 39 caput da Constitui o Federal na reda o original RJU e 6 emprego na administra o direta aut rquica ou fundacional por servidor regido pela CLT por for a da reda o dada pela EC n 19 98 ao art 39 caput da Constitui o Federal b em se tratando de tempo posterior a 16 de dezembro de 1998 efetivo exerc cio no servi o p blico compreende apenas o exerc cio de cargo efetivo 29 Com isso esperamos ter contribu do para definir os contornos da questionada decis o atendendo a justa preocupa o demonstrada na representa o 8 O pr ximo passo enfrentado pela digna Inspetoria diz respeito ao posicionamento externado por esta 4 Procuradoria no Parecer n 527 09 exarado no Processo n 31038 08 Por economia intelectual passa se diretamente an lise empreendida pela Unidade T cnica Assim conv m reproduzir as seguintes considera es 232 43 Em primeiro lugar devemos dizer que compartilhamos do entendimento de que servi o p blico instituto jur dico e como tal nas palavras do douto representante do Minist rio P blico In cio Magalh es Filho comporta uma nica ess ncia 44 Tamb m conco
202. dos diferentes n veis da clientela de protegidos de oferecerem e a necessidade de receberem com base no princ pio da solidariedade que todos contribuem obrigatoriamente para a previd ncia social inclusive os aposentados e os pensionistas Em parecer constante da obra de Paulo Modesto argumenta se que a referida contribui o visa assegurar o princ pio da justi a social considerando que os servidores ent o aposentados no advento da EC 41 2003 tem direito a receber o benef cio em sua integralidade gt Observa se ent o que a contribui o obrigat ria de todos que participam do regime de previd ncia social com suped neono princ pio 24 MARTINEZ Wlademir Novaes op cit 2001 p 90 33 MODESTO Paulo org op cit p 547 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 157 da solidariedade visa evitar que pessoas fiquem desamparadas sem previd ncia social mesmo aquelas que tenham uma menor parcela de contribui o O princ pio da solidariedade social tem aplica o direta nas concess es de aposentadoria por invalidez que independem do tempo de contribui o N o se trata de caridade mas de coopera o m tua para que se atinja o equil brio social tendo como fundamento a prote o do sistema previdenci rio concedida ao indiv duo trabalhador e sua fam lia Ao final todos saem ganhando Wilademir Novaes Martinez aotratar da prote o previdenci ria que deve ser dada ao e
203. dos empreendimentos provieram da correta reparti o de riscos 4 2 A constitucionalidade dos citados dispositivos Existe certo questionamento acerca da compatibilidade dos artigos 4 inciso VI e 5 inciso III da Lei n 11 079 04 em especial quanto a este ltimo com o princ pio da manuten o do equil brio econ mico financeiro do contrato previsto no art 37 inciso XXI da Constitui o da Federal de 19884 verbis Art 37 A administra o p blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios obedecer aos princ pios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici ncia e tamb m ao seguinte Reda o dada pela Emenda Constitucional n 19 de 1998 XXI ressalvados os casos especificados na legisla o as obras servi os compras e aliena es ser o contratados mediante processo 2 Ibidem p 160 Ri Value for Money Drivers in the Private Finance Iniciative A Reportby Arthur y P y Andersen and Entreprise LSE Commissioned by The Treausury Taskforce 17 1 00 apud RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 94 e 103 4 Brasil Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao ConstituihC3 A7ao htm gt Acesso em 20 ABR 09 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 71 de licita o p blica que assegure
204. e Conselheiros dos Tribunais de Contas membros do Minist rio P blico e de quaisquer dos poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es observar o o disposto nesta Orienta o Normativa VIII tempo de efetivo exerc cio no servi o p blico o tempo de exerc cio de cargo fun o ou emprego p blico ainda que descont nuo na Administra o direta indireta aut rquica ou fundacional de qualquer dos entes federativos 3 Acredita a Conselheira que o entendimento do Tribunal de 228 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 Contas da Uni o TCU sobre o tema contradit rio pois de um lado considera que o conceito de efetivo servi o p blico trazido pelo art 40 III da Constitui o 1988 deve abranger tamb m as empresas p blicas e sociedades de economia mista mas de outro exclui o referido tempo das aposentadorias concedidas com base nos arts 6 da Emenda Constitucional n 41 2003 e 3 da Emenda Constitucional n 47 2005 4 A ilustre Conselheira ainda apresenta os seguintes questionamentos no que tange Decis o n 7 211 08 adotada no Processo n 14 842 08 a sabedores de que os servidores da Administra o direta aut rquica e fundacional s o desde a Constitui o Federal de 1988 regidos pelo regime estatut rio portanto ocupam cargos p blicos desde a promulga o da citada Carta Magna qual ent o seria o motivo
205. e este instrumento seja utilizado indevidamente para mitiga o dos riscos atribu dos aos parceiros principalmente os alocados ao parceiro privado ou para simples altera o de pre os sem lastro efetivo em mudan as nas condi es de execu o do contrato que a justifiquem 4 4 Dos aspectos fiscais da distribui o de riscos Outro ponto que n o se pode esquecer que as PPP s s o uma forma de endividamento a longo prazo do Estado por envolverem o pagamento de contrapresta es p blicas ao longo de todo o per odo de concess o 80 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Para se ter uma ideia dessa ltima dimens o pode se citar como exemplo a primeira PPP do Distrito Federal DF que diz respeito a um Complexo Administrativo projetado para abrigar 15 000 servidores da Administra o P blica com previs o de gastos p blicos nominais da monta de R 3 168 999 600 00 tr s bilh es cento e sessenta e oito milh es novecentos e noventa e nove mil e seiscentos reais a serem desembolsados num per odo de 22 vinte e dois anos Nesse projeto o setor privado investir na edifica o dos pr dios cerca de R 582 milh es e operar por 21 vinte e um anos todos os servi os relacionados aos edif cios tais como seguran a limpeza manuten o fornecimento de gua e luz Ao olhar pelo prisma da responsabilidade fiscal conforme as disposi es da Lei n 11 079 2004 as despesas criadas por me
206. e quanto alimenta o ao vestu rio ao alojamento assist ncia m dica e ainda quanto aos servi os sociais necess rios e tem direito seguran a no desemprego na doen a na invalidez na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsist ncia por circunst ncias independentes da sua vontade Assim no momento em que o trabalhador perde a sua capacidade laborativa cumpre que lhe seja garantida uma aposentadoria com um sal rio digno sua subsist ncia O Estado e a sociedade n o podem deixar desamparados aqueles que foram acometidos de invalidez e n o mais se encontram em condi es de continuar trabalhando pois o contr rio constitui ofensa ao princ pio da dignidade da pessoa humana Nessa situa o constitui dever do Estado de prev a concess o de benef cios que amparem os trabalhadores no caso de invalidez Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro Os fen menos que levaram a existir uma preocupa o maior do Estado e da sociedade com a quest o da subsist ncia no campo previdenci rio s o de matiz espec fica s o aqueles que atingem indiv duos que exercem alguma atividade laborativa no sentido de assegurar direitos m nimos na rela o de trabalho ou de garantir o sustento tempor ria ou permanentemente quando diminu da ou eliminada a capacidade para prover a si mesmo e a seus familiares 8 SARLET Ingo Wolfgang org Dimens es da dignidade ensaios de Filosofia do Direito e Direito
207. e Flavio Amaral Garcia denunciou aquela vacila o conceitual do seguinte modo Em linha de racioc nio id ntica a nossa Carlos Ari Sundfeld argumenta que a tend ncia inicial do int rprete a de entender erroneamente raciocinando por padr es de l gica comum pelo car ter gen rico dessas san es De fato sendo a idoneidade um dado subjetivo ela persegue o sujeito onde estiver donde em termos puramente racionais a impossibilidade de algu m ser id neo para fins federais e n o s lo para fins estaduais Mas o problema o total sil ncio da lei quando abrang ncia dessas san es e a circunst ncia de o g nero das normas envolvidas impor a interpreta o restritiva Com alicerce no fundamento conclui o publicista que em fun o do conte do da Lei n 8 666 93 n o h como sustentar que a declara o de inidoneidade aplicada por um ente federativo repercuta nas licita es e contrata es de outro Defendendo a tese de que a pena de declara o de inidoneidade deve se restringir Administra o que a aplicou pautando se no princ pio federativo insculpido nos arts 1 a 18 da Constitui o Federal que asseguram a autonomia s entidades federadas Marcos Juruena sustenta que s dessa maneira pode ser entendido o crime previsto na Lei de Licita es de contratar com a pessoa declarada inid nea perante a Administra o uma vez que as normas de rejei o social Como as penais n o podem ter inte
208. e a R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 019 024 2010 23 qualidade economia e efici ncia dos servi os p blicos Inclusive efici ncia passou a ser princ pio constitucional da administra o p blica conforme texto da Emenda Constitucional n 19 Em que pesem as exig ncias legais e at constitucionais pouco se fez nas ltimas d cadas exceto uma ou outra iniciativa isolada e n o raras vezes descontinuada Outros temas n o menos importantes tamb m merecem reflex o como a avalia o da efic cia dos artigos 16 e 17 da LRF frente ao crescimento vertiginoso dos gastos com custeio especialmente no Governo Federal bem como do art 42 que pretendia evitar a gest o irrespons vel dos recursos p blicos nas mudan as de mandato Em s ntese ineg vel que a LRF constitui um marco positivo na gest o p blica brasileira mas para que alcance a almejada efic cia necess ria a implanta o do Conselho de Gest o Fiscal no qual os entes da Federa o e os rg os de controle externo tenham assento N o menos importante a reavalia o dos meios para que se alcance a almejada e necess ria transpar ncia al m da urgente cria o de sistema de custos 24 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 019 024 2010 O FISCAL DE CONTRATOS P BLICOS Amauri Alves Nery e Leonardo Jos Alves Leal Neri Auditores de Controle Externo do TCDF 1 Introdu o 2 A gest o de Contratos P blicos 2 1 Con
209. e a que surgem todas as cr ticas ao instituto A ades o Ata de Registro de Pre os ordinariamente conhecida como carona nada mais do que a possibilidade de um rg o que n o participou do Preg o que deu origem ata contratar com o fornecedor que registrou pre os facultando se lhe inclusive a compra do quantitativo m ximo estimado pelo rg o gerenciador desde que o fornecedor esteja de acordo Entretanto esta pr tica atualmente bastante disseminada vem sendo alvo de cr ticas ferrenhas da doutrina bem como n o raras vezes questionada pelo Tribunal de Contas da Uni o O instituto da ades o Ata de Registro de Pre os consoante muitos administrativistas estaria em desencontro com v rios princ pios do Direito Administrativo e do Direito Constitucional A figura do carona criada pelo Decreto Regulamentador do E Art 8 A Ata de Registro de Pre os durante sua vig ncia poder ser utilizada por qualquer rg o ou entidade da Administra o que n o tenha participado do certame licitat rio mediante pr via consulta ao rg o gerenciador desde que devidamente comprovada a vantagem 81 Os rg os e entidades que n o participaram do registro de pre os quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Pre os dever o manifestar seu interesse junto ao rg o gerenciador da Ata para que este indique os poss veis fornecedores e respectivos pre os a serem praticados obedecida a ordem de classific
210. e a necessidade contingente aprecia o posto que parte integrante do edital de licita o e este dever ser analisado em sua ntegra em todos os seus aspectos legais Sua natureza jur dica a de um pr contrato unilateral porquanto como se disse nela surgem obriga es apenas para o licitante vencedor e nenhuma obriga o para a Administra o Deste pr contrato constar o todas as condi es do futuro contrato quais sejam a qualifica o da pessoa que assina a ata assumindo a obriga o perante a Administra o o objeto licitado as condi es para a execu o do objeto o s pre o s unit rios dos bens e servi os ou por lote m nimo dependendo do caso o prazo de vig ncia da ata que nunca ser superior a um ano e que dever estar tamb m fixado no edital de licita o Por fim constar tamb m da ata o procedimento a ser adotado para a formaliza o dos contratos que venham a ser firmados em decorr ncia dela importante frisar a import ncia da clareza da Ata de Registro de Pre os Dependendo da vontade da Administra o poder ser um documento simples e reduzido ou um documento bastante detalhado independentemente da escolha o documento dever ser claro A ata a assun o da obriga o pelo licitante vencedor de cumprir durante o prazo de vig ncia da mesma o fornecimento ou presta o do objeto j definido no edital de licita o ao qual vinculada e em rela o a ele nenh
211. e menos burocratizado para a aquisi o de bens e servi os comuns Se antes com a Concorr ncia o Sistema de Registro de Pre os n o possu a qualquer expressividade depois do surgimento do Preg o ele cada vez mais utilizado e tem se mostrado de grande valia para a Administra o P blica Assim o objetivo do presente artigo a compreens o do papel do Sistema de Registro de Pre os na modalidade de Preg o no atual panorama das Licita es e Contratos da Administra o P blica por meio de uma observa o detalhada de todo seu funcionamento Desde a sua prepara o at a efetiva o da contrata o incluindo todos os cuidados necess rios para a sua realiza o em conformidade com os preceitos legais bem como as possibilidades de utiliza o de atas existentes por outros rg os da Administra o sob a tica de obedi ncia aos princ pios constitucionais de Direito Administrativo Para tanto a pesquisa e an lise da legisla o doutrina e jurisprud ncia sobre o assunto s o fundamentais A partir dessas fontes e visando a alcan ar o objetivo proposto espera se chegar conclus o sobre a import ncia desta ferramenta e as vantagens e desvantagens do sistema sempre com o objetivo maior de se atingir efici ncia e efetividade com custos mais baixos para Administra o e consequentemente para o contribuinte brasileiro 2 CONSIDERA ES INICIAIS SOBRE O PREG O Conforme j se disse anteriormente o Sis
212. e o fundamento expressa sempre a exig ncia de um valor Mais adiante explica a efic cia se refere pois aplica o ou execu o da norma jur dica ou por outras palavras a regra jur dica enquanto momento da conduta humana A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhec lo Reconhecido o Direito ele incorporado maneira de ser e de agir da coletividade Tercio Sampaio Ferraz Jr ao dispor sobre o tema pontua que a efic cia uma qualidade na norma que se refere possibilidade de produ o concreta de efeitos porque est o presentes as condi es f ticas exig veis para sua observ ncia espont nea ou imposta ou para a satisfa o dos objetivos visados efetividade ou efic cia social ou porque est o presentes as condi es t cnico normativas exig veis para sua aplica o efic cia t cnica Esclarecido o sentido que pretendemos empregar ao termo cabe aplic lo aos dispositivos da LRF que ser o objeto de reflex o neste artigo Esta an lise n o ser estendida aos demais dispositivos da Lei em virtude da amplitude que o legislador quis empregar norma justificada em parte pelo positivismo normativo p trio 1 REALE Miguel Li es preliminares de Direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1999 p 112 e 116 2 FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio Introdu o no estudo do Direito t cnica decis o domina o 4 ed S o Paulo Atlas 2003 p 203 R Tribunal de Contas do Distrit
213. e outros prazos estabelecidos entre as Partes ao longo da vig ncia do Contrato exceto nos casos previstos na subcl usula 20 1 3 abaixo vii tecnologia empregada nas obras e servi os da Concess o Patrocinada viii destrui o roubo furto ou perda de Bens da Concess o Patrocinada ix manifesta es sociais e ou p blicas que afetem de qualquer forma a execu o das obras ou a presta o dos servi os relacionados ao Contrato x gastos resultantes de defeitos ocultos em Bens da Concess o Patrocinada xi aumento do custo de capital inclusive os resultantes de aumentos das taxas de juros xii varia o das taxas de c mbio xiii modifica es na legisla o exceto aquelas mencionadas na subcl usula 20 1 3 v abaixo xiv caso fortuito e for a maior que possam ser objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil ou no exterior poca de sua ocorr ncia xv recupera o preven o remedia o e gerenciamento do passivo ambiental relacionado ao Sistema Rodovi rio xvi riscos que possam ser objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil ou no exterior que deixem de s lo como resultado direto ou indireto de a o ou omiss o da Concession ria xvii possibilidade de a infla o de um determinado per odo ser superior ou inferior ao ndice utilizado para reajuste da Tarifa de Ped gio ou da Contra presta o para o mesmo per odo e xviii responsabilidade civil administrativa e crimina
214. e pre os ser precedido de ampla pesquisa de mercado 8 2 Os pre os registrados ser o publicados trimestralmente para orienta o da Administra o na imprensa oficial 8 3 O sistema de registro de pre os ser regulamentado por decreto atendidas as peculiaridades regionais observadas as seguintes condi es I sele o feita mediante concorr ncia TI estipula o pr via do sistema de controle e atualiza o dos pre os registrados HI validade do registro n o superior a um ano grifou se 2 Art 15 As compras sempre que poss vel dever o Art 11 As compras e contrata es de bens e servi os comuns no mbito da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios quando efetuadas pelo sistema de registro de pre os previsto no art 15 da Lei n 8 666 de 21 de junho de 1993 poder o adotar a modalidade de preg o conforme regulamento espec fico 100 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 da legalidade da impessoalidade da moralidade da publicidade e efici ncia nos termos preconizados pelo art 37 da Constitui o Federal de 1988 Deste modo a busca de celeridade de economia ou seja da maior efici ncia poss vel no mbito da Administra o P blica sempre um objetivo e um grande desafio do administrador A cria o do Preg o como nova modalidade de licita o surge assim no Direito Administrativo Brasileiro como um m todo pr tico e eficiente
215. e ser flex vel e firme para resolver problemas quaisquer que sejam eles de modo a evitar surpresas graves como por exemplo greves de funcion rios terceirizados suspens o indevida de fornecimento de gua e luz etc Nos t picos seguintes ser o descritos algumas caracter sticas profissionais e pessoais que poder o ajudar na sele o dos servidores 18 GRANZIERA Maria Luiza Machado op cit p 133 38 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 e no desenvolvimento de fiscais eficientes certo que tal sele o envolve compromissos raz o pela qual duvidoso um servidor que possa ser tomado como exemplo por sua excel ncia em todos os pontos discutidos 3 5 1 Perfil geral O perfil geral a ser buscado num fiscal pode ser subdividido em duas categorias gerais e Perfil profissional e Perfil de personalidade As categorias acima descritas envolvem conhecimentos t cnicos e tra os de personalidades ou aptid es A primeira afeta diretamente o profissionalismo do fiscal de contrato enquanto a segunda d apoio primeira Um fiscal de contrato competente ter uma base de conhecimento ampla relativo rea de direito administrativo previdenci rio e trabalhista acrescidos por determinados tra os de personalidade No t pico seguinte apontamos uma lista de reas de conhecimento t cnico e de tra os de personalidade a serem considerados sendo que s o indicativos da amplitude das aptid es e c
216. edisp e a punir N o pode a lei penal enumerar a esmo uma s rie de penas e deixar ao tiroc nio da autoridade nem sempre muito elevado e por vezes virtualmente rasteiro aplicar a pena que quiser na dose desejada conforme o seu humor do dia e os ditames do seu f gado no momento 196 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 Se lamentavelmente mesmo ju zes com inquietante frequ ncia exageram no rigor punitivo e depois t m a senten a modificada na inst ncia subsequente que ent o dizer de servidores administrativos por completo despreparados para a fun o de julgar seus semelhantes e de dosar segundo seu gosto da hora penalidades que s o apenas enumeradas na lei ocasionalmente com o mesmo crit rio de quem distribui or gano em uma pizza N o foi por outra raz o que no artigo Lei n 8 666 93 Apontamentos para altera o elaborado a pedido de uma associa o municipalista de grande respeitabilidade recomendamos acrescer ao art 87 da Lei n 8 666 93 a previs o se e nas condi es estabelecidas no edital porque com efeito o direito penal n o pode conter tipos penais em branco ou seja aqueles que n o prescrevam que pena se aplica a que conduta N o pode a lei criar tipos penais e deixar que autoridade escolha que penalidade merece cada contratado a cada caso em cada momento Isto contraria todas as regras do direito penal e arru na o princ pio da seguran a jur dica que
217. eguran a jur dica Para ele Esta certeza e n o mera expectativa lhe dar al m de conforto psicol gico o senso perfeito de que uma vez cumprido aquele lapso temporal de servi o p blico de contribui o previd ncia ou outro qualquer a sua inativa o n o poder ser obstacularizada pela obra do legislador infraconstitucional dizer por lei ou emenda N o se trataria pois de mera aspira o ou desejo mas de direito adquirido sim uma dada previs o normativo jur dica que se incorporou ao seu patrim nio pessoal Afinal se o servidor fez em dado momento uma op o de vida profissional imperioso conferir lhe em homenagem sua pr pria dignidade a prerrogativa de tra ar planos para o futuro especialmente ap s a inativa o almejada Tal posicionamento n o aceito pela maioria da doutrina nem pela jurisprud ncia do judici rio pois o direito adquirido se aplica para aqueles que reuniram todos os requisitos para se aposentar antes da reforma previdenci ria Nesse sentido destaca se a seguinte jurisprud ncia do STE in verbis EC 41 2003 Crit rios de Aposentadoria e Direito Adquirido O Tribunal por maioria julgou improcedente pedido formulado em a o direta ajuizada pela Associa o Nacional dos Membros do Minist rio P blico CONAMP contra o art 2 e a express o 8 contida no art 10 ambos da Emenda Constitucional 41 2003 que tratam dos crit rios para a apo
218. eiros suas perdas Segundo esse autor o Estado n o um bom absorvedor de riscos j que ele pode transferir todos os seus custos para os contribuintes Logo as perdas sofridas pelo Er rio n o induzem a uma administra o mais eficiente de custos c terceira um determinado tipo de risco deve ser atribu do parte que possa obter ao menor custo um seguro contra o mesmo Caso os riscos correspondentes n o encontrem cobertura no mercado ou cujas franquias sejam proibitivas mais eficiente o Estado assumir tal risco ou vender sua capacidade de absor o de perdas ao setor privado a um pre o adequado d quarta quando n o for clara qual a aloca o de riscos mais eficiente deve se alocar os custos para o parceiro sobre o qual E Busca se aqui garantir para o setor p blico o uso eficiente do dinheiro Value for Money ou seja a cria o do maior valor poss vel com a aplica o de determinado montante de recursos 5 PINTO Marcos Barbosa op cit p 166 s6 Para esse autor custos diretos s o aqueles verificados toda vez que um risco se materializa tais como aumentos de pre os no caso do risco de varia o de custos ou um acidente no caso do risco de caso fortuito bem como aqueles gastos efetuados pelas partes para evitar a materializa o dos riscos ou mitigar seus efeitos J custos indiretos referem se transfer ncia de recursos de uma parte a outra como forma de compensar preju zos seja por me
219. eis defici ncias e formas de solucion las Al m disso a tica elemento fundamental no exerc cio da fun o p blica em especial quando o servidor p blico est imbu do da fun o de fiscal de contrato pois mediante seu servi o poss vel conhecer todas as irregularidades erros falhas na execu o de determinado contrato Um bom fiscal de contrato deve se comportar dentro de um c digo de tica dos mais r gidos pois somente assim conseguir fazer com que o contrato firmado pelo Poder P blico e sob sua responsabilidade alcance os objetivos preliminarmente desejados A Lei n 8 666 1993 n o faz refer ncia ao perfil do fiscal de contrato Para Granziera o fiscal de contrato deve ser uma pessoa preparada para atuar em v rias frentes Sua fun o implica ter conhecimento aptid o para negociar flexibilidade e firmeza com vistas a garantir a execu o do contrato nas condi es fixadas necess rio que tenha conhecimento da organiza o administrativa do rg o ou entidade em que trabalha pois a execu o de um contrato implica o envolvimento de pessoas de diversas reas al m disso deve conhecer a legisla o que rege o contrato e os termos do instrumento contratual e seus anexos assim como a proposta t cnica e comercial da contratada A aptid o essencial para tra ar as diretrizes de atua o negocia o de prazos e todos os assuntos relativos contrata o Al m disso o fiscal de contrato dev
220. eito de licitar com a Administra o Em quaisquer das situa es ser o sempre ser o facultados o direito ampla defesa e ao contradit rio 6 CONSIDERA ES FINAIS dif cil avaliar se o legislador ao inserir o art 15 na Lei n 8 666 1993 poderia antever qual seria o real papel e import ncia do Sistema de Registro de Pre os no panorama das licita es brasileiras A resposta mais prov vel para essa d vida n o E n o porque o legislador tivesse a inten o de criar uma ferramenta de menor import ncia mas sim porque naquele momento ainda n o se vislumbrava o nascimento do Preg o Fato que o Sistema de Registro de Pre os jamais teve utiliza o expressiva nas licita es sob a modalidade de Concorr ncia conforme previa o art 15 da Lei n 8 666 1993 em seu inciso II De outro lado a edi o da Lein 10 520 2002 que criou o Preg o deu um verdadeiro sopro de vida ao Sistema de Registro de Pre os ao admitir a sua utiliza o na modalidade de Preg o conforme disposto no art 11 do citado diploma legal Na verdade importante frisar que a Lei do Preg o revolucionou o cen rio das Licita es no Brasil Al m da preconizada economicidade que esta modalidade de licita o pode proporcionar suas maiores vantagens encontram se na desburocratiza o dos processos de contrata o na amplia o da disputa entre os fornecedores e prestadores de servi o na agilidade celeridade e efici ncia que
221. elabora o e interpreta o das normas infraconstitucionais Paulo Bonavides trata desses princ pios como normas chaves de todo o sistema jur dico e Celso Ribeiro de Bastos disp e que eles servem como crit rio de interpreta o e finalmente o que mais importante espraiar os seus valores pulveriz los sobre todo o mundo jur dico Entre os princ pios aplic veis aposentadoria por invalidez merecem destaques dignidade da pessoa humana universalidade solidariedade social veda o do retrocesso social legalidade seguran a jur dica irredutibilidade do valor real dos benef cios equil brio financeiro e atuarial proporcionalidade e razoabilidade Em que pese hoje a preocupa o de se buscar o equil brio econ mico e financeiro do sistema previdenci rio h que se ponderar a exist ncia de outros valores fundamentais como prote o pessoa e fam lia sa de e o dever de assist ncia p blica aos segurados da previd ncia social Portanto os princ piostratados a seguir devem ser observados quando da concess o do benef cio da aposentadoria por invalidez e n o podem ser desprezados quando da elabora o de normas pertinentes mat ria inclusive pelas reformas previdenci rias 3 1 Dignidade da pessoa humana A defini o do princ pio da dignidade da pessoa humana bastante ampla dada a complexidade desse princ pio que apresenta v rias vertentes Ingo Wolfgang Sarlet ao abordar as
222. ele propicia 136 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 Todos esses fatores somados acabam por possibilitar um melhor gerenciamento da despesa p blica e por que n o um melhor controle da atividade administrativa de se frisar que estimativas de pre os mal feitas e falhas de elabora o de termo de refer ncia e edital podem diminuir a pretendida economia nos valores obtidos no procedimento e at dar origem a resultados insatisfat rios entretanto estes n o s o defeitos da modalidade de licita o mas sim de despreparo ou m forma o dos agentes administrativos respons veis pela sua realiza o Assim pode se dizer com certa seguran a que o Preg o apresenta muito mais vantagens que desvantagens e nesta esteira de racioc nio o Sistema de Registro de Pre os surge para aumentar ainda mais as possibilidades de economia e efici ncia nas aquisi es de bens e servi os nas licita es Sem sombra de d vida a maior vantagem do Sistema de Registro de Pre os est na sua pr pria concep o Esta ferramenta presta se a permitir Administra o realizar um procedimento licitat rio obter um rol de fornecedores para fornecimento de materiais ou presta o de servi os com pre os registrados em ata sem qualquer obriga o de aquisi o ou contrata o por de parte mas com o direito de em qualquer momento durante o per odo de vig ncia da ata adquirir o objeto registrado na quantida
223. em conta que no planejamento dos quantitativos a serem licitados por Preg o utilizando se o Sistema de Registro de Pre os a Administra o n o ter a obriga o de contratar e se o fizer poder contratar o quanto quiser respeitado o limite m ximo h sempre a possibilidade de se estimar este limite com uma margem de folga em rela o estimativa de gasto anual do rg o Essa margem de folga garantir o suprimento quando fatores imprevis veis implicarem em um consumo maior por parte da Administra o SANTANA Jair Eduardo op cit 138 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 De outro lado nos casos em que por alguma raz o a Administra o n o necessitar dos bens ou servi os registrados naquele exerc cio n o ter a obriga o de adquiri los e isto sem d vida representa economia para os cofres p blicos Esta ltima situa o em uma primeira mirada pode parecer bastante reprov vel ou seja a Administra o licitar algo de que n o tem necessidade Contudo fato pass vel de ocorr ncia Imagine se por exemplo que a Administra o est acostumada a comprar um n mero determinado de resmas de papel por ano Entretanto devido a uma decis o administrativa do rg o no transcorrer do exerc cio implantado um sistema de processos eletr nicos e por consequ ncia a quantidade de papel utilizado reduzida drasticamente Com a utiliza o do Sistema de Registro de
224. endo as cair na rede que os contamina sem perd o nem ressalva no maior mbito poss vel dentro daquele mesmo n vel de governo A reside a injusti a e toda a antijuridicidade imagin vel A pena de suspens o do direito de contratar com a Administra o por exemplo abusivamente estendida pela simples inser o em sistemas de internet para muito al m da entidade que as aplicou contra contratados e estes de um para outro momento passam a ser considerados faltantes n o apenas na entidade p blica que os contratou mas em toda e qualquer entidade do mesmo n vel governamental Caso t pico o que ocorre no mbito do Estado de S o Paulo em cujos tem veis sistemas de dissemina o eletr nica de dados algu m pode se ver enredado dentro de todo o Estado em puni es que sofreu em uma singular entidade como uma suspens o sendo que n o esse o destino que a lei de licita es reserva aos contratados que sofrem suspens o na forma do disposto no art 87 inc III que reza Art 87 III suspens o do direito de participa o em licita o e impedimento de contratar com a Administra o por prazo n o superior a 2 dois anos E a mesma lei de licita es no art 6 inc XI define Administra o como sendo o rg o entidade ou entidade administrativa pela qual a Administra o p blica atua e opera concretamente Trata se de uma defini o mais ou menos bisonha pois que d a R Tribunal
225. entais k preponder ncia de crit rios financeiros sobre os aspectos qualitativos das propostas apresentadas quando das licita es 1 fixa o de prazos para as concess es sem levar conta o efetivo retorno financeiro oferecido pelas parcerias m aus ncia de mecanismos de reparti o de benef cios entre os agentes p blicos e privados n inadequa o do ordenamento legal quanto s formas alternativas de financiamento o n o considera o de benef cios fiscais ou credit cios como por exemplo a concess o de empr stimos subsidiados p n o redu o dos valores pagos aos parceiros privados em decorr ncia de falhas detectadas nos servi os oferecidos q inefic cia dos sistemas de premia o e de puni o no que concerne melhoria da qualidade dos servi os prestados r eventuais conflitos de interesses verificados quando um mesmo grupo atua como parceiro financiador e consultor financeiro s n o considera o das receitas acess rias 3 DISTRIBUI O CL SSICA DE RISCOS EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A disciplina de distribui o de riscos em contratos administrativos pode ser encontrada usualmente na doutrina cl ssica quando esta aborda os temas da altera o do contrato administrativo e da manuten o do equil brio financeiro deste Para Maria Sylvia Zanella Di Pietros al m da for a maior acontecimento origin rio da vontade do homem e do caso fortuito evento produzido pela natureza que
226. ento apenas registrar fornecedores e os pre os por eles cotados sem que ocorra 1 Art 9 O edital de licita o para registro de pre os contemplar no m nimo I a especifica o descri o do objeto explicitando o conjunto de elementos necess rios e suficientes com n vel de precis o adequado para a caracteriza o do bem ou servi o inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas II a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro HI o pre o unit rio m ximo que a Administra o se disp e a pagar por contrata o consideradas as regi es e as estimativas de quantidades a serem adquiridas IV a quantidade m nima de unidades a ser cotada por item no caso de bens V as condi es quanto aos locais prazos de entrega forma de pagamento e complementarmente nos casos de servi os quando cab veis a frequ ncia periodicidade caracter sticas do pessoal materiais e equipamentos a serem fornecidos e utilizados procedimentos a serem seguidos cuidados deveres disciplina e controles a serem adotados VI o prazo de validade do registro de pre o VII os rg os e entidades participantes do respectivo registro de pre o VII os modelos de planilhas de custo quando cab veis e as respectivas minutas de contratos no caso de presta o de servi os e IX as penalidades a serem aplicadas por descumprimento das condi es estabelecidas 81
227. ento sob a responsabilidade destes de atividades com determinados n veis de interesse p blico tamb m conhecidas como parcerias da Administra o P blica permiss es concess es conv nios cons rcios p blicos ajustes setoriais contratos de gest o termos de parcerias terceiriza o o segundo tomado em sentido estrito referem se aos contratos de concess o patrocinada e de concess o administrativa celebrados entre o Poder P blico e a iniciativa privada que se sujeitam ao regime criado pela Lei n 11 079 04 Esse ltimo sentido o que interessa ao presente trabalho Os autores Mauricio Portugual Riberio e Lucas Navarro Prado trazem em sua obra um segundo enfoque de contextualiza o hist rica das PPP s por meio de um breve retrospecto acerca do papel das concess es no passado recente do Brasil que est intimamente relacionado ao papel do Estado na interven o no dom nio econ mico Assim numa primeira fase por volta do s culo 19 a car ncia em infraestrutura no Brasil era enorme e n o existia capital nacional j BRASIL Lei n 11 079 de 30 de dezembro de 2004 Institui normas gerais para licita o e contrata o de parceria p blico privada no mbito da administra o p blica Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Ato2004 2006 2004 Lei L11079 htm gt Acesso em 17 NOV 08 4 SUNDFELD Carlos Ari op cit p 22 E RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro Coment rios
228. er onerados e 2 devem manter o poder aquisitivo do valor original atrav s de par metros a ser definido segundo a lei ordin ria e com vistas as circunst ncias de cada momento hist rico Contudo questionam se as mudan as introduzidas pela EC n 41 2003 na reda o dada aos 88 8 e 17 do art 40 da Constitui o de 1988 pois ela retirou a paridade que antes era concedida aos inativos 3 BRASIL Constitui o de 1988 reda o da EC n 41 2003 op cit Acesso em 25 set 2009 36 CASTRO Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI Jo o Batista op cit p 103 377 MARTINEZ Wlademir Novaes op cit p 175 162 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 Com efeito na reda o anterior os aposentados tinham direito a todos os reajustes reclassifica es gratifica es e vantagens concedidas aos servidores na atividade o que em princ pio mais vantajoso Por outro lado n o se pode deixar de observar que h determinadas carreiras em que a remunera o dos servidores n o sofre aumentos por um longo tempo sendo que neste caso pode ser melhor a aplica o dos ndices de reajustes para preservar o valor real 3 8 Equil brio financeiro e atuarial A hist ria da previd ncia social mostra que n o havia preocupa o com a aplica o das contribui es previdenci rias que tinham destino diverso como por exemplo custear despesas com obras p blicas Tal fato ocasionou d ficit previdenci
229. eral origin ria Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada por certo a E C n 20 98 conteria refer ncia expressa a respeito E falta de norma constitucional derivada revogadora do art 7 XVIII a pura e simples aplica o do art 14 da E C 28 UGATTI Uendel Domingues op cit p 183 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 159 20 98 de modo a torn la insubsistente implicar um retrocesso hist rico em mat ria social previdenci ria que n o se pode presumir desejado 3 5 Legalidade O princ pio da legalidade encontra se previsto na Carta Pol tica nos termos do artigo 5 inciso II e disp e que ningu m ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei 2 Esse princ pio uma garantia que o indiv duo tem em rela o ao Estado que n o pode gerar novas obriga es sem lei que as amparem respeitando o direito adquirido Segundo Alexandre de Moraes Tal princ pio visa combater o poder arbitr rio do Estado do S por meio das esp cies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional podem se criar obriga es para o indiv duo pois s o express o da vontade geral Ent o o princ pio da legalidade visa coibir poss veis abusos da autoridade estatal pois esta se submete s leis que por sua vez passam por um devido processo legislativo como por exemplo no caso das refo
230. es que ir o dirimir conflitos ocasionais decorrentes ou relacionados ao contrato se atentarem para import ncia do contido no inciso VI do art 4 c c o inciso HI do art 5 ambos da Lei n 11 079 04 deixando de carrear automaticamente Administra o P blica os riscos associados a caso fortuito for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria e passarem a observar a distribui o dos riscos celebradas entre as partes no contrato de concess o de PPP que deve ser pautada pela maior efici ncia econ mica de cada tipo espec fico de projeto Analisou se tamb m a distribui o de riscos nas minutas dos contratos de concess o das PPP s do Centro Administrativo do Distrito Federal CADF e da BR 116 324 BA No contrato da PPP do CADF constatou se que a regra geral para distribui o de riscos que possam ensejar o reequil brio econ mico financeiro do contrato foi a ado o da teoria da imprevis o administrativa excetuando se com base no permissivo dado pelo art 5 inciso III da Lei 11 079 04 o riscos decorrentes de erro de projeto bem como os relacionados s oscila es ordin rios dos custos das obriga es assumidas pela Sociedade de Prop sito Espec fico SPE que ir gerir a Parceria P blico Privada do CADF J no contrato da PPP da BR 116 324 BA verificou se que a distribui o dos riscos foi clara e objetiva elencando se de forma individualizada todos os riscos a serem suportados pela
231. este sistema est o relacionadas a mau planejamento do procedimento licitat rio Entretanto o mau planejamento n o um problema do sistema em si mas sim de despreparo da Administra o Afim de que a Administra o possa obter o m ximo de efici ncia com a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os fundamental que proceda a um adequado e rotineiro treinamento do pessoal destinado sua realiza o deste modo evitar erros costumeiramente cometidos na fase interna do procedimento e que s o respons veis pelo seu fracasso ou insucesso R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 141 Pode se dizer que esses treinamentos demandam tempo e dinheiro Todavia tamb m para a realiza o de outros procedimentos h que se propiciar treinamento tempo e dinheiro da Administra o Os treinamentos s o fundamentais em qualquer rea de atua o do servi o p blico Outra poss vel desvantagem do Sistema de Registro de Pre os reside na necessidade de se proceder trimestralmente publica o e atualiza o das tabelas de pre os registrados Esta pode parecer uma desvantagem para o agente p blico porquanto demanda mais tempo e cuidado Entretanto plenamente justific vel tendo em vista a import ncia para a Administra o P blica de somente comprar produtos e servi os dentro dos pre os praticados no mercado bem como em raz o de todas as demais vantagens que o sistema possibilita Por fim h
232. eu No mesmo sentido o ilustre Procurador Demostenes Tres Albuquerque tem demonstrado com base em esc lios do TCE e dos Tribunais Superiores que a mat ria precisa ser repensada Isso sem nos esquecermos de que a PEC n 270 A 2008 que acrescenta o par grafo 9 ao art 40 da Constitui o Federal de 1988 garante ao servidor que aposentar se por invalidez permanente o direito dos proventos integrais com paridade caminha c lere para sua aprova o 12 Demais disso tramita no Tribunal o Processo n 15 347 09 Relator Conselheiro Renato Rainha no qual se busca dar entendimento uniforme ao conceito de efetivo exerc cio no servi o p blico constante do art 40 da Constitui o Federal do art 6 da Emenda Constitucional n 41 03 e do art 3 da Emenda Constitucional n 47 05 em face da Decis o n 7 211 08 deste Tribunal 13 Com estes esclarecimentos entendo que este caso espec fico ainda n o est suficientemente pacificado para se transformar em procedimento normativo R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 221 Penso que os presentes estudos ali s muito bem conduzidos pela instru o devem ser dados a conhecer por todos os membros do Plen rio representantes do Minist rio P blico e dos Srs Integrantes da Comiss o de Inspetores de Controle Externo para exame em conjunto com mat rias correlatas j em tramita o v g Processo n 15 347 09 de sorte que se possa em prazo razo vel
233. eu interesse ou n o na participa o N o despiciendo dizer se que este dever de convidar restringe se esfera administrativa a que pertence o rg o gerenciador Caso haja interesse de participa o de outros rg os dever o rg o gerenciador reunir os quantitativos fornecidos por esses proceder unifica o das informa es propiciar a intera o entre os rg os e inclusive submeter o termo de refer ncia queles para concord ncia pr via antes do in cio da fase externa da licita o A maior peculiaridade do Preg o que utiliza o Sistema de Registro de Pre os muito provavelmente ocorra na defini o dos quantitativos porquanto como caracter stica primordial do SRP n o haver a necessidade de um quantum a ser obrigatoriamente adquirido mas sim apenas a estimativa da quantidade m xima pass vel de aquisi o permitindo se Administra o inclusive n o adquirir ou contratar o objeto licitado De outro lado ao se manifestar sobre o assunto Niebuhr ressalta que a Administra o deve procurar definir seus quantitativos 1 2 Caber ao rg o gerenciador a pr tica de todos os atos de controle e administra o do SRP e ainda o seguinte I convidar mediante correspond ncia eletr nica ou outro meio eficaz os rg os e entidades para participarem do registro de pre os 12 NIEBUHR Joel de Menezes op cit 110 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 o mais
234. exo obrigat rio do edital de licita o o projeto b sico e ou executivo com todas as suas partes desenhos especifica es 18 SANTANA Jair Eduardo op cit p 180 181 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 113 e outros complementos Vale dizer que no caso do Preg o haver aqui o chamado Termo de Refer ncia S o tamb m anexos do edital de licita o a minuta de contrato quando este for necess rio or amento estimado em planilhas de quantitativos e pre os unit rios bem como especifica es complementares e as normas de execu o pertinentes licita o Al m das regras b sicas a serem seguidas para a elabora o do edital de licita o ditadas pela Lei n 8 666 93 e pela Lei n 10 520 2002 em especial o disposto nos arts 3 e 4 determina o art 9 do Decreto n 3 931 de 19 de setembro de 2001 que regulamenta o Sistema de Registro de Pre os com reda o dada pelo Decreto n 4 342 de 23 de agosto de 2002 as cl usulas m nimas imprescind veis nas licita es que utilizarem o SRP Como se verifica no citado art 9 do Decreto 3 931 2001 os editais de licita o que utilizam o Sistema de Registro de Pre os apesar de seguirem fielmente os ditames da Lei de Licita es e da Lei do Preg o possuem algumas peculiaridades que n o podem deixar de ser observadas fundamental constar expresso de todos os editais de Sistema de Registro de Pre os que o objetivo do procedim
235. exto O art 40 da Constitui o Federal estabelece o regime de previd ncia social pr prio dos servidores p blicos RPPS Servidores p blicos no caput do art 40 s o os titulares de cargos efetivos da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es Qual deve ser ent o a intelig ncia de servi o p blico no inciso III do 1 do art 40 Para harmonizar servidores p blicos e servi o p blico este deve ser lido como o servi o prestado como servidor a que se refere o art 40 da Constitui o Federal ou seja sujeito ao RPPS 54 Nesse sentido o Parecer n 1 181 08 DA Processo n 14 842 08 50 Diante da posi o topogr fica do artigo 40 da Carta Pol tica se o II bem como considerando a expressa dic o do caput do artigo em refer ncia ao se reportar apenas aos servidores pertencentes aos quadros da administra o direta aut rquica e fundacional pessoas jur dicas de direito p blico tem se que R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 233 no caso vertente deve se dar uma interpreta o mais restritiva ao teor da express o efetivo exerc cio no servi o p blico afastando aqueles que prestam servi os s entidades com personalidade jur dica de direito privado a inclu das as estatais 55 A Decis o n 7 211 08 proferida no Processo n 14 842 08 busca conciliar o resultado das duas interpreta es a teleol gica e a
236. fetar a TIR do neg cio J comrela o probabilidade de inefic cia e antieconomicidade da assun o de todas as leas extraordin rias pela Administra o P blica Marcos Barbosa Pinto afirma que isentar o concession rio da varia o de custos salvo os relacionados infla o extremamente ineficiente do ponto de vista econ mico bem como de forma an loga o concession rio teria melhores condi es de lidar com determinados fatos imprevistos do que administra o p blica Esse autor traz a seguinte ilustra o para elucidar essa quest o Vamos recorrer a um exemplo singelo para explicar como isso ocorre Suponhamos que um contrato de PPP deixe de transferir para o parceiro privado o risco de varia o nos custos de presta o do servi o Nesse caso bvio que o parceiro privado n o ter nenhum incentivo para reduzir custos pois o Estado quem arca com eles em ltima inst ncia Desse modo a tend ncia que os custos corram livremente gerando um desperd cio de recursos que n o beneficia ningu m e que n o pode ser recuperado Uma aloca o minimamente eficiente de riscos exige que o parceiro RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 104 105 38 Pois neste caso o n vel de custos seria absolutamente indiferente para o parceiro privado uma vez que sua remunera o a mesma em qualquer hip tese Note que nessa hip tese o ente privado tamb m n o tira proveito da si
237. ge 13 A prop sito veja se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal em mat ria correlata Produ o e consumo de produtos que utilizam amianto crisotila Compet ncia concorrente dos entes federados Exist ncia de norma federal em vigor a regulamentar o tema Lei n 9 055 95 Consequ ncia V cio formal da lei paulista por ser apenas de natureza supletiva CF artigo 24 88 1 e 4 a compet ncia estadual para editar normas gerais sobre a mat ria ADI 2 656 Rel Min Maur cio Corr a julgamento em 8 5 03 DJ de 1 8 03 14 Cumpre afirmar que a tese ora defendida pelo Parquet vem sendo partilhada por outros tribunais de contas como demonstra o seguinte julgado advindo do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul Proc 000171 02 00 08 9 EMENTA APOSENTADORIA FIXA O DOS PROVENTOS APLICA O DO LIMITADOR Proventos fixados de acordo com a legisla o federal pertinente mat ria A aplica o do limitador previsto no 2 do artigo 40 da Constitui o Federal deve ser efetuada ap s a fixa o dos proventos RELAT RIO V m a exame os Atos de fls 47 e 57 relativos aposentadoria com proventos proporcionais concedida a Alinda Prestes servidora da Funda o Hospital Centen rio de S o Leopoldo ASAPI Informa o n RG 5 150 09 fl 60 sugere o registro das Portarias n s 1 026 2007 e 1 140 2008 Instado na forma legal e regimental o Minist rio P blico de Contas por meio do Parecer n
238. geram a ocorr ncia de um fato atual posterior celebra o do contrato imprevis vel inevit vel e estranho vontade das partes que impede o prosseguimento da 26 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 22 ed S o Paulo Atlas 2009 p 276 285 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 61 execu o contratual de forma absoluta e exoneram ambas s partes de responsabilidade por inadimplemento existem tr s esp cies de leas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administra o a lea ordin ria ou empresarial que est presente em qualquer tipo neg cio como resultado da pr pria flutua o do mercado caso seja previs vel e de consequ ncias calcul veis responde por ele o particular Incluem se neste tipo de risco a varia o de demanda por determinado tipo de servi o ou bem e os casos em que o particular por inefici ncia neglig ncia imper cia ou por vontade pr pria sofre preju zos b lea administrativa que abrange tr s tipos b 1 o primeiro decorre do poder de altera o unilateral do contrato administrativo para atendimento do interesse p blico que traz para a Administra o a obriga o de restabelecer o equil brio voluntariamente rompido art 58 inciso I c c art 658 1 e 6 da Lei n 8 666 1993 b 2 o segundo corresponde ao chamado fato do pr ncipe que correspondem s medidas de origem Estatal de ordem geral n o rel
239. gna o de fiscal fiscaliza o direitos e obriga es das partes recebimento do objeto e prorroga o inexecu o e rescis o do contrato motivos rescis o unilateral e amig vel e consequ ncias e san es administrativas multa advert ncia suspens o e declara o de idoneidade 2 2 Por que fazer Tendo definido o que gest o de contratos p blicos torna se importante conhecer sua finalidade Para melhor ilustra o do tema discorre se adiante uma situa o que ocorre comumente no mbito da Administra o P blica Determinado dia do ano o dirigente do rg o p blico surpreendido por duas not cias nada boas O contrato de terceiriza o de servi o de vigil ncia est a poucos dias de se exaurir pelo decurso do prazo e at presente data n o foi adotado nenhum procedimento para sua prorroga o E pior a n o prorroga o tempestiva do contrato implica a realiza o de novo certame p blico cujo prazo estimado para conclus o n o inferior a 30 trinta dias Por consequ ncia provavelmente ter que partir para uma contrata o emergencial que de acordo com jurisprud ncia dos Tribunais de Contas deve ser fundamentada e n o advinda da conduta omissiva do agente p blico Atabalhoado ele se dirige ao setor competente para que o mesmo esclare a que a situa o n o bem assim Chama o chefe do setor de contratos para obter maiores detalhes sobre o ajuste mas n o tem solu o A
240. gra sem esta nova regra ou apesar desta nova regra Jamais e pode fazer isso a qualquer tempo legitimamente sem embara o de qualquer natureza O 12 que ao menos oferece a vantagem de ser o ltimo da lista pela sua mat ria n o t o despiciendo quanto os anteriores e apesar de se referir a um tal projeto produtivo b sico Lei n 10 176 01 que no frigir dos ovos n o significa coisa alguma a respeito de nada sen o a uma canhestra patriotada do passado que mais ou menos entrou no lugar da prote o aos bens nacionais de inform tica Lei n 6 666 art 45 8 4 estabelece que nas contrata es destinadas implanta o manuten o e ao aperfei oamento dos sistemas de tecnologia de informa o e comunica o considerados estrat gicos em ato do Poder Executivo Federal a licita o poder ser restrita a bens e servi os com tecnologia desenvolvida no Pa s e produzidos de acordo com o processo produtivo b sico Em se tratando de tecnologia de informa o assunto absolutamente t cnico mais compreens vel se torna tanto malabarismo a permitir repita se n o a obrigar mas apenas a facultar prote es antes inadmiss veis a ofertas nacionais ante propostas estrangeiras Depende a implementa o desta regra a regulamento do Executivo que indique quais bens e servi os s o considerados estrat gicos algo como um computador que a USP adquiriu da IBM d cadas atr s numa 210 R Tribunal de Cont
241. gras estabelecidas pelo art 2 desta Emenda o servidor da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es que tenha ingressado no servi o p blico at a data de publica o desta Emenda poder aposentar se com proventos integrais que corresponder o totalidade da remunera o do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria na forma da lei quando observadas as redu es de idade e tempo de contribui o contidas no 5 do art 40 da Constitui o Federal vier a preencher cumulativamente as seguintes condi es I sessenta anos de idade se homem e cinquenta e cinco anos de idade se mulher Il trinta e cinco anos de contribui o se homem e trinta anos de contribui o se mulher II vinte anos de efetivo exerc cio no servi o p blico e IV dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerc cio no cargo em que se der a aposentadoria grifamos 60 Se for suprimido ressalvado o direito de op o aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art 40 da Constitui o Federal ou pelas 234 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 regras estabelecidas pelo art 2 desta Emenda nenhum preju zo haver para o sentido do texto na medida em que a regra de transi o em comento estabelece uma faculdade que n o exclui nem poderia faz lo o direito aposentadoria por outras regras sejam elas permanentes ou transit
242. gularidades junto ao TCU ou a Tribunais de Contas de Estado do Distrito Federal ou 42 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 de Munic pio e f n o haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administra o P blica Manual do Gestor de Contratos 2006 p 17 N o obstante medida que avan a a terceiriza o de atividades desenvolvidas pelo governo e cresce o n mero de contratos de concess o e permiss o de uso de servi os p blicos bem como a demanda do Estado por produtos e servi os tamb m avan a a import ncia da necessidade de publica o de normas nacionais estaduais e municipais para disciplinar o exerc cio da atividade do fiscal de contratos p blicos 3 5 2 4 tica Um c digo de tica formal necess rio para que os fiscais imprimam uma abordagem uniforme a este assunto At agora nenhum c digo desse tipo foi aprovado por qualquer entidade p blica Um c digo formal forneceria uma refer ncia contra a qual a Administra o e a Contratada poderiam avaliar as atividades do fiscal a independ ncia e os conflitos de interesse potenciais Existem muitas faces desse t pico que podem ser menosprezadas com muita facilidade pela inexist ncia de um c digo formal reconhecido pela Administra o P blica 3 5 2 5 Integridade Um requisito b sico de um fiscal a reputa o de integridade Isso s pode ser resultado de honestidade e retid o demonstrada no desenvolv
243. ho e qualidade definidos objetivamente por meio de edital com especifica es usuais no mercado Ao discorrer sobre o assunto o Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes explica o conceito de bens e servi os comuns como sendo a gen rico abrangendo qualquer tipo de objeto seja manufaturado industrializado com funcionamento mec nico el trico eletr nico nacional importado de elevado pre o pronto ou sob encomenda Tamb m abrange qualquer tipo de servi o profissional t cnico ou especializado b din mico pois depende de o mercado ser capaz de identificar especifica es usuais c relativo pois depende do conhecimento do mercado e grau de capacidade t cnica dos seus agentes para identificar o objeto O que define se um bem e servi o pode ser considerado ou n o comum a possibilidade de definir o padr o de desempenho ou de qualidade segundo especifica es usuais no mercado Afastam se com isso a a pretens o de que se trate de bem padronizado pois o que se est a exigir que o padr o se refira a desempenho de caracter sticas que definam qualidade b a pretens o de que se trate de bem com caracter sticas definidas em normas t cnicas como ABNT c a pretens o que esteja constante do elenco definido em decreto ou regulamento d a pretens o de restringir o preg o a bens prontos vedando seu uso para bens de encomenda e e servi os singulares na forma da Lei n 8 666 993 que justificam a co
244. ial espec fica quanto ao tema da revis o do regime jur dico do servidor p blico n o impede a consolida o de vantagens ou a forma o de direitos adquiridos frente a inova o legislativa na rela o do servidor com o Estado Al m das vantagens consumadas isto aquelas que produziram no q patrim nio individual todos os efeitos de que eram suscept veis no tempo reconhecida a possibilidade de constitui o de direitos adquiridos face lei quando na situa o jur dica individual o fato aquisitivo j tenha decorrido por inteiro sem que tenham se exaurido os seus efeitos Dessa forma no caso concreto se o servidor reuniu todos os requisitos para inativa o n o h como negar o direito adquirido aposentadoria de acordo com a legisla o anterior o que no caso de invalidez ocorre no momento em que se instala a doen a incapacitando o para o trabalho Ressalte se ainda que em que pese a norma que trata dos efeitos da concess o de aposentadoria em face de invalidez prevista no artigo 188 da Lei n 8 112 90 disponha que A aposentadoria volunt ria ou por invalidez vigorar a partir da data da publica o do respectivo ato esse marco temporal refere se aos efeitos financeiros para a concess o do referido benef cio e n o para fins de se estabelecer 78 SILVA Jos Afonso Coment rio contextual constitui o 2 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 133 134 MOD
245. ias constitucionais do devido processo legal 5 Recurso provido Seguran a concedida Com efeito esse o entendimento que se assenta com o instituto do direito adquirido pois a invalidez que incapacita o servidor para o bi BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial REsp 780122 PB Relator Ministro Teori Albino Zavascki Bras lia DF 29 03 2007 Dispon vel em lt http www stj jus br SCON jurisprudencia doc jsp livre aposentadoria e invalidez e laudo mY E9dico amp r amp b ACOR amp p true amp t amp 1 106ri 2 gt Acesso em 27 ago 2009 ss BRASIL Tribunal de Justi a do Distrito Federal e dos Territ rios Apela o C vel Mandado de Seguran a Processo 2007 01 1 084251 9 Ac rd o n 334928 Relator Mario Zam Belmiro Bras lia DF 11 12 2008 Dispon vel em lt http tdf19 tjdft jus br cgi bin tjcgi 12DOCNUM 5 amp PGATU 1 amp 1 20 amp 1D 61602 51296 18801 amp MGWLPN SERVIDORI amp NXTP GMsjrhtm03 amp OPT amp ORIGEM INTER gt Acesso em 27 ago 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 189 trabalho o fato gerador para aquisi o do direito aposentadoria por invalidez Ocorrida a doen a antes da MP 167 2004 que regulamentou a EC n 41 2003 mesmo que o laudo m dico e o ato de aposentadoria sejam produzidos ap s a vig ncia da referida emenda ter que ser respeitada a concess o do benef cio com base na remunera o da atividade e com paridade Com a incid
246. ias previstas no ordenamento jur dico vigente de modo a habilit lo ao seu exerc cio e que as normas previstas na EC 20 98 configurariam uma possibilidade de virem os servidores a ter direito se ainda n o preenchidos os requisitos nela exigidos antes do advento da EC 41 2003 Assim considerou se n o haver bice ao constituinte reformador para alterar os crit rios que ensejam o direito aposentadoria por meio de nova elabora o constitucional ou de faz las aplicar aos que ainda n o atenderam aos requisitos fixados pela norma constitucional Vencidos os Ministros Carlos Britto Marco Aur lio e Celso de Mello que julgavam o pleito procedente Precedentes citados ADI 3105 DF e ADI 3128 DF DJU de 18 2 2005 RE 269407 AgR RS DJU de 2 8 2002 RE 258570 RS DJU de19 4 2002 RE 382631 AgR RS DJU de 11 11 2005 amp 4 4 Cl usula p trea e aposentadoria por invalidez Considerando que o direito adquirido encontra se insculpido no artigo 5 da Constitui o Federal no cap tulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e que tal direito constitui cl usula p trea conforme estabelecido pelo poder constituinte origin rio de acordo com o artigo 60 4 da CF ent o o poder constituinte derivado n o pode realizar reforma previdenci ria tendente a abolir esse direito Paulo Modesto registra que Os direitos adquiridos n o s o cl usula p trea da Constitui o e sim a garantia dos direitos adquiridos isto a
247. ic pio do Rio de Janeiro TCM R exarada no Processo n 40 003 024 2007 acerca da mat ria 6 O TCM RJ decidiu que a base de c lculo para as aposentadorias proporcionais concedidas com fulcro nas regras trazidas pela EC n 41 2003 ser a m dia das remunera es ainda que esta venha a ser superior ao valor da ltima remunera o que entretanto dever ser observada como patamar m ximo caso o c lculo final dos proventos venha a super la 7 A Instru o conclui seu estudo acerca da mat ria nos termos seguintes 9 O artigo 48 da Lei Complementar n 769 2008 descreve exatamente o procedimento a ser utilizado no c lculo do valor inicial dos proventos proporcionais Conforme se observa da leitura do 1 desse artigo no caso de aposentadoria com proventos proporcionais o limite de remunera o do cargo efetivo dever ser observado previamente aplica o da fra o de proporcionalidade Portanto no mbito distrital a base de c lculo dos proventos proporcionais n o pode ser superior remunera o do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria n o se aplicando assim a interpreta o dada pelo e TCMRJ no Processo n 40 003 024 2007 10 Pelo disposto na referida norma no mbito distrital os proventos de aposentadoria devem tomar por base a m dia aritm tica ou o valor absoluto da ltima remunera o o que for menor 8 Finalizando o Corpo T cnico sugere ao Tribunal I deliberar no sentido
248. ica a responsabilidade por seu pagamento nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regulariza o e o uso das obras e edifica es inclusive perante o Registro de Im veis 82 A Administra o P blica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenci rios resultantes da execu o do contrato nos termos do art 31 da Lei n 8 212 de 24 de julho de 1991 grifou se TST Enunciado n 331 Contrato de Presta o de Servi os Legalidade IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo judicial art 71 da Lei n 8 666 de 21 06 1993 grifou se Licita o e Contratos P blicos Uma vez adquiridos os conhecimentos nos campos acad micos afetos a determinado contrato engenharia arquitetura administra o etc deve ser desenvolvido o conhecimento no campo de licita o e contratos p blicos Cursos de treinamento semin rios etc est o dispon veis com esse objetivo Como se pode perceber a fun o de fiscal de contrato envolve umas rie de conhecimentos espec ficose gen ricos ligados s atividades econ micas administrati
249. ica de Direito Administrativo Econ mico Salvador Instituto de Direito P blico da Bahia n 2 maio jun ful 2005 p 35 36 Dispon vel na Internet lt http w ww direitodoestado com br redae asp gt Acesso em 14 ABR 09 a SHINOHARA Daniel SAVOIA op cit p 19 20 ss European Comission Guidelines for successful Public Private Partnerships European Comission 2003 fls 54 68 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 75 servi o e aumentar as receitas por meio da opera o mais eficiente d oferecer um perfil de despesas mais consistente e previs vel No mesmo sentido Marcos Barbosa Pinto defende que o administrador p blico ao alocar riscos nas PPP s deve ter como diretriz principal o princ pio da efici ncia econ mica de forma a alcan ar uma distribui o de riscos que minimize os custos diretos e indiretos associados a esses Esse doutrinador afirma ainda que obter uma distribui o de riscos eficiente uma tarefa rdua pois pode variar a cada caso al m de depender de uma s rie de informa es t cnicas Contudo seria poss vel elencar as seguintes diretrizes b sicas a primeira os riscos de uma PPP devem ser alocados para o parceiro que puder ao menor custo reduzir as possibilidades de que o preju zo venha a se materializar ou n o sendo poss vel suavizar os danos decorrentes b segunda buscar n o atribuir riscos aos agentes econ micos que podem transferir para terc
250. idas senten as e ac rd os judiciais N o cabe ao administrador exorbitar no uso de suas atribui es devendo tomar decis es comedidas e com cautela avaliando cada caso concreto e observando as suas peculiaridades No que se refere ao ato de aposentadoria praticado pela administra o n o poderia ser diferente cabendo ao rg o que vai conceder o benef cio analisar o caso concreto a fim de tomar uma decis o que seja razo vel e proporcional ainda mais quando se trata de benef cios em raz o de invalidez em que a capacidade laborativa do trabalhador interrompida por circunst ncias alheias a sua vontade MELLO Celso Ant nio Bandeira de op cit 2005 p 99 4 MELLO Celso Ant nio Bandeira de op cit 2005 p 101 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 165 4 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE EM FACE DO DIREITO ADQUIRIDO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ 4 1 Poder constituinte A Carta Magna constitui o principal documento a ser observado por uma na o contendo princ pios e regras a serem seguidas Ela elaborada ou alterada por meio do poder constituinte N o pode ser modificada por leis infraconstitucionais Nem cabe ao int rprete dar sentido diverso ao que foi pactuado O poder de criar uma nova Constitui o denominado de poder constituinte origin rio Nas palavras de Pedro Lenzas O poder constituinte origin rio chamado por alguns de inicial ou inaugural aquele que inaugu
251. ido do termo concess o como transfer ncia ao setor privado de determinada atividade perdeu o seu significado Na terceira fase marcada pela introdu o do modelo do Estado neoliberal no Brasil o governo procura a partir da Constitui o Federal de 1988 transferir ao setor privado a explora o direta das atividades econ micas que n o sejam de interesse p blico e que n o dependam de sua interven o para se desenvolverem Nesta ltima fase o Estado tem objetivos tais como reduzir a necessidade de investimentos p blicos em setores vi veis economicamente transferir ao setor privado servi os p blicos e ao mesmo tempo refor ar a atua o do Estado em suas atividades ditas t picas de fiscaliza o ex cria o das grandes ag ncias reguladoras ANATEL ANA ANEEL ANP ANTT etc trazer a efici ncia do setor privado para aumentar a qualidade dos servi os prestados popula o Nesse ltimo contexto insere se a Lei de PPP que ao introduzir os conceitos de concess o patrocinada e administrativa buscou nas experi ncias de sucesso do modelo Brit nico de PFI Private Finance Initiative trazer para o Brasil uma nova forma de associa o entre Iniciativa de Finan as Privadas 52 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 o p blico e o privado visando a excel ncia na presta o dos servi os p blicos 2 2 Parcerias P blico Privadas PPP s duas novas formas de concess o Como cit
252. iga a licitar porque ainda n o encontrou modo politicamente justific vel para tanto Enquanto isso faz crescer as hip teses de dispensa de licita o at mesmo fora da lei de licita es 2 ou seja faz o que pode contra o inimigo Reza o novo inc XXXI do art 24 que dispens vel a licita o nas contrata es visando ao cumprimento do disposto nos arts 3 4 5 e 20 da Lei n 10 973 de 2 de dezembro de 2004 observados os princ pios gerais de contrata o dela constantes Essa referida Lei n 10 973 04 disp e sobre incentivos inova o e pesquisa cient fica e tecnol gica no ambiente produtivo e seus arts 3 a 5 dentre outras previs es estabelecem regras para que os entes p blicos 3 V Lei n 11 483 de 31 de maio de 2 007 art 10 4 que institui nova dispensa de licita o para a venda de certos im veis p blicos 212 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 estimulem a constitui o de alian as estrat gicas e o s desenvolvimento de projetos de coopera o al m fixar que as ICT poder o compartilhar seus laborat rios e participar outras medidas nesse sentido e ainda autoriza Uni o a participar minoritariamente do capital de SPEs com objeto cient fico e tecnol gico O seu art 20 e isso o que efetivamente importa considerar fixa em seu caput que Os rg os e entidades da administra o p blica em mat ria de interesse p blico poder o co
253. igem ata sua assessoria jur dica juntamente com os demais documentos Havendo anu ncia da assessoria jur dica aguarda se somente a autoriza o da ades o pela autoridade competente e depois disto efetua se a publica o na imprensa oficial do extrato da ades o ata de registro de pre os com todas as informa es necess rias convocando se posteriormente o fornecedor para a assinatura do contrato O carona poder ainda realizar aditivos ata de pre os aderida desde que mantenha as mesmas condi es da ata de registro de pre os original sem altera o do objeto A vig ncia da Ata de Registro de Pre os para a entidade aderente o mesma que vigora para o rg o que realizou o Preg o De outro lado o rg o que decidir aderir a uma Ata de Registros de Pre os n o poder ser responsabilizado pela licita o que deu origem a ela nos casos de pr tica de atos ilegais durante a condu o da mesma Por fim resta dizer que at a presente data a ades o Ata de Registro de Pre os tamb m permitida entre rg os de esferas administrativas distintas haja vista que a norma regulamentadora silenciou sobre a mat ria 134 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 5 A CONTRATA O A contrata o resultante de procedimento licitat rio que haja utilizado a sistem tica de registro de pre os n o possuir distin es em rela o ao j especificado pela Lei n 8 666 1993
254. igualdade de condi es a todos os concorrentes com cl usulas que estabele am obriga es de pagamento mantidas as condi es efetivas da proposta nos termos da lei o qual somente permitir as exig ncias de qualifica o t cnica e econ mica indispens veis garantia do cumprimento das obriga es Para Marcos Pinto Barbosa a Constitui o estabelece o princ pio da manuten o do equil brio econ mico financeiro do contrato e n o do equil brio financeiro do contrato ou seja a Lei Magna n o autoriza a modifica o ou suspens o das obriga es previstas em um contrato administrativo sob o pretexto de que ele n o economicamente equilibrado e sim que as condi es propostas pelos licitantes sejam mantidas uma vez celebrado o contrato Segundo o doutrinador a inclus o deste princ pio no mesmo dispositivo que obriga o poder p blico a realizar suas contrata es mediante licita o cujos objetivos principais s o a obten o da proposta mais vantajosa para a Administra o e o estabelecimento de um procedimento justo e transparente para a contrata o de obras e servi os gera a presun o que o contrato decorrente de uma licita o seja economicamente equilibrado tendo em vista a legitimidade do rito que lhe deu origem O princ pio da manuten o do equil brio econ mico financeiro do contrato buscaria ent o preservar o contrato administrativo de fatos e altera es posteriores que afetem seu equil
255. imento de suas atribui es O sucesso da contrata o depende muito do fiscal do contrato Se o fiscal perder a reputa o de integridade o objeto contratado pela administra o provavelmente ser executado de forma irregular O fiscal deve estar ciente do papel que ocupa e de sua responsabilidade perante a Administra o P blica e a Sociedade Se no decurso da execu o do objeto forem constatadas irregularidades os fatos devem ser cuidadosamente relatados para ado o das provid ncias cab veis Por outro lado se as provid ncias a serem adotadas fugirem sua compet ncia autoridade superior deve ser informada para que sejam adotadas as provid ncias necess rias Precau es semelhantes s o essenciais em qualquer contrato administrativo seja ele de aquisi o de bens presta o de servi os ou constru o de uma obra R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 43 3 5 3 Perfil de personalidade Em grande parte a boa execu o de um contrato depende dos atributos pessoais do seu fiscal Os principais atributos pessoais necess rios para um fiscal de contrato competente incluem as capacidades de a estabelecer com o preposto da Contratada procedimentos que possibilitem facilitar a execu o e o acompanhamento dos servi os contratados por ambas as partes b manter calma e frieza durante toda a execu o do contrato c exibir um ar de confian a mas n o excessiva e nem arrogante d demons
256. inistrados sem a cobran a de qualquer tarifa remunerando se o concession rio 12 SUNDFELD Carlos Ari op cit p 21 35 13 BRASIL Lei n 8 987 de 13 de fevereiro de 1995 Disp e sobre o regime de concess o e permiss o da presta o de servi os p blicos previsto no art 175 da Constitui o Federal e d outras provid ncias Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Leis L8987cons htm gt Acesso em 09 ABR 08 54 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 por contrapresta o p blica nas modalidades previstas no art 6 da Lei de PPP s Nesta situa o os administrados s o os benefici rios imediatos das presta es e a Administra o P blica a usu ria indireta cabendo a ela os direitos e responsabilidades econ micas que de outro modo recairiam sobre os usu rios diretos O segundo tipo seria a concess o administrativa de servi os ao Estado que tem por objeto o oferecimento de utilidades pr pria Administra o como usu ria direta tais servi os assemelham se s contrata es regidas pela Lei n 8 666 93 art 6 por essa raz o a Lein 11 079 04 estabeleceu certos crit rios restritivos celebra o de PPP s que diferenciam este tipo de concess o da mera contrata o de servi os regida pela Lei de Licita es Por exemplo vedada a celebra o de parceria p blico privada que n o envolva valores de investimento privados significativos o val
257. io de PPP s podem estar submetidas a dois tipos de controle o controle de fluxo e o controle de estoque O primeiro tipo de controle do endividamento p blico controle de fluxo est previsto no art 10 inciso I al nea b que estabelece que as despesas criadas ou aumentadas em virtude da celebra o de PPP n o devem afetar as metas de resultados fiscais prevista no Anexo da Lei de Diretrizes Or ament rias LDO do ente P blico devendo seus efeitos financeiros nos per odos seguintes ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redu o permanente de despesa J o segundo tipo de controle o chamado controle de estoque que se refere aos limites de contrata o de parcerias p blico privadas e observ ncia dos limites para o endividamento p blico Dentre as regras deste tipo de controle destacam se os artigos 22 e 28 da Lei n 11 079 2004 in verbis Art 22 A Uni o somente poder contratar parceria p blico privada quando a soma das despesas de car ter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas n o tiver excedido no ano anterior a 1 um por cento da receita corrente l quida do exerc cio e as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 dez anos subsequentes n o excedam a 1 um por cento da receita corrente l quida projetada para os respectivos exerc cios Art 28 A Uni o n o poder conceder garantia e realizar transfer ncia volunt ria aos Estados D
258. io de pagamentos em dinheiro seja por meio de ajustes contratuais como a prorroga o do prazo do contrato Al m disso s o custos indiretos os associados a perda residual ou seja o custo indevidamente transferido de uma parte a outra em virtude de fraudes e comportamentos oportunistas bem como aqueles que surgem da pr pria aloca o de riscos da PPP 57 PINTO Marcos Barbosa op cit p 167 et seq 76 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 eles recairiam naturalmente Tal princ pio decorre da m xima mais barato deixar as coisas como est o do que alter las O mencionado autor exemplifica essas diretrizes analisando alguns riscos dos quais merece destaque a risco de varia o de custos esse risco segundo o doutrinador deve ser carreado ao parceiro privado pois segundo a primeira diretriz est em melhores condi es do que o Estado para controlar o custo da m o de obra mat ria prima e capital relativo ao empreendimento Contudo excetua se desse o risco de infla o pois um fen meno que n o pode ser controlado pelo parceiro privado e que pode ser neutralizado pela previs o de reajustes da contrapresta o p blica ou da tarifa conforme a varia o de ndices de pre os b risco de demanda para esse risco a melhor distribui o varia de acordo com o tipo de servi o contratado Quando a atua o de apenas uma das partes puder levar a um aumento ou diminui o da procura
259. ional entra em vigor na data de sua publica o Como se v as propostas de emendas acima transcritas visam restabelecer a integralidade e paridade para os servidores acometidos de invalidez As duas PEC s resguardam apenas as aposentadorias por invalidez permanente decorrentes de acidente em servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel especificada em lei Contudo diferente do entendimento fixado pelo TCDF as propostas de reforma deixam de fora as demais aposentadorias por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribui o que ficariam calculados pela m dia aritm tica simples das maiores remunera es A PEC n 270 2008 disp e que o benef cio da integralidade e paridade abrange apenas os servidores que ingressaram no servi o p blico at 16 12 98 enquanto a PEC n 345 2009 n o estabelece limite temporal de ingresso no servi o p blico para usufruir do referido benef cio Em que pese tal entendimento seja louv vel e tenha relevante valor social considerar como fato gerador a data do ingresso no servi o 6 BRASIL Proposta de Emenda Constitui o n 345 2009 Dispon vel em lt http www camara gov br sileg integras 643837 pdf gt Acesso em 25 set 2009 178 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 p blico para aquisi o do direito adquirido desvirtua esse instituto jur dico Como assegurar um direito para queles que n o reuniram os requis
260. ireito administrativo 3 ed S o Paulo Saraiva 2008 p 427 428 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 65 e reduzir seus pr prios encargos para impor a manuten o da situa o original c o princ pio de prote o propriedade privada que veda ao Estado apropriar se do patrim nio privado sem pr via e justa indeniza o Cabe diferenciar tamb m o restabelecimento do equil brio econ mico financeiro do reajuste de pre os Para Mar al Justen Filho o restabelecimento independe de previs o contratual pois decorre do princ pio da manuten o do equil brio econ mico financeiro corol rio da igualdade e da moralidade administrativa Entretanto um cuidado que deve ser tomado na aplica o do restabelecimento o princ pio da obten o da proposta mais vantajosa previsto no art 3 da Lei n 8 666 1993 pois pode acontecer de ser mais conveniente e vantajoso realizar outra licita o em vez de restabelecer o equil brio econ mico financeiro seja porque o contratado n o aceita as condi es da Administra o seja porque esta n o aceita o pleito daquele J o reajuste de pre os criado pela constata o da impossibilidade de manuten o do contrato com os pre os nominais em raz o da not ria infla o e seus efeitos exige previs o edital cia Esse autor tamb m diferencia o reajuste que se baseia em ndices setoriais vinculados s eleva es inflacion rias qua
261. iro p blico assume parte relevante I do risco de demanda quando garantir ao parceiro privado receita m nima superior a 40 do fluxo total de receita esperado para o projeto independente da utiliza o efetiva do servi o objeto da parceria Define se risco de demanda como o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utiliza o do bem objeto do contrato possa ser diferente da frequ ncia estimada no contrato desconsideradas as varia es de demanda resultantes de inadequa o ou qualidade inferior dos servi os prestados qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou 65 BRASIL Portaria n 614 de 21 de agosto de 2006 da Secretaria do Tesouro Nacional STN Estabelece normas gerais relativas consolida o das contas p blicas aplic veis aos contratos de parceria p blico privada PPP de que trata a Lei n 11 079 de 2004 Dispon vel em lt http w ww tesouro fazenda gov br ppp downloads Portaria 614 210806 pdf gt Acesso em 18 NOV 08 Segundo a Resolu o n 40 de 2001 do Senado Federal a d vida p blica consolidada o montante total apurado sem duplicidade das obriga es financeiras inclusive as decorrentes de emiss o de t tulos do Estado do Distrito Federal ou do Munic pio assumidas em virtude de leis contratos conv nios ou tratados e da realiza o de opera es de cr dito para amortiza o em prazo superior a 12 doze meses dos
262. is Nenhum servi o ou pagamento realizado sem a pr autoriza o do executor Exerce ele ampla supervis o e fiscaliza o dos servi os contratados 4 CONCLUS O Em apertada s ntese conclui se que o fiscal de contrato uma pe a chave para preven o e diagn stico de falhas durante a execu o dos contratos administrativos um instrumento de controle de fundamental necessidade para alavancar a efici ncia e economicidade na aplica o dos recursos p blicos A tal pessoa cabe a fun o de fiscaliza o orienta o e recebimento do objeto contratado sendo que em alguns casos ainda exerce as atividades de interven o interdi o e de aplica o de penalidades cab veis pela inexecu o do objeto contratado Tanto verdade a import ncia deste para a perfeita execu o do objeto contratado que pode responder na esfera civil penale administrativa com seus bens pessoais caso seja acionado pelos rg os de fiscaliza o e controle responsabilidade essa que se mant m inclusive ap s o recebimento do objeto contratado Ademais o r pido processo de moderniza o da maquina administrativa com intensa transfer ncia de atividades t picas da atividade meio para a iniciativa privada reorganiza a todo tempo a estrutura administrativa e faz com que a figura do executor de contrato assuma importante papel de fiscaliza o e controle acompanhando e fiscalizando o contratante para que este realize o objeto contratado
263. istrativa que se somam concess o comum regida pela Lei n 8987 1995 Na vis o dos doutrinadores Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado pode se utilizar um crit rio econ mico para diferenciar estes tr s tipos de concess o a saber a concess o comum refere se a empreendimentos autossustent veis financeiramente aonde a remunera o paga adv m apenas da cobran a de tarifas dos usu rios do servi o ex Ped gios em rodovias concedidas tarifas para a CRETELLA NETO Jos Coment rios lei das parcerias p blico privadas PPPs Rio de Janeiro Forense 2005 p 1 H RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 32 36 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 53 transporte de cargas em ferrovias etc j a concess o patrocinada diz respeito a empreendimentos que para se tornar vi veis dependem al m da tarifa cobrada do usu rio de uma remunera o do ente p blico ex concess o de rodovias nas quais se deseja manter um determinado pre o de tarifa ao usu rio que n o suficiente para remunera o do privado Por fim a concess o administrativa relativa a empreendimentos cuja remunera o do parceiro privado adv m apenas do poder p blico J para Carlos Ari Sundfeld a concess o comum e a patrocinada t m o mesmo objetivo a presta o de servi os p blicos ao administrado Entretanto a concess o comum aquela em que o poder concedente n o paga co
264. istrito Federal e Munic pios se a soma das despesas de car ter continuado derivadas do conjunto das parcerias j G Posteriormente a reda o do artigo 28 da Lei n 11 079 2004 foi alterado pela Lei n 12 024 2009 de 27 08 2009 conforme ser visto no item IV 1 desta monografia R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 81 contratadas por esses entes tiver excedido no ano anterior a 1 um por cento da receita corrente l quida do exerc cio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 dez anos subsequentes excederem a 1 um por cento da receita corrente l quida projetada para os respectivos exerc cios Quanto possibilidade de aplica o simult nea desses dois sistemas de controle de endividamento p blico os doutrinadores Maur cio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prados trazem a seguinte observa o Ao se debru ar sobre a LRF apresentam se dois sistemas distintos de controle Um trata de controlar a cria o de despesas e assun o de obriga es regulamentado especialmente pelos arts 16 a 24 controle de fluxo Trata se do controle acima mencionado O outro tem por objeto limitar diretamente o endividamento p blico regrado sobretudo pelos arts 29 a 38 controle de estoque Apesar disso nada h na LRF que implique a exclus o entre esses sistemas de controle Isto n o procede o argumento de que se aplicado um sistema automaticamente est exclu do o outro Como j
265. it rios Apela o C vel Processo 2007 01 1 076 164 8 Ac rd o n 367513 Relator S rgio Bittencourt Bras lia DF 08 07 2009 Dispon vel em http tdf19 tjdftjus br cgi bin ticgil DOCNUM 1 amp PGATU 1 amp 1 20 amp D 61675 74591 31423 amp MGWLPN SERVIDOR1 amp NXTPGMsjrhtm03 amp OPT amp ORIGE ME INTER Acesso em 09 nov 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 185 presta o correspondente Se tal direito exercido foi devidamente prestado tornou se situa o jur dica consumada direito consumado direito satisfeito extinguiu se a rela o jur dica que o fundamentava Alei nova n o tem o poder de desfazer a situa o jur dica consumada Se o direito subjetivo n o foi exercido vindo a lei nova transforma se em direito adquirido porque era direito exercit vel e exig vel vontade de seu titular Incorporou se ao seu patrim nio para ser exercido quando lhe convier Vale dizer repetindo o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constitu do Paulo Modesto ao tratar do assunto sobre direito adquirido e altera o abstrata do regime jur dico dos servidores p blicos destaca o entendimento da doutrina e da jurisprud ncia dos tribunais superiores em rela o inexist ncia de direito adquirido a regime jur dico No entanto observa que Essa orienta o doutrin ria jurisprudenc
266. itos para inativa o e sequer estavam inv lidos E que poder o nem vir a ser acometidos de invalidez Trata se de mera expectativa de direito Com efeito o direito adquirido n o tem efeito gen rico Os crit rios estabelecidos na EC n 41 2003 se aplicam a todos indistintamente Apenas os casos concretos em que todos os requisitos foram preenchidos antes do regulamento da referida emenda est o amparados pelo direito adquirido Assim se inexiste a doen a ao tempo da reforma previdenci ria n o h como assegurar um prov vel direito futuro pois se trata de uma mera possibilidade que poder nem acontecer 5 2 Fato gerador data da expedi o do laudo m dico A compet ncia para atestar a invalidez do servidor da junta m dica oficial Nesses termos h quem considere o direito adquirido aposentadoria por invalidez a partir da data de emiss o do laudo m dico Nesse ponto busca se resolver a seguinte quest o a considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que foi expedido o laudo m dico at 19 02 2004 data da publica o da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 Na doutrina In cio Magalh es Filho defende como regra a data da realiza o da per cia oficial ou seja a data da expedi o do laudo m dico podendo excepcionalmente retroagir data da enfermidade a possibilidade de retroa o dos efeitos do laudo m dico deve ser vista como exce
267. itui o de 1988 reda o da EC n 41 2003 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Constituicao Constitui ao htm gt Acesso em 25 set 2009 1 FORNAZARL Marjory op cit p 90 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 151 Par grafo nico Equipara se ao acidente em servi o o dano I decorrente de agress o sofrida e n o provocada pelo servidor no exerc cio do cargo II sofrido no percurso da resid ncia para o trabalho e vice versa No caso de mol stia profissional deve ser demonstrado o nexo de causalidade entre a doen a e o trabalho conforme previsto na Portaria n 1675 de 06 10 2006 do Minist rio do Planejamento Or amento e Gest o manuais de aposentadorias a exemplo do manual do Tribunal de Contas do Distrito Federal aprovado pela Resolu o n 124 2000 Quanto invalidez qualificada esta dever ser especificada em lei que em rela o aos servidores p blicos federais est prevista no 81 do artigo 186 da Lei n 8 112 90 in verbis 81 Consideram se doen as graves contagiosas ou incur veis a que se refere o inciso I deste artigo tuberculose ativa aliena o mental esclerose m ltipla neoplasia maligna cegueira posterior ao ingresso no servi o p blico hansen ase cardiopatia grave doen a de Parkinson paralisia irrevers vel e incapacitante espondiloartrose anquilosante nefropatia gr
268. ivamente estatal dos interesses p blicos A partir dessa d cada o Estado Brasileiro no campo das rela es econ micas come a a deixar de ser o principal empreendedor e operador da economia para atuar como seu incentivador fiscalizador e garantidor de modo a evitar as distor es naturais decorrentes do mercado e garantir os interesses superiores da sociedade Na vis o de Arnoldo Wald essa nova forma de atua o n o significa renegar as leis do mercado mas de evitar as injusti as delas decorrentes contrapondo sua vis o de curto prazo as pondera es e os interesses que representam o consenso social quanto s metas que se pretende alcan ar a m dio e longo prazo num clima de paz e seguran a Como um dos marcos desse processo no Brasil pode se citar a Lei n 8 031 de 12 4 1990 que criou o Programa Nacional de Desestatiza o PND posteriormente revogada pela Lei n 9 491 de 9 9 1997 que disciplinou acerca do mesmo programa alterando procedimentos estabelecidos pelo primeiro diploma legal Insere se neste contexto tamb m a delega o de servi o p blico por meio de contratos de concess o e permiss o de uso Leis n s 8 987 1995 e 9 074 1995 a terceiriza o da atividade meio da Administra o por interm dio de contratos de presta o de servi os Lei n 8 666 1993 E outros servi os p blicos n o exclusivos do Estado mas de cunho social educativo assistencial cient fico dentre o
269. ivo Previdenci rio Tribut rio Trabalhista dentre outros Isso n o significa todavia que os fiscais devam ser capazes de executar a obra ou servi o contratado mas devem ser capazes de entender os objetivos de cada atividade desenvolvida pela contratada de forma a verificar concretamente se o objeto est sendo executado dentro das normas legais cab veis O art 67 da Lei n 8 666 1993 permite a contrata o de terceiros para assisti lo e subsidi lo de informa es pertinentes s suas atribui es Num contrato de obra por exemplo imprescind vel que o fiscal tenha conhecimento das resolu es do CREA e CONFEA Um contrato de presta o de servi os de manuten o de ar condicionado central faz necess rio ter conhecimento das resolu es dos rg os de vigil ncia sanit ria 3 5 2 1 Qualidades Capacita o em obras servi os e compras diversas Todos os fiscais devem ter um treinamento acad mico compat vel com o tipo de contrato que ir gerenciar Um contrato de obra por exemplo dever ser gerenciado preferencialmente por engenheiro ou arquiteto Um contrato de conserva o e limpeza por sua vez preferencialmente por um profissional formado em Administra o Isso pelo fato de que cada contrato tem suas peculiaridades dominadas por profissionais habilitados A qualifica o do representante da administra o indicado para acompanhar a execu o e a fiscaliza o do contrato sendo o objeto uma obra
270. iza o dos investimentos realizados limitada a 60 do total da remunera o e por parcela vari vel pagamento pelos servi os de opera o e manuten o atrelada ao desempenho do parceiro privado na presta o dos servi os nos termos do par grafo nico do art 6 da Lei n 11 079 2004 Esse mecanismo de remunera o vari vel na vis o dos autores Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado aumenta os incentivos econ micos para que o parceiro privado disponibilize o servi o conforme o pactuado no contrato sobretudo quanto aos n veis desej veis de qualidade constituindo se num sistema de avalia o de performance mais sens vel do que o sistema de comina o de multas pois a redu o do valor do pagamento se reflete na receita do concession rio e n o na cria o de custos Esse fato uma diferen a fundamental do ponto de visa econ mico pois inviabiliza quaisquer estrat gias procrastinat rias 5 T pico baseado na Informa o n 91 2008 da 3 Inspetoria de Controle Externo Divis o de Auditoria do Tribunal de Contas do Distrito Federal TCDF constante do Processo n 2452 2008 elaborada por Leonardo Jos Alves Leal Neri em co autoria com Fl vio Figueiredo Cardoso e Audrey Ferreira Dispon vel em lt https www tc df gov br sistemas Docs Ord Instrucao 2008 08 A68796 662 doc gt Acesso em 31 AGO 09 Edital dispon vel em lt http www codeplan df gov br gt Acesso em 20 dez 08 7
271. l por danos ambientais decorrentes da opera o do Sistema Rodovi rio 20 1 3 A Concession ria n o respons vel pelos seguintes riscos relacionados Concess o Patrocinada cuja responsabilidade do Poder Concedente i decis o judicial ou administrativa que impe a ou impossibilite a Concession ria de cobrar a Tarifa de Ped gio ou de reajust la de acordo com o estabelecido no Contrato exceto nos casos em que a Concession ria houver dado causa a tal decis o ii descumprimento pelo Poder Concedente de suas obriga es contratuais iii caso fortuito ou for a maior que n o possam ser objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil ou no exterior poca de sua ocorr ncia iv Altera es pelo Poder Concedente nas obras ou servi os descritos nas Diretrizes T cnicas M nimas e R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 95 v modifica es na legisla o que afetem exclusivamente o setor de concess es rodovi rias ou exclusivamente a presta o dos servi os objeto da Concess o Patrocinada 20 1 4 A Concession ria declara i ter pleno conhecimento da natureza e extens o dos riscos por ela assumidos no Contrato e ii ter levado tais riscos em considera o na formula o de sua Proposta 20 1 5 A Concession ria n o far jus recomposi o do equil brio econ mico financeiro caso os riscos por ela assumidos no Contrato venham a se materializar 21 Recomposi o
272. lo controle de legalidade do edital e tem ela o dever de detectar eventuais falhas e v cios por ventura existentes Por esta raz o encontra se consolidado na jurisprud ncia e doutrina o entendimento de que a manifesta o da assessoria jur dica tem car ter decis rio e vinculativo Assim sendo o agente p blico que decide atuar revelia desse parecer avoca para si toda a responsabilidade administrativa pelo ato Ressalte se que n o existe para o Administrador a faculdade de decidir ou n o submeter as minutas de editais contratos acordos conv nios e ajustes assessoria jur dica do rg o O ato administrativo aqui obrigat rio Ainda que o edital seja semelhante a outro j analisado o procedimento dever ser respeitado Em algumas situa es de minutas padr o de edital nas quais o rg o limita se a preencher as quantidades de bens e servi os a serem adquiridos unidades favorecidas valores e locais de entrega sem altera o de qualquer outra cl usula desses instrumentos j previamente analisados pela assessoria jur dica o Tribunal de Contas da Uni o tem considerado legal a utiliza o do procedimento De outro lado em quaisquer hip teses o exame da assessoria jur dica restringir se an lise da legalidade dos termos do edital Aprovado o edital pela assessoria jur dica da Administra o a realiza o do procedimento licitat rio dever ainda ser autorizada pela autoridade competente Ap s a a
273. lquer licita o mesmo para registro de pre os pressup e a submiss o da estimativa de despesas aos limites das rubricas or ament rias ainda que n o se imponha o cumprimento de algumas exig ncias da LRF tal como apontado nos coment rios ao art 7 A sele o de fornecedor mediante registro de pre os n o dispensa a previs o de recursos or ament rios A peculiaridade da utiliza o deste sistema e tamb m uma de suas vantagens como se verificar mais adiante a possibilidade de alongar no tempo a contrata o no aguardo da libera o dos recursos que embora houvessem sido reservados previamente n o estejam ainda disposi o do rg o por falta de libera o de cotas Por fim a ltima peculiaridade do Preg o que se utiliza do Sistema de Registro de Pre os ocorre j na fase externa quando ap s a homologa o n o ocorre a adjudica o do objeto ao licitante vencedor mas sim a convoca o para a assinatura da ata de registro de pre os na qual ficar estabelecido que durante a sua vig ncia casa seja do interesse da Administra o esta convocar o licitante vencedor para fornecer ou prestar o objeto do certame 3 3 O edital de licita o e a publica o Ultrapassada a fase do planejamento do procedimento licitat rio com a delimita o precisa do objeto a ser licitado e elabora o do termo de refer ncia necess rio que a autoridade competente designe comiss o encarregada de levar
274. manuten o de equipamentos etc sem que haja investimentos que justifiquem essa longa dura o Bemjamin Zymler elenca ainda uma lista de falhas encontradas em PPP s celebradas em outros pa ses a saber 60 23 N 25 a defici ncia de acompanhamento da execu o por parte do parceiro p blico b maior capacidade negocial do setor privado podendo ocasionar a celebra o de acordos desfavor veis para o setor p blico c falta de coordena o das entidades de controle d celebra o de PPP mais por raz es or ament rias e financeiras do que visando obter ganhos de efici ncia Idem SUNDFELD Carlos Ari Guia op cit p 24 26 ZYMLER Benjamin ALMEIDA Guilherme Henrique de La Rocque op cit p 323 324 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 e inexist ncia de avalia o do impacto plurianual das obriga es assumidas pelo setor p blico e de demonstra o da sustentabilidade econ mico financeira das parcerias f falta de rigor na elabora o dos estudos t cnicos e econ micos cujas conclus es fundamentaram a celebra o das PPP s g rigidez excessiva dos modelos financeiros utilizados h avalia o deficiente reparti o inadequada e m gest o do risco por parte do Estado i inadequa o da remunera o do agente privado ao risco por ele assumido j realiza o de licita es e celebra o de contratos antes da obten o das respectivas licen as ambi
275. margem de prefer ncia adicional para os produtos manufaturados e para os servi os nacionais resultantes de desenvolvimento e inova o tecnol gica realizados no Pa s Ora se precisa ser observado o limite de 25 ent o esta prote o seria adicional a qu A alguma outra prote o dentro do edital menor que 25 N o poderia o edital englobar diretamente as prote es que pretende dar s ofertas nacionais sem desdobr la em duas Para que serve um malabarismo deste altamente poluidor da lei que s em sij deveria ser metade menor O 89 informa quen o se aplicam as regras dos 5 6 e 8 quando n o houver produ o suficiente de bens manufaturados ou capacidade de presta o dos servi os no Pa s Nesse caso a lei pro be que o edital beneficie ofertas nacionais se a autoridade licitadora sabe que inexistem nacionais os produtos ou os servi os licitados em quantidade suficiente no mercado Exige que isso seja sabido de antem o portanto e se a autoridade demonstrar que sabe da insufici ncia no mercado nacional abstenha se de proteger o produto nacional A quem tiver a m id ia de tentar proteger o que o ex Presidente da Rep blica Fernando Collor de Mello denominava as carro as nacionais referindo se aos autom veis brasileiros que ent o se produziam no pa s ent o que n o demonstre saber que os produtos ou os servi os desejados produzidos ou prestados no Brasil escasseiam ou inexistem em nos
276. mercado com a possibilidade de contrata es por pre os mais reduzidos devido flexibilidade da negocia o Vale acrescentar ainda sobre a delimita o dos bens e servi os comuns uma r pida observa o sobre as obras e servi os de engenharia A aplicabilidade da modalidade de Preg o a obras e servi os de engenharia ainda muito pol mica Inicialmente a jurisprud ncia do TCU era bastante forte no sentido de n o admitir essa hip tese No mesmo sentido tamb m se manifestava a doutrina Com o passar dos anos entretanto esta postura foi se tornando mais flex vel Isto porque a situa o jur dica existente a de que a Lei n 10 520 2002 que institui o Preg o menciona apenas que esta modalidade de licita o destina se a bens e servi os comuns n o vedando em qualquer momento a sua utiliza o para obras e servi os de engenharia N o obstante os Decretos Federais que regulamentam o Preg o 3 FERNANDES Jorge Ulisses Jacoby Sistema de registros de pre os e preg o presencial e eletr nico 2 ed Belo Horizonte F rum 2007 p 461 462 4 ibidem R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 103 Presencial n 3 555 de 8 de agosto de 2000 e o Preg o Eletr nico n 5 450 de 31 de maio de 2005 determinam que o Preg o n o poder ser utilizado para a contrata o de servi os de engenharia O entendimento jur dico mais recente para este assunto espec fico o de que os decret
277. mpla defesa Assim a Lei n 8 112 90 e assim essa serve e tem servido de exemplo a todos os demais estatutos locais de servidores N o se l de estatuto algum de servidores uma patol gica aberra o como seria a de informar que as penas disposi o da autoridade contra o servidor faltoso s o advert ncia suspens o ou demiss o livre escolha da autoridade porque isso poderia implicar at mesmo na demiss o de um inimigo do chefe que se atrasou por meia hora a uma reuni o e em uma advert ncia a um seu amigo que furtou m quinas e equipamentos da reparti o R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 199 As penalidades administrativas na lei de licita es constituem um de seus piores momentos e eis a uma disputa dur ssima de vencer qual o pior momento da Lei n 8 666 de 1 993 V Toda esta vasta introdu o ao segundo tema do t tulo n o foi gratuita nem casual mas visou apenas apontar a dimens o das antijur dicas injustas desarrazoadase desproporcionais consequ ncias da sistem tica legal de aplica o das penalidades administrativas segundo o modelo da Lei n 8 666 Esse p ssimo momento da lei de licita es ali s n o se deveu ao seu autor mas ao do antecessor Decreto lei n 2 300 de 21 de novembro de 1 986 cujo art 73 j continha as mesmas heresias jur dicas apenas copiadas como foram pelos autores da lei atual outra p ssima id ia pois que copiar uma id ia
278. mpregado e sua fam lia arremata A prote o absolutamente necess ria porque concretizada a conting ncia protegida presente o risco social o trabalhador tem de ser mantido sob pena de perecimento A previd ncia social t cnica criada por homens reunidos em sociedade para substituir os meios habituais de subsist ncia quando da ocorr ncia de eventos obstaculizadores da aquisi o desses meios Sem d vida o indiv duo trabalhador que vem a ser acometido de uma invalidez que o impede de exercer a sua atividade merece a prote o da previd ncia social qual ele segurado 3 4 Veda o do retrocesso social luz desse princ pio os direitos fundamentais j realizados implementados ou incorporados ao patrim nio do trabalhador n o podem ser suprimidos ou reduzidos Assim o alcance do rol de direitos sociais e valores concedidos n o podem sofrer diminui o pois incumbe a preserva o do m nimo existencial Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro esse princ pio ainda que n o expresso de forma taxativa encontra clara previs o constitucional quando da leitura do 2 do art 5 da Constitui o e mais ainda a nosso ver no art 7 caput o qual enuncia os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais sem preju zo de outros que visem melhoria de sua condi o social 7 Entre esses direitos dos trabalhadores destaca se o direito aposentadoria O direito previd ncia social fruto
279. n 41 03 2 A quest o b sica que conduz o presente estudo diz respeito aplica o do limite imposto pelo 2 do artigo 40 da Constitui o Federal reproduzido pela Lei n 10 887 04 em contraposi o s disposi es constantes da Lei Complementar n 769 08 do Distrito Federal 3 Em parecer de fls 24 25 v a Procuradora Cl udia Fernanda de Oliveira Pereira abra ou a tese defendida pela Inspetoria instru o de fls 16 21 contudo esclareceu que a solu o apresentada distancia se daquela preconizada pelo TCU Dessa forma porquanto este Procurador j tivera a oportunidade de enfrentar o tema em outro processo pediu se vista dos presentes autos Decis o n 6032 2009 fl 35 com o objetivo primordial de melhor auxiliar o egr gio Plen rio na consecu o do feito 4 Ao enfrentar o tema o douto Auditor Jos Roberto de Paiva Martins assim exp s sua argumenta o 5 Cuidam os autos de estudos especiais levados a efeito pela 4 ICE R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 219 220 em aten o solicita o contida no Of cio n 149 2009 PG fls 1 acompanhado dos documentos de fls 2 9 por meio do qual a Dr Cl udia Fernanda de Oliveira Pereira postulou a an lise dos efeitos da aplica o da EC n 41 2003 no Distrito Federal no concernente base de c lculo para as aposentadorias com proventos proporcionais tendo em conta a delibera o do Tribunal de Contas Mun
280. n 8 666 1995 Art 67 A execu o do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administra o especialmente designado permitida a contrata o de terceiros para assistilo e subsidi lo de informa es pertinentes a essa atribui o grifou se S o v rias as denomina es dadas para esse representante da Administra o chamado de fiscal de contrato de gestor de contrato ou de executor de contrato GRANZIERA 2002 FURTADO 2001 CRETELA J NIOR 2004 JUSTEN FILHO 2005 MENDES 2005 E PEREIRA J NIOR 2008 Entende se que a denomina o correta para o representante da administra o fiscal do contrato Assim define se fiscal do contrato como sendo um funcion rio da Administra o designado pelo ordenador de despesa que recebe uma tarefa especial com responsabilidade especifica A sua designa o preferencialmente deve estar prevista no pr prio instrumento contratual ou formalizada em termo pr prio no qual constar o suas atribui es e compet ncias com conhecimento do contratado 3 2 Designa o A Administra o tem o dever de designar um representante para fiscalizar e acompanhar a execu o do contrato nos termos do art 67 da Lei n 8 666 1993 Trata se portanto de ordem legal em rela o qual os agentes p blicos devem obedi ncia ALVES 2005 p 49 Alves entende que a fun o de fiscal de contrato integra elenco de compromissos dos agentes p
281. n 8 883 94 ou seja fatos imprevis veis ou previs veis por m de consequ ncias incalcul veis retardadores ou impeditivos da execu o do ajustado ou ainda em caso de for a maior caso fortuito ou fato do pr ncipe configurando lea econ mica extraordin ria e extracontratual ensejam automaticamente o reequil brio econ mico financeiro inicial do contrato com o nus para o Estado e o benef cio para o parceiro privado Frisa se neste artigo que a implanta o eficiente de Parcerias P blico Privadas no Brasil de que trata a Lei n 11 079 04 depende da estrita observ ncia das diretrizes elencadas em seu art 4 dentre elas a reparti o objetiva de riscos entre as partes pois as PPP s s poder o promover a maximiza o da efici ncia do emprego de recursos privados e p blicos para um determinado projeto se os operadores do direito que ir o redigir os futuros contratos de concess o os futuros juristas que ir o decidir eventuais lides e os eventuais rbitros e mediadores que ir o dirimir conflitos ocasionais decorrentes ou relacionados ao contrato se atentarem para import ncia do contido no inciso VI do art 4 c c o inciso II do art 5 ambos da Lei n 11 079 04 deixando de carrear automaticamente Administra o P blica os riscos associados a caso fortuito for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria e passarem a observar a distribui o dos riscos celebradas entre as
282. n o existe uma f rmula que defina de maneira precisa e pontual quais tipos e volumes de riscos que devem ser atribu dos ao parceiro privado e quais devem permanecer com o setor p blico A princ pio poderia parecer que a transfer ncia de todos os riscos para o parceiro privado seria a op o mais econ mica para o governo todavia quanto mais riscos forem transferidos ao setor maior ser a remunera o financeira que este demandar de modo que essa alternativa nem sempre a melhor para o governo ou para o parceiro privado Assim o compartilhamento de riscos justifica se pelo fato de ambas as partes setor privado e p blico possu rem caracter sticas particulares as quais capacitam cada uma dessas a administrar melhor determinados riscos em detrimento da outra A European Comission afirma que os objetivos da transfer ncia de riscos incluem a reduzir os custos do projeto no longo prazo pela aloca o de riscos parte mais capacitada em administr los da forma mais econ mica poss vel b fornecer incentivos ao contratado para entrega pontual dos projetos dentro dos padr es exigidos e do or amento c melhorar a qualidade do a MODESTO Paulo Reforma do Estado Formas de Presta o de Servi os ao P blico e Parcerias P blico Privadas demarcando fronteiras dos conceitos de servi o p blico servi os de relev ncia p blica e servi os de explora o econ mica para as parcerias p blico privadas Revista Eletr n
283. n o se aplica aos detentores de empregos p blicos nem aos que exercem cargos ou fun es comissionadas sem v nculo com o cargo efetivo pois eles contribuem para o RGPS Conforme previsto no 13 do artigo 40 da Carta Magna Ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comiss o declarado em lei de livre nomea o e exonera o bem como de outro cargo tempor rio ou de emprego p blico aplica se o regime geral de previd ncia social No RPPS o benef cio determinado podendo de acordo com a regra ser calculado com base na remunera o da atividade integral ou com base em uma propor o dessa remunera o ou ainda nos termos da Medida Provis ria n 167 2004 convertida na Lei n 10 887 2004 Art 1 ser considerada a m dia aritm tica simples das maiores remunera es utilizadas como base para as contribui es do servidor aos regimes de previd ncia a que esteve vinculado correspondentes a 80 oitenta por cento de todo o per odo contributivo desde a compet ncia julho de 1994 ou desde a do in cio da contribui o se posterior aquela compet ncia 7 Paulo Modesto faz uma rela o entre o regime de benef cio definido e o da contribui o definida Segundo este autor o regime de benef cio definido adotado no sistema p blico de previd ncia op e se ao regime de benef cio vari vel inerente ao plano de contribui o definida que uma das op es oferecidas pelo regime privado
284. nculado por hierarquia servidor ou empregado p blico a sindic ncia pura tem condi o de esclarecer quaisquer fatos que de uma ou oura forma tenham rela o com o interesse p blico Esclarece ainda que se por exemplo o fiscal for omisso em suas atribui es caber instaura o de processo Fernandes assevera que os rg os de controle t m procurado questionar e responsabilizar os fiscais dos contratos imperfeitos de obras inexistentes de desperd cios e erros na execu o N o raro nomeado fiscal do contrato um agente de escrit rio que jamais comparece ao local da obra ou servi o ou o mesmo n o det m capacidade t cnica para promover com efici ncia o acompanhamento do ajuste Alguns Munic pios chegaram a criar uma esp cie de fiscal de contratos 7 Idem p 51 8 Ibidem p 65 3 FERNANDES Jorge Ulisses Jacoby Contrata o direta sem licita o modalidades dispensa e inexigibilidade de licita o 5 ed Bras lia Bras lia Jur dica 2000 380p 34 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 como uma fun o sobre cujo ocupante recairia a responsabilidade de atestar todas as faturas num verdadeiro ato absurdo Atestar uma fatura como todo ato administrativo faz atrair a responsabilidade pela regularidade e fidelidade das declara es e coloca o agente que o pratica diante do nus de arcar com as provas de suas declara es O fiscal de contrato por for a de atribui es
285. necessitava de maior reflex o 13 Quantos aos questionamentos apresentados por Sua Excel ncia acredita esse Org o Ministerial que a Inspetoria logrou xito em esclarec los Todavia h que reconhecer que a quest o de fundo est na nova discuss o do conceito de efetivo exerc cio no servi o p blico mormente ap s as considera es apresentadas no citado Processo 31038 08 Apresenta se ent o de um lado a posi o adotada anteriormente pela Corte nos autos do Processo n 14842 08 com a qual se filia a Inspetoria de outro a nova metodologia apresentada por essa Procuradoria no intuito de rever a Decis o TCDF n 7211 08 adotada naquele processo Por fim de permeio tese alternativa sugerida pela 4 Inspetoria 238 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 14 As teses tanto da Inspetoria quanto dessa Procuradoria est o assaz demonstradas nos autos da acreditar se n o ser necess rio repeti las Conv m ent o a esse Parquet discutir e refratar os argumentos da digna Inspetoria que convergiram para a manuten o do entendimento consagrado no Processo 14842 08 Bom que se analisem de logo os pontos de diverg ncia 15 Em princ pio h que convir de fato que a ON n 2 2009 MPS SPS n o tem aplica o coercitiva no mbito do Distrito Federal conforme j definiu o Tribunal Entrementes n o se pode descartar que sua destina o dirige se a todos os regimes pr prios de previ
286. no segundo o de gerenciamento o contratado iria acompanhar a execu o da obra reportando se e relatando Administra o todos os fatos relacionados sua execu o Nos casos em que a especialidade ou a complexidade da presta o superem os limites da autua o do agente p blico designado para acompanhar o contrato entende se que o fiscal ao verificar na execu o do contrato que determinadas provid ncias escapam da sua compet ncia deve ele buscar meios junto aos agentes competentes para concretiz las 3 5 Perfil Para que o acompanhamento da execu o do contrato de obra servi o ou compra seja eficiente a autoridade p blica deve designar np MENDES Renato Geraldo Lei de Licita es e Contratos anotada 6 ed Curitiba Z nite 2005 p 218 221 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 37 servidor competente com conhecimentos suficientes e adequados para o exerc cio dessa atividade em face das dificuldades e dos problemas encontrados durante o transcorrer dos trabalhos de acompanhamento do objeto contrato O fiscal deve ter suficiente forma o educacional conhecer as particularidades do objeto contratado e ser adequadamente treinado para possibilitar vis o mais ampla e realista dos servi os executados O treinamento implica utiliza o ben fica para a Administra o P blica uma vez que o fiscal fiscalizar o trabalho realizado pela empresa contratada e levantar todas as poss v
287. ntes a serem pagos a t tulo de parcela fixa ser o destinados amortiza o dos investimentos realizados pelo parceiro privado na constru o do complexo cujos bens ser o revertidos no final da concess o Como tais obriga es n o est o ligadas 7 RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit pp 449 450 78 PPPs federais ficam no papel e estaduais t m ritmo lento Valor Econ mico n 2324 p A4 A5 18 ago 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 91 diretamente presta o dos servi os essas deveriam ser registradas no passivo patrimonial Em contrapartida os direitos decorrentes deveriam ser contabilizados no ativo patrimonial Dessa forma os valores pagos a t tulo de parcela fixa deveriam ser considerados no c lculo da D vida P blica Consolidada do DF O aduzido acima decorre da interpreta o dos arts 32 e 6 e exemplo n 9 constantes da Portaria n 614 06 da STN fls 236 251 in verbis Art 3 Os direitos futuros reconhecidos pelo ente p blico decorrentes de pagamentos pr estabelecidos em contrato e n o relacionados efetiva presta o do servi o dever o ser registrados como ativo patrimonial a partir da sua efetiva constitui o ou amplia o no caso de cess o de uso pelo parceiro p blico Art 6 O reconhecimento de outras obriga es que configurarem comprometimento de recursos do parceiro p blico n o relacionado efetiva presta
288. nto a presta es espec ficas da atualiza o monet ria ou corre o monet ria a qual se refere aos ndices gerais de infla o Para Celso Antonio Bandeira de Melo embora o reajuste de pre os consista tal como a corre o monet ria em f rmula concebida para preservar o conte do econ mico financeiro do ajuste de modo fluido simples e pac fico tem objeto diferente desta A finalidade do reajuste altera o do valor a ser pago em fun o da varia o de valor que determinava a composi o do pre o J na corre o monet ria o valor devido permanece constante alterando se apenas a quantidade de moeda que expressa o mesmo valor devido infla o Por exemplo a varia o do custo de um saco de cimento pode ser 3 Tbidem JUSTEN FILHO Mar al Coment rios lei de licita es e contratos administrativos 11 ed S o Paulo Dial tica 2005 p 550 551 35 MELLO Celso Ant nio Bandeira de op cit p 624 626 66 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 superior a varia o da infla o oficial de um governo em determinado per odo se o contrato prev a altera o do valor contratual com f rmula baseada no ndice oficial de infla o ter se a corre o monet ria do ajuste j se a f rmula de varia o do pre o do contrato for com base na varia o do custo do saco de cimento estar se ia diante de uma cl usula de reajustamento de pre o 4 DISTRIBUI O
289. nto aqui externado x 6 Todavia a partir da prola o do Ac rd o n 2 212 2008 TCU Plen rio a orienta o desta Corte passou a ser no sentido de que apenas a m dia das remunera es calculada na forma da Lei n 10 887 2004 est sujeita proporcionaliza o e de que o limite m ximo do benef cio corresponder ao valor integral da ltima remunera o uma vez que o art 40 2 da Constitui o Federal contempla expressamente esse par metro sem distinguir entre as hip teses de aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais E o que se extrai do Voto proferido pelo Relator Ministro Benjamin Zymler que ora transcrevo parcialmente fe O 2 do art 40 da Constitui o Federal instituiu um limite para a percep o de proventos da inatividade a ser verificado no momento da aposentadoria e n o uma metodologia de c lculo desses proventos A estipula o desse limite decorre do princ pio da solidariedade insculpido no caput do art 40 Desse princ pio tamb m resulta a institui o da contribui o previdenci ria de R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 inativos e pensionistas O princ pio da solidariedade mitiga mas n o afasta o car ter contributivo do RPPS que opera tanto em favor como em desfavor do servidor A imposi o de restri es que afastam o car ter contributivo como a limita o do valor de proventos somente pode decorrer de comando consti
290. ntrapresta o em pec nia ao concession rio art 2 83 da Lei de PPP s podendo a remunera o deste incluir tanto a cobran a de tarifas como outras receitas alternativas n o pecuni rias art 11 da Lei de Concess es E o que particulariza a concess o patrocinada seu regime remunerat rio que deve incluir tanto tarifa cobrada dos usu rios como contrapresta o do poder concedente em forma pecuni ria art 2 1 da Lei de PPP s que pode ser feita por ordem banc ria ou por cess o de cr ditos n o tribut rios art 6 incisos I e II da Lei de PPP s Asseveraesse autor que apesar denoregimedaLeide Concess es ser poss vel juridicamente a remunera o do concession rio por outras fontes adicionais al m das tarifas cobradas dos usu rios a viabilidade pr tica deste tipo remunerat rio dependia de um adequado sistema de garantias que protegesse o concession rio contra o inadimplemento do concedente Tal sistema foi criado pela Lei de PPP s que deu um nome pr prio o de concess es patrocinadas s concess es de servi o p blico inclusive as de explora o de obra p blica que envolvam o pagamento de adicional de tarifa pela Administra o No que tange concess o administrativa o mencionado autor identifica dois tipos O primeiro a concess o administrativa de servi os p blicos que tem por objeto os servi os a que se refere o art 175 da Constitui o Federal prestados diretamente aos adm
291. ntrata o por inexigibilidade porque s um atende s caracter sticas pretendidas do executor ou porque existindo mais de um apenas em 102 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 rela o a um se pode inferir ser essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfa o do objeto Outrossim acrescenta Fernandes 2007 em sua explana o que apesar do Preg o somente se destinar aquisi o de bens e servi os comuns isso n o significa deixar de lado o componente qualidade Assim pode a Administra o definir caracter sticas que restrinjam a competi o desde que visem a assegurar a qualidade ou o melhor desempenho Al m disto frisa o autor sobre a import ncia de que estas restri es sejam facilmente compreendidas pelo mercado e devidamente justificadas no processo Estas observa es s o de extrema import ncia porque fato corriqueiro em diversos procedimentos licitat rios do tipo menor pre o que n o seja dada a devida aten o s especifica es destinadas qualidade do produto a ser adquirido ou do servi o a ser contratado Este tipo de conduta deve ser evitada a todo custo pelos agentes p blicos Como poss vel verificar se a finalidade maior do Preg o ao se destinar aquisi o de bens e servi os comuns a busca de um procedimento licitat rio mais simples que as demais modalidades facilitado pela padroniza o do objeto a ser adquirido junto ao
292. ntratar empresa cons rcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa de reconhecida capacita o tecnol gica no setor visando realiza o de atividades de pesquisa e desenvolvimento que envolvam risco tecnol gico para solu o de problema t cnico espec fico ou obten o de produto ou processo inovador Assim a contrata o das empresas ou dos cons rcios a que se refere este artigo da Lei n 10 973 04 pode dar se a partir de agora sem licita o dispens vel que se tornou devendo se observar o procedimento estabelecido no art 26 da lei de licita es At que esta nova dispensabilidade tardou a aparecer na lei de licita es eis que n o se esperava outra pol tica governamental para este caso ante o advento j em 2 004 desta importante Lei n 10 973 que versa tema fundamental nos dias que correm institui es de tecnologia e que por isso mesmo n o constitui apenas mais uma lei dentre as tantas que existem no ordenamento algumas das quais se revogadas hoje amanh n o ser lembrado sequer que existiram N o se conta esta dispensabilidade pensamos entre as futilidades do art 24 da lei de licita es pois e o seu tema nada tem de f til ou se desimportante muito ao inverso Abre se com esta nova medida entretanto um flanco para despesas extraordinariamente vastas o que demandar equivalente aten o e cuidado tanto pelos en
293. o poca para o ano de sua contrata o e para a proje o dessa nos 10 dez anos subsequentes conforme tabela abaixo Previs o de gasto anual com a PPP do Proje o do CADF com reajustamento da contra Y da RCL Ano presta o m xima pelo ndice de In RCL projetada pela SF DF gasto com fla o considerado pela Secretaria de a PPP do Estado da Fazenda do GDF SF DF CADF 2009 R 0 00 R 10 191 600 000 00 0 00 2010 R 51 033 083 40 R 11 356 800 000 00 0 45 2011 R 169 070 444 40 R 12 591 500 000 00 1 34 2012 R 175 833 262 18 R 13 898 400 000 00 1 27 2013 R 182 743 509 38 R 15 284 500 000 00 1 20 2014 R 189 925 329 30 R 16 758 000 000 00 1 13 2015 R 197 389 394 74 R 18 323 700 000 00 1 08 2016 R 205 146 797 95 R 19 986 700 000 00 1 03 2017 R 213 209 067 11 R 21 752 000 000 00 0 98 2018 R 221 588 183 45 R 23 625 200 000 00 0 94 2019 R 230 296 599 06 R 25 612 000 000 00 0 90 Note que o artigo supracitado da Lei n 11 079 04 em sua reda o original n o impedia a contrata o de PPP s cujas despesas de car ter continuado ultrapassem a 1 um por cento da receita corrente l quida do exerc cio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 dez anos subsequentes excedessem a 1 um por cento da receita corrente l quida projetada para os respectivos exerc cios e sim trazia um nus ao Ente Federado que ultrapassasse tais limites que a n o
294. o A vantagem de v rios rg os se unirem para a aquisi o de um mesmo objeto clara se denomina economia de escala Quanto maior o objeto maior a possibilidade de se obterem pre os melhores no mercado Por outro lado registrados os pre os imprescind vel que seja verificada constantemente a adequa o dos mesmos ao mercado porquanto havendo varia o para menor e demonstrando se a ata n o mais vantajosa n o poder ser utilizada A publica o trimestral da Ata de Registro de Pre os traz como vantagem uma maior transpar ncia dos gastos da Administra o permitindo maior controle pela popula o como um todo Para os licitantes de um modo geral n o se pode ignorar as vantagens trazidas pelo Decreto n 3 931 2001 no que concerne s pequenas e m dias empresas o que aumentou consideravelmente o n vel de competi o e o poder de participa o das mesmas inclusive com vantagens em crit rios de desempate Feitas todas estas considera es verifica se que o Sistema de Registro de Pre os na modalidade de Preg o em tese um instituto excepcionalmente vantajoso para a Administra o Resta saber quais s o as suas desvantagens Ao longo de todo este artigo o que se pode verificar que o Sistema de Registro de Pre os se realizado corretamente traz enormes benef cios para a Administra o precipuamente no que diz respeito economicidade e efici ncia Pode se dizer que as maiores desvantagens d
295. o coercitiva no mbito do Distrito Federal conforme j definiu o Tribunal n o se pode descartar que sua destina o dirige se a todos os regimes pr prios de previd ncia n o se mostrando razo vel que a interpreta o do conceito de servi o p blico seja multifacetada porquanto deve ter suporte constitucional nico segundo Tribunal de Contas da Uni o para fins do art 40 inciso HI da CF o conceito de servi o p blico deve ser entendido de forma ampla para abranger tamb m as empresas p blicas e sociedades de economia mista diferentemente do conceito de servi o p blico contido no caput do art 6 da Emenda Constitucional n 41 03 e no caput do art 3 da EC n 47 05 que deve ser tomado de forma restrita para alcan ar apenas a Administra o P blica direta aut rquica e fundacional o caput do artigo 40 da CF diz respeito a v nculo jur dico com o RPPS enquanto o inciso II do 1 do citado artigo assinala requisito para aposentadoria Coisas diversas portanto a tese alternativa apresentada pela Inspetoria n o pode prosperar pelo fato de que o direito de op o pelas regras insculpidas no caput do art 6 da EC 41 03 e no caput do art 3 da EC 47 05 n o socorre os ocupantes de empregos nas empresas p blicas e nas sociedades de economia mista De fato somente quem tinha o v nculo jur dico com o RPPS portanto jungido s regras do artigo 40 da CF poca da edi o das citadas
296. o Um agente administrativo por acaso estar inteiramente livre para escolher e para dosar a pena que pretenda aplicar ao contratado da Administra o enquanto um juiz de direito est amarrado ao detalhe min cia e ao rigorismo formal absoluto da lei penal IV Examine se o C digo Penal para cada conduta descrita como crime o texto codificado prescreve uma pena espec fica adequada proporcional por m apenas uma rigidamente descrita e quanto ao limite m ximo e m nimo tamb m r gida a sua prefixa o sendo que em muitos casos pela reiterada pr tica e jurisprud ncia passou a existir quase um direito adquirido pena m nima como no caso dos homic dios N o pode o juiz escolher se aplica esta ou aquela pena a n o ser que a lei fixe penas alternativas e sempre que o faz indica com rigidez os limites temporais ou de valor de cada qual delas O C digo de Tr nsito Brasileiro e o antigo C digo Nacional 198 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 de Tr nsito tamb m indicam para a infra o tal pena de multa de tantos reais cumulada com pena de tantos pontos na carteira de habilita o e ponto final A pena somente pode ser essa dupla mas apenas e exclusivamente essa para a conduta determinada do agente O servi o de tr nsito n o escolhe se aplica multa maior ou menor ou se atribui tantos pontos na CNH do agente como bem deseje A pr pria Lei n 8 666 93 nos arts 89 a
297. o A final geralmente a partir do exame efetuado pela junta m dica oficial que se caracteriza a exist ncia da mol stia que incapacita o servidor No mesmo sentido foi o entendimento fixado em consulta formulada pelo Tribunal Superior do Trabalho TST ao Tribunal de Contas da Uni o TCU quanto ao artigo 190 da Lei n 8 112 90 em face do advento da Emenda Constitucional n 41 2003 o servidor aposentado que com amparo nos arts 3 e 7 da EC n 41 2003 percebe provento proporcional calculado com base na totalidade da remunera o do cargo efetivo e atualizado de acordo com a regra de paridade entre o provento de aposentadoria e a remunera o do servidor MAGALH ES FILHO In cio Termo Inicial da integraliza o do art 190 da Lei n 8112 90 Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal n 34 p 43 54 2008 p 49 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 179 em atividade caso venha a ser acometido de doen a que justifique a incid ncia do art 190 da Lei n 8 112 1990 em seus termos atuais far jus integraliza o do provento calculada segundo a mesma sistem tica pela qual vinha recebendo o seu provento proporcional n o se aplicando nesses casos a metodologia de c lculo de proventos disciplinada na Lei n 10 887 2004 o servidor aposentado com provento proporcional n o alcan ado pelo disposto nos arts 3 e 7 da EC n 41 2003 que tenha sido acometido
298. o sobre os requisitos do Estado Federal a a reparti o constitucional de compet ncias b a autonomia estadual que compreende a auto organiza o o autogoverno e a autoadministra o c a participa o do estado membro na forma o da vontade federal e d a discrimina o constitucional das rendas tribut rias com a reparti o da compet ncia tribut ria e a distribui o da receita tribut ria Tudo isso associado rigidez constitucional e exist ncia de rg o constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis No modelo pol tico brasileiro a necess ria autonomia dos entes federados e por via de consequ ncia das respectivas Cortes de Contas exige para a efic cia da norma um f rum representativo dos entes federados e respectivas casas de controle externo no qual se delibere sobre a aplica o harm nica e equ nime dos princ pios insculpidos na LRF Deve constituir assim local privilegiado e representativo para se discutir a aplica o das normas s mais diversas realidades brasileiras Do contr rio corre se o risco de contemplar a iniquidade ao aplicar regras iguais a desiguais A centraliza o das decis es acerca da aplica o da norma compromete sua efic cia e legitimidade al m de contrariar a l gica do Estado Federativo Neste ponto recorremos aos ensinamentos de Jos Luiz Quadros de Magalh es o qual entende que emendas que venham a centralizar em um modelo federal
299. o 40 da Carta Magna que funciona como uma poupan a individualizada Na reparti o simples vigora o princ pio da solidariedade entre as gera es Nas palavras de Paulo Modesto a respeito da reparti o simples Por este modelo n o h forma o de uma poupan a individual ou coletiva pois os recursos apurados com a contribui o dos agentes ativos e a cargo dos respectivos entes estatais s o imediatamente transferidos para o pagamento dos benef cios atuais dos aposentados e pensionistas O sistema funciona como uma complexa cadeia de financiamento que enla a gera es diferentes segundo o princ pio da solidariedade intergeracional Numa primeira an lise parece que o sistema de reparti o simples n o seria apropriado para financiar o regime pr prio de previd ncia social n o traria nenhuma garantia ou seguran a para os seus segurados Mas ao contr rio a hist ria tem mostrado que o regime de capitaliza o individual que n o tem funcionado Ademais cabe ressaltar que os inativos passaram a contribuir para o sistema dentro dos limites e condi es estabelecidos Ent o hoje n o um nus s dos servidores ativos Observa se ainda que nesse sistema todos contribuem obrigatoriamente mas a rec proca n o verdadeira quanto ao usufruto dos seus benef cios pois o segurado ter que preencher uma s rie de requisitos para aposentadoria como idade tempo de contribui o tempo de servi o p blico
300. o Federal 36 019 024 2010 19 Nesta breve an lise abordaremos Conselho de Gest o Fiscal art 67 transpar ncia da gest o fiscal se o I e contabilidade de custos art 50 8 3 Como dito o conceito aqui empregado para efic cia refere se produ o na sociedade dos efeitos almejados pelo legislador o que pode ser identificado nos princ pios constantes da LRF Para que a LRF alcance seus objetivos primordial a colabora o das Cortes de Contas pois det m uma capilaridade singular ou seja chegam a todos os gestores p blicos brasileiros destinat rios diretos dos princ pios insculpidos na LRF A capilaridade decorre da abrang ncia de suas compet ncia constitucionais posto que alcan am qualquer pessoa f sica ou jur dica p blica ou privada que utilize arrecade guarde gerencie ou administre dinheiros bens e valores p blicos ou pelos quais a Uni o responda ou que em nome desta assuma obriga es de natureza pecuni ria Assim os Tribunais de Contas para exercer suas fun es fiscalizadora judicante sancionadora informativa corretiva e normativa mant m rela o direta e permanente com todos os gestores p blicos brasileiros C nscias das responsabilidades outorgadas pela LRF as Cortes de Contas em primeira hora iniciaram programa in dito de moderniza o para empregar suas estruturas e processos de trabalho viabiliza o do alcance dos princ pios e objetivos desejados pelo
301. o Tribunal de Contas da Uni o consideram o procedimento de ades o legal O Tribunal de Contas da Uni o condena o uso abusivo das 2 Ibidem 3 Ibidem R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 133 ades es mas apenas recomendou ao Minist rio do Planejamento Or amento e Gest o que adote provid ncias com vistas reavalia o das regras atualmente estabelecidas pelo Decreto n 3 931 2001 Neste sentido ainda que tenha um car ter altamente question vel o instituto do carona permanece legal e amplamente utilizado no Administra o P blica precipuamente na esfera federal Para a ades o o rg o que pretende ser carona dever autuar processo para cuidar do tr mite da ades o Em seguida encaminhar of cio ao rg o detentor da Ata de Registro de Pre os solicitando informa es e requerendo a ades o Dever ent o aguardar que o rg o detentor da data consulte o fornecedor para verificar seo mesmo est de acordo em fornecer o objeto nas quantidades propostas pelo pre o registrado Manifestando se este favoravelmente ser enviado of cio ao rg o solicitante informando sobre a concord ncia do fornecedor O rg o interessado em aderir ata existente dever realizar pesquisa de pre os a fim de constatar a vantajosidade da ades o requerida Detectada a vantajosidade e j de posse da concord ncia do fornecedor o carona submeter o edital do Preg o que deu or
302. o a respeito Esse o problema a ser resolvido H aqueles que defendem para obten o desse direito a ado o do crit rio da data do ingresso no servi o p blico outros a data da expedi o do laudo m dico ou a publica o do ato mesmo que a mol stia seja anterior reforma de 2003 e ainda os que consideram a data em que o servidor foi acometido de invalidez Cada um desses fatos geradores ser tratado a seguir na tentativa de se chegar a um entendimento uniforme que se coadune com o direito e os princ pios aplic veis ao fato 5 1 Fato gerador data do ingresso no servi o p blico Nesse ponto busca se uma solu o para o problema que estabelecer um marco temporal do direito adquirido aposentadoria por invalidez com base nas regras anteriores EC n 41 2003 Para tanto dois marcos s o defendidos para aqueles que consideram como fato gerador a data do ingresso no servi o p blico a considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi admitido no servi o p blico at 31 12 2003 data da publica o da referida emenda mesmo que venha a ser acometido de invalidez em momento posterior b considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi admitido no servi o p blico at 16 12 1998 data da publica o da Emenda Constitucional n 20 98 mesmo que venha a ser acometido de invalidez em moment
303. o de processos sigilosos e o tratamento dado para a preserva o da autoria de den ncias Art 2 Ser o considerados originariamente sigilosos e classificados e autuados em processos espec ficos I os documentos ou informa es enviados em atendimento aos arts 84 e 94 da Lei Complementar Distrital n 1 94 LC n 1 94 I a autoria da den ncia e o objeto nos termos do art 54 da LC n 1 94 at decis o definitiva da mat ria exceto quando sua divulga o tenha sido expressamente autorizada 1 N o se aplica o disposto no inciso II autoridade ou agente pol tico que no exerc cio de dever funcional apresentar representa o ou den ncia 12 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 2 Na preserva o da autoria da den ncia e do objeto o documento original dever ser substitu do por extrato ou c pia com as necess rias omiss es devendo o original ser autuado em processo apartado classificado como sigiloso e arquivado at decis o definitiva da mat ria Esse normativo reafirma o car ter sigiloso das den ncias no TCDF a divulga o dos fatos nelas contidos somente se dar com autoriza o expressa No mesmo sentido a regulamenta o do assunto no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Uni o exce o do tratamento dado s den ncias an nimas Art 234 Qualquer cidad o partido pol tico associa o ou sindicato parte leg tima para denunciar irreg
304. o de responsabilidade do cession rio dos direitos e do parceiro privado n o respondendo a Administra o em qualquer hip tese pelos erros do projeto c os fatos supervenientes que n o decorram de erro do projeto poder o ensejar quando devidamente comprovados o reequil brio econ mico financeiro do contrato 12 1 27 Sobre os riscos da execu o dos servi os O risco pela execu o dos servi os de responsabilidade da CONTRATADA podendo o CONTRATANTE opor ao mesmo todos os elementos que numa interpreta o razo vel possam ser inferidas dos documentos constantes do Edital e do Contrato kl CL USULA 13 CASO FORTUITO E FOR A MAIOR 13 4 1 Um evento n o ser considerado para os efeitos de recomposi o do equil brio econ mico financeiro do CONTRATO caso fortuito ou for a maior se ao tempo de sua ocorr ncia corresponder a um risco segur vel no Brasil ou no exterior at o limite dos valores de ap lices comercialmente aceit veis independentemente de a CONTRATADA as ter ou n o contratado R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 CL USULA 22 EQUIL BRIO ECON MICO FINANCEIRO E REAJUSTE DO CONTRATO 22 5 N o ensejar o direito ao reequil brio econ mico financeiro do CONTRATO entre outras hip teses 22 5 1 O preju zo ou a redu o de ganhos da SPE decorrentes da livre explora o da CONCESS O ADMINISTRATIVA e dos riscos normais atividade empresarial 2
305. o de uma estrutura pronta transferida para o parceiro privado d problemas s rios decorrentes de erros de projeto e tentativas de reduzir custos com intuito de maximizar os lucros dos parceiros privados e Shinohara amp Savoia apontam ainda como cr tica s PPP s o elevado custo associado esse tipo de estrutura o de projeto Carlos Ari Sundfeld elenca tamb m poss veis riscos que o programa Brasileiro de PPP s podem provocar se mal efetuado dentre esses a a possibilidade de comprometimento irrespons vel de recursos p blicos futuros seja pela assun o de compromissos impag veis seja pela escolha de projetos n o priorit rios b o risco de a Administra o comprometer se com contrata es de longo prazo mal planejadas e estruturadas devido pressa ou incapacidade dessas c o risco de abuso populista no patroc nio estatal das concess es no qual governos de orienta es populistas tender o a conter reajustes tarif rios e criar isen es para segmentos de usu rios transferindo os nus aos cofres p blicos em troca de poss vel vota o em elei es d o risco de desvirtuamento do uso da concess o administrativa por interesses de certos administradores e empresas que visariam flexibiliza o das veda es e conceitos trazidos pela Lei de PPP s o que poderia gerar absurdos tais como contratos de longo prazo para vigil ncia limpeza de pr dio p blico de consultoria econ mica de
306. o do prazo de vig ncia da Ata de Registro de Pre os Via de regra ao planejar um procedimento licitat rio utilizando o Sistema de Registro de Pre os a Administra o costuma acrescer ao montante estimado uma margem de sobra a fim de que contratar um 26 Art 12 A Ata de Registro de Pre os poder sofrer altera es obedecidas as disposi es contidas no art 65 da Lei n 8 666 de 1993 81 O pre o registrado poder ser revisto em decorr ncia de eventual redu o daqueles praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos servi os ou bens registrados cabendo ao rg o gerenciador da Ata promover as necess rias negocia es junto aos fornecedores 82 Quando o pre o inicialmente registrado por motivo superveniente tornar se superior ao pre o praticado no mercado o rg o gerenciador dever I convocar o fornecedor visando a negocia o para redu o de pre os e sua adequa o ao praticado pelo mercado TI frustrada a negocia o o fornecedor ser liberado do compromisso assumido e TI convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negocia o 83 Quando o pre o de mercado tornar se superior aos pre os registrados e o fornecedor mediante requerimento devidamente comprovado n o puder cumprir o compromisso o rg o gerenciador poder I liberar o fornecedor do compromisso assumido sem aplica o da penalidade confirmando a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados
307. o dos autos 3 5 2 2 Posi o ou reconhecimento profissional Em alguns rg os existem regulamentos que exigem que as pessoas que realizam gest o de contratos p blicos sejam formalmente qualificadas e registradas como profissionais registrados no campo do conhecimento associado por exemplo engenharia qu mica medicina etc Esta exig ncia geralmente s aplic vel quando o fiscal est fiscalizando servi os de engenharia execu o de obras ou outros servi os com impacto direto na seguran a e bem estar do p blico geral 3 5 2 3 Normas estaduais e nacionais S o raras as normas que tratam da quest o das exig ncias relativas ao fiscal de contrato As normas que tratam do assunto em debate geralmente se preocuparem com as atribui es e responsabilidades por m s o omissos quanto ao perfil tico profissional dos fiscais O Superior Tribunal de Justi a em virtude da import ncia do cargo enumerou algumas qualifica es que o servidor deve ter para poder ser designado fiscal de contrato quais sejam a gozar de boa reputa o tico profissional b possuir conhecimentos espec ficos do objeto a ser fiscalizado c n o estar preferencialmente respondendo a processo de sindic ncia ou processo administrativo disciplinar d n o possuir em seus registros funcionais puni es em decorr ncia da pr tica de atos lesivos ao patrim nio p blico em qualquer esfera do governo e n o haver sido responsabilizado por irre
308. o em efetivo exerc cio no servi o p blico quanto em ingresso no servi o p blico tamb m inclui as empresas p blicas e as sociedades de economia mista No caso de servidor de empresa estatal o direito de ter o respectivo tempo computado para fins de tempo no servi o p blico e ingresso no servi o p blico nasce com sua posse em cargo efetivo 70 A solu o aventada tem o m rito de adotar por inteiro o conceito de servi o p blico dado pela doutrina 71 As implica es n o tardam Na instru o constante do Processo n 14 842 08 tra amos um paralelo entre efetivo exerc cio no servi o p blico constante do art 40 da Constitui o Federal do art 6 da EC n 41 03 e do art 3 da EC n 47 05 e servi o p blico efetivo constante do art 67 da Lei n 8 112 90 na reda o original 9 Com efeito o TCU no Processo n 17 846 90 reinterpretou o dispositivo em quest o art 67 da Lei n 8 112 90 na reda o original para reconhecer no que concerne aos servidores p blicos federais o direito ao aproveitamento do tempo de servi o prestado junto a entidades da administra o p blica federal indireta autorizando a percep o de vantagens inerentes previstas ao longo da vig ncia da Lei n 8 112 90 em favor daqueles que estiveram sob o regime estatut rio em qualquer per odo entre 12 12 1990 e 10 12 1997 O termo ad quem se justifica porque na Uni o antes de extinguir o direito a
309. o os seguintes a ooferecimento de maior flexibilidadeparaaestrutura o de projetos de infraestrutura mediante investimento privado com utiliza o da estrutura econ mica do programa brasileiro de PPP para maximiza o dos ganhos de efici ncia por meio de economias de escala e de escopo por exemplo transferindo ao parceiro privado em conjunto as responsabilidades pela realiza o do projeto seu financiamento constru o e opera o b a viabiliza o de projetos incapazes de por si s alcan arem a autossustentabilidade financeira apesar do seu alto retorno econ mico e social c a possibilidade de amortizar investimentos realizados para prestar servi os diretamente ao Poder P blico em prazo maior que cinco anos d a exclus o de investimentos em PPP s do balan o do ente p blico conforme a transfer ncia de riscos relacionados ao empreendimento aos parceiros privados a fim de viabilizar investimentos em infraestrutura sem aumentar o endividamento 16 RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro op cit p 30 32 56 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 p blico e com reduzido impacto na meta de resultado prim rio Quanto s vantagens relacionadas ao primeiro objetivo citado no par grafo anterior digno de transcri o o seguinte trecho dos autores mencionados Em primeiro lugar a transfer ncia em conjunto para o parceiro privado da responsabilidade por realizar a obra
310. o posterior Sobre o assunto o Tribunal de Contas do Distrito Federal 174 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 TCDF realizou estudos especiais referentes aplica o das ECs n s 41 2003 e 47 2005 sendo adotado o entendimento que considera como fato gerador para concess o de aposentadoria por invalidez com integralidade e paridade a data de ingresso no servi o p blico at 31 12 2003 in verbis j 3 QUANTOASREGRASAPLICAVEISPARAOESTABELECIMENTO DE VALORES DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA RELATIVAMENTE A SERVIDORES QUE INGRESSARAM NO SERVI O PUBLICO ATE A DATA DA PUBLICA O DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 41 2003 31 12 2003 E QUE VIEREM A SE APOSENTAR EM DECORR NCIA DE INVALIDEZ a os proventos de aposentadoria de servidor que tenha ingressado nos servi o p blico antes da data da publica o da Emenda Constitucional n 41 31 12 2003 e que vier a se aposentar em decorr ncia de invalidez dever o ser fundamentados segundo as regras do art 40 1 e inciso Ie 3 da CF na reda o dada pela EC n 20 98 c c os arts 3 e 7 da EC n 41 2003 e arts 186 I e 1 e 189 da Lei federal n 8 112 90 Lei DF n 197 91 de forma a assegurar lhes a paridade e o c lculo dos mesmos com base na ltima remunera o percebida pelo servidor em atividade a 1 caso a invalidez seja em raz o de acidente em servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel na forma d
311. o pr ncipe ou lea econ mica extraordin ria ou seja esses riscos seriam integralmente suportados pelo Estado 2 DIPIETRO Maria Sylvia Zanella op cit p 285 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 63 Com rela o concess o de servi os p blicos conveniente a transcri o do trecho da obra de Celso Ant nio Bandeira de Melo que ao comentar a Lei n 8 987 1995 Lei de Concess es advoga o reequil brio econ mico financeiro do contrato como nus integral da Administra o seja por lea administrativa ou econ mica in verbis E que no direito franc s a lea ordin ria isto o risco a ser enfrentado pelo concession rio sem socorro do Poder P blico envolve n o s os casos em que este por inefici ncia neglig ncia ou incapacidade sofre preju zos mas tamb m as hip teses em que sua deteriora o patrimonial adv m de oscila es normais dos pre os de mercado insuficiente afluxo de usu rios ou promana da ado o de medidas gerais exaradas pelo Poder P blico que afetem indiscriminadamente toda a coletividade sem repercuss o especial sobre o concession rio e sem lhe tornar ruinosa a explora o do servi o Entre n s todavia a no o de lea ordin ria ou seja do risco que o concession rio deve suportar mais restrita de sorte que se beneficia de uma prote o maior De outro lado no que se refere lea econ mica quando invoc vel a teoria da imprevis
312. o se argumentasse que tal preceito exclui o reequil brio para fatos externos ao contrato que afetem sua equa o econ mico financeira o que vedado pela Constitui o Todavia para o autor a alega o supracitada s seria procedente se a lei n o determinasse que o pr prio contrato alocasse os riscos em quest o de forma objetiva Assim na medida em que o contrato de PPP contempla certos riscos e os atribui ao parceiro privado de forma clara eles deixam de ser externos ao contrato e equa o econ mico financeira inicialmente estabelecida passando a integr los Ou seja o equil brio inicial do contrato j inclui a reparti o de riscos Portanto para esse doutrinador o artigo 5 inciso IMI da Lei de PPP constitucional e compat vel com o princ pio da manuten o do equil brio econ mico financeiro do contrato Em sua tica inconstitucional seria admitir o reequil brio quando os riscos assumidos pelo concession rio se materializassem pois ao proceder dessa forma estar se ia alterando a equa o inicial do contrato em vez de preserv la e o pior compensando duplamente o parceiro privado por um mesmo fato uma vez na licita o outra no reequil brio Em contraponto Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o contido no artigo 5 inciso II da Lei de PPP aceit vel no caso da teoria da imprevis o e na hip tese de for a maior em que o desequil brio causado por lea econ mica alheia vont
313. o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da compet ncia exercida Vale dizer pretende se colocar em claro que n o ser o apenas inconvenientes mas tamb m ileg timas e portanto jurisdicionalmente invalid veis as condutas desarrazoadas bizarras incoerentes ou praticadas com desconsidera o s situa es e circunst ncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prud ncia sensatez e disposi o de acatamento s finalidades da lei atributiva da discri o manejada Conv m tamb m trazer cola o a defini o do mesmo autor acima citado no tocante ao princ pio da proporcionalidade in verbis Este princ pio enuncia a id ia singela ali s conquanto frequentemente desconsiderada de que as compet ncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extens o e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse p blico a que est o atreladas Segue se que os atos cujos conte dos ultrapassem o necess rio para alcan ar o objetivo que justifica o uso da compet ncia ficam maculados de ilegitimidade porquanto desbordam do mbito da compet ncia ou seja superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam Com efeito hoje em dia os princ pios da razoabilidade e da proporcionalidade s o frequentemente invocados quando da pr tica de atos administrativos e ao serem profer
314. oca o de Riscos 20 1 1 A Concession ria integral e exclusivamente respons vel por todos os riscos relacionados Concess o Patrocinada exce o dos riscos listados na subcl usula 20 1 3 20 1 2 A Concession ria respons vel inclusive mas sem limita o pelos seguintes riscos i volume de tr fego em desacordo com as proje es da Concession ria ou do Poder Concedente ii recusa de usu rios de pagar a Tarifa de Ped gio iii obten o de licen as e autoriza es relativas Concess o Patrocinada 3 Edital dispon vel em lt http www pppbr116 0rg gt Acesso em 05 jan 09 o BRITO Barbara A modelagem do Projeto de PPP BR 116 324 BA Curso Desenvolvimento de Parcerias P blico Privadas Bras lia 9 de outubro de 2008 Dispon vel na Internet lt http www planejamento gov br hotsites ppp cdp apresentacoes 8 Modelagem PPP BR116 324 Barbara Brito pdf gt Acesso em 30 ago 09 94 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 iv valor dos investimentos pagamentos custos e despesas decorrentes das desapropria es institui o de servid es administrativas imposi o de limita es administrativas ou ocupa o provis ria de bens im veis v custos excedentes relacionados s obras e aos servi os objeto da Concess o Patrocinada exceto nos casos previstos na subcl usula 20 1 3 abaixo vi atraso no cumprimento dos cronogramas previstos nas Diretrizes T cnicas M nimas ou d
315. oi a primeira Parceria P blico Privada modelada no mbito da Uni o e contou com assessorias do BNDES e do IFC apesar de n o ter sido implementada sua minuta do contrato de concess o possu a um modelo de aloca o de riscos que merece ser estudado neste t pico O objetivo do citado projeto era outorgar uma Parceria P blico Privada na modalidade patrocinada visando recupera o opera o manuten o e amplia o de cerca de 637 seiscentos e trinta e sete Km de rodovias no Estado da Bahia pelo prazo de 13 treze a 17 dezessete anos Segundo Barbara Brito a modelagem jur dica da licita o e do contrato de concess o dessa PPP possu a os seguintes objetivos principais a ampliar a concorr ncia na licita o de modo a obter a melhor rela o qualidade custo para o usu rio e para o Poder Concedente b garantir que o vencedor da licita o tivesse as qualifica es t cnicas para a adequada presta o dos servi os c mobilizar a inova o e efici ncia do setor privado repassando os ganhos para os usu rios e para o poder p blico d Alocar os riscos da concess o de maneira eficiente e minimizar o escopo para renegocia es revis es contratuais Ao contr rio da aloca o de riscos da PPP do CADF a PPP da BR 116 324 BA atribu a como regra todos os riscos ao parceiro privado excetuando se alguns que ficariam a cargo do poder concedente encontrando se vazada nos seguintes termos em suma 20 1 Al
316. omum na Am rica Latina a celebra o de contratos de concess o em termos extremamente vantajosos para o poder p blico e posterior renegocia o desses ajustes em termos extremamente vantajosos para as concession rias Tal assertiva vem da constata o do fato de que alguns licitantes t m melhores informa es ou influ ncia sobre as a es do setor p blico ap s a licita o o que lhes permite formular propostas iniciais mais baixas na licita o cientes de que conseguir o equilibrar o contrato posteriormente mediante renegocia es Sobre esse tema tamb m conveniente transcrever o seguinte excerto da obra do Professor Paulo Modesto que ressalta tal caracter stica trazida pela Lei 11 079 04 in verbis A Lei 11 079 2004 Lei das PPPs foi mais austera imp s a reparti o objetiva de riscos entre as partes art 4 VI inclusive os referentes a caso fortuito for a maior fato do pr ncipe e lea econ mica extraordin ria art 5 III N o tenho d vida que muitos autores inquinar o o novo dispositivo de inconstitucional por afronta ao precitado art 37 XXI da Constitui o Federal Mas considero que esta ser uma leitura apressada ou interessada o dispositivo constitucional obriga que sejam mantidas as condi es efetivas da proposta mas n o impede que o legislador determine aos particulares que na proposta contemplem objetiva cataloga o dos riscos que est o dispostos a assumir em rela
317. onal do Trabalho in verbis A OTT Organiza o Internacional do Trabalho aponta tr s conceitos de invalidez utilizados pelas legisla es nacionais 1 invalidez f sica que envolve a perda total ou parcial de qualquer parte do corpo ou de faculdade f sica ou mental II invalidez profissional que a impossibilidade de a pessoa continuar trabalhando na atividade que anteriormente exercia III invalidez geral que a perda da capacidade de ganho pela impossibilidade de obten o de trabalho A invalidez aquela que torna o segurado definitivamente incapaz para o trabalho de forma permanente e n o transit ria A transitoriedade gera outros benef cios a exemplo do aux lio doen a O RPPS assegura aos servidores p blicos civis desde que preenchidos os devidos requisitos a aposentadoria por invalidez A aposentadoria por invalidez ocorre nos casos de acidente em servi o mol stia profissional doen a grave contagiosa ou incur vel com proventos integrais ao tempo de contribui o conforme previs o no artigo 40 1 inciso I da Constitui o Federal Considera se acidente em servi o n o somente aquele ocorrido no local de trabalho mas tamb m no seu percurso conforme disp e o artigo 212 da Lei n 8 112 90 in verbis Art 212 Configura acidente em servi o o dano f sico ou mental sofrido pelo servidor que se relacione mediata ou imediatamente com as atribui es do cargo exercido BRASIL Const
318. onhecimentos desejados n o tendo o cond o de incluir todos os atributos desejados bem como n o se espera o mesmo n vel de qualifica o em todas as reas da compet ncia profissional importante destacar que no caso de obras ou servi os de m dia e alta complexidade a gest o do contrato deve ser realizada por uma equipe de fiscais Nessa situa o o presidente da comiss o precisa ser claramente definido O fiscal chefe do contrato deve mostrar desenvoltura em todas as reas do conhecimento afetas ao contrato Por exemplo um contrato cujo objeto seja a constru o de um edif cio de 10 dez pavimentos o fiscal chefe necessariamente tem que dominar conhecimentos na rea de engenharia al m de entender de direito administrativo direito previdenci rio direito trabalhista administra o dentre outras N o necess rio que os demais membros da equipe disponham de conhecimentos t cnicos especializados em todas as reas 3 5 2 O Perfil profissional O perfil profissional de um fiscal de contratos p blicos uma mistura de conhecimentos t cnicos e de atributos pessoais que R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 39 o permitem realizar atividades de fiscaliza o e acompanhamento do contrato de forma competente e com integridade O fiscal precisa dominar os conhecimentos t cnicos necess rios perfeita execu o do objeto contratado bem como conhecimento nos campos do Direito Administrat
319. ontratos de gest o conv nios e outros ajustes cong neres bem como a presen a atuante dos rg os de controle interno e externo vem tornando a gest o de contratos uma atividade destacada dentro da estrutura administrativa do Poder P blico e Portanto impulsionam a atividade de gest o os seguintes fatores e Avan o tecnol gico e econ mico do Estado e Enxugamento da m quina administrativa e Terceiriza o de servi os p blicos com a transfer ncia de in meras atividades de apoio administrativo para a iniciativa privada tais como manuten o predial limpeza vigil ncia copa e etc e Parceria p blico privada com a celebra o cada vez maior de conv nios termos de parceria e contrato de gest o e Fortalecimento do Controle Interno e Externo que aumenta a fiscaliza o dos gastos da administra o p blica exigindo cada vez mais austeridade e efici ncia dos recursos p blicos 32 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 3 O FISCAL DE CONTRATO P BLICO 3 1 Conceito Conclu da a licita o e celebrado o contrato administrativo inicia se a nova etapa de gest o de contratos denominada de fase de execu o do contrato a fase que se encontra entre o contrato e o recebimento do objeto Alves 2005 p 27 nessa etapa que surge a figura do preposto da Administra o P blica respons vel pelo acompanhamento e fiscaliza o do contrato conforme previsto no art 67 da Lei
320. or da contrata o n o pode ser inferior a R 20 milh es ou cujo per odo de presta o do servi o seja inferior a 5 cinco anos ou ainda que tenha como objeto nico o fornecimento de m o de obra o fornecimento e instala o de equipamentos ou a execu o de obra p blica Note que neste caso a inten o do legislador foi tornar vi vel a aplica o da estrutura econ mica das concess es de servi o p blico a contratos de presta o de servi os que j podiam ser celebrados sob a gide da Lei n 8 666 1993 entretanto os prazos de vig ncia previstos nessa lei impedem a viabiliza o de contratos que exijam do parceiro privado investimentos de grande monta em uma infraestrutura para a presta o de servi os Pois nesse modelo de concess o as receitas do concession rio adv m da explora o do servi o logo a amortiza o e a remunera o do investimento apenas ser o integralmente obtidas depois de diversos anos de execu o contratual prazo esse em geral bastante superior ao permitido pelo referido diploma legal Observe ainda que enquanto vigorar a concess o administrativa de servi os ao Estado n o estando amortizado o investimento na infraestrutura que d o suporte material concess o tal bem constituir patrim nio do concession rio podendo reverter ao poder concedente ao final de sua amortiza o se previsto no contrato art 3 caput da Lei das PPP s c c os art 18 X e 23 X da Lei
321. or parte da Administra o para padronizar estabelecer procedimentos e refor ar os procedimentos de fiscaliza o e como consequ ncia dar maior efici ncia e economicidade execu o dos contratos celebrados pelo Poder P blico mormente os de obras e servi os de engenharia Ao fiscal n o cabe somente a fun o de fiscaliza o A ele cabe tamb m a fun o de orienta o Se no desempenho de suas atividades descobre alguma irregularidade dever determinar contratada a corre o das faltas e se mesmo assim n o forem saneadas ou se fugirem de sua compet ncia comunic las autoridade superior competente para ado o das provid ncias cab veis Ademais ao fiscal cumpre receber provisoriamente o objeto contratado Em alguns casos como por exemplo a fiscaliza o de contratos p blicos de permiss o e de concess o de uso transporte energia telefonia o fiscal cabe ainda as atividades de interven o interdi o e de aplica o de penalidades cab veis pelo atraso e inexecu o parcial ou total do objeto contratado Todavia em que pese a import ncia dessa figura no mbito das contrata es administrativas as legisla es espec ficas federais estaduais e municipais v m abordando superficialmente o tema sem definir de forma clara e precisa os princ pios ticos e o perfil profissional bem como os procedimentos operacionais que os servidores que exercem a fun o de fiscal deveriam adotar por o
322. oria Ac rd o n 194 2009 2 C mara Processo TC n 007 742 2007 8 Relator Ministro Raimundo Carreiro Bras lia DF 2009 Dispon vel em lt http contas tcu gov br portaltextual ListaDocumentos qn 2 amp rdi 61 amp dpp 20 amp p 0 gt Acesso em 22 ago 2009 BRASIL Tribunal de Contas da Uni o Administrativo Aposentadoria Ac rd o n 571 2009 1 C mara Processo TC n 015 757 2008 3 Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa Bras lia DF 2009 Dispon vel em lt http contas tcu gov br portaltextual ListaDocum entos qn 2 amp di 61 amp dpp 20 amp p 0 gt Acesso em 22 ago 2009 7 BRASIL Tribunal de Contas da Uni o Administrativo Aposentadoria Ac rd o n 5687 2008 2 C mara Processo TC n 016 117 2007 1 Relator Ministro Benjamin Zymler Bras lia DF 3 12 2008 Dispon vel em lt http contas tcu gov br portaltextual ListaDocumen tos qn 2 amp di 61 amp dpp 208p 0 gt Acesso em 22 ago 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 181 Contudo esse entendimento que adota como regra o fato gerador para aquisi o do direito aposentadoria por invalidez a data da expedi o do laudo m dico e como exce o a data da invalidez merece debates Para enfrentar essa quest o primeiramente cabe investigar qual a natureza jur dica do laudo m dico se seria ele um ato declarat rio ou constitutivo Na defini o de Hely Lopes Meirelles Ato constitutivo o que cri
323. os anu nios por tempo de servi o para as novas situa es a Lei n 9 527 97 deu nova reda o ao dispositivo original da Lei n 8 112 90 art 67 passando a fazer refer ncia expressa ao tempo de servi o p blico prestado Uni o s autarquias e s funda es p blicas federais al m de limitar o adicional a 35 do vencimento b sico 10 No Distrito Federal o adicional por tempo de servi o continua a existir na forma do art 67 da Lei n 8 112 90 na reda o original 11 Voltando ao precedente do TCU observamos que se trata de nova exegese de servi o p blico efetivo express o constante do art 67 da Lei n 8 112 90 na reda o original e equivalente ineg vel que ora examinamos efetivo exerc cio no servi o p blico 12 Ocorre que o entendimento consagrado no Tribunal no sentido de que se conta para aposentadoria e ATS o tempo de servi o prestado administra o direta aut rquica e fundacional R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 do Distrito Federal mas n o o prestado s demais entidades da administra o indireta do Distrito Federal empresas estatais item 3 2 do Cap tulo 3 do T tulo II da Resolu o n 124 00 que instituiu o Manual de Aposentadoria e Pens o Civil n o sofreu altera o com o advento da decis o do TCU 72 Aceita a tese alternativa desenvolvida nos par grafos 65 a 68 desta instru o for oso reconhecer que o servi o
324. os art 2 8 4 inciso II atrelando ainda a remunera o dos parceiros privados frui o dos servi os pela Administra o ou pelos administrados art 7 que pode ser inclusive vari vel de acordo com o desempenho do parceiro privado conforme metas e padr es de qualidade e disponibilidade art 6 par grafo nico Assim a boa ou m qualidade das obras ou bens utilizados na infraestrutura repercutir diretamente na determina o do valor a ser recebido pelo parceiro privado Tal fato pode despertar o interesse desse em executar corretamente a parte relativa infraestrutura pois os servi os devem se estender por ao menos cinco anos tendo essa que resistir a todo esse lapso temporal Dentre as inova es e ou aperfei oamentos incorporados pela Lei de PPP pode se citar 17 Ibidem p 34 36 18 Ibidem p 34 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 57 a a possibilidade de invers o de fases na licita o para permitir an lise das propostas de pre os antes da verifica o dos documentos de habilita o bem como a faculdade de oferecimento de lances em viva voz concorr ncia preg o b a permiss o para exist ncia de uma fase para saneamento das falhas formais na documenta o apresentada pelos licitantes bem como para utiliza o de arbitragem entre a Administra o P blica e o parceiro privado c a faculdade de assun o do controle da concession ria por seus financiadores par
325. os fluxos financeiros dos projetos Como contrapartida espera se que essa diminui o de risco reflita em melhores propostas para o poder p blico Tais riscos pol ticos al m das instabilidades associadas as mudan as de governo durante a execu o contratual estariam relacionados a eventuais problemas na previs o e execu o da despesa p blica tais como aus ncia de previs o or ament ria para o pagamento das contrapresta es p blicas contingenciamento de despesas falta de empenho liquida o e ou pagamento e inscri o em Restos a Pagar J no que tange distribui o de riscos na minuta do Contrato da PPP do CADE observa se que o Distrito Federal adotou como regra geral a Teoria da Imprevis o Administrativa nos seguintes termos CL USULA 22 EQUIL BRIO ECON MICO FINANCEIRO E REAJUSTE DO CONTRATO 22 3 As PARTES ter o direito recomposi o do equil brio econ mico financeiro do CONTRATO DE CONCESS O quando este for afetado por 22 3 1 Modifica o unilateral do Contrato imposta pelo CONTRATANTE 22 3 2 Altera o na ordem tribut ria posterior assinatura do CONTRATO 22 3 3 Altera o legislativa de car ter espec fico que tenha impacto direto 73 Ibidem p 205 206 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 87 para mais ou para menos sobre as receitas ou custos da SPE de modo a afetar a continuidade ou a qualidade da explora o da CONCESS O ADMINISTRATIVA
326. os meios e os fins de modo a evitar restri es desnecess rias ou abusivas por parte da Administra o P blica com les o aos direitos fundamentais Como se percebe parece nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade e vice versa Maria Sylvia Zanella Di Pietro tamb m disp e sobre a rela o entre esses dois princ pios in verbis O princ pio da razoabilidade entre outras coisas exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administra o e os fins que ela tem que alcan ar E essa proporcionalidade deve ser medida n o pelos crit rios pessoais do administrador mas segundo padr es comuns na sociedade em que vive e n o pode ser medida diante dos termos frios da lei mas diante do caso concreto A fim de fazer uma distin o entre os referidos princ pios Celso Ant nio Bandeira de Mello define o princ pio da razoabilidade como 4 UGATTI Uendel Domingues op cit p 171 A MEIRELLES Hely Lopes Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo D lcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho Direito Administrativo 30 ed S o Paulo Malheiros 2005 p 93 aa DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 18 ed S o Paulo Atlas 2005 p 81 164 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 princ pio que a Administra o ao atuar no exerc cio de discri o ter de obedecer a crit rios aceit veis do ponto de vista racional em sintonia com
327. os n o podem restringir o alcance da licita o mais do que a pr pria lei Deste modo o decreto n o se aplicar naquilo que conflitar com a lei Assim a interpreta o mais atual a de que n o admitida a utiliza o desta modalidade de licita o para a realiza o de obras entretanto relativamente a servi os de engenharia desde que o servi o possa ser considerado comum n o haver bice na utiliza o do Preg o Visando aescapar de problemasna delimita o do que seriaoun o comum em se tratando de servi os de engenharia o mais recomend vel evitar se a utiliza o desta modalidade de procedimento licitat rio Estes s o os posicionamentos de Fernandes e Santana com amparo em recentes decis es emitidas pelo Tribunal de Contas da Uni o Ultrapassada a quest o do que pode ou n o ser licitado na modalidade de Preg o pode se dizer que as maiores vantagens desta modalidade de licita o al m da possibilidade de obten o de pre os mais competitivos no mercado s o a invers o das fases de julgamento da habilita o e da proposta e a redu o dos recursos a apenas um o qual dever ser apresentado ao final do certame fato constatado que tanto a invers o de fases quanto a redu o de recursos reduzem consideravelmente a burocracia e tempo na realiza o da licita o A invers o de fases de habilita o e proposta significa que na modalidade de Preg o ao contr rio das demais modalidades
328. ou servi o de engenharia dever ser engenheiro pois a esse cabe em face das normas pr prias Lei n 5 194 99 e Resolu o do CONFEA n 218 75 fiscalizar a execu o desses objetos Capacita o em Direito essencial ainda que os fiscais tenham conhecimento no campo do Direito principalmente Administrativo Tribut rio Previdenci rio e Trabalhista Todos os contratos p blicos independentemente de objeto e valor possuem repercuss o no campo do direito Os fiscais de contratos de presta o de 4 GUIMAR ES Edgar Como Licitar e Fiscalizar os Contratos de Terceiriza o de Servi os na Administra o P blica Semin rio Nacional Bras lia Z nite 2006 p 67 69 40 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 servi os ter o que verificar se o contratante est cumprindo a legisla o previdenci ria e trabalhista pois o art 71 da Lei n 8 666 1993 BRASIL 1993 estabelece que a Administra o P blica solid ria quanto aos encargos previdenci rios enquanto a S mula 331 do TST estabelece que a Administra o P blica se obriga subsidiariamente quanto aos encargos trabalhistas dos funcion rios terceirizados Art 71 O contratado respons vel pelos encargos trabalhistas previdenci rios fiscais e comerciais resultantes da execu o do contrato 1 A inadimpl ncia do contratado com refer ncia aos encargos trabalhistas fiscais e comerciais n o transfere Administra o P bl
329. ouxe para ordenamento jur dico as Parcerias P blico Privadas PPP s nas modalidades administrativa e patrocinada 82 BRITO Barbara op cit 8 Conforme sistema de avalia o de desempenho e c lculo da contrapresta o constante do Anexo 14 8 1 da Minuta do Contrato de Concess o da PPP da BR 116 324 BA 96 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Frisou se que a Lei de PPP s surgiu dentro do contexto de um modelo de Estado neo liberal no qual o objetivo reduzir o tamanho da m quina Estatal por meio da transfer ncia iniciativa privada do maior n mero de atividades econ micas e servi os p blicos de forma a reduzir a necessidade de investimentos p blicos de um lado e de outro refor ar as atividades ditas t picas de Estado dentro elas a fiscaliza o e a regula o dos setores da economia O ponto central deste trabalho a defesa de que a implanta o eficiente de Parcerias P blico Privadas no Brasil depende da estrita observ ncia das diretrizes elencadas no art 4 da citada Lei dentre elas a responsabilidade fiscal e em especial a reparti o objetiva de riscos entre as partes pois as PPP s s poder o promover a maximiza o da efici ncia do emprego de recursos privados e p blicos para um determinado projeto se os operadores do direito que ir o redigir os futuros contratos de concess o os futuros juristas que ir o decidir eventuais lides e os eventuais rbitros e mediador
330. p blicos civis na reda o original da Constitui o e da Emenda Constitucional n 20 98 os proventos eram calculados com base na remunera o da atividade e com direito a todos os reajustes vantagens e reenquadramentos concedidos aos servidores ativos Com o advento da reforma previdenci ria do setor p blico realizada pelo poder constituinte derivado por meio da Emenda Constitucional n 41 2003 disciplinada pela Medida Provis ria n 167 2004 convertida na Lei n 10 887 2004 o c lculo do benef cio passou a ser com base na m dia aritm tica simples das maiores remunera es sem direito a paridade A partir de ent o surge a necessidade de que seja estabelecido um marco a ser considerado para se conceder aposentadoria por invalidez com a integralidade dos proventos e a paridade em face da EC n 41 2008 Ent o o problema que se apresenta definir o regime jur dico e o fato gerador das aposentadorias por invalidez a fim de assegurar o direito adquirido com base nos crit rios estabelecidos na legisla o anterior reforma previdenci ria 192 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 O entendimento sobre a fixa o desse marco n o uniforme pois h quem defenda que seja a contar da data do ingresso no servi o p blico da data expedi o do laudo m dico da data da publica o do ato de inativa o e outros a contar da data em que se deu a invalidez A quest o mostra se relevante
331. p ssima constitui sempre outra p ssima id ia O que na pr tica se violenta o direito dos contratados pela s aplica o irrefletida da tresloucada Se o II do Cap tulo IV da lei de licita es relativo as san es administrativas assustador Ocorre que a sua pr tica reiterada por mais de duas d cadas considere se o D 1 2 300 e n o a lei atual como marco inicial tal qual ocorre com a viol ncia urbana com os assassinatos com os assaltos com os atropelamentos e com as mortes di rias banalizou a viol ncia Nos dias que passam pode ocorrer de algu m do servi o p blico assustar se com esta observa o acima e de t o habituado viol ncia oficial contra os contratados da Administra o dar se tratos bola at atinar com os motivos de nosso inconformismo Quando a viol ncia se vulgariza com todo efeito os homens ami de sem perceber se transmutam em desprez veis m quinas de aplicar regras que jamais questionam contra seus semelhantes e n o raro lhes infligem cargas de castigo que aqueles n o fizeram por merecer N o se defende aqui o mau contratado o fornecedor indisfar avelmente desonesto o espertalh o profissional o golpista de plant o sempre prestes a aplicar seu novo conto do vig rio ou sua triste hist ria de fazer chorar em absoluto Esses todos existem e em grande profus o no mercado de obras e de servi os como no com rcio de bens por m por tudo que sagrado nem todos s o assim
332. para a aquisi o do mesmo objeto a modalidade de licita o utilizada desde a primeira compra dever ser escolhida com base na estimativa de gastos para todo o ano de modo que n o ocorra o fracionamento da despesa Desafortunadamente vez por outra ainda se encontram na Administra o P blica de mau planejamento e descontrole e verificam se situa es de dispensas de licita o que somadas extrapolam o limite de valor permitido em lei convites que somados demandariam outra modalidade de licita o Cumpre observar aqui que mais que um m rito do Sistema de Registro de Pre os este j um m rito do Preg o visto que para esta modalidade de licita o n o se est adstrito a um limite m ximo de valor A exig ncia aqui o objeto a ser contratado se constitua em bens e servi os comuns Complementarmente como j mencionado com a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os ainda que a Administra o fa a um planejamento aqu m das necessidades reais como sempre soe de se acrescer uma margem de sobra ao sistema dificilmente ocorrer a 140 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 necessidade de se efetivar novo procedimento licitat rio Al m de todo o mencionado n o se pode esquecer que quando do planejamento do Preg o utilizando o SRP o rg o gerenciador tem a incumb ncia legal de verificar o interesse de participa o de outros rg os da mesma esfera de poder na licita
333. parecer escrito e devidamente fundamentado 81 A anula o do procedimento licitat rio por motivo de ilegalidade n o gera obriga o de indenizar ressalvado o disposto no par grafo nico do art 59 desta Lei 82 A nulidade do procedimento licitat rio induz do contrato ressalvado o disposto no par grafo nico do art 59 desta Lei 83 No caso de desfazimento do processo licitat rio fica assegurado o contradit rio e a ampla defesa R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 121 No caso da anula o h que existir a constata o de ilegalidade Detectado o v cio tem a Administra o o dever de anular o ato Esta invalidade tem efeitos desde a pr tica do mesmo ou seja opera ex tunc porquanto como se o ato jamais tivesse existido Como se mencionou acima deixando a Administra o de proced la cabe aprecia o do Judici rio Importante frisar que nos termos do 83 do art 49 da Lei de Licita es e Contratos em todas as situa es fica assegurada a ampla defesa e o contradit rio Al m das hip teses de revoga o e anula o do procedimento licitat rio h duas outras figuras que culminam na frustra o da licita o quais sejam o fracasso e a deser o Considerar se fracassada a licita o na qual todos os licitantes sejam inabilitados ou desclassificados e deserta a licita o a qual n o acudam interessados 3 7 A Adjudica o no Sistema de Registro de Pre
334. parte das atribui es administrativas do Estado sejam ou n o pass veis de cobran a de tarifa dos usu rios Esse objetivo seria inafast vel de um 2 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella op cit p 143 58 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 outro presente em toda a Reforma do Aparelhamento Administrativo do Estado o de fuga do direito administrativo j que sendo as atividades prestadas por empresas privadas muitos dos institutos pr prios desse ramo do direito n o precisar o ser utilizados como a licita o os concursos p blicos para sele o de pessoal as regras constitucionais sobre servidores p blicos e sobre finan as p blicas A justificativa a busca da efici ncia que se alega ser maior no setor privado que no setor p blico J Bemjamin Zymler aponta alguns inconvenientes trazidos pelas PPP s com base na experi ncia da Inglaterra a saber a a ocorr ncia de um verdadeiro pacto e gera es devido longa dura o dos contratos para amortiza o dos investimentos pois um governo visando resolver problemas prementes assume compromissos que dever o ser resgatados pelas pr ximas administra es Assim um governante ficaria com o b nus enquanto seus sucessores ficariam com o nus Entretanto essa cr tica n o seria procedente por duas raz es A primeira que o b nus seria dividido tamb m com as gera es vindouras A segunda que todas as decis es referentes
335. partes no contrato de concess o de PPP que deve ser pautada pela maior efici ncia econ mica de cada tipo espec fico de projeto A import ncia do debate proposto adv m tamb m do fato de que a pr pria distribui o de riscos em um contrato de PPP definir se a contrata o impactar ou n o o endividamento p blico do ente contratante conforme o disposto no art 10 al nea c c c o art 25 da Lei n 11 079 04 O assunto escolhido se demonstra atual e de elevada import ncia E BRASIL Lei n 8 666 de 21 de junho de 1993 Regulamenta o art 37 inciso XXI da Constitui o Federal institui normas para licita es e contratos da Administra o P blica e d outras provid ncias Bras lia 1993 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 Leis L8666cons htm gt Acesso em 17 SET 08 48 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 pois apesar da Lei de PPP ser do ano de 2004 recentemente que as PPP s est o come ando a se difundir pelos entes federados como meio de contrata o entre o setor p blico e o privado Pode se citar como exemplo no Estado de S o Paulo a PPP da Linha 4 do metr em Minas Gerais PPP s para o sistema penitenci rio no Distrito Federal a PPP do Centro Administrativo e do Setor Mangueiral na Bahia a PPP para a constru o opera o e manuten o do novo Est dio da Fonte Nova visando a Copa do Mundo de 2014 2 EVOLU O DO ESTADO E O PROCESSO
336. pelo ente que o contratou pena essa merecida ou n o devida ou n o e que judicialmente ser mantida ou n o tenha os efeitos dessa pena estendidos por toda a Administra o do mesmo ente governamental por for a de sua inser o no sistema eletr nico de informa o que atende todo o n vel de governo respectivo O problema acima t pico do Estado de S o Paulo no qual os contratados apenas dos com suspens o se v em repita se de um para outro momento manietados de se movimentar dentro daquele mbito proibidos de licitar e de contratar em face de uma suspens o que deveria estar inteiramente restrita ao ente que a aplicou e enquanto dure a pena Franca e definitivamente n o com excesso de rigor com moralidade exacerbada e abusiva com zelo desmedido com viola o de direitos e de garantias individuais precisamente delimitados e descritos na lei que o Estado ensinar a seus administrados a agir com legitimidade O exemplo de legalidade deve vir e sempre vem de cima e nada justifica ao poder p blico avan ar por sobre plexos de direitos particulares que a lei protege e ampara Todo excesso no m nimo culposo e para todo o sempre valer a lapidar s ntese latina segundo a qual summum jus summa injuria certo tamb m que o rem dio em excesso somente pode na inst ncia final trucidar o doente ao inv s de restabelec lo para a vida Do poder p blico se espera dureza com quem a merece e todo rigor sim por m
337. pelo servi o o risco de demanda deve ser atribu do a ela Por exemplo em pres dios a demanda depende essencialmente do governo n o fazendo sentido atribuir tal risco ao setor privado c risco de caso fortuito ou for a maior a melhor op o a aloca o para o setor privado sempre que houver cobertura securit ria a fim de evitar a externaliza o dos riscos para os contribuintes na hip tese do Estado os assumir Caso n o haja essa cobertura o mais natural que o Estado assuma esse risco N o se pode deixar tamb m de transcrever na ntegra o instrutivo coment rio de Marcos Pinto Barbosa acerca do risco cambial in verbis Uma quest o complexa e interessante diz respeito ao risco cambial Via de regra esse risco deveria ser absorvido pelo setor privado tendo em vista seu controle sobre a estrutura de capital do projeto Com efeito o parceiro privado pode escolher entre diversas alternativas de financiamento seja em moeda local seja em moeda estrangeira Obviamente se escolher financiamento em moeda local o parceiro privado n o correr risco cambial Al m disso caso opte por financiamento em moeda estrangeira o concession rio pode arcar com o risco de desvaloriza o cambial ou repass lo para o mercado por meio de contratos de hedge Logo a primeira diretriz sugere que esse risco fique com o concession rio tendo em vista que o parceiro privado pode evit lo totalmente 58 PINTO Marcos Barbosa op
338. pesar de um tanto constrangido ele n o v outra sa da admite que a gest o contratual existente na Entidade esta um verdadeiro caos e abre sindic ncia para apurar responsabilidades Embora superdimensionado o quadro acima descrito n o tem nada de irreal Ao contr rio mais comum do que se imagina 2 BRASIL Lei n 8 666 de 21 de junho de 1993 Regulamenta o artigo 37 inciso XXI da Constitui o Federal institui normas para licita es e contratos da Administra o P blica Dispon vel em lt http www planalto gov br gt Acesso em 01 jun 2006 28 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 no mbito da Administra o P blica Sem uma metodologia eficaz ou controle espec fico dirigentes de diversas entidades em todo o Brasil t m se deparado cada vez mais com as dores de cabe a provocadas pela desorganiza o com seus contratos Em virtude da desordem no setor de contratos comum a condena o por parte de Tribunais de Contas de dirigentes para pagamento de multa e ou restitui o de valores indevidamente pagos aos contratados S para citar alguns exemplos pagamento indevido de faturas prorroga o intempestiva de contrato desconhecimento de cl usulas contratuais e at aceita o de um bem ou servi o inferior ao especificado no ajuste s o ocorr ncias mais comuns que se podem supor Esses detalhes primeira vista podem parecer pequenos e insignificantes mas se vistos com aten
339. portante houver a tratar pelo legislador Se por m dentro do mesmo s culo for imposs vel valeu a inten o Esta MP n 495 10 materialmente tenebrosa na sua maior parte e ao final melhora Vejamos II Imagina se ami de que a Lei n 8 666 93 dificilmente conseguiria piorar fosse qual fosse a altera o E na nossa ingenuidade de apenas tr s d cadas de exerc cio diuturno da profiss o como nos enganamos a todo tempo N o que o legislador brasileiro consegue piorar aquele texto uma vez ap s outra seguida e continuadamente sem fim vista A ltima cena deste intermin vel festival de horror institucional e de abantesmas jur dicos e operacionais de todo g nero que a Lei n 8 666 93 foi a Medida Provis ria n 495 de 19 de julho de 2 010 Medida provis ria que institui o definitivamente intrag vel Cada nova MP o confirma R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 205 Comentemos brevemente o novel imbroglio sobre uma lei que j deveria ter sido substitu da por algo muito melhor h mais de dez anos e que quanto mais permanece como est mais enseja o retrocesso do direito administrativo e em particular do tema das licita es A Lei n 8 666 93 em resumo teve alterados seus art 3 caput inc I do 1 e 8 2 e acrescidos os 88 5 a 12 O art 6 mereceu mais defini es nos novos incs XVII a XIX O art 24 ganhou mais um inciso o XXXI e o art 57 tamb m obte
340. pr ximo poss vel do montante a ser adquirido a fim de que os pre os ofertados pelos licitantes sejam os mais vantajosos para a Administra o bem como estejam condizentes com o valor de mercado Entenda se desta observa o do Professor Niebuhr que como no Registro de Pre os ocorre o que se pode denominar uma economia de escala a cota o oferecida por exemplo para dez unidades de um produto ser diferente daquela efetuada para mil unidades do mesmo produto Outra peculiaridade do SRP diz respeito quest o da obrigatoriedade de exist ncia de dota o or ament ria para a realiza o do procedimento E neste quesito h grande diverg ncia Para uma corrente de doutrinadores como Niebuhr e Fernandes considerando se que a Administra o no Sistema de Registro de Pre os n o ter a obriga o de contratar com o fornecedor n o seria necess ria a exist ncia do saldo or ament rio para a realiza o do procedimento mas apenas no momento da convoca o para efetiva o da contrata o Apesar disto h entendimento jurisprudencial contr rio emitido pelo Tribunal de Contas da Uni o Ac rd o n 1 090 2007 Plen rio de 06 06 2007 Relator Min Augusto Nardes no sentido de que os editais de Preg o realizados com o Sistema de Registro de Pre os dever o especificar expressamente os cr ditos or ament rios por onde correr o as despesas em obedi ncia ao disposto pelo art 14 c co art 7 82
341. precat rios judiciais emitidos a partir de 5 de maio de 2000 e n o pagos durante a execu o do or amento em que houverem sido inclu dos e das opera es de cr dito que embora de prazo inferior a 12 doze meses tenham constado como receitas no or amento J segundo o art 40 1 inciso V dessa mesma resolu o a D vida Consolidada L quida DCL igual d vida consolidada deduzidas as disponibilidades de caixa as aplica es financeiras e os demais haveres financeiros O limite de endividamento permitido pelo Senado em rela o aos Estados dado pela Rela o DCL RCL lt 200 onde RCL a Receita Corrente L quida definida pelo art 2 inciso IV da Lei Complementar n 101 2000 LRF R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 83 quantidade ou ainda eventual impacto decorrente de a o do parceiro p blico II do risco de constru o quando garantir ao parceiro privado compensa o de pelo menos 40 em rela o ao custo originalmente contratado ou 40 em rela o varia o do custo que exceder ao valor originalmente contratado considerando todos os custos referentes constitui o ou manuten o do bem associado parceria inclusive mediante a indexa o da receita do contrato a ndices setoriais de pre os que reflitam a evolu o do custo de constru o e manuten o do bem e o repasse de custos de reparos e outros custos de manuten o do bem Define se o risco const
342. procure se respeitar o mesmo tipo de procedimento isto publica o do Di rio Oficial da localidade quando este existir em jornal de grande circula o e ainda por meio eletr nico Ap s a publica o do edital de licita o caso que venha a ocorrer modifica o do edital que altere as condi es de participa o e ou as propostas a serem oferecidas dever ser providenciada nova publica o do mesmo e nova abertura de contagem prazos em cumprimento ao art 21 84 da Lei n 8 666 1993 Vale aqui fazer algumas considera es acerca das impugna es e esclarecimentos a editais de licita o Existem aqui tr s hip teses a serem consideradas a modifica o do edital de licita o por iniciativa da pr pria Administra o a modifica o do edital de licita o em decorr ncia de impugna o e a presta o de esclarecimentos sobre o edital de licita o a qual n o gera altera o do edital A primeira situa o que a de altera o do Edital por iniciativa da Administra o ocorre quando o administrador verifica que necess ria altera o dos termos do documento seja para corrigir falha 116 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 detectada seja para alterar o objeto Nestas situa es indiscutivelmente dever se republicar o extrato do edital na imprensa oficial e come ar a contar novo prazo para a abertura da licita o A segunda situa o diz respeito s hip
343. r o sua vig ncia conforme as disposi es contidas nos instrumentos convocat rios e respectivos contratos obedecido o disposto no art 57 da Lei no 8 666 de 1993 Reda o dada pelo Decreto n 4 342 de 23 8 2002 s2 admitida a prorroga o da vig ncia da Ata nos termos do art 57 4 da Lei n 8 666 de 1993 quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa satisfeitos os demais requisitos desta norma 126 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 o texto legal sob pena de ilegalidade Ocorrendo a contradi o entre decreto e lei deve prevalecer o texto da lei Parece ser bastante esclarecedora a vis o de Sidney Bittencourt sobre este assunto H uma incoer ncia dif cil de se dar azo nesse dispositivo o caput prev que no prazo m ximo permitido para validade da ata devem estar computadas as eventuais prorroga es O 82 logo frente entretanto literalmente admite a prorroga o a ata quando a proposta continuar se mostrando vantajosa O redator do decreto p s mais lenha nessa fogueira de incertezas quando fez remiss o para fins dessa admitida prorroga o da vig ncia da Ata de Registro de Pre os aos termos do art 57 84 da Lei n 8 666 93 Esse dispositivo art 57 trata especificamente da dura o dos contratos atrelando os regra geral como j mencionado vig ncia do cr dito or ament rio O mencionado 84 disp e sobre uma excepcionalidade permi
344. r apresentados logo no in cio da abertura da sess o do Preg o possibilitando a participa o da empresano certame Os documentos de habilita o dever o vir em envelope lacrado para serem apresentados somente no momento oportuno Ademais todos os envelopes dever o ser recolhidos mesmo os dos n o ganhadores posto que se ap s o julgamento ocorrer desclassifica o ou inabilita o de licitantes com propostas de pre os vencedoras ou ainda caso um dos vencedores n o venha a fornecer o objeto ser necess rio convocar se o licitante da proposta seguinte de melhor valor Abertos os envelopes de habilita o dos ganhadores confirmar se o algumas das condi es de habilita o deste junto ao SICAF Sistema de Credenciamento Unificado de Fornecedores Diz se apenas algumas porque as informa es do SICAF dizem respeito apenas uma parte da habilita o aquela relativa habilita o jur dica qualifica o econ mico financeira e parcialmente relativamente regularidade fiscal Os demais documentos como por exemplo a prova t cnica constar o apenas no envelope Despiciendo dizer que esses demais documentos que n o constam do SICAF dever o ser originais ou c pias autenticadas O n o cadastramento do licitante junto ao SICAF n o impedir a R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 119 sua participa o porquanto as certid es constantes do SICAF tamb m podem ser averiguadas no
345. r que as Cortes de Contas sejam indevidamente utilizadas por pessoas imbu das de m f com fim de denegrir agentes p blicos ou inten o meramente pol tica Importante lembrar que em se tratando de den ncias identificadas n o se comprovando os fatos narrados e provando se a R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 17 m f a situa o poder ser enquadrada no tipo de den ncia caluniosa art 339 do CP ou em ato de improbidade art 19 da Lei n 8 429 92 Por fim mesmo que as den ncias sejam efetuadas pela sociedade e consideradas procedentes pelas Cortes resta aos Tribunais de Contas um longo caminho a percorrer para que suas decis es sejam efetivamente cumpridas com o consequente ressarcimento dos preju zos e a responsabiliza o dos agentes infratores Nas palavras do mestre constitucionalista portugu s Jos Joaquim Gomes Canotilho os Tribunais de Contas mesmo com fun es jurisdicionais como o caso do Tribunal de Contas portugu s continuam a ser cavaleiros sem espada pois n o lhes reconhecido poder cassat rio legitimador da anula o de actos oriundos do poder executivo ou do poder legislativo Isto justifica a acentua o da relev ncia de informa o publicidade e das tomadas de posi o dos Tribunais de Contas quanto correc o econ mico financeira das op es pol ticas 3 Art 339 do CP Dar causa a instaura o de investiga o policial de processo
346. ra constitucional do princ pio da contributividade porquanto n o seria de boa medida que o servidor contribu sse sobre remunera o n o serv vel para fins de c lculo da m dia das aposentadorias proporcionais 10 Argumentos existem verdade em prol do afastamento do princ pio da contributividade nesse caso em favor da proemin ncia de outro princ pio de igual estatura qual seja o da solidariedade Entrementes tais argumentos repousam em base movedi a porquanto a pondera o de princ pios constitucionais s opera quanto o int rprete se v diante de poss vel antinomia de normas constitucionais fato que n o ocorre no caso em exame E n o acontece porque a Carta Magna n o autoriza limites para o c lculo da m dia de remunera es Noutras palavras n o existe regra constitucional em aparente antinomia com o princ pio da contributividade A prop sito veja se o disposto no artigo 40 8 2 CF Os proventos de aposentadoria e as pens es por ocasi o de sua concess o n o poder o exceder a remunera o do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de refer ncia para a concess o da pens o 11 H que sopesar contudo como j salientado pela Unidade T cnica que no mbito distrital a Lei Complementar n 769 2008 imp s limite ao c lculo da m dia conforme se observa abaixo Art 48 Para o c lculo do valor inicial dos proventos proporcionais ao tempo de cont
347. ra uma nova ordem jur dica rompendo por completo com a ordem jur dica precedente O objetivo fundamental do poder constituinte origin rio portanto criar um novo Estado diverso do que vigorava em decorr ncia da manifesta o do poder constituinte precedente Esse poder constituinte que rompe com a ordem constitucional anterior e inicia uma nova ordem tem sido chamado de revolucion rio Quando ele se instala pela primeira vez chama se de hist rico cada vez mais raro Al m do poder constituinte origin rio merece destaque o poder constituinte derivado que encontra previs o na Constitui o Federal Na defini o de Alexandre de Moraes O Poder Constituinte derivado reformador denominado por parte da doutrina de compet ncia reformadora consiste na possibilidade de alterar se o texto constitucional respeitando se a regulamenta o especial prevista na pr pria Constitui o Federal e ser exercitado por determinados rg os com car ter representativo No Brasil pelo Congresso Nacional O poder constituinte derivado realizado por meio de emendas Constitui o sofre limita es devendo respeitar os n cleos intang veis os par metros estabelecidos pelo poder constituinte origin rio 3 LENZA Pedro Direito Constitucional esquematizado 13 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2009 p 112 4 MORAES Alexandre de op cit p 57 166 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 1
348. rat gicos estimulando o controle social Portarias TCU n 59 2003 e 02 2006 Em 2004 foi institu da a Ouvidoria do TCU abrindo um canal permanente para a apresenta o de den ncias atualmente regulamentada pela Resolu o TCU n 199 2006 Nas demais Cortes de Contas no mbito do Programa de Moderniza o do Sistema de Controle Externo dos Estados Distrito Federal e Munic pios Brasileiros denominado PROMOEX as programa es locais incluem a cria o de ouvidorias em cujas atribui es consta a recep o de den ncias efetuadas pela sociedade a Art 74 2 da CF 88 Qualquer cidad o partido pol tico associa o ou sindicato parte leg tima para na forma da lei denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Uni o 3 Princ pio do Paralelismo princ pio que preconiza que a simetria entre os entes federativos deve ser mantida R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 11 4 DEN NCIAS NOS TRIBUNAIS DE CONTAS Em geral para que uma den ncia seja recebida por Tribunal de Contas s o necess rios os seguintes requisitos 1 versar sobre mat ria de compet ncia do respectivo Tribunal de Contas 2 referir se a administrador ou respons vel sujeito jurisdi o do mesmo Tribunal 3 ser redigida em linguagem clara e objetiva 4 conter o nome leg vel do denunciante sua qualifica o e em se tratando de cidad o a prova de t
349. razo seja regido pelo inc I do art 57 durem at mais que dez anos na hip tese de serem prorrogados por mais tempo que isso na medida em que o seu objeto corresponda a alguma meta que seja sucessivamente prorrogada no plano plurianual da respectiva pessoa de direito p blico interno Noticia se que alguns contratos regidos pelo anterior Decreto lei n 2 300 86 que tinha dispositivo semelhante ao atual inc I do art 57 da Lei n 8 666 93 duraram mais que uma d cada al m mesmo do fim da pr pria lei de reg ncia de 1 993 Nesses casos o prazo n o est predeterminado sen o o inicial e n o existe prazo m ximo pr sabido 214 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 objetos sem importar se o servi o contratado ou n o continuado XII Em conclus o n o se pode afirmar que a nova MP inteiramente calamitosa do plano t cnico porque se come a muito mal se cont m inutilidades e amplas polui es como se viu entretanto termina de modo muito razo vel e decerto at necess rio como na quest o dos novos prazos e das dispensabilidades para certos contratos tecnol gicos e estrat gicos O que francamente e outra vez ainda n o desce pela nossa ortodoxa garganta a veicula o das novas estatui es pela via da medida provis ria ato legislativo que deveria ser excepcional mas cuja vulgariza o e inquestion vel banaliza o tiveram novo ensejo ao que parece sem necessidade alguma
350. rdamos com a afirma o de que a ess ncia do instituto repousa no bin mio titularidade estatal e finalidade coletiva 45 Ao afirmar que servi o p blico admite ao menos tr s sentidos o org nico o material e o formal Di genes Gasparini nada mais faz que observar de diferentes ngulos o mesmo fen meno jur dicol 46 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro servi o p blico express o que pode ser empregada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito De igual modo servidor p blico pode ter sentido amplo ou estrito compreendendo lato sensu os servidores estatut rios sujeitos ao regime estatut rio e ocupantes de cargo p blico que se dividem em servidores R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 ocupantes de cargo efetivo e servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comiss o os empregados p blicos contratados sob o regime da legisla o trabalhista e ocupantes de emprego p blico e os servidores tempor rios contratados por tempo determinado para atender a necessidade tempor ria de excepcional interesse p blico 47 Isso tamb m n o desautoriza a ideia de um servi o p blico uno e indivis vel Deveras o que a not vel administrativista faz um corte no instituto a revelar um n cleo que coincide com o servi o p blico em sentido estrito e uma camada externa composta das empresas estatais 48 A t cnica empregada pela doutrinadora pode ser utilizada de modo diverso 49 A exege
351. relativa ao exerc cio de cargo fun o ou emprego na administra o direta aut rquica ou fundacional merece reflex es 22 O exerc cio de cargo na administra o direta aut rquica ou fundacional se coaduna largamente com o sentido da express o em exame segundo a tese ora defendida Exclu mos apenas o exerc cio de cargo em comiss o por servidor sem v nculo efetivo com a administra o p blica ap s o advento da Lei n 8 647 93 se na Uni o ou da EC n 20 98 se em Estado no Distrito Federal ou em Munic pio 23 O exerc cio de fun o na administra o direta aut rquica ou fundacional tamb m foi exclu do Maria Sylvia Zanella di Pietro considera fun o al m da fun o de confian a tamb m a exercida por R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 servidores contratados temporariamente com base no artigo 37 IX 2 da Constitui o Federal A diverg ncia neste caso existe exceto no que tange s fun es de confian a exercidas em per odo posterior EC n 19 98 que restringiu o exerc cio dessas fun es aos ocupantes de cargo efetivos 24 Por derradeiro a exclus o do exerc cio de emprego na administra o direta aut rquica ou fundacional na pr tica n o acarreta diverg ncia significativa porquanto a ado o do regime de emprego na administra o direta aut rquica ou fundacional constitui situa o absolutamente excepcional Acrescente se que na ADIn n 2 135 4 foi
352. repar los e evitar sua repeti o e os agentes motivadores das falhas devem ser responsabilizados Por conseguinte a atividade de controle essencial para qualquer entidade Principalmente para o Estado que necessita instituir um controle forte e efetivo sobre suas pr prias a es para que 1 MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 26 ed S o Paulo Malheiros p 624 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 9 possa cumprir sua obriga o de zelar o bem p blico em benef cio da coletividade e da ordem social e em conson ncia com os princ pios constitucionais que regem a Administra o P blica da Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Efici ncia O poder e o direito de controlar ou fiscalizar tamb m procede do povo de forma direta or amentos participativos den ncias ou indireta por interm dio dos seus representantes eleitos no Legislativo Este o controle social a participa o da sociedade na gest o p blica na tomada de decis es e no acompanhamento das atividades estatais de forma a assegurar a correta aplica o dos recursos p blicos 2 A CONSTITUI O CIDAD E O CONTROLE SOCIAL A Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil foi batizada como Constitui o Cidad pelo saudoso constituinte Deputado Ulisses Guimar es para ressaltar a conquista dos direitos sociais e individuais garantidos no novo Contrato Social Al m de todas
353. representante do licitante dever possuir autoriza o expressa para dar lances durante o Preg o Como j se mencionou anteriormente a diferen a nesta sess o de julgamento em virtude de se estar diante de um procedimento de Preg o que haver invers o na an lise dos envelopes Iniciar se pelo envelope relativo proposta de pre os e depois proceder se an lise dos documentos de habilita o mas somente em rela o ao licitante ganhador Abertas as propostas de pre os que dever o estar datilografas ou impressas ou enviadas por meio da internet no caso do preg o eletr nico verificar se a conformidade das mesmas com o que se pede no edital de licita o e ent o iniciar se a fase lances Findos os lances ser o indicadas a proposta ou as propostas mais vantajosas e declaradas as empresas ganhadoras N o se discorrer pormenorizadamente aqui sobre as distin es que come am a surgir a partir da sess o de julgamento entre o Preg o Presencial e o Preg o Eletr nico posto que o procedimento de Preg o de per si n o o escopo do presente trabalho mas sim o Sistema de Registro de Pre os dentro do Preg o Assim sendo detectada a proposta de pre os mais vantajosa passa se ent o abertura do envelope que cont m os documentos de habilita o para an lise entretanto verificar se somente a documenta o dos licitantes vencedores Ao se falar de habilita o a recomenda o norma
354. ria pois ele apenas atesta a doen a e a incapacidade laborativa j existentes n o tem o efeito de cri las Contudo nada impede que excepcionalmente o laudo m dico seja utilizado como par metro na impossibilidade de se diagnosticar quando se iniciou a doen a ou nos casos em que o servidor continuou trabalhando sem licen a m dica entre a data indicada como in cio da mol stia e a data da emiss o do laudo Tamb m n o representa o fato gerador da aposentadoria por invalidez a data da publica o do ato de concess o pois se refere ao in cio do pagamento desse benef cio e n o aquisi o do direito adquirido inativa o que se encontra configurada no instante em que est o preenchidos todos os requisitos no caso a mol stia e a incapacidade Logo se o servidor foi admitido no servi o p blico at 16 12 1998 data da publica o da EC n 20 98 ou at 31 12 2003 data da publica o da EC n 41 2003 e venha a ser acometido de invalidez ap s 19 02 2004 data da publica o da MP n 167 2004 aplica se o regime jur dico vigente estabelecido pela reforma previdenci ria de 2003 com os proventos calculados com base na m dia aritm tica simples das maiores remunera es sem direito a paridade Da mesma forma se o laudo m dico for expedido ap s 19 02 2004 e a doen a e a incapacidade tamb m sejam diagnosticadas ap s essa data Por outro lado se o servidor foi acometido de invalidez at 19 02 2004 data
355. ribui o ser utilizada fra o cujo numerador ser o total desse tempo e o denominador o tempo necess rio respectiva aposentadoria volunt ria com proventos integrais conforme o art 20 TI n o se aplicando a redu o no tempo de idade e contribui o de que trata o art 22 relativa ao professor 1 A fra o de que trata o caput ser aplicada sobre o valor inicial do provento calculado pela m dia das contribui es conforme art 46 observando se previamente a aplica o do limite de remunera o do cargo efetivo de que trata 9 do mesmo artigo 2 Os per odos de tempo utilizados no c lculo previsto neste artigo ser o considerados em n mero de dias 12 Nota se assim conflito entre a norma distrital LC 769 08 e a norma nacional Lei 10 887 04 porquanto a primeira imp e limite ao c lculo a segunda n o Note se que a compet ncia constitucional 224 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 para legislar sobre mat ria previdenci ria concorrente entre a Uni o os Estados e o Distrito Federal a teor do que disp e o artigo 24 caput CF Todavia a Carta Magna estatuiu nesse mesmo artigo 4 que a superveni ncia de lei federal sobre normas gerais suspende a efic cia da lei estadual no que lhe for contr rio Ora a teor do texto constitucional portanto parece falecer compet ncia ao Distrito Federal para alterar legisla o previdenci ria cuja compet ncia lhe refo
356. rimes e as contraven es imputadas ao servidor nessa qualidade conforme preconiza o art 123 Se a comiss o de sindic ncia e de processo administrativo disciplinar concluir que a infra o constitui il cito penal os autos ser o encaminhados ao Minist rio P blico S o crimes contra a Administra o P blica improbidade administrativa aplica o irregular de dinheiro p blico les o aos cofres p blicos e corrup o ALVES 2005 1 MEIRELLES Hely Lopes Licita o e contratos administrativos S o Paulo Malheiros 2002 p 463 1 BRASIL Lei n 8 112 de 11 de dezembro de 1990 Disp e sobre o regime jur dico dos servidores p blicos civis da Uni o das autarquias e das funda es p blicas federais Dispon vel em http www planalto gov br Acesso em 20 mar 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 35 3 4 Classifica o Os fiscais de contratos p blicos podem ser classificados quanto a ao tempo de atua o b composi o c forma o e d vincula o Quanto ao tempo Quanto ao tempo de atua o os fiscais de contratos podem ser classificados em provis rio e permanente No primeiro caso a designa o espec fica para um determinado contrato S o contratos de compra ou servi o que fogem do padr o de contrata o da Administra o como por exemplo compra de impressora ou computador para determinada se o O segundo caracteriza se por ser a fiscali
357. rio surgindo ent o a necessidade de se buscar o equil brio financeiro e atuarial Wladimir Novaes Martinez estabelece a distin o entre equil brio financeiro e equil brio atuarial in verbis Por equil brio financeiro entende se literalmente que as reservas matem ticas efetivamente constitu das sejam suficientes para garantir os nus jur dicos das obriga es assumidas presentes e futuras Equil brio atuarial compreende as ideias matem ticas v g taxa de contribui o experi ncia de risco expectativa de m dia de vida t buas biom tricas margem de erro varia es e da massa etc e as rela es biom tricas que de igual modo tornem poss vel estimar as obriga es pecuni rias em face do comportamento da massa e o n vel da contribui o e do benef cio A observ ncia desse princ pio vital para a sobreviv ncia do sistema de previd ncia para a estabilidade das rela es no sentido de que o segurado tenha certeza de que no futuro usufruir dos benef cios pelos quais ele contribuiu Para Narlon Gutierre Nogueira Esse princ pio de fundamental import ncia pois aponta para a preocupa o de que as receitas auferidas pelo sistema previdenci rio sejam suficientes para o pagamento dos benef cios devidos Sua observ ncia traz seguran a e tranquilidade tanto para a institui o gestora do sistema de previd ncia social que tem a responsabilidade de pagar os benef cios como para os seus seg
358. rmas previdenci rias por meio de emendas constitucionais Sem olvidar entretanto das cr ticas quanto s aludidas reformas em rela o a poss veis v cios de vontade foram assegurados expressamente o direito adquirido desde que preenchidos todos os requisitos para obten o dos benef cios a poca da publica o das emendas ou de seus regulamentos N o amparando entretanto aqueles que tinham apenas expectativas de direito ou seja na ilustra o de Wladimir Novaes Martinez Se a aposentadoria tem o requisito temporal ampliado de 35 para 40 anos quem n o completou 35 anos antes da vig ncia da lei ampliadora do prazo n o tem direito adquirido situa se na simples expectativa de direito Por m se havia completado e n o requereu a presta o o direito permanece integral Ei BRASIL Supremo Tribunal Federal A o Direta de Inconstitucionalidade ADI 1946 Ministro Sydney Sanches Bras lia DF 03 04 2003 Dispon vel em lt http www stf jus br portal jurisprudencia listarJurisprudencia asp s1 28ADIS SCLA W20E 201946 NUME 29 200U 20 28ADI ACMS W20AD J2 W201946 ACMS 29 amp rbase baseAcordaos gt Acesso em 15 set 2009 BRASIL Constitui o de 1988 reda o atual Op cit Acesso em 25 set 2009 31 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 p 69 32 MARTINEZ Wlademir Novaes op cit p 259 160 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 3
359. roceder consulta ao licitante de melhor pre o classificado depois deste para verificar sobre o interesse em fornecer o produto e todo este procedimento acabaria por atrasar a publica o do extrato e uma eventual convoca o para assinatura em rela o ao outros fornecedores e itens em casos de necessidade iminente de compra Acerca da publica o da Ata de Registro de Pre os o art 10 do Decreto Federal n 3 931 2001 citado no item 3 7 deste artigo consigna que ap s o a homologa o ser convocado o licitante vencedor para a assinatura da Ata de Registro de Pre os e que ap s cumpridos os requisitos de publicidade ter efeito de compromisso de fornecimento nas condi es estabelecidas Assim sendo constata se que somente depois da publica o do extrato da referida ata esta produzir efeitos jur dicos Importante ressaltar que o citado artigo n o determina onde deve ocorrer a publica o De outro lado a Lei n 8 666 1993 ao tratar das compras e do registro de pre os em seu art 15 estabelece em seu 82 que os pre os registrados ser o publicados trimestralmente para orienta o da Administra o na imprensa oficial Deste modo como em obedi ncia ao art 15 da Lei n 8 666 1993 os pre os registrados dever o ser publicados na imprensa oficial por extens o depreende se que n o vale o questionamento sobre o meio a ser utilizado para publica o em rela o ao art 10 do Decreto Feder
360. rpreta o ampliada 202 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 196 204 2010 Do mesmo modo trazendo baila a posi o de M rcio dos Santos Barros cuja dic o a de que a declara o de inidoneidade constitui ato de compet ncia exclusiva na rea federal de Ministro de Estado produzindo efeitos e todos as rg os da Administra o p blica mas somente na esfera de governo que a determine em face do princ pio federativo e da impossibilidade pr tica de sua ado o generalizada Fl vio Amaral Garcia defende que este seria o entendimento adequado eis que n o poderia um ente ser obrigado sob pena de se vulnerar a sua autonomia federativa a impedir que participasse da licita o uma empresa punida em outra esfera Ademais a extens o indiscriminada dos seus efeitos pode provocar at mesmo a ru na de uma empresa que for alcan ada pela alcan ada pela san o o que demonstra que tal interpreta o torna tais penalidades excessivamente dr sticas podendo colocar em risco a pr pria ideia de preserva o da empresa e consequentemente dos empregos por ela gerados Destaques nossos Importa considerar esta conclus o em destaque perfeitamente s bria e l cida segundo a qual n o pode a Administra o estender para al m da estrita fronteira da lei o efeito de penalidade que aplique a um seu contratado pena de se vulnerarem de morte todos os princ pios mais comezinhos e sagrados do direito penal e
361. ru o como sendo a varia o dos principais custos referentes constitui o ou manuten o do bem HI do risco de disponibilidade quando garantir ao parceiro privado o pagamento de pelo menos 40 da contrapresta o independente da disponibiliza o do servi o objeto da parceria em desacordo com as especifica es contratuais Define se o risco de n o disponibiliza o do bem como sendo o fornecimento do servi o em desacordo com os padr es exigidos ou desempenho abaixo do estipulado 2 Excetuam se da obriga o de registro no balan o do ente p blico dos ativos contabilizados na SPE as concess es patrocinadas nas quais n o exista contrapresta o fixa devida de forma independente da utiliza o efetiva do servi o objeto da parceria desde que o parceiro p blico n o assuma parte relevante nem do risco de disponibilidade nem do risco de constru o na forma definida neste artigo kal Art 6 O reconhecimento de outras obriga es que configurarem comprometimento de recursos do parceiro p blico n o relacionado efetiva presta o de servi os dever ser registrado no passivo patrimonial Art 7 Os entes p blicos dever o provisionar e constar em seus balan os na forma deste artigo os valores dos riscos assumidos em decorr ncia de garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benef cio Dessa forma imprescind vel a observ ncia da responsabilidade fiscal na celebra o e execu o de PPP
362. s tanto como compras e aliena es ser o contratadas com cl usulas que estabele am obriga es de pagamento mantidas as condi es efetivas da proposta S o elencados ainda como justificativas para a manuten o do equil brio econ mico financeiro os seguintes institutos do Direito 30 MELLO Celso Ant nio Bandeira de op cit p 729 730 64 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Civil aplicados s contrata es administrativas por for a do art 54 da Lei n 8 666 1993 a a veda o ao enriquecimento sem causa contemplado no C digo Civil em seu art 884 Aquele que sem justa causa se enriquecer custa de outrem ser obrigado a restituir o indevidamente auferido feita a atualiza o dos valores monet rios b o respeito boa f dos contratantes previsto no art 422 do C digo Civil Mar al Justen Filho define a equa o econ mico financeira de um contrato administrativo como a rela o entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo estabelecida por ocasi o da contrata o e que dever ser preservada ao longo da execu o do contrato Para este doutrinador a tutela da equa o econ mico financeira do contrato tem sede constitucional no inciso XXI do art 37 da Constitui o Federal e relaciona se tamb m a certos postulados constitucionais a saber a princ pio da efic cia administrativa que reza que a Administra
363. s em que foi expedido o laudo m dico at 19 02 2004 data da publica o da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 d se n o h direito adquirido a regime jur dico ent o para os atos de aposentadoria publicados ap s 19 02 2004 data da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 os proventos ser o calculados sem integralidade e sem paridade e considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi acometido de invalidez at 19 02 2004 data da publica o da MP n 167 2004 que disciplinou a EC n 41 2003 Ressalte se a import ncia desse trabalho na busca de uma resposta ao problema pois as mudan as introduzidas pela EC n 41 2003 afetaram significativamente no que diz respeito ao aspecto financeiro as aposentadorias por invalidez A fixa o de um crit rio para se estabelecer um marco temporal para efeitos de concess o de aposentadoria por invalidez com base no direito adquirido mostra se relevante tanto em face das controv rsias na doutrina no mbito dos Tribunais de Contas e na jurisprud ncia do Poder Judici rio o que gera inseguran a jur dica como em raz o da tramita o no Congresso Nacional de Projetos de Emenda Constitui o PEC s n s 270 2008 e 345 2009 a respeito do tema Al m do que essa modalidade de inativa o requer prote o do Estado e aten o de toda a sociedade pois se trata de um ato involunt rio em que
364. s os direitos deveres e demais par metros que devem regular o relacionamento entre o empregado e o empregador No caso dos servidores p blicos federais o regime jur dico encontra se disciplinado na Lei n 8 112 90 sendo que em se tratando s6 FILHO Jos dos Santos Carvalho Manual de Direito Administrativo 21 ed rev e atual Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 664 7 WIKIP DIA a enciclop dia livre Regime Jur dico Dispon vel em lt http pt wikipedia org wiki Regime_jur C3 ADdico gt Acesso em 10 nov 2009 190 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 das aposentadorias por invalidez pelo RPPS deve se conformar o referido diploma legal com o contido no artigo 40 da Constitui o Federal reda o dada pela EC n 41 2003 disciplinada pela MP 167 2004 convertida na Lei n 10 887 2004 Conforme abordado o fato gerador para concess o da aposentadoria por invalidez incide quando o servidor acometido da mol stia que gera incapacidade para o labor Afasta se como fato gerador dessa inativa o a data de ingresso no servi o p blico pois se inexiste a invalidez quando do regulamento da EC n 41 2008 trata se ent o de um poss vel direito futuro que poder nem ocorrer ou seja uma mera expectativa de direito A data da expedi o do laudo m dico tamb m n o constitui o fato gerador da aposentadoria por invalidez tendo em vista a sua natureza jur dica que declarat
365. s partes permitindo se nica e exclusivamente a recomposi o do equil brio R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 97 econ mico financeiro do contrato apenas quando da ocorr ncia dos riscos alocados ao Poder Concedente Em rela o aos dois contratos supracitados foi feita tamb m uma breve an lise do eventual impacto dessas contrata es no endividamento p blico do ente Federado sob o ponto de vista do controle de estoque e das reparti es dos riscos de demanda constru o e disponibilidade luz da Portaria n 614 06 da STN Ante ao todo exposto conclui se que a aloca o de riscos no caso de PPP s deve ser feita de acordo com a capacidade de gest o de cada parceiro e com os objetivos de cada projeto de modo a reduzir os custos envolvidos no longo prazo e melhorar a qualidade dos servi os a serem prestados 98 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 O PAPEL DO SISTEMA DE REGISTRO DE PRE OS NA MODALIDADE DE PREG O NO ATUAL PANORAMA DAS LICITA ES E CONTRATOS DA ADMINISTRA O P BLICA C ssia Correia Pessoa Arag o T cnica de Administra o P blica do TCDF 1 Introdu o 2 Considera es iniciais sobre o Preg o 3 O Sistema de Registro de Pre os na modalidade de Preg o 3 1 Tipos de contrata es que podem ser feitas pelo SRP 3 2 Planejamento e fases da licita o 3 3 Edital de licita o e a Publicidade 3 4 O julgamento das propostas 3
366. s peculiaridades econ micas Do ponto de vista da responsabilidade fiscal o importante definir os limites de exposi o da Administra o de modo a evitar surpresas em rela o aos valores originalmente calculados Por isso mesmo nos projetos nos quais seja conveniente ter contrapresta o vari vel o cumprimento da diretriz de responsabilidade fiscal requer que se estabele a contratualmente o limite m ximo da contrapresta o p blica de maneira que se possa limitar eventual passivo contingente decorrente da celebra o da parceria A rela o entre responsabilidade fiscal e reequil brio econ mico financeiro est em que ao contr rio das concess es comuns nas quais a realiza o das revis es contratuais pode implicar mudan as na tarifa nos planos de investimentos ou no prazo da concess o no caso das PPPs al m desses mecanismos ser poss vel altera o na contrapresta o p blica Isso requer aten o especial para que os controles e cuidados na celebra o das parcerias n o restem v os por conta de descuido nas revis es peri dicas do contrato 5 BREVE AN LISE T CNICA DA DISTRIBUI O DE RISCOS NOS CONTRATOS DAS PPP s DO CENTRO ADMINISTRATIVO DO DISTRITO FEDERAL E DA BR 116 324 BA Neste t pico ser feita uma breve an lise da distribui o de riscos nas minutas dos contratos de concess o das PPP s do Centro Administrativo do Distrito Federal e da BR 116 324 BA 67 RIBEI
367. s pr ximas s realidades locais Portanto al m de estimular os demais rg os de controle externo a adotarem iniciativa semelhante o que poderia ser feito por interm dio do Portal dos Tribunais de Contas necess rio simplificar as informa es or ament rias financeiras e patrimoniais as quais n o podem restringir se aos t cnicos que atuam nesta rea Afinal o objeto da informa o a gest o dos recursos que s o de todos O ltimo aspecto a ser abordado diz respeito exig ncia de a Administra o P blica manter sistema de custos que permita a avalia o e o acompanhamento da gest o or ament ria financeira e patrimonial art 50 8 3 Ali s h mais de quarenta anos a Lei n 4 320 64 j exigia que a proposta or ament ria especificasse os programas especiais de trabalho custeados por dota es globais em termos de metas visadas decompostas em estimativas do custo das obras a realizar e dos servi os a prestar acompanhada de justifica o econ mica financeira social e administrativa e ainda os servi os de contabilidade ser o organizados de forma a permitirem o acompanhamento da execu o or ament ria o conhecimento da composi o patrimonial a determina o dos custos dos servi os industriais A ado o de sistema de custos na administra o p blica imprescind vel ante as exig ncias de um Estado que rompa com os paradigmas excessivamente burocr ticos do passado e busqu
368. s sites pr prios que as emitiram e para os casos em que n o podem ser comprovados on line vale o mesmo que se disse acima devem contar de vias originais ou c pias autenticadas Analisada a documenta o do licitante ganhador caso seja o mesmo considerado inabilitado por descumprir alguma das exig ncias do edital passa se ao exame da segunda melhor oferta conforme ordem de classifica o ou das demais caso seja necess rio sempre atentando para os termos da Lei Complementar n 123 2006 at que se encontre a proposta mais vantajosa e que possua todos os requisitos necess rios de habilita o Findo o julgamento das propostas abre se a oportunidade para a apresenta o de recursos cuja inten o dever ser manifestada na pr pria sess o devendo as raz es serem apresentadas dentro do prazo de at 3 tr s dias teis Analisados os recursos caso estes venham a ocorrer a Administra o em caso de deferimento invalidar apenas os atos insuscet veis de aproveitamento Ultrapassada a fase recursal passa se homologa o 3 5 A homologa o Findo a sess o de julgamento encerrada a fase recursal chega se ao momento da homologa o do procedimento licitat rio nesta fase do Preg o que o Sistema de Registro de Pre os mostra a sua maior diferen a haver a homologa o mas n o a adjudica o dos bens e servi os Nos Preg es os bens e servi os ser o adjudicados aos licitantes vencedores a licit
369. se de servi o p blico como o servi o prestado como servidor a que se refere o art 40 da Constitui o Federal ou seja sujeito ao RPPS excluindo se ipso facto o servi o prestado como servidor de que trata o art 201 da Constitui o Federal vale dizer submetido ao RGPS2 tamb m um corte s que ligeiramente mais profundo N o infirma a no o de um servi o p blico dotado de uma nica ess ncia 50 A vantagem de tomar o servi o p blico em sentido por assim dizer estrit ssimo que isso resulta de interpreta o teleol gicas 51 A prop sito cabe trazer cola o este trecho do abalizado Parecer n 1 181 08 Processo n 14 842 08 da lavra do culto Procurador Dem stenes Tres Albuquerque 39 Diante desse quadro evid ncia dessome se que a express o efetivo exerc cio no servi o p blico deve ser interpretada em seus estritos termos n o havendo margem para se elastecer o alcance da norma m xime em face de seu car ter teleol gico 52 Muito eloquente o magist rio de Sergio Pinto Martins O procedimento do art 6 da EC n 41 03 correto pois em muitos casos o servidor s entrou no sistema p blico depois de muitos anos no Regime Geral de Previd ncia Social contribuindo no m ximo sobre o valor do teto 53 Poder se ia chegar ao mesmo lugar por outro caminho a saber via interpreta o sistem tica Nenhuma norma pode ser interpretada isoladamente uma norma s faz sentido num cont
370. se refere o art 40 da Constitui o Federal ou seja sujeito ao RPPS 19 Nesse ponto parece residir a diverg ncia maior da tese apresentada pela Inspetoria com aquela defendida por essa Procuradoria Em verdade h que ter em mente dois conceitos jur dicos absolutamente diversos O caput do art 40 da CF trata daqueles servidores p blicos vinculados ao RPPS pois somente estes podem aposentar se pelas regras desse citado artigo Por outro lado o conceito de efetivo exerc cio no servi o p blico contido no 1 M R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 228 245 2010 239 da CF diz respeito a requisito temporal para aposenta o S o coisas distintas Veja se 20 A interpreta o dos preceitos constitucionais quer seja teleol gica ou sistem tica n o infirma essa no o Ambos os conceitos est o inseridos no art 40 da CF porque s o interligados umbilicalmente Para que se ofere a oportunidade de aposentadoria pelo artigo 40 for oso que o servidor p blico tenha v nculo jur dico com o RPPS Cumprida essa fase passa se ent o aos requisitos necess rios inativa o dentre eles o tempo m nimo de exerc cio no servi o p blico Ora o constituinte algemou a aposentadoria do artigo 40 aos bra os do servidor com v nculo jur dico com o RPPS por interpreta o teleol gica ou sist mica ex vi do artigo 201 da CF Entrementes no requisito de tempo de servi o p blico para a aposentadoria 1
371. sentadoria e revogam o art 8 da Emenda Constitucional 20 98 Salientando a consolidada jurisprud ncia da Corte no sentido da inexist ncia de direito adquirido a regime jur dico previdenci rio e da aplica o do princ pio tempus regit actum nas rela es previdenci rias 5 PEIXOTO Jos Carlos de Matos Curso de direito romano Rio de Janeiro Companhia Editora Fortaleza 1950 T I Partes introdut ria e geral p 199 s 5 MODESTO Paulo org op cit p 129 5 MODESTO Paulo org op cit p 341 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 171 entendeu se n o haver no caso direito que pudesse se mostrar como adquirido antes de se cumprirem os requisitos imprescind veis aposentadoria cujo regime constitucional poderia vir a ser modificado Asseverou se que apenas os servidores p blicos que haviam preenchido os requisitos previstos na EC 20 98 antes do advento da EC 41 2003 adquiriram o direito de aposentar se de acordo com as normas naquela previstas conforme assegurado pelo art 3 da EC 41 2008 Art 3 assegurada a concess o a qualquer tempo de aposentadoria aos servidores p blicos bem como pens o aos seus dependentes que at a data de publica o desta Emenda tenham cumprido todos os requisitos para obten o desses benef cios com base nos crit rios da legisla o ent o vigente Esclareceu se que s se adquire o direito quando o seu titular preenche todas as exig nc
372. servi o p blico e IV dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerc cio no cargo em que se der a aposentadoria R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 219 227 2010 241 de idade se mulher II trinta e cinco anos de contribui o se homem e trinta anos de contribui o se mulher HI vinte anos de efetivo exerc cio no servi o p blico IV dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerc cio no cargo em que se der a aposentadoria e V ingresso no servi o p blico at a data de publica o desta Emenda 63 Por conseguinte o tempo no servi o p blico deve ser avaliado da mesma maneira que o ingresso no servi o p blico queremos crer 64 Socorremo nos uma vez mais do Parecer n 1 181 08 DA Processo n 14 842 08 56 Veja se que a acep o da express o servi o p blico n o pode ter duplo sentido m xime quando presente em um mesmo artigo Nesse passo n o restam d vidas que a dic o dada quele voc bulo para fins de percep o das benesses contidas no sobredito dispositivo legal refere se no caput ao ingresso nos quadros dos entes de direito p blico quais sejam Administra o direta aut rquica ou fundacional antes do advento da EC 20 98 sendo desarrazoado entender que o mesmo voc bulo contido no inciso III teria sentido diverso 25 Mais uma vez acredita o Parquet ter ocorrido erro de premissa Nesse sentido pede se v nia para discordar do Parecer n 1 1
373. si o ou contrata o o objeto seja do interesse de mais de um rg o ou entidade da Administra o possibilitando a realiza o de uma licita o conjunta e consequentemente a obten o de uma economia de escala Vale lembrar que uma vez que o foco do presente artigo a a Art 2 Ser adotado preferencialmente o SRP nas seguintes hip teses I quando pelas caracter sticas do bem ou servi o houver necessidade de contrata es frequentes II quando for mais conveniente a aquisi o de bens com previs o de entregas parceladas ou contrata o de servi os necess rios Administra o para o desempenho de suas atribui es II quando for conveniente a aquisi o de bens ou a contrata o de servi os para atendimento a mais de um rg o ou entidade ou a programas de governo e IV quando pela natureza do objeto n o for poss vel definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administra o Par grafo nico Poder ser realizado registro de pre os para contrata o de bens e servi os de inform tica obedecida a legisla o vigente desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econ mica R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 107 utiliza o do Sistema de Registro de Pre os na modalidade de Preg o as contrata es feitas utilizando se esta ferramenta estar o sempre adstritas aquisi o de bens e servi os comuns respeitando se integralmente tod
374. so mercado A lei de licita es por pior que seja n o merecia inutilidade semelhante e se encompridar improveitosamente ao inv s de dar lugar a outra lei muito melhor que desde 1 997 se anuncia mas que jamais R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 209 sai da inten o Se a autoridade executiva brasileira vive abarrotada de atribui es e deveres a cumprir o mesmo n o parece ocorrer a nosso legislador a quem parece sobrar tempo VII O 10 sem ser o ltimo da lista remata o rol de desocupa o que o legislador pode se de fato chamar assim ao autor de medidas provis rias desfila ao longo deste ato e se refere a uma prefer ncia que pode ser dada a bens e servi os origin rios do Mercosul que por sua vez algo que n o se sabe se ainda existe ou se n o passou de inten o das autoridades federais no passado N o merece um segundo de aten o nem coment rio algum pela sua despici ncia essencial Talvez quando a lei de licita es for revogada n o tenha sido exercitado uma s vez O 11 da penosa lista estabelece uma regra que j poderia ser fixada nos editais mesmo que jamais existisse a regra que contempla os editais poder o exigir medidas de compensa o comercial industrial ou tecnol gica pelo contratado supostamente aquele beneficiado pelas novas regras em favor da Administra o Pergunta se desde quando o edital esteve proibido de faz lo com esta nova re
375. sta que a partir da reforma previdenci ria realizada por meio da Emenda Constitucional EC n 41 2003 que veio a ser regulamentada pela Medida Provis ria MP n 167 2004 convertida na Lei n 10 887 2004 o c lculo das aposentadorias que antes era com base na remunera o da atividade passou a ser com base na m dia aritm tica simples das maiores remunera es sem direito a paridade Em raz o dessas altera es surge o problema que definir o regime jur dico e o fato gerador das aposentadorias por invalidez a fim de assegurar o direito adquirido integralidade dos proventos e paridade em face da EC n 41 2008 Visando solucionar esse problema foram elaboradas as seguintes quest es que ser o testadas e respondidas a considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi admitido no servi o p blico at 31 12 2003 data da publica o da referida emenda mesmo que venha a ser acometido de invalidez em momento posterior b considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos casos em que o servidor foi admitido no servi o p blico at 16 12 1998 data da publica o da Emenda Constitucional n 20 98 mesmo que venha a ser acometido de invalidez em momento posterior 144 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 c considera se direito adquirido aposentadoria com integralidade e paridade nos caso
376. stantes dos autos a setores diversos para retificar informa es desencontradas ou com falha de planejamento e que atrasam consideravelmente a dura o de todo o processo Para a utiliza o do Sistema de Registro de Pre os alguns cuidados al m daqueles j tomados para a elabora o de um edital de Preg o dever o ser observados Todo e qualquer edital ap s o advento da Lei n 8 666 1993 possui tr s partes obrigat rias o pre mbulo o corpo e os anexos O art 40 da Lei de Licita es contratos faz uma descri o exaustiva de todos os itens obrigat rios que devem constar de cada parte O pre mbulo dever possuir informa es b sicas do certame quais sejam o n mero do procedimento licitat rio o rg o ou unidade que o est realizando a modalidade de licita o a ser realizada a fundamenta o legal da mesma a data e a hora para o recebimento de documenta o e abertura de propostas O corpo do edital conter obrigatoriamente as cl usulas de objeto prazo e condi es para a assinatura de contrato ou retirada do instrumento equivalente as condi es de execu o e entrega do objeto condi es de participa o e crit rios de julgamento deveres e obriga es do licitante e da Administra o san es para situa o de inadimplemento condi es de pagamento e de reajuste se este existir condi es para a interposi o de recurso e cl usulas de garantia quando esta for requerida Constitui se an
377. stentam e a derrubada da Constitui o Com efeito adquirido o direito aposentadoria por invalidez n o pode o servidor vir a ser afetado por emenda constitucional que venha alterar os crit rios para concess o do benef cio e o c lculo dos proventos Neste caso a garantia do direito adquirido se aplica a situa es concretas aos indiv duos que reuniram os requisitos para inativa o por invalidez e n o de forma gen rica Todos os servidores que n o adquiriram o direito aposentadoria por invalidez com basena remunera o da atividade e com os reajustes e vantagens como se trabalhando estivessem ser o atingidos pela EC n 41 2003 No dizer de Paulo Modesto A garantia do direito adquirido funciona no tempo como um guarda chuva N o impede a aplica o geral e imediata da lei nova Resguarda no entanto os indiv duos que titularizam uma situa o jur dica vantajosa anterior da aplica o das novas disposi es legais Estes indiv duos seguem regidos pela regra alterada ou revogada mais vantajosa para certos determinados efeitos embora a norma nova seja desde logo aplic vel aos demais indiv duos Trata se de uma garantia individual que funciona como tal pois tutela a situa o subjetiva de um ou mais indiv duos determinados N o funciona como um dique das reformas legislativas n o represa nem pode conter a altera o abstrata da lei porque a sua fun o apenas prolongar em concreto a aplica o
378. tabelecido pela Administra o sem justificativa aceit vel II n o aceitar reduzir o seu pre o registrado na hip tese de este se tornar superior queles praticados no mercado e IV tiver presentes raz es de interesse p blico 81 O cancelamento de registro nas hip teses previstas assegurados o contradit rio e a ampla defesa ser formalizado por despacho da autoridade competente do rg o gerenciador 82 O fornecedor poder solicitar o cancelamento do seu registro de pre o na ocorr ncia de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execu o contratual decorrentes de caso fortuito ou de for a maior devidamente comprovados R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 131 Ocorrendo quaisquer das hip teses elencadas no citado art 13 proceder se o cancelamento da Ata de Registro de Pre os que deve ocorrer nos moldes utilizados para a rescis o de contratos administrativos garantindo se sempre o contradit rio e a ampla defesa 4 3 A ades o ata de registro de pre os Chega se aqui figura mais pol mica do Sistema de Registro de Pre os A ades o Ata de Registro de Pre os a qual se encontra disciplinada pelo art 8 do Decreto n 3 931 2001 Em um primeiro momento a figura da ades o Ata de Registro de Pre os parece ser a solu o miraculosa para os problemas da Administra o poder adquirir produtos com marcas definidas sem ter de licitar E exatament
379. tema de Registro de Pre os quando da sua institui o pela Lei n 8 666 1993 poderia ser utilizado apenas nas licita es sob a modalidade de Concorr ncia nos termos expressos no art 15 832 inciso I do citado diploma legal Por esta raz o e em virtude de uma regulamenta o tardia o SRP permaneceu praticamente sem utiliza o at o advento da Lei n 10 520 de 17 de julho de 2002 que instituiu a Licita o na modalidade de Preg o no Direito Administrativo Brasileiro R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 101 O objeto do presente artigo o Sistema de Registro de Pre os na modalidade de Preg o raz o pela qual imprescind vel entender o que esta modalidade de licita o e como ela se processa a fim de tamb m compreender o que o SRP e como ele se processa Nos termos da Lei n 10 520 de 17 de julho de 2002 o Preg o uma modalidade de licita o utilizada para a aquisi o de bens e servi os comuns a realizar se na forma presencial ou eletr nica Durante a realiza o da sess o presencial ou eletr nica os interessados apresentar o uma proposta inicial de pre os e a partir destas propostas dar se in cio a uma fase sucessiva de lances finda a qual a Administra o escolher a de menor pre o A pr pria Lei n 10 520 de 17 de julho de 2002 define em par grafo nico de seu art 1 bens e servi os comuns como aqueles que possam ter seu padr o de desempen
380. tes executivos que as contratam quanto pelos de fiscaliza o interna e externa ap s a contrata o As justificativas da necessidade dos contratos de um lado e o enquadramento dos casos concretos s hip tese admissivas da lei de outro lado ter o grande relev ncia dentro da Administra o XI Por fim quanto MP em comento o art 57 da lei de licita es sobre a dura o dos contratos ganhou o seguinte novo inc V hip teses previstas nos incisos IX XIX XXVIII e XXXI do art 24 cujos contratos poder o ter vig ncia por at cento e vinte meses caso haja interesse da administra o R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 205 215 2010 213 Isso significa que n o se enquadram nos apertados limites do caput dura o apenas at o final do exerc cio em curso do art 57 os contratos diretos com objetos inc IX capazes de comprometer a seguran a nacional art 24 inc IX ou para compra de materiais para as for as armadas inc XIX ou de fornecimentos de bens e servi os nacionais de alta complexidade tecnol gica e defesa nacional inc XXVIII ou ainda relativos s acima referidas contrata es para atender os arts 3 a 5 e principalmente 20 todos da Lei n 10 973 04 Esta altera o da lei muito mais importante do a que primeira mirada parece pois que inaugura uma prazo absolutamente in dito para contratos regidos pela lei de licita es de 120 meses ou 10 anos sendo que o mais dilat
381. tindo desde que devidamente justificada e autorizada pela autoridade superior competente a prorroga o por mais doze meses dos contratos de presta o de servi os a serem executados de forma cont nua que no inciso II tamb m j em car ter excepcional admitia prorroga es iguais e sucessivas at sessenta meses Considerando a remiss o ao 84 do art 57 da Lei n 8 666 98 principalmente diante da express o nos termos assim como em face da regra angular estabelecida no inciso III do 83 do art 15 da mesma lei que determinada a validade da ata por prazo n o superior a um ano cremos sinceramente que ocorreu um cochilo do legislador pois buscava informar o que diga se de passagem era desnecess rio que havia a possibilidade de prorroga o dos contratos de servi os cont nuos mesmo se oriundos de licita es de registro de pre os As contrata es realizadas com fundamento numa Ata de Registro de Pre os s t m validade se realizadas dentro do prazo de validade desse instrumento no entanto a execu o do contrato pode ocorrer ap s o t rmino desse prazo sendo importante nesse caso que o documento contratual ou seu substitutivo tenha sido celebrado ou emitido ainda dentro desse lapso temporal Ante o exposto a melhor interpreta o sobre a mat ria a de que a Ata de Registro de Pre os computadas as suas prorroga es n o poder ter validade superior a um ano Outrossim em nada se confun
382. tiva e jurisprudencial em geral a de que as exig ncias sejam razo veis a fim de n o prejudicar a possibilidade mais ampla de competi o Na pr tica observa se que quanto maior o n mero de exig ncias menor o universo de poss veis participantes Por esta raz o o Tribunal de Contas da Uni o sempre incisivo 118 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 ao determinar que as exig ncias n o dever o ultrapassar os limites da razoabilidade repudiando as cl usulas desnecess rias e que restrinjam o car ter competitivo A documenta o exigida dever cingir se apenas ao necess rio para o cumprimento do objeto licitado Nos termos da Lei n 8 666 1993 conforme previs o constante de seu artigo 27 a habilita o se dividir em habilita o jur dica qualifica o t cnica prova de capacidade t cnica qualifica o econ mico financeira e regularidade fiscal Por fim ainda nos termos do citado artigo ser sempre exig ncia para habilita o por motivos de ordem constitucional e como medida de car ter preventivo a declara o de que o licitante n o emprega para trabalho noturno perigoso ou insalubre menores de dezoito e para qualquer outro tipo de trabalho que n o emprega menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos interessante frisar que o credenciamento n o se confunde com a habilita o Os documentos de credenciamento dever o se
383. tivo 5 Nesse caso a legisla o local n o se coadunaria com a Constitui o Federal porque contrariaria princ pio fundamental da Reforma da Previd ncia n o podendo portanto ser aceita sua aplica o neste ponto posi o da qual diverge todavia esta representante do Parquet 10 Em princ pio a quest o j se encontra disciplinada pela Lei Complementar n 769 2008 in verbis Art 48 Para o c lculo do valor inicial dos proventos proporcionais ao tempo de contribui o ser utilizada fra o cujo numerador ser o total desse tempo e o denominador o tempo necess rio respectiva aposentadoria volunt ria com proventos integrais conforme o art 20 III n o se aplicando a redu o no tempo de idade e contribui o de que trata o art 22 relativa ao professor 1 A fra o de que trata o caput ser aplicada sobre o valor inicial do provento calculado pela m dia das contribui es conforme art 46 observando se previamente a aplica o do limite de remunera o do cargo efetivo de que trata 9 do mesmo artigo 11 No entanto a complexidade da mat ria aposentadorias e pens es no mbito do Regime de Previd ncia Social pr prios dos Servidores P blicos RPPS est longe de ser equacionada no seu todo Tanto que n o h consenso no tocante r Decis o n 5 859 08 CMV sobre a qual os nobres Conselheiros Jorge Caetano e Ronaldo Costa Couto vem se manifestando contrariamente ao que nela se estabelec
384. to licitat rio e inicia se outra etapa no mbito da Administra o que a efetiva o da contrata o Feitas estas considera es iniciais sobre a licita o na modalidade de Preg o poss vel passar se explora o do tema espec fico objeto desta monografia o Sistema de Registro de Pre os R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 105 3 O SISTEMA DE REGISTRO DE PRE OS NA MODALIDADE DE PREG O 3 1 Tipos de contrata es que podem ser feitas pelo SRP O Sistema de Registro de Pre os regulamentado pelo Decreto Federal n 3 931 de 19 de setembro de 2001 destina se conforme explicitado no seu art 1 inciso I s contrata es de servi os e aquisi o de bens Entretanto a primeira pergunta que permeia este tema em que de fato se constitui o SRP ele ou n o uma modalidade de licita o Na verdade o Sistema de Registro de Pre os apenas um procedimento uma ferramenta especial que se oferece dentro do Direito Administrativo a ser utilizada exclusivamente em licita es na modalidade de Concorr ncia ou de Preg o Ao tratar do tema o Professor Hely Lopes Meirelles dizia que in verbis Registro de pre os o sistema de compras pelo qual os interessados em fornecer materiais equipamentos ou g neros ao Poder P blico concordam em manter os valores registrados no rg o competente corrigidos ou n o por um determinado per odo de tempo e a fornecer as quantidades solicita
385. to de emenda Constitui o O princ pio da veda o do retrocesso social foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n 1946 DF relativo inconstitucionalidade do art 14 da EC n 20 98 que imponha limite ao valor do sal rio maternidade ao teto do Regime Geral de Previd ncia Social in verbis DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCI RIO E PROCESSUAL CIVIL LICEN A GESTANTE SAL RIO LIMITA O A O DIRETA DE INCONSITTUCIONALIDADE DO ART 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20 DE 15 12 1998 ALEGA O DE VIOLA O AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3 IV 5 I 7 XVIII E 60 4 IV DA CONSTITUI O FEDERAL 1 O legislador brasileiro a partir de 1932 e mais claramente desde 1974 vem tratando o problema da prote o gestante cada vez menos como um encargo trabalhista do empregador e cada vez mais como de natureza previdenci ria Essa orienta o foi mantida mesmo ap s a Constitui o de 05 10 1988 cujo art 6 determina a prote o maternidade deve ser realizada na forma desta Constitui o ou seja nos termos previstos em seu art 7 XVIII licen a gestante sem preju zo do empregado e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias 2 Diante desse quadro hist rico n o de se presumir que o legislador constituinte derivado na Emenda 20 98 mais precisamente em seu art 14 haja pretendido a revoga o ainda que impl cita do art 7 XVIII da Constitui o Fed
386. tos administrativos que usualmente trata da reparti o de riscos de forma sum ria resolvendo se essa quest o mediante aplica o do abstrato princ pio da manuten o do equil brio econ mico financeiro do contrato cujas diretrizes s o fixadas em lei mas sua aplica o pr tica feita pelo Judici rio com apoio da doutrina R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 67 Para Marcos Pinto Barbosa esses dois dispositivos Exigem dos juristas grande desprendimento em rela o a antigos paradigmas e um esfor o de compreens o que vai al m dos limites mais estreitos do direito avan ando no campo da economia e das finan as Sem um ou outro desprendimento e an lise econ mico financeira certamente os efeitos da Lei de PPP ficar o aqu m das expectativas da sociedade 3 1 Import ncia e inova es trazidas pelos arts 4 e 5 da Lei n 11 079 04 Os supracitados dispositivos legais quebram tamb m com os conceitos tradicionais de que os riscos associados s leas ordin rias s o carreados ao contratado e as extraordin rias s o de responsabilidade do Poder P blico pois nem sempre conveniente em contratos de PPP deixar com a Administra o P blica os riscos extraordin rios for a maior caso fortuito fato do pr ncipe da administra o e leaecon mica por exemplo risco cambial uma vez que a principal justificativa para a realiza o de PPP s o ganhos de efici ncia que podem
387. trar honestidade e objetividade ao relatar as irregularidades constatadas durante a execu o de contratos e demonstrar conhecimento com o objeto contratado f trabalhar de maneira planejada e sistem tica sem mostrar tend ncias autorit rias g dispor de determina o na solu o de problemas relativos execu o do contrato e conformidade com o contrato projeto b sico ou edital sem ser burocr tico ou dogm tico h se um observador atento de detalhes dos servi os executados j assumir efetivamente a postura de fiscal de contrato 3 5 3 1 Independ ncia Um fiscal de contrato deve ter liberdade de pensamento e de esp rito para uma fiscaliza o bem sucedida Al m disso o fiscal de contrato n o pode ter sido empregado da contratada no passado nem ter v nculo de qualquer natureza com a contratada 3 5 3 2 Capacidade de planejamento E essencial que o fiscal de contrato planeje a fiscaliza o do contrato para minimizar tanto quanto poss vel dist rbios no rg o ou entidade O planejamento deve ser detalhado mas deve ser flex vel para ajudar o contratante a superar incidentes inesperados quando estes ocorrerem 3 5 3 3 Capacidade de comunica o Uma gest o de contrato bem sucedida depende de boa comunica o nos dois sentidos com o fiscal transmitindo solicita es geralmente de forma verbal e ocasionalmente por escrito e captando informa es atentamente O fluxo de informa es para o fiscal por meio
388. tratar da mat ria Joel de Menezes Niebuhr enfatiza que considera inconstitucional o 83 do art 12 do Decreto n 3 931 2001 por ferir disposto no inciso XXI do artigo 37 da Constitui o Federal que consagra o princ pio do equil brio econ mico financeiro Consequentemente entende o autor que seria poss vel considerar o dispositivo inv lido por meio de interpreta o sist mica para que ent o fossem aplicados os dispositivos da Lei de Licita o e Contratos diretamente possibilitando a revis o dos pre os para fins de atualiza o Por derradeiro a Ata de Registro de Pre os al m de alterada poder tamb m ser cancelada Consoante o disposto no art 13 do Decreto 3 931 2001 Se 83 Quando o pre o de mercado tornar se superior aos pre os registrados e o fornecedor mediante requerimento devidamente comprovado n o puder cumprir o compromisso o rg o gerenciador poder I liberar o fornecedor do compromisso assumido sem aplica o da penalidade confirmando a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados e se a comunica o ocorrer antes do pedido de fornecimento e II convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negocia o 2 NIEBUHR Joel de Menezes 2008 op cit 30 Art 13 O fornecedor ter seu registro cancelado quando I descumprir as condi es da Ata de Registro de Pre os II n o retirar a respectiva nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo es
389. trinta dias deve corresponder conduta x ou y do contratado e que a pena de declara o de inidoneidade ser aplicada em caso de o contratado praticar a conduta que o edital ou o contrato descreva Em verdade isso nos parece ser tarefa dif cil para um edital ou para um contrato e antes de o obrigar a pr pria lei que j poderia prescrever a que condutas genericamente falando corresponde cada pena que elenca O que n o se tolera de um modo ou de outro que a lei simplesmente informe quais s o as penas existentes e fora no caso da multa deixe absolutamente livre a autoridade administrativa para escolher se como e quanto de advert ncia de suspens o e de declara o de inidoneidade deva aplicar a seu contratado Observe se que o juiz de direito n o tem toda essa liberdade Aplica a pena se como e na dose da lei pela conduta do agente que se enquadrar rigorosamente no tipo penal ou de outro modo n o existe pena alguma para aquele agente A tipicidade que significa esta adequa o apertad ssima da conduta do agente exata descri o da infra o o segundo mais importante princ pio do direito penal sendo o primeiro por evidente o da legalidade pelo qual inexiste pena sem pr via comina o legal Ent o ser que um agente administrativo pode mais que um juiz de direito que em sua jurisdi o precisa ater se delimita o estrita e rigorosa da lei no dosar a pena aplic vel a um seu contratad
390. trito Federal 36 009 018 2010 contas do Chefe do Poder Executivo no respectivo Legislativo para consulta e aprecia o pelos cidad os e institui es da sociedade Nesse contexto surge a relev ncia dos Tribunais de Contas Na hist ria do constitucionalismo brasileiro nunca outra Carta Magna atribuiu tamanha import ncia ao Tribunal de Contas da Uni o O artigo 71 caput da CF 88 prev que O controle externo a cargo do Congresso Nacional ser exercido com o aux lio do Tribunal de Contas da Uni o Assim sendo o Tribunal de Contas da Uni o funciona como um rg o t cnico que auxilia o Poder Legislativo na fun o de controle externo Da mesma forma tamb m por disposi o constitucional art 75 da CF 88 foram aplicadas aos Tribunais de Contas dos demais entes da Federa o as disposi es atribu das ao TCU com as adapta es estabelecidas nas respectivas Constitui es Estaduais e Leis Org nicas Pela primeira vez tamb m foi prevista em um texto constitucional a possibilidade de o cidad o apresentar diretamente den ncias perante o Tribunal de Contas da Uni o e em decorr ncia do Princ pio do Paralelismo as demais Cortes de Contas dos entes federativos 3 O CONTROLE SOCIAL E OS TRIBUNAIS DE CONTAS Na busca de se obter uma comunica o mais efetiva com a popula o e criar uma rede de controle para prevenir a corrup o o Tribunal de Contas da Uni o passou a estabelecer planos est
391. tua o pois ele simplesmente deixa os custos flutuarem e repassa os ao Estado Este fen meno conhecido pelos economistas como custo da inefici ncia ou dead weight loss R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 69 privado arque pelo menos com o risco de varia o dos custos que est o sob o seu controle Se isso ocorrer o parceiro privado poder aumentar seu lucro controlando custos mas tamb m poder v lo diminu do se os custos aumentarem Seja pela possibilidade de ganhos seja pelo risco de perdas esse arranjo contratual incentiva o parceiro privado a reduzir custos poupando assim recursos escassos da sociedade O Estado tamb m se ben fica deste arranjo j que competidores mais eficientes poder o formular propostas melhores em licita es competitivas transferindo assim para o poder p blico parte do ganho advindo da redu o de custos Parte se de uma situa o em que o Estado perde e o parceiro privado nada ganha para uma situa o em que todos ganham inclusive o parceiro privado Segundo o supracitado autor o racioc nio acima tamb m se aplica de forma inversa eis suas palavras Suponhamos que o Estado decida transferir para o parceiro privado o risco de altera o pela administra o p blica das especifica es de servi o estabelecidas no contrato Nesse caso o mais prov vel que as empresas privadas desistam da parceria j que n o t m controle sobre a atua o do
392. tucional Por conseguinte a norma contida no 2 do art 40 n o deve ser interpretada de forma extensiva sob pena de infirmar o princ pio da contributividade N o l cito portanto que Orienta o Normativa do Minist rio da Previd ncia altere a forma de c lculo estabelecida em lei para ampliar a limita o do texto constitucional Proponho pois seja dado provimento ao recurso da servidora E considerando que o limite determinado pela Constitui o Federal para o c lculo dos proventos deve ser verificado no momento da inativa o os efeitos da delibera o a ser proferida devem retroagir quela data mormente porque n o ocorreu a prescri o de nenhuma parcela 7 Por conseguinte no subitem 9 2 da referida delibera o determinou se Secretaria Geral de Administra o deste Tribunal que na aplica o do 2 do art 40 da Constitui o Federal observe o limite ali estabelecido a saber o valor da remunera o do cargo efetivo em que se der a inativa o independentemente de ser a aposentadoria deferida com proventos integrais ou proporcionais ao tempo de contribui o 7 Afora as raz es acima expostas cumpre alinhavar outras A Lei federal n 10 887 04 regulamentou as mudan as nos c lculos de proventos de aposentadorias proporcionais advindas com a entrada em vigor da EC n 41 03 Nesta lei tamb m n o se percebe a inten o do legislador em impor limite no c lculo dos proventos mas sim
393. tui o O Senado Federal ent o em cumprimento ao decis rio do STF promulgou a Resolu o n 16 2006 na qual determina a suspens o da express o manter ou n o o sigilo quanto ao objeto e autoria da den ncia do normativo do TCU Em rela o possibilidade de atua o dos Tribunais de Contas em face de den ncias an nimas apresentadas o STF firmou este entendimento ao analisar o Mandato de Seguran a n 24 639 Ementa dela o an nima Comunica o de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da administra o p blica Situa es que se revestem em tese de ilicitude procedimentos licitat rios supostamente direcionados e alegado pagamento de di rias exorbitantes A quest o de veda o constitucional do anonimato CE art 5 IV in fine em face da necessidade tico jur dica de investiga o de condutas funcionais desviantes Obriga o estatal que imposta pelo dever de observ ncia dos postulados da legalidade da impessoalidade e da moralidade administrativa CE art 37 caput torna inderrog vel o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse p blico Raz es de interesse social R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 009 018 2010 15 em poss vel conflito com a exig ncia de prote o incolumidade moral das pessoas CF art 5 X O Direito P blico Subjetivo do cidad o ao fiel desempenho pelos agentes estatais do dever de probida
394. uada execu o dos servi os e obras contratadas e para a realiza o de obra ou servi o previstos nos projetos b sico e executivo e Financeiro resguarda a administra o p blica contra poss veis fraudes e dilapida o do patrim nio p blico permitindo maior controle or ament rios e Econ mico assegura maior exatid o dos custos e qualidade da execu o dos servi os compras e obras na defesa do interesse p blico A atividade de gest o de contrato abrange al m de fatores t cnicos fatores psicol gicos o contratado ao saber que h um representante da administra o fiscalizando e acompanhando o servi o a compra ou a obra tende a ficar inibido no cometimento de irregularidades Por fim dentre outras apontamos as seguintes vantagens para a Administra o P blica 30 e Fiscaliza a execu o da obra servi o ou compra e Assegura maior corre o dos servi os executados e Dificulta desvios de bens p blicos e pagamentos indevidos de despesa e Possibilita a identifica o de servi os n o executados e Aponta falhas na execu o dos servi os e obras R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 e Contribui para maior observ ncia das leis trabalhistas previdenci rias e fiscais 2 3 Quem est envolvido A gest o de contratos p blicos envolve tr s partes Os gestores e fiscais Em face do grande n mero de atividades envolvidas necess ria a exist ncia de uma
395. ue extrapolem suas compet ncias Quando a gest o realizada por uma equipe o fiscal chefe n o deve tomar decis es em nome dos demais participantes contudo deve rever as decis es tomadas pelos demais 3 6 Atribui es Cabe ao executor de contrato acompanhar e fiscalizar a execu o do objeto contratado pela Administra o P blica anotando em registro pr prio todas as ocorr ncias relacionadas execu o do contrato determinando o que for necess rio regulariza o das faltas ou defeitos observados GRANZIERA 2002 FURTADO 2001 CRETELA J NIOR 2004 JUSTEN FILHO 2005 MENDES 2005 e PEREIRA J NIOR 2003 O executor de contrato tem como principal fun o fazer com que a empresa contratada execute o objeto pactuado nos termos que fora contratado pela Administra o P blica Nesta tarefa o executor deve utilizar os crit rios e os procedimentos que lhe assegurem a perfeita R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 45 execu o do objeto e por outro lado cercar se dos procedimentos que lhe permitam certificar a n o ocorr ncia de falhas ou defeitos advindos de uma m execu o do objeto por parte da contratada Ao executor atribu da responsabilidade pelo fiel cumprimento das cl usulas contratuais Passa a ser ele o representante direto da Administra o perante o contratado durante a execu o dos servi os aven ados Para tanto h de ter pleno conhecimento dos termos contratua
396. ue o prazo de vig ncia inicial somado a poss veis prorroga es n o ultrapasse o per odo total de um ano Significa dizer que a Ata de Registro de Pre os pode apresentar prazo de vig ncia inferior a um ano entretanto desde que prevista a possibilidade de prorroga o no edital verificada a sua vantajosidade nada mais razo vel j que a Lei permite um prazo m ximo de um ano de validade que se proceda a sua prorroga o at o limite m ximo admitido pelo art 15 83 inciso III da Lei de Licita es e Contratos N o obstante ao incluir no 82 de seu art 4 a possibilidade de prorroga o de vig ncia da Ata nos termos do 84 do art 57 da Lei n 8 666 1993 o Decreto Regulamentador fere frontalmente o disposto no art 15 da citada Lei inclusive confundindo assuntos diversos j que o prazo de vig ncia da ata nada tem que ver com o prazo de vig ncia de contratos que venham a ser contra dos em fun o dela Surge aqui um conflito de normas legais Entretanto conforme prev o inciso IV do art 84 da Constitui o Federal os decretos e regulamentos prestam se somente a esclarecer como dever ser a operacionaliza o e pr tica de determinada lei ou de algum de seus dispositivos n o podendo em nenhuma circunst ncia contradizer 2 Art 4 O prazo de validade da Ata de Registro de Pre o n o poder ser superior a um ano computadas neste as eventuais prorroga es 81 Os contratos decorrentes do SRP te
397. ue ocorreu quando o servidor foi acometido da doen a que o incapacitou para o trabalho 194 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 Todavia no caso em que n o for poss vel identificar quando se deu a invalidez pode se adotar a data da expedi o do laudo m dico como marco para concess o do benef cio bem como na situa o em que o servidor permaneceu trabalhando sem licen a m dica durante o interregno da data da doen a e da emiss o do laudo pois se exerceu atividades neste intervalo n o houve incapacidade para o trabalho Assim conclui se que o direito aos proventos da aposentadoria por invalidez com integralidade e paridade ocorre no momento em que se instalou a doen a incapacitando o servidor para o trabalho o que dever ser indicado no laudo m dico Se houver impossibilidade da junta m dica atestar quando se deu essa incapacidade ou no caso em que o servidor exerceu atividades laborativas sem licen a m dica at a emiss o do laudo ent o considera se alternativamente os seus efeitos a partir da data da expedi o do laudo m dico R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 195 CRUELDADE OFICIAL 1 PAGAMENTO DE CONTRATO N O SE SUSPENDE POR FALTA DE DOCUMENTOS DA HABILITA O 2 PENA DE SUSPENS O N O SE ESTENDE A TODA A ADMINISTRA O POR MERA INSER O EM SITE DO GOVERNO SEGUNDA E LTIMA PARTE Ivan Barbosa Rigolin I J denunci ramos na primeira p
398. ue se aplica s aposentadorias por invalidez a legisla o em vigor poca da incapacidade Nesses termos destaca se a seguinte jurisprud ncia in verbis ADMINISTRATIVO APELA O C VEL MANDADO DE SEGURAN A SERVIDOR P BLICO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE LEGISLA O APLIC VEL DATA DA INCAPACIDADE ANTERIORIDADE MANUTEN O DA REGRA PRET RITA PROCESSO ADMINISTRATIVO NECESSIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADIT RIO 1 A constata o de que a doen a que culminou na incapacidade total e definitiva dando ensejo aposentadoria anterior edi o da Lei n 10 887 04 afasta a tese de necessidade de dila o probat ria pois nos termos do art 334 inc I e IV do C digo de Processo Civil n o dependem de provas os fatos not rios e em cujo favor milita presun o legal de exist ncia ou de veracidade 2 Consoante entendimento jurisprudencial assente a aposentadoria rege se pela lei vigente poca em que o benefici rio reuniu os requisitos para a inativa o 3 N o se aplica hip tese a Lei n 10 887 04 pois indene de d vidas que a impetrante apresentava o problema cl nico que ensejou sua aposentadoria em per odo anterior edi o daquele diploma que na pr tica implicou redu o nos seus proventos de aposentadoria 4 A revis o do ato de aposentadoria da servidora com a consequente redu o dos proventos sem oportunizar o direito ao contradit rio e ampla defesa ofende as garant
399. ularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Uni o la 2 A den ncia que preencha os requisitos de admissibilidade ser apurada em car ter sigiloso at que se comprove a sua proced ncia e somente poder ser arquivada ap s efetuadas as dilig ncias pertinentes mediante despacho fundamentado do relator 3 Reunidas as provas que indiquem a exist ncia de irregularidade ou ilegalidade ser o p blicos os demais atos do processo observado o disposto no art 236 assegurando se aos acusados oportunidade de ampla defesa Art 235 A den ncia sobre mat ria de compet ncia do Tribunal dever referir se a administrador ou respons vel sujeito sua jurisdi o ser redigida em linguagem clara e objetiva conter o nome leg vel do denunciante sua qualifica o e endere o e estar acompanhada de ind cio concernente irregularidade ou ilegalidade denunciada Par grafo nico O relator ou o Tribunal n o conhecer de den ncia que n o observe os requisitos e formalidades prescritos no caput devendo o respectivo processo ser arquivado ap s comunica o ao denunciante Art 236 No resguardo dos direitos e garantias individuais o Tribunal dar tratamento sigiloso s den ncias formuladas at decis o definitiva sobre a mat ria 1 Ao decidir caber ao Tribunal manter ou n o o sigilo quanto ao objeto da den ncia devendo mant lo em qualquer caso quanto autoria 2 O denun
400. uma inova o poder ser procedida Assim n o h na verdade a necessidade de que ela seja exaustivamente detalhada Suficiente que contenha os elementos b sicos acima elencados Tendo em vista ser um documento de car ter unilateral ou seja que somente cria obriga es para o licitante apenas este assinar a Ata de Registro de Pre os Ao assin la o fornecedor assume o compromisso de durante o prazo de vig ncia da ata fornecer os bens ou servi os cotados at o limite m ximo fixado pela Administra o Assinada a ata a Administra o contrata se quiser nas quantidades que desejar respeitado o limite m ximo e a qualquer tempo desde que dentro do prazo de vig ncia da ata Interessante verificar se aqui a situa o em que o procedimento licitat rio possui v rios itens Neste caso a Administra o pode 124 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 decidir se deseja fazer uma nica ata na qual constar o todos os itens e licitantes ganhadores ou se prefere fazer uma ata para cada item ou para cada grupo de itens A op o pela ata nica pode parecer a mais recomend vel a fim de evitar v rios documentos Entretanto como o documento dever ter seu extrato publicado deve se considerar a hip tese de que a assinatura de atas individualizadas pode evitar delongas em situa es como por exemplo de um dos fornecedores que se recusa a assinar a ata Nessa situa o serianecess rio p
401. urados que t m a expectativa de receb los Atualmente esse princ pio est em voga tanto que se encontra 38 MARTINEZ Wlademir Novaes op cit p 95 NOGUEIRA Narlon Gutierre op cit p 59 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 163 expressamente previsto no caput do artigo 40 da CF 88 reda o dada pela EC n 41 2003 Para assegurar o pagamento dos benef cios previdenci rios est o sendo constitu dos fundos para aplica o das contribui es arrecadadas as quais ficam vinculadas ao pagamento desses benef cios n o podendo ser utilizadas para custear outras despesas Uendel Domingues Ugatti arremata que O aludido princ pio atua como vetor do equil brio econ mico e financeiro da seguridade social obrigando a elabora o de plano de custeio seja fundada em c lculos atuarias de tal forma que apenas pode ser institu da presta o de seguridade social com a indica o da respectiva e espec fica fonte de custeio com a respectiva e espec fica indica o da presta o que a mesma dever custear 3 9 Razoabilidade e proporcionalidade Embora haja diferen as entre os princ pios da razoabilidade e da proporcionalidade eles est o intimamente ligados Ao tratar da razoabilidade Hely Lopes Meirelles enfoca essa quest o nos seguintes termos Sem d vida pode ser chamado de princ pio da proibi o de excesso que em ltima an lise objetiva aferir a compatibilidade entre
402. us ncia do Conselho fez com que o Tesouro Nacional assumisse ainda que parcialmente o papel daquele No entanto pelos motivos antes expostos carece dos elementos primordiais a um conselho com representatividade federativa para dar legitimidade a suas decis es Se certo afirmar que a efic cia normativa pode ser alcan ada em parte pela coer o n o menos verdade que as caracter sticas e princ pios da LRF exigem para sua efic cia a representa o federativa em f rum como o precitado Conselho Logo a implementa o do Conselho de Gest o Fiscal de forma que resguarde a representatividade dos entes federativos constitui conditio sine qua non para efic cia da LRF Um segundo aspecto para reflex o diz respeito ao princ pio da transpar ncia e dos instrumentos mencionados pela LRF para alcan lo entre eles o Relat rio Resumido da Execu o Or ament ria e o Relat rio de Gest o Fiscal A prop sito Bobbio ao abordar a tem tica do p blico e do secreto afirma que conceitualmente o problema do car ter p blico do poder sempre serviu para por em evid ncia a diferen a entre duas formas de governo a rep blica caracterizada pelo controle p blico do poder e na idade moderna pela livre forma o de uma opini o p blica e o principado cujo m todo de governo contempla inclusive o recurso aos arcana imperii isto ao segredo de Estado que num Estado de direito moderno previsto apenas como rem dio ex
403. utoriza o para a realiza o da licita o os autos s o R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 099 143 2010 115 encaminhados ao Setor de Licita es aos cuidados do respons vel pelo Preg o para rubrica de todas as p ginas do edital e publica o do extrato resumido em atendimento ao princ pio da publicidade em conson ncia com os arts 3 e 21 da Lei n 8 666 1993 e ao disposto na Constitui o Federal em seu art 37 Como de not rio conhecimento no ramo do Direito Administrativo a publicidade dos atos administrativos condi o sine qua non de efic cia dos mesmos No presente caso para a abertura do procedimento licitat rio dever ser observado o prazo m nimo para a abertura do Preg o que n o poder ser nos termos do art 4 inciso V da Lei n 10 520 2002 inferior a 8 oito dias teis contados a partir da data da publica o do aviso de licita o Nas licita es na modalidade de Preg o que se utilizam do Sistema de Registro de Pre os entendimento do Tribunal de Contas da Uni o que independentemente do valor m ximo estimado para o objeto a publica o do aviso de licita o dever ser efetuada no Di rio Oficial da Uni o para as aquisi es da esfera federal bem como em jornal de grande circula o e ainda por meio eletr nico na Internet Por interpreta o an loga o recomend vel que em outras esferas administrativas quais sejam estaduais ou municipais
404. utros realizados por meio de parcerias com entes privados por interm dio de contratos de gest o celebrados com Organiza es Sociais Lei n 4 SUNDFELD Carlos Ari Guia Jur dico das Parcerias P blico Privadas In SUNDFELD Carlos Ari Org Parcerias P blico Privadas S o Paulo Malheiros 2005 p 19 i WALD Arnoldo MORAES Luiza Rangel de WALD Alexandre de M O Direito de Parceria e a lei de Concess es an lise das Leis ns 8 987 95 e 9 074 95 e legisla o subsequente 2 ed S o Paulo Saraiva 2004 pp 14 16 50 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 9 637 1998 e de termos de parceira pactuados com Organiza es da Sociedade Civil de Interesse P blico Lei n 9 790 1999 21 O Contexto das Parcerias P blico Privadas PPP s em sentido estrito Pode se citar ainda como exemplo desse processo de mudan a da forma de atua o Estado Brasileiro outras duas esp cies de parcerias com o poder p blico a concess o patrocinada e a concess o administrativa que foram introduzidas no nosso ordenamento jur dico com o advento da Lei n 11 079 045 tamb m conhecida como Lei das PPPs Cabe nessaoportunidade aclarar segundo Carlos AriSundfeld os dois sentidos do termo Parcerias P blico Privadas PPP s o primeiro tomado em sentido amplo remete a todas as formas de relacionamento contratual de longo prazo entre a Administra o P blica e particular com vistas ao desenvolvim
405. v br portal index php option com wrapper amp lItemid 77 gt Acesso em 23 ago 2009 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 175 da paridade aos proventos de aposentadoria dos que ingressaram no servi o p blico antes das Emendas Constitucionais n s 20 1998 e 41 2003 e que se aposentaram ou venham a se aposentar com esteio no inciso I do 1 do art 40 da Constitui o Federal 7 2 da seguran a jur dica Tendo o servidor ingressado no servi o p blico sob a gide de determinada regra e cumprido suas obriga es at a data em que foi colhido por grave situa o ocasionada em raz o de suas atividades laborais ou por doen a grave reconhecida em lei n o pode perder abruptamente todas as garantias e direitos a que faria jus se estivesse permanecido na atividade por mais algum tempo sob pena de se ferir de morte o princ pio da seguran a jur dica da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana entre outros 7 3 da efici ncia sabemos que muitas atividades p blicas s o exercidas sob elevado risco sa de e vida bem como sob intenso desgaste f sico e psicol gico A pr pria Constitui o Federal ao reconhecer tal situa o permitiu nos termos do 4 do seu art 40 que lei complementar estabele a crit rios e requisitos diferenciados para a concess o da aposentadoria no caso de portadores de defici ncia ou de atividades exercidas sob risco ou condi es especiais que preju
406. va o Para fins de ilustra o transcrevem se a seguir textos da PEC n 270 2008 e da PEC n 345 2009 in verbis PEC n 270 2008 O artigo 40 da Constitui o Federal passa a vigorar acrescido do 22 com a seguinte reda o 22 O disposto nos 88 3 e 8 deste artigo n o se aplica ao servidor titular de cargo efetivo da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios inclu das suas autarquias e funda es que tenha ingressado no servi o p blico at 16 de dezembro de 1998 e que venha a aposentar se com fundamento no inciso I do 1 deste artigo o qual poder aposentar se com proventos integrais desde que a invalidez permanente seja decorrente de acidente em servi o mol stia profissional ou doen a grave contagiosa ou incur vel na forma da lei ficando lhe ainda garantida a revis o de proventos na mesma propor o e na mesma data sempre que se modificar a remunera o dos servidores em atividade PEC n 345 2009 Art 1 O inciso I do art 40 da Constitui o Federal passa a vigorar com a seguinte reda o amp BRASIL Tribunal de Contas do Distrito Federal Administrativo Estudos Especiais Aposentadoria Processo n 26930 2006 Relatora Conselheira Marli Vinhadeli Bras lia DF 23set 2008 Dispon vel em lt http www tc df gov br portal index php option com wrapper amp lItemid 77 gt Acesso em 23 ago 2009 amp BRASIL Proposta de Emenda Constitui o n 270 2008
407. vamente os riscos entre as partes 39 40 41 70 PINTO Marcos Barbosa op cit p 159 Ibidem p 160 Ibidem p 160 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 047 098 2010 Al m disso esse autor ressalta que s por meio da reparti o objetiva de riscos que as partes podem ter certeza do benef cio gerado para ambas verbis Sem que o Estado saiba quais os riscos est transferindo para o setor privado a administra o p blica n o consegue avaliar se a PPP o caminho mais indicado ou se ao contr rio o melhor seria realizar os investimentos p blicos necess rios e prestar o servi o diretamente popula o Da mesma forma as empresas privadas n o podem formular propostas atrativas nas licita es se n o sabem os riscos que est o aceitando correr via de regra elas presumem que ter o de suportar todos os riscos que n o foram claramente repartidos no contrato elevando consideravelmente suas propostas financeiras Ademais uma pesquisa feita no mbito do programa PFI brit nico apontou os seguintes elementos como respons veis pela promo o de economia ao Poder P blico a transfer ncias de riscos a utiliza o de indicadores de resultado o prazo longo do contrato os instrumentos de mensura o de desempenho a competi o e a capacidade do setor privado de gerir projetos Sendo que 60 dos ganhos obtidos com a contrata o de PPPs em rela o s formas tradicionais de implanta o
408. vas jur dicas cont beis de engenharia e at mesmo de conhecimentos eminentemente emp ricos Como do conhecimento p blico todos n s de uma forma ou de outra somos no nosso dia a dia fiscais de contratos pois em qualquer neg cio que fazemos estamos exercendo a fun o de fiscaliza o fiscalizando o empregado dom stico em seus afazeres exigindo do lojista a entrega do m vel que fora comprado ou da nota fiscal correspondente verificando se o caixa do supermercado n o est incluindo mercadoria n o adquirida conferindo o extrato da conta banc ria etc R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 025 046 2010 41 O Tribunal de Contas do Distrito Federal TCDF ciente da import ncia de se capacitar o fiscal de contrato exarou a seguinte decis o plen ria O Tribunal de acordo com o voto do Relator tendo em conta a instru o em parte e o parecer do Minist rio P blico decidiu a tomar conhecimento do resultado das Inspe es levadas a efeito na Funda o Hospitalar do Distrito Federal e na Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil relevando as falhas formais apontadas pela instru o b determinar Secretaria de Sa de que adote medidas no sentido de qualificar seus agentes gestores de contratos e conv nios conscientizando os das responsabilidades que a lei lhes imp e de modo a evitar as falhas observadas na presta o de contas do Conv nio n 04 93 FHDE NOVACAP c autorizar o arquivament
409. ve mais um o inc V HI No art 32 caput a MP acresceu ao texto de que a licita o se destina a sele o da proposta mais vantajosa para a administra o regra tradicional correta e sint tica a previs o de que tamb m se destina a promo o do s desenvolvimento nacional Licita o que se destina a promover o desenvolvimento nacional Alguma visa diferente Alguma licita o visa atrasar o desenvolvimento local regional ou nacional A id ia p ssima porque em seu nome de se imaginar quantas atrocidades jur dicas ser o propiciadas em nome desse demag gico deslocad ssimo e inteiramente fora de prop sito patriotismo verdadeira patriotada em detrimento da proposta efetivamente mais vantajosa par o momento da administra o local que licita Tomara que as autoridades mantenham a cabe a no lugar e n o d em asas criatividade de eleger alguma proposta acaso em desacordo com o respectivo crit rio de julgamento revisto no edital que no momento lhes pare a mais favor vel ao desenvolvimento nacional seja l isso o que for ou onde quer que se situe no mbito t o espec fico e restrito de um procedimento licitat rio Esta lei de licita es contempla quatro crit rios de julgamento dos quais o do menor pre o praticamente a regra geral e quase todas as licita es no Brasil s o por menor pre o Muito bem ent o como se poderia conciliar a meta de persegui o ao desenvolvimento nacional
410. vid ncia social Marjory Fornazari define que A previd ncia social uma garantia constitucional um corol rio da seguridade social a qual busca a manten a da ordem social atrav s do princ pio da solidariedade Essa previd ncia social trata se de um seguro social contra as situa es de necessidade social tais como doen a acidentes velhice reclus o maternidade e incapacidade laborativa permanente para que nenhuma pessoa da coletividade passe por extremas necessidades econ micas e possa ter sempre uma exist ncia digna que o preceituado pelo Texto Constitucional A previd ncia social no Brasil divide se em dois regimes Regime Geral de Previd ncia Social RGPS e Regime Pr prios de Previd ncia Social RPPS Ademais existem as previd ncias complementares Primeiramente cumpre distinguir o RGPS e o RPPS O RGPS se aplica aos empregados da iniciativa privada enquanto o RPPS se aplica aos servidores p blicos civis 2 UGATTI Uendel Domingues Limites e Possibilidades de Reforma na Seguridade Social S o Paulo LTr 2009 p 161 3 FORNAZARL Marjory Aposentadoria por invalidez Revista de Direito Social ano VIII n 31 p 77 106 jul set 2008 p 105 R Tribunal de Contas do Distrito Federal 36 144 195 2010 147 Quanto s previd ncias complementares elas dividem se em entidades abertas e entidades fechadas estas administradas por fundos de pens o aquelas por bancos e sociedades seguradoras
411. za o e acompanhamento do objeto contratual inerente sua atribui o como por exemplo acompanhamento de contrato de material de expediente cujo fiscal do contrato geralmente o chefe da se o de material de expediente da entidade por ser sua responsabilidade verificar a conformidade do material entregue receb lo e guard lo no almoxarifado Quanto composi o Quanto composi o classificam se em individual comiss o e rg o entidade No primeiro caso o fiscal fiscaliza a execu o do contrato individualmente Essa situa o ocorre geralmente quando o contrato de f cil execu o e acompanhamento como por exemplo servi os de chaveiro passagens a reas hospedagem carimbos aquisi o de produtos de prateleira telefonia manuten o de equipamentos diversos dentre outros Na segunda hip tese o fiscal de contrato divide a responsabilidade com outros servidores participando com eles e em nome de todos no acompanhamento da execu o do objeto contratado Enquadra se nessa situa o o acompanhamento de contratos de obras reformas servi os de engenharia servi os de inform tica servi os de limpeza e manuten o predial e etc No ltimo caso a Administra o P blica designa um rg o ou entidade p blica para acompanhar o ajuste Geralmente essa situa o se apresenta quando envolve a execu o de uma obra de grande vulto e de alta complexidade 36 R Tribunal de Contas do Distrito

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal.indd

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents