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- Domínio Público

1. 138 Livre tradu o Es f cilmente comprensible la imperatividad absoluta del derecho del trabajo la existencia de las relaciones entre el Capital y el Trabajo no depende de la voluntad de trabajadores y patronos sino que tiene car cter de necesidad En la vida social han existido y existir n siempre las relaciones de producci n y de ah la urgencia de que el derecho las regule La injusticia y desigualdad sociales que produjo el principio formal de la autonom a de la voluntad obligaron al Estado a intervenir en el proceso econ mico para asegurar a los trabajadores un nivel m nimo de vida DE LA CUEVA Mario Derecho Mexicano Del Trabajo 4 ed M xico Porrua 1959 p 254 139 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia Op cit p 89 90 60 Esclarece que tal distin o se mostraria contr ria ao sentido m nimo da Constitui o formal e material desatendendo a necessidade de interpreta o sistem tica do ordenamento jur dico Sarlet ainda em resposta a posicionamentos contr rios inclus o dos direitos sociais como cl usulas p treas argumenta que a Constitui o brasileira al m de n o estabelecer qualquer diferen a entre os direitos de liberdade e os direitos sociais n o determina tamb m qualquer preval ncia aqueles direitos de defesa e esses direitos prestacionais Afirma o autor tamb m que n o mais prospera a premissa de que todos os direitos sociais deveriam ser conceituados como di
2. Boaventura de Sousa Santos ao analisar os novos caminhos do internacionalismo oper rio tamb m constata a necessidade de um novo sindicalismo social que al m de ultrapassar as barreiras geogr ficas nacionalmente estabelecidas 8 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade Op cit p 25 517 Idem p 26 518 FRANCO FILHO Georgenor de Sousa Negocia o coletiva transnacional Op cit p 295 173 ultrapasse sua pr pria vis o funcional defendendo articula es tem ticas mais amplas e com maior car ter emancipat rio O autor inclui nesse registro a es de luta em torno da for a de trabalho assalariado n o apenas para exigir melhores sal rios mas um maior controle sobre o processo produtivo os investimentos as novas tecnologias as relocaliza es da produ o a subcontrata o e as pol ticas de educa o e forma o a es de luta contra rela es e m todos de trabalho hier rquicos autorit rios e tecnocr ticos e em favor de pr ticas social e ambientalmente teis da redu o do hor rio de trabalho ou da partilha do trabalho dom stico lutas pela cont nua transforma o de todas as estruturas e rela es sociais a promo o da democracia de base e o encorajamento das rela es horizontais diretas tanto entre trabalhadores como entre trabalhadores e outras for as sociais democr ticas 2 Mostra se necess ria ainda a consolida o de valores human sticos
3. a sobreviv ncia e o xito do movimento sindical tornam se dimens es complementares ou inclusivas de um mesmo processo de luta uma pressup e a outra Em raz o desse car ter de acomoda o proporcionado pela imposi o legal da unicidade sindical tal fator contribuiria no enfraquecimento das bases sindicais Outro ponto controvertido n o resolvido com a Constitui o Brasileira de 1988 a manuten o no art 592 da CLT da contribui o sindical compuls ria como fonte de receita dos sindicatos O artigo 592 e seguintes apresenta a destina o da verba destacando no 2 do artigo como finalidade a aplica o em atividades assistenciais e administrativas sob supervis o do Minist rio do Trabalho A contribui o sindical atualmente a principal fonte de receita do sindicato no 34 Brasil sendo compuls ria e possuindo natureza parafiscal eis que tamb m cobrada dos trabalhadores n o sindicalizados recolhida anualmente em meses e valores fixados pela CLT artigo 580 e seguintes A contribui o sindical foi institu da na Constitui o de 1937 e regulamentada pelo Decreto lei 1 402 de 1939 que incluiu entre as prerrogativas do Estado a eu LIMA Jos Edmilson de Souza Op cit p 81 433 art 592 A contribui o sindical al m das despesas vinculadas sua arrecada o recolhimento e controle ser aplicada pelos sindicatos na conformidade dos res
4. que se buscar avaliar o papel dos sindicatos como agentes de defesa dos direitos s cio fundamentais 238 REISSINGER Simone Reflex es sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 239 SOUZA Luciane Moessa A Omiss o Inconstitucional Inviabilizadora De Direitos Fundamentais Limites E Possibilidades Para O Controle Judicial In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 24 PINHEIRO Rosalice Fidalgo Op cit 2 MARCOSKI Eduardo ABREU JUNIOR Idoriel Gomes Op cit p 7 96 2 O PAPEL DO SINDICATO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR DAS CONQUISTAS HISTORICAS A CRISE ATUAL 2 1 A evolu o da atua o sindical aspectos hist ricos e conceituais O Estado Democr tico de Direitos reconhece as garantias fundamentais e assegura sua preserva o fornecendo os meios e instrumentos necess rios e adequados para tal prote o Reconhece se tamb m a legitimidade do sindicato como representante dos interesses laborais objetivando equilibrar a desproporcional rela o entre trabalhadores e empregador j que individualmente pouca for a de negocia o possui um trabalhador e reconhece se a validade das negocia es possibilitando o almejado dinamismo nas rela
5. BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1999 p 112 129 COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p p 164 888 Idem 218 bem como a preserva o de um ambiente democr tico que estimule a negocia o entre as partes Como aponta Enoque Ribeiro dos Santos ao analisar as pactua es coletivas a valoriza o da negocia o coletiva de trabalho acha se intrinsecamente articulada com o fortalecimento dos sindicatos j que cabe a este ltimo a miss o de representar os interesses de seus associados no di logo social com os empres rios 6 A negocia o coletiva de trabalho que segundo o autor se posiciona como a fun o mais nobre das organiza es sindicais pelo grande significado que ostenta no mundo do trabalho apenas trar os resultados pr ticos esperados pela sociedade se for realizada em um contexto democr tico A necessidade de coopera o de ambas as partes na elabora o dos instrumentos normativos e na resolu o dos conflitos coletivos depende da ado o na pr tica de um sistema que demonstre boa receptividade Assim se em determinado contexto de crise a empresa busca por meio de negocia o coletiva e com base em autoriza o constitucional a redu o dos sal rios de seus empregados nada mais justo que uma vez ultrapassado o per odo cr tico n o apenas ocorra o reposicionamento salarial como tamb m
6. es a serem aplicadas aos contratos individuais de trabalho Gino Giugni salienta que o processo de negocia o coletiva possibilita o entendimento entre os atores sociais que podem por meio da pactua o analisar o significado efetivo das transforma es em curso estabelecendo os mecanismos adequados para solu o dos questionamentos e problemas que se apresentam No mesmo sentido entendimento de Georgenor de Sousa Franco que v na negocia o coletiva um importante instrumento de bilateraliza o da rela o empregat cia eis que permite maior aproxima o entre empregado e empregador al m de ser um meio mais gil e adapt vel de cria o de normas a viger entre as partes e seus representados em conformidade com as demandas da pr pria sociedade Em resumo percebe se a import ncia da via negocial justamente por possibilitar equil brio da rela o capital e trabalho bem como por representar a forma mais adequada de combate s desigualdades sociais Conforme esclarece Arion Say o Romita a organiza o do plano coletivo constitui o meio mais adequado para remediar a fraqueza cong nita do trabalhador quando da celebra o do contrato de trabalho A uni o de for as da categoria e sua organiza o estruturada garantem a preserva o de conquistas principalmente em per odos de crise nos quais s o agravadas as desigualdades econ micas e sociais Assim quanto maior a nfase que for
7. o das atividades instalou se efetiva crise do direito do trabalho na medida em que importava ao mercado como prioridade garantir a redu o dos custos e possibilitar a competitividade e o aumento dos lucros Salienta a autora que para o ide rio neoliberal os direitos trabalhista e sociais s o vistos sob uma tica estritamente econ mica significando encargo social custo passivo trabalhista um estorvo para a maior lucratividade da empresa Assim o novo paradigma mesmo que de modo indireto seria respons vel pelo retrocesso de certas garantias s cio fundamentais conquistadas lvaro Ricardo Souza Cruz destaca que muito embora a revolu o tecnol gica tenha representado avan os ineg veis a desigualdade e a explora o t m aumentado de maneira jamais vista Aduz que a despeito dos ideais revolucion rios do s culo XVIII o fruto do arqu tipo constitucional constru do ao longo do s culo XIX foi a consolida o de um regime capitalista imperialista e uma explora o do homem pelo homem nunca antes vista na hist ria da humanidade ressaltando que muito embora sejam ineg veis as contribui es proporcionadas pelo not vel progresso tecnol gico visto na eclos o da SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos do direito coletivo do trabalho nos Estados Unidos da Am rica na Uni o Europ ia no Mercosul e experi ncia brasileira Rio de Janeiro L men J ris 2005 p 92 45 GOMES Cipriani Miria
8. o entre flexibiliza o e desregulamenta o bem como das principais justificativas empregadas pelos defensores da flexibiliza o de direitos trabalhistas combate ao desemprego e necessidade de adapta o frente s novas exig ncias mercadol gicas O papel das negocia es coletivas na flexibiliza o dos direitos trabalhistas tamb m ser investigado sendo formulada inicialmente a conceitua o de negocia o coletiva a an lise hist rica do papel desempenhado pela negocia o coletiva a favor dos trabalhadores a apresenta o dos atores envolvidos bem como o reconhecimento das negocia es coletivas no ordenamento jur dico brasileiro sendo relatadas e analisadas ainda as conven es da OIT acerca do tema e a import ncia da garantia da liberdade sindical na preserva o de direitos s cio fundamentais Muito embora como anteriormente destacado a negocia o coletiva tenha inegavelmente contribu do para o progresso e o crescimento e desenvolvimento dos direitos fundamentais dos trabalhadores o contexto externo e as falhas estruturais internas diminu ram o poder de negocia o da esfera sindical Com a finalidade de averiguar os limites da pactua o coletiva ser abordado o princ pio da proibi o do retrocesso social e do dever de progresso considerando o direito do trabalho como um direito fundamental pois referente dignidade da pessoa humana Ser o apresentados os entendimentos doutrin rios ace
9. o m nima estatal passando pelo Estado de Bem Estar Social at o contexto de regula o e a consolida o da ideologia neoliberal Diversas s o as crises internas enfrentadas pelo Estado contempor neo entre as quais a necessidade de sua pr pria reforma de conciliar o crescimento econ mico auto sustent vel bem como de combater os altos ndices de desemprego A redefini o e o esvaziamento do papel do Estado acontecem simultaneamente ao processo de mundializa o e de reestrutura o da produ o mundial da regionaliza o e integra o dos mercados regionais em paralelo ao 43 CADERMATORI Luiz Henrique Urquhart DUARTE Francisco Carlos Op cit p 27 33 fen meno de descoletiviza o dos pa ses envolvidos o que reflete diretamente na concep o de preserva o dos direitos fundamentais Na perspectiva neoliberal pretende se a diminui o da interven o estatal no dom nio econ mico o que reflete na desestrutura o da rela o jur dica laboral que se v cada vez mais desprotegida alvo de requerimentos e imposi es flexibilizat rias As altera es na forma como ocorriam as rela es econ micas passaram a exigir mudan as nos mais diversos setores da sociedade sendo que tal perspectiva representou mesmo que indiretamente verdadeira crise na preserva o dos valores do Direito do Trabalho Miriam Cipriani Gomes acentua que no momento em que o mercado despontou como instrumento de regula
10. o mais moderada que pressupunha a articula o de concess es rec procas mediante a celebra o de um pacto social que abrigaria reformas de estruturas e novos arranjos em plano nacional Embora a proposta moderada pare a ser a mais adequada na an lise do papel a ser desempenhado pelo sindicato na atualidade n o se pode perder de vista as limita es a serem observadas nas concess es rec procas O n cleo essencial de determinados direitos b sicos do trabalhador mesmo em situa es de crises ou em momentos de acirrada competitividade internacional deve ser garantido sob pena de viola o de direitos fundamentais o que n o se mostra poss vel admitir A linha t nue que distingue tais limites deve ser observada pelas entidades sindicais durante a negocia o e forma o dos instrumentos coletivos sob pena de se retroceder precarizando condi es laborais e restringindo direitos conquistados de modo rduo ao longo da hist ria COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo Op cit p 31 32 Idem 320 ROMITA Arion Say o Op cit p 33 42 321 Ibidem p 197 116 2 2 1 Aspecto externo mundializa o do capital e racionalidade econ mica As principais mudan as no modo de produ o e nas rela es de trabalho costumam trazer como base de fundamenta o a necessidade de adapta o das antigas estruturas aos novos tempos aos tempos de globaliza o O adjetivo global surgiu
11. o sindical As sociedades de socorro m tuo foram a forma encontrada pelos trabalhadores para sistematizar a presta o de assist ncia em casos de desemprego enfermidades ou outros problemas sendo que no final do s culo XIX com a fase de toler ncia as associa es voltaram se para uma atua o sindical pr pria lutando por conquistas relacionadas a condi es de trabalho tais como diminui o de jornadas aumentos salariais Adriano Guedes Laimer argumenta que a partir de tal fase houve o reconhecimento institucional e a consolida o das bases da atua o sindical ressaltando que embora o reconhecimento estatal ainda n o significasse a aus ncia de imposi es ou restri es em face de determinadas atua es ou mat rias restou preservada a possibilidade de cria o dos sindicatos concretizando se esse reconhecimento por meio de regulamenta o que o mantinha sob a influ ncia estatal como o caso dos sindicatos corporativos ou estatais O Decreto 979 de 6 de janeiro de 1903 foi a primeira norma a expressar a pretens o de regulamentar a atividade sindical no Brasil possibilitando a cria o de sindicatos mistos com objetivos mais centrados no apoio m tuo entre os envolvidos bem como proclamando em seu artigo 1 como finalidade da atua o sindical o estudo custeio e defesa dos interesses de seus part cipes 2 A norma seguinte a regulamentar a atua o dos sindicatos foi o Decreto
12. a identidade de situa o leva o grupo a encarar o desfecho do conflito como envolvendo a todos Todavia a forma o do movimento sindical n o se deu de modo homog neo ou uniforme em todos os lugares do mesmo modo as conquistas obtidas nem sempre representaram avan os para toda a coletividade de trabalhadores da forma o da classe trabalhadora at seu regular desenvolvimento e consolida o do sistema 270 SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 35 36 271 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 53 272 Idem 104 sindical muitas foram as altera es decorrentes das mais diversas influ ncias sociais culturais pol ticas econ micas e ideol gicas presentes em cada cen rio Tais altera es n o se desenvolveram rigorosamente em determinada ordem sendo poss vel constatar significativas diferen as na forma de concep o e funcionamento dos sindicatos o que varia conforme cada pa s Diversos autores apontam como marco hist rico das principais altera es as manifesta es sociais de 1848 de modo que a partir do s culo XIX o movimento sindical europeu passou a ter influ ncia do pensamento de Karl Marx e a defender a partir de ent o a a o pol tica contra o capitalismo Almir Pazzianotto Pinto resume de modo bastante eficaz a evolu o da atua o sindical nos seguintes termos A hist ria do sindicalismo est associada s mudan as ocorridas nos m todos de produ o no o
13. buscar aplicar o conceito de proibi o do retrocesso social em espec fico nas 729 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 404 730 SCHIER Paulo Ricardo Fundamenta o da preserva o Op cit p 7 8 731 BARROSO Luis Roberto Op cit p 189 195 732 Idem 235 pactua es firmadas mediante negocia o coletiva uma vez que os instrumentos dela decorrentes como destacado anteriormente possuem natureza contratual normativa entre as partes cabendo portanto a observa o da necessidade de preserva o do n cleo m nimo dos direitos fundamentais nas pactua es acordadas Se a lei busca a restri o da atividade legislativa do mesmo modo poss vel concluir que a interpreta o que deve ser conferida norma tamb m deve se mostrar em conformidade com o conjunto do ordenamento jur dico Assim a interpreta o do regramento tamb m n o pode representar retrocesso social Posiciona se nesse mesmo sentido Gomes Canotilho que sustenta que a interpreta o das normas tamb m n o pode levar ao retrocesso social aniquilando aquele n cleo essencial da exist ncia m nima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana Apresentada a conceitua o as defini es e caracter sticas do princ pio da proibi o do retrocesso social bem como sua localiza o no ordenamento jur dico brasileiro cabe afinal avaliar a observ ncia de tal princ pio nas negocia es coletivas Cristiane Ferraz Piaz entend
14. o tecnol gica microeletr nica a automa o e introdu o de m quinas no sistema de produ o de modo sistem tico a evolu o das comunica es e dos transportes a converg ncia digital e a reestrutura o produtiva decorrentes de tais altera es A racionalidade econ mica decorrente da mundializa o do capital implicaria ainda no desenvolvimento de um panorama baseado na constru o de uma economia global que estabeleceria mecanismos que privilegiariam a circula o do capital bem como na busca pela regula o dos sistemas produtivos e pela reestrutura o dos modos de organiza o do trabalho a servi o de um projeto pol tico de explora o e de domina o em n veis desconhecidos at o momento em suas dimens es quantitativas e qualitativas 2 GASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 27 28 3 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade Op cit p 19 215 Os neoliberais pregam a omiss o do Estado desregulamentando tanto quanto poss vel o direito do trabalho a fim de que as condi es de emprego sejam ditadas basicamente pelas leis de mercado Paulo Em lio Ribeiro Vilhena argumenta que a rela o de trabalho social uma rela o social marcada por uma forte contraposi o de interesses representada pelo conflito de perspectivas entre empregador e empregado Ressalta que se o Direito do Trabalho se construiu com a finalidade de compensar com uma superiorida
15. o das normas trabalhistas a discuss o deve ser voltada para as quest es atinentes ao desemprego e informalidade que se constituem na pr pria degrada o das condi es da pessoa humana Deve se buscar desse modo uma eficaz atua o governamental voltada a cumprir as metas e diretrizes tra adas pela Constitui o no que diz respeito aos direitos sociais e econ micos j previstos e assegurados o que ao final possibilitar uma programa o tendente obten o de uma igualdade substancial frente ao mercado de trabalho com a decorrente diminui o do ndice de desemprego e do alto percentual de exclus o social nesse contexto que a flexibiliza o deve ser abordada mantendo se o contrato como alicerce da rela o jur dica entre empregado e empresa mas freando a predomin ncia da racionalidade econ mica preservando se o m nimo de dignidade ao hipossuficiente Se do ponto de vista econ mico as mudan as impostas pelas leis do mercado no campo das rela es entre capital e o trabalho visando manuten o da empresa e do emprego s o inevit veis fundamental que seja preservado o homem 287 REFER NCIAS AFONSO T lio Augusto Tayano Direitos sociais e o princ pio do n o retrocesso social Revista de direito do trabalho S o Paulo SP v 32 n 124 p 237 252 out dez 2006 ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentales Tradu o de Ernesto Garz n Vald s Madrid Centro de Estudios Con
16. o do capital n o se esgota nas atividades e rela es comerciais mas tamb m se estende na expans o dos fluxos financeiros mundiais causando influ ncia direta na pol tica cambial e monet ria das economias internas dos Estados Se de um lado oferece ampla possibilidade de crescimento na rea dos investimentos por outro lado representa ineg vel risco estabilidade econ mica e social dos Estados Tais fatos aliados desregulamenta o financeira o desenvolvimento crescente da globaliza o financeira e o papel central das novas tecnologias atuando como condi o permissiva e fator de intensifica o da globaliza o foram os principais motivos que aceleraram as mudan as nas formas de internacionaliza o 334 Para Foucault origina se a era do Homo oeconomicus FOUCAULT Michel Op cit sendo que para Francisco Cardozo de Oliveira a inaugura o de uma racionalidade estritamente econ mica deve ser encarada com muitas restri es sob pena de se ignorar a dignidade da pessoa humana OLIVEIRA Francisco Cardozo Hermen utica e tutela da posse e da propriedade Rio de Janeiro Forense 2006 33 O autor Georgenor de Sousa Franco Filho entende como sin nimas as express es mundializa o e globaliza o diferenciando as de transnacionaliza o multinacionaliza o e internacionaliza o FRANCO FILHO Georgenor de Sousa Globaliza o do trabalho Op cit p 14 15 338 CHESNAIS Fran ois Op cit
17. o dos direitos fundamentais diz respeito classifica o dos mesmos em dimens es Assim como as modifica es estruturais no papel desempenhado pelo Estado ao longo da hist ria a evolu o das dimens es dos direitos fundamentais tamb m n o ocorreu de modo uniforme e sucessivo N o houve mera substitui o de uma dimens o por outra de modo ordenado mas sim a intera o a intersec o entre as dimens es subsistindo o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais conquistados de modo cumulativo e n o substitui o gradativa de uma dimens o de direitos por outra Nesse sentido os apontamentos de Fl via Piovesan esclarecendo que o entendimento mais adequado leva em considera o o fato de que uma dimens o de direitos n o substitui a outra mas com ela interage afastando se a id ia de mera sucess o consecutiva de direitos na medida em que acolhe a id ia da expans o CUNHA Raphaella Benetti Op cit p 241 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais na Constitui o e outros estudos S o Paulo Ltr 1991 p 14 78 H certa diverg ncia doutrin ria acerca do termo dimens o ou gera o de direitos que o uso do termo gera o pode dar a falsa impress o da substitui o gradativa de uma gera o por outra conforme cr tica formulada por Ingo Sarlet Em raz o de tal fato optou se pelo termo utilizado por Ingo Wolfgang Sarlet Manoel Gon alves Ferreira Filho Fl via Piov
18. Antonio Escosteguy Op cit p 35 355 Idem 358 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 213 127 desagregado da produ o de bens e servi os e de sua circula o e concentrado em investimentos que n o geram renda ou emprego O crescimento da for a do capital especulativo na modernidade analisado de modo bastante reflexivo pelo autor Zygmunt Bauman que constata por meio da 358 an lise da cr nica sobre o princ pio de Dunlap que os verdadeiros tomadores de decis o as pessoas que investem t m o direito de descartar de declarar irrelevante e inv lido qualquer postulado que os demais possam fazer 3 O autor conclui em seu estudo que os acionistas em espec fico os grandes investidores de empresas transnacionais ao contr rio da maior parte dos trabalhadores n o se encontram presos a determinados espa os geogr ficos As possibilidades de compra e venda de a es independem de uma fixa o geogr fica determinada volatilizando as inten es de investimento de acordo com os interesses econ micos e criando uma preocupante desobriga o Esclarece o autor que a mobilidade adquirida pelos investidores justamente em raz o de tantas facilidades de aplica o e de especula o proporcionados pela alta volatilidade representa uma nova forma de atua o negativa do poder face a obriga es uma desconex o sem precedentes na sua radical in
19. Dispon vel em lt http Avww oit org br info downloadfile php fileld 404 gt Acesso em 13 jan 2010 68 trabalho seguro seguridade social di logo social e representa o de trabalhadores e empregadores e contexto econ mico e social do trabalho decente J para aferi o da Lista de Indicadores Normativos verificam se os seguintes fatores compromisso com o pleno emprego seguro desemprego sal rio m nimo legal dura o m xima do trabalho f rias anuais remuneradas licen a maternidade licen a paternidade trabalho infantil trabalho for ado legisla o sobre a prote o do emprego igual oportunidades e tratamento sob todas as formas igualdade de remunera o para trabalho de igual valor aux lio doen a acident rio inspe o do trabalho seguridade social aposentadoria seguridade social aux lio doen a incapacidade para o trabalho devido invalidez liberdade de associa o e direito de organiza o negocia o coletiva consultas tripartites e administra o do trabalho Constata se desse modo que a preocupa o em tra ar as caracter sticas do que se entende por emprego decente considerado tamb m no sentido de propiciar a constru o da cidadania do trabalhador e a preserva o da dignidade da pessoa humana ultrapassa as fronteiras da teoria na medida em que se busca averiguar pontualmente as condi es de labor dos trabalhadores Trata se portanto do trabalho que permi
20. Maria de Assis Calsing publicado no DJe em 19 12 2008 p 85 JURIS S NTESE 2010 215 extraordin rias salientando que se assim n o fosse n o haveria raz o de ser da ressalva feita no inciso XIV do art 7 da Carta Magna Verifica se desse modo que com base no argumento de que as negocia es coletivas devem ser preservadas eis que reconhecidas constitucionalmente e com base ainda na alega o de que ningu m melhor que a pr pria categoria profissional para definir as suas prioridades fundamento que constou na an lise realizada pela 52 Turma do TST mostra se aceit vel a flexibiliza o de direitos sem qualquer pondera o ou observa o da realidade O ac rd o mencionado destacou que sendo o sindicato representante leg timo dos interesses da categoria o mesmo obviamente buscaria sopesar os termos da pactua o e buscar atender os anseios dos trabalhadores de modo que ocorreu pactua o coletiva n o cabe ao Judici rio Trabalhista perquirir acerca das suas vantagens e desvantagens mas apenas prestigiar o que foi livremente estabelecido entre o sindicato profissional e a empresa pois tal atua o representaria viola o do artigo 7 incisos XIV e XXVI da Constitui o da Rep blica Verifica se a invalida o da pactua o em geral apenas quando n o se constata a observ ncia do limite m ximo de 8 horas di rias de trabalho e 44 horas semanais Consoante julgado do Tribunal Reg
21. PIO QUE VEDA O RETROCESSO SOCIAL nula a cl usula de acordo ou conven o coletiva que com o pretexto de manter os contratos de trabalho com a nova empregadora reduz a indeniza o sobre o FGTS de 40 para 20 sob pena de se malferir o princ pio que veda o retrocesso social a par de transpor os limites da flexibiliza o das normas trabalhistas BRASIL TRT 16 R Proc RO 00318 2007 002 16 00 0 Rel Juiz Am rico Bed Freire publicado em DJ em 12 12 2008 JURIS SINTESE 2010 262 Os ac rd os estabeleceram limites para a flexibiliza o de direitos trabalhistas por meio de negocia o coletiva restando expresso na fundamenta o que determinadas restri es ou redu es de direito no caso a redu o do percentual aplicado sobre o FGTS com base na justificativa de que os contratos extintos seriam mantidos com nova empregadora violariam o princ pio de proibi o do retrocesso social No ordenamento jur dico brasileiro a autonomia privada est prevista em diversos artigos da Constitui o Brasileira sendo considerada direito fundamental pois garante a liberdade de op es sendo verdadeiro sustent culo de um Estado Democr tico apenas atrav s da garantia da liberdade de escolhas mostra se poss vel proteger a pluralidade t pica da democracia Resta evidente assim que a liberdade garantida pela Constitui o Federal proporciona base de prote o dos demais direitos fundamentais Mas para que tal garant
22. Renovar 2002 p 212 213 231 Idem 93 Daniel Sarmento entende que o embate que envolve estas duas argumenta es jur dicas m nimo existencial e reserva do poss vel concentra a maior parte das insurg ncias pass veis e questiona em que medida justo condicionar a efic cia dos direitos sociais ao or amento Busca responder ainda como se mostra poss vel ou aceit vel condicionar a pr tica da cidadania e a concretiza o dos direitos fundamentais a quest es or ament rias econ micas e pol ticas Ora sendo o exerc cio da cidadania e da dignidade humana valores fundamentais eleitos pela sociedade qualquer pondera o entre custos e benef cios dever levar em conta inclusive tais aspectos Se n o se mostra poss vel exigir atua o positiva imediata mostra se plenamente aceit vel exigir planejamentos metas e procedimentos que tenham como intuito concretizar tais direitos que em hip tese alguma devem ser considerados como meras diretrizes poss veis de serem cumpridas Dayse Coelho de Almeida constata que em que pesem os esfor os doutrin rios em garantir a fundamentalidade dos direitos sociais a pr tica mostra se t mida salientando que muitas vezes n o errado afirmar que o constitucionalismo moderno e suas perspectivas filos ficas encontram se al m do tempo pois trazem teses que n o encontram suporte f tico Mesmo diante de tal constata o a autora reconhece os avan os no sentido
23. S o Paulo LTr 1995 p 85 80 Obviamente tais afirma es n o ignoram a necessidade de fortalecimento da base sindical consoante apontado anteriormente 1 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 232 214 A Consolida o das Leis do Trabalho traz detalhadamente normas tanto sobre a liberdade de associa o quanto sobre a negocia o coletiva sendo que o artigo 8 inciso VI da Constitui o Brasileira de 1988 estabelece a obrigatoriedade da participa o dos sindicatos na negocia o coletiva Constata se no panorama internacional e no ordenamento jur dico nacional a preocupa o em n o apenas garantir a negocia o coletiva como meio de solu o de conflitos entre empregadores e empregados mas tamb m a preocupa o em estimular tal meio de resolu o de embates Em face da complexidade das demandas do trabalhador como sujeito de direitos coletivos a estrutura o de um adequado processo de gest o democr tica do trabalho passa necessariamente pela an lise da negocia o coletiva Tal necessidade se confirma no panorama de racionalidade econ mica e de mundializa o do capital que torna praticamente inerte qualquer tentativa bem sucedida de negocia o individual por parte da grande maioria dos trabalhadores O substrato cient fico que tornou poss vel a mundializa o do capital teve como pilares de sustenta o a introdu o de novas e sofisticadas tecnologias a evolu
24. S o Paulo v 25 n 299 p 59 74 nov 2008 BERCOVICCI Gilberto Constitui o econ mica e desenvolvimento uma leitura a partir da Constitui o de 1988 S o Paulo Malheiros 1997 BESTER Gisela Maria Direito Constitucional v 1 Fundamentos te ricos S o Paulo Manole 2005 BOBBIO Norberto A era dos direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Elsevier 2004 Da estrutura fun o novos estudos de teoria do direito Tradu o de Daniela Beccacia Versiani S o Paulo Manole 2007 BONAVIDES Paulo Direito Constitucional Rio de Janeiro Forense 1980 Curso de direito constitucional 13 ed S o Paulo Malheiros 2003 BONNA Aline Paula A veda o do retrocesso social como limite flexibiliza o das normas trabalhistas brasileiras Revista do tribunal regional do trabalho da 3 Regi o Belo Horizonte MG v 47 n 77 p 51 66 jan jun 2008 BORTOLOTTO Chisthyanne Regina Leitura das contribui es sindicais sob a tica democr tica In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2008 BRAGA Paula Sarno Direitos fundamentais como limites autonomia privada In Aplica o do devido processo legal nas rela es privadas Salvador Jus Podivm 2008 p 103 154 290 BRANCO Ana Paula Tauceda A Colis o de Princ pios constitucionais no Direito do Trabalho S o Paulo LTr 2007 BRA
25. XXII redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a XXIII adicional de remunera o para as atividades penosas insalubres ou perigosas na forma da lei XXXIII proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de 82 aprendiz a partir de quatorze anos XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso O acesso ao Poder Judici rio e o direito do trabalhador em buscar direitos n o observados ou a repara o de viola es tamb m restou resguardado conforme inciso XXIX sendo objeto de preocupa o do legislador ainda a extens o de determinados direitos aos trabalhadores dom sticos Outra inova o pr tica que merece destaque a consagra o da pactua o coletiva que representa a garantia de desenvolvimento de uma dial tica promotora da s ntese entre os eixos articuladores da vida em sociedade Analisando o artigo 7 constata se ainda a consagra o e o reconhecimento do relevante papel desempenhado pelos Sindicatos ao longo da hist ria na luta pela conquista de novos direitos e pela preserva o e manuten o dos direitos conquistados Assim o inciso XXVI do artigo 7 da Constitui o Brasileira de 1988 prev o reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho Constata se que a
26. analisar o principio de proibi o do retrocesso social com o objetivo de averiguar quais os instrumentos ou meios mostram se eficazes na busca pela preserva o das garantias m nimas e do n cleo essencial dos direitos s cio fundamentais a SARLET Ingo Wolfgang Direitos fundamentais e direito privado Op cit p 244 Idem 225 3 3 Proibi o de retrocesso social dever de progresso e preserva o das garantias m nimas uma leitura sistem tica do artigo 7 XXVI da Constitui o Federal ineg vel que diversas foram as transforma es pelas quais o mundo passou durante os ltimos 30 anos o sistema fordista de produ o mostrou se insuficiente para conter a gigantesca quantidade de novas realidades os progressos da inform tica dos meios de comunica o e dos sistemas de transporte trazem possibilidades antes impensadas Fica claro que muitas dessas transforma es exigem novas condi es de adaptabilidade O processo de abertura dos mercados internacionais como destaca Maria Margareth Garcia Vieira faz com que as grandes empresas industriais busquem constantemente as condi es mais favor veis para a produ o e a competi o no mercado objetivando sempre a redu o de seus custos operacionais 6 Como destacado anteriormente a redu o de custos operacionais n o pode ser encarada apenas sob o vi s da redu o de direitos trabalhistas Nesse contexto relembra Vieira que n o se pode
27. blica Coimbra Coimbra 2004 p 174 317 GOTTSCHALK Egon Felix Norma P blica e Privada no Direito do Trabalho S o Paulo Ltr 1995 GOUVEIA Maria das Gra as Salares Princ pios constitucionais trabalhistas e o princ pio da dignidade da pessoa humana Revista do tribunal regional do trabalho da 6 Regi o Recife Pe v 18 n 35 p 167 183 jan jun 2008 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1998 interpreta o e cr tica 10 ed S o Paulo Malheiros 2006 296 GROSSI Paolo Mitologias jur dicas da modernidade 2 ed rev e ampl Florian polis Funda o Boiteux 2007 GUNTHER Luiz Eduardo Coord Jurisdi o crise efetividade e plenitude institucional Curitiba Juru 2008 Coord Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial Curitiba Juru 2008 HESSEN Johannes Filosofia dos Valores Tradu o Cabral de Moncada Coimbra Arm nio Amado Editor 1980 HOBSBAW Eric J Os trabalhadores estudos sobre a hist ria do operariado Tradu o de Marina Le o Teixeira Viriato de Medeiros 2 ed S o Paulo Paz e Terra 2000 HOESCHL Hugo C sar O Conflito e os Direitos da Vida Digital Dispon vel em lt http Awvww mct gov br legis Consultoria Juridica artigos vida digital ntm gt Acesso em 12 dez 2009 IANNI Octavio A sociedade global Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 1995 KELSEN Hans Teoria pura do direito 6 ed Tradu o de
28. coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2004 MOREIRA Vital Fundamentos da Constitui o Coimbra Coimbra 1991 291 CARVALHO Jos Murilo de Cidadania no Brasil o longo caminho 11 ed Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2008 CASTRO Antonio Escostesguy Trabalho tecnologia e globaliza o a necessidade de uma reforma sindical no Brasil S o Paulo Ltr 2006 CATHARINO Jos Martins Tratado Elementar de Direito Sindical S o Paulo Ltr 1977 CHESNAIS Fran ois A mundializa o do capital Tradutora Silvana Finzi Fo S o Paulo Xam 1996 COMPARATO F bio K SALOM O FILHO Calixto O poder do controle na sociedade an nima 5 ed Rio de Janeiro Forense 2008 CORDOVA Efren As Rela es Coletivas de Trabalho na Am rica Latina um estudo de seus atores suas diversas manifesta es e seus conflitos com especial referencia ao setor privado atual Ginebra OIT 1985 CORREIA Marcus Orione Gon alves O princ pio da igualdade como t cnica de efetiva o dos direitos sociais destaque para os direitos trabalhista e previdenci rio Revista dos advogados S o Paulo n 97 a XXVIII p 135 148 2008 COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Do Trabalho e Crise Econ mica S o Paulo LTr 1991 O di
29. es necess rias devem levar em considera o o novo ciclo de universaliza o dos direitos sociais da cidadania Miriam Cipriani Gomes sobre o tema salienta que a crise que se coloca frente ao Direito do Trabalho exatamente a de encontrar o limite para a flexibiliza o de sua estrutura constitu da a partir da constata o de que somente atrav s de uma rede de prote o foi poss vel al ar o mais fraco ao patamar em que j se encontrava a outra parte da rela o jur dica laboral consolidando a igualdade Do mesmo modo Teixeira da Costa ressalta a necessidade de se aferir previamente a estrutura do relacionamento interno nacional antes de qualquer busca de compatibilza o entre as normas do direito do trabalho e as estruturas s cio econ micas emergentes sob pena de sem tal cuidado agravar ainda mais a condi o dos hipossuficientes Destaca se ainda que a pr pria diferen a de evolu o social entre os pa ses em especial na compara o dos pa ses desenvolvidos e subdesenvolvidos traz consequ ncias bastante diversas no universo flexibilizat rio das rela es laborais A flexibiliza o em pa ses que n o atingiram um n vel suficiente de efetiva o de direitos fundamentais torna ainda mais prec rias condi es que nunca foram consideradas ideais colaborando com o aumento das desigualdades sociais e o crescimento da mis ria conforme acentua Teixeira da Costa Nos pa ses em que j
30. ferrovi rios e rodovi rios trouxeram novas tarefas que exigiam uma postura administradora tornou se essencial o desenvolvimento de um Estado planejador que dirigisse controlasse programasse decidisse e determinasse os procedimentos ideais para melhor explora o dessas important ssimas atividades 1 BRANCO Ana Paula Tauceda A Colis o de Princ pios constitucionais no Direito do Trabalho S o Paulo Ltr 2007 p 122 13 GOMES Miriam Cipriani Op cit p 209 14 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 123 15 GON ALVES Pedro Op cit p 174 23 Assim por for a das circunst ncias o Estado viu se obrigado a intervir em dom nios que na l gica estritamente liberal come ou por constituir uma esp cie de monop lio natural da sociedade a atividade econ mica Insta destacar que essa nova postura foi efetivamente fruto de uma exig ncia circunstancial n o houve por parte do Estado um momento de op o ideol gica pol tica ou estrat gica no sentido de buscar assumir como parte de um plano projetado preparado pr elaborado o direcionamento de seus esfor os objetivando atrav s do exerc cio das atividades econ micas a garantia de satisfa es da coletividade ou ainda a prote o ou preserva o de direitos sociais O Estado se viu obrigado a assumir alguns direitos sociais em favor dos trabalhadores visando a dirimir os crescentes conflitos entre interesses antag nicos liberalismo
31. m de ser mera medida paliativa e oportunista Paliativa porque as raz es do desemprego s o muito mais complexas e sua solu o exige uma revis o estrutural e conjunta de diversos fatores econ micos sociais e pol ticos Oportunista porque a forma mais r pida e menos prejudicial para as grandes empresas de reduzir seus pr prios custos em curto prazo SS ALC NTARA Jos Eduardo Op cit p 85 56 Os autores Jos Ricardo Ramalho e Marco Aur lio Santana realizaram interessante estudo analisando os efeitos da implementa o de medidas de flexibilidade trabalhista junto aos trabalhadores na Peugeot Citroen brasileira No mesmo sentido an lise realizada por Valmiria Carolina Piccinini junto s cooperativas de trabalho de Porto Alegre RAMALHO Jos Ricardo e SANTANA Marco Aur lio Santana Flexibilidade francesa trabalhadores na Peugeot Citroen brasileira Jus Navigandi S o Paulo ano 10 m 1094 1 jul 2006 http www scielo br scielo php script sci arttext amp pid S0103 0702006000100007 amp lng en amp nrm iso e PICCININI Valmiria Carolina Cooperativas de Trabalho de Porto Alegre e flexibiliza o do Trabalho Revista de Ci ncias Sociais Porto Alegre ano 12 v 3 10 abr 1999 57 DALLEGRAVE NETO Jos Afonso op cit p 19 188 Tamb m para Maria ngelo Marques Del Claro a op o em se verificar a crise do desemprego de modo simplista ou reducionista um tanto quanto equivocada e n o se enqu
32. nimo ao descanso e alimenta o Se a Constitui o objetivou reconhecer a negocia o coletiva do mesmo modo reconheceu uma s rie de direitos aos trabalhadores sendo que ao possibilitar a flexibiliza o de determinados direitos por meio da negocia o coletiva o fez de modo expresso cabendo portanto interpreta o restritiva das possibilidades flexibilizat rias Inexistindo permissivo que possibilite a redu o fragmenta o ou supress o de intervalo intrajornada por meio da atua o sindical justamente em raz o do car ter de prote o da sa de do empregado mostram se irregulares pactua es nesse sentido Constata se que muito embora a Jurisprud ncia venha utilizando princ pios valor sticos e t cnicas de pondera o objetivando a preserva o de garantias m nimas aos trabalhadores e observ ncia do princ pio da proibi o do retrocesso social em determinados temas vige ainda certa predomin ncia de interesses econ micos em preju zo dos direitos s cio fundamentais da classe trabalhadora Al m da men o aos princ pios em estudo pelos Tribunais Regionais e pelo TST constata se ainda posicionamento do STF reconhecendo a aplicabilidade do princ pio da proibi o do retrocesso social no ordenamento jur dico brasileiro No julgamento da ADIn 2 065 0 DF O Ministro Sep lveda Pertence assinalou em seu voto que n o se mostra poss vel ao legislador por meio de sua atividade retroceder e
33. o de obra num patamar jamais visto ressaltando que o pre o humano do progresso comercial 584 O autor centra seu estudo principalmente nas mudan as ocorridas nos Estados Unidos todavia tais dados comparativos muito embora focados principalmente na realidade norte americana dos s culos XVIII a XXI auxilia na compreens o de fen menos muito assemelhados que ocorreram em todo o mundo RIFKIN Jeremy O Fim dos Empregos S o Paulo M Books do Brasil p 107 162 58 RIFKIN Jeremy Op cit p 120 127 588 tra ado um panorama hist rico a partir da substitui o dos arados de madeira por arados de ferro fundido fabricados em larga escala utiliza o de ceifeira mec nica trator movido gasolina colheitadeiras mec nicas utiliza o de fertilizantes e herbicidas industriais rob tica e softwares espec ficos para diagn stico e preven o de zoonoses sistemas de monitoramento e de manuseio de plantas e animais engenharia gen tica para controle de qualidade padr es de mensura o quantific veis precis o efici ncia e utilidade manipula o gen tica cultura de tecidos at a efetiva implanta o da biotecnologia Idem 587 Idem 195 provavelmente ser assombroso na medida em que centenas de milh es de agricultores em todo o planeta enfrentam a perspectiva de sua elimina o permanente do processo econ mico N o se mostra diversa ainda a perspectiva apontada com rela o aos outros setor
34. o do saber 5 RIFKIN Jeremy Op cit p 161 5 MASI Domenico de O Futuro do Trabalho fadiga e cio na sociedade p s industrial 4 ed Rio de Janeiro Jos Ol mpio 2000 p 175 176 O autor prossegue apontando os benef cios conquistados com a utiliza o do transistor e circuito integrado a utiliza o de novos materiais sint ticos a biotecnologia na atividade diagn stica e terap utica 198 Se antes a guerra fria ocasionava uma corrida armamentista o per odo de aparente estabilidade econ mica aparente porque as promessas do neoliberalismo n o foram cumpridas resultando inclusive na crise do mercado imobili rio norte americano que tornou o mundo mesmo que de forma n o planejada mais cauteloso possibilitou uma corrida cient fica qual pa s ser o primeiro a desenvolver pesquisas efetivas que produzam resultados com c lulas tronco Qual pa s dominar as tecnologias da bioengenharia ou dos nano processadores ineg vel que a tecnologia utilizada a favor do homem possui um incr vel potencial emancipador reduzindo o tempo de labor aumentando a produ o de riquezas diminuindo os custos e solucionando problemas das reas da medicina da agricultura das comunica es Mas nem todos s o propriet rios dos meios de produ o ali s a grande maioria da popula o formada por trabalhadores que dependem unicamente da venda do seu pr prio corpo do seu pr prio intelecto como meio de sobr
35. o se mostrando admiss vel a mera busca pela produ o flex vel na medida em que a aplica o do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma rela o jur dica subjetiva do que de uma rela o objetiva cuja exist ncia dependendo ao ato que condiciona o seu nascimento A an lise hist rica dos processos de produ o demonstra a mutabilidade do modo de relacionamento entre capital e trabalho apresentando ainda altera es valor sticas principiol gicas e estruturais tanto no campo dos direitos individuais quanto no campo dos direitos coletivos consoante aponta Tarso Genro em pref cio obra de Antonio Escostesguy Castro Argumenta que se revela bvio que s o necess rias altera es e transforma es nas tutelas protetivas bem como novos diplomas que regulem autonomia e subordina o atrav s de legisla es compat veis com a pr pria fluidez do processo de reprodu o social e econ mica em curso eis que desgastadas as demandas e solu es pret ritas exigindo se uma nova tica condizente com o novo panorama Essa mesma necessidade de mudan as se refletiria no plano coletivo cabendo a altera o de categorias profissionais e a transforma o do papel das lutas sindicais CASTRO Antonio Escosteguy p 75 e5 DE LA CUEVA Mario Op cit 59 p 381 808 GASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 12 97 Idem 202 Ressalva Castro que eventuais transforma es ou adapta
36. org Estudos de Regula o P blica Coimbra Coimbra 2004 p 174 317 ELIAS Norbert O processo civilizador uma hist ria dos costumes Tradu o de Ruy Jungmann Rio de Janeiro Jorge Zahar 1990 20 O Estado liberal representou a encarna o de ideologias concebidas dentro de um per odo de revolu es do s culo XIX envolvendo um proletariado instigado pela burguesia descontente com os freios econ micos e imposi es limitadoras do monarca Fruto de tais anseios a trilogia liberdade igualdade e fraternidade significava do ponto de vista econ mico sobretudo uma preocupa o em se garantir a liberdade das atividades de mercado O Estado deveria assim limitar sua atua o ao m nimo possibilitando o in cio do que se pode compreender como um esbo o do livre exerc cio das atividades individuais Caberia ao Estado portanto assumir t o somente aquelas tarefas que ou n o interessassem sociedade ou que pela sociedade n o pudessem ser executadas de modo satisfat rio interferindo minimamente nas rela es econ micas entre particulares O pensamento liberal orientava n o apenas a estrutura de atua o estatal mas tamb m a pr pria Revolu o Industrial defendendo ampla liberdade individual direito inalien vel propriedade livre iniciativa e concorr ncia como fundamentos harmonizadores dos interesses individuais e coletivos 7 Tendo por fun o primordial portanto a
37. os governos simult neos de Ronald Reagan e Margareth Thatcher na d cada de 1980 tra aram diretrizes e programas que estimulavam a busca por novos mercados novas estruturas de produ o e novas formas de faturamento o que redirecionou esfor os no sentido de uma externaliza o da economia A tomada de decis es pol ticas influenciou diretamente nas altera es que ocorreram com rela o a aspectos sociais e econ micos e que levaram queda do Estado de Bem Estar Social e consolida o de um novo paradigma 37 GON ALVES Pedro Op cit p 179 38 Pedro Gon alves aponta como bases da crise do Estado Social ainda os gastos p blicos exponenciais do setor p blico a carga fiscal necess ria para o seu financiamento o d ficit p blico incontrol vel e a inefic cia da gest o p blica Ibidem p 180 39 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 8 e 26 31 Outras cr ticas efetuadas ao Estado de Bem Estar Social se baseavam na tese de que as novas formas de estrutura o empresarial bem como a revolu o tecnol gica exigiram uma nova forma de atua o estatal menos acentuada que possibilitasse a auto regula o do mercado de acordo com os interesses da economia Como forma de se adequar a essa nova concep o o Brasil passou por uma s rie de significativas altera es durante a d cada de 90 que poderiam ser encaradas como um processo de desestatiza o a retirada da atua o direta da Administra o P b
38. p 31 337 COSTA Orlando Teixeira da Op cit p 63 120 poss vel afirmar partindo dessas premissas que a sociedade contempor nea produz desse modo interesses m ltiplos raz es paradoxais que de certo modo e em raz o dessa suposta necessidade de adequa o convergem para uma interconex o global nem sempre desejada e nem sempre ben fica O autor Anthony Giddens ressalta essa multiplicidade de questionamentos da sociedade p s moderna e salienta Os modos de vida produzidos pela modernidade nos desvencilharam de todos os tipos tradicionais de ordem social de uma maneira que n o t m precedentes Tanto em sua extensionalidade quanto em sua intensionalidade as transforma es envolvidas na modernidade s o mais profundas que a maioria dos tipos de mudan as caracter sticos dos per odos precedentes Sobre o plano extensional elas serviram para estabelecer formas de interconex o social que cobrem o globo em termos intensionais elas vieram a alterar algumas das mais ntimas e pessoais caracter sticas de nossa exist ncia cotidiana A partir dessa constata o de complexidade de interesses as empresas passaram a basear suas estrat gias n o apenas nas possibilidades de com rcio externo mas tamb m e principalmente a focar planejamentos relacionados a exporta o e suprimentos externos investimentos estrangeiros e alian as internacionais o que efetivamente tornou muito mais complexas as conex es tradic
39. que se viu incapaz de produzir resultados pr ticos proporcionais s verbas e recursos recolhidos gerando aumento da carga tribut ria que aos poucos drenou a capacidade da sociedade demonstrando inaptid o administrativa para gerir todas suas novas fun es vide o d ficit da previd ncia Como resultado constata se a impossibilidade de atua o estatal em todas as esferas desejadas e o crescimento da racionalidade econ mica Ora descartado o exagero resta evidente que as an lises simpl rias a respeito do sistema capitalista n o identificam que o fato de tal sistema configurar suas rela es de produ o assentado as na propriedade privada dos bens em geral tendo por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorr ncia de modo algum representa descarte ou ren ncia das conquistas sociais do Estado de Bem Estar Social Fato que a economia de mercado vem se consolidando e a mera oposi o te rica a tal sistema sem a apresenta o de alternativas vi veis n o combater eventuais efeitos negativos decorrentes Todavia a constata o da consolida o de uma racionalidade econ mica baseada no sistema capitalista de produ o tamb m n o deve servir como justificativa para toda e qualquer restri o de direitos em nome do desejado crescimento econ mico A Constitui o Federal Brasileira possui natureza mista contemplando lados intervencionistas e sociais com lados que buscam a preserva o da liberdade negocial
40. que trata do trabalho for ado ou obrigat rio 87 que versa acerca da liberdade sindical 98 sobre o direito de sindicaliza o e de negocia o coletiva 100 sobre igualdade de remunera o de homens e mulheres 2 Declara o sobre os Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho OIT Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info download declaracao da oit sobre principio direitos fundamentais pdf gt Acesso em 13 jan 2010 207 trabalhadores por trabalho de igual valor 105 relativa a aboli o do trabalho for ado 111 sobre a Discrimina o em mat ria de Emprego e Profiss o 122 relativa pol tica de emprego 135 acerca da prote o dos representantes dos trabalhadores 138 sobre idade m nima para admiss o a emprego e 182 conven o sobre proibi o das piores formas de trabalho infantil e a es imediatas para sua elimina o Destaca se que a Declara o traz um forte car ter de coa o na medida em que estimula os pa ses membros a desenvolver suas legisla es de modo a atender os espec ficos fins tra ados nas Conven es O pr prio texto da Declara o traz expressamente em seu segundo ponto a ressalva de que mesmo a aus ncia de ratifica o das conven es que tratam dos valores elencados como fundamentais n o retira o car ter de compromisso firmado no sentido de se buscar concretizar tais ideais competindo a todos os membros desse modo promover
41. ria entre as categorias de trabalhadores e de empregadores na discuss o de interesses contrapostos e na resolu o argumentativa dos conflitos surgidos na realidade social 4 No mesmo sentido entendimento de Romita para quem a liberdade sindical constitui a mola mestra da participa o dos trabalhadores no processo econ mico e social Apenas atrav s da participa o efetiva no gerenciamento da estrutura sindical bem como da participa o da pr pria forma de reestrutura o produtiva da empresa que se mostra poss vel consolidar a cidadania do trabalhador que por meio de sua forte participa o pode interferir nas diretrizes sociais e econ micas n o apenas da empresa mas do pr prio pa s Certo que existem defensores tanto da modalidade de unicidade sindical quanto da pluralidade sindical Karina Drumond Martins argumenta que a favor da unicidade sindical h a unifica o e coes o de for as dos trabalhadores na medida em que a pluralidade possibilitaria a divis o de for as e o enfraquecimento dos pleitos os defensores da pluralidade baseiam seus argumentos tanto na previs o existente na 421 LAIMER Op cit p 62 2 FREIRE Lucas Alves e SILVA Wellington Rodrigo Batista As pr ticas anti sindicais e sua repress o no direito brasileiro In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova Ra compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 265 Idem 44 RO
42. trabalhistas de ordem p blica em normas dispositivas em n vel coletivo Alerta o autor que muito embora sob tal perspectiva ocorresse uma ineg vel expans o do papel pol tico do sindicato tal situa o tamb m traria o risco de inverter o papel do sindicato inviabilizando novas conquistas bem como o risco de centraliza o excessiva de poder nas c pulas e consequente afastamento das bases o que poderia acelerar o processo de precariza o das condi es trabalhistas V se nesse quadro um conflito entre a preval ncia do valor da prote o do trabalhador como forma de equilibrar as desigualdades frente ao empregador e a preval ncia das necessidades do mercado de liberdade na gest o da empresa e da competitividade 5 5 E dentro desse panorama de interesses em oposi o o repasse total ao enfraquecido sindicato da regula o das quest es trabalhistas representaria a restri o de direitos em nome de aspectos econ micos 511 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 128 512 Idem 513 VIANA M rcio T lio A reforma sindical entre o bem e o mal In coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 19 20 514 Idem 515 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 216 172 J Antonio Baylos entende que no contexto de mundo global vivenciado no qual se constata o crescimento de empresas transnacionais qu
43. tulo de direitos e garantias fundamentais um m nimo invulner vel que se por determinado ngulo limita a atua o do Estado em rela o a seus indiv duos por outro almeja garantir a efetiva o de medidas para a promo o do bem estar de cada um Neste segundo aspecto o Estado pode ser considerado como Estado Providente aquele que prov as necessidades b sicas para efetiva o dos objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil quais sejam construir uma sociedade livre justa e solid ria garantir o desenvolvimento nacional erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o A interpreta o do texto constitucional de modo hist rico e comprometido com a boa dogm tica jur dica firmou compromisso com a transforma o das estruturas a emancipa o das pessoas a toler ncia pol tica e o avan o social Considerando todavia a consolida o da racionalidade econ mica mostra se cada vez mais evidente que o Estado baseado no modelo proposto n o atinge a finalidade posta de preserva o e efetiva o concreta dos direitos fundamentais Eduardo Marcoski e Idoriel Gomes Abreu Junior destacam que os preceitos constitucionais que ditam o bem comum que revelam os interesses e valores que a 210 BARROSO Luis Roberto O come o da hist ria
44. usula que assim dispuser passa a ser pass vel de impugna o judicial sobretudo 742 SCHIER Paulo Ricardo Op cit p 7 Idem 744 DELGADO Mauricio Godinho Op cit p 317 745 GOMES NETO Indal cio Anula o de cl usula de conven o coletiva In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 439 748 Ibidem p 439 440 239 porque nenhuma les o ou amea a de direito pode ser exclu da da aprecia o do Poder Judici rio como previsto no artigo 5 XXXV da Constitui o Brasileira de 1988 Nesse contexto cabe ao Estado editar normas protetivas sempre mais vantajosas e garantidoras dos Direitos Humanos sociais do trabalhador competindo a sindicato preservar os direitos m nimos do trabalhador e lutar pelo progresso e pela proibi o do retrocesso social observando em suas pactua es os valores irradiados pelo texto constitucional Todavia como j detectado em ponto anterior do presente estudo poss vel verificar uma crise estrutural do sistema sindical O sindicato leg timo representante dos interesses coletivos dos trabalhadores encontra se fragilizado al m da descren a generalizada no seu poder de pactua o da diminui o no n mero de filiados 7 do aumento do n mero de trabalhadores informais o sindicato se v cada vez mais pressionado a abrir m o de direitos trabalhistas sob o argumento de que sem tais restri es de direi
45. vel interno direitos humanos consistiriam numa fonte de defesa contra eventuais arbitrariedades cometidas pelo Estado enquanto direitos de personalidade representariam as faculdades normalmente exercidas pelo ser humano amp Inseridos no rol de direitos fundamentais encontram se os direitos sociais sendo relevante para a aprecia o do presente estudo a compreens o do papel desempenhado pelos direitos s cio fundamentais dos trabalhadores Lu s Roberto Barroso argumenta que os direitos fundamentais devem ser considerados patrim nio jur dico da cidadania merecendo portanto tutela protetiva espec fica na medida em que formam as bases de constru o do trabalhador como cidad o Aos direitos s cio fundamentais incumbiria o relevante papel de assegurar o respeito dignidade da pessoa humana do trabalhador garantindo o respeito a condi es decentes de labor bem como sa de f sica e mental funcionando ainda como uma barreira s tentativas de desconstru o do direito do trabalho que invariavelmente ocorrem pela sua flexibiliza o 8 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 35 36 GUNTHER Luiz Eduardo Os direitos da personalidade e suas repercuss es na atividade empresarial In Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial Curitiba Juru 2008 p 174 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 GOME
46. 1 637 de 05 de janeiro de 1907 288 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 30 289 NASCIMENTO Amauri Mascaro Op cit p 141 290 AIMER Adriano Guedes Op cit p 20 291 Ibidem p 21 2 DE LUCA Carlos Moreira Conven o Coletiva do Trabalho um estudo comparativo S o Paulo Ltr 1991 p 97 109 que complementava as disposi es do decreto anterior permitindo a sindicaliza o inclusive de trabalhadores aut nomos urbanos Tais normas traziam ainda em seu bojo alta carga de submiss o do sindicato ao Estado de modo que a regulamenta o espec fica acerca de sindicaliza o ocorreu apenas por meio do Decreto 19 770 de mar o de 1931 que veio a reconhecer a exist ncia do sindicato enquanto institui o que auxiliava no pleno funcionamento da ordem constitu da complementado posteriormente pelo Decreto 21 761 de 1932 A pluralidade sindical foi estabelecida em 1934 por meio do Decreto 26 694 de 12 07 1934 que veio regular a organiza o constitui o e estrutura de funcionamento sindical sendo que em 1937 houve o regular reconhecimento do sindicato pelo Estado embora como pontua Carlos Moreira De Luca resta evidenciada em tal momento a natureza corporativista da rela o entre o Estado e o Sindicato A aprova o da Consolida o das Leis do Trabalho em janeiro de 1943 Decreto 5 452 trouxe o efetivo disciplinamento do contrato coletivo de trabalho e sofreu altera
47. 382 42 Ibidem p 383 32 Busca se neutralizar defeitos e proteger a autonomia sem que essa autonomia comprometa os valores fundamentais da Na o Entretanto essa nova concep o reguladora n o deve representar a total renuncia das demais fun es assumidas pelo Estado Nesse sentido os autores Luiz Henrique Cadermatori e Carlos Francisco Duarte realizam um interessante paralelo acerca da visualiza o do papel do Estado e de sua rela o com a preserva o de direitos fundamentais ressaltando a preval ncia de distintos interesses em cada momento hist rico Portanto o Estado Liberal ao qual corresponde a primeira gera o ou dimens o de direitos fundamentais marca o in cio do Estado de Direito sob o pressuposto das liberdades individuais que demandam uma absten o do poder pol tico em face dos direitos dos cidad os O Estado Social encarna a segunda gera o de direitos fundamentais e se traduz no mbito jur dico pol tico na consagra o constitucional de direitos sociais econ micos e culturais somados ao car ter de absten o estatal frente s liberdades p blicas que esse novo modelo estatal iria assegurar Resta certo desse modo que o papel do Estado passou por uma s rie de modifica es Do mesmo modo a vis o e compreens o do plano econ mico sofreu fortes altera es refletindo diretamente no modo de presta o dos servi os p blicos pela Administra o P blica da liberdade total e interven
48. 7 Apenas os direitos b sicos essenciais principais h beis a caracterizar a pr pria condi o humana sob o enfoque da dignidade da pessoa humana que seriam considerados direitos fundamentais consoante esclarece o autor no plano da funcionalidade pela exist ncia de uma fun o protetiva ou garantidora que se projeta no resguardo de determinados bens jur dicos das pessoas ou de certo conte do das posi es ou rela es na sociedade que sejam considerados essenciais ou prim rios no patamar da teleologia pelo fato de a consagra o de um rol de direitos fundamentais correspondera uma inten o espec fica que repercute na Constitui o dos estados concretos e que no caso se manifesta juridicamente num princ pio de valor que o primeiro da Constitui o portuguesa o princ pio da dignidade da pessoa humana Tal posicionamento reduz o leque interpretativo a ser aferido na an lise dos direitos fundamentais excluindo do rol os direitos sociais que n o seriam considerados essenciais De acordo com Manoel Ferreira Filho persiste ineg vel v nculo entre a fundamentalidade dos direitos fundamentais e o jus naturalismo isto os direitos fundamentais seriam direitos primordialmente naturais Assim tal doutrinador refuta a fundamentalidade dos direitos sociais e outros direitos que n o sejam fundados no jusnaturalismo A negativa da fundamentalidade leva negativa das consequ ncias derivadas
49. 76 valor trabalho este deve ser considerado desde sua acep o inicial como palavra que carrega a carga sem ntica de dignidade 1 A compreens o do conceito de trabalho na express o valoriza o do trabalho deve passar pela observ ncia do trabalho juridicamente protegido ou seja emprego Porque nos dizeres de Dayse Coelho de Almeida o emprego o ve culo de inser o do trabalhador no sistema capitalista globalizado e s deste modo poss vel garantir lhe um patamar concreto de afirma o individual familiar social tica e econ mica Assim a correta interpreta o do princ pio da valoriza o do trabalho previsto no texto constitucional est ligada intrinsecamente com o conceito de emprego porque tal vis o a nica que demonstra correspond ncia e coer ncia com os demais imperativos valor sticos constitucionais tais como a busca pelo pleno emprego e o princ pio da justi a social dispostos no art 170 VIII da Constitui o de 1988 Segundo Relat rio sobre o Perfil do Trabalho Decente no Brasil elaborado pelo Escrit rio da Organiza o Internacional do Trabalho no Brasil o trabalho um dos principais v nculos entre o desenvolvimento econ mico e o social uma vez que representa um dos principais mecanismos por interm dio dos quais os seus benef cios podem efetivamente chegar s pessoas e portanto serem melhor distribu dos Cerca de 80 0 da renda total das fam lias lat
50. A nova interpreta o constitucional e o papel dos princ pios no direito brasileiro Dispon vel em lt http Avww buscalegis ufsc br revistas files fjournals 2 articles 31274 submission review 31274 34847 1 RV pdf gt Acesso em 14 01 2010 1 MARCOSKI Eduardo ABREU JUNIOR Idoriel Gomes A Efetiva o Dos Direitos Fundamentais Um Breve Diagn stico Hist rico Revista de ci ncias jur dicas sociais e pol tica da UFMT Cuiab a n 2 mar 2009 p 8 21 BARROSO Luis Roberto Op cit 88 sociedade entende como merecedores de prote o nem sempre atingem a concretiza o no plano da realidade salientando que a invas o do poder econ mico n o respeita sequer a soberania dos Estados muito menos ent o a dignidade de cada indiv duo Mostra se urgente a organiza o da sociedade na fiscaliza o e cobran a do poder p blico que deve apresentar a contrapresta o contratada que o legitima Neste diapas o ressona o papel da sociedade civil na efetiva o dos direitos 7 4 Conquanto a positiva o e subjetiva o dos direitos fundamentais seja uma realidade nas constitui es modernas sendo este ainda o primeiro passo de afirma o constitucional dos direitos sociais e possibilidade de exerc cio da condi o de efic cia jur dica dos mesmos tal fator n o tem garantido a efetiva o desses direitos reconhecidos Mesmo considerando os direitos sociais como direitos fundamentais dignos portant
51. AVIL S Jos Antonio Fern ndes Estudio preliminar Op cit p 19 254 A especialidade do ramo jus laboral segundo Dayse Coelho de Almeida possibilitou o avan o jur dico do mesmo A autora entende que garantir a m nima dignidade aos trabalhadores o que informa todos os princ pios peculiares da seara trabalhista salientando que a partir do instante em que a especialidade desfocada corre se o risco de desvirtuarem os princ pios Devendo ao aplicador do novo texto constitucional orientar se de forma cautelosa A desestrutura o dos princ pios para a autora significa uma tentativa ign bil de desmantelo do aparato jurisdicional trabalhista uma vez que sua atenua o reflete o esfacelamento da Justi a do Trabalho 7 Outras medidas apontadas objetivando a prote o de direitos fundamentais dos trabalhadores no panorama de mundializa o do capital bem como a redu o das incertezas e instabilidades sociais s o a implementa o de cl usulas de defesas de direitos trabalhistas b sicos na pactua o de acordos comerciais a cria o de taxas internacionais o combate ao vol til capital especulativo e a forma o e fortalecimento de blocos econ micos regionais Insta destacar que o retratado panorama de mundializa o do capital regrado de acordo com as varia es econ micas e desse modo exercendo press es nas mais diversas reas al m de diminuir o poder de barganha sindical ace
52. Como corol rio desta decis o em prol da fundamentalidade dos direitos sociais na ordem constitucional brasileira e por mais que se possa e at mesmo por mais que seja poss vel reconhecer eventuais diferen as de tratamento os direitos sociais por serem fundamentais comungam do regime da dupla fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais 125 SARLET Ingo Wolfgang O estado social de direito a proibi o de retrocesso e a garantia fundamental de propriedade Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 4 p 102 104 2001 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia Op cit p 166 127 Ibidem p 182 128 SARLET Ingo Wolfgang Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais contributo para um balan o aos vinte anos da Constitui o Federal de 1988 Revista do Instituto de Hermen utica Jur dica 20 Anos de Constitucionalismo Democr tico E Agora Porto Alegre Belo Horizonte 2009 p 163 206 57 Jos Afonso da Silva na mesma linha de Sarlet critica os autores que recusam n o s a id ia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana como tamb m os qualifica como meramente program ticos meras inten es a serem observadas Defende a tese de que a express o direitos fundamentais da pessoa humana deve ser observada no sentido abrangente dos direitos sociais e portanto como mat ria constitu
53. De qualquer modo mostra se relevante destacar que muito embora o atual panorama de mundializa o do capital mostre se como um cen rio prop cio 1 PAULINO Ana e MARCOLINO Adriana Op cit 672 Idem 73 ALVES Giovanni Op cit p 315 316 220 precariza o de direitos trabalhistas na medida em que fragiliza a atua o sindical n o se pode ignorar que a negocia o coletiva representou forte instrumento de conquista e de consolida o de direitos podendo ainda representar mesmo dentro do atual contexto de imposi o dos ide rios mercadol gicos significativo papel protetivo Argumenta Cipriani Gomes que se a flexibiliza o vem sendo o motivo de modifica es e de perda de conquistas sociais certo que pela preval ncia dos direitos fundamentais a conven o coletiva de trabalho pode ser instrumento de sua preserva o e n o de seu desprestigio ou viola o erguendo barreiras quanto pretensa compet ncia para o exerc cio excessivo da autonomia privada coletiva pelos que det m o poder social ou pelas entidades que os representam Em contrapartida Gino Giugni entende que a negocia o coletiva como medida flexibilizadora o nico mecanismo capaz de permitir uma maior adapta o das condi es laborais s exig ncias concretas da realidade possibilitando um gerenciamento mais din mico das necessidades sempre mut veis da empresa Giugni n o tra a considera es valor
54. Democr tico de Direito a preocupa o com a preserva o da dignidade da pessoa humana e constatada a presen a ainda que impl cita do princ pio da proibi o do retrocesso social e do dever de progresso resta evidenciada a natureza excepcional das flexibiliza es autorizadas A interpreta o valor stica e sistem tica do artigo 7 da Constitui o de 1988 que traz extenso rol de direitos trabalhistas salvaguardando ainda a prote o de direitos outros que visem melhoria de sua condi o social demonstra que a inten o do legislador ao permitir certo grau de flexibiliza o de alguns direitos trabalhistas por meio da negocia o coletiva foi justamente excepcionalizar a restri o de direitos e evitar o retrocesso social Dayse Coelho de Almeida ao analisar o papel do direito argumenta que o mesmo deve transpassar da mera dogm tica e alcan ar a realidade indo al m da an lise do problema propondo solu es palp veis e de aplicabilidade imediata Ressalta que a fun o social do direito deve ser urgentemente perseguida sob pena de retrocess o na pr pria civiliza o entendida como abandono dos instintos animalescos e seguir ao encontro do estado democr tico de direito prometido na Constitui o Assim apenas para aqueles direitos com expressa autoriza o de possibilidade de restri o por meio de negocia o coletiva que seria poss vel a flexibiliza o sob pena de
55. Direito no mbito da prote o da confian a e da estabilidade das rela es jur dicas inerentes seguran a jur dica quanto ao Princ pio do Estado Social na condi o de garantia da manuten o dos graus m nimos de seguran a social alcan ados sendo de resto corol rio da m xima efic cia e efetividade das normas de direitos fundamentais sociais e do direito seguran a jur dica assim como da pr pria dignidade da pessoa humana Sarlet salienta que o princ pio da proibi o do retrocesso social se caracteriza pela impossibilidade de reduzir as implementa es de direitos fundamentais sociais j realizadas pelo ordenamento jur dico brasileiro de modo que se imp e a n o redu o dos Direitos Humanos sociais de modo a preservar o ndice m nimo civilizat rio do Direito do Trabalho O princ pio embora n o expresso de forma taxativa no texto constitucional encontra previs o na leitura do art 5 2 da CF e do caput do art 7 da CF este enunciando os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais sem preju zo de outros que visem melhoria de sua condi o social Assim a tutela especial presente na preserva o das cl usulas p treas a op o pelo sistema democr tico de direito a an lise e a interpreta o sist mica dos demais direitos e princ pios presentes no ordenamento jur dico possibilitariam concluir pela presen a do principio da proibi o do retrocesso social no sistema
56. Estado e sociedade s o sujeito passivos de direitos fundamentais protegidos pela Constitui o 171 BRAGA Paula Sarno Op cit p 243 74 Torna se cada vez mais necess ria uma especifica o de garantia dessas coexist ncias pacificas na medida em que o atual mundo globalizado exige uma postura ativa daqueles que buscam participar de rela es negociais E cabe ao Estado e a toda sociedade buscar garantir o equil brio dessas rela es bem como proporcionar a harmoniza o de interesses conflitantes impedindo les es contra titulares de direitos fundamentais Como aduz Ana Paula Branco estabelecida na consolida o principiol gica do Direito Constitucional p trio uma verve conciliadora entre valores aparentemente antag nicos quais sejam propriedade e fun o social Valores que habitualmente seriam atrelados a pretens es respectivamente individual e social se agregam num movimento de clara coer ncia sistem tica e em harmonia com o Estado democr tico social Assim mostra se poss vel averiguar a exist ncia no texto constitucional em seu artigo 1 da preocupa o pela manuten o da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho retratados como fundamentos de constru o da sociedade brasileira concebida no Estado Democr tico de Direito O trabalho compreendido como instrumento de realiza o e efetiva o da justi a social sendo elencado como valor a ser preservado cons
57. Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD S Idem 48 ROSA Maris lia Peglow GORCZEVZKI Clovis Op cit p 19 20 166 2 4 O novo papel a ser desempenhado pelo Sindicato A ascens o a partir de 1979 de pol ticas neoliberais com a vit ria de Margareth Thatcher na Gr Bretanha e Ronald Reagan nos Estados Unidos da Am rica possibilitou o desenvolvimento de avan adas estruturas de liberaliza o comercial desregulamenta o concorrencial e flexibiliza o de direitos trabalhistas promovendo ainda uma s rie de pr ticas anti sindicais que resultou em uma nova rela o de poder do capital sobre o trabalho assalariado Constata se que a partir da mundializa o do capital que se desenvolve um sistema complexo de reestrutura o produtiva que produz impactos estruturais nas rela es de trabalho precarizando n o apenas as condi es b sicas de labor aspecto objetivo mas tamb m fragmentando a pr pria consci ncia de classe de identifica o e de aproxima o de interesses e objetivos dos trabalhadores aspecto subjetivo Inserido nesse contexto de dupla fragmenta o objetiva e subjetiva passa se a exigir um novo papel dos Sindicatos n o sendo poss vel aceitar a mera adapta o dos sindicatos s exig ncias neocorporativas A simples aceita o das regras mercadol gicas representa desse modo a pactua o de medidas coletivas destitu das de efetivo poder representativo A
58. IANNI Octavio A sociedade global Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 1995 538 NASSIF Elaine Noronha Op cit p 16 537 Idem 180 Muito se tem discutido entre doutrinadores e estudiosos das mais diversas reas no direito sociologia hist ria e economia por exemplo sobre a implementa o das medidas de flexibiliza o dos direitos trabalhistas como forma de solu o de uma s rie de crises existentes Sergio Pinto Martins resume de forma interessante essa discuss o Para uns a flexibiliza o o anjo para outros o dem nio Para certas pessoas a forma de salvar a p tria dos males do desemprego para outras uma forma de destruir tudo aquilo que o trabalhador conquistou em s culos de reivindica es sendo uma forma de fazer com que o empregado pague a conta da crise econ mica Seria assim uma po o mal fica ca Para S rgio Pinto Martins fica clara a exist ncia de duas teorias que se contrap em h num primeiro momento a necessidade de que o Estado regulamente as rela es de trabalho para que se evitem abusos contra o trabalhador parte mais fr gil na rela o empregat cia mas h tamb m e cada vez com mais intensidade a teoria que postula maior mobilidade nas rela es trabalhistas principalmente em momentos de crise econ mica Dessa contraposi o de teorias que surge para o autor uma verdadeira dicotomia de interesses trazendo a necessidade de se avaliar qual desses in
59. Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1999 LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1991 internacionaliza o dos direitos humanos constitui o racismo e rela es internacionais Barueri Manole 2005 LAIMER Adriano Guedes O novo papel dos Sindicatos S o Paulo LTr 2008 297 LARENZ Karl Metodologia da ci ncia do direito 3 ed Tradu o de Jos Lamego Coimbra Funda o Calouste Gulbenkian 1997 LEITE J lio C sar do Prado A liberdade sindical na Constitui o de 1988 In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 LIMA Jos Edmilson de Souza Autopreserva o e metamorfoses da estrutura sindical brasileira Revista FAE Curitiba v 4 n 2 p 73 83 maio ago 2001 LOBOS J lio Custos de negocia o coletiva S o Paulo LTr 1991 LOPES Ot vio Brito Limites constitucionais negocia o coletiva In Revista LTr vol 64 n 6 p 715 721 jun 2000 LOPES Teresa Ancona Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contempor neo In Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo v 101 2006 p 111 152 LUNARDI Ariovaldo Contrato coletivo do trabalho o futuro das negocia es sindicais no Brasil S o Paulo LTr 1996 MACHADO Sidnei GUNTHER Luiz Eduardo Reforma trabalhista e
60. Moreira Op cit p 125 2 Idem 8 Idem 2 Relat rio da OIT sobre perfil do trabalho decente no Brasil Dispon vel em lt http Awww oit org br info downloadfile php fileld 404 gt Acesso em 13 jan 2010 683 Idem 222 Dentro do panorama de competitividade imposto ao exerc cio da atividade empresarial que se fortalece a argumenta o de que a autonomia das rela es negociais coletivas deve ser preservada sob pena de se cercear a liberdade de pactua o prevista no ordenamento jur dico Mesmo a garantia de reconhecimento das pactua es coletivas encontra restri es Paula Sarno Braga apresenta no es conceituais a respeito de autonomia privada como poder de gerir livremente neg cios jur dicos considerando sempre o ordenamento jur dico sobre o qual se situa determinada rela o negocial conte do normativo hist rico econ mico social e cultural Braga sustenta que a n o observa o desse contexto pode levar invalida o do neg cio jur dico que para ser considerado legal deve obedecer aos regramentos previstos A autora ressalta que a mera observa o das regras existentes e das normas previstas muitas vezes n o se mostra suficiente para tornar v lido determinado neg cio privado muitas vezes torna se necess rio avaliar as op es poss veis e selecionar dentre essas qual aquela que possui maior carga de afinidade com os valores constitucionalmente eleitos No orden
61. Recurso de revista n o conhecido grifo nosso BRASIL TST RR 154 2005 070 15 00 3 1 T Rel Min Lelio Bentes Corr a publicado no DJU em 01 11 2007 JURIS SINTESE 2010 266 ambiente do trabalho traria a tal preceito a relev ncia de mat ria de ordem p blica n o competindo s partes portanto negocia o restritiva desse direito Insta destacar todavia posicionamento contr rio por parte da doutrina Fenyo e Cunha defendem a tese de que as negocia es coletivas que pactuam a redu o do intervalo intrajornada tem como finalidade principal atender a necessidade de agilidade e crescimento do processo produtivo empresarial em conformidade com os interesses e as exig ncias de mercado visando a manuten o da competitividade dos postos de trabalho al m da majora o dos lucros que certamente ser o repassados aos seus funcion rios Os autores aduzem que a redu o do intervalo intrajornada embora retire do empregado a possibilidade de total gozo do seu descanso de certa forma acaba lhe proporcionando melhores condi es financeiras que o levar a possuir mais recursos para investir em cursos de aprimoramento de sua m o de obra ensejando a possibilidade de uma melhor coloca o no mercado de trabalho AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA O REDU O PREVIS O EM NORMA COLETIVA VALIDADE Vislumbra se poss vel afronta ve
62. ainda que tal fen meno n o se restringe s imposi es ligadas ao estabelecimento de ndices e de juros mas envolve um grau de interfer ncia nas decis es muito mais amplo de modo que qualquer Estado que busque manter sua produtividade industrial em conformidade com as varia es externas ser obrigado a se submeter a interfer ncias diretas na sua forma de gest o e mesmo a fixa o dos sal rios numa determinada na o n o mais pode se dar sem a influ ncia direta da concorr ncia internacional Acentua se assim o poder de press o exercido pelo mercado externo na estrutura o de pol ticas p blicas de diretrizes sociais e de decis es internas o que reflete diretamente nas rela es laborais e na forma de prote o dos direitos s cio fundamentais do trabalhador Miriam Cipriani Gomes sob outro enfoque destaca que a sociedade contempor nea p s industrial analisada sob o vi s econ mico tem como uma de suas principais caracter sticas o agigantamento estrutural de grandes empresas que excedem fronteiras nacionais estabelecendo se mundialmente Tais empresas superam muitas vezes o faturamento de Estados inteiros possuindo ineg vel poder na tomada de decis es inclusive pol ticas redirecionando desse modo a reestrutura o produtiva mundial 3 A transposi o da supremacia estatal para a supremacia mercadol gica empresarial promoveu um ambiente favor vel para o mercado especulativo 354 CASTRO
63. ao trabalho na prote o social e na promo o do di logo social Os Governos e os Estados membros da OIT assim como as organiza es de empregadores e trabalhadores reconhecerem a import ncia de monitorar o progresso do trabalho decente e em 2008 a Confer ncia Internacional do Trabalho adotou a Declara o sobre Justi a Social para uma Globaliza o Equitativa 2008 que recomenda entre outras medidas que os Estados membros considerem o estabelecimento de indicadores ou estat sticas apropriadas se necess rio com a assist ncia t cnica da OIT para monitorar e avaliar o progresso feito em mat ria de trabalho decente O Relat rio sobre o Perfil do Trabalho Decente no Brasil foi elaborado pelo Escrit rio da Organiza o Internacional do Trabalho no Brasil e traz como lista de Indicadores Normativos a an lise das oportunidades de emprego rendimentos adequados e trabalho produtivo jornada de trabalho decente combina o entre trabalho vida pessoal e vida familiar trabalho a ser abolido estabilidade e seguran a no trabalho igualdade de oportunidades e de tratamento no emprego ambiente de 1683 PESSANHA Vanessa Vieira Educa o e trabalho direitos fundamentais complementares In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do CONPEDI Salvador 2008 1 CD ROM Organiza ao Internacional do Trabalho OIT Relat rio sobre o Perfil do Trabalho Decente no Brasil
64. aplica o da analogia da equidade subsun o ou silogismo t cnicas interpretativas que auxiliam o operador do direito Atrav s da utiliza o do rol de valores selecionados pela sociedade que se possibilita a efetiva concretiza o dos direitos humanos fundamentais previstos nas normas E muito al m da possibilidade de prestar aux lio a t cnicas interpretativas o conte do valor stico realiza verdadeira ponte entre o saber pr tico e o saber te rico como aponta Francisco Cardozo de Oliveira Ao ignorar a import ncia dos valores na constitui o do direito a t cnica de subsun o apoiada no silogismo considerada de forma isolada n o esgota as possibilidades de tutela para a posse e para a propriedade O que est em discuss o agora n o s o apenas os efeitos de determinada t cnica interpretativa na esfera da positividade da lei mas o modo como estruturado o fundamento te rico e pr tico do fen meno jur dico SOLIVEIRA Francisco Cardozo Op cit p 73 768 Ibidem p 32 33 247 No mesmo sentido entendimento de Paolo Grossi ao falar sobre as possibilidades de efetiva o do direito atrav s de uma abordagem hermen utica a conquista que ainda deve ser realizada A teoria hermen utica deu ao longo do s culo XX passos enormes aproximando de forma evidente o momento normativo e o momento de interpreta o aplica o O autor complementa sua tese ressaltando que o nico
65. capital o sindicato enfraquecido 488 ALVES Giovanni Op cit p 57 489 Ibidem p 59 4 Ibidem p 178 164 apenas corrobora as determina es patronais numa esp cie de submiss o ou rendi o pol tica e ideol gica aos ideais do capital n o tendo meios eficazes para negociar no complexo atual de reestrutura o produtiva Se no passado os sindicatos atuavam por meio do confronto do embate direto mobilizando oper rios que lutavam contra a desigualdade e a exclus o social a ofensiva do capital na produ o acabou por findar tais nimos Constata se que os fatores respons veis pela crise na representatividade sindical est o interligados conexos 2 n o sendo poss vel atribuir isoladamente a um fator a responsabilidade pela descren a que ora recai sobre o poder de negocia o dos sindicatos As press es externas decorrentes das imposi es mercadol gicas ressaltam as falhas estruturais enquanto as falhas internas existentes na estrutura o dos sindicatos tornam mais evidente o despreparo dos sindicatos para atuar nessa nova conjuntura Os sindicatos encontram se pressionados desse modo n o apenas pela fragmenta o de interesses entre dispersas categorias mas tamb m em raz o do individualismo e do desinteresse de altos funcion rios que embora fundamentais para o processo de negocia o na medida em que possuem maior poder de barganha conseguem maiores vantagens por meio da negocia o ind
66. colocada pelos interlocutores sociais na autonomia negocial dos grupos organizados maiores as prote es que tal grupo ecebe 2 DE LUCA Carlos Moreira Op cit p 133 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 230 644 apoyo a la autonomia colectiva y flexibilidad del sistema garantista puedem tilmente converger siempre que se acepte em perspectiva um desarrollo de la normativa em la direcci n de uma m s ampla valorizaci n del momento colectivo respecto al individual em la gestion de las garant as atribuidas por la ley In GIUGNI Gino Op cit p 112 5 FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho Op cit p 59 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 208 213 pois os nefastos efeitos da crise econ mica e da introdu o de novos processos tecnol gicos s podem ser enfrentados com possibilidade de bom xito pelas organiza es sindicais de trabalho mediante apelo negocia o coletiva Segundo dados do s tio da OIT no Brasil a negocia o coletiva mostra se como um espa o fundamental para a busca de melhores condi es de trabalho e produtividade constituindo se portanto em um importante mecanismo para a promo o do trabalho decente A negocia o coletiva teria como base de forma o o princ pio da autonomia privada coletiva que representaria a express o do pluralismo pol tico assegurando aos empreg
67. com a substitui o do homem pela m quina o fechamento de v rios postos de trabalho a nova composi o da popula o ativa com o ingresso significativo das mulheres no mercado de trabalho o aumento do trabalho at pico e prec rio e do trabalho informal a intera o global e regionalizada dos pa ses a insufici ncia da a o estatal para suprir necessidades no campo da seguridade social e nos demais direitos sociais todos esses fatores em si e considerados isolados ou conjuntamente est o a exigir uma nova postura sindical 3 Assim n o se mostra poss vel admitir um sindicato como ente representativo dos direitos dos trabalhadores alheio a tais quest es e seus reflexos mediatos e imediatos O objetivo primordial de tutela dos interesses dos trabalhadores n o se esgota na necessidade de negocia o de direitos tipicamente trabalhistas tais como quest es envolvendo jornadas remunera o etc As exig ncias de um ambiente de trabalho digno extrapolam tais condi es competindo ao sindicato lutar n o apenas pela manuten o dos empregos dos trabalhadores nesse contexto de mundializa o do capital mas tamb m pela inser o efetiva do trabalhador como cidad o digno salvaguardando o valor do trabalho humano em todas as suas dimens es 9 ALVES Giovanni Op cit p 32 50 SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicatos e a es coletivas Op cit p 197 501 Ibidem p 198 16
68. compromisso com um conte do social de modo algum descaracteriza a evidente op o constitucional pelo sistema capitalista de produ o e pela manuten o da economia de mercado Uma an lise sist mica dos artigos constitucionais revela a coexist ncia pac fica de tais inten es que objetivam tanto a garantia de que direitos sociais conquistados ser o mantidos quanto a flexibilidade necess ria que possibilita o desenvolvimento da atividade econ mica 168 ROMITA Arion Say o Op cit p 12 12 Existem insurg ncias apresentadas com rela o a ambos os valores protegidos Aos valores considerados socialistas na Constitui o reservam se cr ticas no sentido de que o excesso de protecionismo impediria o desenvolvimento econ mico inviabilizando negocia es no plano internacional altamente competitivo J os valores considerados capitalistas s o alvo frequente de cr ticas no sentido de que a economia de mercado seria a principal respons vel por todas as mazelas sociais existentes eis que objetivando t o somente o lucro desconsideraria quaisquer outros valores postos Eros Grau ao descrever os nefastos efeitos do capitalismo neoliberal chega a declamar ser o mesmo fundamentalmente anti social gerando consequ ncias que unicamente as unanimidades cegas n o reconhecem passando a descrever terr veis realidades acerca das taxas de desemprego estagna o econ mica e fal ncias fiscais Finaliza
69. condi es que devem ser aplicadas assim por exemplo os sal rios a serem pagos ou condicionam determinadas decis es da empresa pr via concord ncia sindical Ao condicionar certas situa es necessidade de aprova o sindical o sindicato por for a da pactua o fortalece seu poder de barganha na medida em que j entra na empresa e no seu interior com um contra poder pass vel de equilibrar o poder empresarial Tais medidas participativas apontadas pelos autores tornariam poss vel solucionar algumas das problem ticas apontadas fortalecendo as bases de atua o dos sindicatos e deixando mais equilibradas as rela es negociais Evidencia se que mesmo diante das problem ticas existentes em raz o das press es mercadol gicas a liberdade sindical e a negocia o coletiva s o direitos fundamentais no trabalho essenciais para o exerc cio da democracia e do di logo social Conforme Relat rio da OIT sobre perfil do trabalho decente no Brasil o exerc cio efetivo da liberdade de organiza o e associa o sindical e da negocia o coletiva considerado um direito fundamental do trabalho A livre organiza o dos trabalhadores e dos empregadores e o di logo aberto s o tamb m condi es de fortalecimento da democracia e da coes o social e um dos fatores de avan o em dire o a sociedades mais equitativas nas quais todos podem desenvolver mais plenamente suas capacidades 679 DE LUCA Carlos
70. consistir em buscar concentrar trabalhadores cada vez mais dispersos e desinteressados em projetos pol ticos e sindicais que tenham objetivos e fins comuns A atua o do Estado dever se dar no sentido de auxiliar no fortalecimento das bases sindicais seja por meio de altera es legislativas diretrizes do poder executivo ou interpreta es favor veis do poder judici rio na an lise dos eventuais conflitos 50 AMIER Op cit p 25 503 Idem 504 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 134 169 Como ressalta Guedes Laimer um sistema que n o fortale a as entidades sindicais certamente proporcionar desequil brio na correla o de for as e poder gerar por si s uma involunt ria desregulamenta o e flexibiliza o de direitos Resta evidente que o sindicalismo pr prio da sociedade industrial na medida em que tal sociedade se baseia no bin mio capital e trabalho o que significa reconhecer a exist ncia permanente de complexos conflitos coletivos que exigir o solu o Uma vez reconhecida ainda a modifica o dos elementos econ micos tecnol gicos e sociais que constituem a sociedade moderna h evidente altera o no perfil b sico dos conflitos o que implica na necessidade pelo movimento sindical de adaptar sua atua o s mudan as a fim de conseguir acompanh las de modo til dentro de sua responsabilidade de preservar nas rela es jur dicas o m ximo das conquistas que alcan
71. da reestrutura o produtiva Para tal foram estabelecidos regramentos acerca dos processos de terceiriza o que deveria ser debatido previamente com representantes dos trabalhadores trazendo ainda previs o de reaproveitamento dos trabalhadores eventualmente afetados pelas medidas de implanta o de melhorias cont nuas referentes ao controle de ritmo do trabalho treinamento e realoca o reestrutura o e normatiza o de sal rios e redu o de jornadas regulando os sistemas de folgas e efetiva o de trabalho conforme o fluxo produtivo Num primeiro momento as flexibiliza es impostas encontravam benef cios correspondentes restado garantidos direitos sociais m nimos aos trabalhadores que participavam ativamente do gerenciamento da estrutura de produ o Entretanto mesmo tal organiza o co participativa n o se mostrou suficiente para resistir s press es mercadol gicas externas em 1995 a empresa efetuou a demiss o de mais de 1500 funcion rios o que demonstrou a limita o da gest o participativa conforme acentua Giovanni Alves O caso Mercedes Benz demonstrava os limites da influ ncia propositiva diante da reestrutura o produtiva nas condi es da nova etapa do capitalismo mundial Tornavam se claros os limites da participa o no campo das rela es capitalistas de produ o que preservam intocados o poder decis rio dos capitalistas a hierarquia e o controle da produ o x
72. de sindicaliza o entendidos como o direito de todos os trabalhadores e empregadores de constitu rem e administrarem organiza es que considerem convenientes e d a elas de afiliarem sem pr via autoriza o e inger ncia de autoridades estatais Logo a liberdade sindical se sustenta na liberdade de cria o de sindicatos sem pr via defini o de categorias profissionais ou econ micas a serem reunidas no direito ao pluralismo que inclusive pode levar natural unidade na liberdade de sindicaliza o e na liberdade de estrutura o interna dessas organiza es Arnaldo Lopes S ssekind ressalta que a liberdade sindical preconizada pela OIT tem dois enfoques a liberdade sindical coletiva que assegura aos grupos de trabalhadores ou empres rios o direito de constituir o sindicato de sua escolha de acordo com os interesses buscados e a liberdade sindical individual que faculta a cada indiv duo do grupo a filia o e a desfilia o de acordo com sua livre vontade garantindo ainda a proibi o de obrigatoriedade de contribui o sindical aos n o filiados A liberdade sindical contemplada pela Declara o da Organiza o Internacional do Trabalho sobre os princ pios e direitos fundamentais do Trabalho e seu seguimento e tem como pressuposto a livre op o de auto organiza o dos empregados e empregadores por meio de sindicatos A efetiva liberdade na organiza o das entidades sindicais garante
73. de modalidades contratuais previstas na CLT as diversas possibilidades de flexibiliza o pass veis por meio de negocia o coletiva Para fundamentar sua tese aduz que nem mesmo a prote o ao sal rio completamente r gida visto que o sistema admite at mesmo redu o salarial nos termos do artigo 7 inciso VI da Constitui o Brasileira Desse modo entende que a cr tica legisla o trabalhista marcada pelo reducionismo da discuss o de modo que se parte de premissas n o demonstradas como a suposta rigidez para defender a modifica o de posturas e revoga o de garantias sociais A flexibiliza o dos direitos trabalhistas tem sido apresentada como instrumento de moderniza o e adapta o da lei que se diz excessivamente r gida frente s intensificadas transforma es sociais e econ micas atualmente vividas 5 amp 1 ALC NTARA Jos Eduardo Flexibiliza o da Jornada de Trabalho uma abordagem cr tica In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2003 p 68 102 5 Ibidem p 85 Esclarece o autor que tal possibilidade sequer se trata de uma novidade no ordenamento jur dico p trio porquanto a pr pria Consolida o em seu art 503 e posteriormente a Lei 4 932 de 23 de dezembro de 1965 j haviam tratado da mat ria relativa redu o de sal rio o que corrobora a tese de que o ordenamento j
74. de oito horas di rias em sistema de turnos ininterruptos de revezamento sem previs o de contrapresta o de horas extraordin rias Restou expressa decis o proferida pelo C TST Relatora Ministra Maria de Assis Calsing inclusive ressaltando a desnecessidade de qualquer contrapresta o em favor dos empregados submetidos ao extrapolamento de jornada sob o argumento de que o acordo coletivo celebrado entre as partes tem for a de lei devendo por isso ser respeitado conforme o disposto no art 7 XXVI da Carta Magna Referido ac rd o considerou que o fato de existir acordo coletivo no sentido de estabelecer a jornada de 8 oito horas para trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento seria suficiente para a exclus o de pagamento das 7 e 8 horas como 832 103000001342 RECURSO DE REVISTA TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO FIXA O DA JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIA O COLETIVA HORAS EXTRAORDINARIAS Nos termos da S mula n 423 do TST afigura se poss vel a fixa o por instrumento coletivo de jornada de trabalho superior a seis horas para empregados que laboram em turnos ininterruptos de revezamento Recurso de revista conhecido e provido BRASIL TST RR 1675 2002 342 01 40 Rel Min Luiz Philippe Vieira de Mello Filho publicado no DJe em 06 11 2009 p 393 JURIS SINTESE 2010 83 130713315 JCF 7 JCF 7 XIV JCF 7 XXVI RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE VIG NCI
75. de produtividade e da redu o de custos representou uma significativa altera o nas formas de gerenciamento de pessoas e de direcionamento de recursos Contata se concentra o de esfor os na atividade principal do empreendimento restando terceirizados diversos setores de atividades perif ricas bem como o florescimento de novas formas de sub contrata o tais como contratos eventuais tempor rios falsos contratos entre a empresa e aut nomos Tal quadro resulta numa aus ncia de identifica o entre os interesses dos trabalhadores que subdivididos e fragmentados em categorias distintas n o encontram objetivos comuns de lutas consoante aponta L via Mendes Miraglia A autora relata que o procedimento de fragmenta o implica no deslocamento das fases de produ o para empresas terceiras o que representa diminui o de seus 47 ALVES Giovanni Op cit p 350 471 MIRAGLIA L via Mendes Moreira A viabiliza o da terceiriza o trabalhista no Brasil In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 158 custos e aumento de produtividade de modo que a empresa fraciona se por m se recomp e formando uma rede e tornando se ainda mais forte 4 Assim o processo de fracionamento de produ o fortifica a empresa Todavia tal processo traz consequ ncias completamente diversas no mbito das rela es e direitos t
76. de se efetivar direitos fundamentais Argumenta Almeida que embora a amea a sobre os direitos sociais mantenha se ainda presente em pa ses em desenvolvimento nos quais as press es econ micas t m como efeito a mitiga o de recursos or ament rios e a exclus o social constata se ineg vel avan o no texto constitucional brasileiro na medida em que se verifica amplo reconhecimento dos direitos sociais em especial os trabalhistas haja vista a quantidade e pluralidade dos mesmos ocupando todos os artigos no t pico de direitos sociais elencados na Constitui o Federal 232 SARMENTO Daniel Op cit p 553 586 oi ALMEIDA Dayse Coelho A fundamentalidade dos direitos sociais Op cit Idem 94 Ao tratar da extens o da efic cia dos diretos fundamentais s rela es privadas Paula Sarno Braga esclarece que rela es tipicamente desequilibradas tais como as rela es trabalhistas s o campo f rtil para a propaga o de viola es a direitos fundamentais cabendo desse modo questionamento a respeito de como e com qual intensidade torna se poss vel combater tais viola es estendendo as limita es impostas ao Estado na sua atua o em face do indiv duo ao mbito particular Argumenta que muito embora os direitos fundamentais tenham como caracter stica a necessidade de exig ncia de uma atua o estatal protetiva negativa e positiva e concretizadora sua tutela e sua efetiva o n o p
77. de trabalhadores pelas empresas bem como baixo custo da m o de obra o que implica em altas taxas de rotatividade Mesmo diante de tal quadro aparentemente bastante flex vel novas exig ncias ainda s o formuladas Criam se a partir desse panorama rela es cada vez mais fr geis de trabalho na medida em que retira qualquer possibilidade de identifica o que o empregado de diversas empresas em diversos setores e por pequenos per odos em raz o da rotatividade das terceiriza es dos contratos tempor rios teria com a entidade sindical Ademais o processo de implanta o de novas tecnologias e a intensa concentra o empresarial al m de reduzir postos de trabalho gerou verdadeira fragmenta o da produ o subdividindo as unidades da empresa em in meras diversas outras empresas prestadoras de servi os terceirizadas fornecedoras de bens o que implicou numa precariza o de condi es caracterizada pela subdivis o de postos de m o de obra alguns trabalhadores polivalentes inclu dos de plenos direitos e outros denominados de m o de obra perif rica com rela es de trabalho prec rias formalizados ou informais O novo ambiente traz uma l gica de produ o de mercadorias diversa com novos princ pios e sistemas de gerenciamento e administra o de pessoal e de recursos distintos superando conceitos costumeiros erigida uma nova hegemonia do capital sobre o trabalho que captura
78. define tal forma o como o resultado de uma solidariedade por similitude que se vai particularizando para se aplicar especialmente s rela es entre pessoas ligadas entre si por um certo la o de identidade de interesses e aspira es Resta destacar ainda que o reconhecimento de categorias ou de grupos de pessoas identificadas por interesses an logos por objetivos comuns ou at mesmo por condi es pret ritas assemelhadas historicamente possibilitou um crescimento e fortalecimento dos direitos desses grupos Preexiste em seu centro e fundamento presidindo forma o das associa es dos sindicatos das entidades de classe o interesse da comunidade como tal em que se resguardam os elementos externos integrativos do grupo como conceito de unidade Observa se tal fato no reconhecimento e na prote o de direitos espec ficos de idosos de crian as de portadores de defici ncias f sicas de grupos de combate discrimina o ocorrendo o mesmo de certo modo na categoriza o dos trabalhadores como um grupo comum representado por uma entidade sindical Mas at mesmo o grupo dos trabalhadores se mostra pass vel de novas sub categoriza es sendo poss vel identificar prote es espec ficas relacionadas a diversas possibilidades de trabalho tais como o labor do menor da mulher do trabalhador rural entre outros A procura da satisfa o de necessidades e de interesses comuns gerados por centros grup
79. desse modo uma atua o mais aut ntica e voltada composi o de interesses Adriano Guedes Laimer entende que o pr prio desenvolvimento social est intrinsecamente relacionado liberdade que usufruem as organiza es sociais que contribuem por meio de suas a es com a amplia o e a sustenta o das liberdades 48 CAMPOS Mariana de Aguiar Ferreira A OIT e a Conven o n 87 influ ncias na atual reforma sindical brasileira no que concerne liberdade sindical In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 54 49 SU SSEKIND Arnaldo Lopes A OIT e o princ pio da liberdade sindical In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 52 420 AIMER Op cit p 62 145 Laimer salienta que somente com liberdade em sua express o prevista na OIT poder o os sindicatos contribuir com um verdadeiro desenvolvimento social Resta certo que a liberdade sindical constitui um dos pilares que sustenta o paradigma do Estado Democr tico de Direito bem como princ pio norteador das pr ticas econ mico trabalhistas na medida em que se constitui mecanismo eficiente de prote o de garantias m nimas e de efetiva o de direitos fundamentais trabalhistas Nos dizeres de Lucas Alves Freire e Wellington Rodrigo Batista da Silva possibilita a intera o fiscalizat
80. diga Democr tico de Direito Sugere todavia a possibilidade de cotiza o para fins de solidariedade nos moldes de um sistema de dedu o autom tica de percentuais ou valores determinados dos sal rios dos trabalhadores n o sindicalizados que tenham manifestado interesse em usufruir os benef cios obtidos por meio das negocia es coletivas pactuadas Tal procedimento embora n o esteja coberto pelas pertinentes normas internacionais do trabalho n o considerado incompat vel com os princ pios de liberdade sindical eis que se preserva a op o do trabalhador n o sindicalizado em contribuir ou n o conforme sua an lise dos resultados que sejam obtidos pela atua o sindical A contribui o sindical obrigat ria assim como o regime de unicidade imposto seriam instrumentos que justamente por permitirem certa acomoda o dos sindicatos que n o se encontram comprometidos com a produ o de resultados enfraquecem a atua o sindical Verifica se desse modo que muito embora a Constitui o Brasileira tenha em diversos aspectos demonstrado sinais de avan o em busca de uma redemocratiza o manteve no ordenamento jur dico institutos incompat veis com a inten o manifestada A obrigatoriedade do sistema de unicidade sindical a manuten o da contribui o compuls ria obrigat ria a desconsidera o e a aus ncia de interesse na prote o de uma ampla gama de trabalhadores que n o se enc
81. do trabalho Op cit p 60 252 CATHARINO Jos Martins Tratado Elementar de Direito Sindical S o Paulo Ltr 1977 p 164 253 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 8 254 Ibidem p 9 255 COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo Op cit p 37 38 99 instrumentos de pactua o coletivos garantindo desse modo a manuten o do poder de negocia o Egon Felix Gottschalk argumenta que a posi o do sindicato e sua esfera de atua o dependem essencialmente das fun es que lhe s o tra adas na estrutura pol tico econ mica do estado e das for as produtivas Assim as bases e diretrizes planejadas politicamente influenciaram na capacidade de atua o dos sindicatos de modo que de acordo com a estrutura tra ada que levar em considera o a forma de Estado consolidada ser maior ou menor o mbito de atua o sindical Para Orlando Gomes e lson Gottschalk o sindicato representaria um agrupamento est vel de profissionais que por meio de uma organiza o interna pactuam a comunh o de certas atividades e parte de seus recursos com a finalidade de preservar os interesses da respectiva profiss o com vistas a melhorar suas condi es de vida e trabalho No que se refere forma o da personalidade p blica e natureza jur dica do sindicato destaca o autor a sua capacidade de firmar contratos coletivos de trabalho e a exist ncia de contribui o compuls ria que assegura os meios
82. dos direitos destitu da da an lise das caracter sticas do cen rio no qual s o tra adas as lutas pela preserva o do n cleo fundamental dos direitos mostrar se ia incompleta pois tais direitos refletem os desafios anseios e expectativas de cada sociedade em um determinado contexto Se as transforma es do Estado consoante exposto anteriormente influenciaram diretamente nas formas de se compreender e de se proteger direitos resta certo que o contexto econ mico pol tico social e cultural tamb m traz reflexos nessa mesma compreens o Insta destacar que a conquista dos direitos fundamentais n o foi resultado de um processo instant neo e homog neo mas sim de um processo gradativo da evolu o humana com g nese no direito natural a partir da conscientiza o do homem da exist ncia de seus pr prios direitos Em verdade os direitos fundamentais face sua natureza hist rica n o nasceram na extens o que hoje se conhece pois evolu ram e sofreram v rias transforma es em aspectos que envolvem o entendimento acerca da sua titularidade seu conte do efic cia e efetiva o Com o jusnaturalismo racional dos s culos XVII e XVIII e em espec fico por meio do desenvolvimento das teorias contratualistas que a concep o atual de direitos fundamentais come ou a ganhar notoriedade uma vez que uma grande parte destes direitos h muito j eram considerados direitos naturais pelos jusfil sofos Nesta fase raci
83. dos direitos sonegados Restou expresso no ac rd o que a atitude da reclamada caracterizava conduta sonegadora de garantias m nimas da classe trabalhadora n o merecendo manuten o nem mesmo em face da Lei Municipal que objetivava legitimar tal situa o 31 DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCI RIO E PROCESSUAL CIVIL LICEN A GESTANTE SAL RIO LIMITA O A O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20 DE 15 12 1998 ALEGA O DE VIOLA O AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 83 IV 5 7 XVIII E 60 4 IV DA CONSTITUI O FEDERAL 2 Diante desse quadro hist rico n o de se presumir que o legislador constituinte derivado na Emenda 20 98 mais precisamente em seu art 14 haja pretendido a revoga o ainda que impl cita do art 7 XVIII da Constitui o Federal origin ria Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada por certo a E C n 20 98 conteria refer ncia expressa a respeito E falta de norma constitucional derivada revogadora do art 7 XVIII a pura e simples aplica o do art 14 da E C 20 98 de modo a torn la insubsistente implicar um retrocesso hist rico em mat ria social previdenci ria que n o se pode presumir desejado 3 5 Reiteradas as considera es feitas nos votos ent o proferidos e nessa manifesta o do Minist rio P blico federal a A o Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente em
84. e de comunica o entre empregados e empregadores permitindo ajustes e compromissos sobre assuntos empresariais bem como mecanismo de proposi o de solu es para a redu o ou elimina o de situa es conflituais interlocutores sociais ou ainda transa o negocial estabelecida entre Consoante relata Miriam Cipriani Gomes as pactua es coletivas tiveram in cio na articula o de interesses de trabalhadores ingleses que durante o per odo da Revolu o Industrial passaram a questionar coletivamente suas condi es de trabalho Rs Artigo 4 Medidas apropriadas s condi es nacionais ser o tomadas se necess rio para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utiliza o de mecanismos de negocia o volunt ria entre empregadores ou organiza es de empregadores e organiza es de trabalhadores com o objetivo de regular mediante acordos coletivos termos e condi es de emprego Declara o sobre os Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho OIT Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info download declaracao da oit sobre principio direitos fundamentais pdf gt Acesso em 13 jan 2010 24 Dispon vel no site da OIT lt http www oit org br libsind negcol php gt Acesso em 13 jan 2010 65 Laimer Adriano Guedes Op cit COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 141 67 Ibidem p 149 209 Tal movimento embora n o de modo uniforme s
85. e inequ voca de um rol de direitos fundamentais na Constitui o Federal Embora o posicionamento de Sarlet se aproxime do entendimento formulado por Canotilho residem diferen as significativas Para Sarlet s o Direitos Fundamentais todos os que a Constitui o Federal assim denominou no T tulo Il bem como aqueles que muito embora fora de tal t tulo fundamentalmente tratem de mat ria relevante ligada dignidade da pessoa humana art 5 82 al m dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos Para chegar nessa conclus o menciona Sarlet o fato de que o t tulo Il da Carta Constitucional brasileira dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais sendo que em tal ponto se encontram arrolados tantos direitos civis pol ticos e de nacionalidade como tamb m s cio trabalhistas sendo poss vel afirmar portanto serem os direitos 127 s cio trabalhistas efetivamente direitos fundamentais da pessoa humana Sarlet resume as bases de seu entendimento Em s ntese firma se aqui posi o em torno da tese de que pelo menos no mbito do sistema de direito constitucional positivo nacional todos os direitos tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados estejam eles sediados no T tulo Il da CF dos direitos e garantias fundamentais estejam localizados em outras partes do texto constitucional ou nos tratados internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil s o direitos fundamentais
86. e tornar realidade de boa f e de conformidade com a Constitui o os princ pios relativos aos direitos fundamentais que s o objeto dessas Conven es Dentre tais afirma es de valores destacam se para o presente estudo as Conven es n 87 e 98 A Conven o 87 de 1948 trata da liberdade sindical e da prote o do direito de sindicaliza o estabelecendo o direito de todos os trabalhadores e empregadores de formarem e constitu rem organiza es que considerem adequadas possibilitando o direito de livre filia o e desfilia o independentemente de pr via autoriza o dispondo ainda sobre uma s rie de garantias para o livre funcionamento dessas institui es sem a interven o estatal A Conven o 98 de 1949 sobre a aplica o dos princ pios do direito de sindicaliza o e de negocia o coletiva discorre sobre o direito de sindicaliza o e de negocia o coletiva estipulando a prote o contra todo ato de discrimina o que 21 CAMPOS Mariana de Aguiar Ferreira Op cit p 19 22 A Confer ncia Internacional do Trabalho 2 Declara que todos os Membros ainda que n o tenham ratificado as Conven es t m um compromisso derivado do simples fato de pertencer Organiza o de respeitar promover e tornar realidade de boa f e de conformidade com a Constitui o os princ pios relativos aos direitos fundamentais que s o objeto dessas Conven es Declara o sobre os Princ pios e
87. e uma s rie de outros problemas sociais debilitam os sindicatos de trabalhadores que pouco a pouco perdem o poder de barganha Para Dayse Coelho de Almeida a globaliza o da economia por meio de seus instrumentos como a revolu o tecnol gica e a reestrutura o produtiva inferiorizou o homem condi o de mero instrumento de trabalho substituindo o pela m quina e priorizando o capital sobre o valor da dignidade humana A autora entende que se deve buscar o progresso econ mico do pa s no entanto o desenvolvimento pol tico o econ mico e o social devem estar harmonizados com o ordenamento jur dico para que os direitos fundamentais n o sejam ignorados na rela o de trabalho Todos esses aspectos press es e diversidades exigiram e exigem altera es no modo de atua o sindical que n o tem conseguido oferecer respostas adequadas a todas as indaga es e insurg ncias laborais da modernidade 39 GASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 121 Idem 311 ROMITA Arion Say o O conceito de categoria In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord a Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 54 60 Idem e ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia da Justi a Trabalhista Op cit Idem 114 A crise de representatividade se d em diversos aspectos resultado do impacto da mundializa o do capital mas tamb m da inadequa o estrutural do movimento sindical para atuar em resposta
88. econ mico expressivo mas tamb m a garantia de que os direitos fundamentais em espec fico os direitos sociais trabalhistas n o seriam suprimidos ou violados em face das novas e impositivas exig ncias mercadol gicas Para investigar tal possibilidade optou se por analisar o papel da atua o sindical por meio da negocia o coletiva na flexibiliza o dos direitos trabalhistas e fragiliza o das condi es de trabalho dada a inser o dos sindicatos profissionais em um ambiente de crescente competitividade econ mica propiciada pela instala o de uma nova racionalidade predominantemente econ mica A Constitui o Brasileira de 1988 trata no artigo 1 IV dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil nos incisos do artigo 7 de um rol de direitos dos trabalhadores no cap tulo Il dos Direitos Sociais e ainda tamb m traz em seu artigo 170 VIII a prote o busca pelo pleno emprego 1 Not cia veiculada no site da BBC Brasil em 12 01 2009 http Avww bbc co k portuguese publicada em lt http ultimosegundo ig com br bbc 2009 01 12 crise levou montadoras a demitir 35 mil 3290977 h tml gt Acesso em 22 04 2010 12 Diante de tais constata es fica revelada a import ncia da regulamenta o das rela es de trabalho para o ordenamento jur dico de uma na o ficando parte significativa do texto constitucional destinado a proteger a ativid
89. em rela o a outras rela es contratuais afins civis ou mercantis Dessa forma o trabalho a base para o exerc cio dos direitos do cidad o e reconhec lo implica consequentemente interligar o sujeito sua dignidade como pessoa e ao seu projeto igualit rio fixado em n vel coletivo no esbo o do art 9 2 CE Trabalhar a condi o de exerc cio de importantes prerrogativas de cidadania e a priva o dessa qualidade de maneira incorreta ou injustificada n o s implica a vulnera o do direito ao trabalho mas a dificuldade de exerc cio de outros direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente 188 BAYLOS Antonio Op cit p 24 189 Ibidem p 25 1 Ibidem p 29 19 A atividade de trabalhar representa portanto muito mais do que possibilitar a ao trabalhador sua forma de entrada no mercado de consumo representa efetiva condi o de exerc cio de cidadania tornando poss vel a intera o do trabalhador com diversos outros agentes sociais e com diversos outros aspectos que ultrapassam a pr pria rela o de trabalho Outro fator de destaque na Constitui o Brasileira de 1988 a preocupa o em trazer um rol de direitos sociais no t tulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais o que demonstra a preocupa o com princ pios e valores que ultrapassam a esfera meramente individualista No cap tulo Il dos direitos sociais encontram se elencados no art 6 ao 11 da Constit
90. empregado ou seja a preserva o da sa de no local de trabalho princ pio constitucional que se imp e sobre a negocia o coletiva Intelig ncia da Orienta o Jurisprudencial n 342 da SDI 1 do TST Recurso de revista conhecido e provido em parte BRASIL TST RR 14495 2002 900 04 00 6 4 T Rel Juiz Conv Jos Antonio Pancotti publicado no DJU em 11 11 2005 JURIS SINTESE 2010 814 FENYO Jos Luiz e CUNHA T lio Marcus Carvalho Op cit 815 Idem 267 Tal posicionamento revela se minorit rio na medida em que a maior parte da doutrina e da jurisprud ncia entendem que n o se mostra poss vel pactuar a exclus o de intervalos nem mesmo sua redu o Conforme bem acentua Amauri Mascaro Nascimento a obriga o imposta pela lei de concess o de intervalo intrajornada tem como finalidade garantir a restaura o de energias do organismo Jos Augusto Rodrigues Pinto esclarece ainda que o objetivo do intervalo possibilitar ao empregado em conformidade com a jornada de labor pelo mesmo praticada um per odo destinado ao repouso descanso e se alimenta o No mesmo sentido a ressalva de Alice Monteiro de Barros que argumenta que a manuten o dos intervalos intra e interjornadas revela se indispens vel na medida em que o trabalho realizado em jornadas prolongadas contribui para a fadiga f sica e ps quica conduzindo inseguran a no ambiente de trabalho Tendo como objetivo port
91. entre empregados com e sem registros com rela o ao sal rio m dio quantifica o hist rica referente situa o ocupacional na Regi o Metropolitana de S o Paulo e taxa de rendimento m dio conforme ocupa o e setor da atividade rotatividade anual do emprego formal no Brasil evolu o do n mero de contribuintes seguridade social p blica no Brasil e remunera o m dia devida ao trabalhador e obriga es sociais recolhidas seguridade p blica CACCIAMALI Maria Cristina Desgaste Op cit 580 Idem 193 Mas a autora ressalta que o uso indiscriminado da for a de trabalho pode levar a uma menor efici ncia na sua aloca o implicar em menor produtividade e pior desempenho econ mico no longo prazo Tal conjuntura mostrou se acentuada com a crise do poder de atua o e prote o estatal caracter stica da crise do Estado de Bem Estar Social Tanto para Ingo Wolfgang Sarlet quanto para Elaine Noronha Nassif a crise do Welfare State reflete o decl nio do sindicalismo e dos partidos de esquerda como consequ ncia do fim de produ o fordista de produ o e de acumula o que havia permitido no p s guerra a emerg ncia de importantes experi ncias social democr ticas Se no s culo XIX a Revolu o Industrial ocasionou uma ruptura de paradigmas gerando uma s rie de mudan as nas rela es sociais atualmente com a chamada Revolu o Tecnol gica novamente poss vel visualizar esse
92. es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 02 2 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 134 26 realidade Surge nova modelagem jur dica em vista dessa interven o que produz altera es estruturais significativas tanto do ponto de vista econ mico quanto do ponto de visto jur dico De um lado a fun o promocional do Estado que atrav s das san es positivas aplica o de consequ ncias favor veis ao sujeito que adota as medidas que devem ser cumpridas passa a estimular condutas socialmente desejadas Nesse contexto o Direito acresce fun o punidora a fun o premiadora diferenciando positivamente os sujeitos De outro lado a amplia o do rol de atividades p blicas a serem exercidas pelo Estado administrador e o consequente fortalecimento do Direito Empresarial Mostra se crescente a preocupa o em instituir garantias e proteger direitos fundamentais n o apenas de ordem negativa mas tamb m de ordem positiva O Estado passa a ter n o apenas um papel negativo de absten o como tamb m um dever positivo de prote o de direitos fundamentais Cabe ao Estado concretizar a ordem jur dica preservando os valores eleitos pela sociedade mesmo que para tal mostre se necess rio confrontar determinados valores e observar em cada situa o qual ser o procedimento mais adequado na aferi
93. es decorrentes do Decreto lei 229 de 28 de fevereiro de 1967 Antes de tais altera es insta destacar que o golpe de 1964 representou severo retrocesso s conquistas sindicais sendo que consoante acentua Adriano Laimer no final dos anos 70 os sindicatos pressionaram por reformas e democracia o que contribuiu para a convoca o da Constituinte que promulgou a Constitui o de 1988 o que afastou as restri es sindicais impostas pelos governos militares A Constitui o Federal de 1988 representou significativo avan o no que se refere busca pela prote o de direitos sociais e pelo reconhecimento do poder 298 sindical sendo adotado um sistema heter nomo de regulamenta o da atividade sindical que reconhece o sindicato como leg timo representante dos interesses dos 2 DE LUCA Carlos Moreira Op cit p 97 2 AIMER Adriano Guedes Op cit p 22 29 DE LUCA Carlos Moreira Op cit p 104 Ibidem p 107 108 297 LAIMER Adriano Guedes Op cit p 24 28 Embora n o se desconhe am as diversas cr ticas formuladas por te ricos e doutrinadores acerca da manuten o do sistema de unicidade sindical a manuten o da contribui o sindical compuls ria e a inviabiliza o da cria o de sindicato por empresa ou estabelecimento com a fixa o de base territorial n o inferior a um munic pio 110 trabalhadores garantido ainda o reconhecimento dos pactos negociais efetivados
94. est tica daquilo que vigente e estimulando o caminho para a compreens o do futuro Esta incompletude de compreens o n o constatada apenas quando analisados fatos novos tais como quest es envolvendo bio tica e biodireito mas ocorre tamb m quando se busca an lise a respeito de mat rias tais como as rela es entre o capital e o trabalho as exig ncias do mercado globalizado ou ainda quest es envolvendo necessidades acerca de flexibiliza o dos direitos trabalhistas apresentando uma s rie de questionamentos que n o s o resolvidos com a simples consulta norma posta ou aos anseios mercadol gicos Para responder a tais perguntas torna se imprescind vel uma abordagem valor stica dos fatos e situa es trazidos que dever o ser analisados desde que situados dentro da realidade posta e considerando o caso concreto feitas as necess rias pondera es de valores N o se busca todavia simplesmente rejeitar toda e qualquer normatividade positivada ou qualquer pensamento que tenha como ponto de base a compreens o mercadol gica 783 GROSSI Paolo Mitologias jur dicas da modernidade 2 ed rev e ampl Florian polis Funda o Boiteux 2007 p 25 Para uma melhor compreens o acerca de pondera o de princ pios ver a obra de ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentales Tradu o Ernesto Garz n Vald s Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 Ressalto ainda que para o Profes
95. estado e a forma o do direito do trabalhador do estado liberal ao estado neoliberal A abordagem paralela entre as formas de Estado ao longo da hist ria moderna e o papel desempenhado pelo Estado na prote o dos direitos fundamentais possibilita uma interessante reflex o a respeito do estudo em quest o na medida em que a atua o do Estado influenciou diretamente na concep o de fundamentalidade dos direitos N o poss vel imaginar a evolu o da esfera pol tica Estado sem uma evolu o na esfera jur dica Do mesmo modo que as diferentes percep es da realidade econ mica transformaram o Estado as diferentes formas de Estado refletiram de forma inequ voca na esfera econ mica S o rela es entrela adas e n o necessariamente contradit rias ou excludentes que deixaram marcas vis veis na compreens o dos valores e princ pios que deveriam ser protegidos e preservados Relevante destacar que n o h um padr o homog neo na an lise dos diferentes tipos de Estado S o manifesta es que possuem caracter sticas pr prias mas que trazem muitas fei es do modo anterior pois as transi es de atua o estatal n o s o abruptas mas carregam todo o peso da hist ria dos processos civilizat rios e revolu es sendo praticamente imposs vel uma diferencia o absoluta entre os modelos 3 GON ALVES Pedro Os servi os P blicos Econ micos e a Concess o no Estado Regulador In MOREIRA Vital
96. exig ncias de adapta o e as press es impostas pelos interesses econ micos acabaram por enfraquecer o poder de atua o sindical tornando a negocia o coletiva meio primordial de defesa de direitos trabalhistas verdadeiro mecanismo de restri o de garantias m nimas e viola o de direitos fundamentais A fragmenta o de interesses a descren a no poder de negocia o bem como a exist ncia de falhas estruturais internas na forma o dos sindicatos brasileiros contribu ram para o enfraquecimento das bases de atua o sindical A negocia o coletiva perde pouco a pouco o poder de barganha preocupando se cada vez mais em manter postos de emprego sendo que para tal aceita pactuar restringindo direitos m nimos sem qualquer preocupa o com a preserva o do n cleo essencial dos direitos fundamentais ocasionando efetivo retrocesso social Dentro desse contexto cabe indagar quais as limita es a essa pactua o e qual o novo papel que deve ser desempenhado pelo sindicato pelo Estado e por toda a sociedade dentro dessa nova realidade Palavras chave Flexibiliza o de direitos trabalhistas Negocia o coletiva Direitos fundamentais Sindicato Mundializa o do capital ABSTRACT Historically trade unions were important role in fighting and winning for better conditions of labor and maintenance and preservation of the interests of the working class who recognizing similarity in their claims united towards c
97. fr gil esperan a de conseguir por meio da precariza o das condi es de trabalho ao menos assegurar a manuten o dos empregos Destaca se ainda a inadequa o em se comparar a realidade negocial brasileira ou at mesmo da Am rica Latina com a realidade dos pa ses desenvolvidos que em sua grande maioria tiveram cumpridas as promessas do Estado de Bem Estar Social ao contr rio dos pa ses perif ricos que pouco presenciaram e vivenciaram as benesses de tal per odo todavia do mesmo modo s o submetidos atualmente a id nticos rigores e press es mercadol gicas Nesse sentido a inquieta o de Teixeira da Costa O autor afirma que se mostra dif cil aceitar maiores redu es salariais dos oper rios brasileiros ou ainda 9 GOSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 155 8 amp 0 Idem SS GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 235 21 7 cortes em benef cios e vantagens quando eles j recebem remunera o t o baixa e possuem um rol t o restrito de benef cios Do mesmo modo revela se inaceit vel tolerar jornadas longas ou at suplementares quando h numerosos jovens ingressando anualmente na popula o ativa e outros tantos trabalhadores aguardando emprego Ademais comparativamente a jornada brasileira revela se uma das mais extensas jornadas de labor do mundo ocidental moderno Enquanto os pa ses desenvolvidos reivindicam red
98. fundamentais dos trabalhadores Novos modelos de rela es jur dicas surgem assim e se desenvolvem e se manifestam na pr tica comercial e nas rela es sociais Embora revestidos de uma sutil apar ncia formal tais novas estruturas encontram se fundadas principalmente em posi es de desequil brio contratual tendo como escopo mesmo que indireto o regramento das normas abstratas de concorr ncia mercadol gica 59 Denominado por Giovanni Alves de nova fase do toyotismo que antes era restrito sendo na atualidade mais amplo sist mico justamente por exigir uma nova forma de subordina o do trabalho ao capital incorporando nova significa o nova captura da subjetividade oper ria ALVES Giovanni Op cit p 31 6 Ibidem p 23 24 Idem 2 Ibidem p 25 3 GIUGNI Gino Introducci n al est dio de la autonom a colectiva Granada Comares 2004 p 21 201 A administra o neoliberal da economia portanto revela se como um elemento de instabiliza o acentuada das rela es de trabalho na medida em que o novo par metro produtivo e sua demanda por uma produ o flex vel criam um ambiente que mesmo libertado da administra o neoliberal mostra se muito mais inst vel que o modelo fordista de produ o caracterizado por rela es produtivas e empregat cias duradouras A pactua o das condi es de trabalho deve levar em considera o todavia a real situa o do trabalhador n
99. garantia prevista no artigo 7 XXVI da Constitui o Federal de 1988 no atual contexto de mundializa o do capital possibilita a flexibiliza o dos direitos trabalhistas e a fragiliza o das condi es de trabalho Pretende se ainda descrever como tal movimento ocorre no mbito da atividade empresarial principalmente frente ao sistema constitucional brasileiro analisando se tais modifica es no contexto trabalhista estariam ou n o ferindo a cl usula ou princ pio de proibi o do retrocesso social e de preserva o de garantias m nimas Este estudo n o pretende analisar todas as modifica es ocorridas na legisla o trabalhista oriundas de processos de flexibiliza o pois mais pertinente ao objetivo da investiga o ater se de modo geral ao contexto em que as altera es decorrentes de negocia o coletiva ocorrem e quais os seus limites O presente estudo encontra se dividido em tr s cap tulos No primeiro buscar se apresentar a evolu o dogm tica dos direitos fundamentais sendo tra ado inicialmente um paralelo entre a evolu o da concep o de Estado do estado liberal S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho 14 passando pelo desenvolvimento e crise do estado de bem estar social regulador at o surgimento das premissas do estado neo
100. implementa o de medidas que implicam em retrocesso na prote o e efetividade destes direitos por v rios fatores dentre eles a diminui o da m quina estatal notadamente a assistencial e o desmantelo dos direitos trabalhistas mediante a flexibiliza o Fica clara a necessidade de que se realize uma pondera o e uma rigorosa an lise do contexto econ mico social e pol tico em geral antes de simplesmente se pleitear a aplica o de medidas de flexibiliza o trabalhista Sob pena de ofensa ao princ pio da proibi o do retrocesso social importante que se observe o n cleo essencial de direitos trabalhistas conquistados mesmo em face da crescente necessidade das empresas em conseguirem viabilizar a competitividade de seus produtos no mercado internacional Surge o discurso nesse contexto cada vez mais forte de que imprescind vel flexibilizar os direitos trabalhistas garantidos constitucionalmente Esse discurso se ap ia ainda na exist ncia de um cen rio de crescente aumento no ndice de desemprego e de subemprego principalmente nos pa ses de economia em desenvolvimento como o caso do Brasil 752 ALMEIDA Dayse Coelho A fundamentalidade dos direitos sociais e o princ pio da proibi o de retrocesso In Inclus o Social Bras lia v 2 n 1 p 118 124 out 2006 mar 2007 Idem 754 Idem 242 M rcio T lio Viana ao analisar as possibilidades de resist ncia do empregado em face
101. impostos ora como solu o conveniente ora como reflexo do incipiente processo de concretiza o constitucional cabendo a avalia o razo vel do caso concreto tampouco pode se utilizar tais condicionantes como fundamentos de viola o de direitos fundamentais que tem como base a manuten o da dignidade da pessoa humana Nesse sentido o posicionamento de Fl vio Galdino que entende que a exist ncia de observa o or ament ria n o deve ser encarada simplesmente como obst culo efetiva o dos direitos s cio fundamentais mas deve ser utilizada como instrumento para essa realiza o Aduz Galdino que se revela falho o argumento formulado com base na aus ncia de suporte de or amento com rela o a determinada despesa destinada efetiva o de direitos fundamentais e que leva em considera o t o somente a no o de custos como obst culo para tal Salienta que o verdadeiro motivo que inviabilizaria a concretiza o de direitos fundamentais n o a aus ncia de direcionamento or ament rio mas sim a op o pol tica de n o se gastar dinheiro com aquele mesmo direito 227 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina p 469 SARLET Ingo Wolfgang FIGUEIREDO Mariana Filchtiner Op cit p 30 Idem 23 GALDINO Fl vio Custos dos Direitos In TORRES Ricardo Lobo org Legitima o dos Direitos Humanos Rio de Janeiro
102. individual ou coletiva que resulte na elimina o ou restri o dos direitos sociais dos trabalhadores sob pena de acarretar direta viola o do princ pio em tela e de toda a principiologia que contempla a esfera laboral A inderrogabilidade ou indisponibilidade dos direitos trabalhistas representar sob tal perspectiva efetiva limita o da autonomia individual ou coletiva Mesmo diante do permissivo legal que reconhece a validade das negocia es coletivas tais negocia es encontrar o limita o n o cabendo aos sujeitos que negociam efetuar total ou parcialmente atos de disposi o sobre o n cleo essencial de direito trabalhistas salvo se para melhorar a condi o do trabalhador Como aponta Indal cio Gomes Neto a validade dos regramentos previstos no sistema jur dico depende da conformidade com o valores e princ pios eleitos pela Constitui o como fundamentais Dentro desse panorama de observ ncia valor stica que a norma coletiva deve ser encarada Aduz Gomes Neto que n o se deve ignorar o fato de que o ordenamento jur dico s v lido e eficaz quando seus regramentos mostram se n o apenas em se conformidade com as normas constitucionais como tamb m observam uma hierarquia entre as fontes formais de direito do trabalho Desse modo caso a conven o coletiva de trabalho n o obedece a essa hierarquia desrespeitando normas legais de conte do m nimo e de direito indispon vel a cl
103. interesses intragrupais divergentes e a necessidade de equilibrar anseios e optar por planos e metas que atendam o desejo social muitas vezes antag nico da forma mais adequada poss vel Verificando se nos conflitos do trabalho dos pac ficos aos mais violentos um agente desagregador das for as construtivas e ordenadoras da sociedade assumiu o 2 Para tratar da conceitua o de categoria o autor apresenta o entendimento de diversos autores tais como Di Marcantonio Balzarini Krotoschin Carnelutti Orlando Gomes Prosperetti Antonio lvares da Silva e Kelsen Ressalta a exist ncia de identidade de interesses entre categorias salientando que os interesses peculiares de determinados grupos podem alterar a estrutura e o dinamismo de valores basilares da sociedade salientando a import ncia do equacionamento dos mais diversos fatores para an lise do confronto entre interesses de categorias antag nicas Aponta os estudos de Russomano De Litala e Jean Dabin VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit 285 GOTTSCHALK Egon Felix Op cit p 128 286 Idem 287 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 30 108 Estado de logo posi o ativa no equacionamento por via jur dica dos interesses conflagrados No Brasil a organiza o dos trabalhadores se mostrou poss vel de um modo mais significativo apenas a partir da segunda metade do s culo XIX na medida em que a Constitui o de 1824 proibia qualquer forma de organiza
104. jur dico brasileiro vigente Dayse Coelho de Almeida salienta que o direito proibi o de retrocesso social consiste em importante conquista civilizat ria Argumenta que o conte do impeditivo 722 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia Op cit p 453 723 Idem p 454 7 Ibidem 233 deste princ pio torna poss vel brecar planos pol ticos que enfraque am os direitos fundamentais A autora sustenta que a proibi o do retrocesso funciona at mesmo como forma de mensura o para o controle de constitucionalidade em abstrato favorecendo e fortalecendo o arcabou o de assist ncia social do Estado e as organiza es envolvidas neste processo Como observado grande parte da doutrina ao buscar analisar o princ pio da proibi o do retrocesso social o faz com vistas a garantir que o legislador n o venha por meio de sua atua o a restringir e violar o n cleo b sico de direitos fundamentais do trabalhador Nesse sentido Paulo Ricardo Schier aduz que nas diversas sistematiza es dos limites das altera es legislativas encontra se a contempla o do princ pio da preserva o do n cleo essencial do direito restringido como limite intranspon vel ressaltando que este princ pio que imp e ao legislador uma barreira n o super vel no que tange com sua atividade restritiva de direitos fundamentais evitando que ocorra um processo de dessubstancializa o da Constitui o 7 Schier com
105. n o apenas a for a de trabalho mas tamb m a pr pria subjetividade oper ria que se v destitu da de sua principal fonte de conquistas 467 NEVES Tatiana de C ssia Melo Op cit p 280 281 48 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 71 489 ALVES Giovanni Op cit p 350 157 A fragmenta o oper ria em face de tais imposi es e em raz o de suas pr prias falhas estruturais enfraquece todo o movimento dos trabalhadores como destaca Giovanni Alves Por outro lado a crise do sindicalismo caracterizada pelas dificuldades de desenvolvimento de estrat gias sindicais de classe de confronto com o capital que caracterizou a CUT nos anos 80 Sob as novas condi es s cio hist ricas da mundializa o do capital as estrat gias n o conseguem ir al m do espa o econ mico corporativo Diante das provoca es do capital o sindicalismo classista do Brasil limitado em as esclerose organizacional e partid ria tem dificuldades crescentes em organizar a classe fragmentada e debilitada n o apenas no plano objetivo material mas no subjetivo ideol gico Vislumbra se ainda uma efetiva fragiliza o dos la os existentes entre os trabalhadores t o presentes no nascimento da vis o de trabalhadores como parte de um todo coletivo com interesses pr ximos e objetivos de luta comuns A reestrutura o produtiva imposta s empresas que buscam sobreviver no mercado internacional por meio do aumento
106. ncia nacional dispostos hierarquicamente Os sindicatos s o de primeiro grau ou de base competindo aos mesmos em raz o da maior proximidade com os trabalhadores o papel mais atuante Conforme o sistema legal vigente a negocia o coletiva atribui o do sindicato artigo 8 VI da CF 88 48 GOMES Orlando e GOTTSCHALK Elson Op cit p 589 4 DELGADO Maur cio Godinho Direito coletivo do trabalho Op cit p 77 0 Ibidem p 65 69 411 Idem 2 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical Op cit p 169 173 413 AROUCA Jos Carlos Op cit p 244 246 143 J as federa es e confedera es s o as associa es de c pula ou de segundo grau de modo que um grupo de sindicatos pode fundar uma federa o assim como um n mero de federa es pode criar uma confedera o De acordo com o disposto no artigo 8 Il da Constitui o Brasileira de 1988 a base territorial dos sindicatos ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados n o podendo ser inferior rea de um munic pio Adota se assim o sistema de unicidade sindical ou seja admite se a exist ncia de um s sindicato por cidade ou regi o para cada categoria profissional de modo que a defesa ou a representa o dos interesses da categoria pelo sindicato exercita se numa esfera geogr fica delimitada na qual h a exclusividade de atua o segundo o princ pio da unicidade O sindicato assim atua numa b
107. negocia o coletiva frente proibi o do retrocesso social Sarlet salienta que o reconhecimento e a garantia de direitos fundamentais t m sido consensualmente considerado uma exig ncia inarred vel da dignidade da pessoa humana assim como da pr pria no o de Estado de Direito j que os direitos fundamentais constituem explicita es da dignidade da pessoa de tal sorte que em cada direito fundamental se faz presente um conte do ou pelo menos alguma proje o da dignidade da pessoa Conclui o autor que a prote o dos direitos fundamentais pelo menos no que concerne ao seu n cleo essencial e ou ao seu conte do em dignidade evidentemente apenas ser poss vel onde estiver assegurado um m nimo em seguran a jur dica Na medida em que se pro be o retrocesso de garantias conquistadas consequentemente se busca a prote o n o apenas de direitos trabalhistas mas tamb m de toda a ordem jur dica na proibi o do retrocesso que se garante efetivamente a erradica o da pobreza e das desigualdades sociais possibilitando um amplo desenvolvimento do trabalhador bem como sua inser o na sociedade O reconhecimento absoluto e ilimitado das cl usulas fruto das negocia es coletivas possibilita no atual panorama de mundializa o do capital a flexibiliza o dos direitos trabalhistas a fragilza o das condi es de trabalho e constitui ofensa cl usula de proibi o do retrocesso social permitindo
108. negocia o coletiva teoria e pr tica jurisprudencial S o Paulo LTr 2004 305 Fundamentos do direito coletivo do trabalho nos Estados Unidos da Am rica na Uni o Europ ia no Mercosul e experi ncia brasileira Rio de Janeiro L men J ris 2005 Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo LTr 2006 SANTOS Roberto Rela es informais de trabalho numa estrutura sindical atualizada pap is novos para o sindicato e o Estado In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 SANTOS Ronaldo Lima Sindicatos e a es coletivas acesso justi a coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos 2 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2008 Teoria das Normas Coletivas 2 ed S o Paulo Ltr 2009 SANTOS Ursulino A conven o e o acordo coletivos na tica da nova Constitui o In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 SARLET Ingo Wolfgang Direitos fundamentais e direito privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In A Constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 Os direitos fundamentais sociais na Constitui o de 1988 Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 1 p 99 1
109. no Brasil legitima o mbitos de aplica o requisitos de validade ren ncia prorroga o den ncia suspens o extin o efeitos da extin o sobre os contratos individuais de trabalho intera o com outras normas e m todos t cnicas e tipos de interpreta o 26 NASCIMENTO Amauri Mascaro Op cit p 46 2 Idem 101 A propaga o de novos direitos bem como o reconhecimento do trabalhador como sujeito desses novos direitos conquistados reformulou o paradigma tradicional que considerava basicamente as concep es individualistas de prote o dos interesses sociais A observa o da realidade social demonstra que se torna mais eficaz a prote o dispensada a uma coletividade de trabalhadores eis que part cipes de uma mesma realidade tendo em comum hist rico de lutas trabalhistas e exist ncia de interesses pr ximos o que corrobora a legitimidade da atua o sindical O dinamismo espec fico das rela es sociais tornou percept vel a necessidade de se buscar tal prote o mas sem se desconsiderar a realidade e o panorama de mundializa o anteriormente apresentado As modifica es e altera es das rela es sociais impostas pelo dinamismo da economia atingiram e causaram modifica es nas mais diversas reas refletindo tamb m e diretamente na compreens o do papel a ser desempenhado pelo direito do trabalho Resta certo que o direito do trabalho ao longo de seu desenvolvimento foi marcado
110. no in cio da d cada de 80 nas escolas norte americanas de administra o sendo rapidamente adotado pela imprensa econ mica e financeira sendo acolhido paulatinamente pelo discurso pol tico neoliberal O termo era utilizado rotineiramente como possibilidade promessa a ser empregada alcan ada pelas empresas que atrav s de uma pol tica de reestrutura o e reorganiza o que considerasse o contexto internacional alcan ariam sucesso econ mico e fortalecimento Do mesmo modo tornaram se comuns pr ticas de reestrutura o considerando pensamentos transnacionais e interfronteiras Bauman define globaliza o como a nova desordem mundial ressaltando a sensa o cada vez mais frequente de que n o se tem mais controle sobre os fatos e situa es cotidianas e esclarece que o significado mais profundo transmitido pela id ia de globaliza o o do car ter indeterminado indisciplinado e de autopropuls o dos assuntos mundiais a aus ncia de um centro de uma comiss o diretora de um gabinete administrativo Georgenor de Sousa Franco Filho diferencia os termos globaliza o de transnacionaliza o ou multinacionaliza o identificando caracter sticas espec ficas em cada conceito Aduz que na globaliza o se constata a influ ncia da economia como centro das decis es mas verifica se a presen a ainda que t nue da atua o estatal como for a limitadora J a transnacionaliza o seria u
111. normas pelo Estado 129 SILVA Jos Afonso Op cit p 313 339 130 Idem 131 Idem 132 BRAGA Paula Sarno Op cit p 115 133 Idem 58 Essa inser o de valores e princ pios tornou poss vel de certo modo a amplia o das exig ncias pela concretiza o dos direitos s cio fundamentais afinal a partir dessa busca pela concretiza o de direitos que se estaria atendendo diretamente as bases formadoras do pr prio princ pio da dignidade da pessoa humana Maris lia Peglow Rosa e Cl vis Gorczevzki analisam os poss veis graus de exigibilidade dos direitos fundamentais tecendo ainda considera es acerca do papel e das caracter sticas dos direitos sociais e concluem que os mesmos s o fins de a o do Estado e n o limites de a o do Estado pois s o frutos de interven o estatal no campo econ mico e social raz o pela qual adquirem um significado pol mico quando se trata de desigualdades sociais e tens es sociais Salientam Rosa e Gorczevzki que a partir da conex o entre Constitui o lei e direitos fundamentais que se considera a positiva o dos direitos fundamentais sociais uma condi o essencial para a exist ncia dos direitos com efic cia social Os direitos sociais serviriam desse modo como base para garantir o exerc cios dos demais direitos fundamentais J Tatiana de C ssia Melo Neves situa os direitos sociais como dimens o dos direitos fundamentais do homem def
112. o sendo esta a decis o que mais se coaduna com a desejada efic cia da defesa e promo o dos interesses dos trabalhadores e empregadores A insurg ncia principal na quest o evolvendo a unicidade sindical imposta legalmente diz respeito portanto impossibilidade de escolha dos trabalhadores que n o podem buscar op es que lhes pare am mais adequadas selecionando assim sindicatos ativos s rios e comprometidos com a luta pela manuten o e conquista de garantias trabalhistas 46 MARTINS Karina Drumond Breves considera es sobre a pluralidade sindical In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 67 427 Idem 48 FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho Op cit p 67 429 MARTINS Karina Drumond Op cit p 68 4 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 225 147 Conforme Jos Edmilson de Souza Lima sem a unicidade legalmente imposta os sindicatos seriam obrigados a apresentar uma atua o mais ativa e comprometida objetivando a legitima o de suas bases Argumenta que sem a prote o imposta pela lei o movimento sindical obrigar se ia a buscar legitimidade em suas pr prias bases por meio de sua atua o e de seus resultados pois as chances de xito do movimento sindical voltariam a se apoiar nos pr prios trabalhadores e n o mais na legisla o Assim
113. o Federal Todavia ressalta Ingo Wolfgang Sarlet que deve ser ampliativa a interpreta o ao se buscar analisar a exigibilidade de direitos fundamentais do ser humano salientando que a n o exaustividade no sentido de uma abertura material do cat logo dos direitos fundamentais resulta inequivocadamente da circunst ncia de que artigo 5 8 2 da CF encerra uma aut ntica norma geral inclusiva impondo at mesmo o dever de uma interpreta o sintonizada com o teor da Declara o Universal dos Direitos do Homem Assim independentemente das classifica es acerca do conceito de direitos fundamentais e sua diferencia o com direitos humanos ou direitos do ser humano a interpreta o que deve prevalecer a no sentido mais ampliativo poss vel eis que condizente com a preocupa o de preservar a dignidade da pessoa humana sob todos os aspectos e do modo mais completo poss vel Raphaella Benetti da Cunha destaca que os direitos fundamentais em sua origem eram mecanismos de conten o do poder estatal e de garantia da livre iniciativa que evolu ram de acordo com a evolu o dos princ pios e valores sociais e esclarece que embora seja poss vel admitir a auto aplicabilidade do rol de direitos fundamentais tanto os listados expressamente na Constitui o de 1988 quanto aqueles SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 97 73 Ibidem p 98 74 Revela se todavia a preocupa o em n o se banalizar o conce
114. o do interesse social Relatam os autores Luiz Henrique Urquhart Cadermatori e Francisco Carlos Duarte que os estados sociais apresentaram em realidade a preocupa o de estabelecer e consolidar as garantias e princ pios de ordem substancial ao cidad o contribuindo com a evolu o e incremento da esfera dos direitos fundamentais Se tais direitos eram caracterizados at ent o como garantia de exerc cio de liberdades p blicas que se perfaziam sob um aspecto de atua o negativa do Estado frente ao cidad o vale dizer de absten o em face da sua esfera de liberdade com a consolida o do Estado de bem estar social e com o advento dos direitos sociais chamados tamb m de direitos fundamentais de segunda gera o estes passam a 2 GON ALVES Pedro Op cit p 177 2 Ibidem p 180 se CADERMATORI Luiz Henrique Urquhart DUARTE Francisco Carlos In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do Conpedi Salvador 2008 1 CD ROM 27 demandar uma atua o positiva do Estado a implementar novos direitos de ordem assistencial securit ria e trabalhista dentre outros Se antes se buscava apenas a n o interfer ncia estatal com o advento do estado de Bem Estar Social passa se n o apenas a exigir um sancionamento positivo mas tamb m uma postura garantidora de todas essa atividades consideradas indispens veis e essenciais sobreviv ncia da sociedade tais como s
115. o retrocesso de garantias conquistadas historicamente Trata se de um sistema completo que uma vez constatado e considerando a racionalidade econ mica exige a constru o de instrumentos que permitam impedir o 74 SALVADOR Luiz MORO Luis Carlos Reforma trabalhista e sindical o afastamento do estado das rela es trabalhistas como fator impeditivo a que o trabalhador conquiste a pr pria dignidade In Machado Sidney Gunther Luiz Eduardo Reforma trabalhista e sindical o direito do trabalho em perspectivas S o Paulo Ltr 2005 p 139 140 750 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 442 751 Idem 241 retrocesso de direitos trabalhistas sem no entanto ofender ou violar o disposto no artigo 7 XXVI da Constitui o Federal Dayse Coelho de Almeida destaca que em um pa s t o marcado pela desigualdade social como o Brasil os impactos do processo de globaliza o econ mica e as matizes neoliberais pol ticas fazem por brotar no constitucionalismo contempor neo a necessidade de elaborar formas de prote o dos direitos sociais em especial os trabalhistas garantindo o m nimo necess rio dignidade de vida Entende a autora que as imposi es mercadol gicas ocasionam a perda de controle estatal sobre sua economia interna atingindo seu poder de gest o imprimindo a es diretivas a favorecer ou desfavorecer a depender da ocasi o os direitos sociais A tend ncia que se observa nesse panorama a
116. o ultrapassaria 1 ue MARTINS Karina Drumond Op cit p 69 443 Idem 444 Idem 445 LIMA Jos Edmilson de Souza Op cit p 82 446 Idem 150 Todavia como a contribui o compuls ria para todos os 500 mil trabalhadores Jos Edmilson de Lima constata que o volume de dinheiro arrecadado anualmente tende a distanciar os dirigentes de qualquer compromisso mais s rio com campanhas de filia o realizadas nas bases Essa aus ncia de preocupa o e o distanciamento decorrente contribuem para a descren a na atua o sindical na medida em que grande parte dos trabalhadores n o reconhece nas lutas sindicais interesses comuns Adriano Guedes Laimer defende a tese de que em um sistema de liberdade sindical as contribui es sindicais deveriam limitar se s mensalidades e contribui o a ser estabelecida por assembl ia em raz o de contrata o coletiva realizada sempre considerando valores razo veis e a possibilidade de oposi o do contribuinte Argumenta Laimer que muitas entidades oferecem resist ncias em apoiar o fim imediato da contribui o sindical e da unicidade pelo fato de o atual momento ser de dificuldades de organiza o e perdas de associados ou de dificuldades de expans o dos mesmos Mas o autor ressalva que n o se pode negar que a continua o desse modelo somente poder acentuar as dificuldades das entidades profissionais e econ micas de terem uma maior rep
117. ou sem conflit las com a nova realidade Antonio Escostesguy Castro identifica como principais eixos da reforma sindical a consolida o de uma organiza o por local de trabalho e o fortalecimento de centrais por ramo de produ o sugerindo a amplia o do debate e a modifica o de quest es relativas a liberdade e autonomia sindicais regime de ampla negocia o coletiva nova vis o na solu o de conflitos sindicais e trabalhistas e revis o da legisla o de sustento em espec fico no que se refere ao direito informa o prote o contra atos anti sindicais estabilidade e imunidade de dirigentes sustenta o financeira das entidades ultratividade dos contratos e direito de greve ressaltando a necessidade de uma urgente adequa o de instrumentos de a o e mobiliza o adequados e uma reestrutura o permanente e articulada 5 505 AIMER Op cit p 79 6 PINTO Jos Augusto Rodrigues Reflex es em torno do registro sindical In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 54 507 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 189 170 Outras raz es que ensejariam a altera o nas condi es de solidariedade do movimento oper rio mundial descritas pelo autor Leonardo Melo e Silva seriam a superacumula o e disfun o entre os setores busca de novos patamares de produtividade e de inova o na organiza o do trabalho e o
118. parte para se dar ao art 14 da Emenda Constitucional n 20 de 15 12 1998 interpreta o conforme Constitui o excluindo se sua aplica o ao sal rio da licen a gestante a que se refere o art 7 inciso XVIII da Constitui o Federal grifos nossos BRASIL STF Plen rio Decis o un nime JURIS SINTESE 2010 261 O trabalhador teve provimento de seu recurso sendo acrescida condena o o pagamento de indeniza o equivalente s verbas rescis rias previstas em Lei inclusive FGTS e multa Por meio da pondera o constatou se que o fato da contrata o ter ocorrido de modo irregular eis que ausente aprova o em concurso p blico n o possibilitava a exclus o do direito de recebimento das verbas rescis rias pelos trabalhadores na medida em que mesmo nas contrata es regulares a ades o a PDI pressup e sempre o interesse em vantagens extraordin rias e n o o mero recebimento de verbas rescis rias impostas por Lei Houve em tal caso devida aferi o de valores e pondera o das quest es envolvidas restando certa a necessidade de preserva o de garantias m nimas da classe trabalhadora A busca pela preserva o dos direitos conquistados historicamente pelos trabalhadores constatada inclusive quando pactuada a restri o por meio de acordo ou conven o coletiva O Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regi o declarou a nulidade de cl usula firmada por meio de instrumento normati
119. permiss o de flexibiliza o dos direitos laborais reconhecidos constitucionalmente privilegia a negocia o coletiva em detrimento da negocia o individual procurando desta maneira criar ou estimular as condi es m nimas para a auto composi o dos lit gios trabalhistas sem contudo permitir a autonomia da vontade e da liberdade absoluta das partes na g nese e desenvolvimento dos contratos trabalhistas justamente objetivando a prote o do trabalhador que individualmente considerado revela se como parte jur dica e economicamente mais fr gil Nesse sentido as garantias e suas possibilidades de negocia o previstas nos incisos VI irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e 198 Art 52 XXIX a o quanto aos cr ditos resultantes das rela es de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais at o limite de dois anos ap s a extin o do contrato de trabalho Par grafo nico S o assegurados categoria dos trabalhadores dom sticos os direitos previstos nos incisos IV VI VIII XV XVII XVIII XIX XXI e XXIV bem como a sua integra o previd ncia social 197 ROMITA Arion Say o Op cit p 13 83 quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de
120. perseguidas pela sociedade O sindicato busca uma participa o ativa na vida nacional seja nas discuss es das pol ticas econ micas seja na defesa do meio ambiente e do patrim nio p blico Por isso alia se fun o de representa o a fun o pol tica que n o se confunde com atua o partid ria mas utiliza se de todas as formas pol ticas para poder contribuir com as mudan as da sociedade 3 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 187 188 524 AIMER Adriano Guedes Op cit p 83 175 Para evitar o processo crescente de descoletiviza o os sindicatos necessitam opor se flexibiliza o das normas de trabalho e esfor ar se para manter a padroniza o a fim de conservarem suas fun es de representa o e sobreviverem como institui es Ao mesmo tempo os sindicatos ter o de encontrar respostas capazes de conjugar os interesses das empresas com o ponto de vista dos empregados Para isto necessitam conservar algum poder de barganha No mesmo sentido os apontamentos de Ronaldo Lima dos Santos que entende que os sindicatos dever o ampliar a sua base de atua o em conformidade com a nova din mica social e de acordo com os m ltiplos interesses da contemporaneidade Argumenta que os sindicatos n o mais devem ter restrita a sua atua o a direitos exclusivamente da categoria ou a direitos estritamente decorrentes da rela o de emprego sendo necess ria a conside
121. por meio de instrumentos normativos Estabelecendo as estruturas basilares da esfera sindical prestigiou os interesses da coletividade ao reservar especial tratamento negocia o coletiva consoante destaca Carlos Moreira De Luca prestigiando os sindicatos imp s a obrigatoriedade de sua participa o nas negocia es coletivas de trabalho 79 Acompanhando o desenvolvimento hist rico da atua o sindical mostra se evidente o papel relevante desempenhado pelos sindicatos nas lutas pelas conquistas trabalhistas e pela formula o de um ponto de equil brio nas rela es desequilibradas entre empregados e empregadores Inserida nas rela es entre capital e trabalho e por assim dizer na ordem econ mica nacional a a o dos sindicatos para a promo o dos interesses transindividuais um dos principais meios de tutela da valoriza o do trabalho humano da fun o social da propriedade e do meio ambiente al m da busca do pleno emprego e da redu o das desigualdades sociais art 170 CF Contudo por uma s rie de fatores externos e estruturais que ser o apresentados ao longo do presente estudo constata se que em determinado momento hist rico de forma progressiva e desconforme o sindicato n o conseguiu mais sustentar o papel de equilibrador das rela es negociais entre empregados e empregadores perdendo de certo modo a for a de barganha e consequentemente a for a de prote o que garant
122. profundamente pelo seu car ter din mico se de certo modo os regramentos trabalhistas tinham como interesse principal propiciar o desenvolvimento econ mico social na mesma propor o objetivava preservar a pessoa do trabalhador como ser inserido no processo de produ o sem obstar por isso o progresso econ mico Todavia diversas s o s cr ticas formuladas aos regramentos que buscam trazer qualquer tipo de prote o a direitos trabalhistas sob o argumento de que tais prote es consideradas por muitos como excessivas inviabilizariam as negocia es comerciais impedindo o amplo desenvolvimento econ mico O Estado passou a abdicar de seu papel de tutela inserindo no ordenamento jur dico cada vez maiores altera es flexibilizadoras 25 SANTOS Ronaldo Lima Op cit p 25 28 Idem 102 A pr pria fal ncia do estado de bem estar social e a crise do Estado que n o se mostrou capaz de atender a todas as necessidades da coletividade apontam para a necessidade de se buscar a prote o dos direitos trabalhistas tamb m por outras vias que ultrapassam a prote o estatal Dentro desse contexto mostra se necess rio compreender o papel do sindicato como agente de negocia o no interesse e para a prote o dos direitos dos trabalhadores Para Ronaldo Lima Santos verifica se a exist ncia de tr s id ias b sicas e constantes na forma o do conceito de sindicato associa o represe
123. que deve preponderar o mais forte sem preocupa o de subordinar interesses econ micos aos princ pios morais e jur dicos Tal situa o revela uma ineg vel dicotomia de interesses e acirrados debates entre defensores de doutrinas liberais e doutrinas sociais Enoque Ribeiro Santos esclarece que o incremento da concorr ncia e da competitividade comercial decorrente do momento atual de racionalidade econ mica vem exigindo maior produtividade empresarial melhor qualidade dos produtos e CRUZ lvaro Ricardo Souza Op cit p 7 5 GOMES Cipriani Miriam Op cit p 217 51 COSTA Orlando Teixeira da O direito do trabalho na sociedade moderna S o Paulo Ltr 1999 p 63 52 Ibidem p 64 35 servi os al m de redu o de custos com as consequ ncias no n vel do emprego na flexibiliza o das normas de prote o do trabalhador Aduz que as altera es almejadas representam efetiva intensifica o do debate pol tico entre os defensores do Estado Social e os adeptos do Estado Liberal salientando que houve bvia ado o de distintos caminhos em cada posicionamento acerca do papel e da atua o dos poderes p blicos frente s rela es de trabalho Resta certo que esse novo contexto inserido num cen rio de privatiza es e liberaliza es exige a compreens o no sentido de que o funcionamento do mercado n o poss vel sem o reconhecimento da liberdade de concorr ncia No plano ide
124. que o trabalho humano seja explorado sem a contrapartida do social e da pr pria prote o da dignidade humana 7 Dentro dessa vis o os valores assumem ent o um importante papel posto que estabelecidos em conformidade com as necessidades do pr prio homem traduzindo assim as reais expectativas de cada comunidade e al m dela observando os anseios globais dentro de cada contexto considerado Tra ado o panorama busca se uma revis o acerca das necessidades do mercado capitalista frente aos anseios valor sticos da sociedade p s moderna 770 GROSSI Paolo Op cit p 57 da MAIOR Jorge Luiz Souto Rela o de emprego e direito do trabalho S o Paulo LTr 2007 p 298 Idem 249 Assim o reconhecimento da negocia o coletiva deve ser considerado em conjunto com a previs o existente no artigo 8 III que prev que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em quest es judiciais ou administrativas N o resta d vida portanto que tal regramento al m de representar norma de car ter sindical trata de efetiva norma tipicamente garantidora de direitos fundamentais devendo ser interpretada em conformidade com os preceitos constitucionais que buscam garantir direitos aos trabalhadores O contexto hist rico demonstra que o sindicato surgiu para fortalecer o poder de negocia o dos trabalhadores que individualmente encontravam se desprotegidos e s
125. que s o feitas hoje objetivando substituir as regras provenientes do Direito do Trabalho da 2 Revolu o Industrial por normas que promovam a extin o de tutelas laborais s o caracter sticas do momento atual que segundo Antonio Escosteguy Castro faria o trabalho retornar condi o de plena mercadoria n o mediada pelo humanismo do Direito Arnaldo S ssekind ao tratar do tema flexibiliza o defende justamente que esta n o pode existir sem a presen a de normas gerais oriundas do Estado que estabele am um patamar m nimo de direitos a serem respeitados obrigatoriamente e NASCIMENTO Amauri Mascaro Op cit p 122 53 DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Op cit p 21 54 BAUMAN Zygmunt Op cit p 112 SS Ibidem p 113 5 GASTRO Antonio Escosteguy p 12 57 S SSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho Rio de Janeiro Renovar 1999 p 34 185 S ssekind acredita que a desigualdade em termos de desenvolvimento que permeia as diversas regi es do pa s leva dificuldade de representa o pela via sindical senso motivo suficiente para justificar a exist ncia de normas imperativas e indispon veis O autor embasa seu entendimento no texto constitucional que estabelece em seu art 1 que um dos fundamentos do Estado Democr tico de Direito a dignidade da pessoa humana O autor conclui o que nos parece inconceb vel posto que socialmente inaceit vel e politic
126. regramentos econ micos que exigem severas adapta es na forma de se compreender a rela o laboral enfraquece o poder sindical que desprestigiado pouco a pouco perde seu poder de barganha Assim a negocia o coletiva instrumento historicamente protetor de interesses da categoria profissional passa a agir como instrumento de regula o de interesses econ micos em desfavor dos interesses dos trabalhadores Na dicotomia de interesses do empregador propriet rio dos meios de produ o e dos empregados donos de sua pr pria for a de trabalho os sindicatos atuaram proporcionando equil brio a uma situa o economicamente desequilibrada tornando poss vel mediar interesses e efetuar pactua es e negocia es em prol dos trabalhadores Mas com a diminui o nas taxas de sindicaliza o e com a fragmenta o de interesses passa se a questionar se n o existe uma atual crise na efetiva representatividade do sindicato A crise significaria uma invers o no papel hist rico de prote o de direitos desempenhado pelos sindicatos se inicialmente eles buscavam proporcionar equil brio na negocia o entre empregador e empregados tendo como escopo a conquista e preserva o de direitos num panorama de crise tal poder de barganha diminui drasticamente de modo que eventual pactua o al m de n o acarretar melhorias nas condi es dos trabalhadores muitas vezes atua de modo inverso restringindo direitos e garantias m n
127. republicana de 1891 que foi a fonte inspiradora da Constitui o portuguesa de 1916 que continha dispositivo praticamente igual quele Assim os direitos sociais devem ser enquadrados na categoria de direitos fundamentais sendo objeto portanto de especial tutela protetiva na medida em que consagrados como cl usulas p treas Os direitos s cio trabalhistas constituem nessa linha de abordagem aut nticos direitos fundamentais da pessoa humana de modo que h que ser feita em seu favor na an lise do ordenamento jur dico certo esfor o interpretativo amplo e l gico no sentido de restar evidenciado que exatamente na tutela dos direitos trabalhistas que o Estado encontra sua pr pria raz o de ser motivo pelo qual devem ser defendidos e concretizados Nesse contexto embora apresentada a distin o entre direitos humanos e direitos fundamentais mostra se adequada a inser o dos direitos sociais como direitos fundamentais do ser humano inexistindo contradi o alguma entre estes direitos que se complementam abarcando uma s rie de situa es poss veis 149 MAIA Rodolfo Tigre Op cit p 16 17 150 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 59 63 1 3 1 O Direito fundamental ao trabalho digno Interessante dentro do panorama tra ado buscar situar o direito ao trabalho digno analisando a fundamentalidade do valor trabalho e sua rela o com o princ pio da dignidade da pessoa humana na atualidade bem c
128. restou conquistado inicialmente em n vel meramente formal 5 A busca atual revela a preocupa o n o apenas em alcan ar uma igualdade material que traga possibilidades de condi o de exerc cio de direitos a todos mas tamb m alcan ar uma concretiza o desses direitos em especial no que se refere aos direitos s cio fundamentais A fundamentalidade dos direitos sociais todavia n o encontra consenso H interessantes e divergentes posi es doutrin rias que defendem a n o fundamentalidade dos Direitos Fundamentais na Constitui o Federal em contrapartida aos posicionamentos defensores da fundamentalidade dos direitos sociais Jos Carlos Vieira de Andrade utiliza como crit rios para aferi o de fundamentalidade dos direitos a an lise da essencialidade do direito buscando constatar a presen a nuclear de um relevante radical subjetivo qual seja a exist ncia 4 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 38 115 Idem 54 de posi es jur dicas subjetivas tidas por fundamentais e vinculadas a todos os indiv duos ou ao menos a categorias abertas desses Procura o mesmo autor tamb m averiguar a exist ncia de uma fun o garantidora ou protetiva desses direitos essenciais salientando que a consagra o de um rol de direitos fundamentais corresponder a uma inten o espec fica de atender a uma dada concep o do ser humano consent nea com o evolver hist rico cultural e social
129. restringir ou suprimir direitos consolidados sem que tal a o implique em viola o ao texto constitucional 825 STUCHI Victor Hugo Naz rio Op cit 28 Certo quando j vigente Constitui o se editou lei integrativa necess ria plenitude de efic cia pode subsequentemente o legislador no mbito de sua liberdade de conforma o ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito constitucional program tico ou de efic cia limitada mas n o pode retroceder sem violar a Constitui o ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela aus ncia da complementa o legislativa ordin ria reclamada para implementa o efetiva de uma norma constitucional grifos nossos BRASIL STF ADIn 2065 0 DF Rel Min Sep lveda Pertence J publicado em 17 02 2000 JURIS SINTESE 2010 272 Embora tal entendimento seja apresentado com a finalidade de estabelecer limita o atividade do poder legislativo mostra se plenamente poss vel a aplica o do entendimento na an lise de cl usulas pactuadas por meio de negocia o coletiva Frise se ainda que mesmo nos casos de flexibiliza o de direitos expressamente autorizados caber a efetiva an lise do caso concreto bem como a necessidade de observ ncia do n cleo essencial do direito em discuss o na medida em que n o se constata no texto constitucional autoriza o para supress o ou extin o de direitos historicamente conqui
130. s se mostra poss vel todavia se todos os cidad os dessa sociedade tiverem garantidas a simetria de oportunidades e a igualdade de condi es independentemente de quaisquer outras situa es internas ou externas Apenas desse modo se mostra poss vel preservar a multipluralidade t pica e desej vel de uma democracia consolidada Nesse sentido a ressalva de lvaro Ricardo Cruz que entende que o paradigma do Estado Democr tico de Direito n o apenas incorporou em seu rol de direitos fundamentais novas rela es jur dicas como aquelas atinentes aos direitos difusos mas tamb m renovou a concep o de outros direitos salientando que assim a semi tica jur dica do direito igualdade ampliou seu campo de incid ncia e sua plurissignifica o revelando se indispens vel sob a tica da dignidade humana Se o per odo atual consagra uma racionalidade predominantemente econ mica que exige a libera o do mercado e a observ ncia de regras internacionais de concorr ncia a atua o do Estado deve observar o panorama externo mas sem descuidar da preserva o de direitos fundamentais conquistados historicamente O papel desempenhado pelo Estado ao longo das altera es hist ricas pol ticas e sociais vivenciadas pelo mundo ocidental moderno efetivamente influenciou na compreens o de valores e direitos considerados fundamentais pela sociedade Se num primeiro momento as liberdades individuais atingiam um patamar e
131. se viabilizar retrocesso social Nesse sentido o entendimento da 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho que ao analisar as pactua es coletivas que traziam em seu bojo cl usulas restritivas 309 FENYO Jos Luiz e CUNHA T lio Marcus Carvalho Validade das negocia es coletivas quanto redu o do intervalo intrajornada Dispon vel em lt http www fenyoecunhaadvocacia com br w2 artigos Validade pdf gt Acesso em 02 mai 2010 810 SARLET Ingo Wolfgang Op cit 811 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit 265 de direito apresentou argumento no sentido de que o reconhecimento dos acordos e conven es coletivas n o prev o desrespeito s garantias m nimas de trabalho legalmente asseguradas mas apenas estabelece a flexibiliza o de alguns direitos trabalhistas mediante acordo ou conven o coletiva esclarecendo ainda que flexibilizar no entanto n o o mesmo que suprimir direitos A autoriza o constitucional que possibilita certa flexibiliza o da jornada n o permite todavia a supress o de horas in itinere ou ainda a redu o indiscriminada de intervalos ou outras viola es Consoante constou no ac rd o proferido pela 1 Turma do TST n o encontra amparo no ordenamento jur dico a supress o mediante acordo ou conven o coletiva de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de car ter cogente Mostra se poss vel portanto apenas a flexibiliza o de alguns direitos trab
132. sociais no inciso VII do artigo 170 Assim al m de se buscar o desenvolvimento econ mico mostra se primordial oferecer condi es de desenvolvimento social que possibilitem a inser o do trabalhador na sociedade 575 COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo do trabalho Op cit p 43 191 Maria Cristina Cacciamali abordando principalmente as transforma es ocorridas no Brasil a partir da d cada de 90 corrobora a tese de que muito embora tenha ocorrido indiscut vel crescimento econ mico com a abertura da economia tal crescimento n o se mostrou suficiente para gerar um volume de empregos adequado ao crescimento da popula o economicamente ativa resultando ao contr rio em expressiva redu o de m o de obra Ressaltou se que com o processo de reestrutura o produtiva e os mecanismos tecnol gicos implementados aliados s exig ncias de competitividade do mercado houve uma efetiva transforma o nas rela es de trabalho prevalecendo pr ticas de subcontrata o e de subemprego Muito embora as pol ticas p blicas desenvolvidas entre os anos 80 e 90 tenham permitido um efetivo crescimento econ mico que culminou com a estabiliza o da economia com o Plano Real uma s rie de fatores tais como o processo descont nuo de privatiza es das empresas estatais a n o implementa o de uma reforma fiscal de fundo o desgaste do aparelho estatal e das institui es do mercado de trabalho a perda de fo
133. sociais e o princ pio da proibi o de retrocesso n Inclus o Social Bras lia v 2 n 1 p 118 124 out 2006 mar 2007 61 A resolu o da quest o mostra se bastante simples se adotado o entendimento de que tanto os direitos individuais quanto os coletivos s o cl usulas p treas em face da orienta o hermen utica emanada do pr prio art 5 8 2 da Constitui o de 1988 Adv m dessa compreens o a natural inst ncia da juridicidade e da efetividade plena dos direitos fundamentais s cio trabalhistas que na condi o de cl usulas p treas devem ser tidos e respeitados pelo Estado como direitos equipar veis aos direitos individuais no que concerne sua fun o prec pua e sua estrutura jur dica no ordenamento Uma vez que o sistema jur dico acolheu os direitos fundamentais com destacada import ncia tanto por meio das normas originariamente nacionais como em fun o daquelas estrangeiras que ingressaram conforme interpreta o dos 88 2 e 3 do artigo 5 da Constitui o de 1988 os mesmos passam a apresentar o poder para serem cobrados quanto sua concretiza o por meio do implemento de pol ticas p blicas Estatais que os viabilizem No mesmo sentido entendimento de Rodolfo Tigre Maia que reputa como dotados de efic cia imediata os direitos sociais fundamentais com base na interpreta o sistem tica do texto constitucional Maia sustenta que principalmente em raz o de have
134. trabalho consiste em um primeiro momento numa revis o bibliogr fica das principais correntes de pensamento acerca dos conceitos de direitos s cio fundamentais mundializa o do capital flexibiliza o trabalhista negocia o coletiva e cl usula de proibi o do retrocesso social considerando sempre a perspectiva da atividade empresarial em espec fico no que se refere rela o empregado e empregador A revis o bibliogr fica dever buscar apresentar conceitos formulados por autores consagrados sendo estendida ainda aos recentes trabalhos acad micos produzidos por pesquisadores individuais e ligados s universidades em uma tentativa de mapear as perspectivas daqueles que pensam a negocia o coletiva e a preserva o de direitos fundamentais cientificamente Por meio de pesquisa bibliogr fica da doutrina e jurisprud ncia buscar se realizar o levantamento dos posicionamentos a respeito da flexibiliza o dos direitos trabalhistas bem como acerca dos limites e possibilidades da negocia o coletiva Ademais procurar se entender os reais motivos da alegada necessidade de implementa o de medidas flexibilizadoras de direitos trabalhistas seus aspectos positivos e negativos buscando a forma o de uma an lise cr tica da rela o negocial coletiva e de seu desenvolvimento frente s mudan as proporcionadas pela mundializa o 19 1 A EVOLU O DOGM TICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 1 Os modelos de
135. trabalho e XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva No artigo 8 ao 11 o legislador passou a estabelecer os regramentos referentes liberdade de associa o sindical vedando ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical e trazendo ainda as seguintes garantias V ningu m ser obrigado a filiar se ou a manter se filiado a sindicato VI obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho VII o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organiza es sindicais VIII vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de dire o ou representa o sindical e se eleito ainda que suplente at um ano ap s o final do mandato salvo se cometer falta grave nos termos da lei Assegurou se o direito de greve a participa o dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rg os p blicos em que seus interesses profissionais ou previdenci rios sejam objeto de discuss o e delibera o bem como a elei o de representante dos trabalhadores em empresas com mais de duzentos empregados com a finalidade exclusiva de promover lhes o entendimento direto com os empregadores O presente direito do trabalho superou as id ias cl ssicas do contratualismo surgindo como um ramo no qual se tem dado nfase ao direito coletivo ou seja
136. trabalho produtivo a necessidade de desenvolver um esfor o permanente de incorporar os setores atrasados da m o de obra e a imposi o da necessidade de reavaliar as regras que regulam as rela es de trabalho de modo a n o perder competitividade frente aos concorrentes internacionais Essa reavalia o de regras que regulam as rela es trabalhistas tem implicado basicamente na imposi o de medidas flexibilizat rias que viabilizem maiores facilidades no campo das pactua es econ micas internacionais Nos dizeres de Antonio Baylos o contexto atual ressaltaria os elementos sociais mais cr ticos acentuando os problemas e as d vidas suscitadas acerca do papel do sindicato Ao introduzir a dimens o mundial como panorama necess rio na contraposi o dos interesses relacionados estrutura laboral a mundializa o do capital tornaria mais not ria a dificuldade dos sindicatos em atuar sob novas condi es A dificuldade residiria justamente em avaliar at que ponto seria poss vel flexibilizar direitos sem violar esses direitos sem causar retrocesso social aos trabalhadores 464 COSTA Orlando Teixeira da O direito do trabalho Op cit p 63 485 Idem 4 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade Op cit p 21 156 Destaca Tatiana C ssia Melo Neves que j se constata na rela o trabalhista brasileira um alto grau de flexibiliza o H grande facilidade na admiss o e dispensa
137. viola o de garantias m nimas Se a pr pria Constitui o procura reservar os direitos dos trabalhadores enquanto direitos e garantias fundamentais nada mais justific vel que o ramo especializado do direito que tem como valor ontol gico a prote o do trabalhador busque garantir a exist ncia digna deste reconhecendo como m nimos os direitos trabalhistas estampados na Constitui o Muito embora a Constitui o traga uma s rie de prote es e garantias ao trabalhador o texto constitucional n o foi alheio s possibilidades de mudan as muito pelo contr rio trouxe a possibilidade de altera es contratuais inclusive no tocante possibilidade de redu o salarial conforme artigo 70 VI atrav s da atua o sindical Desse modo as possibilidades de flexibiliza o previstas na Constitui o atual dependem em grande parte das negocia es intermediadas pelos sindicatos atrav s dos acordos e ou conven es coletivas 739 GOMES Dinaura Godinho Pimentel Op cit p 48 74 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional Op cit 7 DELGADO Maur cio Godinho Op cit p 313 238 Insta ressaltar entretanto que uma vez que os direitos trabalhistas s o frutos de conquistas da classe trabalhadora conv m analisar a import ncia do princ pio da indisponibilidade de tais direitos que objetivam proteger garantias dignas de labor Nesse panorama n o se revela poss vel a negocia o seja ela
138. 2 85 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 32 33 SS Idem 87 SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos Op cit p 133 8 COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 155 216 Argumenta que a concep o que se possui a respeito das negocia es leva em considera o o fato de que prefer vel admitir um emprego pouco protegido do que a falta absoluta de emprego Em raz o de tal argumento que os Estados t m permitido uma s rie de alternativas contratuais at picas em contrapartida rela o de trabalho permanente Alerta o autor que essas formas flex veis de contrata o laboral embora vistas com simpatia por governantes e empregadores s o vistas com justa raz o como um perigo pelos trabalhadores e por suas organiza es sindicais Miriam Cipriani Gomes tamb m constata que a id ia de evitar um mal maior despedida coletiva como exemplo tem sido causa do enfraquecimento e da perda das garantias trabalhistas fundamentais transformando em preocupa o central a necessidade do mercado globalizado e a quest o do desemprego e minorando os valores da tica da dignidade e da justi a al m de retirar do homem trabalhador e do trabalho a essencialidade que tem na sociedade Nesse contexto destitu do de efetivo poder de barganha e pressionado pela racionalidade econ mica emergente o sindicato aceita transigir a redu o de direitos e garantias m nimas com a
139. 21 2001 O estado social de direito a proibi o de retrocesso e a garantia fundamental de propriedade Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 4 p 102 127 2001 306 A efic cia do direito fundamental seguran a jur dica dignidade da pessoa humana direitos fundamentais e proibi o de retrocesso social no direito constitucional brasileiro Revista brasileira de direito p blico Belo Horizonte v 3 n 11 p 111 156 out dez 2005 efic cia dos direitos fundamentais 8 ed rev e atual Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 SARLET Ingo Wolfgang FIGUEIREDO Mariana Filchtiner In TIMM Luciano Benetti Orgs Direitos fundamentais or amento e reserva do poss vel Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 A assim designada proibi o de retrocesso social e a constru o de um direito constitucional comum latino americano Revista Brasileira de Estudos Constitucionais Belo Horizonte v 3 n 11 p 167 204 jul set 2009 Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais contributo para um balan o aos vinte anos da Constitui o Federal de 1988 Revista do Instituto de Hermen utica Jur dica 20 Anos de Constitucionalismo Democr tico E Agora Porto Alegre Belo Horizonte 2009 p 163 206 SARMENTO Daniel Direitos Fundamentais e Rela es Privadas Rio de Janeiro Editora L men Juris 2006 prote o judicial
140. 342 Dispon vel em lt http www tst jus br gt Acesso em 02 mai 2010 269 intrajornada acresceu Orienta o Jurisprudencial n 342 o inciso Il que traz a seguinte reda o Il Ante a natureza do servi o e em virtude das condi es especiais de trabalho a que s o submetidos estritamente os condutores e cobradores de ve culos rodovi rios empregados em empresas de transporte p blico coletivo urbano v lida cl usula de acordo ou conven o coletiva de trabalho contemplando a redu o do intervalo intrajornada desde que garantida a redu o da jornada para no m nimo sete horas di rias ou quarenta e duas semanais n o prorrogada mantida a mesma remunera o e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem n o descontados da jornada grifo nosso que se referia ao julgamento de a o Conforme julgamento de ac rd o anulat ria apresentada pelo Minist rio P blico do Trabalho com o objetivo de declarar a nulidade das cl usulas que suprimiam o intervalo intrajornada dos trabalhadores celebradas entre o Sindicato dos Condutores de Ve culos Rodovi rios e Trabalhadores em Transportes de Cargas em Geral e Passageiros no Munic pio do Rio de Janeiro e o Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Munic pio do Rio de Janeiro na Conven o Coletiva de Trabalho 2001 2002 entendeu se com base na teoria do conglobamento que na hip tese em an lise inexi
141. 4 LAIMER Adriano Guedes Op cit p 19 275 PINTO Almir Pazzianotto Sindicalismo em crise In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 244 105 O que de in cio representou uma forma de resist ncia e de assist ncia em face das prec rias condi es de labor pouco a pouco se consolidou num movimento organizado espec fico para a defesa dos interesses dos trabalhadores Consoante destaca o autor Paulo Em lio Ribeiro Vilhena o agrupamento social entretido por la os de identidade similaridade ou conexidade de condi es de vida em raz o do trabalho ou atividade firmou se como o centro do interesse sobre o qual o ordenamento jur dico assentou toda a t cnica instrumental que vai finalizar a an lise de anseios coletivos Da encontrar se tal ponto ligado id ia de categoria econ mico profissional suposto p lo de atra o que leva uma outra Ronaldo Lima dos Santos esclarece que posteriormente a aproxima o corporal entre as pessoas e a uniformidade de sentimentos despertaram uma consci ncia coletiva e identificaram um novo grupo social o dos trabalhadores dos prolet rios cuja face se delineou com desvincula o entre trabalhador e instrumentos de produ o fato que n o se encontrava no regime de trabalho artesanal das corpora es no qual os meios de produ o pertenciam via de regra aos pr prios trabalhadores 7
142. 8 Guedes Laimer aponta o ainda presente modelo corporativista como entrave para uma adequada atua o sindical voltada efetiva prote o dos direitos fundamentais dos trabalhadores Argumenta que esse modelo que sobreviveu inclusive Constitui o democr tica de 1988 que restabeleceu os par metros democr ticos para a sociedade brasileira mas manteve o corporativismo na rea das rela es do trabalho inviabiliza a efetiva atua o do sindicato no desenvolvimento de seu papel de buscar a solu o de conflitos e a prote o dos interesses dos trabalhadores pelo mesmo representados na medida em que estabelece limites inadequados a o dos sindicatos em face das complexas exig ncias atuais Incumbe ao Estado ainda garantir regras e instrumentos adequados para incentivar uma equilibrada negocia o coletiva bem como o cumprimento das normas que objetivem beneficiar empregados Se na origem a mera presen a dos sindicatos dos empregados bastava para trazer o equil brio necess rio negocia o coletiva entre empregados e empregadores com a crise no seu poder de atua o decorrente como visto de fatores externos e internos sua estrutura tal n o se mostra mais suficiente No contexto de mundializa o do capital e de predomin ncia da racionalidade econ mica e de individualismo a principal preocupa o e o desafio atual a ser encarado pelo sindicato numa tentativa de revitaliza o de seu papel
143. 9 CHESNAIS Fran ois Op cit p 27 154 fragmenta o do processo laboral terceiriza es subcontrata es explora o de m o de obra de baixo custo Dayse Coelho destaca que muito embora a modernidade ganhe novas dimens es e qualifica es com a introdu o e consolida o da mundializa o da economia a exclus o constitui uma amea a real e direta modernidade destruindo um de seus espa os essenciais o da igualdade na medida em que subjugados os demais interesses s perspectivas econ micas Argumenta que para que se mostre poss vel a redefini o da modernidade e consequente supera o dessas tend ncias de exclus o torna se imprescind vel uma maior participa o do Estado na resolu o dessas novas problem ticas o que de certo modo se contrap e aos interesses mercadol gicos de redu o do papel estatal Sem a presen a de um Estado de Direito e sem os pressupostos viabilizadores de uma tica limitadora das press es e anseios econ micos a modernidade como ponto de reconhecimento do ser humano como sujeito de direitos tende a desaparecer Nesse contexto que se constata a influ ncia do processo de mundializa o sobre o esgotamento da modernidade pois ele retira poderes do Estado esgar a o simultaneamente para fora internacionaliza o da produ o e para baixo controle do crescimento da desigualdade Chesnais traz como exemplo dessa desvaloriza o do humano em fa
144. A DA LEI N 11 496 2007 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO ELASTECIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO POR MEIO DE ACORDO COLETIVO EFIC CIA DO ACORDO COLETIVO MESMO SEM A PACTUA O DE QUALQUER CONTRAPRESTA O INDEVIDO O PAGAMENTO DAS 7 2 E 8 HORAS COMO EXTRAORDIN RIAS S MULA N 423 DO TST 1 O art 7 XIV da Constitui o Federal de 1988 estabelece jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento mas permite que a empresa fixe jornada superior a seis horas mediante negocia o coletiva 2 Ressalte se que o acordo coletivo celebrado entre as partes tem for a de lei devendo por isso ser respeitado conforme o disposto no art 7 XXVI da Carta Magna 3 Dessarte existindo acordo coletivo no sentido de estabelecer a jornada de 8 oito horas para trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento n o h de se falar em pagamento das 7 e 8 horas como extraordin rias pois se assim n o fosse n o haveria raz o de ser da ressalva feita no inciso XIV do art 7 da Carta Magna 4 Registre se por fim que de acordo com o entendimento da SBDI 1 desta Corte v lido o acordo coletivo que elastece a jornada de trabalho dos empregados sujeitos ao regime de turnos ininterruptos de revezamento mesmo sem a pactua o de qualquer contrapresta o em favor dos trabalhadores Recurso de Embargos conhecido em parte e provido BRASIL TST E ED RR 1470 2001 105 15 00 Rel Min
145. AZ Cristiane Ferraz Op cit p 89 90 737 GOMES Dinaura Godinho Pimentel O Princ pio constitucional da dignidade da pessoa humana e a flexibiliza o da legisla o trabalhista S o Paulo 2002 59 f Monografia especializa o em Direito Constitucional Curso de P s gradua o em Direito Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 738 Idem 237 humanidade Em decorr ncia disso ao inv s de se pensar em flexibiliza o ou desregulamenta o das normas trabalhistas a discuss o deve ser voltada para as quest es atinentes ao desemprego e informalidade que se constituem na pr pria degrada o das condi es da pessoa humana Mesmo porque conforme Canotilho ap s a concretiza o dos direitos fundamentais em n vel infraconstitucional esses assumem efetivamente a condi o de direitos de defesa contra medidas de cunho retrocessivo que tenham por objeto a sua redu o ou destrui o E desse modo toda vez que o legislador seja em busca de se aumentar os postos de trabalho seja por imposi es econ micas internacionais interfere na legisla o trabalhista restringindo direitos protegidos pelo poder constituinte origin rio tem se efetivamente uma afronta ao princ pio da proibi o do retrocesso social Do mesmo as pactua es coletivas que levam em considera o t o somente a racionalidade econ mica restringindo direitos e garantias n o podem ser simplesmente validados sob pena de
146. Amauri Mascaro Op cit p 120 551 Idem 184 Assim desregulamenta o representaria a pol tica legislativa de redu o da interfer ncia da lei nas rela es coletivas de trabalho para que se desenvolvam segundo o princ pio da liberdade sindical e das representa es de trabalhadores 5 Dallegrave Neto discorda dessas diferencia es e entende que a flexibiliza o de direitos individuais ou coletivos seria um primeiro passo na trajet ria que visa a desregulamentar o direito do trabalho ressaltando que o in cio desse fen meno faz parte do receitu rio neoliberal que propugna pela diminui o do custo operacional e pela destrui o dos direitos sociais como forma de combate ao desemprego Bauman no mesmo sentido de Dallegrave Neto entende que a id ia de flexibiliza o esconde sua verdadeira natureza de rela o social e camufla as inten es de expropria o do poder de resist ncia dos trabalhadores supostos detentores de normas protetivas r gidas e atualmente inaceit veis sob o vi s daqueles que almejam essa flexibiliza o Flexibilizar significaria desse modo retirar a suposta rigidez da legisla o trabalhista tornando a m o de obra trabalhadora mais d cil male vel sem oposi o ou resist ncias s necessidades de adequa o do mercado corroborando assim uma efetiva assimetria na rela o jur dica laboral t pica da nova polariza o moderna As propostas flexibilizantes
147. CENTRO UNIVERSIT RIO CURITIBA PROGRAMA DE P S GRADUA O stricto sensu MESTRADO EM DIREITO VANESSA ROBERTA DO ROCIO SOUZA O PAPEL DA NEGOCIA O COLETIVA NA FLEXIBILIZA O DOS DIREITOS TRABALHISTAS E A CL USULA DE PROIBI O DO RETROCESSO SOCIAL UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL EM TEMPOS DE MUNDIALIZA O DO CAPITAL CURITIBA 2010 VANESSA ROBERTA DO ROCIO SOUZA O PAPEL DA NEGOCIA O COLETIVA NA FLEXIBILIZA O DOS DIREITOS TRABALHISTAS E A CL USULA DE PROIBI O DO RETROCESSO SOCIAL UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL EM TEMPOS DE MUNDIALIZA O DO CAPITAL Disserta o apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universit rio Curitiba como requisito parcial para a obten o do t tulo de Mestre em Direito Orientador Professor Doutor Eduardo Mill o Baracat CURITIBA 2010 Presidente Professor Doutor Eduardo Mill o Baracat Orientador Membro Interno Membro Externo Curitiba de de 2010 DEDICAT RIA Dedico este trabalho aos meus pais Roberto e Em lia pelo carinho e compreens o que tive durante toda minha vida AGRADECIMENTOS Agrade o ao Professor Doutor Eduardo Baracat pelos ensinamentos e pela paciente orienta o Agrade o tamb m a meu namorado Jos Lazaro Junior pelo amor e carinho EP GRAFE A valoriza o da negocia o coletiva de trabalho acha se intrinsecamente articulada com o fortalecimento dos sindicatos j que cabe a este ltim
148. Coletivas de Trabalho Tradu o de Irany Ferrari S o Paulo Ltr 1995 Os Princ pios do Direito do Trabalho Tradu o de Ed lson Alkmin Cunha S o Paulo LTr 1995 RUZYK Carlos Eduardo Pianovski A responsabilidade Civil por danos produzidos no curso da atividade econ mica e a tutela da dignidade da pessoa humana o crit rio do dano ineficiente In TEPEDINO Gustavo e outros orgs Di logos sobre Direito Civil construindo a racionalidade econ mica Rio de Janeiro Renovar 2002 p 127 153 SACHS Ignacy Rumo ecossocioeconomia teoria e pr tica do desenvolvimento S o Paulo Cortez 2007 SAEGUSA Cl udia Zaneti A flexibiliza o e os princ pios de direito individual e coletivo do trabalho S o Paulo LTr 2008 SALVADOR Luiz MORO Luis Carlos Reforma trabalhista e sindical o afastamento do estado das rela es trabalhistas como fator impeditivo a que o trabalhador conquiste a pr pria dignidade In Machado Sidney Gunther Luiz Eduardo Reforma trabalhista e sindical o direito do trabalho em perspectivas S o Paulo Ltr 2005 SANSEVERINO Luisa Girard Riva Curso de direito do Trabalho Tradu o de lson Gottshalk S o Paulo Ltr 1976 SANTOS Boaventura de Sousa Para ampliar o c none do internacionalismo oper rio In org Trabalhar o mundo os caminhos do novo internacionalismo oper rio Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2005 SANTOS Enoque Ribeiro Direitos humanos na
149. Constitui o Coimbra Coimbra 2008 OFFE Claus Problemas estruturais do Estado capitalista Rio de Janeiro Tempo Universit rio 1984 Organiza ao Internacional do Trabalho OIT Negocia es coletivas S o Paulo LTr 1994 Relat rio sobre o Perfil do Trabalho Decente no Brasil Dispon vel em lt http www oit org br info downloadfile php fileld 404 gt Acesso em 13 jan 2010 OLIVEIRA Francisco Cardozo Hermen utica e tutela da posse e da propriedade Rio de Janeiro Forense 2006 PACHECO Pedro Mercado El analisis economico del Derecho uma reconstrucion teorica Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1994 301 PAULINO Ana e MARCOLINO Adriana A busca de novos espa os de negocia o sindicais frente reestrutura o produtiva o caso Mercedes Benz do Brasil de S o Bernardo do Campo In DIEESE CESIT S o Paulo 1999 v Il PECHULA M rcia Reami A ci ncia nos meios de comunica o de massa divulga o de conhecimento ou refor o do imagin rio social In Ci ncia amp Educa o v 13 n 2 2007 p 211 222 P REZ Jos Luis Monereo e AVIL S Jos Antonio Fern ndes Estudio preliminar La teoria de la autonom a colectiva em el pensamiento de Giugni balance y perspectivas In GIUGNI Gino Introducci n al est dio de la autonom a colectiva Granada Comares 2004 PESSANHA Vanessa Vieira Educa o e trabalho direitos fundamentais complementares In CONSELHO NACIONAL DE P
150. Delinearam se desse modo dois grupos distintos de um lado os detentores da for a de trabalho e de outro os detentores dos meios de produ o Paulo Em lio Vilhena salienta ainda que a forma o das categorias profissional e econ mica como sistema de aglutina o de interesses individuais ocorreu em raz o da identidade existente n o apenas nas condi es de labor mas tamb m em raz o da igualdade de condi es de vida dos empregados que passavam por id nticas e prec rias situa es A identidade era constatada ainda nos m todos e problemas de produ o econ mica dos empregadores o que possibilitou a consolida o de fortes la os de 26 Adriano Guedes Laimer destaca que as organiza es oper rias origin rias tinham caracter sticas essencialmente reivindicat rias buscando a organiza o dos trabalhadores e o enfrentamento dos empregadores e assistenciais instituindo fundos de prote o e base cooperativista LAIMER Adriano Guedes Op cit p 18 19 277 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 22 278 SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 35 Idem 280 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 24 106 solidariedade entre pessoas que vivenciavam os mesmos fatos e passavam por id nticos problemas Tantas singularidades comuns serviram como base e fundamento de uma quest o que buscava a solu o de problemas coletivos de cada grupo A sociologia consoante aponta Vilhena
151. Direitos Fundamentais no Trabalho OIT Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info download declaracao da oit sobre principio direitos fundamentais pdf gt Acesso em 13 jan 2010 208 reduza a liberdade sindical prote o das organiza es de trabalhadores e de empregadores contra atos de interven o de umas nas outras tutelando a constitui o forma o e organiza o das entidades sindicais Em sua cl usula 4 consta a preocupa o internacional em promover e estimular os mecanismos de negocia o coletiva volunt ria que tenham como finalidade regular termos e condi es referentes rela o de emprego o que corrobora a especial aten o voltada ao o instituto da negocia o coletiva Em maio 2004 esses temas foram o foco do Relat rio Global da Declara o de Princ pios Fundamentais e Direitos no Trabalho e Seu Seguimento Constata se assim preocupa o no plano internacional no sentido de garantir o reconhecimento da negocia o coletiva como instrumento essencial de luta utilizado pelos trabalhadores nas suas reivindica es A negocia o coletiva tem origem na combina o de dois principais fatores presentes no in cio do s culo XIX o fortalecimento da produ o industrial em massa e a reestrutura o da organiza o profissional que possibilitou a aproxima o de pessoas que tinham mesmos interesses e objetivos assemelhados apontada como instrumento de aproxima o
152. ESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do CONPEDI Salvador 2008 1 CD ROM PIAZ Cristiane Ferraz Das normas previstas em acordos e conven es coletivas de trabalho e a possibilidade de sua integra o nos contratos individuais de emprego In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2008 PICCININI Valmiria Carolina Cooperativas de Trabalho de Porto Alegre e flexibiliza o do Trabalho Revista de Ci ncias Sociais Porto Alegre ano 12 v 3 10 abr 1999 PINHEIRO Rosalice Fidalgo O m nimo existencial no contrato desenhando a autonomia contratual em face dos direitos fundamentais sociais In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do CONPEDI Salvador 2008 1 CD ROM PINTO Almir Pazzianotto Sindicalismo em crise In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 PINTO Jos Augusto Rodrigues Reflex es em torno do registro sindical In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 302 Rodrigues Curso de Direito individual do trabalho 5 ed S o Paulo Lr 2008 PIOVESAN Fl via Direitos humanos e o direito constitucional internacional 3 ed S o Paulo Max Limonad 1997 Temas de direitos humanos S o Paulo Max Limonad 1998 Di
153. LEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2008 p 344 362 66 A mencionada teoria teria como escopo delinear quais seriam os direitos m nimos e intang veis dos trabalhadores assim entendidos como os m nimos direitos necess rios para garantir a dignidade do trabalhador Uma vez caracterizados como garantias m nimas tais direitos n o podem ser violados ou pressionados por interesses econ micos ou neoliberais estando protegidos de eventuais tentativas de flexibiliza o impondo se um consenso inclusive de car ter transnacional Muito embora a topologia constitucional consoante constatado anteriormente n o privilegie o posicionamento que acolhe e caracteriza os direitos sociais como fundamentais sua essencialidade reside na estreita liga o entre direitos humanos e o princ pio ou valor da dignidade da pessoa humana consagrado doutrin ria e jurisprudencialmente Rosalice Fidalgo Pinheiro sustenta seguindo a mesma linha de racioc nio tra ada por Cristiane Ferraz Piaz que poss vel reconhecer aos direitos fundamentais sociais plena efic cia nas rela es entre Estado e cidad os com amparo ainda no conceito de m nimo existencial Esclarece a autora que se reconhece a efic cia imediata dos direitos fundamentais sociais que comp em o m nimo necess rio para uma exist ncia digna ao indiv duo sem que para tanto seja nece
154. MITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 200 201 435 Ibidem p 201 146 Conven o n 87 da quanto na necessidade de garantia de op o pelo trabalhador da base sindical que melhor atenda seus interesses A autora conclui que a imposi o legal que estabelece o regime de sindicato nico mostra se em desconformidade com a vis o de sindicato livre Esclarece que tanto a liberdade sindical sob o ponto de vista individual como a liberdade do sindicato dela resultante inexistem no sistema da unicidade sindical e ressalta medida que o trabalhador est impossibilitado de escolher qual sindicato de sua base territorial ele quer participar na h que se falar em liberdade individual 47 Tal cr tica corroborada pelo autor Georgenor de Sousa Franco Filho que reputa verdadeira agress o autonomia sindical a unicidade imposta por lei diferenciando a da unidade volunt ria decorrente das decis es e manifesta es do grupo de modo espont neo fruto de ato volitivo do grupo interessado Insta destacar que mencionada Conven o n o sustenta a imposi o obrigat ria da pluralidade de representa o sindical mas sim busca garantir a efetiva liberdade de op o competindo aos trabalhadores a decis o sobre qual estrutura ou sistema melhor atende seus interesses A prefer ncia pelos sistemas deve se dar de modo natural relegando vontade dos interessados a op o por uma ou outra solu
155. Maria ngelo Marques A autonomia privada coletiva como fonte de normas trabalhistas no Brasil durante os ltimos seis anos do s culo XX In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2003 p 450 459 589 Idem 570 Idem 571 Idem 189 Miriam Cipriani Gomes constata a materializa o da precariza o das conquistas sociais dos trabalhadores em diversas medidas tomadas pelas empresas tais como as negocia es envolvendo redu o salarial supress o parcial ou total de intervalos para repouso e alimenta o elastecimentos excessivos de jornada al m do permissivo legal necessidade de vincula o da estabilidade gestante prova do estado grav dico e ci ncia do empregador entre outras e constata em tais medidas a busca pelo empregador de um nico objetivo qual seja a redu o de custos Gomes aduz que em princ pio nenhuma dessas hip teses em nada auxilia ou melhora a condi o social do trabalhador mas de imediato nelas se constata vantagens econ micas imediatas ao empregador h redu o de custos da produ o com a inexist ncia de pagamentos de intervalo e aus ncia de concess o de descansos ou ainda com a aus ncia de pagamento de horas extras A suspens o da cl usula contratual salarial pela suspens o da presta o de servi os e a exclus o de indeniza o de per odo est vel e diminui o de sa
156. NAIS A amplia o da jornada especial reduzida prevista no inciso XIV do art 7 da CF juridicamente v lida nas hip teses em que ocorra efetiva negocia o coletiva e observ ncia s normas de ordem p blica que se destinam manuten o da sa de do trabalhador j colocada em risco pela constante modifica o do hor rio de trabalho em franco preju zo sa de f sica e mental do obreiro e sua conviv ncia social Acordo coletivo que desconsidera o limite m ximo de jornada permitido de 8 horas di rias e estabelece labor em turnos ininterruptos com jornadas de at 12 horas di rias indica inexist ncia de negocia o efetiva e inobserv ncia dos direitos m nimos h muito assegurados aos trabalhadores o que inviabiliza sua aplica o Devidas como extraordin rias as horas laboradas al m da sexta di ria grifo nosso BRASIL TRT 15 R RO 0608 2007 006 15 00 5 56997 09 10 C Rel Maria Ines Correa de Cerqueira Cesar Targa publicado no DOE em 10 09 2009 p 653 JURIS S NTESE 2010 Ruprecht Alfredo Jos Rela es Coletivas de Trabalho Traduzida por Irany Ferrari S o Paulo Editora Ltr 1995 p 108 836 271 A necessidade de interpreta o do regramento com base em todo o ordenamento jur dico considerando os valores e princ pios eleitos pela sociedade como fundamentais subsiste A pr pria compreens o do termo negocia o deve levar em considera o todos esses requisitos Assim n
157. ND O Jefferson Ramos Contratos de Trabalho na Sociedade P s Industrial e necessidade de revis o dos requisitos da rela o de emprego In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2003 CACCIAMALI Maria Cristina Desgaste na legisla o laboral e ajustamento do mercado de trabalho brasileiro nos anos 90 In Abertura e ajuste do mercado de trabalho no Brasil Pol ticas para conciliar os desafios de emprego e competitividade S o Paulo 34 1999 p 207 231 Pol tica social e reforma laboral no Brasil Os desafios dos sindicatos sob o governo Lula Relaciones Laborales Montevideo Universidad de La Rep blica Uruguai v 7 p 64 82 2005 Dispon vel em www econ fea usp br cacciamali politica_social_e_reforma_laboral_no_brasil_os_desafi os dos sindicatos sob o governo lula pdf Acesso em 12 mar 2009 BRITTO Andr A flexibiliza o restrita e descentralizada das rela es de trabalho no Brasil Revista Brasileira de Estudos do Trabalho vol 2 n 2 2002 p 91 120 CADERMATORI Luiz Henrique Urquhart DUARTE Francisco Carlos In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do Conpedi Salvador 2008 1 CD ROM CAMPOS Mariana de Aguiar Ferreira A OIT e a Conven o n 87 influ ncias na atual reforma sindical brasileira no que concerne liberdade sindical In VIANA M rcio T lio
158. O Fl vio Custos dos Direitos In TORRES Ricardo Lobo org Legitima o dos Direitos Humanos Rio de Janeiro Renovar 2002 GIDDENS Anthony As consequ ncias da modernidade Tradu o de Raul Fiker S o Paulo Unesp 1991 GIUGNI Gino introducci n al est dio de la autonom a colectiva Granada Comares 2004 295 GOMES Dinaura Godinho Pimentel O Princ pio constitucional da dignidade da pessoa humana e a flexibiliza o da legisla o trabalhista S o Paulo 2002 59 f Monografia especializa o em Direito Constitucional Curso de P s gradua o em Direito Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo GOMES Joaquim B Barbosa A o afirmativa e princ pio constitucional da igualdade Rio de Janeiro Renovar 2001 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho como meio de preserva o dos direitos fundamentais e harmoniza o de interesses econ micos In GUNTHER Luiz Eduardo coord Tutela dos direitos na atividade empresarial Curitiba Juru 2008 GOMES Orlando e GOTTSCHALK Elson GOMES Curso de Direito do Trabalho 15a ed Forense Rio de Janeiro 1998 GOMES NETO Indal cio Anula o de cl usula de conven o coletiva In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 GON ALVES PEDRO Os servi os P blicos Econ micos e a Concess o no Estado Regulador In MOREIRA Vital org Estudos de Regula o P
159. Os direitos fundamentais tinham como finalidade primordial desse modo proteger o indiv duo seus anseios e vontades da inger ncia estatal alcan ando portanto relev ncia apenas na rela o entre os indiv duos e o Estado como reflexos da ent o preconizada separa o entre sociedade e Estado assim como entre o p blico e o privado Dentro desse contexto de limita o da atua o estatal e de ampla autonomia da vontade pactuada das partes constatou se a precariza o das condi es de trabalho dos oper rios submetidos ao arb trio de seus empregadores e sem qualquer respaldo ou prote o por parte do Estado Consoante descreve Ana Paula Tauceda Branco j na metade do s culo XIX constatava se uma crescente e violenta pauperiza o do proletariado Os contratos de emprego firmados entre empregados e patr es tinham suas cl usulas absolutamente convalidadas pelo tal Estado Liberal que se limitava a um GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho como meio de preserva o dos direitos fundamentais e harmoniza o de interesses econ micos In GUNTHER Luiz Eduardo coord Tutela dos direitos na atividade empresarial Curitiba Juru 2008 p 209 10 Ibidem p 219 11 BRANCO Ana Paula Tauceda A Colis o de Princ pios constitucionais no Direito do Trabalho S o Paulo Ltr 2007 p 122 22 papel de mero rbitro da sociedade respons vel por afirmar a condi o de liberdade e de ig
160. Partido Socialista Brasileiro PSB e requerido Ministro de Estado da Previd ncia e Assist ncia Social na qual se analisava a evolu o hist rica do benef cio concedido gestante em licen a restou registrado que qualquer altera o procedimental que implicasse em revoga o mesmo que t cita das vantagens legalmente garantidas representaria inadmiss vel retrocesso hist rico nos seguintes moldes Diante desse quadro hist rico n o de se presumir que o legislador constituinte derivado na Emenda 20 98 mais precisamente em seu art 14 haja pretendido a revoga o ainda que impl cita do art 7 XVIII da Constitui o Federal origin ria Se esse tivesse sido o objetivo da norma 80 APELA O C VEL CONTRATOS BANC RIOS FIES CONDENAT RIA DA UNI O A QUITAR O CONTRATO O suposto car ter social do FIES certamente n o possui o mesmo alcance do extinto CREDUC n o cabendo ser infinitamente elastecido para abarcar toda e qualquer pretens o revisional da parte autora muito menos a exonera o de sua d vida que seria arcada pela Uni o entendimento que n o resta afastado por quaisquer dos princ pios brandidos pelo autor igualdade razoabilidade proibi o de retrocesso como bem salientou a senten a E rudimento do direito contratual a cl usula pacta sunt servanda isto os pactos devem ser cumpridos logo o empr stimo se rege pela normas vigentes poca n o sendo o devedor onerad
161. Ribeiro Fundamentos do direito coletivo Op cit p 15 e 136 137 485 Idem 162 resqu cio de uma aus ncia de identifica o dos trabalhadores com as propostas ou diretrizes sindicais A crise do sindicalismo moderno tem como caracter sticas principais portanto a perda de representatividade dos sindicatos num ambiente de fragmenta o organizacional o que compromete a identifica o de interesses trazendo ainda verdadeira debilita o pol tico ideol gica na pr pria constru o de perspectivas da categoria Constata se uma incapacidade hist rico ontol gica nas estrat gias cl ssicas sindicais que n o se mostram suficientes para atuar num contexto de mundializa o do capital que imp e novos padr es de gest o da for a de trabalho A fragmenta o da classe trabalhadora ocorre em virtude n o apenas do desemprego estrutural e da prolifera o da precariza o de empregos e sal rios mas tamb m em raz o da emerg ncia de uma racionalidade econ mica que em nome de uma excel ncia na produtividade exige a redu o de custos sem averiguar quais as implica es diretas de tais reestrutura es Se inicialmente a reestrutura o pareceu significar apenas uma nova racionaliza o na forma de produ o e organiza o do trabalho uma an lise mais profunda do tema e das implica es dos mecanismos de reestrutura o demonstra que tais modifica es representam uma verdadeira substitui o de parad
162. S Cipriani Miriam Op cit p 230 40 Georgenor de Souza Franco Filho na mesma linha entende que o homem trabalhador deve ser visto como sujeito fim e n o o objeto meio de desenvolvimento ressaltando que o principal problema a se encarado na modernidade com rela o aos direitos fundamentais n o diz tanto respeito necessidade de reconhec los mas sim de garantir lhes a efetividade o real alcance desses na realidade Assim h evidentes distin es entre Direitos Fundamentais e Direitos humanos na medida em que os direitos humanos seriam direitos metapositivos naturais e os direitos fundamentais seriam regras de direito positivado O crit rio mais utilizado para distin o desses dois termos leva em considera o portanto os Direitos Humanos como direitos positivados no plano internacional e Direitos Fundamentais como regras de direito positivado no plano constitucional 7 Insta destacar que estes crit rios s o compat veis com a universalidade e interdepend ncia destes direitos sendo que tal distin o relevante porque o cat logo de Estados que aderem aos Direitos Humanos nos tratados ser sempre diferente do cat logo de Estados que tem Direitos Fundamentais em suas Constitui es O procedimento de aplica o dos direitos previstos em Tratados Internacionais ser diferente e n o uniforme medida que o procedimento de incorpora o de direitos varia de pa s para pa s bem como a hierarquia
163. Sindical S o Paulo Saraiva 1989 Teoria geral do direito do trabalho S o Paulo LTr 1998 inicia o ao Direito do Trabalho 28 ed rev e atual S o Paulo Ltr 2002 Comp ndio de Direito Sindical 5 ed S o Paulo LTr 2008 Origens hist ricas e natureza jur dica dos sindicatos In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 NASSAR Rosita de Nazar Sidrim Flexibiliza o do Direito do Trabalho S o Paulo LTr 1991 300 NASSIF Elaine Noronha Fundamentos da flexibiliza o uma an lise de paradigmas e paradoxos do Direito e do Processo do Trabalho S o Paulo LTr 2001 NEVES Clarissa Eckert Baeta O que h de complexo no mundo complexo Niklas Luhmann e a Teoria dos Sistemas Sociais Dispon vel em http www scielo br scielo php pid S 1517 45222006000100007 amp script sci arttext amp ting ptY 23nt23 Acesso em 13 11 2008 NEVES Tatiana de C ssia Melo Cl usula p trea e direito social inclus o ou exclus o social In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 NEVES Marcelo Entre T mis e Leviat uma rela o dif cil o estado democr tico de direito a partir e al m de Luhmann e Habermas S o Paulo Martins Fontes 2008 NOVAIS Jorge Reis As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas pela
164. a es individuais presentes ou futuras travadas entre os que celebraram J para Gottschalk a negocia o coletiva representaria a natural evolu o do direito individual do trabalho para o direito coletivo do trabalho que nasceria com o 28 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 228 69 DE LUCA Carlos Moreira Op cit p 134 SO Ibidem p 124 1 SANSEVERINO Luisa Girard Riva Curso de direito do Trabalho Tradu o de lson Gottshalk S o Paulo Ltr 1976 p 25 32 Ibidem p 26 210 fortalecimento do movimento associativo no per odo de luta pela dignidade do trabalhador A pactua o coletiva seria assim o instrumento que al m de permitir o exerc cio das reivindica es trabalhistas tamb m possibilitaria a efetiva participa o dos trabalhadores no processo de tomada de decis es da empresa A negocia o coletiva seria portanto o conjunto de atos iniciais que tem como finalidade por meio da atua o sindical possibilitar a resolu o de conflitos coletivos ou ainda a comunh o de interesses podendo vir a resultar em acordos ou conven es coletivas que por meios de suas cl usulas regular o os contratos dos representados O resultado da negocia o coletiva para Miram Cipriani Gomes tem natureza jur dica contratual eis que representa conven o pacto entre as partes normativa na medida em que tem car ter cogente sendo aplicada entre a
165. a feita mediante TRANSA O ante o recebimento pelo Pessoal do Tr fego MOTORISTA COBRADOR DESPACHANTE E FISCAL DO PERCENTUAL DE 5 cinco por cento calculado sobre o sal rio a ser pago a partir de mar o de 2001 Par grafo 2 Fica mantida a jornada de trabalho de 07 00 hs di rias ou 42 quarenta e duas horas semanais para o Pessoal do Tr fego estabelecida nas Cl usulas 22 e 3 da presente Conven o EXCETO para os Fiscais que continua sendo de 44 00 horas por semana fl 27 grifos acrescidos Muito embora efetivamente a teoria do conglobamento estabele a a necessidade de confronto em bloco das vantagens e pactua es objetivando averiguar qual norma se revela mais favor vel necess rio avaliar se dentro de determinadas pactua es em espec fico n o se mostra poss vel concluir pela exist ncia de viola o de direito fundamental A viola o de direito fundamental no caso a viola o da integridade f sica do trabalhador n o pode ser admitida sob pena de inobserv ncia do contexto no qual se inserem os regramentos no ordenamento jur dico 323 STUCHI Victor Hugo Naz rio Op cit 24 DELGADO Maur cio Godinho Op cit p 290 300 271 Ademais como aponta Victor Hugo Stuchi a possibilidade de fracionamento do intervalo intrajornada nos moldes admitidos pelo TST afeta sobremaneira a seguran a a sa de e a dignidade do trabalhador uma vez que afronta seu direito m
166. a de educa o moradia seguran a lazer entre outras atividades que precisam ser geridas o que acabou de certo modo por consolidar os direitos fundamentais Al m desses direitos subsistiam ainda os direitos de ordem s cio econ mica e cultural referentes ao per odo de conquista de liberdades individuais que n o foram simplesmente substitu dos por uma nova classe de direitos mas sim se viram acrescidos de novos direitos que tamb m deveriam ser tutelados pelo aparelho estatal Foram lan adas assim as bases de um Estado administrativo assegurador de um servi o p blico social Incumbia ao Estado gerir e administrar os interesses protegendo ainda direitos decorrentes de uma fase liberal e direitos decorrentes da fase social Conforme conceitua o de Pedro Gon alves a id ia de atua o estatal acabou abrangendo o conjunto de todas as atividades produtoras de bens e servi os dirigidos a satisfa o das necessidades coletivas e que o Estado deveria exercer de acordo com certos princ pios O exerc cio conjunto dessas atividades e a forma de observa o de princ pios aparentemente antag nicos eis que traziam em seu bojo conte do liberal e social acabou por revelar uma das principais dificuldades a ser enfrentada pelo Estado em todas as fases que se seguiram a busca pela satisfa o de distintos e complexos interesses Da an lise da narra o e da evolu o hist rica pol tica e jur di
167. a do Princ pio Constitucional vetorial que o da Dignidade da Pessoa Humana Resta certo que o artigo 7 XXVI da Constitui o Federal Brasileira garante o reconhecimento das conven es e acordos coletivos Todavia para adequada compreens o de toda a extens o de seus significados exige se uma interpreta o valorativa e sistem tica do ordenamento jur dico com a conjuga o do texto constitucional considerando as caracter sticas hist ricas pol ticas e ideol gicas do momento Necess ria portanto uma abordagem valorativa dos regramentos O direito possui car ter inst vel na medida em que reflete o contexto no qual se encontra inserido sendo necess rio repensar a efetividade do discurso de matriz meramente mercadol gico e positivista Considerando a complexidade da sociedade atual resta evidente que o Direito posto normativo positivado insuficiente para responder aos novos e sempre pass veis de renova o anseios dessa sociedade din mica que est sempre produzindo novas situa es que simplesmente n o puderam ainda ser normatizadas quer em raz o de uma incompreens o moment nea acerca de determinado tema ainda n o debatido em sociedade quer em raz o simplesmente da impossibilidade de se prever e regular todas as condutas dessa sociedade complexa Como aponta Miguel Reale O que mais impressiona no processo criativo do Direito a ader ncia ao concreto a viv ncia do justo n o em abstr
168. a esfera da normatividade jur dica correspondendo fase ltima de institucionaliza o do Estado social 3 S o considerados direitos de quarta dimens o o direito democracia ao pluralismo e democracia Desse modo e inexistindo fronteiras para as rela es pol ticas econ micas e sociais preciso que tamb m n o subsistam fronteiras para os direitos fundamentais Entretanto preciso ressaltar que essa universaliza o n o pode ser instrumento de imposi o ou supera o de culturas e de minorias Feita tal necess ria delimita o conceitual passa se an lise efetiva da problem tica que envolve a compreens o dos direitos fundamentais sua exigibilidade e prote o na contemporaneidade A complexidade social da modernidade exige um esfor o de compreens o para al m do posto do escrito os fatos sociais exigem uma viv ncia f tica e valorativa que ultrapassam a mera teoria na medida em que o fen meno jur dico assim como a sociedade din mico e inst vel O pr prio dinamismo intr nseco da atualidade exige id ntico dinamismo na luta pela preserva o de direitos e garantias fundamentais Todavia cabe indagar at que ponto se mostra poss vel exigir a concretiza o dos direitos dentro dessa esfera moderna que traz regramentos e imposi es que muitas vezes obrigam a restri o de direitos em nome de uma necess ria integra o global de bens e servi os As condi es da modernidade
169. a inconstitucional qualquer ato que tenda a restringi los ou aboli los Salienta que indissoci vel a id ia de que a Constitui o foi criada para propiciar cidad os dignos garantindo lhes a m nima prote o para que lhes seja assegurada uma vida boa uma vida feliz Muito embora Sergio Pinto Martins entenda que o inciso IV do par grafo 4 do art 60 da Constitui o deva ser interpretado restritivamente pois menciona apenas direitos e garantias individuais salientando que estas s o as liberdades cl ssicas contra a opress o do Estado tal posi o encontra resist ncia Manoel Gon alves Ferreira Filho traz entendimento diverso e reconhece n o ser despropositado afirmar ser a express o direitos e garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamentais reconhecendo que certamente esta ltima interpreta o parece mais condizente com o esp rito da Constitui o em vigor incontestavelmente uma Constitui o Social 74 No mesmo sentido entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet Luis Roberto Barroso Fl via Piovesan e Ana Paula de Barcellos Para Canotilho o princ pio da proibi o de retrocesso social revela se como comando dirigido ao legislador que p e sua atua o as fronteiras dos direitos adquiridos garantidores do m nimo necess rio exist ncia com dignidade Conforme Lu s Roberto Barroso a aus ncia de presen a expressa de tal principio que ser
170. a mais forte o discurso de que em raz o das in meras modifica es sociais e econ micas introduzidas pela mundializa o do capital faz se necess ria uma revis o de toda a estrutura que envolve a atividade empresarial em especial a legisla o trabalhista existente buscando cada vez mais flexibilizar direitos e garantias protegidos pela Constitui o Para a correta compreens o da atividade empresarial e das condi es de trabalho vivenciadas pelos trabalhadores da atualidade h a necessidade de retomar as mudan as ocorridas com a fal ncia do Estado de Bem Estar Social e com as 179 retomadas pol tica e econ mica neoliberais que alteraram profundamente as institui es sociais do mundo ocidental moderno 5 Dentre outros aspectos essas modifica es provocaram novas formas de se compreender a rela o existente entre empregados e empregadores trazendo uma s rie de altera es no mbito da atividade empresarial em especial na legisla o trabalhista Explica Jos Afonso Dallegrave Neto que enquanto no in cio do s culo XX observou se a universaliza o dos direitos trabalhistas e a constitucionaliza o de direitos sociais atualmente com o traspasse do Estado Social para o Neoliberal o que se v um processo de desuniversaliza o e desconstitucionaliza o de direitos sociais e trabalhistas T o intensas e complexas s o essas novas redes de estrutura que para muitos autores o momento a
171. a prote o de valores elencados como fundamentais Sobre o tema aduz Arion Say o Romita que os princ pios contidos na constitui o da OIT desenvolvidos por numerosas conven es e recomenda es n o se resumem tarefa de regular as condi es materiais de trabalho buscam a prote o de certos valores fundamentais de liberdade e igualdade al m do bem estar material e da dignidade do trabalhador Na tentativa de reduzir as dificuldades sociais mundiais em mar o de 1997 na Confer ncia da Organiza o Mundial do Com rcio realizada em Singapura uniram se esfor os objetivando a inclus o da cl usula social nos contratos comerciais internacionais todavia as press es econ micas inviabilizaram mais essa busca por uma forma de minimizar as desigualdades e a precariedade da condi o de labor de muitos trabalhadores pelo mundo todo 8 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 213 214 9 FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho Op cit p 51 206 Em junho de 1998 na 86 Confer ncia Internacional do Trabalho a Organiza o Internacional do Trabalho reafirmou o respeito dignidade do ser humano trabalhador ressaltando os valores e direitos do trabalho que elencava como fundamentais e que por tal motivo mereceriam tutela especial Para tal formulou a Declara o sobre os Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho na qual constou expressamen
172. a s rie de conceitos que traduzem as mais diversas inten es Para Jefferson Ramos Brand o constata se no panorama atual o acirramento da competitividade o que acarreta s rias consequ ncias O autor aduz que o modelo industrial no qual foi erigida a legisla o trabalhista est sendo ultrapassado e que a chamada sociedade p s industrial dentro de um contexto neoliberal e de globaliza o econ mica acirra a competitividade entre as empresas e imp e profundas transforma es no sistema de produ o sempre visando maximiza o do lucro Dentro desse panorama apresentado que surgem os posicionamentos favor veis ado o de medidas de flexibiliza o das rela es trabalhistas Certos autores em especial queles favor veis s medidas flexibilizat rias t m especial cuidado em buscar a diferencia o entre flexibiliza o e desregulamenta o Segundo S rgio Pinto Martins a flexibiliza o do Direito do Trabalho seria um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudan as de ordem econ mica tecnol gica pol tica ou social existentes na rela o entre o capital e o trabalho 2 BRAND O Jefferson Ramos Contratos de Trabalho na Sociedade P s Industrial e necessidade de revis o dos requisitos da rela o de emprego In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paul
173. adas no per odo entre guerras objetivando resguardar e proteger a humanidade das experi ncias passadas A autora ressalta do mesmo modo a extens o universal atingida pelo Direito do Trabalho atrav s do Tratado de Versalhes 1919 respons vel por criar a Organiza o Internacional do Trabalho OIT que passa a tecer uma s rie de considera es objetivando preservar direitos sociais dos trabalhadores Ap s a Segunda Guerra Mundial o Estado tornou se respons vel n o apenas por tal tentativa de equil brio mas tamb m pelo desenvolvimento macroecon mico da sociedade criando uma estrutura ocupacional bastante homog nea e padronizada 18 GON ALVES Pedro Op cit p 176 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 134 25 D cadas de lutas sociais resultaram num per odo de cont nuo crescimento marcado pela maior prote o de direitos sociais b sicos tais como sa de educa o previd ncia e emprego sendo que para manter os direitos rec m conquistados incumbiu ao Estado agregar tais interesses em sua base jur dico legal A fase de institucionaliza o do Direito do Trabalho coincide com a consolida o das bases do Estado de Bem Estar Social que nasce justamente com o intuito de oferecer uma alternativa ao Estado liberal contrapondo diversos outros valores aos princ pios liberais Miriam Cipriani Gomes destaca que o Estado Social nasceu n o apenas como rea o ao Estado Liberal mas trou
174. ade econ mica e o trabalho Aprofundar o entendimento dessa situa o por meio de uma abordagem sist mica e estruturada pautada por uma an lise complexa do papel da atua o sindical inicialmente na conquista de direitos e garantias dos trabalhadores contribui para uma melhor compreens o das altera es da realidade A an lise das rela es entre empregados e empregadores e a observa o de sua import ncia na sustenta o da pr pria atividade empresarial ser avaliada com base na observa o do atual panorama de alta competitividade e de intensas press es mercadol gicas Para a correta compreens o da atividade empresarial e das condi es de trabalho vivenciadas pelos trabalhadores da atualidade h a necessidade de retomar as mudan as ocorridas com a fal ncia do Estado de Bem Estar Social e com a retomada pol tica e econ mica neoliberal que alteraram profundamente as institui es sociais do mundo ocidental moderno Dentre outros aspectos essas modifica es provocaram novas formas de se compreender a rela o existente entre empregados e empregadores trazendo uma s rie de altera es no mbito da atividade empresarial em especial na legisla o trabalhista e nas possibilidades de pactua o por meio de acordos e conven es coletivas Pretende se aferir e contrapor no presente estudo as evolu es da economia e suas exig ncias por mudan as e adapta es bem como a necessidade de preserva o de um n c
175. ados e empregadores o direito de estabelecer regras e normas jur dicas a partir da fixa o das condi es de trabalho aplic veis s peculiaridades do ambiente laboral observando as situa es da realidade do contexto posto A negocia o coletiva se revela desse modo como um dos principais instrumentos da a o sindical e um dos mais importantes n veis do di logo social entre empregadores e trabalhadores No ordenamento jur dico brasileiro as negocia es coletivas passaram a ter reconhecimento constitucional a partir de 1934 sendo confirmadas e consagradas na Constitui o de 1988 pela liberdade de a o dispensada aos agentes convenentes de modo a permitir disposi o de forma diversa do direito ali posto A Constitui o Brasileira de 1988 garante a liberdade de associa o profissional ou sindical a todos os trabalhadores art 8 e aos servidores p blicos civis art 37 inciso VI excetuando os militares art 142 inciso IV A cria o de associa es ou nos termos da lei de cooperativas n o est sujeita autoriza o vedando se a interfer ncia estatal em seu funcionamento institui o ou administra o 7 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 208 E Dispon vel em lt http Avww oit org br info downloadfile php fileld 404 gt Acesso em 13 jan 2010 RUPRECHT Alfredo Jos Os Princ pios do Direito do Trabalho Tradu o de Ed lson Alkmin Cunha
176. adra nas necessidades reais sendo que apenas a uni o de vontades pol ticas aliadas a um di logo pol tico s rio seriam formas leg timas de se buscar a solu o dessa verdadeira crise pela qual passam os direitos trabalhistas Del Claro conclui que o combate ao desemprego constitui se desafio democr tico hodierno origin rio de m ltiplos fatores mencionando como principais aspectos a serem observados o ultrapassado modelo fordista de produ o e o surgimento de novos sistemas o crescente desenvolvimento tecnol gico o n vel educacional da popula o e cultura 5 Salienta a autora finalmente que diversos estudos e pesquisas demonstram que a maior regulamenta o e prote o das rela es do trabalho nem sempre implica em aumentos nos ndices de desemprego sendo que alguns estudos indicaria inclusive ser irrelevante a correla o entre o desemprego e as leis de prote o do trabalho 5 Al m do combate ao desemprego outro fundamento adotado como justificador das flexibiliza es a necessidade de adequa o s possibilidades de competi o internacional Nessa busca por possibilidade de competi o externa as empresas e empregadores com a finalidade de redu o r pida de custos buscam como primeira e muitas vezes nica alternativa a diminui o de seus custos com direitos e benef cios trabalhistas o que representa ineg vel precariza o nas condi es de labor 5 8 DEL CLARO
177. ais o princ pio da dignidade da pessoa humana Rio de Janeiro Renovar 2002 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1999 BARROSO Luis Roberto Interpreta o e aplica o da Constitui o 3 ed S o Paulo Saraiva 1999 O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 O come o da hist ria A nova interpreta o constitucional e o papel dos princ pios no direito brasileiro Dispon vel em lt http Avww buscalegis ufsc br revistas files journals 2 articles 31274 submission review 31274 34847 1 RV pdf gt Acesso em 14 01 2010 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 12 ed S o Paulo Saraiva 1990 BAUMAN Zygmunt Globaliza o as consequ ncias humanas Tradu o de Marcus Penchel Rio de Janeiro Zahar 1999 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade sindical na globaliza o Tradu o de Dalton Ricoy Torres Revista Trabalhista Direito e Processo ANAMATRA Rio de Janeiro Forense a 2 vol v p 19 jan mar 2008 Prote o dos direitos fundamentais na ordem social o direito do trabalho como direito constitucional Tradu o de Dalton Ricoy Torres Revista Trabalhista Direito e Processo ANAMATRA Rio de Janeiro Forense a 3 vol x p 22 52 abr jun 2004 289 BERGER Cristine Flexibiliza o do direito do trabalho como meio de retrocesso social Justi a do trabalho
178. ais que as conquistas referentes efetiva o dos direitos humanos s o fruto de longas batalhas que acompanharam as altera es do papel do Estado e da compreens o de cidadania em cada per odo Se o Estado Liberal do s culo XIX era mero garantidor das propriedades e liberdades preservando assim a autonomia da vontade tal situa o paulatinamente alterada Se antes no mbito privado predominavam os princ pios do direito patrimonial e da livre contrata o verifica se que tal vis o de mundo n o se mostra suficiente para corrigir desigualdades hist ricas Assim a postura assumida historicamente pelos agentes estatais criou e alterou as condi es de avalia o da fundamentalidade dos direitos Todavia antes de adentrar no estudo da exigibilidade dos direitos fundamentais e para melhor compreender a evolu o dos direitos fundamentais necess ria a delimita o de determinados conceitos e terminologias Ingo Wolfgang Sarlet objetivando averiguar a possibilidade de efetiva concretiza o dos direitos analisa em sua obra a efic cia dos direitos fundamentais sob as perspectivas filos ficas universalistas ou estatais bem como os reflexos dos 58 CRUZ lvaro Ricardo Souza Op cit p 122 9 Ibidem p 123 38 desdobramentos sociol gicos hist ricos ticos pol ticos e econ micos em seus estudos ressaltando a especial necessidade de se apreciar a dimens o concreta dos direitos fund
179. ais de vida comum estabelece para a consecu o de bens da vida uma identidade de motiva es ideol gicas e superestruturais que v o confinar na identidade 281 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Op cit p 24 282 Idem 283 Ibidem p 28 107 interior de processos de afirma o que aqui se circunscrevem nos limites sociais das categorias profissionais ou econ micas A entidade sindical n o representa apenas a totalidade de seus associados mas sim toda a categoria profissional ou econ mica o que significa que os indiv duos de determinado status profissional ou econ mico encontram se englobados nessa representa o Consoante esclarece Egon Felix Gottschalk a representa o de determinada categoria profissional ou econ mica implica na representa o de indiv duos de determinado status ou seja pessoas dotadas de qualidades juridicamente relevantes para determinar esse seu estado profissional tenham ou n o aderido associa o profissional investida no poder de represent las A autonomia desse modo vige e impera nas conven es coletivas entretanto persistem casos de conflito coletivo que exigem a interven o do Estado Paulo Em lio Vilhena destaca ainda o papel do Estado moderno como mediador e garantidor da ordem e da paz social no caso de impossibilidade de acordo por meio de pactua o coletiva O Estado moderno debate se diante desta problem tica a efervesc ncia de
180. al da estrutura sindical 3 Art 9 assegurado o direito de greve competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender e Art 11 Nas empresas de mais de duzentos empregados assegurada a elei o de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover lhes o entendimento direto com os empregadores 39 Nesse sentido NASCIMENTO Amauri Mascaro LAIMER Adriano Guedes e LIMA Jos Edmilson de Souza 398 LIMA Jos Edmilson de Souza Autopreserva o e metamorfoses da estrutura sindical brasileira Revista FAE Curitiba v 4 n 2 p 73 83 maio ago 2001 p 80 140 O autor ressalta que a preserva o da estrutura sem modifica o do nexo central dessa estrutura n o representa avan o nuclear e que a consolida o de um Estado Democr tico de Direito implica no fato de a preserva o do nexo central da estrutura sindical n o ser resultado da imposi o do Estado As principais cr ticas voltadas ao sistema sindical vigente dizem respeito principalmente manuten o da unicidade sindical em n vel confederativo conforme previs o constante no inciso Il do artigo 8 da CF e manuten o da utiliza o do sistema de contribui o compuls rio previsto nos artigos 578 a 610 da CLT institutos esses que seriam considerados resqu cio de um per odo corporativista incompat vel com o atual modelo de Esta
181. al restariam resguardados os direitos fundamentais conquistados no Estado Social bem como a liberdade conquistada no Estado liberal cada qual adaptado e inserido de acordo com as transforma es ocasionadas pelo advento da concep o reguladora Assim a Administra o P blica continuaria exercendo seu papel de prestadora de servi os p blicos garantidores de direitos essenciais entretanto sob via diversa Mas a perda da titularidade do exerc cio de tais atividades implicou ainda que indiretamente no abandono dessas garantias e n o apenas numa mudan a de concep o estrutural uma vez que ao Estado dentro da racionalidade econ mica imposta coube apenas o papel de obedecer aos regramentos econ micos internacionais impostos Sendo ineg vel o poder que as press es econ micas internacionais exercem sobre as pol ticas internas de cada Estado compete sociedade civil organizada eleger suas prioridades bem como estabelecer as diretrizes para realiza o dos interesses sociais possibilitando a harmoniza o de interesses e o crescimento das esferas econ micas e sociais de modo conjunto e equilibrado O desenvolvimento efetivo de um Estado Democr tico de Direito depende diretamente dos esfor os realizados pelo pr prio Estado e por toda a coletividade na realiza o e concretiza o da igualdade substancial 53 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 132 Idem 5 GON ALVES Pedro Op cit p 245 36 Tal realiza o
182. aldades de riqueza e poder e n o podem deixar de ser por eles afetado Dentro dessa perspectiva de busca pelo equil brio satisfa o de interesses globais e diminui o de desigualdades que se busca tra ar e estabelecer a compreens o dos direitos fundamentais N o seria exagero afirmar que a partir da compreens o dos direitos fundamentais que se torna poss vel verificar a forma o de um Estado que gira em torno do homem vis o antropoc ntrica do direito na qual o ser humano passa a ocupar uma posi o de centralidade no sistema jur dico No contexto atual no qual se destaca a preocupa o com a rapidez das altera es e acontecimentos os direitos fundamentais ocupam espa o de destaque no contexto da busca de ser constru do e de ser exercido um regime pol tico democr tico que realmente produza efeitos concretos para determinar o alcance dos anseios buscados pelos que integram as camadas sociais formadoras de cada Na o GIDDENS Anthony As consequ ncias da modernidade Tradu o de Raul Fiker S o Paulo Unesp 1991 p 173 174 O Idem DELGADO Jos Augusto A evolu o conceitual dos direitos fundamentais e a democracia Dispon vel em lt http Avww jfrn gov br docs artl doc gt Acesso em 23 jan 2010 46 Assim o estudo dos direitos fundamentais n o pode ocorrer de modo dissociado de uma realidade hist rica Isso porque a an lise meramente te rica da fundamentalidade
183. alhadores Tais press es externas enfraqueceram de certo modo a atua o sindical que se viu obrigada a corresponder a anseios mercadol gicos sob pena de sequer conseguir manter os postos de trabalho Contraditoriamente no momento que se mostra de maior relev ncia uma atua o forte dos sindicatos os mesmos encontram se enfraquecidos Muito embora seja ineg vel o fato de que as press es exercidas pelo cen rio externo tenham contribu do de forma decisiva para a diminui o do poder sindical na prote o de direitos dos trabalhadores as falhas existentes na estrutura dos sindicatos brasileiros concorreram para o agravamento do quadro geral Diversas limita es atua o sindical acarretaram certa descren a no poder de negocia o do sindicato bem como ocasionaram a aus ncia de identifica o dos trabalhadores frente a determinadas lutas sindicais Constata se desse modo que o panorama externo influencia diretamente na estrutura das rela es empresariais mas n o pode ser considerado como nico fator de desestabiliza o sindical 39 CHESNAIS Fran ois Op cit p 40 41 139 Para avaliar a capacidade de atua o sindical mostra se fundamental portanto compreender n o apenas esse panorama externo que exerce press es sobre a atua o sindical mas tamb m a pr pria estrutura organizacional do sindicato sua forma o e limita es A Constitui o Brasileira de 1988 trouxe ineg veis avan os na
184. alhistas mediante acordo ou conven o coletiva Flexibiliza es que muito embora calcadas no reconhecimento constitucional das negocia es coletivas n o atendam ou n o observem tal compreens o excepcional de possibilidade de restri o de direitos representar o desrespeito s garantias m nimas de trabalho legalmente asseguradas restando nulas cl usulas com intuito de suprimir direitos A 4 Turma do TST em voto de lavra do Relator Juiz Convocado Jos Antonio Pancotti apresentou argumenta o semelhante ao analisar cl usula de negocia o coletiva que previa a redu o de intervalo intrajornada Ponderou se que a finalidade do intervalo intrajornada per odo de descanso do trabalhador visando a resguardar a sa de e a integridade f sica do mesmo no 812 HORAS IN ITINERE NORMA COLETIVA ARTIGO 58 2 DA CONSOLIDA O DAS LEIS DO TRABALHO A situa o dos autos n o encontra amparo no ordenamento jur dico que n o contempla a supress o mediante acordo ou conven o coletiva de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de car ter cogente Assim a Carta Magna quando disp e sobre o reconhecimento dos acordos e conven es coletivas n o alberga o desrespeito s garantias m nimas de trabalho legalmente asseguradas permitindo apenas a flexibiliza o de alguns direitos trabalhistas mediante acordo ou conven o coletiva Flexibilizar no entanto n o o mesmo que suprimir direitos
185. amentais considerando o direito constitucional positivo e para tal a correta compreens o de diversas categorias dogm ticas tais como Estado de Direito Estado Social cl usulas p treas controle abstrato de constitucionalidade perspectiva jur dico objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais princ pio da proporcionalidade concord ncia pr tica e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais Ressalta que a diferen a existente entre os conceitos de direitos humanos e direitos fundamentais n o pode ser considerada mera querela acad mica Muito embora a pr pria Constitui o Federal abarque uma extensa diversidade terminol gica trazendo as express es direitos humanos direitos e garantias fundamentais direitos e liberdades constitucionais e direitos e garantias individuais o autor defende a tese de que a express o direitos fundamentais abrange todas as demais esp cies ou categorias de direitos sendo portanto a mais apropriada Jos Afonso da Silva aponta como caracter sticas presentes nos direitos fundamentais a inalienabilidade irrenunciabilidade imprescritibilidade relatividade ou limitabilidade e universalidade ressaltando por meio de tais caracter sticas a relev ncia desses direitos na prote o de valores essenciais do ser humano amp O art 4 da Constitui o Federal de 1988 envolve os Direitos Humanos e os distingue dos Direitos Fundamentais sendo que poss vel averiguar outr
186. amente perigoso que o mundo seja impulsionado unicamente pelas leis de mercado E mesmo considerando a necessidade de se possibilitar a atividade mercantil internacional a an lise da legisla o brasileira permite concluir que a mesma j traz mecanismos suficientes que permitem atender as demandas do mercado externo Esse tamb m o posicionamento de Jos Dallegrave Neto Para o autor a legisla o trabalhista brasileira j seria suficientemente flex vel para atender s exig ncias e demandas do mercado internacional E exemplifica desde a Lei 9 601 98 foram mais de uma dezena de medidas flexibilizadoras da legisla o trabalhista atrav s de Emendas Leis Federais e Medidas Provis rias Hoje pode se afirmar sem medo de errar que a legisla o trabalhista uma das mais flex veis do mundo Vejamos alguns indicativos a n o existe mais estabilidade absoluta no emprego desde a Lei 5 107 66 e depois CF 88 b impera o direito potestativo de despedir sem justa causa o empregado at mesmo os servidores concursados podem hoje ser dispensados mediante procedimento de avalia o de desempenho den ncia da Conven o 158 da OIT pelo Presidente da Rep blica e Emenda 19 98 que alterou o artigo 41 Ill da Constitui o Federal c suspens es do contrato com incentivos tribut rios s empresas conforme artigo 476 A da CLT d modalidades de contrata o dispon veis ao empregador por dura o limita
187. amento de crises econ micas o combate ao desemprego a necess ria adapta o s exig ncias mercadol gicas e a necessidade de se imprimir maior dinamismo rela o jur dica laboral que deve se mostrar atenta aos nuances da realidade social Sob tais argumentos mesmo com as possibilidades j existentes na legisla o atual que permite por meio da negocia o coletiva uma s rie de flexibiliza es continua se a exigir maiores e mais completas altera es nos contratos de trabalho Sob o manto da liberdade contratual que supostamente deveria existir entre empregado e empregador apresentam se alternativas que tornam cada vez mais prec rias as condi es de trabalho Modificam se as estruturas anteriormente protegidas benef cios s o reduzidos jornadas s o alteradas s o criados contratos tempor rios servi os terceirizados e cooperativas sem que exista uma m nima preocupa o em se evitar o retrocesso social As condi es prec rias de trabalho a diminui o dos sal rios e o corte de benef cios trazem ainda uma consequ ncia de efeitos mais devastadores o aumento da desigualdade social Frise se que a Constitui o Federal Brasileira em seu artigo 3 inciso Ill determina que Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil III erradicar a pobreza e a marginaliza o reduzir as desigualdades sociais e regionais e ainda refor a a import ncia da redu o das desigualdades
188. amento jur dico brasileiro a autonomia privada est prevista em diversos artigos da Constitui o Brasileira sendo considerada direito fundamental pois garante a liberdade de op es sendo verdadeiro sustent culo de um Estado Democr tico apenas atrav s da garantia da liberdade de escolhas mostra se poss vel proteger a pluralidade t pica da democracia Resta evidente que a liberdade garantida pela Constitui o Federal proporciona base de prote o dos demais direitos fundamentais Mas para que tal garantia n o se torne in cua a liberdade deve sempre ser analisada em conjunto com os demais valores constitucionais como por exemplo fun o social do contrato dignidade da pessoa humana etc 684 BRAGA Paula Sarno Op cit p 103 154 685 Idem 886 Idem 223 Braga verifica a necessidade de considera o da realidade na pactua o concluindo que atualmente prevalece a id ia de que o poder negocial n o de define pela simples declara o de vontade mas sim pela declara o de vontade em conformidade com o ordenamento A busca pela efetiva o dos direitos fundamentais nas rela es privadas n o deve todavia constituir bice ao desenvolvimento dessas rela es negociais a autonomia privada deve ser preservada cabendo entretanto an lise de cada caso concreto para que se observe quais interesses est o em jogo quais valores encontram se em discuss o Assim embora seja ineg vel que a Consti
189. anismos restritivos a serem observados na modifica o das normas integrantes da Carta Pol tica a ado o do princ pio da dignidade da pessoa humana como fundamento m ximo do estal o de valores constitucionais e o reconhecimento e constitucionaliza o dos direitos do homem Consoante esclarece Rodolfo Tigre Maia aos poucos os direitos fundamentais ganham status de caracter stica essencial do constitucionalismo atual definindo a identidade e o objetivo primordial daqueles Estados que buscam o reconhecimento como Estados Democr ticos de Direito Nesse quadro mais geral que os direitos fundamentais adquirem um relevo e uma transcend ncia de tal ordem que se pode mesmo afian ar na esteira da melhor constru o doutrin ria que passaram a ser a marca caracter stica do constitucionalismo atual Configuram o elemento de diferencia o dos demais per odos da hist ria constitucional al m de fornecer o balizamento pol tico social e econ mico que permite definir a verdadeira identidade e finalidade de uma dada organiza o estatal Ser a postura adotada pelo aparelho de Estado em rela o ao reconhecimento ao respeito e ao atendimento dos direitos fundamentais de seus s ditos que definir o maior ou menor grau de amadurecimento democr tico e de justi a social de determinada na o 8 Uma vez que o Estado brasileiro elegeu como op o sua caracteriza o como Estado Democr tico de Direito incumbe ao mesmo a pres
190. anna que parece se mostrar em conformidade com o entendimento do TST A autora entende que uma vez prevista a altera o da jornada em acordo ou conven o coletiva poder a empresa que adota turno ininterrupto de revezamento acordar jornada normal de trabalho superior a 6 horas di rias sem que sejam essas horas excedentes remuneradas com qualquer acr scimo Nesse sentido a S mula 243 do TST que prev que uma vez estabelecida por meio de regular negocia o coletiva jornada superior a seis horas e limitada a oito horas inexiste aos empregados submetidos ao sistema de turnos ininterruptos de revezamento direito ao pagamento da 7 e 8 horas de labor como extras As ementas que tratam da mat ria em sua ampla maioria com base no dispositivo constitucional e no entendimento previsto na mencionada S mula conferem validade s pactua es coletivas realizadas com o objetivo de elastecer a jornada de labor realizado em turnos ininterruptos de revezamento sem apresentar qualquer 83 NASCIMENTO Amauri Mascaro Inicia o ao Direito do Trabalho Op cit p 281 831 VIANNA Cl udia Salles Vilela Manual pr tico das rela es trabalhistas 6 ed S o Paulo LTR 2004 p 589 590 274 ressalva com rela o an lise da realidade f tica do contexto da empresa ou da situa o dos empregados O posicionamento do TST tem destacado desse modo a validade das negocia es coletivas que estabelecem jornada
191. antareira br thesis2 atual victor final 12 pdf gt Acesso em 02 mai 2010 270 vigor enquanto durasse a referida supress o mantendo ainda intervalo fracionado de cinco minutos ao final de cada viagem cl usula 182 nos seguintes moldes HORA DE REFEI O CL USULA 35 Conforme j havia sido ajustado nas Conven es Coletivas anteriores visando solucionar a aplica o do Art 71 da CLT e seus par grafos ante a tipicidade do Servi o P blico essencial prestado popula o pela impossibilidade de paralisa o e atendendo o interesse do Pessoal do TRAFEGO em ter a sua jornada reduzida para 42hs semanais exceto os Fiscais pois n o t m interesse em prorrogar a jornada di ria para continuar a fazer uma s pegada e receber como EXTRA o que exced la fica estabelecido a SUPRESSAO do INTERVALO destinado HORA DE DESCANSO E REFEI O para que tenham uma s pegada substituindo a por uma INDENIZA O pecuni ria correspondente a 05 cinco por cento sobre o sal rio em vigor enquanto durar a referida supress o mantendo apenas o DESCANSO obrigat rio ajustado na Cl usula 18 da presente com base na flexibiliza o da jornada permitida pelo Art 7 incisos Vl e XIV da CRFB e a Jurisprud ncia do Col TST que normatizou a hip tese prevista para o Transporte Coletivo relativo ao Art 71 da CLT Proc TST RO DC 445 370 98 3 e por analogia o ENUNCIADO 85 do Col TST Par grafo 1 A supress o acim
192. anto preservar a sa de do trabalhador resta certo que n o se mostra poss vel s partes nem mesmo por meio de negocia o coletiva pactua o que ponha em risco a integridade f sica e biol gica do trabalhador No mencionado ac rd o constou ainda ressalva no sentido de que as garantias m nimas atuariam como instrumento de limita o da autonomia coletiva das partes protegendo os trabalhadores de supress es ilimitadas Outro ponto que merece destaque no ac rd o mencionado a pondera o de valores realizada que levou em considera o a necessidade de avaliar a prote o constitucional que reconhece a validade das negocia es coletivas frente preserva o da sa de do trabalhador Muito embora ambos sejam valores reconhecidos como fundamentais no texto constitucional na an lise do caso concreto revelou se a preval ncia do valor sa de do trabalhador em face do valor negocia o coletiva nos seguintes moldes A higidez 818 NASCIMENTO Amauri Mascaro Inicia o ao Direito do Trabalho 28 ed rev e atual S o Paulo Ltr 2002 p 314 817 PINTO Jos Augusto Rodrigues Curso de Direito individual do trabalho 5 ed S o Paulo Lr 2003 p 392 818 BARROS Alice Monteiro de Op cit p 651 268 f sica e mental do empregado ou seja a preserva o da sa de no local de trabalho princ pio constitucional que se imp e sobre a negocia o coletiva No sentido de invalidar cl usu
193. aos novos anseios e dificuldades Constata se diminui o num rica da representatividade na medida em que a base sindical vem reduzindo cada vez mais seja em raz o do processo de fragmenta o decorrente da reestrutura o produtiva sejam em raz o de sua impossibilidade de resolver os conflitos e perspectivas desse novo panorama s cio econ mico A fragmenta o dos sindicatos e o baixo ndice de sindicaliza o mostram ind cios da aus ncia de representatividade sindical na atualidade consoante bem sintetiza Georgenor de Sousa Franco Filho ao analisar o panorama sindical brasileiro indispens vel ressaltar a grande dificuldade que se verifica no Brasil primeiro com a pulveriza o dos sindicatos havendo aproximadamente 16 mil entidades sindicais cadastradas no Minist rio do Trabalho o baixo ndice de trabalhadores sindicalizados algo em torno de 15 milh es de filiados em 1991 e um lado a maioria dos sindicatos fraca sem poder de efetiva barganha com o patronato De outro n o representa verdadeiramente o contingente de trabalhadores que ao cabo est alheio das atividades gremiais E por isso que n o raro se costuma dizer da exist ncia de sindicatos amarelos e outros de colora es diversas adapt veis s circunst ncias e aos interesses do momento que em nada correspondem aos anseios laborais Interessante destacar que acompanhada da crise sindical recentemente vivenciou se um novo per
194. ar requisitos espec ficos representa o dos interesses provenientes da rela o jur dica laboral 508 SILVA Leonardo Melo Trabalhadores do Mercosul uni vos A constru o de uma voz coletiva contra hegem nica In SANTOS Boaventura de Sousa org Trabalhar o mundo os caminhos do novo internacionalismo oper rio Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2005 p 175 509 GASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 126 51 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 211 171 Assim os mecanismos de participa o institucionalizados devem buscar uma redefini o estrutural que traga em seu bojo uma proposta efetivamente participativa que se adapte sem no entanto perder sua ess ncia de tutela dos interesses dos trabalhadores considerando ainda as peculiares caracter sticas da atualidade como aduz Antonio Escosteguy Castro O autor argumenta ainda que a profunda e definitiva modifica o no modo de acumula o e de produ o capitalista exige a constru o de uma nova estrutura sindical significando modificar suas formas de organiza o seus instrumentos de custeio e de atua o seus sistemas de negocia o coletiva e de solu o de conflitos bem como a defini o de sua base de modo que possa responder nova realidade M rcio T lio Viana ao analisar as propostas de reforma sindical que tramitam no congresso observa a forte tend ncia em se transformar o bloco de normas
195. aria e automa o apenas o in cio de uma nova transforma o tecnol gica destinada a acelerar significativamente a produtividade nos pr ximos anos enquanto deixa grandes quantidades de trabalhadores sem fun o e irrelevantes para a economia global Torna se muito evidente desse modo a cr tica do autor progressiva elimina o dos seres humanos do processo produtivo sem qualquer preocupa o com o destino desses trabalhadores Em que pese a argumenta o explanada ineg vel que a evolu o tecnol gica proporcionou uma s rie de conquistas que n o podem ser ignoradas a produ o de alimentos bateu recordes contrariando as teorias pessimistas de linha malthusiana com novos recursos tecnol gicos tornou se mais f cil diagnosticar e combater doen as e epidemias a robotiza o das atividades insalubres perigosas ou penosas n o apenas desejada como tamb m deve ser incentivada possibilitando uma efetiva erradica o de trabalhos que representem riscos integridade f sica ou ps quica do trabalhador a utiliza o da inform tica tornou a vida mais gil representando economia de tempo e maior efici ncia nas transa es 2 RIFKIN Jeremy Op cit p 161 593 Ibidem p 162 197 Reconhece Rifkin que as tecnologias de informa o e de telecomunica es possibilitaram a transposi o de barreiras geogr ficas de formas nunca antes imaginadas Como bem resume Domenico de Masi as descobe
196. ase territorial espa o no qual exerce a sua administra o Diversos autores entendem que a previs o no ordenamento jur dico brasileiro de obrigatoriedade do sistema sindical de unicidade representaria uma afronta liberdade de a o sindical Liberdade de a o sindical para J lio C sar do Prado Leite consiste na autolimita o do poder p blico em raz o da qual procura abster se de toda interven o que limite a a o legal dos sindicatos na obten o de seus prop sitos sociais evitando o entorpecimento do exerc cios de tais objetivos Arion Say o Romita destaca que a quest o da liberdade sindical tem sido debatida desde a cria o da OIT em 1919 o que refor a a tese de sua fundamental import ncia na medida em que o desenvolvimento efetivo dos interesses dos trabalhadores s se mostraria poss vel de modo satisfat rio em um meio pluralista e democr tico quer do ponto de vista social quer do econ mico pressupondo organiza o pol tica compat vel 414 AROUCA Jos Carlos Op cit p 244 246 o DELGADO Maur cio Godinho Direito coletivo do trabalho Op cit p 71 6 LEITE J lio C sar do Prado Op cit p 171 7 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 215 144 Mariana de Aguiar Ferreira Campos sintetiza os termos da Conven o n 87 da OIT nos seguintes moldes A Conven o n 87 consagra a liberdade sindical e a prote o ao direito
197. ato mas inserido no processo hist rico social Desse modo a simples compreens o da norma destitu da da compreens o dos valores n o nos permitiria ter uma vis o completa dos fatos o que de certo modo inviabilizaria a efetiva concretiza o e realiza o dos direitos humanos fundamentais 7 Branco Ana Paula Tauceda Op cit p 59 76t Para o autor Marcelo Neves a sociedade moderna teria como caracter sticas principais uma hipercomplexidade estrutural e uma diferencia o funcional o que intensificaria a press o seletiva no momento das escolhas Disso decorre que a sociedade torna se excessivamente din mica e complexa NEVES Marcelo Entre T mis e Leviat uma rela o dif cil S o Paulo Martins Fontes 2008 p 10 REALE Miguel Horizontes do Direito e da Hist ria 3 ed rev e aum S o Paulo Saraiva 2000 p 49 762 245 Resta evidente a import ncia de uma abordagem que leve em considera o toda a bagagem hist rica possibilitando o pensamento a respeito das escolhas valor sticas realizadas em cada per odo Conforme ensinamentos de Paolo Grossi a vis o hist rica traz uma perspectiva mais adequada da situa o na medida em que retira o car ter absoluto das certezas de hoje relativizando e comparando tais certezas com pontos de vista diversos experimentados no passado desmistificando o presente garantindo que sejam analisadas de modo cr tico liberando os fermentos atuais da
198. balhista e sindical o direito do trabalho em perspectivas S o Paulo Ltr 2005 WATERMAN Peterman Emancipar o internacionalismo oper rio In SANTOS Boaventura de Souza Trabalhar o mundo os caminhos do novo internacionalismo oper rio Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2005
199. ca dos institutos constata se que a sociedade se depara com vis es distintas acerca do papel do Estado o liberal e o intervencionista respectivamente associados aos direitos de CADERMATORI Luiz Henrique Urquhart DUARTE Francisco Carlos Op cit 8 GON ALVES Pedro Op cit p 179 180 28 primeira e de segunda dimens o cada qual representado pela Revolu o Americana de 1776 e pela Declara o Francesa de 1789 A partir da d cada de 1930 o nascimento do Estado de Bem Estar Social representa marco significativo na compreens o e no estabelecimento de modelo paradigm tico para as rela es negociais a satisfa o de interesses individuais torna se insuficiente para justificar determinado neg cio sendo indispens vel averiguar os interesses comuns sociais Ao tratar dos direitos fundamentais Paula Sarno Braga apresenta interessante relato hist rico demonstrando como a compreens o de tais direitos evoluiu houve efetiva e ineg vel amplia o da compreens o do papel dos direitos fundamentais Se para a doutrina cl ssica liberal os direitos fundamentais eram considerados limites apenas para a atua o do Estado nas rela es com o Welfare State tal compreens o se ampliou Os direitos fundamentais n o resguardam apenas direitos individuais objetivos protegem e garantem a efic cia de um extenso leque de direitos sociais educa o trabalho seguran a e sa de Resta evidente desse modo que inc
200. cal o significativo papel de construtor da moderniza o democr tica do direito salientando que as futuras altera es paradigm ticas decorrentes do processo de globaliza o neoliberal ser o fruto de disputas de car ter coletivo forma mais adequada e impactante para a composi o pol tica e o di logo social Tarso Genro ressalta que renovar os mecanismos coletivos de regula o das rela es capital trabalho defender a modernidade democr tica e a radicaliza o da democracia t sintetizando de forma bastante pr tica e realista o destaque central da atua o sindical na preserva o da democracia O movimento sindical ocupa desse modo posi o estrat gica num mundo fragmentado e inconstante por congregar indiv duos fortalecendo os em sua uni o de interesses em seu reconhecimento como entes da coletividade participantes de uma luta comum Orlando Teixeira da Costa destaca que os sindicatos mesmo diante das press es econ micas n o devem abdicar da luta pela busca do emprego digno e pela melhoria das condi es de labor O autor sustenta ainda que os sindicatos n o devem conceder recuos no que se refere ao uso dos instrumentos normativos aut nomos j conquistados pois isso corresponderia a uma perda irrepar vel e a uma ren ncia despropositada salientando que eventual concess o deve ser compensada por meio de refor os aos pr prios 21 FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o
201. categoria de trabalhadores a falta de compreens o do pr prio obreiro acerca de qual categoria pertence dificulta a representa o a filia o a participa o ativa nas discuss es Um exemplo pr tico dos reflexos dessas novas reestrutura es no Brasil a ampla terceiriza o no setor banc rio As institui es banc rias t m optado cada vez 42 MIRAGLIA L via Mendes Moreira Op cit 473 Idem 474 Idem 475 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 87 159 mais por terceirizar os servi os de autentica o assim uma ag ncia banc ria que contava com um n mero determinado de trabalhadores na busca pela redu o de custos e aumento da lucratividade invariavelmente opta por reduzir tal quadro e contratar empregados terceirizados que n o usufruir o dos benef cios pactuados pelo ainda forte sindicato banc rio Esse quadro se agrava ainda mais nas empresas de telecomunica es na medida em que de acordo com o inciso Il do art 94 da Lei n 9 472 1997 Lei Geral de Telecomunica es resta autorizada a possibilidade de terceiriza o inclusive em rela o atividade fim dessas empresas Cria se desse modo uma possibilidade t o ampla de fragmenta o que pessoas exercendo as mesmas atividades n o ter o os mesmos benef cios ou garantias n o possuindo nem mesmo id ntica representa o sindical A dispers o dos interesses favorece a descoletiviza o pois cria obst culos at mesmo no reco
202. ce do econ mico a possibilidade das grandes cadeias de supermercados de se abastecerem de bens de consumo nos locais mais baratos Embora seja ineg vel a vantagem econ mica auferida tais cadeias de loja quase nada investem na regi o selecionada j que n o criam la os sociais realizam se compras e contratos virtuais sem qualquer conhecimento pr vio acerca das necessidades da regi o sem qualquer preocupa o ainda com a qualidade de vida dos trabalhadores com as quest es culturais da comunidade ou ainda com as condi es ambientais 40 ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia Op cit 461 Idem 482 Idem 463 CHESNAIS Fran ois Op cit p 35 36 155 Apenas os extratos economicamente vantajosos s o retirados sem qualquer contrapartida e sem qualquer preocupa o com a explora o da m o de obra a precariza o das condi es de labor ou ainda com danos causados ao meio ambiente ou comunidade local Orlando Teixeira da Costa v nessa realidade aliada ao contexto flexibilizat rio imposto um dos principais motivos de fragmenta o dos interesses obreiros na medida em que passa a exigir novos m todos de adapta o que implicam na maioria das vezes em mera restri o de direitos Conclui que o panorama globalizante traz como principais consequ ncias o enfraquecimento e a despersonaliza o da rela o patr o e empregado a intensifica o do conhecimento no desenvolvimento do
203. ceitos que no presente caso embora n o sejam sin nimos s o complementares de situa es que envolvem a racionalidade econ mica Interessante frisar que muito embora tais conceitos globaliza o mundializa o transnacionaliza o sejam vagos n o poss vel afirmar que os mesmos sejam neutros na medida em que criados e utilizados dentro de determinado contexto carregam as inten es conota es e ideologias do cen rio respectivo Assim e justamente em raz o da inexist ncia de ju zo espec f co n o apenas o termo global mas diversos termos da literatura econ mica e pol tica capital estado de bem estar social liberalismo etc s o utilizados de acordo com a conveni ncia de cada discurso sendo submetido s press es externas e comandados em conformidade com a conjuntura adequada Desse modo se justifica e de certo modo se compreende os motivos que tornaram mais facilmente aceit vel o termo ingl s globa em contraste com a dificuldade de aceita o do termo franc s mundializa o mondialization al m de a l ngua inglesa ser o ve culo de fala e propaga o do capitalismo por excel ncia o termo mundial menos n tido conceitualmente que o termo global trazendo ainda certa carga de institucionaliza o indesejada pelos grandes grupos industriais ou operadores financeiros internacionais A globaliza o geralmente apresentada como processo necess rio e ben fico
204. certos postulados constitucionais Incumbe ao Sindicato portanto n o apenas a prote o dos interesses dos trabalhadores mas tamb m a observ ncia dessa necessidade de tutela na realiza o de pactua es Conclui se que a implementa o dos direitos fundamentais que s o ao mesmo tempo limites e fins do Estado Democr tico de Direito n o se faz sem participa o social nem sem a atua o daquele que tem como sua mais relevante miss o institucional assegurar a observ ncia do texto constitucional sendo indispens vel a a o conjunta dos agentes sociais Rosalice Pinheiro destaca ainda que t o somente no plano pol tico tra ado pelas rela es entre Estado e cidad os que os direitos fundamentais constituem se em afirma o do princ pio democr tico uma vez que s o express o da vontade geral da liberdade e dignidade do homem Assim n o obstante a insufici ncia do Estado na promo o dos direitos fundamentais permitiu se que a sociedade organizada pudesse participar da pol tica de governo de modo que cabe tamb m sociedade civil se organizar e cobrar do setor econ mico o financiamento das pol ticas necess rias a efetiva o dos direitos fundamentais do homem assegurando a todos uma exist ncia digna conforme os ditames da justi a social a redu o das desigualdades sociais e regionais e a defesa do meio ambiente Dentro desse esp rito de coopera o e de exig ncia de participa o social
205. cia do poder econ mico sobre quest es pol ticas e sociais torna poss vel a altera o do quadro jur dico de acordo com os interesses das empresas transnacionais que influenciam direta e incisivamente no ordenamento do enfraquecido estado soberano Outra diferencia o que merece destaque a compreens o de que globaliza o n o se confunde com com rcio exterior Muito embora a expans o capitalista tenha se dado inicialmente atrav s do com rcio externo a partir da d cada de 80 percebeu se um consider vel crescimento do investimento internacional como fator de modifica o estrutural o que ultrapassa o conceito de com rcio exterior Para Michel Foucault assim como para Fran ois Chesnais a an lise de conceitos se mostra de suma import ncia na medida em que a concretude das id ias e fatores apenas se manifestaria atrav s de mecanismos de saber poder capazes de Ei FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho Op cit p 14 15 Idem 328 Ibidem p 15 329 CHESNAIS Fran ois Op cit p 30 118 inscrever na realidade algo que em si e por si s na realidade concreta n o existe como a loucura a delinqu ncia a sexualidade a pr pria pol tica e a economia Desse modo t o somente conceitos que n o existem teriam possibilidade de exist ncia real como produto de pr ticas discursivas ou ideologias revelando se portanto de fundamental import ncia a distin o de con
206. cidente europeu a partir do inicio do s culo XVIII conhecidas como Revolu o Industrial dando origem ao nascimento do proletariado O novo modelo ganhou mpeto no s culo XIX atingiu o continente americano avan ou por boa parte do mundo conheceu pocas de evolu o e outras de crise e nas ltimas d cadas experimentou a influ ncia de fatores como informatiza o globaliza o presen a de competidores at h pouco tempo desconhecidos assim como o decl nio e a queda do sistema socialista trazendo profundas repercuss es no movimento oper rio 5 A constata o de uma identidade de interesses e a uniformiza o das reivindica es possibilitou o desenvolvimento de uma identidade coletiva e a forma o de um grupo social com objetivos comuns e em contraposi o aos detentores dos meios de produ o formava se a base do bin mio proletariado x capital 273 O autor Ronaldo Lima dos Santos reconhece tr s principais fases na evolu o da atividade sindical fase da proibi o na qual se reprimia organiza es e movimentos de reivindica o trabalhista fase de toler ncia na qual a coaliza o e a greve deixam de ser considerados delitos retirando o movimento sindical da clandestinidade e fase do reconhecimento jur dico que se caracteriza pela integra o das entidades sindicais nos ordenamentos jur dicos SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 36 41 No mesmo sentido LAIMER Adriano Guedes Op cit p 19 20 27
207. cilmente compreens vel a imperatividade absoluta do direito do trabalho a exist ncia de rela es entre capital e trabalho n o depende apenas da vontade dos trabalhadores e empregadores mas possui um car ter de necessidade Na vida social sempre existiram e existir o rela es de produ o e portanto a revela se a import ncia da lei que regulamenta tal direito A injusti a social e a desigualdade que originaram o princ pio da autonomia formal da vontade obrigou o Estado a intervir no processo econ mico para assegurar aos trabalhadores um padr o m nimo de vida Frise se que a Constitui o Brasileira de 1988 expressamente traz em seu pre mbulo como objetivo permanente do Estado Democr tico de Direito a garantia de defesa dos direitos individuais e sociais da igualdade e da justi a restando assim superada qualquer diverg ncia relativa sua inquestion vel condi o de direitos fundamentais no ordenamento jur dico Como efeito imediato desse reconhecimento de fundamentalidade dos direitos sociais nestes inclusos os direitos trabalhistas resta evidenciada a prote o como clausula p trea do n cleo essencial desses direitos Ingo Sarlet prossegue esclarecendo que tamb m n o subsiste a tese de que a express o direitos e garantias fundamentais deve ser interpretada de forma a considerar como cl usulas p treas apenas os direitos fundamentais equipar veis aos direitos individuais arrolados no artigo 5
208. cional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana Ressalta que a Constitui o de 1988 assumiu essa posi o de modo que na sua concep o os direitos sociais constituem direitos fundamentais da pessoa humana considerados como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos Assim h de se verificar a integra o harm nica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais que n o mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente Os direitos sociais assumem dentro do posicionamento de Sarlet e Jos Afonso da Silva papel de fundamentalidade inquestion vel merecendo portanto especial prote o contra possibilidades de viola es Paula Sarno Braga ressalta a fundamental relev ncia do reconhecimento da irradia o dos valores protegidos constitucionalmente e destaca que entre todas as inova es trazidas para o campo dos direitos fundamentais a mais relevante foi a irradia o de sua efic cia valorativa por toda a ordem jur dica A autora justifica seu argumento esclarecendo que a partir de tal compreens o ocorreu efetiva inser o de princ pios e valores no ordenamento jur dico que foi tomado por valores como dignidade da pessoa humana igualdade substancial solidariedade e proporcionalidade justi a que passam a servir de diretrizes para a institui o interpreta o e aplica o das
209. cios concedidos aos empregados e altera o da pol tica de gest o de recursos humanos Retornando s quest es referentes mundializa o e reconhecida a fundamental import ncia do IED investimento externo direto como fio condutor de severas modifica es contextuais evidencia se a forma o de grandes oligop lios mundiais representados especialmente pela Tr ade EUA Europa e Jap o que n o apenas se protegem das press es externas como tamb m e paradoxalmente s o os principais respons veis por tais press es ditando regras internacionais de economia que inviabilizam a entrada de novos concorrentes o que ocasiona a marginaliza o dos pa ses perif ricos em desenvolvimento Assim exce o dos poucos pa ses em desenvolvimento associados Tr ade certifica se uma alta concentra o de investimentos limitada aos pa ses industrializados A mundializa o de caracteriza hoje principalmente pelo ac mulo de capital de modo ininterrupto aliado a pol ticas de liberaliza o privatiza o desregulamenta o e retrocesso social dirigidas e direcionadas por meios de agressivas interven es pol ticas modificando profundamente as rela es trabalhistas com a implementa o de automa es a cria o das zonas de baixos sal rios e de reduzida prote o social por exemplo inexistindo integra o entre o mercado de trabalho e os ganhos do capital especulativo Consoante aponta Chesnais os ref
210. coletiva Nesse sentido o entendimento de Gomes Neto que defende a tese de que nada autoriza flexibilizar determinadas normas que o pr prio sistema jur dico elencou como direitos de conte do m nimo e que n o podem ser derrogados pela vontade dos interessados 75 VIANA M rcio T lio Direito de resist ncia possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador S o Paulo Ltr 1996 p 240 241 8 COSTA Orlando Teixeira da O direito do trabalho Op cit p 129 757 GOMES NETO Indal cio Op cit p 439 243 Necess rio destacar todavia posicionamento doutrin rio no sentido oposto Ursulino Santos entende que salvo nos casos em que constatados v cios na elabora o da negocia o coletiva mostram se v lidas todas as pactua es e condi es estabelecidas n o cabendo ao Poder Judici rio discutir ou julgar tais cl usulas sob os seguintes fundamentos Se o Poder Constituinte assim o quis e colocou expressamente na Constitui o de 1988 faz se mister o acatamento desses instrumentos normativos Se os sindicatos autorizados firmam um acordo porque pesados e sopesados os seus interesses decidiram p r fim ao conflito existente de modo que nem o Minist rio P blico nem a Justi a do trabalho s o tutores das categorias envolvidas no processo para recorrer e julgar exclus o de cl usula por entenderem que a norma contra o interesse dessa ou daquela categoria quebrando a uni
211. como fator de produ o a ser considerado numa linha que mede custos em determinada empresa Praticamente todas as Constitui es atuais reconhecem um n cleo de direitos fundamentais que elegem como prioridade que reconhecem como valores a serem protegidos Tal reconhecimento entretanto n o se mostra suficiente eis que apesar da positiva o dos direitos muitos ainda s o os problemas relacionados efic cia e efetiva o desses direitos Evidencia se que em muitos pa ses conquanto seja bastante extenso o rol de direitos fundamentais constitucionalmente previsto n o se verifica compatibilidade entre a realidade e o cen rio descrito em lei de modo que milhares de pessoas se encontram margem do contexto constitucional vivendo em condi es sub humanas cercadas de fome mis ria e viol ncia Passa se assim a exigir uma nova racionalidade que torne poss vel n o apenas responder s novas inquietudes sociais que n o puderam ser respondidas dentro de uma l gica estritamente positivista e mercadol gica como tamb m efetivamente apresentar solu es poss veis para problemas t o caracter sticos dessa nova realidade tais como a desigualdade na distribui o de riquezas os bols es de mis ria o aumento da viol ncia as discuss es econ micas globais e tantos outros fatores que atingem diretamente direitos humanos fundamentais arduamente conquistados 13 Para Jos Murilo de Carvalho um dos sintomas perturbador
212. concorr ncia desenfreada e pela crescente singulariza o da produ o a flexibiliza o da m o de obra tenha acarretado a precariza o das condi es de labor reconhece se que um processo de trabalho democraticamente gerido tornaria poss vel uma adequada flexibilidade sem a implica o de tens es decorrentes da inseguran a e da instabilidade e sem a restri o de direitos fundamentais Conforme esclarece Escostesguy Castro se a presta o de trabalho for suficientemente flex vel para acompanhar as varia es da demanda e da produ o que num ambiente de regula o da concorr ncia tendem a ser menores sem criar as tens es que se originam da imposi o da precariza o obter se not vel estabilidade nas opera es que pressuposto de um salto de produtividade Assim o gerenciamento democr tico da produ o pode representar a necess ria estabilidade organizacional almejada pelos trabalhadores bem como acarretar o aumento de produtividade desejado pelos empres rios tornando o ambiente prop cio para a efetiva o de negocia es coletivas adequadas que correspondam aos interesses da categoria impedindo desse modo a viola o de direitos sociais fundamentais Para tal mostra se imprescind vel o fortalecimento dos sindicatos sob pena de n o se conseguir alcan ar a proposta de gerenciamento democr tico das rela es laborais subsistindo t o somente a simples flexibiliza o de direitos como fo
213. condicionalidade obriga es com os empregados com os jovens e fracos com as gera es futuras e com a auto reprodu o das condi es gerais de vida Assim o ganho mais cobi ado e ansiado que a nova mobilidade pode propiciar ao capital sem amarras locais que flutua livremente seria justamente a possibilidade de livrar se da responsabilidade pelas consequ ncias de sua atua o ou omiss o Exemplo atual de tal pr tica n o se verifica apenas na atua o de grandes grupos empresariais o recente ganhador do Oscar de melhor filme Quem quer ser um milion rio demonstra com clareza tal situa o 357 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 214 38 Albert J Dunlap considerado o pioneiro na racionaliza o da empresa moderna e proferiu a famosa frase objeto de estudo de Zygmunt Bauman A companhia pertence s pessoas que nela investem n o aos seus empregados ou localidade em que se situa In BAUMAN Zygmunt Op cit p 13 39 BAUMAN Zygmunt Op cit p 13 380 Idem 381 Ibidem p 16 17 382 Idem 128 O filme concebido pelo diretor ingl s Danny Boyle foi rodado com atores e trabalhadores indianos utilizando m o de obra t cnica e produ o inglesas Buscou retratar por meio de uma est ria de amor o cotidiano de um favelado indiano buscando comandar seu futuro Passados os holofotes e as premia es a produ o inglesa simplesmente se
214. da o de se reduzir o intervalo intrajornada privilegiando norma coletiva de trabalho em detrimento do art 7 XXII da Constitui o da Rep blica e ainda do art 71 da CLT cuja viola o suscitada pelo reclamante Agravo de instrumento parcialmente provido RECURSO DE REVISTA INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA O REDU O PREVIS O EM NORMA COLETIVA VALIDADE N o se pode reputar como l cito o ajuste coletivo que suprime ou prev a n o concess o de intervalo para repouso e alimenta o Sem preju zo das demais cl usulas coletivas prevalecem no particular os dispositivos do Cap tulo Il da Se o Ill da CLT entre eles o art 71 e par grafos que cuidam dos per odos de descanso preceitos esses de ordem p blica e portanto de natureza congente que visam a resguardar a sa de e a integridade f sica do trabalhador no ambiente do trabalho art 7 XXII da Constitui o da Rep blica Como normas de ordem p blica est o exclu das da disponibilidade das partes que sobre elas n o podem transigir A luz dos princ pios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho as normas coletivas salvo os casos constitucionalmente previstos n o podem dispor de forma contr ria s garantias m nimas de prote o ao trabalhador previstas na legisla o que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade das partes no mbito da negocia o coletiva A higidez f sica e mental do
215. da sem aviso pr vio e multa do FGTS artigo 443 2 da CLT Leis 6 019 74 e 9 601 98 atrav s de rela es civis cooperativas est gios representantes comerciais trabalho volunt rio 8949 94 e art 442 CLT leis 6494 77 4886 65 8420 92 e 9608 98 e altera es contratuais sem nus revers o de cargo de confian a op o para trabalho a tempo parcial redu o de sal rio mediante ACT ou CCT art 468 par Unico da CLT 58 A da CLT e art 7 VI da CF 88 f flexibiliza o da jornada de trabalho de forma unilateral pelo empregador num amplo prazo de um ano atrav s de banco de horas artigo 59 par 2 CLT a S SSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho Rio de Janeiro Renovar 1999 p 34 Idem 0 DALLEGRAVE NETO Jos Afonso op cit p 21 22 186 Jos Alc ntara entende ainda que muito embora a rigidez da legisla o trabalhista brasileira venha sendo apontada como entrave para inser o dos trabalhadores no mercado formal al m de vir sendo tratada como fator de agravamento e obst culo maior competitividade da empresa nacional tal tratamento na realidade n o passaria de verdadeiro mito Alc ntara aponta uma s rie de facilidades inclusas na legisla o trabalhista brasileira que j permitiriam as flexibilidades necess rias para a adapta o das empresas s exig ncias do mercado globalizado o direito de demiss o sem justificativa pr via a exist ncia de um amplo leque
216. da em que as empresas buscam aumentar seu potencial competitivo e alcan ar o mercado externo aumentam consequentemente as press es por cortes e redu es de custos que desembocam invariavelmente em tentativas de redu o e supress o de direitos trabalhistas Procurando legitimar as restri es de direitos as empresas prop em negocia es coletivas que trazem apenas restri es de direitos trabalhistas representando efetivo retrocesso social Os sindicatos enfraquecidos em raz o das press es econ micas e em raz o das falhas estruturais internas n o possuem for a suficiente para apresentar contrapropostas que garantam os interesses da classe trabalhadora Em tempos de crise econ mica e financeira tal quadro se agrava na tentativa de pelo menos manter postos de emprego amea ados os sindicatos acabam aceitando redu es de direitos sem qualquer respaldo ou contrapartida Revela se essencial portanto a atividade jurisdicional tutelando garantias m nimas na aus ncia de possibilidade de exerc cio dessa tutela pelo sindicato leg timo por m enfraquecido representante dos interesses dos trabalhadores 4 Turnos de revezamento Negocia o coletiva Limite A despeito de acordo coletivo que declare o turno de revezamento ao empregado que labora revezando se em hor rios ininterruptos frequentemente alterados s o devidas como extras as horas laboradas ap s a sexta di ria pois a negocia o coletiva tem limi
217. dade do documento Ressalta se no presente estudo em que pese entendimento contr rio de parte da doutrina a necessidade de an lise sistem tica do ordenamento jur dico Constatada a dicotomia entre a necessidade de observ ncia da garantia constitucional que reconhece a validade das negocia es coletivas e o princ pio da proibi o do retrocesso social como cl usula impl cita ao ordenamento cabe averiguar quais as limita es de tais interpreta es e suas aplica es na realidade Ana Paula Tauceda Branco salienta que se deve partir da premissa de que uma das fun es dos Princ pios Constitucionais Fundamentais orientar vasta e adequadamente a interpreta o e a aplica o das normas jur dicas assimilando se uma postura hermen utica tendente a reconstruir nos casos concretos uma unidade textual da Carta Constitucional Para Branco tal interpreta o deve se mostrar capaz de sustentar em todos os n veis o trabalho humano como um valor social a ser respeitado pelo Estado e por todos os membros da sociedade nas mais diversas dimens es de suas atividades 758 SANTOS Ursulino A conven o e o acordo coletivos na tica da nova Constitui o In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 320 321 75 Branco Ana Paula Tauceda Op cit p 58 244 sociais econhecendo lhes sentido import ncia e rever ncia como natural facet
218. das leis das normas perante a norma constitucional Assim a id ia de efetividade das normas internacionais no plano interno necessariamente depender de como foi elaborada a norma de sua capacidade de produzir efeitos no mundo jur dico FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho rua sem sa da S o Paulo Ltr 2001 p 40 7 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 37 Embora n o seja objeto direto do presente estudo vale a pena ressaltar as diversas posi es acerca da exigibilidade de direitos internacionais no plano interno dos Estados O autor Ingo Sarlet entende que as normas e regras de tratados internacionais que tratam de direitos humanos quando incorporados ser o normas constitucionais defendendo portanto a abertura do cat logo constitucional em conformidade com o art 5 82 da CF ensejando a abertura do rol dos direitos fundamentais SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 39 50 41 Tamb m depender de cada pa s pois nem mesmo nos sistemas supranacionais como na Uni o Europ ia na qual teoricamente o procedimento de incorpora o de tratados deveria ser mais eficaz e padronizado se verifica a uniformidade almejada pois h diferen as significativas na incorpora o destes elementos de acordo com as circunst ncias de cada pa s Verifica se desse modo uma espec fica diferen a entre direitos positivados por tratados internacionais e direitos positivados pela Constitui
219. de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 Flexibiliza o das condi es de Trabalho S o Paulo Atlas 2000 MARTINEZ Soares Filosofia do Direito 2 ed rev Coimbra Libraria Almedina 1995 MARTINS FILHO Ives Gandra da Silva Os direitos fundamentais na Constitui o de 1988 os direitos sociais sua defesa e a prote o contra a omiss o inconstitucional LTr Suplemento Trabalhista S o Paulo n 167 a 34 777 790 1998 MASI Domenico de O Futuro do Trabalho fadiga e cio na sociedade p s industrial 4 ed Rio de Janeiro Jos Ol mpio 2000 299 MEIRELES Edilton Princ pio do n o retrocesso social no direito do trabalho JTB Jornal trabalhista Consulex Bras lia v 20 n 987 out 2008 p 5 6 MIRAGLIA L via Mendes Moreira A viabiliza o da terceiriza o trabalhista no Brasil In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM MIRANDA Pontes de Democracia Liberdade Igualdade os tr s caminhos 2 ed S o Paulo Saraiva 1979 MORAES Renata N brega Figueiredo Flexibiliza o da CLT na perspectiva dos limites da negocia o coletiva Curitiba Juru 2007 MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo O Estado e a economia na Constitui o de 1988 Revista de Informa o Legislativa Bras lia n 102 p 05 19 abr 1989 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito
220. de jur dica a inferioridade econ mica do trabalhador reside no fluxo dessa compensa o que se adensa permanente atmosfera de insatisfa es e reivindica es coletivas que irrompem a todo instante em situa es conflituais das mais variadas esp cies Dentro desse embate passa a se questionar o papel a ser desempenhado pelo Estado como guardi o dos regramentos que tutelam o trabalhador pelo sindicato como leg timo representante dos direitos dos trabalhadores e da pr pria sociedade civil organizada que sofre diretamente os reflexos desses conflitos O cen rio mais competitivo exige n o apenas tomadas de posicionamentos e de decis es complexas mas tamb m a adapta o de toda a estrutura empresarial que passa a voltar sua atua o e recursos objetivando a acelera o das cadeias de produ o e a incorpora o de novas tecnologias De outro lado fus es e incorpora es s o efetivadas e quadros de funcion rios s o reduzidos quer em raz o das altera es estruturais quer em raz o da crescente op o pela terceiriza o de servi os 7 Orlando Teixeira da Costa resume bem a situa o salientando que dentro da conjuntura econ mica atual mostra se prefer vel manter o emprego ainda que sob prec rias condi es do que perd lo o que corrobora a tese dos defensores da flexibiliza o como m todo de combate ao desemprego 84 SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos Op cit p 13
221. de novos direitos unido por um mesmo interesse sendo tra adas as fases do sindicalismo at a poca atual Um breve hist rico do desenvolvimento da atua o sindical no Brasil ser relevante para melhor compreens o da estrutura vigente suas caracter sticas vantagens e defeitos objetivando averiguar a exist ncia ou n o de uma crise na atua o sindical moderna Buscando responder a tal indaga o a poss vel crise sindical ser analisada sob dois enfoques a crise externa e a crise interna A crise externa seria decorrente do contexto externo do panorama de mundializa o do capital e de emerg ncia de uma racionalidade econ mica que prioriza o fortalecimento de empresas transnacionais trazendo exig ncias de adapta o de mercados internos reestrutura o de recursos financeiros e humanos objetivando a viabilidade econ mica e a sobreviv ncia das empresas empregadoras num panorama altamente competitivo que exige maior produtividade e diminui o de despesas A crise interna seria decorrente de falhas existentes na estrutura dos Sindicatos brasileiros tais como o sistema de unicidade sindical vigente a cobran a compuls ria 16 da contribui o sindical a aus ncia de legitima o e representatividade de modo efetivo e o modelo corporativista vigente A quest o da flexibiliza o de direitos trabalhistas ser abordada no ltimo cap tulo por meio da apresenta o do conceito de flexibiliza o da distin
222. des posicionando se como protetor do mais fraco A solidariedade surge desse modo como justificadora dessa inten o No mesmo sentido entendimento de Maris lia Rosa e Cl vis Gorczevzki para quem a garantia dos direitos sociais primariamente cabe ao Estado embora a vincula o das entidades privadas encontre apoio no princ pio constitucional da solidariedade que dotado de for a jur dica e influ ncia a interpreta o de todo o sistema constitucional Desta forma n o h maiores dificuldades no reconhecimento da vincula o direita dos particulares dimens o defensiva dos direitos sociais quando estes n o adotam comportamentos lesivos aos bens jur dicos de terceiros tutelados pelos direitos sociais Revela se de fundamental import ncia portanto n o apenas a reconstru o do papel do sindicato mas a revis o do papel que deve ser solidariamente desempenhado por todos em prol de um bem comum a concretiza o dos fundamentos do Estado democr tico de direito Al m da necessidade de consolidar a consci ncia solid ria dos trabalhadores objetivando a conquista de interesses coletivos muitos ainda s o os desafios a serem encarados pelo Sindicato na tentativa de resguardar os direitos s cio fundamentais conquistados ao longo da hist ria ROSSO Paulo S rgio Solidariedade e Direitos na Constitui o Brasileira de 1988 In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo
223. desconsiderar os demais fatores que interferem no mercado de trabalho e deixar todo o nus desses problemas sobre os empregados restringindo lhes direitos A grande maioria da popula o de empregados e o social tem que prevalecer frentes as mazelas do econ mico Miriam Cipriani Gomes constata que a imposi o de submiss o do fator trabalho humano s novas regras mercadol gicas possibilita efetiva invers o de regramentos e valores constitucionais na medida em que os atores sociais dentro dessa perspectiva de necessidade de adapta o ao novo processo jur dico laboral e reestrutura o produtiva acabam por estabelecer negocia es abaixo do m nimo legal 6 amp 4 flexibilizando direitos e garantias m nimas Gomes reconhece que ainda hoje subsiste importante papel a ser desempenhado pela negocia o coletiva cabendo a busca pelo fortalecimento sindical 2 VIEIRA Maria Margareth Garcia Op cit p 47 63 Ibidem p 108 64 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Op cit p 228 226 e pela sua reestrutura o com a finalidade de definir contornos protetivos mais claros pactua o sindical que pode e deve atuar como consolidadora da norma constitucional Embora haja prote o normativa quanto aos direitos fundamentais sociais vez que o texto constitucional s admite a amplia o do rol contido no art 7 caput como forma de propiciar a melhoria da condi o social do
224. deslocamento de um padr o concorrencial para um padr o monopolista Se resta certa a necessidade de adapta o dos sindicatos s exig ncias do capitalismo avan ado por outro lado n o se pode ignorar as premissas e postulados que caracterizam o Estado Democr tico de Direito que pregam a necessidade de compatibiliza o dos valores econ micos com os valores sociais Compete ao Sindicato na busca pela consolida o de seu papel na contemporaneidade inserir se no momento hist rico renovando suas propostas de atua o em conformidade com novos diversos e complexos anseios dos trabalhadores definir novas formas de interven o no processo de pactua es coletivas considerando as transforma es impostas pelo neoliberalismo bem como desenvolver uma estrutura adequada e capaz de proporcionar o enfrentamento dos conflitos de maneira eficaz Antonio Escosteguy Castro apresenta suas ressalvas nesse sentido destacando que competir ao movimento sindical o desenvolvimento de uma estrutura que lhe proporcione pot ncia e capacidade real para enfrentar os conflitos de natureza trabalhista social ou pol tica um instrumental que esteja adequado nova natureza dos conflitos no mundo globalizado e da produ o microeletronicamente estabelecida Os imperativos de racionaliza o e planifica o que caracterizam a democracia em per odos de consolida o da racionalidade econ mica implicam na necessidade de se observ
225. direitos fundamentais seria o dever de solidariedade destacando que este ltimo h de ser visto mais como dever do que propriamente direito sobressaindo se como for a antag nica ao individualismo de nossos dias 7 O fato da Constitui o Federal de 1988 ter assegurado o reconhecimento das normas coletivas como determina o inciso XXVI do artigo 7 n o significa que se possa dar validade a toda e qualquer negocia o pois mencionado dispositivo n o autoriza s partes acordantes transacionarem a respeito de direitos m nimos garantidos em normas trabalhistas de aplica o cogente e que simplesmente ignorem esse direito dever de solidariedade Somente se admite a composi o das partes quando respeitados os direitos m nimos previstos em lei de modo a favorecer o empregado nunca subtraindo o m nimo Assim a avalia o das possibilidade da negocia o coletiva levar o em conta as necessidades da empresa e a preserva o do n cleo essencial dos direitos num exerc cio de pondera o de valores Consoante aponto Luis Roberto Barroso a pondera o de valores interesses bens ou normas consiste em uma t cnica de decis o jur dica utiliz vel nos casos dif ceis que envolvem a aplica o de princ pios ou excepcionalmente de regras que se encontram em linha de colis o apontando solu es diversas e contradit rias para a quest o O racioc nio ponderativo que ainda busca par metros de maior objetividade co
226. do traz uma s rie de consequ ncias na rela o jur dica laboral a come ar pela altera o nos par metros de produ o Nos sistemas de produ o cl ssicos muito embora houvesse a subdivis o e especializa o de tarefas constatava se em regra a realiza o de todas as fases de elabora o de determinado bem dentro do mesmo pa s Atualmente a regra passa a se tornar exce o sendo cada vez mais raro em especial quando se tratam de produtos de alta tecnologia a finaliza o da mercadoria em um nico pa s Como aponta Chesnais as estrat gias internacionais do passado baseadas nas exporta es ou as estrat gias multidom sticas assentadas na produ o e venda no exterior d o lugar a novas estrat gias que combinam uma s rie de atividades transfronteiras exporta o e suprimentos externos investimentos estrangeiros e alian as internacionais As empresas que adotam essas estrat gias podem tirar proveito de um alto grau de coordena o da diversifica o de opera es e de sua implanta o local Essa nova perspectiva muito embora proporcione ineg veis vantagens aos grupos empresariais internacionais possibilitando maior mobilidade e flexibilidade no processo de produ o maiores controles de expans o de ativos em escala internacional redu o de estoques de produtos intermedi rios e finais bem como facilidades decorrentes das inova es tecnol gicas compartilhadas acarreta efetiva
227. do Democr tico de Direito A atua o num sistema corporativista implica na publiciza o da atua o sindical de modo que se pretende igualar os interesses coletivos aos interesses estatais A diverg ncia reside no fato de que o interesse coletivo nem sempre equivale ao interesse p blico pelo contr rio muitas vezes o interesse estatal gerido por decis es pol ticas e econ micas busca exatamente a flexibiliza o de direitos trabalhistas como resposta a anseios mercadol gicos externos o que vai de encontro aos anseios da coletividade trabalhista representada pelos sindicatos Adriano Guedes Laimer destaca ainda como obst culos ao estabelecimento de um adequado sistema negocial de rela es de trabalho o poder normativo dos Tribunais a fixa o de datas base para negocia o a limita o da vig ncia dos contratos coletivos a possibilidade de uso dos interditos proibit rios para restringir a a o sindical e a limita o quantitativa dos dirigentes sindicais est veis 39 LIMA Jos Edmilson de Souza op cit p 80 40 Cf NASCIMENTO Amauri Mascaro Comp ndio de Direito Sindical 2 ed S o Paulo LTr 2000 p 163 e 229 e AROUCA Jos Carlos Curso b sico de direito sindical S o Paulo LTr 2006 p 70 72 e 197 199 401 art 8 vedada a cria o de mais de uma organiza o sindical em qualquer grau representativa de categoria profissional ou econ mica na mesma base territorial
228. do direito revela como as quest es trabalhistas est o postas na atualidade um processo de consolida o hist rica dos direitos trabalhistas que caminha simultaneamente com a forma o da consci ncia de classe dos trabalhadores com o advento de novas tecnologias produtivas e com a fluidez dos mercados financeiros Permeando todos esses t picos est a luta pol tica pela determina o do car ter do Estado que j foi liberal protecionista neoliberal e garantidor do bem estar social Analisar a rela o capital e trabalho revisar a hist ria contempor nea da humanidade pela tica n o s da produ o de bens mas tamb m da complexifica o das rela es sociais como o emprego A mesma racionalidade econ mica que busca influenciar as decis es do Estado sobre pol ticas p blicas e fiscais participa do direito Oriunda do capitalismo basilar ela argumento rotineiro nas pactua es coletivas Como foi mostrado ao longo da pesquisa trabalhadores e empregadores possuem interesses conflituosos disputam a garantia dos direitos e a garantia dos empregos frente necessidade de viabilidade econ mica como se um exclu sse sobremaneira o outro Objetivando aferir a base pr tica dos conceitos apresentados optou se por analisar entendimento jurisprudencial acerca do tema Da investiga o de decis es do Tribunal Superior Trabalhista constatou se que h decis es d spares sobre a preserva o do n cleo essencial do di
229. do novo regramento 7 O princ pio de proibi o do retrocesso pode ser compreendido ainda como derivado da efic cia negativa particularmente ligada aos princ pios que envolvem os direitos fundamentais Segundo Barroso essa efic cia negativa pressup e a concretiza o dos princ pios basilares que formam a identidade do Estado atrav s de normas infraconstitucionais O objetivo da legisla o ordin ria seria justamente a progressiva amplia o dos direitos fundamentais de modo que a quest o que se p e a da revoga o pura e simples da norma infraconstitucional pela qual o legislador esvazia o comando constitucional exatamente como se dispusesse contra ele diretamente Assim uma vez prevista no rol de direitos constitucionais do trabalhador uma s rie de garantias m nimas tais garantias merecem especial tutela n o podendo ser simplesmente abolidas ou desconsideradas sem qualquer a o complementar ou substitutiva que garanta a preserva o do n cleo essencial dos direitos Afinal a concep o do Estado democr tico de Direito consagrado pela ordem constitucional vigente exige a preserva o dos princ pios e valores eleitos como primordiais pela sociedade Muito embora o conceito de cl usula de proibi o do retrocesso social seja direcionado geralmente visando atividade legislativa como instrumento de conten o de medidas pass veis de restringir direitos fundamentais o presente estudo
230. do poder diretivo do empregador faz importante ressalva no sentido de que nas pactua es individuais n o se mostrar poss vel s partes celebrarem contrato empregat cio sem a observ ncia de padr es m nimos e de garantias b sicas de condi es de labor Menciona como exemplo a possibilidade de fixa o de f rias em quantidade superior ao m nimo legal mas a impossibilidade de trocar as f rias por pr mios Tais limita es t m o cond o de garantir justamente condi es dignas para o empregado bem como a manuten o de direitos adquiridos historicamente por meio de lutas e conflitos Esse mesmo racioc nio serve de base para a an lise dos limites da negocia o coletiva Resta certo que a negocia o coletiva o mais importante ve culo de solu o autocompositiva de conflitos coletivos merecendo inclusive prote o e reconhecimento constitucional Todavia o exerc cio da autocomposi o n o pode ser utilizado como instrumento de redu o ilimitada de direitos sob pena de representar ofensa ao principio da proibi o de retrocesso social Assim muito embora o texto constitucional reconhe a a validade da negocia o coletiva n o se mostra poss vel aceitar toda e qualquer pactua o apenas sob o fundamento de necessidade de preserva o da autonomia coletiva das partes Faz se necess ria a averigua o dos limites da flexibiliza o de direitos fundamentais trabalhistas por meio da pactua o
231. do retrocesso social e de necessidade de preserva o das garantias m nimas em especial ao analisar cl usulas pactuadas por meio de acordos ou conven es coletivas Na jurisprud ncia brasileira ainda que de modo esparso poss vel constatar algumas men es ao princ pio de proibi o do retrocesso social bem como necessidade de preserva o de garantias m nimas e prote o do n cleo essencial dos direitos fundamentais em reas variadas O Tribunal de Justi a de S o Paulo analisando os poss veis efeitos sucess rios das rela es caracterizadas por uni o est vel n o apenas utilizou t cnicas de pondera o de princ pios e de interpreta o sistem tica e teleol gica dos dispositivos legais objetivando equiparar os efeitos das rela es com base no conceito de v nculo afetivo e la os de solidariedade como tamb m expressamente mencionou a necessidade de observ ncia do princ pio da dignidade da pessoa humana e a cl usula de proibi o do retrocesso social 79 UNI O EST VEL ARGUI AO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1 790 DO C DIGO CIVIL Interpreta o sistem tica e teleol gica do artigo 226 da Constitui o Federal Equipara o constitucional das entidades familiares matrimoniais e extramatrimoniais em raz o de serem oriundas do mesmo v nculo qual seja a afei o de que decorre a solidariedade e o respeito m tuo entre os familiares Entidades destinat rias da mesma prote o espec
232. doria Outro valor consagrado no texto constitucional a busca pela igualdade material restando protegida a igualdade nas condi es de acesso de todos os membros da sociedade na busca por um emprego digno com a proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo 194 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social N o se ignora a discuss o doutrin ria que envolve os conceito de aplicabilidade imediata ou condicionada de determinados direitos legisla o complementar Sobre o tema adota se o posicionamento de Jos Afonso da Silva que defende a tese de que todas as normas constitucionais devem em maior ou menor grau apresentar alguma efic cia inexistindo portanto normas constitucionais completamente desprovidas de efic cia SILVA Jos Afonso Op cit Todavia tal n o o objeto especifico do presente estudo 19 81 idade cor ou estado civil proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia e ainda na proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos Constata se ainda a exist ncia de benef cios sociais que tem como objetivo a prote o do trabalhador tamb m como sujeito representante de uma fam lia reconhecendo no indiv duo
233. dos direitos sociais alguns par metros tico jur dicos In SOUZA NETO Cl udio Pereira SARMENTO Daniel Direito sociais fundamentos judicializa o e direitos sociais em esp cie Rio de Janeiro L men J ris 2008 p 553 586 SCHIER Paulo Ricardo Direito Constitucional anota es nucleares Curitiba Juru 2001 Fundamenta o da preserva o do n cleo essencial na Constitui o de 1988 In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 307 SCHREIBER Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil S o Paulo Atlas 2007 SEVERO Valdete Souto Dimens o plural do trabalho humano e a inconstitucionalidade do banco de horas Justi a do Trabalho S o Paulo v 23 n 274 p 34 63 out 2006 SILVA Ilmar Ferreira e outros A Jornada de trabalho no Brasil o debate e as propostas In Abertura e ajuste do mercado de trabalho no Brasil Pol ticas para conciliar os desafios de emprego e competitividade S o Paulo 34 1999 p 233 259 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 15 ed S o Paulo Malheiros 1998 Aplicabilidade das normas constitucionais 7 ed S o Paulo Malheiros 2007 SILVA Leonardo Melo Trabalhadores do Mercosul uni vos A constru o de uma voz coletiva contra hegem nica In SANTOS Boaventura de Sousa org Trabalhar o mundo os caminhos do novo i
234. dos interesses obreiros o aumento do labor aut nomo e das atividades de trabalho informais Romita destaca que ainda prevalece a grav ssima quest o dos desempregados e dos trabalhadores empenhados no setor informal da economia que se encontram desprovidos de qualquer garantia sem direito a benef cios previdenci rios e sem a possibilidade de sequer se filiarem a sindicatos e de formularem suas reivindica es de modo organizado 478 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 72 49 NEVES Tatiana de C ssia Melo Op cit p 281 480 COSTA Orlando Teixeira da O direito do trabalho Op cit p 74 481 ROMITA Arion Say o Op cit p 15 161 Essa massa de trabalhadores n o se encontra protegida n o possuindo as garantias m nimas reservadas a parte dos empregados os considerados trabalhadores formais nem mesmo a possibilidade de prote o mediante pleito sindical Sob outro enfoque Enoque Ribeiro dos Santos realiza interessante estudo acerca da crise do sindicalismo em espec fico ao abordar a diminui o nas taxas de filia o sindical comparando dados dos Estados Unidos Uni o Europ ia e Mercosul objetivando uma conclus o a respeito do chamado fen meno da descoletiviza o Esclarece que a descoletiviza o um neologismo que busca explicar a dessindicaliza o produto das transforma es ocorridas no mercado e das novas formas de gest o empresarial mencionando como principais fatores respo
235. e desemprego Buscando adaptar a regula o institucional do trabalho assalariado s necessidades impositivas do capital mercadol gico a reestrutura o produtiva ao mesmo tempo em que envolveu uma s rie de modifica es e altera es nos campos de produ o com o desenvolvimento de t cnicas sofisticadas de tecnologia organizacional avan os em termos de pesquisa e aplica o de rob tica e automa o GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva Op cit p 214 370 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 40 371 Ibidem p 69 372 Idem 131 microeletr nica tamb m acarretou um conjunto de altera es e racionaliza es espec fico na estrutura das empresas reengenharia de pessoal fus es aquisi es e diversifica es corporativas Tais altera es somadas aos v rios tipos de descentraliza o produtiva que se seguiram terceiriza es relocaliza es industriais flexibiliza es trabalhistas objetivando o aumento da lucratividade e a redu o de custos implicaram em demiss es em larga escala e precariza o das condi es de labor e restri o de direitos aos trabalhadores que conseguiram manter seus postos de trabalho Como aponta Giovanni Alves o resultado hist rico dessa acumula o flex vel sobre o mercado de trabalho bem como da implanta o de novas tecnologias e da reestrutura o produtiva deveras impressionante instaurou se um novo patamar de desemprego estr
236. e muito embora a flexibilidade seja caracter stica intr nseca produ o capitalista os contornos de sua aplica o dentro de um contexto de mundializa o de capital tornam se muito mais t nues o que possibilita sua interfer ncia em esferas diversas e de modos mais intensos na rela o capital e trabalho Pontua Giovanni Alves que a categoria da flexibilidade se desdobra e adquire m ltiplas determina es no interior do complexo de produ o de mercado assumindo desse modo novas propor es e se tornando atributo da pr pria organiza o social da produ o N o mais se restringe apenas maior versatilidade poss vel do trabalhador mas surge como uma abstra o geral posta pelo sujeito capital em diversos n veis do complexo de produ o de mercadorias assumindo assim uma s rie de particulariza es concretas com m ltiplas e ricas determina es Uma vez adquirida a caracter stica de abstra o geral a flexibilidade da for a de trabalho surge como prov vel op o na necessidade de adapta o dos mercados s regras da concorr ncia externa Para Giovanni Alves flexibilidade do trabalho implica em domar em subverter e submeter a for a de trabalho plena capacidade do capital sendo que tais propriedades se acentuam intensificam e se ampliam num contexto de volatiliza o do capital que tende a potencializar os efeitos da mundializa o representando crescente restri o a direitos
237. e a reafirma o dos princ pios da dignidade da pessoa humana da valoriza o do trabalho da igualdade e da solidariedade na constru o n o apenas das bases sindicais mas de todo relacionamento entre empregados e empregadores Gottschalk destaca a necessidade de observ ncia do princ pio da solidariedade e da colabora o na disciplina coletiva das rela es de trabalho de modo a tornar a atua o sindical mecanismo de consolida o da paz social Do mesmo modo n o se mostra poss vel ignorar que a maior parte do trabalho formal contempor neo se passa no mbito da empresa de modo que resta claro o papel democr tico e pol tico que a empresa desempenha situa o esta que ultrapassa as discuss es te ricas acerca da necessidade de se reconhecer ou n o uma fun o social na esfera empresarial 519 SANTOS Boaventura de Sousa Para ampliar o c none do internacionalismo oper rio In org Trabalhar o mundo os caminhos do novo internacionalismo oper rio Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2005 p 42 48 520 SANTOS Boaventura de Sousa Op cit p 43 1 GOTTSCHALK Egon Felix Op cit p 140 141 22 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 185 187 174 As exig ncias sociais trabalhistas decorrentes do novo panorama de mundializa o do capital n o podem assim simplesmente ignorar os interesses da empresa embora tamb m n o se mostre poss vel simplesmente acatar
238. e elabora o e consolida o da Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o fundados nos ideais de liberdade igualdade e fraternidade que surge a id ia da universalidade destes direitos expandindo os a todos os indiv duos independente de qualquer fator econ mico social pol tico ou cultural Estes direitos a partir deste marco hist rico passaram a abranger qualquer cidad o diversamente das declara es anteriores que protegiam apenas parcela privilegiada da popula o Ressalta se que muito embora estes documentos tenham contribu do na evolu o da compreens o dos direitos tais s atingiram o status de fundamentais enquanto o conjunto de direitos e liberdades garantidos pelo Estado a partir do processo de positiva o a que foram submetidos consistente na incorpora o destes direitos no ordenamento jur dico de um Estado em forma de normas Nesse sentido o esclarecimento de Ingo Wolfgang Sarlet que reputa essencial a positiva o dos direitos fundamentais para sua preserva o salientando a relev ncia da expressa previs o especialmente no texto constitucional dos princ pios e valores elencados pela sociedade como meio de prote o dos mesmos O autor ressalta que a prote o juridicamente mediada por meio da inser o no texto constitucional dos direitos que se busca resguardar estabelece as bases de um Estado Constitucional e possibilita a efetiva tutela desses direitos Afirma ainda qu
239. e exigem a produ o de regras trabalhistas em n vel global incumbe ao sindicato a busca pela constru o de seu papel al m da fronteiras nacionais ganhando uma dimens o supranacional Para tal competir ao sindicato objetivando alcan ar for a suficiente para atingir amplas extens es demogr ficas decorrentes da unifica o de mercados fruto das agrega es econ micas incorporar sua estrat gia novos conceitos e paradigmas superando divis es de base historicamente constru das Apenas desse modo defende Baylos ser poss vel formular um adequado espa o de representa o adaptado aos novos desafios da mundializa o do capital 5 Num mundo global de preocupa es globais a necessidade de expans o do sindicato para al m das fronteiras nacionais representa uma das poucas formas de combate da imposi o racional econ mica aos valores sociais Se a volatiliza o do capital permite a sele o de m o de obra mais barata acarretando a precariza o das condi es de trabalho em todo o mundo a dimens o supranacional e solid ria da atua o sindical pode se tornar um til instrumento no combate nesse panorama Nesse sentido e com o objetivo de promover uma harmoniza o dos direitos sociais Georgenor de Sousa Franco Filho verifica a possibilidade de negocia o coletiva transnacional como forma adequada de resolu o de conflitos envolvendo contratos coletivos de trabalho a n vel internacional
240. e expandiu para os demais pa ses da Europa Carlos Moreira De Luca define a negocia o coletiva como instrumento de emana o de um poder aut nomo e conceitua os atos decorrentes da negocia o coletiva conven o ou acordo coletivo como os neg cios jur dicos formais atrav s dos quais sindicatos ou outros sujeitos devidamente legitimados comp e conflitos de interesses e de direitos entre grupos profissionais que compreendem empregados e empregadores O autor ressalta ainda que o objetivo tradicional da pactua o coletiva seria estabelecer e garantir condi es m nimas de trabalho sendo que apenas posteriormente foram agregados a tal fun o inicial os ajustes espec ficos de condi es de trabalho aplic veis por meio do estabelecimento de regras e pactua o de cl usulas Luisa Girard Riva Sanseverino salienta a import ncia da negocia o coletiva principalmente no contexto contempor neo de consolida o de grupos econ micos na medida em que apenas atrav s da atua o coletiva se mostraria poss vel a uniformiza o das condi es que disciplinam as rela es laborais bem como o estabelecimento de um m nimo de condi es sociais a serem observadas Sanseverino conceitua a pactua o coletiva como o contrato negocial entre a organiza o de trabalhadores e um empregador ou uma associa o patronal destinada a estabelecer as condi es gerais s quais dever o sujeitar se as rel
241. e fere frontalmente os princ pios da negocia o coletiva na qual as partes devem aferir vantagens e concess es rec procas AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA TUNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO HORAS EXTRAS NORMA COLETIVA O art 7 XIV da Carta Magna instituiu jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva Assim se a categoria pactuou mediante instrumento normativo outra jornada de acordo com o sistema de jornada praticado no local efetivo de trabalho ACESITA tendo sido asseguradas outras vantagens teoria do conglobamento fica afastada a ilegalidade do ajuste consoante jurisprud ncia sedimentada nesta Corte por meio da OJ 169 da SBDI 1 do TST nem cabendo o adicional de horas extras Agravo improvido BRASIL TST AIRR 972 2001 033 03 00 8 52 T Rel Juiz Conv Jos Pedro de Camargo publicado no DJU em 04 11 2005 JURIS SINTESE 2010 0 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO NORMA COLETIVA A Constitui o da Rep blica em seu artigo 7 inciso XIV admite a jornada diferenciada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento limitando a a seis horas salvo negocia o coletiva Tamb m a S mula n 423 do TST reporta se jornada de seis horas que poder ser limitada a oito horas mediante negocia o coletiva Tal exce o visa a proteger o empregado que possui condi es especiais de trabalho e minimizar o des
242. e mostra imprescind vel todavia para o desenvolvimento do presente estudo tal distin o Ressalta se apenas entendimento no sentido de que o trabalho em turnos diversos com altern ncia de hor rio e preju zo rotina biol gica e familiar que configura para o empregado a caracteriza o do turno ininterrupto de revezamento 228 NASCIMENTO Amauri Mascaro Inicia o ao Direito do Trabalho Op cit p 281 829 Ibidem p 282 273 Como bem pontua Amauri Mascar Nascimento a ocupa o do empregado nas condi es resultantes do trabalho por turnos o impede de participar normalmente das suas atividades recreativas educativas culturais e mesmo sindicais uma vez que n o poder sempre manter os mesmos hor rios livres e ter de condicionar as suas disponibilidades s viradas semanais da jornada di ria de trabalho o que acarretar ineg vel preju zo ao seu desenvolvimento integral Justamente por tais motivos a jornada nas hip teses de trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento geralmente de 6 horas todavia o art 7 XIV da CF permite negocia o ampliando a jornada Tem se a id ia pela leitura isolada do dispositivo constitucional que uma vez pactuada por meio de negocia o coletiva a altera o da jornada as empresas n o precisar o pagar pelas horas excedentes sexta trabalhada inexistindo qualquer impeditivo para a pactua o Nesse sentido o entendimento de Cl udia Vi
243. e que no momento atual decorrente da modifica o das formas de produ o que acarretam mudan as profundas nas rela es de trabalho tamb m influenciadas pela doutrina neoliberal e pela flexibiliza o dos direitos dos trabalhadores a for a dos sindicatos est colocada em xeque como anteriormente ressaltado Se num primeiro momento as negocia es deveriam ter como objetivo buscar cada vez mais ampliar o leque de direitos e benef cios aos trabalhadores o que se observa que tal poder de negocia o vem perdendo a for a Num cen rio de precariza o das rela es de trabalho de altos ndices de desemprego e subemprego e de alta press o por parte dos empres rios em buscar a redu o dos custos os sindicatos acabam sendo utilizados como instrumento da classe patronal 7 733 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Op cit p 321 734 PIAZ Cristiane Ferraz Op cit p 88 73 Idem 236 Piaz nesse sentido argumenta que a experi ncia nas celebra es de negocia es coletivas demonstra a paulatina redu o de vantagens conquistadas que v o minguando se at n o mais existirem E o que pior os direitos assegurados em lei v o sendo negociados e at mesmo retirados da esfera jur dica dos trabalhadores Tem se desse modo um contexto que n o possibilita a real forma de negocia o das flexibiliza es ocasionando verdadeiro impasse Se de um lado as flexibiliza es imposta
244. e s se mostra poss vel aos direitos fundamentais aspirar efetiva concretiza o no mbito de um leg timo Estado Constitucional que pressup e uma atua o 9 ARA JO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Vidal Serrano Op cit p 337 10 Para maiores detalhes acerca da evolu o hist rica dos direitos fundamentais recomenda se a obra do autor Ingo Wolfgang Sarlet citada A partir do estudo da problem tica e da delimita o conceitual e das defini es terminol gicas de direitos fundamentais o autor apresenta uma necess ria perspectiva hist rica dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentais constitucionais at as dimens es poss veis dos direitos fundamentais retratando os prim rdios da concep o jusnaturalista dos direitos naturais e inalien veis do homem o processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esfera do direito positivo no s culo XVIII bem como as dimens es e etapas dos direitos fundamentais nas esferas constitucional e internacional 101 RODRIGUES Arthur Martins Ramos Op cit p 22 e SARLET Ingo Wolfgang Op cit 102 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 70 49 juridicamente programada e controlada dos rg os estatais constituindo condi o de exist ncia das liberdades fundamentais 1 Constata se que o modelo de Estado Constitucional moderno passou a ter como principais caracter sticas sua estrutura o como Estado Democr tico de Direito o estabelecimento de mec
245. e similaridade entre os profissionais aglutin veis uma decis o exclusiva da op o dos interessados uma quest o decorrente de suas aspira es eletivas seus impulsos associativos cuja nica inspira o o pr prio interesse profissional e econ mico e similitude de condi es de vida Essa estrutura obedece a um princ pio de uni o que segundo o Estado o de atividades econ micas id nticas Entretanto s o inclu das sob a forma de grupos que se encaixam nesses troncos outras atividades meramente similares ou conexas Constata se da an lise de toda a estrutura sindical brasileira que a mesma obedece determinado paralelismo na medida em que s o reunidos em campos opostos os anseios de empregadores e de trabalhadores o que faz supor o reconhecimento de interesses contrapostos e divergentes Acentua se desse modo o papel dos sindicatos de trabalhadores como instrumentos de reivindica o de luta pela melhoria de condi es de trabalho Em contrapartida compete aos sindicatos de empregadores a atua o no modo de defesa e de resist ncia Ambas as a es s o contempladas na negocia o coletiva que representa e sintetiza desse modo a rede de anseios opostos que nela se combinam e se complementam A estrutura sindical brasileira constitu da de forma piramidal onde se abrigam os Sindicatos base territorial Federa es agregam as entidades sindicais do Estado e Confedera es abrang
246. ecido de compatibilizar uma vis o reformista que aceita o valor pol tico de uma cidadania qualificada pelo trabalho e consequentemente desigual econ mica e socialmente com a afirma o de um principio organizativo da sociedade fundado na economia livre de mercado e na livre empresa O autor salienta que o direito ao trabalho se materializa na presta o de uma atividade no marco da organiza o produtiva de bens e servi os que se integra num sistema de livre mercado e que o trabalho relevante consequentemente o trabalho assalariado por sua vez elemento definit rio de uma sociedade e de toda uma civiliza o O que por sua vez significa atribuir papel preponderante s forma es sociais que representam a subjetividade do trabalho Ressalta Baylos que o trabalho a base para o exerc cio dos direitos de cidadania e conclui que o reconhecimento de tal fato implica em efetivar uma conex o entre o sujeito e sua dignidade como pessoa e seus projetos e anseios em n vel coletivo Sobre o trabalho a que todos os cidad os t m direito estabelece se um ordenamento jur dico de clara finalidade corretora e niveladora das situa es de poder que se desenvolvem nas rela es trabalhistas um modelo social t pico de rela es contratuais e normativas que configuram um setor do ordenamento regido por princ pios orientados a proteger a parte mais fraca de tal rela o diversificando assim o contrato de trabalho
247. egociar equivale a buscar o melhor interesse para ambas as partes negociantes o que equivale a contrabalan ar restri es e conquistas Se a empresa possui a necessidade de labor ininterrupto ou v na jornada por turnos uma possibilidade de alavancar sua produ o e aumentar sua margem de lucro vantagem para a empresa portanto exigindo para tanto labor em jornada especial de seus empregados que implicar em ineg veis sacrif cios mostra se exig vel que a mesma como contrapartida ofere a alguma vantagem ou beneficio concess o rec proca sob pena de se constatar na negocia o realizada mera restri o de direitos Frise se ainda posicionamento no sentido de que h necessidade de que o benef cio ou a vantagem a ser concedido trate da mesma mat ria no caso contemple quest es relacionadas jornada sob pena de tornar in cua a compensa o que n o estabele a liga o com a restri o a ser suportada pelo trabalhador Tem se desse modo que o princ pio constitucional da valoriza o do trabalho emerge como uma forma de prote o human stica ao trabalhador t o desvalorizado em raz o dos resultados econ micos de sua explora o Embora de modo ainda isolado constata se a exist ncia de entendimento jurisprudencial que busca averiguar na an lise de negocia es coletivas que elastecem as jornadas em turnos ininterruptos de revezamento a exist ncia de compensa es ou vantagens aos emp
248. em grande poder de barganha a supera o das barreiras econ micas representou at mesmo supera es de entraves culturais desconhecimento de direitos de garantias m nimas e psicol gicos medo de perder o emprego numa tentativa de negocia o individual por meio de seu representante legitimo os trabalhadores sentiam se mais seguros para apresentar suas reivindica es Coube ao Sindicato portanto a prote o a defesa de direitos a tutela das conquistas hist ricas alcan adas durante as negocia es As imposi es mercadol gicas da modernidade que transformaram a negocia o coletiva num instrumento de restri o de direitos fundamentais em nome da preserva o de uma racionalidade econ mica mostram se em oposi o direta aos objetivos primordiais de defesa sindical revelando verdadeiro contra senso Paulo S rgio Rosso destaca ainda que na eventual hip tese de tentativa de supress o ou redu o de direitos fundamentais caberia a invoca o do princ pio da veda o do retrocesso todavia vislumbra no princ pio e no dever da solidariedade o fortalecimento de tal vis o 7 73 ROSSO Paulo S rgio Solidariedade e Direitos na Constitui o Brasileira de 1988 In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 250 Salienta que diante da no o de que a todo direito corresponde um dever o correspondente aos
249. ema recomenda se a an lise das obras de KELSEN Hans Teoria pura do direito 6 ed Tradu o de Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1999 LARENZ Karl Metodologia da ci ncia do direito 3 ed Tradu o de Jos Lamego Coimbra Funda o Calouste Gulbenkian 1997 e SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 7 ed S o Paulo Malheiros 2007 109 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 249 51 situa o f tica concreta o direito subjetivo de se exigir a constru o de uma casa por parte do Estado Todavia mesmo em tais casos persiste o direito subjetivo de se impedir que o Estado instale do lado de determinado conjunto residencial uma ind stria qu mica poluidora por exemplo o que confrontaria a prote o do direito elencado constitucionalmente subsistindo a tutela negativa Muito embora o pleno exerc cio de determinado direito fundamental por meio da tutela positiva muitas vezes dependa de fatores externos mesmo assim poss vel constatar certa carga de efetividade intr nseca aos direitos fundamentais Independentemente portanto das diverg ncias doutrin rias atualmente poss vel situar a exist ncia de um regime jur dico dos direitos fundamentais como n cleo essencial da Constitui o na medida em que os direitos fundamentais n o apenas ocupam posi o topogr fica privilegiada como tamb m integram o rol de cl usulas p treas A essencialidade e exigibil
250. emais incisos do artigo em quest o aos quais a doutrina e a jurisprud ncia t m dado interpreta o de garantia m nima sobre o que n o seria poss vel negocia o pelos representantes sindicais Como aponta Indal cio Gomes Neto o fato do constituinte ter reconhecido o direito de pactua o por meio de acordo ou conven o coletiva bem como ter vedado a interfer ncia do poder p blico na estrutura o sindical n o implica em necess ria valida o de toda e qualquer cl usula decorrente de negocia o coletiva 7 Inexiste no ordenamento jur dico brasileiro norma que isente a entidade sindical de observar os valores constitucionais nas suas pactua es Deve se atentar portanto pela observ ncia das normas de ordem p blica bem como dos preceitos constitucionais que objetivam a preserva o de direitos sociais indispon veis Conforme ressalta o autor preciso atentar para o fato de que o Estado Democr tico de Direito tem como pressuposto a observ ncia dos princ pios de ordem p blica que n o podem ser flexibilizados pela vontade dos chamados atores sociais 777 Conforme art 611 CLT c c art 7 XXVI da CF 778 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 231 779 NETO Indal cio Op cit p 438 252 Aduz que sem essa observ ncia os direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar como valores supremos de uma sociedade democr tica ficam compromet
251. empresas com a multiplica o dos modos de trabalho e a redu o das unidades econ micas 303 PINTO Almir Pazzianotto Op cit p 251 304 GOSTA Orlando Teixeira da O direito do trabalho Op cit p 61 305 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade sindical na globaliza o Revista Trabalhista E Direito e Processo ANAMATRA Rio de Janeiro Forense a 2 vol v p 18 37 jan mar 2008 Idem 307 PINTO Almir Pazzianoito Op cit p 251 252 308 Idem 113 acaba diluindo interesses e enfraquecendo la os de solidariedade fundamentais para a consolida o de um grupo que almeja efetivar negocia es Esses fatores aliados ao despreparo estrutural dos sindicatos para lidar com os desafios da reestrutura o produtiva contribu ram para a diminui o da efetividade sindical enfraquecendo a atua o dos mesmos na luta pela manuten o de direitos sociais Conforme argumenta Arion Say o Romita o sindicalismo passa por um per odo de crise mundial sendo poss vel constatar as evid ncias de tal crise na diminui o do n mero de filiados aos sindicatos e no decl nio da influ ncia por eles exercida no meio social Salienta que a crise econ mica al m de afetar os quadros de produ o gera efetiva crise de credibilidade provocando como reflexo a desmoraliza o e desmobiliza o dos trabalhadores Por outro lado o aumento crescente nos ndices de desemprego a alta desigualdade
252. entendimento no sentido de que os 8 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 2001 p 78 117 Ibidem p 79 118 Idem 119 FERREIRA FILHO Manoel Op cit p 211 212 55 direitos fundamentais sociais n o s o cl usulas p treas implica admitir possibilidade de flexibiliza o por meio de altera o legislativa com rela o mat ria J Ricardo Lobo Torres nega a fundamentalidade dos direitos sociais n o com base na teoria do jusnaturalismo mas por entender que os direitos fundamentais s o todos aqueles positivos e negativos que se referem diretamente igualdade e liberdade isto dignidade da pessoa humana Assim pertencem ao status libertat das pessoas Os direitos que n o se enquadram em tal rol como derivativo direto do princ pio da dignidade da pessoa humana se caracterizam como direitos sociais e portanto para tal autor n o possuem prerrogativas de direito fundamental Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira muito embora tragam uma interpreta o mais ampla dos direitos fundamentais em sua an lise da Constitui o Portuguesa ainda relacionam os direitos fundamentais equiparando os pelo seu objeto e pela sua import ncia aos diversos tipos de direitos fundamentais de grau constitucional Na utiliza o da express o import ncia subsistir todavia a indaga o de cunho sub
253. ere consubstanciam se em garantias m nimas asseguradas aos trabalhadores n o podendo ser ajustada a supress o da remunera o do per odo de trajeto Constata se que o fato da Constitui o Federal Brasileira permitir a flexibiliza o de direitos considerados basilares por meio da negocia o coletiva na medida em que autoriza inclusive a redu o salarial conforme art 7 VI permitindo ainda flexibiliza o com rela o jornada de labor nos termos dos incisos XIll e XIV do referido artigo muitas vezes utilizado como justificativa para a restri o de todos os demais direitos trabalhistas sem qualquer limita o sob o de que uma vez autorizada a flexibiliza o dos principais aspectos da rela o trabalhista jornada e sal rio mostrar se ia poss vel por via de negocia o coletiva a flexibiliza o de quaisquer outros direitos Nesse sentido o posicionamento de Fenyo e Cunha que defendem o argumento de que se o sal rio pode ser reduzido por conven o ou acordo coletivo art 7 Vl a jornada de trabalho pode ser compensada ou reduzida mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho art 7 XIII a jornada em turnos ininterruptos de revezamento pode ser superior a seis horas por interm dio de negocia o coletiva art 7 XIV n o 38 HORAS IN ITINERE CCT SUPRESS O IMPOSSIBILIDADE Em que pese a permiss o constitucional de flexibiliza o das norma
254. ero expectador das regras ditadas pela economia internacional mas tamb m e principalmente desenvolver mecanismos compensat rios do poder do capital evitando retrocesso tico nas rela es sociais Muitas s o as cr ticas ainda ao fato que a prote o prevista na Constitui o Federal abarca apenas uma pequena porcentagem dos trabalhadores brasileiros na medida em que alt ssima a propor o de trabalhadores na informalidade Como pontua Dayse Coelho de Almeida com base em pesquisas realizadas pela Universidade Federal Fluminense o Direito do Trabalho est distante de alcan ar grande parte dos trabalhadores no Brasil Na verdade a maior parte dos trabalhadores brasileiros encontra se margem do direito trabalhista na informalidade Existem dados oriundos de pesquisa conforme pontua a autora nos quais se menciona que cerca de 60 sessenta por cento da popula o economicamente ativa exerce o trabalho informal Neste contexto essencial explicitar que mesmo no trabalho formal registra se desrespeito s normas trabalhistas de modo que mesmo na formalidade o trabalhador brasileiro n o tem seu patrim nio jur dico trabalhista respeitado Mesmo constatadas as falhas protetivas existentes no texto constitucional que manteve certos institutos considerados incompat veis com o modelo de Estado democr tico de direito e que deixou de proporcionar prote o de direitos a grande parte da popula
255. ersidade Coimbra 1995 REISSINGER Simone Reflex es sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM RIFKIN Jeremy O Fim dos Empregos S o Paulo M Books do Brasil 1995 RODRIGUES Arthur Martins Ramos A colis o entre direitos fundamentais In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM ROMITA Arion Say o Os direitos sociais na Constitui o e outros estudos S o Paulo Ltr 1991 O conceito de categoria In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 Direito do Trabalho temas em aberto S o Paulo Ltr 1998 ROSA Maris lia Peglow GORCZEVZKI Clovis A concretiza o dos direitos humanos sociais e a reserva do poss vel In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do CONPEDI Salvador 2008 1 CD ROM ROSSO Paulo S rgio Solidariedade e Direitos na Constitui o Brasileira de 1988 In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 304 RUPRECHT Alfredo Jos Conflitos coletivos de trabalho Tradu o de Jos Luiz Ferreira Prunes S o Paulo LTr 1979 Rela es
256. erva o dos direitos fundamentais Tal preserva o deve ultrapassar a barreira meramente discursiva ou te rica devendo constituir objetivo primordial do Estado em conjunto com a sociedade a efetiva concretiza o desses direitos 103 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 70 104 MAIA Rodolfo Tigre O princ pio do ne bis in idem e a Constitui o Brasileira de 1988 In Boletim Cient fico Escola Superior do Minist rio P blico da Uni o Bras lia a 4 n 16 p 11 75 jul set 2005 p 14 195 Idem 108 Artigo 1 da Constitui o Brasileira de 1988 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela Uni o indissol vel dos Estado e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos 50 Para autores tais como Luiz Roberto Barroso L nio Streck e Ingo Wolfgang Sarlet todas as normas constitucionais teriam algum tipo de efic cia efetividade Por mais que as constitui es possuam efic cia a miss o prospectiva de verifica o da efetividade das normas h limites para a razoabilidade dessas normas Assim muito embora seja poss vel afirmar que todas as normas possuem efic cia nem sempre a realidade possibilita que as mesmas sejam imperativas e de aplicabilidade coativa em caso de inobserv ncia Esclarece Ingo Sarlet ainda que para an lise da concretiza o dos direitos fundamentais subsiste diferencia o acerca da efic cia jur dica e soc
257. es exig ncia da economia mundializada resguardando se a possibilidade do Poder Judici rio analisar eventuais conflitos entre as partes A coletividade assim tem alta margem de autonomia desde que resguardadas algumas garantias m nimas A Constitui o Brasileira de 1988 assegura a participa o ativa do sindicato nas esferas econ mica pol tica e social preservando ainda o seu campo de atua o por meio do reconhecimento das negocia es coletivas O objetivo primordial do sindicato possibilitar uma ponte entre os interesses do empresariado e os interesses dos empregados garantindo ainda a preserva o dos direitos fundamentais do trabalhador sempre considerando realidade s cio pol tica econ mica Ronaldo Lima dos Santos aduz que os sindicatos no decorrer de sua hist ria passaram a incrementar e a desenvolver as fun es consent neas com suas E VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Senten a normativa 2 ed S o Paulo LTr 2006 p 29 33 Idem 244 LEITE J lio C sar do Prado A liberdade sindical na Constitui o de 1988 In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 54 97 finalidades entre as quais se destacam as fun es de representa o regulamentar assistencial parafiscal ou arrecadadora e fun o pol tica Amauri Mascaro Nascimento define o sindicato como uma organiza o social constitu da para seg
258. es de labor humano Na Ind stria as tecnologias de processo cont nuo instaladas na chamada primeira revolu o tecnol gica tamb m geraram uma onda de desemprego no final da d cada de 1880 A reengenharia e o deslocamento tecnol gicos estiveram e est o presentes na ind stria automobil stica principalmente a partir da implementa o dos conceitos formulados por Henry Ford que buscava claramente o aumento da produ o e a redu o da m o de obra no processo produtivo No mesmo sentido as ind strias de produ o de a o as usinas sider rgicas e metal rgicas o setor de minera o de refina o qu mica dentre outros est o utilizando cada vez mais processos altamente sofisticados de robotiza o a cnamada terceira revolu o tecnol gica de modo que setor ap s setor as empresas est o substituindo o trabalho humano por m quinas e nesse processo mudando a natureza da produ o industrial Nem mesmo o setor de presta o de servi os escapa imune da substitui o do trabalho humano Estabelecimentos banc rios de seguro contabilidade advocacia comunica es empresas de avia o varejo e hotelaria escrit rios cadeias de lojas e departamentos buscando amento de produtividade e redu o de custos t m implantado uma s rie de medidas tecnol gicas substituidoras de m o de obra humana que v o da utiliza o de softwares at o replanejamento de cargos hier rquicos 58 RIFKIN Jeremy O
259. es oriundos das mudan as trazidas pelo renascimento liberal seria o desenvolvimento simpl rio da cultura do consumo O autor acusa em sua obra a mera reivindica o do direito de consumir em oposi o ao amplo direito de cidadania Se o direito de comprar um telefone celular um t nis um rel gio da moda consegue silenciar ou prevenir entre os exclu dos a milit ncia pol tica as perspectivas de avan o democr tico se v em diminu das CARVALHO Jos Murilo de Cidadania no Brasil o longo caminho 11 ed Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2008 p 228 53 1 3 Os direitos sociais como direitos fundamentais Torna se interessante ainda para um melhor desenvolvimento da presente pesquisa buscar a compreens o da real situa o dos direitos sociais dentro da Constitui o Brasileira E para tal faz se necess ria uma breve an lise hist rica das conquistas trabalhistas ao longo dos tempos na medida em que nem sempre houve a compreens o de que os direitos sociais seriam direitos fundamentais Da an lise hist rica anteriormente apresentada extrai se que os direitos fundamentais s cio trabalhistas nascem no s culo XIX no contexto de industrializa o europeu e s o adotados pela doutrina constitucional fazendo parte da segunda dimens o dos direitos humanos Essa dimens o se materializa nos direitos sociais econ micos e culturais denunciando que o t o veemente propagado direito igualdade na verdade
260. esan e Luiz Alberto David Ara jo eis que mais adequado aos objetivos do presente estudo 7 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1999 p 34 43 cumula o e fortalecimento dos direitos humanos consagrados todos essencialmente complementares e em constante din mica de intera o A maior parte da doutrina classifica os direitos fundamentais em direitos de primeira segunda e terceira dimens o sendo crescente ainda o entendimento acerca da exist ncia de uma quarta dimens o de direitos fundamentais Os direitos fundamentais de primeira dimens o seriam aqueles contempor neos do liberalismo pol tico como resposta ao absolutismo mon rquico Seu objetivo primordial era a prote o da esfera individual do homem contra a interfer ncia abusiva do Estado possuindo portanto cunho meramente negativo S o exemplos de direitos fundamentais de primeira dimens o os direitos civis e pol ticos como a liberdade de locomo o de pensamento inviolabilidade do domic lio e liberdade de religi o J os direitos de segunda dimens o abarcam interesses sociais econ micos e culturais Esses direitos imp em ao Estado uma atua o prestacional voltada para a satisfa o das car ncias da coletividade exigindo portanto uma presta o positiva Atrav s deles buscava se tornar os homens j livres iguais no plano fenom nico S o exemplos destes direitos o direito as
261. esmo que tal estilo n o possua qualquer raz o de ser em sua comunidade A integra o prometida pela mundializa o todavia n o significa unidade de crescimento tampouco uniformidade no desenvolvimento medida que as economias se aproximam torna se cada vez mais percept vel o car ter desigual do desenvolvimento resultante da expans o do capitalismo internacional O que resta certo a constata o de que cada vez mais o capital produtivo efetivamente aplicado no espa o nacional seja sob a forma de investimento em ind strias empresas e tecnologias gerando empregos e desenvolvimento bem como distribui o de riquezas perde espa o para o capital monet rio vol til e especulativo Verifica se ainda outra caracter stica bastante comum na economia internacional atual marcada por incertezas e estabilidades o aumento cada vez maior de fus es incorpora es e aquisi es de pequenas e m dias empresas por grandes grupos transnacionais bem como o fortalecimento de holdings objetivando a conquista de parcelas consider veis do mercado 35 CHESNAIS Fran ois Op cit p 38 34 Ibidem p 52 124 As dificuldades atuais estimulam as concentra es de empresa que esperam atrav s das fus es alcan ar nichos e fatias dos mercados at ent o inating veis consoante destaca o autor um dos principais objetivos industriais de uma aquisi o fus o consiste em pegar uma parcela do mercado especialme
262. eva os empres rios demiss o de trabalhadores Um fator relevante da an lise e do desenvolvimento hist rico das rela es comerciais internacionais a constata o de que se no final da Segunda Guerra Mundial pretendia se preservar uma certa concilia o entre a l gica da explora o obreira pelo capitalismo e os benef cios pr prios de tal explora o tal preocupa o pouco a pouco se tornou irrelevante na medida em que a abertura geogr fica das barreiras possibilitou a potencializa o da desapropria o sem a necessidade de preserva o de garantias m nimas As exig ncias de adaptabilidade das rela es de trabalho s muta es do mercado implicam ainda no pleito de flexibiliza o de regramentos trabalhistas e numa maior autonomia de pactua o contratual Leonardo Vieira Wandelli ressalta e critica o posicionamento de autores e de pol ticas p blicas que defendem no atual panorama a transfer ncia integral da regula o trabalhista para a esfera negocial coletiva 7 no que acompanhado por Jos Carlos Arouca que aduz Em suma querem os neoliberais que os sindicatos sejam os parceiros do capitalismo para legitimar o sistema determinado pela globaliza o A mundializa o expande se em diversos setores internacionalizando bens e mercados cr ditos e servi os Opta se consciente ou inconscientemente pela extin o dos mercados nacionais sob o manto das promessas de
263. eviv ncia e de participa o na sociedade laboral O grande questionamento como recolocar essa grande massa ociosa substitu da pela tecnologia de volta ao mercado de trabalho participando do processo social Seria muito simplista e equivocada a id ia de mera proibi o dos avan os tecnol gicos Mas o que fazer com a massa de desempregados Como criar condi es para que esses trabalhadores n o sejam simplesmente descartados como um objeto que n o possui mais valor Pol ticas p blicas de combate ao desemprego n o conseguiram resolver em definitivo esse complexo problema resultando infrut feras do mesmo modo as tentativas de negocia es sindicais que buscavam maior prote o ao trabalhador Dentro desse contexto retomada a discuss o a respeito da necessidade de revaloriza o do trabalho humano digno e cidad o bem como de medidas de prote o do emprego e de garantias n o apenas em face da mecaniza o mas tamb m em face 5 RIFKIN Jeremy Op cit p 160 180 199 das reviravoltas da economia internacional e dos desejos de competitividade do mercado Nesse sentido o posicionamento de Ana Paula Branco que argumenta que o homem n o se constitui apenas uma m quina nem o trabalho unicamente uma mercadoria ou na acep o moral cultural ou religiosa t o somente um fardo um encargo um castigo uma d vida uma pena mas antes e sobretudo um valor dignifica o do trabalho que f
264. extos pol ticos nacionais Decis es econ micas e pol ticas envolvendo empresas multinacionais exigem respostas efetivas do direito e tais respostas n o est o sendo encontradas nos manuais ou nos c digos Torna se imprescind vel portanto uma solu o que permita trazer algumas respostas a esses e outros questionamentos Dentro desse panorama in meras discuss es acerca da mundializa o do capital mostram se relevantes e sempre atuais ainda mais considerando o atual panorama de crise econ mica instalado Para Almir Pazzianotto Pinto vivencia se a mais profunda crise enfrentada em qualquer poca pelo sindicalismo mundial 3 na medida que se constata justamente num momento cr tico a aus ncia de uma atua o mais significativa por parte do sindicato que parece ter abdicado dos ideais que Ihe deram origem h mais de um s culo Esclarece Pazzianotto Pinto que as estat sticas acusam crescimento do ndice de desemprego e queda vertical no n mero de sindicalizados salientando um 301 PINTO Almir Pazzianotto Op cit p 250 302 Ibidem p 251 112 agravante na realidade brasileira a inexist ncia de a es efetivas objetivando a redu o do desemprego e das desigualdades sociais bem como o enfraquecimento do poder sindical Orlando Teixeira da Costa reconheceu que as mudan as na rela o de trabalho teriam como principais causas as inven es t cnicas decorrentes da revolu o tecn
265. fica ou constr i nem se estabelece apenas de retira o lucro Tal panorama traz muitas semelhan as com o per odo de explora o colonial brasileiro no qual os poucos investimentos ocorriam apenas objetivando a manuten o da extra o e dos lucros auferidos sem qualquer preocupa o efetiva com o bem estar da comunidade que se formava Outro aspecto interessante que o poder do capital especulativo tamb m se assemelha ao poder que possu am os grandes cafeicultores que detinham cerca de 3 4 da produ o mundial Como aponta Celso Furtado o pre o do caf se mantinha elevado em raz o n o da procura pelo produto mas sim atrav s da utiliza o de mecanismos artificiais de defesa deprecia o cambial Do mesmo modo o capital vol til se mant m artificialmente sem qualquer preocupa o com as consequ ncias de sua manifesta o Enoque Ribeiro dos Santos resume outros aspectos observados nas transforma es do mercado de trabalho e seus impactos nas rela es de trabalho ressaltando os seguintes pontos abertura de mercados maior fluidez financeira aumento de concorr ncia transfer ncia de propriedades e de tecnologia introdu o de novos procedimentos eletr nicos e de informatiza o diminui o das margens de 34 CHESNAIS Fran ois Op cit p 42 pd Situa o descrita na obra de FURTADO Celso Forma o econ mica do Brasil 30 ed S o Paulo Companhia Editora Nacional 2001 122 benef
266. fundamentais na realidade 71 1 4 A prote o dos direitos trabalhistas na Constitui o Federal de 1988 A sociedade brasileira marcada pela exist ncia de conflitos ideol gicos que se refletem n o apenas na desigualdade social como tamb m nos valores e interesses presentes no texto constitucional De acordo com o entendimento de Arion Say o Romita a Constitui o de 1988 traria em seu bojo as d vidas as incertezas a inseguran a o conflito de opini es e a ebuli o social que marcaram a sociedade brasileira na medida em que carrega em seu texto a consolida o de valores aparentemente antag nicos Cita como exemplo a institui o de um Estado Democr tico de Direito e a manuten o de valores autorit rios e corporativistas de pocas passadas A Constitui o Federal Brasileira de 1988 reserva um cap tulo dedicado ordem econ mica e financeira e estabelece em seu artigo 178 caput que a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social A presen a dos elementos valoriza o do trabalho e livre iniciativa poderia sugerir a conclus o precipitada de que coexistiriam ideologias conflitantes no texto constitucional fruto de valores liberais e socialistas historicamente antag nicos Entretanto a preocupa o com a preserva o de direitos fundamentais e seu
267. gaste daqueles que laboram em turnos alternados ante o flagrante preju zo que esse sistema pode causar ao organismo Al m do mais o acordo coletivo regulou de forma aleat ria e gen rica a ado o de turnos ininterruptos de revezamento sem especificar qual seria a jornada de trabalho resta clara a inespecificidade da cl usula do acordo pois esta demonstra a exist ncia de jornada exaustiva sem qualquer benef cio aparente aos trabalhadores o que fere frontalmente os princ pios da negocia o coletiva na qual as partes devem aferir vantagens e concess es rec procas grifos nossos BRASIL TRT 23 R RO 00565 2008 096 23 00 0 Rel Des Edson Bueno publicado no DJ em 09 12 2008 JURIS SINTESE 2010 279 J o TRT da 24 Regi o em an lise ponderativa realizada no Recurso Ordin rio 948 2003 002 24 08 Decis o em 31 03 2004 Tribunal Pleno Juiz Relator TOM S BAWDEN DE CASTRO SILVA DJ 21 05 2004 no qual se perquiria acerca dos limites da pactua o coletiva concluiu pela necessidade de observ ncia da sa de do trabalhador determinando o pagamento como extras das sextas horas di rias laboradas pelos trabalhadores em turno ininterrupto de revezamento pois a negocia o coletiva tem limites n o podendo prever disposi es que possam vir a causar preju zos sa de do trabalhador As jurisprud ncias mencionadas apresentam especial relev ncia em tempos de mundializa o do capital Na medi
268. genor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Os princ pios do Direito do Trabalho e os direitos fundamentais do Trabalhador S o Paulo Saraiva 1997 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1999 294 FONSECA Patr cia Godinha da O conte do da negocia o coletiva na reforma trabalhista In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 FOUCAULT Michel Nascimento da Biopol tica Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 2008 FRANCO FILHO Georgenor de Sousa Direito do trabalho e a nova ordem constitucional S o Paulo LTr 1991 Negocia o coletiva transnacional In coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 Globaliza o do trabalho rua sem sa da S o Paulo Ltr 2001 FREDIANI Yone coord O direito do trabalho na sociedade contempor nea S o Paulo Jur dica Brasiliense 2001 FREIRE Lucas Alves e SILVA Wellington Rodrigo Batista As pr ticas anti sindicais e sua repress o no direito brasileiro In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 FURTADO Celso Forma o econ mica do Brasil 30 ed S o Paulo Companhia Editora Nacional 2001 GALDIN
269. gente fragilizador de direitos diminuindo e at mesmo anulando o hist rico papel protetivo anteriormente desempenhado 38 NEVES Tatiana de C ssia Melo Op cit p 280 387 GOMES Cipriani Miriam Op cit p 212 213 388 Idem 389 Conforme quadro apresentado por Jos Carlos Arouca enquanto o n mero de empresas nacionais e estatais reduziu sensivelmente o n mero de empresas estrangeiras no per odo de 1991 a 1999 aumentou de 36 para 53 5 AROUCA Jos Carlos Op cit p 388 136 Para Giovanni Alves a mundializa o do capital representa o robustecimento ontol gico do sujeito capital no plano mundial de modo que tal capital se imp e de forma generalizada ultrapassando as esferas do capital industrial comercial ou banc rio individualizados exercendo por meio das corpora es transnacionais seus agentes por excel ncia influ ncia direta na reestrutura o produtiva recriando novas vis es de trabalho e redimensionando os conflitos s cio hist ricos para a classe dos trabalhadores assalariados No Brasil a pol tica neoliberal proporcionou uma acelera o da mundializa o do capital de modo t nue na d cada de 80 ocorrendo com maior intensidade a implanta o de medidas de abertura do mercado a partir dos anos 90 Essa abertura do mercado impulsionou uma reestrutura o na forma de organiza o do trabalho denominada por Giovanni Alves de complexo de reestrutura o produtiva fen me
270. gitimidade das cl usulas que adv m de normas coletivas e sim de eventual supress o ou redu o de direito cabendo portanto na pondera o entre tais possibilidades a preserva o do valor social do trabalho e da dignidade do trabalhador Ademais nos estados democr ticos busca se a efetiva o das garantias constitucionais de modo a se promover n o apenas a autonomia individual mas tamb m e principalmente a autonomia dos sujeitos coletivos pondo se em pr tica a id ia de uma constitui o consensualmente institucionalizada em todos os mbitos da vida social mas preservando independentemente da conjuntura econ mica ou pol tico os direitos s cio fundamentais como asseveram P rez e Avil s 785 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit 88 CRUZ lvaro Ricardo Souza O direito diferen a as a es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 95 787 Idem 78 Em realidad las sociedades complejas democr ticas requieren que la Idea del Estado constitucional se generalice a toda la sociedad y promueve la garantia de la autonom a de los indiv duos y de los subsistemas sociales actores colectivos Es poner em pr ctica la Idea de uma constituci n consensualmente institucionalizada em todos los mbitos de la vida social que se extienda a sus organizaciones y actores coletivos P REZ Jos Luis Monereo e
271. go da hist ria variando conforme o pr prio Estado mudava A amplia o das fun es a serem desempenhadas sobrecarregou o Estado que se viu incapaz de produzir resultados pr ticos proporcionais s verbas e recursos fiscalmente recolhidos A gest o inadvertida provocou ainda mais aumentos de carga tribut ria que reduziram a capacidade de investimento de quem produzia as riquezas at o ponto em que se constata a fal ncia do modelo de bem estar social por incapacidade administrativa do Estado em dar conta das expectativas ali depositadas No Estado Neoliberal verifica se uma altera o na forma de se compreender a rela o existente entre empregados e empregadores ocorrendo uma s rie de altera es no mbito da atividade empresarial em especial no que diz respeito esfera de prote o dos direitos trabalhistas o advento do per odo de flexibiliza es da lei e da elabora o de novas condi es de trabalho 283 Aqui est outro ponto chave para o entendimento da pesquisa a atua o dos sindicatos Aos trabalhadores individualmente considerados faltam ferramentas adequadas de defesa para fazer frente s mudan as de orienta o pol tica econ mica e social decorrentes da mundializa o do capital Assim passa a ser incumb ncia do sindicato a luta pela prote o dos direitos trabalhistas e pela preserva o dos interesses dos trabalhadores Todavia o panorama de reestrutura o produtiva que imp e
272. gocia o coletiva como instrumento de flexibiliza o de direitos igelera ere EEA E AA Rasa sr A aC aSsD CERUR ENE nas Eds Gan nasc DNA GERA A EAT 205 3 3 Proibi o de retrocesso social dever de progresso e preserva o das garantias m nimas uma leitura sistem tica do artigo 7 XXVI da CF a assess 225 3 4 An lise de cl usulas pactuadas e aplica es jurisprudenciais em face do princ pio de proibi o do retrocesso social seneeeeeeasesesasennnnenas 256 CONSIDERA ES FINAIS iss rreseeseserareraraesesererereroeraseseresararaesesesesaraerrese asa 281 REFERENCIAS sos atoa SED Et ca a e E EEEE A 287 11 INTRODU O Crise levou montadoras a demitir 35 mil As dez maiores fabricantes de carros do mundo anunciaram at agora pouco mais de 35 mil cortes de empregos em todo o mundo No entanto o n mero total de pessoas que perderam o emprego por causa da crise no setor pode ser at tr s vezes maior segundo sindicalistas Isto porque muitas pequenas f bricas fornecedoras de pe as para as grandes montadoras fecharam as portas ou reduziram drasticamente o n mero de funcion rios Com a confirma o e consolida o de uma estrutura internacional de mundializa o do capital tornou se crescente a preocupa o em buscar compreender quais seriam os elementos diferenciais que possibilitariam dentro dos cen rios pol tico e econ mico atuais n o apenas a manuten o de um crescimento
273. gression Within this context it is worth asking what are the limitations on this consensus and what the new role to be played by the union the State and throughout society in this new reality Key words Easing labor rights Collective bargaining Fundamental rights Union Globalization of capital LISTA DE SIGLAS CF Constitui o Federal Brasileira CLT Consolida o das Leis do Trabalho FMI Fundo Monet rio Internacional OCDE Organiza o para Coopera o e Desenvolvimento Econ mico OIT Organiza o Internacional do Trabalho STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal da Justi a TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho SUM RIO RESUMO ssa coesasosapaso ee a aaaea aaea las rec sasL Ta insana Said daria nasais aaa 7 ABSTRA C EEEE E AE E A E E E nada UO E 8 LISTA DE SIGLAS ssasasesenenenennenennnnnnnnnnnnnenennnenennnnnnn anun unununununnn anun unnen ennnen nananana ci 9 INTRODU O O e Pi ed T 11 1 A EVOLU O DOGM TICA DOS DIREITOS S CIOFUNDAMENTAIS 19 1 1 Os modelos de estado e a forma o do direito do trabalhador do estado liberal ao estado neoliberal auesscerenieerdancoasiuanciemenncesiszapsiicenccsosasstamapenscocopiicincases n o 19 1 2 A prote o dos direitos fundamentais e sua exigibilidade ss see 37 1 3 Os direitos sociais como direitos fundamentais isss
274. ia de negocia o efetiva e inobserv ncia dos direitos m nimos h muito assegurados aos trabalhadores o que inviabiliza sua aplica o O ac rd o fez constar expressamente em sua base de argumenta o que j se colocava em risco a sa de do trabalhador pelo simples fato da constante modifica o do hor rio de trabalho em franco preju zo sa de f sica e mental do obreiro e sua conviv ncia social Todavia reputava juridicamente v lida a pactua o ampliativa de jornada que observasse os requisitos de negocia o mediante atua o sindical e observ ncia do limite m ximo de 8 horas eis que em conformidade com permissivo legal previsto no inciso XIV do art 7 da Constitui o Brasileira Ora uma vez que o empregado encontra se submetido a situa o peculiar que causa transtornos biol gicos e sociais incontest veis o fato de existir permissivo legal autorizando a flexibiliza o da jornada n o retira a necessidade de avalia o de todo o contexto Alfredo Jos Ruprecht ressalta que se deve averiguar se a pactua o formulada por meio de negocia o coletiva considerada no seu todo n o prejudicou o trabalhador sendo aceitas modifica es em geral apenas no sentido de trazer melhorias 8 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO FLEXIBILIZA O DA JORNADA DE TRABALHO NEGOCIA O COLETIVA INVALIDADE QUANDO N O OBSERVADO O LIMITE M XIMO DE 8 HORAS DI RIAS DE TRABALHO E 44 HORAS SEMA
275. ia impl cito ao ordenamento n o impede sua considera o muito pelo 710 NEVES Tatiana de C ssia Melo Op cit p 275 71 PIOVESAN Fl via Op cit p 19 20 712 Idem 713 MARTINS S rgio Pinto Op cit p 113 714 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Os princ pios do Direito do Trabalho e os direitos fundamentais do Trabalhador S o Paulo Saraiva 1997 p 226 227 715 SARLET Ingo Wolfgang BARROSO Luis Roberto PIOVESAN Fl via e BARCELLOS Ana Paula de Op cit p 113 8 CANOTILHO Direito constitucional e teoria Op cit p 320 321 231 contr rio Para o autor tal principio seria decorrente do pr prio sistema jur dico constitucional Barroso entende que as leis ao regulamentarem um mandamento constitucional instituindo ou estabelecendo determinados direitos incorporam referido direito ao patrim nio jur dico da cidadania de modo que o mesmo n o poder ser suprimido 7 A regulamenta o de determinada regra representaria sua efetividade sendo vedado qualquer ataque a tal efetividade O autor conclui que nessa ordem de id ias uma lei posterior n o pode extinguir um direito ou uma garantia especialmente os de cunho social sob pena de promover um retrocesso abolindo um direito fundado na Constitui o Assim apesar de o princ pio do n o retrocesso social n o estar expl cito o mesmo tem plena aplicabilidade uma vez que decorrente do sistema jur dico constituciona
276. ia n o apenas a manuten o mas tamb m o progresso dos direitos trabalhistas A crise do poder efetivo de representatividade negocial sindical ser abordada sobre dois principais enfoques a crise externa decorrente do cen rio pol tico e econ mico de mundializa o do capital e de racionalidade econ mica e a crise interna estrutural decorrente de falhas existentes e persistentes na pr pria estrutura sindical atual 29 DE LUCA Carlos Moreira Op cit p 111 300 SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 214 111 2 2 A crise sindical no per odo de reestrutura o produtiva Muito embora a discuss o acerca da necessidade de uma compreens o do direito para al m de sua estrutura positivista e normatizada n o seja exatamente uma novidade no campo acad mico tais questionamentos e indaga es tornam se cada vez mais teis ainda mais se considerarmos o ineg vel aumento de complexidade das situa es que envolvem a sociedade p s moderna globalizada As informa es s o repassadas com uma realidade antes inimagin vel os efeitos de determinada atua o em uma comunidade passam a produzir rea es em todo o mundo e as a es ou omiss es decorrentes de cada atividade geram uma s rie de outros efeitos interligados que influenciam pessoas nos mais diversos pa ses A forma de agir e de pensar o mundo definitivamente mudou sendo ing nua uma an lise que n o reconhe a o poder das press es econ micas dentro dos cont
277. ia n o se torne in cua a liberdade deve sempre ser analisada em conjunto com os demais valores constitucionais como por exemplo fun o social do contrato dignidade da pessoa humana etc Assim negocia es coletivas firmadas nas quais se renuncia ao exerc cio de direitos constitucionalmente garantidos n o podem ser consideradas v lidos na medida em que se possibilitaria ofensa grave a um dos princ pios basilares do ordenamento jur dico a valoriza o do trabalho humano Assim mencionadas pactua es n o encontram suporte dentro do ordenamento jur dico que busca preservar os direitos do trabalhador em face de eventuais arb trios cometidos pelo empregador Tamb m na an lise acerca de pactua es coletivas que traziam cl usulas autorizando a supress o das horas in itinere da jornada dos empregados houve pronunciamento do TRT da 8 Regi o no sentido de que tal supress o representaria viola o de garantias m nimas O ac rd o de lavra da Relatora Desembargadora Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque deixou registrada fundamenta o no sentido de que a exist ncia de 24 BRAGA Paula Sarno Op cit 305 Idem 263 previs o no texto constitucional autorizando a flexibiliza o de direitos trabalhistas atrav s da negocia o coletiva e reconhecendo o devido prest gio das negocia es n o autorizaria toda e qualquer restri o de direitos na medida em que no caso em an lise as horas in itin
278. ial das normas vigentes O autor argumenta que a efic cia jur dica seria a possibilidade ou aptid o de a norma vigente juridicamente existente ser aplicada aos casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jur dicos ao passo que a efic cia social ou efetividade poderia ser compreendida como o conjunto que engloba tanto a decis o pela efetiva aplica o da norma juridicamente eficaz quanto o resultado concreto decorrente ou n o desta aplica o Os direitos fundamentais devem portanto ser garantidos pelo Estado em suas esferas diversas de atua o mas necess rio ressalva no sentido de que nem todos os direitos fundamentais possibiltam o exerc cio de direitos subjetivos sendo indispens vel a an lise do caso concreto preciso um titular um objeto previamente estabelecido no texto constitucional e um agente de quem se possa cobrar cita se como exemplo o fato de existir na Constitui o Federal o direito moradia o que n o garante todavia e destitu da da BARROSO Luis Roberto Op cit SARLET Ingo Wolfgang Op cit e STRECK L nio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 N o se desconhece a diferencia o apresentada por parte da doutrina acerca dos voc bulos efic cia efetividade e vig ncia Todavia tal n o se revela fundamental para a compreens o do presente estudo Para um aprofundamento do t
279. ial do Estado de modo que a disparidade de tratamento em mat ria sucess ria fere a ordem constitucional Pondera o dos princ pios da dignidade da pessoa humana isonomia e direito fundamental heran a Proibi o do retrocesso social Remessa dos autos ao Org o Especial em aten o ao artigo 97 da Lei Maior grifos nossos BRASIL Tribunal de Justi a de S o Paulo Ap Rev 587 852 4 4 Jundia 9 CDPriv Rel Piva Rodrigues publicado no DJE em 24 11 2009 p 853 JURIS SINTESE 2010 259 Em sentido semelhante houve decis o do Tribunal Regional Federal da 4 Regi o ao analisar comparativamente os benef cios proporcionados pelo extinto sistema de financiamento estudantil CREDUC e o FIES Restou evidenciada a diferen a de alcance entre os sistemas que possu am em comum o fato de possibilitar o exerc cio do direito s cio fundamental da educa o restando decidido pela quita o do contrato Embora o ac rd o n o tenha mencionado diretamente o princ pio da proibi o do retrocesso social tal argumento foi trazido pelo Recorrente sendo poss vel extrair da interpreta o do julgado a preocupa o de preservar conquistas adquiridas anteriormente A jurisprud ncia do STF sinaliza tamb m no sentido de reconhecer o princ pio da proibi o do retrocesso social como instrumento apto para limitar o poder legiferante do Estado No julgamento da a o direta de inconstitucionalidade 1946 DF requerente
280. iavelmente origina se do desenvolvimento de uma empresa de grande porte no plano nacional o que implica 47 CHESNAIS Fran ois Op cit p 64 8 Idem 349 Chesnais esclarece que a primeira defini o amplamente utilizada de empresa multinacional foi a proposta por R Vernon como uma grande companhia com filiais industrias em pelo menos 6 pa ses Op cit p 72 125 ao mesmo tempo que a empresa multinacional resultado de um processo mais ou menos longo e complexo de concentra o e centraliza o do capital e que frequentemente se diversificou antes de come ar a se internacionalizar Para Chesnais a partir da d cada de 70 foram tantas e tamanhas as transforma es que n o mais poss vel simplesmente classificar as empresas multinacionais ou suas estrat gias antes conceituadas como estrat gias de aprovisionamento estrat gias de mercado e estrat gias de produ o racionalizada existindo atualmente uma infinidade de possibilidades de atua o empresarial internacional As multinacionais contempor neas priorizam a ado o de t ticas e estrat gias direcionadas apropria o de recursos financeiros e tecnologias direito de participa o de lucros know how de gest o licen as de tecnologia franchising leasing e join ventures operando e intervindo no mercado gra as a seu alto poderio decorrente do ac mulo de capital e da possibilidade de press o sobre as economias nacio
281. icato como representante dos interesses dos trabalhadores mas tamb m uma verdadeira altera o na forma de atua o buscando contemplar novas prote es e uma maior diversidade de direitos e garantias O cumprimento efetivo dos postulados de liberdade sindical preconizados pela OIT n o apenas possibilitar uma garantia de efetividade na prote o dos interesses dos trabalhadores que poder o exercer na totalidade seu direito de op o por representantes sindicais que considerem adequados e comprometidos com as lutas trabalhistas como tamb m possibilitar o fortalecimento das pr prias entidades sindicais que despidas de v cios de per odos corporativistas poder o modernizar seus quadros seus m todos de administra o suas formas de atua o adequando os a novas lutas e valores 457 COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 146 458 Idem 153 2 3 Fragmenta o de interesses dos trabalhadores e crise de representatividade no panorama atual Tra ado o panorama atual de consolida o de uma racionalidade econ mica decorrente da mundializa o do capital bem como apresentada a estrutura sindical brasileira atual cabe indagar quais os principais aspectos da crise sindical como se constata a fragiliza o e fragmenta o de interesses bem como as solu es apontadas pela doutrina com a finalidade de fortalecer a entidade sindical O contexto de mundializa o do capital conforme constata
282. idade de adapta o aos per odos de crise tendo como base a introdu o de corre es normativas ou reformas moderadoras na legisla o e nas pactua es O autor conceitua assim a atividade flexibilizadora como um mecanismo ou instrumento ideol gico liberal e pragm tico que possibilita s empresas em espec fico aquelas dos pa ses de economia de mercado a compatibiliza o de seus interesses e os dos seus trabalhadores tendo em vista a conjuntura mundial caracterizada pelas r pidas flutua es do sistema econ mico pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadi veis 545 COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 138 54 COSTA Orlando Teixeira da O direito do trabalho Op cit p 77 547 COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo Op cit p 36 37 548 Ibidem p 779 183 Para esses autores a desregulamenta o seria a falta de qualquer legisla o regulamentadora dos direitos trabalhistas seria a n o atua o estatal no sentido de n o intervir nas rela es entre empregado e empregador enquanto a flexibiliza o seria apenas o processo de altera o das normas trabalhistas face s exig ncias do mercado As medidas de flexibiliza o de direitos trabalhistas embora restritivas de direitos teriam como finalidade compatibilizar interesses mercadol gicos a interesses trabalhistas adequando as condi es de labor s e
283. idade dos direitos fundamentais tamb m aparece destacada no artigo 5 da Constitui o Federal que os define como inviol veis Embora tal inviolabilidade n o seja f tica mas jur dica tal disposi o demonstra e confirma a import ncia desses direitos para todo o sistema jur dico o que corroborado pelo 1 do artigo 5 que ressalta sua aplicabilidade imediata De todo modo para amplo exerc cio e concretiza o dos direitos fundamentais revela se de fundamental import ncia a an lise do contexto da situa o atual das possibilidades de aplica o frente nova racionalidade econ mica Entretanto as imposi es mercadol gicas da atualidade n o podem servir como argumento para o total descumprimento dos direitos fundamentais mas apenas como par metro para aferir a forma de cumprimento desses direitos Dentro dessa esfera de exigibilidade garantida constitucionalmente dos direitos fundamentais caber avaliar o papel do valor e direito fundamental do trabalho 110 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 247 111 Ibidem p 79 112 Ibidem p 83 52 Se de certo modo o per odo contempor neo traz basicamente exig ncias mercadol gicas transformando os seres humanos em consumidores e n o em cidad os atrav s de uma revis o do entendimento acerca dos valores eleitos pela humanidade poss vel retomar a compreens o do trabalho como fator dignificante e consolidador do car ter e n o apenas
284. idade pr tica no ponto final do estudo ser o analisadas algumas cl usulas coletivas pactuadas buscando responder se tais cl usulas representariam ou n o afronta ao princ pio da proibi o do retrocesso social averiguando se ainda quais as solu es que a jurisprud ncia tem dado problem tica A preocupa o apresentada na abordagem ora proposta mostra se presente na linha de pesquisa 2 Atividade Empresarial e Constitui o inclus o e sustentabilidade do Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universit rio Curitiba que do mesmo modo revela a preocupa o em analisar as rela es factuais que envolvem a economia viva entretanto sob um vi s sobretudo de fonte constitucional Objetiva se a reflex o e o estudo cr ticos da atividade empresarial din mica considerando as transforma es impostas por essa mesma din mica e seus reflexos diretos e indiretos na rela o entre empregado e empregador e ainda entre os sindicatos representativos desses interesses Assim a an lise do papel da negocia o coletiva na flexibiliza o de direito trabalhistas e a inser o dessa problem tica no panorama de mundializa o do capital encontram justificativa na linha de Pesquisa 2 na medida em que o valor trabalho 18 representa atualmente uma das principais fontes de inclus o do ser humano sendo a base da forma o e da consolida o da cidadania A metodologia a ser utilizada na realiza o deste
285. ido que se busca tratar do princ pio da proibi o do retrocesso como uma forma de garantir que os avan os decorrentes de lutas e conquistas hist ricas n o sejam simplesmente ignorados em fun o de press es econ micas 8 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 230 86 SARLET Ingo Wolfgang op cite BARROSO Lu s Roberto op cit 227 pol ticas ou altera es impostas pelas necessidades de adapta o a novos tempos e diversos contextos Raphaella Benetti Cunha destaca a relev ncia do princ pio da proibi o do retrocesso social em espec fico na prote o dos direitos sociais e dentro do atual panorama neoliberal de precariza o das condi es de trabalho que busca justificar suas exig ncias em nome de um suposto maior desenvolvimento econ mico e social Cunha argumenta que a origem da id ia de proibi o do retrocesso reside na prote o aos chamados direitos sociais pois s o justamente aqueles que se originam de lutas sociais intensas e que ainda assim assumem um car ter de precariedade principalmente em decorr ncia do movimento neoliberal 6 A tend ncia desse novo movimento aponta justamente para a supress o de direitos violando assim a pr pria id ia de justi a social sem que haja qualquer preocupa o em se proporcionar algum tipo de compensa o ou caminho alternativo Joaquim Jos Gomes Canotilho define a proibi o do retrocesso social co
286. idos 78 A legitimidade conferida pelo art 8 IIl da Constitui o para defesa dos direitos e interesses e n o para ren ncia a esses sendo certo que nas hip teses que se mostra poss vel a negocia o de direito a lei expressamente assim disp s A avalia o da abrang ncia legitimada pela lei exige para tal an lise sistem tica dos demais dispositivos constitucionais como visto e ordin rios ou seja aos dispositivos que subsidiam o direito genericamente posto Ana Paula Tauceda Branco ressalta ainda que o princ pio do valor social do trabalho n o constitui t o somente uma regra juridicamente ordenada mas antes um cord o umbilical em que o sistema realimentado pelo princ pio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana A autora salienta que a preserva o dos direitos trabalhistas ocupa local e fun o especial e que o valor social do trabalho revela se em primazia s demais normas vinculando as a posicionamentos hermen uticos que reconhe am a pessoa humana especialmente na figura do trabalhador e do seu trabalho como pilar estruturante do sistema Segundo Dayse Coelho de Almeida o significado mais importante do trabalho a dignidade que confere ao ser humano constituindo se em equ voco vislumbr lo apenas em sua dimens o econ mica desumanizada A autora sustenta que at na quest o do desenvolvimento de um pa s o fator mais relevante dentr
287. ientes de uma vasta gama de formas de se ver o mundo 380 AIMER Adriano Guedes Op cit p 18 381 SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 57 59 134 Santos defende a tese de que a sociedade contempor nea verdadeira sociedade de massas traz novas perspectivas nos campos das rela es humanas o que torna mais rdua a tarefa de se regular as atividades do ser humano nessas inclusas as rela es negociais entre empregados e empregadores justamente por trazerem interesses m ltiplos e complexos Constatou se no entanto que os complexos interesses da sociedade moderna evidenciaram certas perspectivas conflituosas A revolu o industrial o desenvolvimento de grandes conglomerados urbanos o surgimento dos grandes grupos empresariais a explos o demogr fica o desmedido crescimento das rela es econ micas da produ o e do consumo de massa a aus ncia de atua o do Estado nos campos social e econ mico entre outros foram os principais fatores que desencadearam tais altera es No contexto dessa sociedade de massas inserida num panorama de mundializa o do capital que surgem as rela es conflituosas entre empregados e empregadores que buscam cada qual a prote o dos seus pr prios interesses Nesse panorama de mundializa o do capital vislumbra se todavia um momento de descr dito em n vel mundial do papel protetivo desempenhado pelos sindicatos Enoque Ribeiro dos Santos enumera c
288. igmas a consolida o e efetiva o de uma nova racionalidade emergente constru da com base em princ pios neoliberais constituindo um novo padr o de hegemonia do capital na produ o de uma forma bastante diversa dos demais per odos hist ricos Embora n o fosse inten o direta dessa nova racionalidade a concretiza o das altera es paradigm ticas representou a base inicial da crise de representatividade sindical e do aceleramento da dessindicaliza o originando ainda novas formas de exclus o social decorrentes do ambiente de incerteza e inseguran a no mercado de trabalho na manuten o do emprego do patamar salarial das expectativas de contrata o e de representa o 7 488 ALVES Giovanni Op cit p 12 487 Ibidem p 19 163 Giovanni Alves descreve a fragmenta o sist mica como a externaliza o das atividades produtivas principais e secund rias da empresa rede que descentraliza seu espa o territ rio de produ o de capital dando origem a in meras fr geis rela es entre empresas subcontratadas ou de fornecedores em diversos graus com contrata es prec rias tempor rias e destinadas a se prolongar de acordo com o ciclo de produ o e as exig ncias do mercado tendo como finalidade produzir e gerenciar uma nova l gica de ac mulo de capital Assim a firma descentralizada e externalizada ou flex vel n o apenas nas rela es entre capital e trabalho intrafirma mas nas
289. imas A press o externa por corte de custos aliada ao panorama de desestrutura o marcado pela crescente onda de terceiriza es de trabalhadores contratos de trabalhos prec rios marcados pela efemeridade e inseguran a e as falhas estruturais internas do sistema vigente retiram a identidade de interesses de trabalhadores que 284 subdivididos e fragmentados mostram se descrentes do poder de negocia o sindical Verifica se que esse contexto efetivamente possibilitou a flexibiliza o e fragiliza o de direitos trabalhistas bem como a viola o de garantias m nimas e o retrocesso de lutas e direitos conquistados Prioriza se a tentativa de manuten o dos postos de trabalho sendo que para tal e sob o argumento de necessidade de corte de despesas por meio de negocia o coletiva s o restringidos direitos e benef cios s o prorrogadas jornadas sem um efetivo controle s o violados direitos fundamentais cabendo a an lise a respeito de quais seriam os limites da autonomia privada coletiva Assim as exig ncias de adapta o e as press es impostas pelos interesses econ micos acabaram por enfraquecer o poder de atua o sindical tornando a negocia o coletiva verdadeiro mecanismo de restri o de garantias m nimas e viola o de direitos fundamentais Embora as evolu es da economia exijam mudan as persiste a necessidade de se atentar quanto necessidade de preserva o de um n cleo m nimo de direitos fu
290. individuais de primeira dimens o exigem uma atua o uma presta o positiva por parte do Estado que para a satisfa o dos direitos sociais precisa desenvolver planos e projetos n o sendo suficiente mera absten o como ocorre na efetiva o dos direitos individuais Garantir o m nimo existencial implica no dever do Estado de assegurar as condi es materiais m nimas de vida para os cidad os como garantia da liberdade real e a prote o dos pressupostos da democracia 20 Bobbio Norberto A era dos direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Elsevier 1992 p 319 221 SARLET Ingo Wolfgang Direitos fundamentais e direito privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In A Constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 246 Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo avaliam que os direitos sociais pressup em marcadamente uma obriga o positiva presta es estatais ou seja implicam custos para serem efetivados o que faz com que tenham uma dimens o economicamente relevante SARLET Ingo Wolfgang FIGUEIREDO Mariana Filchtiner In TIMM Luciano Benetti Orgs Direitos fundamentais or amento e reserva do poss vel Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 27 22 SARMENTO Daniel A prote o judicial dos direitos sociais alguns par metros tico jur dic
291. inindo os como verdadeiras presta es positivas proporcionadas em lei que possibilitam melhores condi es de vida aos mais fracos economicamente e tendem a realizar a igualiza o de situa es sociais desiguais No mesmo sentido Orlando Teixeira da Costa defende a necessidade de observ ncia dos princ pios morais e jur dicos ao se analisar as manifesta es e exig ncias mercadol gicas salientando que o trabalhador uma pessoa humana e deve ser respeitado e protegido enquanto n o dispuser de um padr o de vida condizente com essa sua dignidade 134 ROSA Maris lia Peglow GORCZEVZKI Clovis A concretiza o dos direitos humanos sociais e a reserva do poss vel In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO PALE 2008 Salvador Anais do CONPEDI Salvador 2008 1 CD ROM Idem 138 NEVES Tatiana de C ssia Melo Cl usula p trea e direito social inclus o ou exclus o social In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 276 137 COSTA Orlando Teixeira da Op cit p 87 59 Para Mario De La Cueva evidente o car ter fundamental dos direitos trabalhistas sendo imprescind vel a atua o Estatal com a finalidade de garantir a preserva o desses direitos na medida em que se acentua a instabilidade das rela es jur dico laborais e a preval ncia do capital sobre o trabalho fa
292. ino americanas ou seja grande parte da renda familiar e por conseguinte das condi es de vida dos indiv duos depende primordialmente dos rendimentos gerados no mercado de trabalho Por esse motivo as oportunidades de emprego representam um dos principais pilares para a promo o do trabalho decente Para Arion Say o Romita a orienta o do texto de 1988 revela a diretriz heur stica tra ada para toda a sociedade conferindo ainda eminente dignidade ao ser 179 PESSANHA Vanessa Vieira Op cit p 11 180 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit p 27 181 Idem 182 Conforme informa es noticiadas no site da OIT Dispon vel em i lt http www oit org br info downloadfile php fileld 404 gt Acesso em 03 mar 2010 Idem TT que trabalha constituindo ineg vel fonte de inspira o para o legislador infraconstitucional As inova es introduzidas pela Constitui o de 1988 dizem respeito principalmente ao fato de se consolidar no texto constitucional valores essencialmente democr ticos preocupados com a concretiza o de valores considerados fundamentais pelo constituinte origin rio e por toda a sociedade A preocupa o em tratar do tema trabalho aliado a outros direitos sociais corrobora a tese de que se busca no texto constitucional a efetiva concretiza o da cidadania centrada na pessoa humana Como bem pontua Ingo Wolfgang Sarlet o Estado que existe em fun o da pessoa humana e n o o co
293. interesses da classe trabalhadora Todavia mostra se igualmente relevante a fortifica o da estrutura sindical de modo a possibilitar que a atua o dos sindicatos represente cada vez mais progressos no que se refere efetiva o dos direitos s cio fundamentais dos empregados Do mesmo modo n o se busca inviabilizar a negocia o coletiva nem impedir o crescimento e desenvolvimento das empresas e sua atua o no mercado internacional Dessa dicotomia de interesses caber a pondera o de valores e a adequada valora o de bens em quest o restando certo entretanto que a preocupa o com press es mercadol gicas n o se mostra justificativa suficiente para restri o de garantias m nimas n o podendo implicar em viola o de direitos fundamentais do trabalhador e em viola o ao princ pio de proibi o do retrocesso social 798 ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia da Justi a Op cit 258 3 4 An lise de cl usulas pactuadas em face do princ pio de proibi o do retrocesso social Embora seja percept vel a evolu o dogm tica dos direitos fundamentais bem como a preocupa o doutrin ria na preserva o dos direitos s cio fundamentais dos trabalhadores interessante avaliar se essa mesma preocupa o te rica encontrada na realiza o das atividades pr ticas Para tal mostra se relevante averiguar o modo como a jurisprud ncia brasileira vem adotando os conceitos de cl usula de proibi o
294. ional do Trabalho da 15 Regi o pactua o coletiva que desconsidere o limite m ximo de jornada permitido de 8 horas di rias estabelecendo labor em turnos ininterruptos com jornadas de at 12 horas di rias HORAS EXTRAS TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO OCORR NCIA DE NEGOCIA O COLETIVA A Constitui o Federal em seu artigo 7 inciso XIV prev a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento objetivando com isso a preserva o da sa de do trabalhador Entretanto o mesmo dispositivo que prev essa jornada reduzida tamb m ressalva a possibilidade de negocia o coletiva acerca da quest o E que n o h ningu m melhor que a pr pria categoria profissional para definir as suas prioridades de modo que o acordo acerca do elastecimento da jornada em turnos de revezamento pode significar o alcance de outro benef cio mais importante para a categoria Se esse acordo ocorreu conforme not cia o Tribunal Regional n o cabe ao Judici rio Trabalhista perquirir acerca das suas vantagens e desvantagens mas apenas prestigiar o que foi livremente estabelecido entre o sindicato profissional e a empresa pois o contr rio implicaria afronta ao artigo 7 incisos XIV e XXVI da Constitui o da Rep blica Recurso de revista n o conhecido BRASIL TST RR 691427 5 T Rel Min Rider de Brito publicado no DJU em 07 05 2004 JURIS S NTESE 2010 216 indica inexist nc
295. ional ou econ mica para a defesa e promo o dos respectivos interesses contestando ou participando da efetiva o da pol tica econ mica e social de mbito nacional e destaca como 25 SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicatos e a es coletivas acesso justi a jurisdi o coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos 2 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2008 p 55 2 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical S o Paulo Saraiva 1989 p 602 27 NASCIMENTO Amauri Mascaro Origens hist ricas e natureza jur dica dos sindicatos In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 45 DELGADO Maur cio Godinho Direito Coletivo do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2008 p 64 29 LEITE J lio C sar do Prado Op cit 171 20 FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho Op cit p 66 98 principais fun es da atua o sindical a atua o concomitante nas esferas democr tica econ mica e social Jos Martins Catharino conceitua sindicato como a associa o trabalhista de pessoas naturais ou jur dicas dirigida e representada pelas primeiras que tem por objetivo principal a defesa dos interesses comuns da mesma profiss o ou atividade ou de profiss es ou atividades similares ou conexas Em pref cio obra de Antonio Escosteguy Castro Tarso Genro reputa ao movimento sindi
296. ionalmente consideradas acarretando imensas modifica es na organiza o de todo o setor e nas rela es de trabalho Al m da influ ncia dos grupos empresariais e consequente precariza o das rela es de emprego a mundializa o inclui tamb m e sobretudo a globaliza o financeira De acordo com dados extra dos do relat rio do servi o de estudos do FMI cerca de 8 trilh es de d lares encontram se concentrados em administradoras americanas e europ ias de fundos m tuos de investimentos capital caracterizado pela sua extrema volatilidade e pela prote o de puni es externas o que possibilita e incentiva especula es 338 GIDDENS Anthony Op cit p 14 339 CHESNAIS Fran ois Op cit p 42 121 Principalmente no cen rio atual de crise verifica se o alto pre o a pagar pela submiss o impensada dos paises s imposi es dos mercados financeiros N o apenas em volume mas tamb m em import ncia o capital especulativo acumula for a suficiente para se proteger mesmo em quadros economicamente desfavor veis sem qualquer preocupa o com as consequ ncias para a economia mundial Ali s os quadros inst veis s o cen rios altamente lucrativos para os especuladores considerando as facilidades do capital vol til os especuladores transitam entre economias fragilizadas buscando as melhores taxas de c mbio para obten o de lucro r pido e f cil N o se investe nem se solidi
297. iosa de for a ou negocia es cansativas N o h necessidade de compromisso basta evitar Para analisar a reestrutura o produtiva e as novas exig ncias impostas din mica da rela o laboral ser decisiva a an lise da compet ncia do Estado em face da coloca o de uma determinada economia no panorama global unido presen a determinante das empresas multinacionais que podem transmigrar de pa s a pa s a procura de lugares sem regras de prote o do trabalho Se de um lado a mundializa o do capital aliada aos avan os tecnol gicos e nova estrutura negocial possibilitou um aumento incompar vel na produ o de bens e servi os trazendo novidades e inova es em diversos campos e esferas da alta costura biotecnologia tal aumento por outro lado n o representou igualdade no acesso aos bens e servi os disponibilizados Miriam Cipriani Gomes destaca que no presente contexto de integra o econ mica e dispers o de capital o incentivo competitividade eliminou pequenos produtores obrigando os a sair de cena ou a associar se em processos de fus o ou 3 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade Op cit p 24 37 BAUMAN Zygmunt Op cit p 18 38 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade Op cit p 23 130 incorpora o encorpando ainda mais as megacorpora es e contribuindo em alguns casos para a forma o de cart is o que leva a
298. ito de dignidade da pessoa humana devendo para aplica o do mencionado princ pio na aferi o de fundamentalidade dos direitos observar a razoabilidade e os valores em jogo no caso concreto Nesse sentido SOARES Ricardo Maur cio Freire Repensando um velho tema a dignidade da pessoa humana Dispon vel em lt http www buscalegis ufsc br revistas index php buscalegis article viewFile 31841 31097 gt Acesso em 02 mai 2010 75 CUNHA Raphaella Benetti Da proibi o de retrocesso como forma de concretiza o dos direitos fundamentais n Gunther Luis Eduardo coord Tutela dos Direitos da personalidade na atividade empresarial Curitiba Juru 2008 p 237 42 impl citos n o h como negar a exist ncia de inseguran a no que se refere efetiva o dos direitos fundamentais cuja origem est no sistem tico descr dito da capacidade prestacional do Estado e da sociedade No que se refere ao ordenamento jur dico brasileiro Arion Say o Romita tamb m apresenta cr tica no sentido de que muito embora seja extenso o rol de direitos sociais fundamentais existentes no texto constitucional muitas das express es utilizadas tais como fun o social da propriedade direito ao trabalho busca do pleno emprego valoriza o do trabalho e da livre iniciativa possuem significado meramente heur stico n o atingindo efetividade no plano da realidade Outro aspecto mencionado pela doutrina na an lise da evolu
299. ito do Trabalho a uma minoria o que na realidade faz com que a crise se instale sobre dois aspectos O primeiro atinge o trabalhador vinculado ao processo produtivo atrav s da rela o de emprego t pica o segundo de propor o mais ampla atinge o trabalhador vinculado ao processo produtivo por contratos afins ao contrato de trabalho com absoluta exclus o de qualquer tipo de prote o A necessidade de adapta o exige um panorama de flexibiliza o cada vez mais intenso as empresas transnacionais procuram fixar suas matrizes em pa ses que possuam legisla es mais flex veis menos protetoras de direitos trabalhistas ou ainda onde as normas possam ser negociadas de modo mais simples Dentro desse cen rio de intensa press o econ mica que produz forte impacto nas rela es de trabalho mostra se fundamental que o Estado proporcione a instrumentaliza o necess ria para que os sindicatos possam atuar como leg timos representantes e protetores dos direitos dos trabalhadores buscando garantir direitos fundamentais e negociar de modo equilibrado com efetivo poder de barganha As mudan as decorrentes das efemeridades do cen rio econ mico significam muito mais do que uma necessidade de adapta o na forma de atua o sindical representando muitas vezes uma efetiva invers o de polaridade a interfer ncia na atua o estatal decorrente das press es e incertezas mercadol gicas transforma o sindicato em a
300. ivamente as condi es m nimas de trabalho que mereceriam tal prote o especial Para o autor as condi es m nimas de trabalho seriam justamente aquelas previstas no pr prio texto da Constitui o especialmente no art 7 n o podendo ser negociadas nem em mbito individual nem em mbito coletivo neste ltimo caso servindo de exce o as expressamente previstas no texto constitucional como a irredutibilidade salarial a dura o da jornada normal de oito horas di rias e quarenta e quatro semanais e a jornada de seis horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento Tra adas tais limita es quaisquer negocia es objetivando a ren ncia de direitos trabalhistas constitucionalmente protegidos mostrariam se destitu das de validade cabendo invocar a prote o especial dos direitos s cio fundamentais do trabalhador Observando ainda essa tend ncia em situar os direitos trabalhistas como direitos sociais fundamentais Cristiane Ferraz Piaz aduz que tal entendimento originou se com o desenvolvimento da Teoria do Direito do Trabalho M nimo 157 LOPES Ot vio Brito Limites constitucionais negocia o coletiva In Revista LTr vol 64 n 6 p 715 721 jun 2000 p 718 158 LOPES Ot vio Brito Op cit p 718 159 PIAZ Cristiane Ferraz Das normas previstas em acordos e conven es coletivas de trabalho e a possibilidade de sua integra o nos contratos individuais de emprego In DAL
301. ividual como pontua Enoque Ribeiro dos Santos trabalhadores com n veis salariais acima da m dia tendem a crer que ter o sucesso negociando individualmente e diretamente com os empregadores Na busca por uma resposta para tal problem tica diversos autores apontam para a necessidade de extens o solid ria das possibilidades sindicais Sindicalizados associados n o associados empregados e trabalhadores atuando em busca de conquistas e interesses que possam beneficiar a todos Paulo S rgio Rosso destaca que no Estado cl ssico de orienta o liberal a solidariedade n o era posta como um princ pio b sico de atua o estatal e que muito 41 ALVES Giovanni Op cit p 350 492 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 131 493 Idem p 89 165 embora n o houvesse efetivo desest mulo a liberdade que era tomada como valor mais importante incumbindo ao valor a solidariedade o papel coadjuvante de mera preocupa o da sociedade civil e n o do Estado O autor salienta que no moderno estado social n o se tem a mera pretens o de se garantir a liberdade mas tamb m de estimular a atua o de toda a sociedade em prol da igualdade e da preserva o dos direitos fundamentais e valores essenciais e conclui da a inten o de que a solidariedade deixe de ser apenas algo desej vel para se tornar atua o obrigat ria de toda a sociedade O estado social n o quer ser neutro e prop e se a corrigir as desigualda
302. jetivo acerca de quais direitos seriam ou n o importantes e portanto fundamentais Ingo Wolfgang Sarlet diverge dessas posi es em espec fico com rela o s posi es que expressamente rejeitam a fundamentalidade dos direitos sociais por entend las primordialmente liberais O autor defende a tese de que a Constitui o Brasileira de 1988 n o meramente liberal eis que busca expressamente preservar garantias fundamentais sociais de modo que qualquer posi o unicamente liberal n o caberia na interpreta o do ordenamento jur dico brasileiro Sarlet aduz que o problema das posi es que partem exclusivamente de crit rios materiais na an lise dos 120 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Op cit p 211 212 121 TORRES Ricardo Lobo Teoria dos direitos fundamentais 2 ed S o Paulo Renovar 2001 p 149 150 122 Idem 1233 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes MOREIRA Vital Fundamentos da Constitui o Coimbra Coimbra 1991 p 116 124 SARLET Ingo Wolfgang Os direitos fundamentais sociais na Constitui o de 1988 Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 1 p 99 121 2001 56 direitos fundamentais reside no fato de que competir ao Poder Judici rio decidir o que ou n o direito fundamental sendo algo subjetivo tal aferi o e portanto inaceit vel Mostra se relevante assim e objetivando evitar inseguran a jur dica a determina o clara
303. l Fl via Piovesan possui entendimento similar tese de Barroso e salienta que diante da transi o paradigm tica que a sociedade contempor nea passa buscando a afirma o e a fundamenta o dos direitos o princ pio da veda o de retrocesso dos direitos sociais um corol rio para o que o ser humano deve dar valor a sua dignidade 7 Mesmo que a cl usula n o esteja prevista expressamente na Constitui o Federal Brasileira ineg vel para Sarlet e Barroso a sua presen a por meio da an lise sistem tica do ordenamento jur dico e da presen a de diversos outros princ pios e institutos consagrados tais como o princ pio da dignidade da pessoa humana o princ pio da seguran a jur dica o princ pio da m xima efic cia e efetividade das normas al m da prote o dos direitos adquiridos da coisa julgada e do ato jur dico perfeito 77 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional Op cit p 158 159 718 Idem 719 Ibidem p 239 240 720 PIOVESAN Fl via Op cit p 11 721 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais Op cit 232 Desse modo conforme resume Sarlet constata se a previs o do princ pio da proibi o do retrocesso social no ordenamento jur dico brasileiro mesmo que de forma impl cita a proibi o do retrocesso social assume fei es de verdadeiro princ pio constitucional impl cito que pode ser reconduzido tanto ao princ pio do Estado de
304. l rio do mesmo modo representam restri es aos empregados e benef cios econ micos ao empregador o que revela a injusti a e inadequa o dessas medidas que se mostram em desconformidade com diversos valores protegidos pela constitui o tais como a necessidade de observ ncia da dignidade da pessoa humana e a preserva o do valor social do trabalho Em obra lan ada em 1991 Teixeira da Costa descrevia um cen rio muito semelhante ao panorama atual ressaltando como caracter sticas centrais do per odo de crise da poca a depressa econ mica a elevada infla o e o alto n vel de desemprego Teixeira da Costa aduzia ainda que j nesse per odo a preocupa o com o combate ao desemprego bem como o cen rio de crise econ mica j serviam como fundamentos justificadores da flexibiliza o salientando que a crise econ mica mundial procurava justificar ideologicamente a revers o do prop sito inicial do Direito do 572 573 574 GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 217 Idem COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo do trabalho Op cit p 44 190 Trabalho de modo que venha a desenvolver igualmente uma prote o para com os empregadores ou empres rios mediante uma diminui o no que antes foi atribu do ao operariado As principais justificativas para a necessidade de flexibiliza o de direitos trabalhistas s o desse modo a necessidade de enfrent
305. la de negocia o coletiva que pactue redu o ou n o concess o de intervalo intrajornada tem sido o entendimento do TST Em decis o proferida pela Subse o Especializada em Diss dios Individuais do C TST restou expressa fundamenta o no sentido de que se revela inv lida cl usula coletiva estipulando a n o concess o ou redu o do intervalo intrajornada para repouso ou alimenta o A fundamenta o do entendimento leva em considera o o fato de que o intervalo para repouso constitui se medida de higiene sa de e seguran a do trabalho garantido por norma de ordem p blica nos termos do entendimento previsto na orienta o jurisprudencial n 342 da SDI I do C TST que reputa inv lida cl usula de acordo ou conven o coletiva de trabalho contemplando a supress o ou redu o do intervalo intrajornada Subsiste certa diverg ncia todavia com rela o possibilidade de fracionamento do intervalo intrajornada por meio de acordo ou conven o coletiva na medida em que o TST analisando hip teses de pactua o que tratavam do fracionamento de intervalo 9 RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DECIS O EMBARGADA PUBLICADA ANTERIORMENTE VIG NCIA DA LEI 11 496 2007 INTERVALO INTRAJORNADA OJ 342 SBDI 1 TST O entendimento pacificado no mbito desta Corte no sentido de que inv lida cl usula coletiva estipulando a n o concess o ou redu o do intervalo intrajornada para repous
306. leo m nimo de direitos fundamentais pertencentes ao patrim nio jur dico dos trabalhadores observando se ainda o contexto econ mico social e pol tico atual Sob o nome de flexibiliza o poss vel encontrar uma s rie de conceitos e classifica es que variam de acordo com a abordagem utilizada por autores e te ricos 13 A preocupa o central desse estudo observar e analisar o papel da negocia o coletiva como medida que no panorama de mundializa o do capital e em nome do combate crise e ao desemprego acaba por provocar a diminui o e at mesmo a extin o de direitos trabalhistas garantidos constitucionalmente O objetivo do presente estudo portanto buscar responder em que medida as negocia es coletivas no atual contexto atuam como instrumento de flexibiliza o de direitos trabalhistas e de que modo podem acarretar a precariza o das condi es de trabalho e ainda a viola o ao princ pio de proibi o do retrocesso social Para uma melhor compreens o e adequada evolu o dos objetivos propostos no presente estudo pretende se tratar do tema com base na an lise dos seguintes conceitos principais direitos s cio fundamentais mundializa o do capital flexibiliza o de direitos trabalhistas negocia o coletiva princ pio da proibi o do retrocesso social e preserva o de garantias m nimas Por meio de levantamento bibliogr fico e jurisprudencial buscar se averiguar se a
307. lexos principais da mundializa o seriam a perda por parte dos pa ses em desenvolvimento de parcela significativa da capacidade de auto condu o e de independ ncia do seu pr prio desenvolvimento o desaparecimento de certa especificidade dos mercados nacionais e a destrui o para muitos Estados da possibilidade de levar adiante pol ticas e diretrizes pr pria 342 SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos do direito coletivo do trabalho Op cit p 83 343 CHESNAIS Fran ois Op cit p 49 34 Ibidem p 34 123 Ressalta que tais reflexos n o s o consequ ncias mec nicas da globaliza o mas s o interven es diretas coercitivas e impositivas que estabelecem a cada pa s a seus partidos e governos determinadas linhas de conduta A domina o da chamada Tr ade n o se restringe esfera econ mica H um constante refor o de nivela o cultural sendo ineg vel atualmente a predomin ncia da influ ncia cultural norte americana no cinema literatura m sica e artes em geral que acarreta a homogeneiza o da demanda a ser atendida mundialmente Como todos l em os mesmos best sellers e assistem aos mesmos filmes produzidos em Hollywood os cones e celebridades que alcan am o imagin rio popular geralmente norte americanos ou europeus reproduzem os ideais desse estilo de vida e criam consumidores em todo o mundo vidos por possuir uma parte desse glamour artificialmente produzido m
308. lhador nica e exclusivamente ao Poder Judici rio ou aguardar passivamente a atua o legislativa Mostra se fundamental atua o conjunta de todos os setores da sociedade na busca pelo cumprimento dos objetivos do texto constitucional A todos interessa o desenvolvimento econ mico a expans o do mercado a circula o de bens riquezas e servi os bem como a preserva o da livre iniciativa elemento essencial de um estado democr tico de direito do mesmo modo entretanto revela se imprescind vel o desenvolvimento social a redu o das desigualdades a efetiva o dos direitos fundamentais e a preserva o do ser humano como cidad o sujeito de direitos preciso reestruturar todo o pensamento social acerca do trabalho envolvendo a sociedade numa discuss o ampla e irrestrita sobre o papel do trabalho no mundo contempor neo discutindo desafios e perspectivas visando encontrar solu es para a atual crise pela qual o Direito do Trabalho passa 2 BRAGA Paula Sarno Op cit p 143 843 Ibidem p 144 844 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit 281 CONSIDERA ES FINAIS Com a fal ncia do Estado de Bem Estar Social e com a retomada pol tica e econ mica neoliberal as institui es sociais do mundo ocidental moderno passaram por grandes e significativas modifica es estruturais Essas modifica es estruturais afetaram inclusive a forma de se compreender a rela o existente entre empregados e empregado
309. lhador o exerc cio de sua cidadania Nesse sentido o apontamento de Dayse Coelho de Almeida que argumenta que deve ser protegido o patrim nio jur dico trabalhista n o por motivos exclusivamente protecionistas mas por constituir se em parte da dimens o dignificante do ser humano 7 GOMES Dinaura Godinho Pimentel Op cit 797 Idem 257 valor abra ado pela Constitui o Federal juntamente com o princ pio da valoriza o do trabalho Certamente as poss veis solu es para a compreens o desse Admir vel Mundo Novo n o podem ser encaradas de forma simplista Torna se ent o imprescind vel a busca por solu es mais adequadas e mais cuidadosas Tra ar uma pol tica de cria o de empregos investir em educa o e em treinamento de m o de obra promover uma pol tica de desenvolvimento sustent vel sem retirar dos trabalhadores as conquistas hist ricas os direitos irrenunci veis contidos na OIT e na Constitui o Brasileira uma correta distribui o de renda todos esses fatores s o desafios que devem ser enfrentados pois o grande dilema com que se deparam os formuladores da pol tica trabalhista que devem promover debates sobre o tema e ouvir empregados empregadores magistrados procuradores do trabalho e todos os interessados e envolvidos na constru o de uma sociedade mais humana justa e igualit ria N o se discute a fundamental import ncia e relev ncia dos sindicatos na preserva o dos
310. liberal e do papel desempenhado pelo Estado em cada momento hist rico e a compreens o pr pria do direito na medida em que as transforma es sofridas pelo Estado no desempenho de suas atividades influenciam diretamente na forma de se compreender a fundamentalidade dos direitos A prote o dos direitos fundamentais e a forma como a doutrina e a jurisprud ncia entendem poss vel sua exigibilidade tamb m ser o objeto de estudo Revela se necess rio discutir se os direitos fundamentais seriam ou n o meras normas program ticas ou se sendo exig veis qual o papel que caberia ao Estado apenas garantir e proteger os direitos fundamentais de poss veis viola es jnclusive no que diz respeito a pactua es entre particulares ou tamb m preservar o n cleo essencial dos direitos tendo como finalidade uma efetiva concretiza o e evolu o desses direitos A abordagem acerca da fundamentalidade dos direitos levar em considera o ainda o princ pio da dignidade da pessoa humana sua an lise enquadramento legal doutrin rio e jurisprudencial A compreens o acerca da fundamentalidade dos direitos sociais em espec fico no que diz respeito aos direitos trabalhistas mostra se bastante relevante para o presente estudo justamente para justificar o motivo da preocupa o com a preserva o e garantia do n cleo essencial desses direitos Dentro desse contexto ser o apreciados os direitos sociais em espec fico os direito
311. liberdade sindical n o completa sustentando que os sindicatos para poderem ser considerados efetivamente independentes e desligados de qualquer imposi o estatal deveriam conseguir receitas exclusivamente por meio da contribui o de seus associados Ademais a manuten o desse sistema obrigat rio de pagamento no ordenamento sindical brasileiro seria um dos motivos que levariam fragiliza o da representatividade sindical na medida em que essa garantia de fonte de renda independentemente de resultados ou de buscas pela concretiza o de direitos serviria como atrativo para a cria o de muitas entidades sindicais que n o mant m qualquer compromisso com a autenticidade da representa o sindical mas servem de instrumento ao interesses particulares de seus criadores No mesmo sentido a observa o de Jos Edmilson de Lima que entende que a unicidade sindical ao ser produzida pelo movimento sindical tende a retirar da entidade sindical a preocupa o de se movimentar em busca de associados O autor cita como exemplo a elei o de dirigentes no Sindicato dos Metal rgicos de S o Paulo Ressalta que apesar de contar com uma base aproximada de 500 mil trabalhadores o que faz desse sindicato o maior da Am rica Latina apenas 4 000 pessoas elegeram seus presidentes Se al m dos 4 000 que votaram houvesse mais mil associados que n o participaram da vota o o ndice de sindicaliza o n
312. lica de alguns setores possibilitando tal exerc cio pela iniciativa privada que passou a atuar subsidiariamente na explora o de determinados servi os e atividades Este afastamento do Estado foi observado principalmente nas privatiza es que foram bastante comuns poca Em seus estudos Pedro Gon alves ressalta que a nova atua o estatal regulat ria tem como caracter sticas a privatiza o de atividades sendo que no Brasil poss vel verificar tal tend ncia numa r pida an lise das transforma es que ocorreram nos ltimas d cadas junto ao setor de telefonia por exemplo a interven o normativa sobre a realidade a fun o interventiva visando realiza o de valores e a institucionaliza o de mecanismos de interven o permanente H uma clara e ineg vel ruptura com o modelo de Estado prestador de servi o p blico que n o implicou de forma alguma na total aboli o da realidade de servi o p blico subjetivo Tal ruptura ainda garante a presen a do Estado do qual se reclama a defini o da disciplina que rege a atua o dos agentes do mercado a supervis o e a fiscaliza o do cumprimento do que nessas regras se estabelece Regula o em seu sentido restrito seria portanto a atua o estatal vocacionada a corrigir os efeitos indesejados do mercado local de exerc cio das atividades da autonomia privada GON ALVES Pedro Op cit p 307 Ibidem p
313. lio Ribeiro Op cit p 142 224 Os limites da autonomia coletiva privada passar o portanto pela an lise do contexto das especificidades da situa o levando em considera o ainda e principalmente a necessidade de preserva o de certas garantias m nimas que representam a consolida o do Estado Democr tico Brasileiro A preserva o do n cleo essencial dos direitos deve ser observada nas pactua es coletivas inexistindo nesse cuidado afronta ao poder de negocia o sindical pelo contr rio a manuten o dessas conquistas que fortalece e traz maior carga de confian a atua o sindical Ingo Wolfgang Sarlet destaca que o princ pio da dignidade da pessoa humana ao menos como fundamento e medida para uma vincula o direta dos particulares poder assumir nesse contexto relev ncia aut noma Sarlet ressalta que a esse elementar argumento soma se a circunst ncia de que existe um dever geral de respeito por parte de todos Estado e particulares em rela o aos direitos fundamentais isto em se levando em conta o velho ad gio expressamente consagrado j na Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de que os direitos de uns encontram seu limite nos direitos dos outros Situado dentro desse panorama de observ ncia do papel sindical na negocia o coletiva e de necessidade de preserva o das conquistas sociais batalhadas ao longo da hist ria que se buscar
314. lise da flexibiliza o dos direitos trabalhistas 531 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 135 532 Idem 178 3 FLEXIBILIZA O DOS DIREITOS TRABALHISTAS E PRINC PIO DE PROIBI O DO RETROCESSO SOCIAL 3 1 Flexibiliza o ou desregulamenta o defini es e justificativas para a flexibiliza o Apresentada a evolu o dos direitos s cio fundamentais elevados a status de direitos merecedores de especial tutela bem como situado o panorama de atua o da atividade sindical na atualidade seu comportamento diante das press es externas provocadas pelo impacto da mundializa o do capital e sua estrutura interna cabe verificar a conceitua o e o papel de flexibiliza o de direitos trabalhistas dentro desse contexto para analisar as principais justificativas e fundamentos da flexibiliza o A influ ncia da tecnologia dos novos meios tecnol gicos e a reestrutura o produtiva imposta pela racionalidade econ mica emergente ocasionam uma s rie de altera es no panorama das rela es jur dico laborais conforme relatado em cap tulos anteriores O impasse que prevalece na quest o referente flexibilidade dos direitos trabalhistas ressurge na medida em que se constata a imposi o de condi es prec rias s rela es de trabalho em favorecimento dos interesses econ micos e em detrimento das conquistas sociais Tal estudo e demonstra o possuem significativa relev ncia social na medida em que se torn
315. m Op cit p 212 Idem 4 CRUZ lvaro Ricardo Souza Op cit p 07 48 Idem 34 Segunda Revolu o Industrial nunca se viu tamanha concentra o de capitais nas m os de t o poucos As press es mercadol gicas passam a exigir meios que possibilitem a competitividade todavia tal crescimento econ mico n o demonstra equivalente desenvolvimento social o que acelera o processo de desigualdades Coloca se em posi o de questionamento o papel protetivo e tutelar dos regramentos trabalhistas pleiteando se por diversos meios aprova o de leis desregulamentadoras pactua es coletivas restritivas de direitos trabalhistas a modifica o e fragiliza o de normas protetivas Ao resumir a doutrina neoliberal em conformidade com os conceitos de seus defensores Orlando Teixeira da Costa ressalta a preocupa o pela preserva o da liberdade individual sem preocupa es burocr ticas ou partid rias cabendo a interven o estatal apenas no sentido de garantir as regras da livre concorr ncia O autor critica tal pensamento por entende que ao se afastar a interven o do Estado seja por meio da legisla o ou atrav s da atua o do Poder Judici rio nas rela es laborais o trabalhador ficaria exclu do de qualquer prote o especialmente em momentos de crise ressaltando que sob tal perspectiva n o se considera o trabalhador como ser humano mas apenas um ser na luta pela exist ncia em
316. m de modo concreto o desenvolvimento pleno do empregado n o apenas como trabalhador mas como pessoa atuante na sociedade Isto porque a seguran a proporcionada por tais benef cios e a seguran a de uma atua o sindical centrada e fortalecida atuando em prol dos direitos s cio fundamentais retira do cen rio laboral as ang stias e incertezas que as press es mercadol gicas exercem sobre o trabalhador Desse modo por mais que a crise econ mica e social condicionem o desempenho protetivo da atua o sindical estas n o devem desorient la na medida em que a fun o sindical mesmo e especialmente em per odos de crise permanece a de tutelar os interesses dos trabalhadores Tal conclus o mostra se relevante uma vez que enquadrados os direitos trabalhistas como direitos sociais fundamentais protegidos portanto como cl usulas p treas e demonstrada a possibilidade de exig ncia imediata de sua concretiza o restar indagar quais os passos necess rios para a preserva o desses direitos no panorama atual marcado por desigualdades exig ncias mercadol gicas e press es econ micas Antes de adentrar por m na an lise espec fica deste questionamento necess rio situar os direitos sociais em espec fico os direitos trabalhistas no ordenamento jur dico brasileiro para averiguar sua presen a no texto constitucional os efeitos de tal previs o e como se d a efetividade da tutela dos direitos s cio
317. m conceito aplicado na an lise de 322 CHESNAIS Fran ois A mundializa o do capital Tradu o de Silvana Finzi Fo S o Paulo Xam 1996 p 15 16 2 Idem 324 BAUMAN Zygmunt Globaliza o as consequ ncias humanas Tradu o de Marcus Penchel Rio de Janeiro Zahar 1999 p 67 325 FRANCO FILHO Georgenor de Sousa Globaliza o do trabalho Op cit p 14 15 117 quest es envolvendo tecnologias e modos de produ o existindo aspectos ben ficos e resultados danosos de modo concomitante a serem ponderados Na an lise dos resultados Georgenor de Sousa Franco Filho ressalta a m ltipla quantidade de possibilidades e de vari veis na adapta o transnacionaliza o mencionando o fato de para se possibilitar um aumento na produtividade das empresas muitas vezes em especial no caso de pa ses em desenvolvimento amplia se o desemprego e constata se o baixo custo da m o de obra porque estamos em paises perif ricos onde os grandes conglomerados buscam investir e lucrar mais lucrar que investir O autor distingue ainda o fen meno denominado de internacionaliza o do Estado no qual se constata altera es nos bin mios p blico e privado sendo frequente a privatiza o da esfera p blica e a publiciza o da esfera privada Outra situa o identificada pelo autor diz respeito mudan a na rela o entre o Estado Nacional e os propriet rios dos meios de produ o a preval n
318. magogia discurso destitu do de aplicabilidade na realidade Todavia mesmo a considera o de tais fatores no jogo de cena da negocia o coletiva n o autoriza a precariza o das condi es de trabalho ou a desconsidera o de s culos de lutas e conquistas por direitos e garantias m nimas na medida em que a busca pela solu o dos lit gios trabalhistas deve contemplar os anseios da sociedade e a necessidade de progresso dos direitos fundamentais Nesse contexto de imposi es do desenvolvimento econ mico em um mundo globalizado e de expans o das grandes empresas para fora de seus pa ses de origem destaca Enoque Ribeiro dos Santos que se revela fundamental a conscientiza o da necessidade constante de atualiza o tecnol gica e integra o das empresas nacionais com outros mercados em busca de maior competitividade e vantagens relativas Todavia tal reconhecimento n o pode implicar no repasse de todos os nus do desenvolvimento aos trabalhadores cabendo a necess ria cautela acerca das medidas que podem ser tomadas objetivando alcan ar a integra o dos mercados 530 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 135 177 N o resta s organiza es sindicais dentro desse panorama como resistir for a do capital de modo que a alternativa seria a promo o de sua internacionaliza o ou seja conforme posicionamento de Enoque Ribeiro dos Santos a expans o para fora de suas fronteiras nacionais por mei
319. matiza o de direitos trabalhistas n o ocorreu de modo uniforme em todos os pa ses do mundo Como bem observa Chisthyanne Regina Bortolotto a preocupa o com os direitos trabalhistas no Brasil surgiu apenas em 1926 ampliando seu rol de prote es em 1930 A partir de 1926 passaram a constar regramentos e disposi es preocupadas em preservar direitos trabalhistas no texto constitucional quando competiu privativamente ao Congresso Nacional legislar sobre o Trabalho art 34 28 Com a Revolu o de 1930 organicista de uma pol tica trabalhista interveniente que ocorreu a cria o do Minist rio do Trabalho Ind stria e Com rcio 155 BORTOLOTTO Chisthyanne Regina Leitura das contribui es sindicais sob a tica democr tica In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2003 p 385 158 Idem 65 A Declara o Universal dos Direitos Humanos de 1948 reconheceu como n cleo b sico dos direitos fundamentais da pessoa humana diversos direitos tais como o direito vida liberdade igualdade justi a e seguran a E em conson ncia com os diversos movimentos sociais da poca reconheceu em seu inciso XVII o direito ao trabalho como um direito fundamental Para Otavio Brito Lopes ao se enquadrar o direito ao trabalho como um direito fundamental da pessoa humana faz se necess rio determinar quais seriam efet
320. medida em que de certo modo buscou desvincular a atua o sindical de interven es estatais deixando expressa a impossibilidade de exig ncia de autoriza o do Estado para a funda o de sindicato ressalvado o registro no rg o competente vedadas ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical artigo 8 da CF Tamb m trouxe certa prote o ao trabalhador representante sindical vedando a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de dire o ou representa o sindical e se eleito ainda que suplente at um ano ap s o final do mandato salvo se cometer falta grave nos termos da lei art 8 VIII garantindo ainda o direito de greve e estabelecendo novas formas de representa o dos trabalhadores artigo 9 e 11 Tais dispositivos demonstram a busca por uma conformidade da estrutura sindical ao Estado Democr tico de Direito eis que se pretendeu possibilitar a ativa atua o do Sindicato garantindo os instrumentos necess rios para essa atua o na luta pela prote o dos interesses dos trabalhadores Para alguns autores todavia as altera es decorrentes da promulga o da Constitui o Federal Brasileira de 1988 n o representaram efetivas mudan as Jos Edmilson de Souza Lima entende que as inova es trazidas n o representaram mudan as significativas medida que n o interferiram nos componentes do nexo centr
321. meio de retirar o tradicional car ter potestativo e autorit rio da norma era conceb la como um procedimento que n o se cumpre com a produ o mas que possui um momento subsequente o momento de interpreta o como se ele estivesse dentro do processo de forma o da realidade complexa da norma Assim a interpreta o representaria papel fundamental na positividade da norma sendo condi o inelimin vel para a concretiza o da sua pr pria positividade Justamente por tais motivos h a necessidade de uma compreens o adequada dos valores enquanto fundamento ltimo da realidade humana porque s o eles que em ltima inst ncia seriam respons veis pela orienta o das condutas atua es e op es humanas Ademais a natureza sist mica do direito permite perfeitamente essa considera o dos valores enquanto elementos em conjunto com as normas regras princ pios e fins para a busca pela decis o justa do equil brio e em ltima inst ncia colaboram com a manuten o dos direitos fundamentais eleitos pela humanidade Torna se muito evidente que para an lise de tais quest es inexiste simples resposta em c digo ou norma positivada Paolo Grossi aduz ainda que o reconhecimento da natureza valorativa do direito e da import ncia do processo de concretiza o permite compreender que o conhecimento jur dico transcende os limites estreitos de uma abordagem l gica 7 amp 7 GROSSI Paolo O
322. mesmo momento de ruptura entretanto com caracter sticas muito espec ficas Jos Afonso Dallegrave Neto entende que as principais caracter sticas da sociedade neoliberal p s moderna s o macroeconomia financeiriza o e mundializa o do capital globaliza o da m dia do consumo e da m o de obra e perda da soberania nacional em face da hegemonia dos blocos regionais O autor complementa o necess rio esfor o das empresas com o objetivo de sobreviver num mercado altamente competitivo implica a busca de despesas m nimas produtos de qualidade e estrat gia de marketing 5 Para que se torne poss vel uma compreens o mais clara das principais caracter sticas do panorama s cio econ mico atual bem como das dificuldades em se estabelecer um equil brio entre a necessidade de se garantir maior competitividade s empresas e a necessidade de manuten o dos direitos trabalhistas necess rio tamb m o tra ado de um esbo o hist rico das principais mudan as tecnol gicas que 581 CACCIAMALI Maria Cristina Desgaste Op cit p 228 582 SARLET Ingo Wolfgang O estado social de direito a proibi o de retrocesso social e a garantia fundamental da propriedade Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v no 4 julho 2001 e NASSIF Elaine Noronha op cit 583 DALLEGRAVE NETO Jos Afonso op cit p 13 194 alteraram o modo de se pensar a produ o agr cola indu
323. mo a garantia de preserva o do n cleo essencial de direitos sociais j realizados e efetivados Destaca se como id ia central a proibi o de uma contra revolu o social ou de evolu o reacion ria na medida em que direitos sociais tais como os direitos trabalhistas uma vez obtido um determinado grau de realiza o passam a constituir simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjetivo Canotilho entende que a constitucionaliza o de determinados direitos representaria uma esp cie de garantia de modo que qualquer medida legislativa posterior que buscasse restringir anular ou revogar direitos j realizados sem contempla o de medidas alternativas compensat rias seria inconstitucional A veda o do retrocesso representaria assim um limite atua o do legislador que precisaria se ater ao n cleo essencial dos direitos j realizados 67 CUNHA Raphaella Benetti Op cit p 241 2 Idem 01 Ibidem p 320 702 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito constitucional Op cit p 321 228 Ana Paula de Barcellos conceitua a veda o do retrocesso social como a possibilidade de invalida o da revoga o de normas que regulamentando o princ pio concedam ou ampliem direitos fundamentais sem que a revoga o em quest o seja acompanhada de uma pol tica substitutiva equivalente 7 Constata se nos conceitos formulados pelos autores a preocupa o n
324. n ncia com a ideologia da poca o Estado busca amenizar certas desigualdades historicamente consolidadas O Estado Social revela se comprometido com a preserva o de garantias e princ pios institucionais em defesa dos direitos e interesses coletivos ou de coletividades conforme propugnado pela ideologia antiliberal que tomou corpo poca devido s condi es sub humanas experimentadas pela maior parte da popula o amea ada e vitimada por uma violenta exclus o social Nesse contexto n o se possibilitava mais a manuten o de uma vis o de igualdade meramente formal sendo necess ria uma interpreta o da igualdade material asseguradora de condi es id nticas e rec procas para todos A preserva o de liberdades individuais partia do falso pressuposto de que todos eram efetivamente iguais e de que todos possu am id nticas condi es para conquistar seus interesses Todavia o crescente panorama de desigualdade revelou a inadequa o desse conceito de modo que coube ao Estado e a seus agentes a busca por uma forma de minorar tantas desigualdades Num panorama geral poss vel afirmar que se antes era poss vel verificar uma relativa publiciza o dos bens nesse segundo momento hist rico h efetiva declara o formal de que o Estado se consolida como titular das atividades p blicas e como protetor de direitos sociais 33 CRUZ lvaro Ricardo Souza Op cit p 19 E BRANCO Ana Paula Tauceda O
325. n o se igualam s condi es anteriormente estabelecidas Sendo comumente citada como uma das caracter sticas da sociedade moderna o seu car ter global resta evidente que as expectativas da sociedade passam tamb m a ser globais Anthony Giddens sobre o tema alerta o surgimento de interdepend ncias globalizadas que exigem solu es muito mais complexas do operador do direito que a BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 13 ed S o Paulo Malheiros 2003 p 571 i ARAUJO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Vidal Serrano Op cit p 45 Idem 45 precisar aprender a conviver com diferentes perspectivas e vis es de mundo restando ineg vel a necessidade de compreens o dos valores envolvidos nos diversos cen rios globais Sobre o assunto Giddens ainda esclarece que uma das consequ ncias fundamentais da modernidade a globaliza o que se revela um processo muito mais complexo do que se entendia trazendo como consequ ncia mediata o aumento da desigualdade em propor es alarmantes Esta mais do que uma difus o de institui es ocidentais atrav s do mundo onde outras culturas s o esmagadas A globaliza o que um processo de desenvolvimento desigual que tanto fragmenta quanto coordena introduz novas formas de interdepend ncia mundial nas quais mais uma vez n o h o outro Movimentos al m da modernidade ocorrem num sistema global caracterizado por grandes desigu
326. nais principalmente dos pa ses em desenvolvimento que lutam e concorrem objetivando atrair grandes investidores internacionais Essas novas liga es entre as empresas tornam perme veis e indistintas as fronteiras Outra relevante caracter stica da mundializa o atual que difere o atual panorama dos demais per odos da hist ria que tamb m trouxeram elementos de internacionaliza o da economia diz respeito ao enfraquecimento do estado nacional soberano O esvaziamento da autonomia e da soberania dos Estados Nacionais aliado internacionaliza o das pr ticas econ micas conduz a uma redu o na capacidade de governar importando ainda num extrapolamento das decis es que n o se limitam s fronteiras nacionais 30 CHESNAIS Fran ois Op cit p 73 31 Ibidem p 74 79 32 COSTA Orlando Teixeira da Op cit 33 FRANCO FILHO Georgenor de Sousa Globaliza o do trabalho Op cit p 14 126 As regras e procedimentos mercadol gicos da atualidade se mostram de tal forma impositivos que diversas decis es pol ticas ou atua es de cunho econ mico necessitam de uma externa aprova o Consoante deduz Antonio Escostesguy Castro as atuais condi es de convertibilidade dos juros e taxas de c mbio flex veis a fixa o dos juros e tantas outras condi es de alta volatilidade ocorrem no mercado internacional sendo estreitas as margens de manobra e de negocia o nacionais Ressalta o autor
327. nais argumenta que a liberaliza o do com rcio exterior e dos movimentos capitais permitiram impor s classes oper rias dos pa ses capitalistas avan ados a flexibiliza o do trabalho e o rebaixamento de sal rios salientando que a 392 De SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos do direito coletivo Op cit p 131 132 Idem 39 CHESNAIS Fran ois Op cit p 40 138 integra o de mercados se deu de modo incompleto desconsiderando uma s rie de quest es sociais o que possibilitou a ampla explora o por parte das companhias internacionais das diferen as de remunera o do trabalho entre diversas regi es entre diferentes pa ses e entre continentes Tornou se poss vel selecionar dentre as regi es qual se mostraria mais apta do ponto de vista econ mico para fornecer n o apenas mat ria prima ou produtos manufaturados mas tamb m e especialmente m o de obra E do ponto de vista econ mico a m o de obra mais adequada seria aquela que se mostrasse mais flex vel e com menores garantias ou tutela de direitos trabalhistas o que tornaria mais barata a contrata o reduzindo custos e aumentando lucros O empresariado busca se adaptar s exig ncias mercadol gicas o que se traduz em reflexos diretos na forma como s o tratadas as quest es trabalhistas acabando por acentuar a necessidade de um sindicato forte capaz de negociar as perspectivas empresariais e proteger os interesses dos trab
328. naquele que visa a resguardar os interesses de grupos espec ficos categorias e n o apenas individuais Com a possibilidade de forma o dos sindicatos de coaliza o uni o em defesa de interesse do grupo de conven es coletivas nas quais atrav s de negocia es entre empregados e empregadores criam se normas de trabalho de diss dios coletivos decis es judiciais sobre controv rsias trabalhistas ou seja do 198 Artigos 9 102 e 11 da CF 88 19 ROMITA Arion Say o Op cit p 10 13 84 exerc cio dos direitos coletivos o trabalhador pode atuar diretamente em benef cio de suas causas sem depender de atua o legislativa Como aspectos negativos n o superados pelo texto constitucional de 1988 menciona Arion Say o Romita a manuten o do monop lio sindical decorrente da estrutura o baseada na unicidade sindical a organiza o sindical por categorias em contradi o com a liberdade de organizar sindicatos segundo diferentes possibilidades conhecidas no mundo livre como organiza o por profiss es ramo de produ o empresa etc a manuten o da contribui o sindical compuls ria e o poder normativo dos Tribunais Na constata o de uma estrutura social trabalhista bastante desigual marcada pela exist ncia de dois Brasis um tecnologicamente desenvolvido e formal outro informal e desprotegido que na acep o de Roberto Santos embora n o convivam de modo viole
329. ndamentais pertencentes ao patrim nio jur dico dos trabalhadores sendo indispens vel a realiza o de uma pondera o e de uma rigorosa an lise do contexto econ mico social e pol tico em geral antes de simplesmente se pleitear a aplica o de medidas de flexibiliza o trabalhista Para que se possibilite de modo efetivo a prolifera o de ambiente favor vel abertura e manuten o de pequenas e m dias empresas justamente por serem mais vulner veis certo garantir se condi es m nimas que tornem o empreendimento poss vel sob pena de ocasionarmos verdadeira estagna o e retrocesso social Afinal sem o empreendedor n o h recolhimento tribut rio nem verbas trabalhistas Todavia diante da complexidade das rela es analisadas n o se mostra admiss vel aceitar solu es que n o parecem surtir efeito a simples desregulamenta o da legisla o ou ainda pactua es coletivas em preju zo dos direitos s cio fundamentais dos trabalhadores n o se mostram satisfat rios Resta inconceb vel a mera retirada de direitos trabalhistas conquistados historicamente 285 neste sentido que a cl usula de proibi o do retrocesso social e o princ pio de prote o das garantias m nimas constituem a base das novas contendas do atual direito trabalhista Neste sentido ainda que a atual pesquisa analisou casos concretos pois o acompanhamento do entendimento corrente desses mecanismos de defesa do n cleo essencial
330. ndo modifica es que possam representar retrocesso Os direitos sociais econ mico culturais assim como os direitos civis e pol ticos implicam distintos n veis de obriga es obriga o de proteger de preservar e respeitar os direitos bem como de satisfaz los e concretiz los S o obriga es positivas e negativas do Estado que implicam em absten es e tamb m em atua es em prol do cumprimento dos interesses e objetivos previstos na Constitui o A amplia o da compreens o do papel dos direitos fundamentais representa tamb m maior cuidado com os titulares de direitos fundamentais e com os instrumentos de prote o desses direitos os destinat rios de direitos tamb m passam a ser observados surgindo n o apenas novos direito mas tamb m e principalmente novos deveres protetivos positivos e concretizadores Houve reconhecimento da irradia o da efic cia valorativa dos direitos fundamentais todo o ordenamento jur dico deve ser encarado em conjunto com os valores eleitos pela sociedade como primordiais essenciais Todo o conte do principiol gico previsto na Constitui o deve servir como base e ponto de partida de decis es nas mais diversas reas p blicas ou privadas A quest o divergente sobre a qual pesam os problemas atuais a respeito dos direitos fundamentais n o mais reside na sua compreens o ou fundamenta o mas sim nas formas de prote o e de garantia desses direitos consoante res
331. necess rios consecu o dos seus fins Embora reconhe a a exist ncia de correntes doutrin rias que o classifiquem como simultaneamente pertencente a ambos os ramos do direito p blico e privado 260 dotado portanto de dupla ou mista natureza possui o autor entendimento no sentido de que o sindicato por praticar atos de imperium isto potentior persona atuaria como ente de direito p blico personificando atuando portanto em conformidade com a vontade e o interesse do Estado 2 COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo Op cit p 37 38 27 GOTTSCHALK Egon Felix Norma P blica e Privada no Direito do Trabalho S o Paulo Ltr 1995 p 75 28 GOMES Orlando e GOTTSCHALK Elson GOMES Curso de Direito do Trabalho 15 ed Forense Rio de Janeiro 1998 p 547 29 Ibidem p 167 280 Ibidem p 99 21 GOTTSCHALK Egon Felix Op cit p 108 100 Competiria ao Sindicato como sujeito coletivo representante de uma categoria unida por interesses e anseios comuns assumir uma postura ativa na pactua o e nas negocia es envolvendo direitos e garantias trabalhistas Registrem se tamb m as demais concep es de natureza jur dica do sindicato Nesse sentido Amauri Nascimento salienta a exist ncia de teorias que reputam ao sindicato ser pessoa de direito p blico privado semip blica institucional e pessoa jur dica de direito social Ressalta o autor ao contr rio do entendimen
332. nforme Barroso inclui a sele o das normas e dos fatos relevantes com a atribui o de pesos aos diversos elementos em disputa em um mecanismo de concess es rec procas que procura preservar na maior intensidade poss vel os valores contrapostos 7 774 ROSSO Paulo S rgio Op cit 775 BARROSO Luis Roberto O come o da hist ria Op cit 776 Idem 251 Embora as circunst ncias estipuladas por meio de conven o ou acordo coletivo objetivando desenvolver a rela o de emprego devam ser respeitadas eis que se tratam de contratos que determinam as obriga es assumidas pelas partes com a finalidade de regulamentar uma rela o 7 tais possibilidades n o podem ser utilizadas como instrumentos para restri o de direitos constitucionalmente garantidos Miriam Cipriani Gomes entende que em se tratando de direitos fundamentais do trabalhador as partes convenentes de uma conven o coletiva n o podem mover se esvaziando o conte do dos direitos fundamentais mas podem mover se no sentido de regulamentar seu exerc cio guiados pela necessidade de adequa o para o alcance de objetivos que ao final n o se mostrem eles pr prios a perpetua o de ataque aos direitos s cio fundamentais Destaca se ainda que o art 7 XXVI da Constitui o de 1988 n o expresso quanto ao conte do da norma coletiva Esta norma deve ser analisada conjugada tamb m com o disposto no art 7 caput e d
333. nhecimento das prote es direciona a execu o de pol ticas p blicas voltadas para a consecu o do fim primordial da Constitui o que a concretiza o de seus valores e a efetiva o pr tica de seus direitos fundamentais Argumenta que o reconhecimento dessa prote o de direitos prestacionais de propriedade subjetivamente adquiridos constitui um limite jur dico do legislador e ao mesmo tempo uma obriga o de manuten o de uma pol tica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicer adas ressaltando que a viola o do n cleo essencial efetivado justificar a san o de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justi a social Na avalia o do entendimento doutrin rio majorit rio constata se a aceita o do princ pio da proibi o do retrocesso social como cl usula impl cita presente no ordenamento jur dico brasileiro presente na an lise sistem tica e valorativa do ordenamento A proibi o de retrocesso se revela portanto como garantia contra medidas que venham a afetar os direitos fundamentais para evitar a supress o de direitos adquiridos 793 CANOTILHO Direito constitucional e teoria da constitui o Op cit p 320 321 794 Idem 79 Idem 256 Assim ao mesmo tempo em que se reconhece a legitimidade do sindicato nas negocia es tamb m resta certo que tal legitimidade apenas subsis
334. nhecimento e identifica o do trabalhador com a sua categoria Assim a heterogeneiza o dos grupos exclui uma parcela significativa de trabalhadores de benef cios pass veis de pactua o promovendo uma mudan a radical no paradigma do trabalho tornando progressivamente mais flex vel o emprego tradicional e a informalidade e colocando em xeque o papel dos sindicatos numa escala nuca sentida desde a revolu o fordista do in cio do s culo Para a empresa contratante a compra de bens espec ficos ou contrata o de determinados servi os de empresas especializadas reduziria os custos operacionais representando ineg vel vantagem econ mica Entretanto na pr tica tal redu o de custos se d na precariza o das condi es de trabalho com a redu o de sal rios e a elimina o de benef cios de trabalhadores sejam das empresas terceirizadas sejam aqueles contratados de modo informal ou por meio de falsas cooperativas consoante ressalta Antonio Escosteguy Castro ao avaliar tal panorama na pr tica por m o centro de redu o desses custos 6 Art 94 No cumprimento de seus deveres a concession ria poder observadas as condi es e limites estabelecidos pela Ag ncia Il contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados 47 SANTOS Enoque Roteiro Op cit p 133 160 se d no cust
335. no cap tulo anterior O favorecimento na esfera comercial significou imediato aumento de lucratividade em espec fico para os pa ses mais desenvolvidos que muito embora se mostrem amplamente favor veis liberaliza o do mercado ainda imp e severas restri es circula o de bens produtos e servi os provenientes dos pa ses em desenvolvimento Enoque Ribeiro dos Santos recorda que a atual revolu o tecnol gica associada ao fim da guerra fria tornou poss vel o movimento de consolida o de uma economia mundializada Salienta que para determinados pa ses plenamente desenvolvidos tal movimento foi bastante favor vel o que levou a uma intensa campanha em prol da liberaliza o do com rcio mundial Entretanto essa liberaliza o n o representou crescimento ou vantagens a todos os envolvidos favoreceu os pa ses economicamente mais desenvolvidos mas n o trouxe id nticos benef cios aos pa ses em desenvolvimento que al m de n o participarem das vantagens foram submetidos restri es e barreiras comerciais que inviabilizam muitas vezes a participa o dos mesmos no mercado internacional Constata se ainda que parcial integra o do mercado internacional com rela o circula o de mercadorias e novas tecnologias que podem ser compartilhadas e globalizadas inexistindo no entanto tal correspond ncia com rela o ao mercado de trabalho conforme cr tica formulada por Fran ois Chesnais Ches
336. no esse respons vel pela precariza o das condi es de trabalho bem como pela fragiliza o da atua o sindical Constata se uma invers o de quest es A proemin ncia do mercado imp e uma pol tica de domina o diferenciada resultante da prolifera o do capital especulativo criando a necessidade de derroga o das bases de prote o dos direitos trabalhistas Se de um lado busca o empregador a manuten o do seu lucro e de sua competitividade no exterior de outro lado buscam os trabalhadores melhores condi es de trabalho redu es de jornada e aumentos salariais o que pontua de modo bastante direto o conflito de perspectivas o que corrobora a necessidade pela atua o ativa do sindicato como mediador de interesses Apresentado o quadro geral e delimitadas as caracter sticas da atualidade cabe analisar o papel dos Sindicatos como agente de prote o dos direitos trabalhistas em oposi o s press es mercadol gicas Para que se mostre poss vel o pleno desenvolvimento da atua o sindical necess rio analisar sua estrutura suas base seus m todos de atua o objetivando corrigir eventuais falhas que impe am a promo o dos direitos s cio fundamentais 3 ALVES Giovanni Op cit p 19 20 391 Ibidem p 10 137 2 2 2 Aspecto interno problemas estruturais As altera es ocorridas no plano internacional n o representaram homog nea melhoria a todos os pa ses participantes como se observou
337. nos momentos de prosperidade sejam estipuladas formas de participa o dos empregados nos lucros e resultados obtidos Todavia na an lise de casos concretos a gest o democr tica da produ o quase nunca premia a coopera o dos trabalhadores O estudo de caso das autoras Ana Paulino e Adriana Marcolino mencionado por diversos autores que analisam as tentativas de gest o democr tica da produ o tais como Antonio Escostesguy Castro e Giovanni Alves demonstrou que mesmo bases sindicais fortalecidas e preparadas para a negocia o n o conseguiram impedir os efeitos nefastos da mundializa o do capital sobre o sistema de produ o 87 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 219 SS Idem 6 FERRARI Irany Negocia o coletiva direta nas rela es de trabalho In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 267 amp 0 PAULINO Ana e MARCOLINO Adriana A busca de novos espa os de negocia o sindicais frente reestrutura o produtiva o caso Mercedes Benz do Brasil de S o Bernardo do Campo In DIEESE CESIT S o Paulo 1999 v II 219 As autoras acompanharam uma s rie de acordos coletivos firmados pela Mercedes Benz de S o Bernardo do Campo entre 1990 e 1999 Tais acordos tinham como objetivo implantar novos m todos de gerenciamento de produ o maximizando a produtividade exigida pela abertura da concorr ncia e minimizando os efeitos negativos
338. novas formas de relacionamento entre capital e trabalho A busca pelo aumento da lucratividade exige redu o de custos o que em geral tem representado diminui o de direitos trabalhistas cortes salariais redu o e extin o de garantias e benef cios demiss es em massa Consoante aponta Adriano Guedes Laimer s o estabelecidos novos par metros de interesses muitas vezes com argumentos e promessas n o comprovadas trazendo consequ ncias perversas s rela es trabalhistas A globaliza o estabelece par metros de interesse do grande capital sobretudo nas reas econ mica e pol tica e introduz elementos que se coadunam com essa estrat gia no mbito das rela es de trabalho por meio de mecanismos de flexibiliza o Como maior motivador de sua implementa o utiliza se o argumento de que sua ado o proporcionar mais emprego o que efetivamente n o ocorre pois as fus es aquisi es reestrutura es racionaliza es de custos levam inadvertidamente amplia o dos n veis de desemprego Com isso al m da flexibiliza o levar redu o de benef cios e muitas vezes precariza o das condi es de trabalho gera da mesma forma mais desemprego Ronaldo Lima dos Santos destaca ainda as novas caracter sticas da sociedade moderna ressaltando a exist ncia de uma nova realidade e uma nova consci ncia na qual atuam e se interligam interesses diversos e muitas vezes antag nicos proven
339. ns veis por tal cen rio o contexto de globaliza o o crescimento tecnol gico novos m todos de produ o desindustrializa o privatiza es a participa o da mulher no mercado e o aumento dos ndices de desemprego No que se refere experi ncia brasileira ressalta se que o aumento na quantidade de sindicatos n o representou efetivo aumento na taxa de filia o mantendo se estagnado o quadro atual Argumenta que mesmo com a abertura proporcionada pelo texto constitucional de 1988 que representou verdadeiro marco divis rio na valoriza o do Direito Coletivo do trabalho em que pese a manuten o em seu bojo de os vetustos e ultrapassados institutos da unicidade sindical e da contribui o sindical obrigat ria constata se na experi ncia brasileira ainda certa estagna o nas taxas de filia o sindical O aumento no n mero de sindicatos constitu dos n o representou desse modo equivalente aumento no n mero de trabalhadores filiados o que demonstra novo je SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos do direito coletivo do trabalho Op cit 128 129 Idem 484 Destaca o autor ainda que o fen meno da descoletiviza o no Brasil tornou se acentuado a partir de 1990 com a queda do n vel de emprego formal e a intensifica o dos sistemas de reengenharia racionaliza o de produ o precariza o de emprego processos de privatiza o e de reestrutura o produtiva SANTOS Enoque
340. nta o e defesa de interesses O sindicalismo em sua concep o atualmente conhecida fruto direto dos questionamentos insurg ncias e problem ticas decorrentes da Revolu o Industrial A expans o do com rcio o desenvolvimento dos centros urbanos emergentes e a not cia da necessidade de m o de obra para trabalhar nas ind strias nascentes acarretaram um intenso movimento migrat rio acentuando a concentra o oper ria nas cidades em desenfreado e desorganizado crescimento A estrutura o e organiza o na presta o de servi os em espec fico e inicialmente por meio de Corpora es de Of cio passou a exigir certa representa o daqueles que exerciam tais atividades A imensa precariedade das condi es de trabalho o descaso dos empregadores em face dos trabalhadores bem como a insatisfa o generalizada com o tratamento subumano praticado nas ind strias fortaleceu a massa de oper rios que procurou desenvolver movimentos de reivindica o objetivando amenizar certas precariedades e combater o descaso dos empregadores Ronaldo Lima dos Santos tra a um esbo o das condi es vivenciadas pelos trabalhadores poca ressaltando que a precariedade do ambiente e a alta concentra o de trabalhadores envolvidos nos mesmos problemas colaborou com a 2 GON ALVES Pedro Op cit 288 SANTOS Ronaldo Lima Op cit p 31 289 AIMER Adriano Guedes Op cit p 18 103 forma o de la os de
341. nte quando for acompanhada pela aquisi o de marcas comerciais de redes de distribui o e de clientes cativos E bem compreens vel que no duplo contexto de uma conjuntura econ mica mundial marcada por muita incerteza e instabilidade mesmo nos per odos de retomada e de intensifica o da concorr ncia devido abertura dos oligop lios nacionais e ao mesmo tempo ao reduzido crescimento da demanda em v rios setores do mercado as aquisi es fus es tenham se beneficiado de forte prefer ncia As altera es que ocorreram nas ltimas d cadas em especial nos ltimos 15 anos foram ainda mais intensas para as multinacionais se inicialmente predominavam estrat gias de venda de mercadorias hoje predominam t ticas voltadas para tecnologias e finan as A pr pria no o de grupo empresarial se ampliou transpondo barreiras nacionais e atingindo alcance global Do mesmo modo que se constataram diverg ncias entre te ricos e pesquisadores acerca dos conceitos de globaliza o investimento externo e capital muitas foram as discuss es a respeito da correta defini o de empresa multinacional Para al m de tais questionamentos te ricos constata se todavia um ponto inicial comum s multinacionais de certo modo todas iniciam seus esfor os no plano nacional e atrav s de estrat gias de organiza o buscam desenvolver suas atividades em escala global Como esclarece o autor a companhia multinacional invar
342. nternacionalismo oper rio Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2005 SOARES Ricardo Maur cio Freire Repensando um velho tema a dignidade da pessoa humana Dispon vel em lt http www buscalegis ufsc br revistas index php bus calegis article viewFile 31841 31097 gt Acesso em 02 mai 2010 SOUSA Ant nio de Abreu et al Trabalho capital mundial e forma o de trabalhadores Fortaleza Senac Cear 2008 SOUZA Luciane Moessa Reserva do poss vel x m nimo existencial o controle de constitucionalidade em mat ria financeira e or ament ria como instrumento de realiza o dos direitos fundamentais In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 308 A Omiss o Inconstitucional Inviabilizadora De Direitos Fundamentais Limites E Possibilidades Para O Controle Judicial In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM SOUZA Vanessa Roberta do Rocio A import ncia da teoria dos valores como instrumento de efetiva o do direito na sociedade supercomplexa apontamentos gerais Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba a 34 n 62 p 273 318 jan jun 2009 O trabalho humano como mercadoria a an lise das rela es de trabalho num panorama de mundializa o do capital Revista do Tribunal Regional do T
343. nto tamb m n o possuem muitas linhas de inser o ressalta se a necessidade de se reavaliar o papel do Estado e o papel do Sindicato no planejamento de a es voltadas a minimizar tais desigualdades Ao Sindicato incumbiria maior engajamento buscando representar n o apenas os empregados assim considerados trabalhadores formais com v nculo empregat cio reconhecido mas tamb m a vasta gama de trabalhadores desprotegidos ampliando sua tutela em nome da efetiva o de direitos fundamentais do trabalhador e n o apenas do empregado Essa nova forma de atua o al m de representar a consolida o dos la os de solidariedade t picos do inicio das lutas sindicais representar nova forma de angaria o de associados entre os trabalhadores informais expandindo sua receita e preparando se assim para ampliar a melhorar seus servi os assistenciais 20 MAGALH ES Jos Luiz Quadros Direitos Humanos na Ordem Jur dica Interna Belo Horizonte Interlivros 1992 p 155 01 ROMITA Arion Say o Op cit p 14 202 SANTOS Roberto Rela es informais de trabalho numa estrutura sindical atualizada pap is novos para o sindicato e o Estado In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 215 203 Ibidem p 223 85 Dentro dessa nova esfera de atua o competir ao Estado em conjunto com a sociedade civil organizada n o apenas o papel de m
344. ntr rio j que o ser humano constitui a finalidade prec pua e n o meio da atividade estatal Evidenciando se o car ter antropol gico e social das inten es constitucionais incumbe ao Estado buscar m todos e instrumentos que possibilitem a preserva o dos direitos s cio fundamentais atentando se ainda para a necessidade de equilibrar os diferentes interesses sociais Como ressalta Dayse Coelho de Almeida n o se trata de orienta o hermen utica mas de imperativo constitucional intang vel na medida em que a interpreta o id nea e coerente com a Constitui o ser sempre a que satisfizer o conte do jur dico dos princ pios e valores considerados fundamentais e aduz o Estado Democr tico de Direito tem como fulcro basilar a realiza o de sua Constitui o Na an lise da inser o dos direitos sociais na Constitui o Espanhola Antonio Baylos tra a uma s rie de considera es que se mostra bastante pertinente na an lise da Constitui o Brasileira de 1988 na medida em que em ambas as Constitui es constata se o reconhecimento dos valores da livre iniciativa e da prote o ao trabalho digno 184 ROMITA Arion Say o Op cit p 12 1835 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 456 8 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit p 29 187 BAYLOS Antonio Op cit p 22 52 78 Para Baylos a constitui o se move no contexto cl ssico do Estado social de direito no sentido comumente estabel
345. ntua ainda mais uma situa o bastante prec ria na medida em que reprime o direito de resist ncia daqueles que mais necessidades teriam de resistir conforme aponta M rcio T lio Viana Assim por exemplo que os empregados de menor renda e portanto de maior necessidade se submetem com mais facilidade redu o de seus direitos Vale dizer quanto mais precisa resistir menos o empregado resiste que torna a resist ncia ainda mais necess ria e ainda menos poss vel e assim sucessivamente num ir e vir sem come o e sem fim 78 ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia Op cit 7 Idem 791 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 51 79 VIANA M rcio T lio Direito de resist ncia Op cit p 333 255 A constata o dessa precariedade e dessa impossibilidade de resist ncia acentuada justamente em face daqueles mais fragilizados torna ainda mais relevante a necessidade de consolida o da estrutura sindical para que permita aos sindicatos a atua o em defesa dos direitos e garantias m nimas dos trabalhadores evitando se assim o retrocesso social Se nos dizeres de Canotilho a proibi o de retrocesso social nada pode fazer contra as crises econ micas reversibilidade f tica o pr prio autor reconhece que sua exist ncia no ordenamento jur dico imp e limites objetivos restri o de direitos fundamentais mesmo em quadros de crise O autor conclui no sentido de que o reco
346. o LTr 2003 p 33 40 Nesse sentido NASSAR Rosita de Nazar Sidrim Flexibiliza o do Direito do Trabalho S o Paulo LTr 1991 e MARTINS S rgio Pinto op cit 54 MARTINS S rgio Pinto Flexibiliza o das condi es Op cit p 25 182 Orlando Teixeira da Costa aduz que embora inexista defini o exata e estabelecida para a express o flexibiliza o laboral pode se compreend la como uma possibilidade de transig ncia no uso do princ pio tutelar do direito do trabalho ou ainda como instrumento utilizado pelos pa ses de economia de mercado que possibilita s empresas a compatibiliza o de seus interesses e dos seus trabalhadores tendo em vista a conjuntura econ mica e mundial caracterizada pelas r pidas e cont nuas flutua es do sistema econ mico pelas novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes r pidos e inadi veis Teixeira da Costa diferencia os seguintes tipos de flexibiliza o a flexibiliza o neoliberal cuja tese preponderante se baseia na necessidade de uma efetiva desregulariza o das rela es de trabalho por meio da supress o dos regramentos protetivos a flexibiliza o liberal coletiva que tem como principal fator distintivo da modalidade anterior a busca pela compensa o das restri es de direitos por meio do fortalecimento da representa o coletiva dos trabalhadores e finalmente a flexibiliza o de ajuste ou de adapta o decorrente da necess
347. o apenas de preservar o n cleo essencial dos direitos mas tamb m em possibilitar algum tipo de adequa o necess ria desde que apresentada uma alternativa que compense eventual necessidade de restri o de direitos N o se busca engessar ou inviabilizar o desenvolvimento empresarial ou as negocia es internacionais todavia n o se mostra poss vel admitir que todos os nus decorrentes das necessidades de adapta o impostas pela mundializa o do capital sejam suportados pelos empregados mediante restri o de direitos trabalhistas Raphaella Benetti da Cunha conceitua a proibi o de retrocesso social como uma cl usula geral de prote o dos direitos fundamentais que se dirige ao legislador cujo escopo evitar a redu o de conquistas sociais salientando que como os direitos trabalhistas foram conquistados por meio de lutas e muitas vezes sacrif cios faz se necess rio um mecanismo protetivo dessas conquistas que garanta a tutela do n cleo essencial dos direitos s cio fundamentais n o se mostrando poss vel simplesmente ignorar conquistas hist ricas em nome de uma necessidade de adapta o s press es mercadol gicas O questionamento que surge dessa constata o justamente averiguar quais as limita es que podem ser impostas ao legislador infraconstitucional No ordenamento jur dico brasileiro h certa discuss o doutrin ria acerca da presen a do princ pio ou cl usula de proibi o do retr
348. o comprova o das promessas do neoliberalismo no sentido de que o aumento expressivo de riquezas geraria por consequ ncia igualdade social melhores oportunidades e empregos para todos Muito pelo contr rio as exig ncias de competitividade do mercado internacional aliadas ao processo hist rico marcado pelas desigualdades sociais e elevado n vel de pobreza diminu ram o n mero de registros formais de emprego gerando multid es de trabalhadores informais ou subempregados Buscando cada vez mais uma maior lucratividade e diminui o de custos as empresas al m de realizarem as altera es tecnol gicas j mencionadas passaram a pleitear flexibiliza o dos direitos dos trabalhadores ainda existentes em seus galp es ou escrit rios Cacciamali destaca que se mostra poss vel concluir que os objetivos do novo modelo de produ o s o ampliar a flexibilidade funcional dos sal rios e das horas de trabalho de tal forma a reduzir os custos e obter vantagens competitivas de curto prazo nos mercados e estabelecer um planejamento estrat gico de m dio prazo 58 SACHS Ignacy Rumo ecossocioeconomia teoria e pr tica do desenvolvimento S o Paulo Cortez 2007 p 298 579 Ag longo da pesquisa s o apresentadas tabelas trazendo informa es a respeito dos indicadores de ajuste do mercado de trabalho n o agr cola no Brasil separa o por ramos de atividade situa o ocupacional diferenciais de sal rios relativos
349. o de especial prote o alerta Sarlet que n o basta que os direitos fundamentais sociais tenham sido reconhecidos e declarados necess rio que sejam garantidos contra poss veis viola es bem como sejam concretizados n o sendo poss vel admitir mera fei o de objetivo te rico aos interesses concretos da sociedade Salienta o autor que a simples presen a de um rol de direitos sociais no texto constitucional ainda que acompanhado de outros mecanismos e provid ncias que objetivem garantir a aplica o desses direitos tais como a cria o de um sistema jur dico constitucional de garantias institucionais ou procedimentais n o se mostra suficiente para anular as mais variadas obje es e dificuldades ou mesmo impedir um maior ou menor d ficit de efetividade dos direitos sociais notadamente no que diz respeito aos padr es de bem estar social e econ mico vigentes Mostram se necess rios outros esfor os e mecanismos que sejam preparados para uma atua o conjunta que tenha como principal finalidade n o apenas a 213 MARCOSKI Eduardo ABREU JUNIOR Idoriel Gomes Op cit p 8 214 Ibidem p 9 10 215 ROSA Maris lia Peglow GORCZEVZKI Clovis Op cit p 89 E SARLET Ingo Wolfgang Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais Op cit p 163 206 Idem 89 concretiza o dos direitos s cio fundamentais no plano f tico mas tamb m a preocupa o em preservar tas conquistas inviabiliza
350. o a miss o de representar os interesses de seus associados no di logo social com os empres rios Por m a negocia o coletiva de trabalho que se posiciona como a fun o mais nobre das organiza es sindicais pelo grande significado que ostenta no mundo do trabalho somente apresentar os resultados pr ticos almejados pela sociedade se for realizada em um ambiente democr tico Enoque Ribeiro dos Santos RESUMO Historicamente os sindicatos representaram papel relevante na luta e na conquista por melhores condi es de labor e na manuten o e preserva o dos interesses da classe oper ria que reconhecendo similitude em suas reivindica es uniu se em prol de objetivos comuns O desenvolvimento de direitos trabalhistas e a evolu o da compreens o da fundamentalidade dos direitos sociais contribuiu para uma nova forma de se enquadrar o ser humano trabalhador que passou a ser considerado sujeito de direitos merecedor de especial tutela Reflexos desse novo pensamento se revelam na exist ncia no texto constitucional de um extenso rol de direitos sociais nesse inclusos os direitos trabalhistas que possuem prote o especial contra eventuais atua es do legislador Todavia as altera es decorrentes da reestrutura o produtiva e as press es mercadol gicas decorrentes da mundializa o do capital e da predomin ncia da racionalidade econ mica implicaram na invers o do papel dos sindicatos na atualidade As
351. o coletiva de trabalho se qualifique como contrato normativo express o do reconhecimento constitucional da autonomia privada coletiva como fonte de direito e portanto de direito privado na medida em que al m de criar obriga es bilaterais estabelece normas que v o se 38 as normas del convenio colectivo como acto normativo integrado em el sistema formal de fuentes del Derecho del ordenamiento jur dico general tienen este efecto como medio principal para la realizaci ns del car cter colectivo del convenio y del principio de protecci n social y se encuadra em la propia finalidad program tica del constitucionalismo social instituyente de la forma de Estado social o Estado de Derecho Social PEREZ Jos Luis Monereo e AVILES Jos Antonio Fern ndes Op cit p 26 9 FONSECA Patr cia Godinha da O conte do da negocia o coletiva na reforma trabalhista In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 111 112 DE LUCA Carlos Moreira Op cit p 127 S SSEKIND Arnaldo Lopes A negocia o coletiva e a lei Revista Ltr V 69 n 2 fev 2005 p 135 212 organizar em um sistema e atuam como direito objetivo para as pessoas a ela submetidas Incumbe negocia o coletiva o dever de preserva o dos direitos sociofundamentais com a defini o da esfera em que as partes podem se mover ao estabelecer condi
352. o de parcerias alian as acordos com outras organiza es sociais sindicais comunit rias religiosas de consumidores e diferenciados organismos supranacionais Como tentativa de revitaliza o dos sindicatos frente descren a na sua representatividade verifica se a necessidade de se repensar as estrat gias com a finalidade de promover nova fonte de aproxima o de interesses entre os trabalhadores cabendo para tal a busca pela amplia o dos trabalhadores representados o envolvimento em processos de fus o e incorpora o atua o conjunta com institui es civis empres rios associa es e comunidade a internacionaliza o de sindicatos locais e maior participa o sindical na regula o do comportamento tico social das empresas e desenvolvimento da responsabilidade social das empresas 5 Diversas s o portanto as quest es a serem enfrentadas e dizem respeito n o apenas necessidade de revis o de estruturas e procedimentos internos mas tamb m e principalmente referem se necessidade de reformula o das bases de atua o Dentro dessa perspectiva de necessidade de modifica es e adapta es que tornem poss vel o fortalecimento dos sindicatos e em conson ncia com os postulados do Estado democr tico de direito que tem como finalidade primordial a concretiza o dos direitos fundamentais e a preserva o de interesses muitas vezes contradit rios que ser o tra adas as bases para an
353. o de trabalhadores mostra se ineg vel o valor que a Constitui o Brasileira de 1988 possui na medida em que busca consolidar a dignidade sobre seus mais diversos aspectos 204 SANTOS Roberto Op cit p 221 20 ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia da Justi a Trabalhista Op cit 208 Idem 207 Idem 86 Ademais ao caracterizar as normas jur dicas constitucionais que integram o referido sub sistema s cio trabalhista localizado no art 7 do Texto Constitucional como t picos direitos humanos fundamentais dos trabalhadores e via de consequ ncia verdadeiras cl usulas p treas conforme par grafo 4 IV do art 60 resguardou se o n cleo m nimo desses direitos trabalhistas que deve ser preservado mesmo diante de condi es diversas externas como bem aponta a autora Ana Paula Tauceda Branco Afinal entendemos que eles foram ali inseridos visando garantir o m nimo de dignidade para os trabalhadores de forma a impelir a todos os setores nacionais o desafio de afirmar a dignidade humana tamb m na pessoa do trabalhador a despeito das corriqueiras e estrat gicas crises econ micas que fatalmente desembocam em propostas tendentes ou a favorecer os direitos patrimoniais em detrimento dos direitos sociais ou mesmo a entabular inten es de interfer ncias do poder econ mico e pol tico para buscar impor um recolhimento do sistema jur dico constitucional pelas vias da hermen utica como a suposta melh
354. o de uma l gica human stica a qualidade de vida dos cidad os Conclui que n o se mostra adequada a compreens o simplista no sentido de que o trabalho qualquer que seja o sistema de produ o mero bem material apenas interessante ao indiv duo e n o a toda a sociedade 780 NETO Indal cio Op cit p 438 781 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 60 782 Idem 783 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit 784 Idem 253 Fundamental o convencimento de que a organiza o do trabalho alheio deve ir al m do plano puramente contratual para considerar uma necess ria e indispens vel dimens o de tutela independentemente do sistema de produ o praticado lvaro Ricardo Souza Cruz argumenta que toda a sociedade deve trabalhar no sentido de oferecer oportunidades para que cada cidad o possa ser respeitado garantindo lhe mecanismos para que a mesma consiga a integridade de sua autonomia auto determinada e participativa Aduz que a a o comunicativa de um cidad o que co autor das decis es pol ticas d novo colorido id ia de fraternidade do ide rio da Revolu o Francesa Dentro desse contexto que a negocia o coletiva deve ser encarada como instrumento de efetiva o de direitos fundamentais e como meio de reconhecimento do valor social do trabalho humano e forma de inser o do trabalhador na sociedade A discuss o portanto n o se resume na aferi o da legitimidade ou ile
355. o do trabalho criando se um emprego prec rio com baixos sal rios e poucos direitos gerador de novas categorias desprotegidas A terceiriza o traz desse modo como consequ ncia negativa a fragmenta o e pulverizac o do processo produtivo e em decorr ncia o enfraquecimento da base sindical 4 Na esfera de uma dimens o mundial das rela es laborais constata se ainda certa dificuldade do sindicato em definir sua a o de tutela dos interesses laborais nessa situa o de instabilidade provocada As intensas modifica es externas abertura de mercados aumento de concorr ncia maior fluidez do capital especulativo aliadas s falhas internas da estrutura sindical brasileira acarretam uma s rie de dificuldades aos sindicatos que se v em obrigados a buscar solu es alternativas na tentativa de manter o seu papel principal de prote o dos direitos fundamentais dos trabalhadores No mesmo sentido entendimento de Orlando Teixeira da Costa que sustenta que a manuten o desse sistema de instabilidade que pressiona pela flexibiliza o teria como consequ ncia a decad ncia dos sindicatos tradicionais bem como a redu o do poder pol tico da classe laboral concluindo que o resultado desse panorama seria a eros o progressiva dos sal rios dos trabalhadores tendo como contrapartida o crescimento dos centros de produ o que adotam um procedimento flex vel Outro fator que colabora com a fragmenta o
356. o extremo da domina o econ mica 3 Muito embora uma minoria privilegiada tenha acesso diversidade produzida a grande maioria da popula o encontra se margem de tais avan os n o tendo sequer conhecimento acerca de muitas inova es quanto menos possibilidade de usufruir das consequ ncias ben ficas da mundializa o O processo de exclus o social com a concentra o de renda nas m os de poucos e a explora o de uma grande massa de miser veis se acelerou de uma forma tamb m sem precedentes Antonio Escostesguy Castro acerca de tal panorama ressalta que nunca se produziu tanto mas nunca tantos foram exclu dos da produ o 3 Argumenta que os processos de globaliza o e de revolu o tecnol gica microeletr nica n o ocorreram simultaneamente mas sim por meio de uma captura da segunda pela primeira que a dominou e a submeteu a seus des gnios e interesses ocorrendo efetiva incorpora o de procedimentos e de novas formas de estrutura o de modo que a disputa pela competitividade implica na disputa do desenvolvimento e aplica o dessas novas tecnologias geradas Mas se de um lado as inova es microeletr nicas s o potencialmente capazes de dar substrato a um trabalho humano libertador e desalienante sustentando um novo ciclo econ mico virtuoso de crescimento sob outro aspecto poss vel verificar no incremento tecnol gica uma das justificativas para o aumento nas taxas d
357. o objetivo primordial assegurar a indisponibilidade e inderrogabilidade de suas cl usulas protetivas enquadrando se na pr pria finalidade program tica do constitucionalismo social vigente Patr cia Godinho da Fonseca identifica as fun es econ mica no sentido de equilibrar as rela es trabalhistas em per odos cr ticos possibilitando ajustes de interesses e social na promo o da parceria social da negocia o coletiva constatando ainda certa amplia o gradativa das fun es da pactua o coletiva que passa atualmente a assumir inclusive a fun o de reintroduzir a flexibilidade do mercado gerando normas mais din micas J Carlos Moreira De Luca salienta que as classifica es das diversas teorias analisadas d o nfase geralmente a tr s distintas possibilidades a voca o das negocia es coletivas em regular rela es envolvendo terceiros a considera o da manifesta o de vontades presente nas conven es e finalmente a concilia o entre normatividade e contratualidade Arnaldo S ssekind define os resultados da pactua o coletiva como contrato na medida em que obriga as partes no que se refere s imposi es trazidas em cl usulas e como ato regra de car ter normativo pois estabelece os regramentos que ser o considerados pelas partes pactuantes Mencionado autor ap s apresentar em seu estudo os diversos entendimentos doutrin rios acerca do tema entende que a conven
358. o ou alimenta o como sinaliza a Orienta o Jurisprudencial n 342 da e SBDI 1 desta Corte Assim reputando se que a decis o embargada encontra se em conson ncia com o entendimento da iterativa not ria e atual jurisprud ncia deste Tribunal aplic vel a parte final da antiga reda o do artigo 894 da CLT que ressalvava a hip tese de cabimento de embargos quando a decis o estivesse em conson ncia com jurisprud ncia uniforme do TST Recurso de embargos n o conhecido grifos nossos BRASIL TST Subse o Especializada em Diss dios Individuais ED RR 4580500 94 2002 5 02 0900 Relator Ministro Hor cio Raymundo de Senna Pires publicado no DEJT em 17 10 2008 JURIS SINTESE 2010 82 342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA O N O CONCESS O OU REDU O PREVIS O EM NORMA COLETIVA INVALIDADE EXCE O AOS CONDUTORES DE VE CULOS RODOVI RIOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO alterada em decorr ncia do julgamento do processo TST IUJEEDEDRR 1226 2005 005 24 00 1 Res 159 2009 DJe divulgado em 23 24 e 25 11 2009 E inv lida cl usula de acordo ou conven o coletiva de trabalho contemplando a supress o ou redu o do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene sa de e seguran a do trabalho garantido por norma de ordem p blica art 71 da CLT e art 7 XXII da CF 1988 infenso negocia o coletiva BRASIL TST SDl l Orienta o Jurisprudencial n
359. o ou exonerado conforme as mudan as supervenientes da legisla o de reg ncia grifos nossos BRASIL Tribunal Regional Federal 4 Regi o AC 2005 72 07 003811 2 4 T Rel Valdemar Capeletti publicado no DJ em 01 12 2008 JURIS S NTESE 2010 260 constitucional derivada por certo a E C n 20 98 conteria refer ncia expressa a respeito E falta de norma constitucional derivada revogadora do art 7 XVIII a pura e simples aplica o do art 14 da E C 20 98 de modo a torn la insubsistente implicar um retrocesso hist rico em mat ria social previdenci ria que n o se pode presumir desejado No que se refere esfera de prote o dos direitos e garantias trabalhistas torna se percept vel a preocupa o embora ainda t mida mas crescente dos Tribunais Regionais do Trabalho e tamb m do Tribunal Superior do Trabalho em proporcionar uma adequada e eficaz tutela ao n cleo fundamental de direitos s cio fundamentais dos trabalhadores Analisando a implanta o por parte da Administra o P blica Municipal de plano de demiss o volunt ria restritivo de direitos m nimos direcionado a trabalhadores que foram contratados e laboraram de modo irregular sem a devida aprova o em concurso p blico o Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o por meio de voto lavrado pela Desembargadora Relatora Marlene T Fuverki Suguimatsu entendeu pela nulidade do plano e pela condena o da reclamada no pagamento
360. o social implica no reconhecimento de uma cidadania qualificada pelo trabalho que se revela ainda desigual econ mica social e culturalmente A inser o do trabalhador no circuito da produ o de bens para o mercado a mudan a de sua remunera o ou de sua forma de atua o n o se mostra suficiente para atender aos novos anseios da reestrutura o produtiva 7 Tendencialmente h de se dirigir para o progressivo nivelamento dessa situa o desigual onde desempenham um papel ativo tanto os poderes p blicos quanto especialmente os pr prios trabalhadores atrav s das suas organiza es representativas Por meio das representa es coletivas que se mostraria mais prov vel a chance de sucesso das reivindica es formuladas todavia mesmo a uni o desses interesses numa coletividade n o se mostra suficiente para enfrentar certas press es mercadol gicas Al m da carga de imposi o mercadol gica que v no trabalho uma forma de possibilitar consumo tamb m se constata outra talvez at mesmo mais significativa preocupa o basilar no texto constitucional na medida em que quando se menciona o e PESSANHA Vanessa Vieira Op cit 177 BAYLOS Antonio Prote o dos direitos fundamentais na ordem social o direito do trabalho como direito constitucional Tradu o de Dalton Ricoy Torres Revista Trabalhista Direito e Processo a ANAMATRA Rio de Janeiro Forense a 3 vol x p 22 52 abr jun 2004 p 17 Idem
361. oante aponta Dayse Coelho de Almeida 1 A autora ressalta que o texto constitucional de 1988 representou um marco instrumental de mudan a de paradigma social na medida em que optou pela elei o de princ pios e valores que objetivam conduzir e orientar toda a interpreta o dos regramentos Almeida salienta que esta t nica voltada para a satisfa o dos interesses garantidos nos preceitos constitucionais conferindo lhes o valor axiol gico e pragm tico concretos de modo a favorecer que os direitos se efetivem 172 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 72 o ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia da Justi a Trabalhista Op cit 15 A id ia de que o direito ao trabalho representa n o s um direito social constitucionalmente protegido mas tamb m uma representa o jur dica de aspectos ideol gicos e econ micos relevantes utilizada como ponto de partida das demais premissas constitucionais tendo em vista as pr prias exig ncias do sistema capitalista no qual se mostra inoportuna a presen a de indiv duos que n o participem da produ o de riquezas nem contribuam com a circula o de bens Para a consolida o da racionalidade econ mica o cidad o deve n o apenas produzir mas atuar como consumidor em potencial sendo necess rio para viabiliza o dessa a o de consumo a aferi o de renda que geralmente se d por meio da rela o empregat cia O reconhecimento do direit
362. ocesso social 703 BARCELLOS Ana Paula de A efic cia jur dica dos princ pios constitucionais o princ pio da dignidade da pessoa humana Rio de Janeiro Renovar 2002 p 69 704 CUNHA Raphaella Benetti Op cit p 239 229 Paulo Ricardo Schier entende que a tutela do n cleo essencial dos direitos sociais na Constitui o de 1988 encontra fundamenta o na prote o das cl usulas p treas sendo dela uma decorr ncia ressaltando que este o sustent culo de aplica o do referido princ pio em nosso sistema Schier aduz que a autoriza o de legitimidade ao legislador ordin rio para atuar no s tio da afeta o restritiva dos direitos fundamentais n o configura sob hip tese alguma um cheque em branco sob pena de n o se respeitar a op o pelo sistema de estado democr tico de Direito Salienta que de acordo com o seu entendimento as cl usulas p treas representariam verdadeiras barreiras de prote o contra a a o do poder constituinte revisor buscando resguardar um determinado n cleo de bens constitucionais e direitos com o fim da manuten o de dada identidade constitucional 7 O art 60 8 40 inciso IV da Constitui o da Rep blica de 1988 estatui que n o ser objeto de delibera o a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias fundamentais atuando como recorda Celso Ribeiro Bastos como um limite material expl cito ao poder de reforma constituci
363. odem ser considerados um problema exclusivamente do Estado competindo a toda a sociedade tal busca Essa responsabilidade reafirmada a partir do momento em que a sociedade passa a ter instrumentos e meios jur dicos eficazes tais como o direito ao voto greve associa o a o popular mandado de seguran a a es de controle concentrado dentre outros para coletivamente exercer essa tutela de direitos Tal posicionamento se mostra relevante na medida em que com o expresso reconhecimento na Constitui o Federal do importante papel a ser desempenhado pelo sindicato na preserva o e conquista de direitos dos trabalhadores atuando em prol e no interesse desses passa se a exigir tamb m do sindicato uma atua o e uma postura compat veis com essa necessidade de preserva o de direitos Ademais verificou se tamb m como obst culo concretiza o dos direitos sociais o novo modelo de Administra o P blica proposto pelo neoliberalismo privilegiando um Estado m nimo que representa a diminui o da atividade prestacional do Estado A redu o da participa o do Estado em diversas esferas tais como a presta o de servi os p blicos que pode ser considerada instrumento de efetiva o dos direitos sociais na medida em que garante a realiza o de certas presta es 23 BRAGA Paula Sarno Op cit p 114 236 Idem 237 Idem 95 positivas m nimas influenciou diretamente na inobserv ncia de
364. odo de crise na economia o que veio a acentuar as dificuldades na negocia o coletiva Mostra se poss vel concluir que a crise sindical n o se apresenta isolada os fatores sociais s o interdependentes de sorte que a crise do sindicalismo vem acompanhada da crise do Estado dos sistemas de produ o da empresa etc 3 7 315 CASTRO Antonio Escosteguy p 124 125 316 FRANCO Filho Georgenor Op cit p 313 317 PINTO Almir Pazzianotto Op cit p 251 252 115 Orlando Teixeira da Costa conceitua crise como uma perturba o violenta ou ruptura de um processo ressaltando que na economia o voc bulo crise geralmente associado s flutua es peri dicas no mundo dos neg cios Tal cen rio tem como caracter sticas a presen a de dist rbios no equil brio econ mico a instabilidade na oferta e demanda de produtos e servi os e a oscila o dos custos gerais J na d cada de 1990 Arion Say o Romita em seus estudos apontava para a necessidade de adequa o da atua o sindical principalmente em momentos de crise O autor reconhecia tr s principais orienta es do movimento sindical em tal contexto a orienta o no sentido de assegurar a defesa de benef cios j conquistados sem abrir m o de vantagens e de direitos fundamentais do trabalhador a linha de ades o s exig ncias de adapta o impostas pela crise objetivando a manuten o dos postos de trabalho e uma terceira orienta
365. ol gica em espec fico no que diz respeito aos avan os na rea da rob tica e da microeletr nica a amplia o e dinamiza o dos contratos e negocia es internacionais e a reativa o intensa do liberalismo econ mico Antonio Baylos ao analisar o papel dos sindicatos na atualidade tamb m tra a um interessante panorama acerca da influ ncia da racionalidade econ mica no que se pode chamar de crise da representa o sindical Esclarece inicialmente que as press es mercadol gicas geram uma situa o muito mais complexa que a mera interven o nos regramentos da economia internacional influenciando nos projetos pol ticos culturais e sociais em escala mundial Tais press es n o podem todavia ser simplesmente ignoradas pelos sindicatos A rejei o das normas de conviv ncia t picas do Estado de Direito Democr tico e a insist ncia das entidades sindicais em desconsiderar os benef cios da organiza o aut noma o fen meno da globaliza o e a realidade do mercado demonstram a falta de preparo das mesmas com o dinamismo da realidade A falta de preparo revela que as entidades sindicais mostram se a cada ano impotentes para transmitirem as necessidades objetivas dos trabalhadores pondo a perder antiga e gloriosa significa o hist rica O expressivo incremento do desemprego com as consequentes redu es de base e de arrecada o aliado automa o flex vel descentraliza o das
366. ommon goals The development of labor rights and the evolution of understanding of the fundamental social rights contributed to a new way of framing the human worker who came to be regarded as subjects of rights deserving of special protection Reflections of this new thinking is revealed in existence in the Constitution an extensive list of social rights in this included labor rights that have special protection against possible actions by the legislature However the changes arising from restructuring of production and marketing pressures arising from globalization of capital and the predominance of economic rationality involved in the inversion of the role of unions today The demands of adaptation and the pressures imposed by economic interests ultimately weaken the power of union activity making collective bargaining primary means of defense of labor rights true mechanism of restraint and violation of minimum guarantees of fundamental rights The fragmentation of interests the disbelief in bargaining power and the existence of internal structural flaws in the training of Brazilian unions contributed to the weakening of the basis of union activity Collective bargaining lose little by little bargaining power worrying more and more in keeping with the kinds of jobs that are requested to accept condone restricting minimum rights without any concern for the preservation of the essential core of fundamental rights causing effective social re
367. omo a antag nica rela o entre capital e trabalho objeto central da jurisdi o trabalhista na medida em que na contemporaneidade o Direito do Trabalho encontra muitos obst culos sua plena aplicabilidade haja vista que lhe dado a pecha de entrave econ mico e a responsabilidade pelos altos n veis de desemprego Para Maria Margareth Garcia Vieira o momento hist rico atual em muito se assemelha ao per odo p s Revolu o Industrial A autora destaca que se num primeiro momento houve a substitui o da for a muscular humana pela m quina num segundo momento n o apenas ocorreu tal substitui o como tamb m ocorreu uma efetiva e progressiva diminui o no n mero de postos ocupados o que ocasionou um processo de urbaniza o e desarticula o social provocando o desemprego agr cola e artesanal atividades nas quais trabalhava a grande maioria da popula o Em meio crise desencadeada surgiram as origens do direito do trabalho consolidando se a id ia de necessidade de prote o de interesses do trabalhador numa busca de resguardar o que a desigualdade natural das partes na rela o empregat cia deixava descoberto para assim atingir a igualdade 151 ALMEIDA Dayse Coelho de A ess ncia da Justi a Trabalhista e o inciso do Artigo 114 da Constitui o Federal de 1988 uma abordagem principiol gica Boletim Jur dico Uberaba MG a 3 n 142 Dispon vel em lt http Av
368. omo principais fatores de tal situa o o aumento do labor informal a redu o do emprego p blico e do emprego fabril a precariedade das condi es de trabalho a redistribui o espacial da atividade econ mica e a perda do controle sindical sobre os mercados internos das f bricas que impulsionaram um movimento de enfraquecimento do sindicalismo no Brasil Conforme acentua a autora Tatiana de C ssia Melo Neves em seus estudos o avan o tecnol gico dos meios de produ o exige cada vez mais a mudan a de 382 SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 57 59 383 Idem 384 Ronaldo Lima dos Santos esclarece que os interesses possuem um amplo e vari vel conte do axiol gico eis que dependentes das necessidades subjetivas de seus sujeitos Em regra s o interesses em n mero e propor o aos bens da vida que trazem a capacidade de suscitar um ju zo de valor ou despertar anseios aspira es cobi as ambi es no plano ntimo de um indiv duo SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicatos e a es coletivas Op cit p 62 388 SANTOS Enoque Ribeiro Op cit p 86 87 135 paradigmas do r gido para o flex vel Tudo o que foi garantido pela legisla o trabalhista tende a ser institu do e negociado entre patr o empregado Associada ao quadro neoliberal convive a economia mundializada que tamb m retira a centralidade do trabalho por suas caracter sticas confinando a prote o ofertada pelo Dire
369. onal consubstanciado nas denominadas cl usulas p treas Tatiana de C ssia Melo Neves entende que as cl usulas p treas que contemplariam inclusive os direitos sociais nesses inclusos os direitos trabalhistas seriam respons veis por assegurar a pr pria identidade do Estado Brasileiro preservando os valores essenciais da sociedade Aduz que as cl usulas p treas cont m uma for a paralisante de toda a legisla o que vier a contrari las de modo que al m de preservar a identidade do Estado e a preval ncia dos princ pios que fundamentam o regime democr tico resguardam a Carta Constitucional contra o casu smo da pol tica dos interesses 705 SCHIER Paulo Ricardo Fundamenta o da preserva o do n cleo essencial na Constitui o de 1988 In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM p 20 798 Idem 707 Ibidem p 22 78 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 12 ed S o Paulo Saraiva 1990 p 134 709 NEVES Tatiana de C ssia Melo Op cit p 275 230 regionalizados do oportunismo e da prote o ou consolida o jur dica da organiza o do sistema capitalista Fl via Piovesan destaca que os direitos sociais na qualidade de direitos constitucionais fundamentais s o direitos irredut veis e intang veis sendo providos da garantia da suprema rigidez o que torn
370. onal subjetivista o jusnaturalismo se desligou dos fundamentos ontol gicos e teol gicos dos jusnaturalismos cl ssico e medieval e adotou o pr prio homem como fonte origin ria de todos os direitos naturais RODRIGUES Arthur Martins Ramos A colis o entre direitos fundamentais In CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E P S GRADUA O EM DIREITO 16 2007 Belo Horizonte Anais do CONPEDI Belo Horizonte 2007 1 CD ROM 3 ARA JO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Op cit p 334 e RODRIGUES Arthur Martins Ramos Op cit p 19 Idem 47 No decorrer do s culo XVIII surgiram renomadas declara es que efetivaram a consagra o dos direitos naturais aos indiv duos como uma esfera aut noma de atua o limitando o poder do Estado Os principais documentos apontados como precursores da consolida o dos direitos fundamentais s o a Carta Inglesa de 1215 que reconheceu em seu texto direitos fundamentais como a liberdade de religi o o devido processo legal e a institui o do julgamento popular para os crimes contra a vida entre outros a a Petition of Rights de 1628 elaborada pelo Parlamento Ingl s que exigia o efetivo cumprimento pelo Rei dos direitos previsto na Magna Carta de 1215 ratificando ainda a import ncia dos direitos fundamentais e o Bill of Rights declara o dos direitos de 1689 formada ap s a Revolu o Gloriosa que rompeu com as bases pol ticas da poca consolidando a monarquia constit
371. ontram inseridos no 43 MARTINS S rgio Pinto Receita Sindical contribui o sindical compuls ria e contribui o confederativa In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 p 156 454 AROUCA Jos Carlos Op cit p 207 455 Idem Idem 152 mercado de trabalho formal todos esses fatores contribuem para a fragiliza o do sindicato Tal fragiliza o se acentua ainda mais no panorama atual de mundializa o do capital na medida em que pressionados por resultados os sindicatos n o encontram meios de negocia o de modo que verificam na ren ncia de direitos trabalhistas a nica op o para manuten o dos postos de trabalho Orlando Teixeira da Costa resume as falhas internas existentes na estrutura das entidades sindicais brasileiras salientando que tais falhas contribuem para a fragilidade sindical atual quer em raz o de sua estrutura corporativista quer pelo motivo da fonte de sua receita Aduz que as associa es sindicais brasileiras s o entidades burocratizadas que salvo exce es identificadas em algumas regi es industrializadas do pa s carecem de autenticidade e lideran a ante seus associados quase sempre minorit rios frente ao contingente de trabalhadores n o sindicalizados Mostra se urgente portanto n o apenas uma reforma na estrutura sindical de modo a possibilitar maior refor o na atua o do sind
372. or sa da efetiva s insaci veis necessidades do mercado econ mico acarretando consequentemente uma verdadeira economiza o colocada a servi o desse mesmo mercado com o fito de se empenharem em minimizar o tom de rigidez das conquistas sociais trabalhistas al adas ao texto constitucional 2 Uma vez acompanhada a influ ncia das altera es ocorridas no desenvolvimento do Estado para a compreens o dos direitos fundamentais tra ada a perspectiva hist rica evolutiva acerca dos direitos fundamentais bem como a inser o dos direitos sociais no rol de direitos fundamentais e portanto merecedores de especial tutela constitucional e a an lise da rela o entre o texto constitucional e os direitos trabalhistas torna se necess rio averiguar como e se realmente ocorre a efetiva o pr tica dos direitos s cio fundamentais 208 Art 60 4 N o ser objeto de delibera o a proposta de emenda tendente a abolir IV os direitos e garantias individuais 209 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 22 87 1 5A aus ncia de efetiva o pr tica dos direitos s cio fundamentais Mostra se ineg vel o fato de que a Constitui o de 1988 tem sido valiosa aliada do processo hist rico de supera o da ilegitimidade renitente do poder pol tico da at vica falta de efetividade das normas constitucionais e da cr nica instabilidade institucional brasileira O texto constitucional trouxe em seu corpo sob o t
373. os In SOUZA NETO Cl udio Pereira SARMENTO Daniel Direito sociais fundamentos judicializa o e direitos sociais em esp cie Rio de Janeiro L men J ris 2008 p 553 586 222 91 Para Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Figueiredo a garantia do m nimo existencial est fundada no princ pio da dignidade humana pois ela n o estaria garantida apenas pela prote o das liberdades individuais mas precisaria tamb m ser protegida por um m nimo de seguran a social j que sem os recursos materiais para uma exist ncia digna a pr pria dignidade humana ficaria sacrificada O pr prio direito vida e integridade f sica que n o se resumem apenas proibi o de sua viola o pressup e uma postura ativa na sua prote o e no direito geral de liberdade j que a qualidade de pessoa aut noma e respons vel n o prescinde da garantia de condi es m nimas de exist ncia Sem presta es positivas sem efetivas a es que objetivem garantir o direito vida de modo concreto tal direito se revela in cuo n o basta que o Estado assuma o papel de proteger o direito vida impedindo sua viola o imprescind vel que al m dessa atua o outros procedimentos sejam observados no sentido de buscar efetivamente possibilitar o pleno exerc cio do direito vida Tal entendimento leva conclus o de que a possibilidade de exerc cio do direito basilar de viver implica em possibilitar o desenvolvimen
374. os anseios empresarias de lucratividade e redu o de custas sem qualquer preocupa o com os direitos e garantias m nimas dos trabalhadores cabendo uma efetiva participa o dos trabalhadores na reestrutura o produtiva As leg timas reivindica es sindicais al m de contemplar os interesses da classe trabalhadora por certo devem buscar papel central na negocia o coletiva meios de manter a produtividade da empresa na medida que se encontra no rol de interesses dos trabalhadores a pr pria manuten o dos seus postos de servi o conforme esclarece Arion Say o Romita As novas exig ncias sociais derivadas da macroeconomia demonstram que cada trabalhador considerado embora isoladamente e bem assim os sindicatos dos trabalhadores possuem leg timo interesse em ver bem dirigida a empresa alheia ou em outras palavras ao defender seus pr prios interesses n o podem perder de vista os interesses da empresa que deve ser orientada segundo os melhores padr es de produtividade Justifica se em consequ ncia que o empregado ou o sindicato ou ambos se fa a representar perante o empregador para participar na gest o da c lula de produ o que em ltima an lise reflete o interesse tanto dos empregados como de empres rios e al m disso o da coletividade O principal papel que o sindicato deve desenvolver relaciona se defesa dos interesses dos representados nas formula es de propostas e solu es
375. os dispositivos legais que tamb m fazem esta distin o Sarlet distingue os termos direitos humanos e direitos fundamentais argumentando que em que pese sejam ambos os termos comumente utilizados como sin nimos subsiste diferencia o relevante Esclarece que a express o direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 8 ed rev e atual Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 31 33 Ibidem p 33 S Idem SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 15 ed S o Paulo Malheiros 1998 t SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 35 39 positivo de determinado Estado ao passo que o termo direitos humanos seria referente aos direitos preservados em documentos de direito internacional referindo se aquelas posi es jur dicas que reconhecem o ser humano como tal independentemente de sua vincula o com determinada ordem constitucional e que portanto aspiram validade universal para todos os povos e tempos possuindo car ter que ultrapassa barreiras temporais ou geogr ficas revelando um inequ voco car ter supranacional internacional J Luiz Eduardo Gunther resume a distin o entre direitos fundamentais direitos humanos e direitos da personalidade salientando que os direitos fundamentais seriam aqueles positivados em n
376. p cit p 127 59 DELGADO Maur cio Godinho Op cit p 378 5 RIFKIN Jeremy Op cit p 136 591 Como aponta o autor durante mais de 50 anos o setor de servi os absorveu as perdas de emprego nas ind strias At algum tempo atr s a maioria dos economistas e l deres empresariais acreditava que essa tend ncia continuaria Por m suas esperan as foram sendo refreadas medida que as tecnologias da informa o come aram a invadir o pr prio setor de servi os aumentando a produtividade e tomando o lugar da m o de obra em todos os setores de presta o de servi os Ibidem p 141 196 A utiliza o de novas tecnologias uma realidade ineg vel restando evidente a crescente implementa o da inform tica em campos bastante diversos de atua o tais como medicina utiliza o da rob tica em cirurgias em diagn sticos etc m sica m quinas sintetizadoras de alta tecnologia e artes imagens digitalizadas de atores A preocupa o do autor reside na total falta de preocupa o com as consequ ncias da marginaliza o desses trabalhadores que sem qualquer garantia perdem seus postos de trabalho Por certo houve uma nova abertura de caminhos possibilitada pela inser o de novas tecnologias que alteraram o sistema econ mico global Tal inser o de seu de modo concomitante ao decl nio da for a de trabalho global necess ria para produzir bens e servi os Constata Rifkin que a onda de reengenh
377. p cit p 14 35 CRUZ lvaro Ricardo Souza Op cit p 20 3 GON ALVES Pedro Op cit p 179 30 Essa nova concep o de Estado todavia n o subsistiu O Estado mostrou se incapaz de diretamente e atrav s da utiliza o de seus pr prios recursos atender todas as demandas sociais que pleiteavam a transforma o da realidade ocasionando verdadeira crise fiscal e inviabiliza o econ mico financeira do modelo Houve de modo bastante generalizado aumento desproporcional de carga tribut ria o que acabou por drenar a capacidade da sociedade O aparelho estatal mostrou se inadequado e insuficiente n o sendo capaz de produzir resultados pr ticos proporcionais s verbas e recursos recolhidos A crise do estado de bem estar social que se desencadeia na metade final do s culo XX sintetizada especialmente como uma crise fiscal caracterizada pelo endividamento estatal na busca pela promo o de investimentos e presta es sociais e pela crescente sobrecarga tribut ria num panorama de aceleramento de interc mbio do com rcio internacional que culminaram com sucessivos d ficits or ament rios Insta destacar que muito embora tais fatores tenham contribu do para acelerar a crise do estado de bem estar social n o se pode ignorar que os mesmos foram fruto de op es pol ticas e de escolhas racionais que respondiam aos interesses dos detentores do poder poca Objetivando combater a estagna o da economia
378. p cit p 75 768 Idem 76 Ibidem p 76 248 semelhante a das ci ncias da natureza Permite tamb m obter uma vis o muito mais rica do fen meno jur dico e do trabalho de constru o das tutelas 7 As bases e caracter sticas de uma nova compreens o dos valores e dos direitos fundamentais acabam sendo uma importante ferramenta para o operador do direito na medida em que se baseiam sobretudo na compreens o da realidade pr tica e das experi ncias vivenciadas como pilares principais considerando sempre um n cleo essencial de garantias m nimas a ser respeitado Transparece a necessidade de uma vis o totalizadora do direito de uma interpreta o l gico sistem tica dos dispositivos legais tendo em vista os princ pios e valores elencados como primordiais pelo legislador Como ressalta o autor Jorge Luiz Souto Maior a fun o do Direito e principalmente do direito social n o sen o a de corrigir a realidade atribuir efeitos obrigacionais necess rios s rela es sociais para fazer valer os valores que nele foram integrados por obra da humanidade Argumenta que urgente n o se mostra poss vel aguardar a viola o das bases fundamentais do direito do trabalho para que apenas a partir de ent o sejam tomadas provid ncias protetivas Revela se urgente a necessidade de se colocar em pr tica a aplica o de um direito do trabalho que efetivamente se insira no contexto atual na real perspectiva de evitar
379. partir do momento que a atua o sindical n o mais possui poder de equilibrar a rela o de negocia o entre empregados e empregadores restando sensivelmente diminu do o poder de barganha sindical em face da nova ofensiva do capital nos sistemas de produ o as negocia es coletivas passam a representar viola o de direitos fundamentais e restri o de garantias m nimas Tal ocorre na medida em que objetivando a manuten o dos postos de trabalho de seus representados passa o sindicato a reduzir e extinguir benef cios e possibilitar a inclus o de cl usulas que atingem diretamente n o apenas o patrim nio jur dico financeiro trabalhista mas tamb m o patrim nio moral dos trabalhadores 47 ALVES Giovanni Op cit p 17 498 Ibidem p 9 167 Compete ao sindicato desse modo buscar objetiva es concretas capazes de garantir a constitui o de uma nova subjetividade oper ria apta a enfrentar as exig ncias impostas pela mundializa o do capital Ronaldo Lima dos Santos alerta para a necessidade de uma nova postura do sindicato frente s exig ncias impostas pelo contexto econ mico moderno A crise do welfare state coligada a fatores como a persistente progress o do desemprego a reorganiza o do setor industrial o crescimento do setor de servi os a gradativa substitui o do taylorismo e do fordismo pela produ o massificada de bens padronizados o vertiginoso crescimento tecnol gico
380. pectivos estatutos usando aos seguintes objetivos 434 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical Op cit p 229 45 DELGADO Maur cio Godinho Direito coletivo do trabalho Op cit p 91 148 possibilidade de imposi o de contribui es a todos aqueles que participam das profiss es ou categorias representadas O Decreto 2 377 de 1940 estabeleceu os principais par metros e crit rios do ent o chamado imposto sindical definindo valores per odos de pagamento e recolhimento e percentuais de repasse Tais regramentos foram acolhidos pela CLT de 1943 sendo mantidos na Constitui o Brasileira de 1988 Na doutrina predomina atualmente o entendimento de que a contribui o sindical imposta compulsoriamente fere a liberdade sindical sendo um tributo de caracter stica corporativista e que sobrevive em pouqu ssimos pa ses Ressalta boa parte da doutrina que o suporte financeiro dos sindicatos deveria ser sempre volunt rio Maur cio Godinho Delgado ao tra ar a evolu o hist rica das receitas sindicais esclarece que inicialmente mencionada verba era denominada de imposto sindical sendo rebatizada com ep teto mais eufem stico Salienta que a manuten o de instituto existente no tradicional sistema corporativista n o se mostra condizente com os princ pios da autonomia e da liberdade associativa dos sindicatos Assim a legisla o brasileira em vigor obriga todos os integ
381. pleiteando a reconstru o do Estado Social Se o neoliberalismo o atual respons vel pelas agruras da atualidade como contraponto bastante comum figurar o Estado de Bem Estar Social como alternativa e solu o para as dificuldades da atualidade Breve an lise hist rica da evolu o do Estado Social demonstrou que o mesmo surgiu como op o frente a um Estado Liberal que tinha como fun o principal assegurar o direito de autonomia possibilitando que o particular exercesse suas atividades reprimindo desvios atrav s de san es negativas J a concep o de Estado de Bem Estar Social do s culo XX representou um intervencionismo estatal que tinha como fun o n o apenas assegurar o exerc cio dos direitos individuais mas tamb m uma fun o promocional cabendo ao Estado garantir n o apenas sa de educa o e moradia mas patrocinar todas as atividades de interesse dos seus cidad os Se antes se buscava a n o interven o estatal passou se ent o a se exigir atua es positivas 189 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica 10 ed s o Paulo Malheiros 2006 p 50 51 170 Ibidem p 58 13 Ineg veis os direitos conquistados dentro desse per odo entretanto tamb m ineg vel que o modelo representado pelo Estado de Bem Estar Social faliu sucumbindo diante da imensid o de novas necessidades A amplia o das atua es sobrecarregou o Estado
382. plementa que o legislador ao realizar sua leg tima atividade de restri o e delimita o do campo eficacial dos direitos fundamentais n o est autorizado a atuar sem observ ncia de certos conceitos b sicos Embora reste evidente que o legislador disp e de uma margem de liberdade e de atua o decorrentes do pr prio sistema democr tico vigente n o se pode admitir a total desconsidera o do conte do original da Constitui o Segundo Ingo Wolfgang Sarlet negar reconhecimento ao princ pio de retrocesso social significaria em ltima an lise admitir que rg os legislativos assim como o poder p blico de modo geral a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral disp em E ALMEIDA Dayse Coelho A fundamentalidade Op cit p 118 124 Idem 727 SCHIER Paulo Ricardo Fundamenta o da preserva o Op cit p 5 8 Ibidem p 6 234 do poder de tomar livremente suas decis es mesmo em flagrante desrespeito vontade expressa do Constituinte A atividade legislativa n o deve portanto desconstruir ou dissolver a vontade do legislador origin rio mesmo que sob o pretexto de realiza o de pondera o constitucional autorizada expl cita ou implicitamente ou ainda mesmo que imbu do das melhores inten es n o ser poss vel ao legislador abolir direitos fundamentais sob pena de configurar inconstitucionalidade
383. que deve ser encarado por toda a sociedade produtiva Do mesmo modo a necessidade de adapta o surge como conceito chave no sentido de imperativo de adequa o social frente s novas exig ncias e obriga es 33 FOUCAULT Michel Nascimento da Biopol tica Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 2008 331 Idem 332 CHESNAIS Fran ois Op cit p 24 333 Ibidem p 30 119 de uma nova racionalidade emergente que imp e estrat gias de liberaliza o de mercados desregulamenta o econ mica e flexibiliza o de direitos trabalhistas cominando com reestrutura es de estrat gias privadas das empresas multinacionais e com imposi es estabelecidas pelos mercados financeiros Ao questionar adaptar se a qu Chesnais passa a abordar uma s rie de estudos hist ricos realizados pela OCDE Organiza o para coopera o e desenvolvimento econ mico sobre as caracter sticas da globaliza o relatando o papel do investimento internacional e do capital especulativo no fortalecimento principalmente das institui es banc rias e financeiras internacionais Justamente em raz o dessa aparente carga de adapta o positiva trazida pelo termo globaliza o que se prioriza no presente estudo a utiliza o do termo mundializa o como termo tecnicamente mais adequado para representar esse novo panorama de racionalidade tra ado O fen meno s cio econ mico da mundializa
384. que o conceito da desregula o foi de imediato transposto para o mundo do trabalho e as normas jur dicas protetivas tornaram se alvo das press es neoliberais sendo que para legitimar tal a o que implicou na precariza o das condi es de labor foi necess rio obter a chancela e legitima o do Estado com base no fundamento de que a redu o do custo de trabalho era fundamental para estruturar o sistema de capitaliza o das empresas no mundo neoliberal Fato que esse processo acarretou n o apenas a diminui o dos postos de empregos como tamb m originou a precariza o das vagas que restaram que foram alvo de redu o de direitos e garantias por meio de medidas legislativas e judiciais representando alto custo social e a pauperiza o dos trabalhadores A responsabilidade pela queda de competitividade das empresas era atribu da assim ao alto custo do trabalho o que justificativa o processo de precariza o dos empregos Ressalta se ainda que a competi o desregulada predat ria o impulso maior no processo de amplia o do desemprego e a liberdade desordenada da circula o de capitais fonte apenas de crises e movimentos especulat rios 2 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 37 13 Ibidem p 39 14 Idem 615 Ibidem p 51 816 Idem 204 Muito embora sob o sistema de gerenciamento de recursos vigente na era de mundializa o do capital caracterizado pela
385. que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados n o podendo ser inferior rea de um Munic pio 42 OFFE Claus WIESENTHAL Helmut Duas l gicas da a o coletiva notas te ricas sobre a classe social e a forma de organiza o In Problemas estruturais do Estado capitalista Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1984 p 56 118 Idem 404 LAIMER Adriano Guedes Op cit p 45 141 A institui o sindical defini o da estrutura e enquadramento sindical encontram se previstas no artigo 511 e seguintes da CLT persistindo por m muitas incertezas acerca de quais dispositivos efetivamente teriam ou n o sido recepcionados pela Constitui o Brasileira de 1988 Segundo os princ pios constitucionais de 1988 a organiza o sindical brasileira um sistema confederativo caracterizado pela autonomia relativa perante o Estado a representa o por categoria e por profiss o a unicidade e a bilateralidade do agrupamento O artigo 511 da CLT e par grafos tra am os principais crit rios que norteiam a forma de representatividade sindical por categoria Estabelece a licitude de associa o para fins de estudo defesa e coordena o dos interesses econ micos ou profissionais de todos os que como empregadores empregados agentes ou trabalhadores aut nomos ou profissionais liberais exer am respectivamente a mesma atividade ou profiss o ou atividades ou profiss es similares ou conexas O
386. que trabalha caracter sticas que ultrapassam o ambiente de trabalho e o inserem na sociedade Nesse sentido os direitos previstos nos incisos XII sal rio fam lia pago em raz o do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei XXV assist ncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 cinco anos de idade em creches e pr escolas e XXVIII seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador sem excluir a indeniza o a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa Outros direitos e garantias refletem diretamente per odos de luta por melhorias nas condi es de trabalho tais como as previs es constantes nos incisos IV sal rio m nimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais b sicas e s de sua fam lia com moradia alimenta o educa o sa de lazer vestu rio higiene transporte e previd ncia social com reajustes peri dicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vincula o para qualquer fim V piso salarial proporcional extens o e complexidade do trabalho VII garantia de sal rio nunca inferior ao m nimo para os que percebem remunera o vari vel IX remunera o do trabalho noturno superior do diurno X prote o do sal rio na forma da lei constituindo crime sua reten o dolosa XVI remunera o do servi o extraordin rio superior no m nimo em cinquenta por cento do normal
387. r a dos sindicatos impossibilitou a gera o de empregos e o desenvolvimento integral Para Ignacy Sachs s seria poss vel caracterizar um contexto como de desenvolvimento integral se aliado ao crescimento econ mico restassem preservadas as condi es s cio ambientais ou seja se o crescimento econ mico trouxesse benef cios sociais diminuindo por exemplo a taxa de desemprego e n o causasse mutila es ambientais conceituando desenvolvimento como um processo complexo um processo intencional e autodirigido de transforma o e gest o de estruturas socioecon micas direcionado no sentido de assegurar a todas as pessoas uma oportunidade de levarem uma vida plena e gratificante provendo as de meios de subsist ncia decentes e aprimorando continuamente seu bem 56 CACCIAMALI Maria Cristina Desgaste na legisla o laboral e ajustamento do mercado de trabalho brasileiro nos anos 90 In Abertura e ajuste do mercado de trabalho no Brasil Pol ticas para conciliar os desafios de emprego e competitividade S o Paulo 34 1999 p 207 577 Ibidem p 212 192 estar seja qual for o conte do atribu do a essas metas por diferentes sociedades em diferentes momentos hist ricos Cacciamali apresenta uma s rie de tabelas comparativas buscando comprovar que a recupera o do n vel de atividade da economia n o veio acompanhada da gera o de um contingente expressivo de empregos o que demonstrou a n
388. r emergido de um processo pol tico de supera o de um regime ditatorial inimigo das liberdades p blicas e cerceador das garantias constitucionais a Constitui o Brasileira de 1988 apresentou preocupa o no sentido de buscar proteger o maior n mero de direitos poss vel instituindo direitos fundamentais dotados de imediata efetividade e ampliando ao m ximo o elenco dos direitos fundamentais no texto constitucional positivados garantindo assim uma ampla observa o do princ pio da dignidade da pessoa humana 145 Os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou os tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte 8 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 59 147 MAIA Rodolfo Tigre Op cit p 16 17 148 Idem 62 Al m disso extrai se que os direitos fundamentais consoante interpreta o do 2 do art 5 do texto constitucional n o podem ser compreendidos como um rol taxativo na medida em que se manifesta evidente op o constitucional pela ado o do princ pio da n o tipicidade que permite abarcar justamente em raz o do dinamismo e complexidade das rela es sociais direitos outros que sequer existam atualmente A modalidade de formula o extensiva dos direitos liberdades e garantias constitucionais consoante lembra Rodolfo Tigre Maia remonta primeira Constitui o
389. r obrigou a Assembl ia Constituinte a firmar compromissos 24 Restava evidente que o sistema cl ssico de concorr ncia baseado na livre atua o n o bastaria para gerir toda essa nova rede de gest o de interesses conflituosos poss vel delimitar um segundo momento ap s o per odo de crises e reestrutura o que compreende as Guerras Mundiais Tais crises acarretam uma profunda altera o nos pap is at ent o exercidos pelo Estado motivando a cria o das primeiras leis de prote o social e obrigando o Estado a intervir diretamente Os horrores vivenciados no per odo entre Guerras trouxeram ainda a necessidade de se revisar conceitos referentes dignidade da pessoa humana e efetiva o de direitos fundamentais Especialmente por conta das agruras experimentadas pela sociedade nos quatro anos da Primeira Guerra Mundial que se observa nesse per odo de transi o o estabelecimento desenvolvimento e consolida o dos direitos fundamentais Consoante observa Ana Paula Taucedo Branco tal per odo parece ter despertado internacionalmente o m nimo de senso tico coletivo em rela o ao valor da vida humana mencionando como exemplo dessa nova preocupa o as disposi es expressas a respeito da preserva o da dignidade do ser humano nos textos constitucionais da Su a 1874 do M xico 1917 e de Weimar 1919 Os regramentos constitucionais buscavam de certo modo atenuar as mazelas vivenci
390. ra o dos trabalhadores de modo global inseridos nessa nova racionalidade Tal processo deve ter como finalidade a integra o de todo e qualquer direito trabalhista ou social levando em considera o todos os trabalhadores n o somente os empregados mas inclusive os desempregados e os empregados in potentia de modo a possibilitar sejam todos considerados como centro de imputa o de direitos e deveres por parte dos sindicatos Essa nova postura seria a forma mais adequada de tutelar os interesses dos trabalhadores al m das categorias das classes dos aspectos que envolvem suas rela es trabalhistas 525 SANTOS Enoque Ribeiro Fundamentos do direito coletivo do trabalho Op cit p 91 528 Idem p 91 527 Ibidem p 202 528 176 A compreens o do cen rio pol tico e econ mico e a consci ncia da presen a e das press es exercidas pela racionalidade econ mica devem por certo ser consideradas na busca de solu es e na resolu o de conflitos entre trabalhadores e empregadores Uma proposta de negocia o coletiva que tenha como base program tica exig ncias que desconsiderem o contexto social pol tico e principalmente econ mico por certo n o obter resultados satisfat rios eis que destitu da de elementos presentes na realidade Ignorar o contexto de mundializa o do capital ou as falhas estruturais do sistema sindical brasileiro n o se revela portanto uma op o razo vel mas mera de
391. rabalhistas O universo oper rio ao passar pelo processo de fragmenta o mostra se fadado ao enfraquecimento de suas bases 4 A autora exemplifica que o obreiro perde seu ponto de refer ncia ao pular de uma empresa para outra sendo sua empregadora ainda uma terceira de modo que a cl ssica rela o bilateral de emprego transforma se em trilateral ou multilateral Tal ocorre porque o trabalhador labora dentro de ou para uma empresa tomadora mas tem seu contrato de trabalho estabelecido com a empresa prestadora de servi os Em meio a empresas terceirizadas com objetivos sociais obscuros confusos ou simplesmente ignorados pelo empregado o mesmo se v em dificuldades para reconhecer a entidade destinada a represent lo Consoante aponta Enoque Ribeiro dos Santos com a exterioriza o de v rias atividades e fun es e com a pulveriza o dessas atividades produziu se uma nova configura o e estrutura o da empresa e das novas formas de trabalho todavia a heterogeneiza o dos grupos de trabalhadores tamb m favoreceu a descoletiviza o pois criou maiores dificuldades de associa o dos trabalhadores ou seja seu enquadramento em entidades destinadas a represent los Todas essas altera es dificultam o exerc cio de contesta o do empregado ou at mesmo sua identifica o com alguma categoria E sendo o sindicato baseado numa estrutura criada para lutar pelos anseios de uma classe de uma
392. rabalho da 9 Regi o Curitiba a 34 n 63 p 271 320 jul dez 2009 STRECK L nio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 STUCHI Victor Hugo Naz rio A inviabilidade da redu o do intervalo intrajornada por acordo ou conven o coletiva de trabalho Thesis S o Paulo ano VI n 12 p 1 16 2 semestre 2009 Dispon vel em http Avww cantareira br thesis2 atual victor final 12 pdf Acesso em 02 mai 2010 SUGUIMATSU Marlene Fuverki Preserva o da empresa e prote o ao trabalho perspectiva constitucional luz de diretriz de tutela do ser humano Revista Jur dica publica o oficial das Faculdades Integradas Curitiba Curitiba n 19 p 103 147 2006 SUSSEKIND Arnaldo Lopes A atualiza o do direito do trabalho e o malogro dos contratos provis rios LTr Suplemento Trabalhista S o Paulo n 161 a 33 885 886 1997 Institui es de direito do trabalho 17 ed atual S o Paulo LTr 1997 A OIT e o princ pio da liberdade sindical In FRANCO FILHO Georgenor de Sousa coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo Ltr 1998 309 Direito constitucional do trabalho Rio de Janeiro Renovar 1999 negocia o coletiva e a lei Revista Ltr S o Paulo v 69 n 2 fev 2005 SZANIAWSKI Elimar Direitos de personalidade e sua tutela 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 TEPEDINO Gusta
393. rantes das categorias econ micas ou profissionais independentemente de associa o a pagar imposto sindical o que nos dizeres de Arion Say o Romita representaria verdadeiro atentado ao princ pio da liberdade sindical mantido pela Constitui o de 1988 A obrigatoriedade de um imposto para manuten o da atividade sindical al m de afrontar o anseio de liberdade sindical tamb m atuaria como um instrumento apto a efetivar o atrelamento do sindicato ao Estado NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical Op cit p 229 230 437 Ibidem p 230 438 Nesse sentido NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical Op cit ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit e LAIMER Adriano Guedes Op cit 49 DELGADO Maur cio Godinho Direito coletivo do trabalho Op cit p 91 0 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 222 41 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 226 149 Nesse sentido a cr tica de Karina Drumond Martins que argumenta que a manuten o da contribui o compuls ria atrela a autonomia dos sindicatos ao governo que regula minuciosamente a arrecada o da fonte b sica de subsist ncia dos sindicatos atrav s de legisla o ordin ria numa flagrante demonstra o de excessiva interven o estatal 4 Salienta que a presen a da contribui o sindical compuls ria no ordenamento jur dico brasileiro revela se como um ind cio de que a
394. rca da considera o ou n o dos direitos sociais no rol de cl usulas p treas bem como as conclus es a respeito da cl usula de proibi o do retrocesso social manuten o do m nimo existencial preserva o de garantias m nimas e limites da pactua o considerando a necessidade de apresentar tais conceitos em conson ncia com a realidade atual sendo impratic vel portanto a defesa de uma absoluta proibi o do retrocesso sob pena de se inviabilizar qualquer tipo de negocia o o que frise se n o o objetivo desse estudo 17 Outro enfoque da quest o exige confrontar a necessidade de preserva o dos direitos fundamentais dos trabalhadores em face da garantia constitucional de reconhecimento das negocia es coletivas Questiona se se eventual invalida o pelo Poder Judici rio de cl usulas convencionais pactuadas que fossem consideradas violadoras de direitos fundamentais representaria ou n o afronta ao artigo 7 XXVI da Constitui o Federal Brasileira Para responder essa problem tica ser o apreciadas teorias valorativas bem como formulado o conceito a respeito da necessidade de an lise sistem tica do ordenamento jur dico numa abordagem da preserva o das garantias m nimas Assim a leitura do instrumento negocia o coletiva deve ser efetuada em conjunto com os demais valores e princ pios eleitos e reconhecidos como v lidos pela sociedade Objetivando aplicar os conceitos estudados real
395. regados com base na teoria do conglobamento 837 Nesse sentido entendimento de Alice Monteiro de Barros que defende a tese de que a teoria do conglobamento org nico ou por instituto a forma leg tima de analisar pactua es na medida em que extrai a norma aplic vel a partir de compara o parcial entre grupos homog neos de mat rias de uma e de outra norma BARROS Alice Op cit p 349 353 838 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit 278 A 5 Turma do TST validou a pactua o na medida em que al m de realizada por meio de negocia o coletiva assegurou outras vantagens categoria De modo mais espec fico o TRT da 23 Regi o apresentou ac rd o no qual n o apenas marcou a necessidade de observar a condi o excepcional de labor em turnos visando a proteger o empregado e minimizar o desgaste ante o flagrante preju zo que esse sistema pode causar ao organismo como tamb m ressaltou que eventual elastecimento por meio de negocia o coletiva para ser considerado v lido teria que trazer algum benef cio compensat rio aos trabalhadores sob pena de se violar os princ pios da negocia o coletiva Salientou se que a regula o de forma aleat ria e gen rica da ado o de turnos ininterruptos de revezamento sem especificar qual seria a jornada de trabalho a ser efetivamente cumprida denunciaria a inespecificidade da cl usula do acordo que demonstraria exist ncia de jornada exaustiva o qu
396. reito ora com ganho dos empregadores ora favorecendo os trabalhadores Mas constata se que a cl usula de proibi o do retrocesso social e o princ pio de prote o das garantias m nimas foram muitas vezes consideradas aptas a derrubar cl usulas de negocia es coletivas Dentro desse contexto cabe indagar quais as limita es a essa pactua o e qual o novo papel que deve ser desempenhado pelo sindicato pelo Estado e por toda a sociedade dentro dessa nova realidade 286 Passa se a exigir como solu o para tal situa o uma nova postura do sindicato em sua tentativa de revitaliza o tendo como finalidade n o apenas preservar os direitos fundamentais do trabalhador mas tamb m agregar sua luta o desenvolvimento da cidadania a prote o de minorias desprotegidas uma atua o mais s ria e comprometida com as diversas realidades Para que tais objetivos se concretizem necess ria a atua o conjunta de empres rios sindicatos e empregados bem como o estabelecimento de programas p blicos e de metas pol ticas que levem em considera o n o apenas os aspectos econ micos mas tamb m os aspectos sociais de cada decis o de cada pactua o ou negocia o Com efeito se o direito deve se adequar realidade torna se fundamental n o perder de vista seu papel tico cultural de refer ncia s conquistas hist ricas da humanidade Em decorr ncia disso ao inv s de se pensar em flexibiliza o ou desregulamenta
397. reito do trabalho na sociedade moderna S o Paulo LTr 1999 COUTINHO Aldacy Rachid coord GOSDAL Thereza Cristina Temas da a o civil p blica trabalhista Curitiba G nesis 2003 292 WALDRAFF C lio Horst Coord Direito do trabalho amp direito processual do trabalho temas atuais Curitiba PR Juru 2000 CRUZ lvaro Ricardo Souza O direito diferen a as a es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 CUNHA Raphaella Benetti Da proibi o de retrocesso como forma de concretiza o dos direitos fundamentais In Gunther Luis Eduardo coord Tutela dos Direitos da personalidade na atividade empresarial Curitiba Juru 2008 DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2008 DAL ROSSO Sadi Mais trabalho a intensifica o do labor na sociedade contempor nea S o Paulo Boitempo 2008 DE LA CUEVA Mario Derecho Mexicano Del Trabajo 4 ed M xico Porrua 1959 DEL CLARO Maria ngelo Marques A autonomia privada coletiva como fonte de normas trabalhistas no Brasil durante os ltimos seis anos do s culo XX In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2003 DELGADO Jos Augusto A evolu o conceitual dos di
398. reitos a presta es estatais sendo boa parte deles equipar vel aos direitos de defesa no que concerne sua fun o prec pua e sua estrutura jur dica e acrescenta que a garantia de intangibilidade desse conte do ou n cleo essencial de mat rias denominadas cl usulas p treas al m de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a preval ncia dos princ pios que fundamentam o regime democr tico resguarda tamb m o texto constitucional dos casu smos da pol tica e do absolutismo das maiorias parlamentares Assim a exist ncia no texto constitucional de uma prote o espec fica de uma tutela ou reserva relacionada a certas mat rias consideradas especiais o que garante a preserva o da identidade do pr prio Estado A discuss o como apontado por Sarlet reside em avaliar quais mat rias fazem parte ou n o desse rol de quest es especialmente protegidas bem como em compreender a extens o da express o direitos fundamentais nesse contexto Consoante sustenta Dayse Coelho de Almeida ao analisar a forma de interpreta o dos direitos fundamentais n o se mostra suficiente para resolu o da quest o a mera interpreta o literal do disposto em raz o do pr prio car ter sistem tico adotado na reda o da Constitui o 140 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia Op cit p 89 90 e Ibidem p 92 Idem 143 Ibidem p 354 144 ALMEIDA Dayse Coelho A fundamentalidade dos direitos
399. reitos fundamentais e a democracia Dispon vel em lt http www jfrn gov br docs arti doc gt Acesso em 23 jan 2010 DELGADO Maur cio Godinho Introdu o ao Direito do Trabalho 2 ed rev e atual S o Paulo LTr 1999 Direito Coletivo do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2008 293 DE LUCA Carlos Moreira Conven o Coletiva do Trabalho um estudo comparativo S o Paulo LTr 1991 DEWEY Jonh Teoria da l valoraci n um debate com el positivismo sobre la dicotomia de dehechos e valores Chicago University of Chicago Press 1939 DOMINGUES Jos Maur cio Teorias sociol gicas do s culo XX 3 ed Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2008 ELIAS Norbert O processo civilizador uma hist ria dos costumes Tradu o de Ruy Jungmann Rio de Janeiro Jorge Zahar 1990 FACHIN Luiz Edson Estatuto Jur dico do Patrim nio M nimo Rio de Janeiro Renovar 2001 FENYO Jos Luiz e CUNHA T lio Marcus Carvalho Validade das negocia es coletivas quanto redu o do intervalo intrajornada Dispon vel em lt http Avww fenyoecunhaadvocacia com br w2 artigos Validade pdf gt Acesso em 02 mai 2010 FERRARI Irany A empresa e as transforma es da legisla o trabalhista a globaliza o econ mica e a globaliza o de direitos sociais LTr Suplemento Trabalhista S o Paulo n 074 a 33 359 362 1997 Negocia o coletiva direta nas rela es de trabalho In FRANCO FILHO Geor
400. reitos humanos e o trabalho principiologia dos direitos humanos aplicada ao direito do trabalho Revista dos advogados S o Paulo n 97 a XXVIII p 65 81 2008 POSNER Richard A Problemas de filosofia do direito Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2007 PRADO Roberto Barretto Curso de direito coletivo do trabalho S o Paulo LTr 1991 Quem quer ser um milion rio Dire o Danny Boyle Atores Dev Patel Saurabh Shukla Anil Kapoor Rajendranath Zutshi Jeneva Talwar Freida Pinto Irrfan Khan Azharuddin Mohammed Ismail e Ayush Mahesh Khedekar Los Angeles Fox Searchlight Pictures 2008 1 DVD 120 min SDDS Dolby Digital DTS color Produzido por Celador Films presents Film4 presents Path Pictures International RAMALHO Jos Ricardo e SANTANA Marco Aur lio Santana Flexibilidade francesa trabalhadores na Peugeot Citroen brasileira Jus Navigandi S o Paulo ano 10 n 1094 1 jul 2006 RAMALHO Maria do Ros rio Palma Estudos de Direito do Trabalho Vol Coimbra Almedina 2003 RAMOS Carmem Lucia Silveira Direito Civil Constitucional situa es patrimoniais Curitiba Juru 2006 REALE Miguel Filosofia do Direito 13 ed S o Paulo Saraiva 1990 303 Horizontes do Direito e da Hist ria 3 ed rev e aum S o Paulo Saraiva 2000 REDINHA Maria Regina Gomes A rela o laboral fragmentada estudo sobre o trabalho tempor rio Coimbra Univ
401. rela es entre empresas na cadeia produtiva aparece mais adaptada s novas formas de concorr ncia capitalista A desconstru o da perspectiva de classe dos trabalhadores embora n o fosse objetivo primordial da mundializa o do capital criou condi es sociais e econ micas para uma nova sistem tica de ac mulo de capital Uma vez resultando em significativo ac mulo de capital a fragmenta o e as pr ticas de flexibiliza o tornaram se desej veis e n o mais apenas consequ ncias indiretas consolidando a era da precariza o de direitos trabalhistas A fragmenta o assim respons vel pela crise de identifica o de interesses Se de um lado a disposi o do capital possibilita introduzir novos padr es t cnico organizacionais no campo da produ o tamb m por outro lado altera a disposi o pol tico ideol gica dos trabalhadores assalariados em consentirem e colaborarem com a nova l gica do complexo de reestrutura o produtiva Obrigados na busca pela manuten o dos seus postos de trabalho a se adaptarem aos novos tempos os trabalhadores acabam renunciando a seu horizonte classista de controle de produ o Essa nova subjetividade interage com as modifica es estruturais decorrentes da racionalidade capitalista n o tendo possibilidade de combat la Tal intera o acelera e contribui para o desenvolvimento das tend ncias predominantes no panorama de mundializa o do
402. res trazendo uma s rie de altera es no mbito da atividade empresarial em especial no que diz respeito esfera de prote o dos direitos trabalhistas O entendimento das implica es da mundializa o do capital uma das chaves de leitura fundamentais para a compreens o das atuais rela es trabalhistas que sofrem a influ ncia da crescente busca pela competitividade dos mercados internacionais A busca do lucro leva as empresas a reconsiderarem os gastos com a m o de obra racionalizando as despesas com os haveres trabalhistas como mais um componente do pre o final daquilo que ela oferta no mercado inexistindo a preocupa o com a preserva o de direitos constitucionais e de garantia da dignidade da pessoa humana neste sentido que coube nesta pesquisa aprofundar o entendimento sobre a cl usula de proibi o do retrocesso social e o princ pio de prote o das garantias m nimas O presente estudo permitiu ainda o questionamento a respeito da aus ncia de efetiva o pr tica dos direitos fundamentais em geral na medida em que muito embora tenha se reconhecido a efic cia valorativa dos direitos s cio fundamentais no plano dogm tico ou ainda a irradia o dos direitos e valores em todo o sistema jur dico tal reconhecimento n o surtiu os mesmos efeitos no plano da realidade sendo muito frequentes ainda as discuss es acerca da necessidade de se concretizar os direitos sociais dos trabalhadores Todavia n o
403. resenta o e poder de barganha A sugest o de Romita para tal impasse e que vai de acordo com o entendimento da OIT seria a substitui o da contribui o sindical compuls ria pelo pagamento de uma quota de solidariedade prevista pela conven o coletiva de trabalho e devida pelos empregados em raz o dos benef cios da negocia o Constatados benef cios em prol da categoria a condi o de extens o das vantagens aos n o associados seria o pagamento da mencionada quota No mesmo sentido entendimento de S rgio Pinto Martins que defende em seus estudos a liberdade sindical sob todos os seus aspectos e revela se contr rio 47 LIMA Jos Edmilson de Souza Op cit p 82 8 AIMER Adriano Guedes Op cit p 63 449 Idem 450 Idem 41 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 226 42 S SSEKIND Arnaldo Lopes A OIT e o princ pio Op cit p 54 151 contribui o obrigat ria as pessoas podem livremente se filiar ou n o ao sindicato devendo este subsistir por meio da mensalidade de seus associados e n o por interm dio de contribui es impostas a quem n o quer participar das agremia es Mostra se id ntico o posicionamento de Jos Carlos Arouca que mencionando as diretrizes da OIT conclui pela incompatibildade entre a cobran a sindical compuls ria e os princ pios de liberdade sindical necess rios para a consolida o de um Estado que se
404. retirou da ndia sem todavia interagir efetivamente com a realidade e com a comunidade que continuaram inating veis e imut veis ao contr rio do conto de fic o Ademais a busca pelo menor custo aliada quebra geogr fica de barreiras e a transposi o da soberania estatal possibilita a contrata o de m o de obra em qualquer lugar do mundo em conformidade com os interesses de redu o de despesas e de aumento de produtividade das empresas submetendo os interesses dos trabalhadores aos interesses econ micos e nivelando por baixo o valor do trabalho humano Constata se o surgimento do dumping social manifesta o que tem como caracter sticas a facilidade de transfer ncia das grandes empresas de um Estado para o outro na busca pelo menor custo de m o de obra e vantagens tribut rias a fixa o interna de baixos sal rios justamente com a finalidade de atrair as empresas estrangeiras e a sa da da m o de obra mais qualificada para outros Estados que possibilitem melhores condi es As principais consequ ncias da despolitiza o dos processos de regulamenta o dos direitos pol ticos e sociais em face das rela es econ micas seriam para Antonio Baylos a primazia da economia sobre os valores pol ticos e sociais bem como a reafirma o da tend ncia de remercantiliza o da satisfa o das QUEM quer ser um milion rio Dire o Danny Boyle Atores Dev Patel Saurabh Shukla Anil Kapoor Rajendrana
405. rma de garantir os ideais da racionalidade econ mica Necess rio avaliar passada a an lise do contexto flexibilizat rio em que medida a negocia o coletiva representa restri o de direitos fundamentais e de que modo se mostra poss vel equilibrar os interesses antag nicos de empregados e empregadores 7 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 37 205 3 2 A Negocia o coletiva como instrumento de flexibiliza o de direitos trabalhistas Com o reconhecimento de um rol de direito fundamentais do ser humano e com a consolida o da id ia de um direito comum internacional que deve buscar preservar esse ser humano tornou se poss vel aprimorar tais ideais a ponto de se buscar preservar direitos mais espec ficos referentes a determinadas situa es Se as liberdades individuais foram o primeiro objeto de preocupa o dos te ricos e estudiosos a partir do s culo XX voltaram se os pensamentos e a es busca pela preserva o dos direitos sociais Dentre os direitos sociais justamente pela posi o central que ocupa na realidade que privilegia e at mesmo exige que o ser humano assuma uma postura ativa na fun o de participante da rela o produtiva o Direito ao Trabalho ganhou aten o especial Nesse contexto a OIT sempre demonstrou preocupa o em participar ativamente da realidade social trazendo conven es e recomenda es que n o se limitam mera regula o de condi es mas buscam a efetiv
406. rtas de diversas ci ncias da f sica at mica e subat mica a abertura do campo molecular e biologia e o desenvolvimento de campos espec ficos de estudo tais como a rapid ssima ascens o da eletr nica da inform tica e da telecomunica o contribu ram com o desenvolvimento dos meios de transporte e comunica o em massa a produ o de novos materiais proporcionando um salto qualitativo da sociedade industrial para a p s industrial O problema dos avan os tecnol gicos que os mesmos n o s o instrumentos democr ticos o super vit na produ o de alimentos por exemplo n o tem sido utilizado como forma de erradica o da fome que subsiste em diversas regi es do mundo H um pensamento global ao se exigir participa o econ mica dos pa ses nas transforma es exigidas pelo mercado internacional mas esse pensamento se torna individualista quando a discuss o se volta para os problemas que assolam a humanidade moderna mis ria explora o e viol ncia Assim a tecnologia utilizada para aperfei oamento de m todos envolvendo biogen tica n o utilizada para a erradica o de doen as como a mal ria a dengue ou a esquistossomose que geralmente afetam regi es mais pobres Do mesmo modo bilh es s o gastos em desenvolvimento e pesquisa cient fica entretanto o conhecimento viabilizado em raz o de tais pesquisas n o repassado para todos o que gera uma nova esp cie de corrida tecnol gica pela segrega
407. s partes de modo imperativo e coletiva porque se destina uma coletividade constitu da e organizada em entidades que s o os convenentes A autora aduz que a negocia o coletiva mostra se um Instrumento de car ter normativo voltado coletividade sendo fonte de Direito do trabalho no sistema pluralista e meio de possibilitar s partes a disposi o das regras aplic veis aos contratos individuais de trabalho celebrados pelos que integram a categoria profissional e patronal representadas pelos signat rios do instrumento Em estudo preliminar obra de Gino Giugni Jos Luis Monereo P rez e Jos Antonio Fern ndes Avil s definem a autonomia coletiva negocial como um reflexo t pico da um ordenamento normativo pactuado tendo como caracter sticas elementos convencionais pr prios do neg cio jur dico e elementos normativos espec ficos para regula o das condi es de trabalho 33 GOTTSCHALK Egon Felix Op cit p 260 261 64 ROMITA Arion Say o Os direitos sociais Op cit p 207 e GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 229 Idem 7 P REZ Jos Luis Monereo e AVIL S Jos Antonio Fern ndes Estudio preliminar La teoria de la autonom a colectiva em el pensamiento de Giugni balance y perspectivas In GIUGNI Gino Introducci n al est dio de la autonom a colectiva Granada Comares 2004 p 26 211 Sustentam que a pactua o coletiva teria com
408. s trabalhistas buscando analisar se os direitos trabalhistas uma vez considerados direitos fundamentais encontram prote o especial no ordenamento jur dico A rela o capital e trabalho bem como a defini o da OIT de trabalho decente considerando para tal o trabalho como elemento de inser o e de desenvolvimento de cidadania do ser humano ser o essenciais para a compreens o da fundamentalidade dos direitos trabalhistas e da necessidade de preserva o e de garantia de direitos m nimos 15 A prote o dos direitos trabalhistas na Constitui o Federal Brasileira de 1988 ser abordada de modo cr tico considerando a exist ncia do aparente conflito entre valores protegidos e a forma como se analisam a prote o livre iniciativa e a valoriza o do trabalho humano O segundo cap tulo versa sobre o papel do sindicato na defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores das conquistas hist ricas crise atual Durante longo per odo da hist ria os Sindicatos desempenharam significativo papel na luta pela melhoria das condi es de trabalho e pela reivindica o de direitos trabalhistas No segundo cap tulo ser apresentada a evolu o da atua o sindical e o hist rico do sindicato a partir do reconhecimento de anseios e objetivos de um grupo com dificuldades comuns depois constitu do em categoria e da constru o da identidade do trabalhador sob um prisma de coletividade de grupo de pessoas sujeitos
409. s trabalhistas atrav s de acordos e conven es coletivas que portanto merecem o devido prest gio neste caso as horas in itinere consubstanciam se em garantias m nimas asseguradas aos trabalhadores n o podendo ser ajustada a supress o da remunera o do per odo de trajeto grifo nosso BRASIL TRT 18 R RO 01075 2009 141 18 00 0 Rel Des Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque publicado no DJe em 24 11 2009 p 16 JURIS S NTESE 2010 807 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social VI irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva 808 264 restam d vidas que o intervalo intrajornada tamb m pode ser reduzido Como diz o bord o jur dico quem pode o mais pode o menos Todavia a interpreta o que se deve extrair do permissivo flexibilizat rio constitucional justamente o inverso uma vez que o ordenamento jur dico brasileiro traz a preocupa o com o valor social do trabalho expressando ainda como um dos fundamentos do Estado
410. s verticalmente pelo poder legislativo atrav s da cria o de leis de contratos tempor rios ou terceirizadas e pelo Poder Executivo atrav s da edi o de Medidas Provis rias representam verdadeiro retrocesso a conquistas anteriores por outro lado h o enfraquecimento do poder sindical que seria de acordo com o texto constitucional o leg timo representante para efetivamente buscar a negocia o e a defesa dos direitos dos trabalhadores Mas tal impasse n o deve ser utilizado como justificativa para sustentar o panorama atual de flexibiliza o que se encaminha cada vez mais para uma verdadeira desregulamenta o total das rela es trabalhistas Dinaura Godinho Pimentel Gomes argumenta que no Estado Democr tico de Direito no qual se reconhece constitucionalmente a exist ncia e a emin ncia da dignidade da pessoa humana como valor supremo da ordem jur dica n o se pode dar aten o apenas aos interesses da economia que condicionam a atua o governamental deixando o trabalhador vagar solit rio no meio das leis do mercado Segundo Gomes o trabalhador deve ser visto como detentor de direitos fundamentais devidamente amparado por normas p treas da Constitui o que n o podem ser afastadas nem eliminadas por Emenda Constitucional Com efeito se o direito deve se adequar realidade torna se fundamental n o perder de vista seu papel tico cultural de refer ncia s conquistas hist ricas da 738 DI
411. salta Norberto Bobbio O autor argumenta que a diverg ncia atual e de maior relev ncia n o diz respeito a posicionamentos filos ficos tratando em verdade de quest es pontuais de cunho jur dico e pol tico N o se questiona mais a quantifica o a natureza o fundamento ou as poss veis classifica es dos direitos fundamentais mas sim qual o 218 BRAGA Paula Sarno Op cit p 187 219 Idem 90 modo mais seguro para garanti los para impedir que apesar das solenes declara es eles sejam continuamente violados Efetivamente mostra se perfeitamente vi vel o questionamento acerca de qual o papel que deve ser desempenhado pelo Estado pela sociedade civil organizada pelas institui es reconhecidas e ainda pelos sindicatos na tentativa de aprimoramento dos anseios constitucionais Consoante indaga Ingo Sarlet at que ponto o assim denominado Estado social e democr tico de Direito entre n s e ao menos para a maior parte da popula o n o passou at agora de um mero projeto insculpido na Constitui o formal Uma discuss o bastante presente da doutrina diz respeito ao embate entre m nimo existencial e reserva do poss vel que conduz s diverg ncias te ricas sobre as possibilidades efetivas de realiza o no plano pr tico dos direitos s cio fundamentais Esta discuss o surge porque se constata que os direitos sociais ao contr rio da grande maioria dos direitos
412. se atingiu um n vel de vida generalizado compat vel com a dignidade da pessoa humana poss vel flexibilizar um pouco mais em proveito da manuten o desse status quo Mas naqueles em que predomina a mis ria em que a maioria da popula o extremamente carente onde ainda n o s o suficientes para todos moradia comida vestu rio transporte educa o sa de higiene e previd ncia social as concess es a fazer no plano laboral n o podem ser muito e nem significativas 808 GASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 12 S09 GOMES Cipriani Miriam Op cit p 211 1 COSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 87 11 Ibidem p 70 203 Tais imposi es longe de buscar uma nova regulamenta o objetivam uma a plena libera o dos mercados que possibilite a livre circula o do capital especulativo No panorama de mundializa o do capital qualquer forma de regulamenta o que tivesse como objetivo impor restri es ao livre mercado passou a ser encarada como bice ao desenvolvimento econ mico e obst culo do crescimento de produtividade das empresas devendo portanto ser combatida Conforme alerta Escosteguy Castro a necessidade de possibilitar a livre circula o do capital implicou na implementa o de medidas de desregulamenta o que embora tenham reduzido os custos do trabalho representaram efetiva restri o de garantias m nimas dos trabalhadores Aduz o autor
413. se desconhece o fato de que grande parte dos trabalhadores brasileiros atua na informalidade sem maiores prote es legais 282 O que se constatou que mesmo aquela parcela de empregados que atua na formalidade e possui registro em carteira de trabalho e que teoricamente possuiria um maior leque de direitos e garantias n o tem seu patrim nio jur dico trabalhista completamente respeitado sendo alvo muitas vezes de severas restri es Verifica se assim a transforma o da rela o jur dica laboral em especifico no que tange inser o do empregado no processo produtivo decorrente da necessidade de se atender s demandas internacionais pela produ o de bens e servi os Tal transforma o vem subvertendo a consolida o hist rica dos direitos s cio fundamentais na medida em que em nome do aumento de produtividade da redu o de custos e da busca pela competitividade global direitos e garantias m nimas de trabalhadores v m sendo violadas Da a import ncia de a pesquisa ter adotado uma vis o suficientemente abrangente do objeto do estudo j que esses instrumentos de defesa do n cleo essencial do direito trabalhista n o podem ser compreendidos isoladamente sem a devida contextualiza o Nesse sentido coube analisar o papel do Estado para a constru o da atualidade Diversas reivindica es dos trabalhadores por melhorias nas condi es de labor foram conquistadas e inseridas na legisla o ao lon
414. se social trazendo preocupa es que levam em considera o uma outra s rie de fatores Como ressalta Orlando Teixeira da Costa os benef cios sociais n o se exaurem na ocupa o certa e na remunera o justa Estas s o indispens veis mas n o s o as nicas A globaliza o s trar benef cios e reduzir as desigualdades quando for mais inclusiva e justa ofertando oportunidades de trabalho digno a mais pessoas Por conseguinte a cria o de empregos dignos tem de ser central a todas as pol ticas de desenvolvimento A busca por condi es adequadas de labor pela elimina o do trabalho insalubre ou periculoso observ ncia de intervalos para repouso e alimenta o s o lutas que ultrapassam a barreira meramente econ mica e encontram forte embasamento na necessidade de prote o da sa de f sica e mental do trabalhador Do mesmo modo a preocupa o em proteger e ampliar benef cios encontra fundamento na necessidade de inser o do trabalhador como cidad o sujeito de direitos A garantia de uma complementa o de aposentadoria digna de plano de sa de familiar de condi es seguras de desenvolvimento dentro da empresa retiram da rela o laboral o aspecto meramente negocial na medida em que tais garantias 166 COSTA Orlando Teixeira da Direito coletivo do trabalho e crise econ mica S o Paulo Ltr 1991 29 1P COSTA Orlando Teixeira da Op cit p 29 70 representam e possibilita
415. sindical o direito do trabalho em perspectiva S o Paulo LTr 2004 MAGALH ES Jos Luiz Quadros Direitos Humanos na Ordem Jur dica Interna Belo Horizonte Interlivros 1992 MAIA Rodolfo Tigre O princ pio do ne bis in idem e a Constitui o Brasileira de 1988 In Boletim Cient fico Escola Superior do Minist rio P blico da Uni o Bras lia a 4 n 16 p 11 75 jul set 2005 298 MAIOR Jorge Luiz Souto Rela o de emprego e direito do trabalho S o Paulo LTr 2007 MANCINI Jorge Rodrigues La negociacion coletiva Buenos Aires Astrea 1990 MANUS Pedro Paulo Teixeira Negocia o coletiva e contrato individual de trabalho S o Paulo Atlas 2001 MARCOSKI Eduardo ABREU JUNIOR Idoriel Gomes A Efetiva o Dos Direitos Fundamentais Um Breve Diagn stico Hist rico Revista de ci ncias jur dicas sociais e pol tica da UFMT Cuiab a n 2 mar 2009 p 8 MARTINS Karina Drumond Breves considera es sobre a pluralidade sindical In VIANA M rcio T lio coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 MARQUES Rafael da Silva Inconstitucionalidade do sistema de banco de horas breves considera es Revista Trabalhista direito e processo Rio de Janeiro v 5 n 18 p 97 106 abr jun 2006 MARTINS S rgio Pinto Receita Sindical contribui o sindical compuls ria e contribui o confederativa In FRANCO FILHO Georgenor
416. sist ncia social educa o liberdade de sindicaliza o o direito sa de e ao trabalho Observa se que os direitos fundamentais at ent o assegurados tinham como destinat rio o homem enquanto indiv duo J os direitos fundamentais de terceira dimens o t m como tra o caracter stico o fato de n o mais estarem centrados no homem individualmente considerado mas sim na coletividade Como exemplo pode se citar o direito ao meio ambiente paz e conserva o do patrim nio cultural amp PIOVESAN Fl via Temas de direitos humanos S o Paulo Max Limonad 1998 p 99 81 Constata se a men o de direitos de quinta sexta e at s tima dimens es provenientes das altera es e mudan as decorrentes da globaliza o dos avan os tecnol gicos cibern tica e das descobertas da gen tica bio tica Cf HOESCHL Hugo C sar O conflito e os direitos da vida digital Dispon vel em lt http www mct gov br legis Consultoria Juridica artigos vida digital htm gt Acesso em 12 dez 2009 ARA JO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Vidal Serrano Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 2009 p 42 83 Idem FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Op cit p 39 8 ARA JO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Vidal Serrano Op cit p 43 44 44 Os defensores da exist ncia dos direitos fundamentais de quarta dimens o argumentam que os mesmos decorrem da globaliza o pol tica n
417. sistema sindical brasileiro subdivide interesses econ micos e profissionais definindo categoria econ mica como o v nculo social b sico que adv m da solidariedade de interesses econ micos dos que empreendem atividades id nticas similares ou conexas 8 1 do art 511 da CLT O 8 2 do mencionado artigo define categoria profissional como a express o social elementar que compreende a similitude de condi es de vida oriunda da profiss o ou trabalho em comum em situa o de emprego na mesma atividade econ mica ou em atividades econ micas similares ou conexas sendo fixados nos par grafos 3 e 4 ainda o conceito de categoria profissional diferenciada e as dimens es de atua o das categorias 45 NASCIMENTO Amauri Mascaro Comp ndio Op cit p 125 48 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical Op cit p 135 136 407 8 3 Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exer am profiss es ou fun es diferenciadas por for a de estatuto profissional especial ou em consequ ncia de condi es de vida singulares 4 Os limites de identidade similaridade ou conexidade fixam as dimens es dentro das quais a categoria econ mica ou profissional homog nea e a associa o natural 142 Orlando Gomes e lson Gottschalk sobre o tema acrescentam que a extin o do enquadramento envolve a queda da dimens o profissional ficando a quest o da conexidade
418. solidariedade que possibilitaram originar as bases da atua o sindical A massa trabalhadora aglomerada vivia em condi es prec rias e prom scuas Os trabalhadores estavam submetidos a condi es subumanas de trabalho jornadas extensas sal rios nfimos explora o de mulheres e crian as falta de condi es de higiene e de seguran a do trabalho elevado n mero de acidentes de trabalho A concentra o oper ria estreitou os la os de solidariedade entre os trabalhadores em virtude das condi es prec rias e similares de vida e de trabalho que acabaram por gerar interesses comuns e la os de uni o Muito embora as associa es origin rias n o fossem reconhecidas estruturou se uma inicial forma de organiza o entre os trabalhadores objetivando melhores condi es de labor Da constata o de uma diversidade de interesses e da resist ncia de um grupo a submiss o ou concess o ao outro nascem os conflitos que s o conflitos originariamente entre patr es e empregados Tais conflitos referem se principalmente esfera do trabalho e exprimem a diversidade e oposi o de interesses traduzindo especialmente insurg ncias referentes s condi es coletivas de labor Os anseios revelam se coletivos comuns categoria ultrapassando pleitos individuais de um outro membro na medida em que todos se encontram em situa o id ntica ou similar Consoante destaca o autor Paulo Em lio Ribeiro Vilhena
419. sor Francisco Cardozo Oliveira A Jurisprud ncia de valora o que privilegia o momento da aplica o reconhece que na formula o da solu o justa para o caso concreto materializa se a pondera o de valores inerentes positividade da lei e imanentes realidade f tica OLIVEIRA Francisco Cardozo Op cit p 52 53 7 246 Trata se apenas de ajustar um novo enfoque a respeito da realidade buscando atrav s de uma retomada a respeito da compreens o da teoria dos valores trazer novas solu es para os problemas jur dicos modernos Entretanto como aduz Francisco Cardozo de Oliveira feitas as reflex es e estudos necess rios a respeito de determinado caso apresentado Nada impede por m que a pr pria lei positiva constitua uma das premissas sujeitas reflex o do int rprete durante o processo de achamento do justo concreto A norma jur dica considerada objeto cultural pressup e uma s rie de escolhas valorativas que traduzir o o justo o adequado e o correto considerando determinada problem tica proposta Torna se fundamental para operador do direito portanto o estudo do valor e das problem ticas tendo uma vis o ampla do contexto econ mico social e pol tico principalmente ao buscar solu es para a dicotomia entre capital e trabalho Os valores eleitos possuem import ncia primordial no sistema de interpreta o e compreens o das normas seja para realizar o preenchimento de lacunas seja na
420. special merecendo total tutela constatou se num segundo momento a necessidade de acrescer a tais prerrogativas um rol de direitos que abarcasse a coletividade e que implicasse em prote es e direitos sociais tamb m merecedores de especial tutela Uma vez apresentado o paralelo entre a evolu o da atua o do Estado e o desenvolvimento dos direitos fundamentais necess rio averiguar de que modo ocorre a prote o dos direitos fundamentais na atualidade cabendo indagar ainda acerca da exigibilidade e efetividade dos direitos fundamentais no plano da realidade 5 CRUZ lvaro Ricardo Souza Op cit p 22 57 Ibidem p 95 37 1 2 A prote o dos direitos fundamentais e sua exigibilidade As altera es paradigm ticas vivenciadas permitem a modifica o da compreens o da realidade criando e repaginando conceitos e concep es dos modos de se olhar o mundo e as rela es sociais Com o paradigma liberal ocorreu a valoriza o do ser humano como centro das preocupa es filos ficas hist ricas sociais e culturais na era dos direitos priorizaram se os deveres de cidad os em detrimento dos deveres de s dito O Constitucionalismo Social representou uma tentativa de rea o a injusti as decorrentes da explora o excessiva da m o de obra no per odo liberal de racionalidade primordialmente econ mica Resta evidente da an lise da evolu o hist rica do Estado e das institui es jur dico soci
421. ss ria a concretiza o do legislador Dentre esses direitos destacam se aqueles que comp em o rol do artigo 6 da Constitui o da Rep blica o direito ao sal rio m nimo assist ncia social previd ncia social sa de e moradia na medida em que se constata em tais direitos a finalidade comum de assegurar exist ncia digna aos indiv duos 180 PIAZ Cristiane Ferraz Op cit p 344 362 161 Idem 162 PINHEIRO Rosalice Fidalgo O m nimo existencial no contrato desenhando a autonomia contratual em face dos direitos fundamentais sociais n CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E POS GRADUA O EM DIREITO 17 2008 Salvador Anais do CONPEDI Salvador 2008 1 CD ROM p 95 67 No mesmo sentido o entendimento de Vanessa Vieira Pessanha que vislumbra no trabalho o complemento de uma vida digna e completa o que justificaria seu enquadramento como direito fundamental Tra ado como par metro basilar para a aferic o da fundamentalidade dos direitos a observ ncia de co rela o com o principio da dignidade da pessoa humana e constatada a capacidade dignificante do valor trabalho na sociedade moderna eis que instrumento de constru o e consolida o de cidadania resta aferir o conceito de trabalho decente como direito social a ser preservado Em 1999 a OIT desenvolveu o conceito de trabalho decente com o intuito de promover o acesso ao emprego produtivo lastreado na igualdade de oportunidade e nos direitos
422. ssegurar o direito de autonomia de modo a possibilitar o exerc cio pelo particular de suas atividades o Estado passa a reprimir os desvios e aplicar san es negativas aqueles que desobedecem as regras O Direito P blico do s culo XIX compreendeu basicamente o Direito Penal atrav s do poder de pol cia e da aplica o das san es negativas objetivando corre o de condutas consideradas inadequadas No mbito privado prevalecia o aspecto patrimonialista correspondente concep o de Estado Liberal do s culo XIX que assegurava o amplo exerc cio da propriedade pelo indiv duo GON ALVES Pedro Op cit p 179 Idem 7 LAIMER Adriano Guedes O novo papel dos Sindicatos S o Paulo LTr 2003 p 18 2 GON ALVES Pedro Op cit p 180 21 Independentemente das discuss es acerca das consequ ncias da propaga o da doutrina liberal resta certo que em tal per odo houve a consolida o do poder dos propriet rios dos meios de produ o sobre as classes trabalhadoras na medida em que se desenvolveu e aprimorou a rela o jur dica subordinada decorrente da nova forma de organiza o do processo produtivo Destaca se em tal per odo a interpreta o restritiva e o limitado alcance que se dava express o direitos fundamentais pois no estado liberal cl ssico os direitos fundamentais representavam basicamente direitos de defesa exercitados pelo indiv duo em face dos poderes p blicos
423. ssseeaeeeereeeneaanaaos 53 1 3 1 O Direito fundamental ao trabalho digno ss seeeaseseneerenaesennnnaa 63 1 4 A prote o dos direitos trabalhistas na Constitui o Federal de 1988 71 1 5 A aus ncia de efetiva o pr tica dos direitos s cio fundamentais 87 2 O PAPEL DO SINDICATO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR DAS CONQUISTAS HIST RICAS A CRISE ATUAL 96 2 1 A evolu o da atua o sindical aspectos hist ricos e conceituais 96 2 2 A crise sindical no per odo de reestrutura o produtiva sssseeseeenes 111 2 2 1 Aspecto externo mundializa o do capital e racionalidade econ mica 116 2 2 2 Aspecto interno problemas estruturais cisco ceasasceenasasesconnanaaannns 137 2 3 Fragmenta o de interesses dos trabalhadores e crise de representatividade no Panorama CIC aos se onto cone Rd graca dn ato E as nona das Sina india Si 153 2 4 O novo papel a ser desempenhado pelo Sindicato s si ressesereeaa 166 3 FLEXIBILIZA O DOS DIREITOS TRABALHISTAS E PRINC PIO DE PROIBI O DO RETROCESSO SOCIAL sacas siasasaasss acione sei star ianio ResoNaalL aa SEP iss inda chaiadeniiarasnas 178 3 1 Flexibiliza o ou desregulamenta o defini es e justificativas para a EN ole ors 6 efa renas pace T RAR RASA ER Ee DR E PD ANS SEEN JRR DA 178 3 2 A Ne
424. stados Analisando a previs o constitucional art 7 XIV que autoriza que por meio de negocia o coletiva o labor realizado em turnos ininterruptos de revezamento seja elastecido para 8 horas cabe indagar se sempre tal pactua o ter validade O labor em turno de revezamento se caracteriza pelo trabalho alternado do empregado em distintos turnos para que se possibilite face ininterrup o do trabalho o descanso de outro empregado ou turma O autor Amauri Mascaro Nascimento conceitua o trabalho por turnos como um modo de organiza o da atividade em virtude do qual grupos de trabalhadores se sucedem na mesma empresa permitindo mais amplo funcionamento da atividade produtiva Resta evidente que tal sistem tica revela se bastante proveitosa para a empresa trazendo vantagens de ordem econ mica aos setores que utilizam tal estrutura de jornada na medida em que praticamente se elimina a capacidade ociosa do estabelecimento aumentando se a produ o Todavia a varia o permanente de hor rio de trabalho causa n o apenas altera es no ciclo biol gico do trabalhador como tamb m compromete sua vida social 827 N o se desconhece a diverg ncia doutrin ria e jurisprudencial acerca da necessidade ou n o do empregado laborar nos tr s distintos turnos manh tarde e noite Nesse sentido mencionam se as obras de DELGADO Maur cio Godinho Nascimento Amauri Mascaro e MARTINS S rgio Pinto op cit N o s
425. stia ofensa ao artigo 71 3 da CLT O TST entendeu que o fato das cl usulas coletivas pactuadas por meio de CCT trazerem a previs o de intervalos fracionados se mostraria suficiente para atender o dispositivo legal preservando portanto a sa de dos trabalhadores Tal CCT abordava a possibilidade de supress o do intervalo intrajornada e sua substitui o por indeniza o equivalente a 5 cinco por cento sobre o sal rio em 821 NEGOCIA O COLETIVA INTERVALO INTRAJORNADA VALIDADE Quando a norma coletiva estabelece condi es que n o implicam necess ria e objetivamente ofensa sa de seguran a e dignidade do trabalhador n o se pode concluir que ela a norma ofende o 3 do art 71 consolidado E o que acontece com a negocia o que prev o intervalo intrajornada fracionado isto composto de v rios intervalos menores E sob essa tica que deve ser examinada a teoria do conglobamento que como se sabe n o autoriza a ampla e restrita negocia o Mas no caso concreto o negociado deve ser preservado pois ele n o colide com normas fundamentais e indispon veis grifos nossos BRASIL TST ROAA 141515 2002 900 01 00 publicado em 11 04 2006 JURIS SINTESE 2010 822 STUCHI Victor Hugo Naz rio A inviabilidade da redu o do intervalo intrajornada por acordo ou conven o coletiva de trabalho Thesis S o Paulo ano VI n 12 p 1 16 2 semestre 2009 Dispon vel em lt http Awww c
426. sticas acerca da negocia o coletiva apresentando em seu estudo as experi ncias do ordenamento intersindical e as caracter sticas principais das rela es coletivas de modo atual e objetivo Salienta que as novas formas de organiza o empresarial requerem um elevado grau de descentraliza o e de autonomia negocial ressalvando todavia que qualquer rela o negocial exige um m nimo de comunh o de interesses sob pena de se tornar in cua De qualquer modo resta evidenciado que o fortalecimento da atua o sindical al m de possibilitar o efetivo e necess rio equil brio na pactua o da rela o jur dica laboral permite a expans o das pr prias fun es da negocia o coletiva que pode almejar n o apenas a fixa o de padr es m nimos e de condi es limites de flexibiliza o mas tamb m almejar a participa o da administra o do trabalho T GOMES Cipriani Miriam Conven o Coletiva de Trabalho Op cit p 230 Idem 878 GIUGNI Gino Op cit p 117 77 Ibidem p 98 678 Idem 221 Conforme esclarece Carlos Moreira De Luca medida que a pactua o coletiva ganha maior espa o e se consolida a mesma n o se restringe apenas na fixa o de padr es m nimos passando a participar da pr pria administra o do trabalho De Luca denomina essa participa o de administra o contratada esclarecendo que tal se d quando as conven es estabelecem diretamente as
427. stitucionales 1997 ALC NTARA Jos Eduardo Flexibiliza o da Jornada de Trabalho uma abordagem cr tica In DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2008 ALMEIDA Dayse Coelho de Fundamentalidade dos direitos sociais Repert rio IOB de jurisprud ncia S o Paulo v 1 n 13 p 514 jul 2006 A fundamentalidade dos direitos sociais e o princ pio da proibi o de retrocesso In Inclus o Social Bras lia v 2 n 1 p 118 124 out 2006 mar 2007 ess ncia da Justi a Trabalhista e o inciso do Artigo 114 da Constitui o Federal de 1988 uma abordagem principiol gica Boletim Jur dico Uberaba MG a 3 n 142 Dispon vel em lt http Awww boletimjuridico com br doutrina texto asp id 789 gt Acesso em 23 dez 2008 ALVES Giovanni O novo e prec rio mundo do trabalho reestrutura o produtiva e crise do capitalismo S o Paulo Boitempo 2000 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 2001 ARA JO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Vidal Serrano Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 2009 AROUCA Jos Carlos O sindicalismo em um mundo globalizado S o Paulo LTr 2008 288 Curso b sico de direito sindical S o Paulo LTr 2006 BARCELLOS Ana Paula A efic cia jur dica dos princ pios constitucion
428. strial e finalmente empresarial Jeremy Rifkin analisa de forma pormenorizada o decl nio da for a de trabalho global durante os per odos de implementa o de medidas de mecaniza o e tecnol gicas no campo da utiliza o e comercializa o do arado at a utiliza o de sofisticados softwares de an lise de condi es clim ticas e manipula o biogen tica detalhando tamb m as mudan as provocadas pelos avan os tecnol gicos nos setores mais diversos da ind stria e presta o de servi os apontando um panorama bastante sombrio de crescente substitui o da m o de obra humana pela sistem tica robotiza o o que acarretaria uma crescente onda de desemprego jamais observada ao longo da hist ria Apresentando dados comparativos entre a necessidade de m o de obra e a mecaniza o paulatinamente empregada a partir do s culo XIX inicialmente nos setores agr cola e pecu rio o autor conclui que muito embora as novas medidas utilizadas mecaniza o revolu es biol gicas e qu micas tenham efetivamente gerado alta produtividade e diminui o de custos para o propriet rio rural tais medidas tamb m representaram o desemprego de milh es de trabalhadores rurais ressaltando a total despreocupa o pol tica com as consequ ncias sociais da implanta o das medidas Aduz Rifkin que os recentes avan os tecnol gicos na rea agr cola trazem promessas de maior produtividade e redu o nas necessidades de m
429. te a necessidade de busca da justi a social por meio da mobiliza o conjunta e da promo o de pol ticas sociais s lidas e de institui es democr ticas comprometidas com a cria o de um desenvolvimento sustent vel de ampla base tecendo ainda a seguinte e relevante considera o Considerando que com o objetivo de manter o v nculo entre progresso social e crescimento econ mico a garantia dos princ pios e direitos fundamentais no trabalho reveste se de especial significado ao assegurar aos pr prios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participa o justa na riqueza para a qual t m contribu do para gerar assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano Em tal declara o reconheceu se que o crescimento econ mico essencial mas n o suficiente para assegurar a equidade o progresso social e a erradica o da pobreza sendo indispens vel portanto atua o universal na promo o dos direitos fundamentais do trabalho Ratificou se desse modo a fundamentalidade e a aplicabilidade das Conven es que versam sobre os seguintes temas liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negocia o coletiva a elimina o de todas as formas de trabalho for ado ou obrigat rio efetiva aboli o do trabalho infantil e elimina o da discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o dentre as quais destacam se as Conven es de n 29
430. te ao indiv duo fruir da vida com qualidade com dignidade O conceito promovido pela OIT de trabalho digno se traduz em quatro principais componentes emprego direitos prote o e di logo e resume as aspira es das pessoas durante as suas vidas profissionais abrangendo v rios elementos oportunidades para realizar um trabalho produtivo com uma remunera o justa seguran a no local de trabalho e prote o social para as fam lias Assim o trabalho s poder ser considerado digno se existentes os quatro elementos que juntos tornam poss vel a cria o de melhores perspectivas de progresso social de integra o social e de desenvolvimento 19 gt Organiza ao Internacional do Trabalho OIT Relat rio sobre o Perfil do Trabalho Decente no Brasil Dispon vel em lt http Avww oit org br info downloadfile php fileld 404 gt Acesso em 13 jan 2010 69 Como preconiza Orlando Teixeira da Costa o conceito de trabalho digno n o se restringe possibilidade de manuten o do emprego e do sal rio mas abrange uma s rie de outros fatores que devem ser observados e que vai muito al m da esfera exclusivamente econ mica Constata se assim que a dignidade da pessoa humana do trabalhador n o se mostra completa apenas com a observ ncia do bin mio emprego e sal rio pois h todo um extenso rol de anseios e aspira es que ultrapassam as bases do dom nio econ mico aproximando se de anseios e desejos com ba
431. te para defesa dos direitos e interesses Competindo ao sindicato a defesa dos direitos e interesses resta evidente a inadequa o da utiliza o do instrumento coletivo como fonte de restri o e de ren ncia de direitos sob o falacioso argumento de que se estaria dentro da racionalidade econ mica protegendo o trabalhador quando na verdade a nica preocupa o real seria a manuten o dos padr es de competitividade da empresa no cen rio mundializado Deve se buscar assim uma eficaz atua o governamental voltada a cumprir as metas e diretrizes tra adas pela Constitui o no que diz respeito aos direitos sociais e econ micos j previstos e assegurados o que ao final possibilitar uma programa o tendente obten o de uma igualdade substancial frente ao mercado de trabalho com a decorrente diminui o do ndice de desemprego e do alto percentual de exclus o s cia nesse contexto que a negocia o coletiva deve ser abordada mantendo se o contrato como alicerce da rela o jur dica entre empregado e empresa mas freando a predomin ncia da racionalidade econ mica capitalista de qualquer m nimo de dignidade ao hipossuficiente Se do ponto de vista econ mico as mudan as impostas pelas leis do mercado no campo das rela es entre capital e o trabalho visando manuten o da empresa e do emprego s o inevit veis fundamental que sejam preservadas as garantias m nimas que possibilitam ao traba
432. teresses deve prevalecer o econ mico ou o social Quando analisado em detalhe percebe se que a proposi o questiona prote es constitucionais das rela es trabalhistas citadas anteriormente Georgenor de Sousa Franco Filho identifica como principais causas aceleradoras das atuais altera es as conjunturais decorrentes das diferen as cambiais aumento de taxas de juros do crescimento dos encargos sociais e falta de investimento no campo e estruturais fal ncia do Estado rigidez da legisla o trabalhista globaliza o da economia e obsolesc ncia do Direito 5 538 MARTINS S rgio Pinto Flexibiliza o das condi es de Trabalho S o Paulo Atlas 2000 p 13 539 Ibidem p 13 540 Idem 5 FRANCO FILHO Georgenor de Souza Globaliza o do trabalho Op cit p 31 181 A necessidade de adapta o a essa nova reestrutura o produtiva e a busca pelo combate ao desemprego s o as principais justificativas que levam autores a considerar a necessidade de flexibiliza o de direitos trabalhistas Com um discurso de que a rigidez da flexibiliza o trabalhista impede o crescimento e as contrata es e como proposta de combate ao desemprego aliados ao fato de que se constata atualmente verdadeira crise sindical a negocia o coletiva passa a ser utilizada como meio de flexibiliza o desconsiderando direitos trabalhistas j assegurados Sob o nome de flexibiliza o poss vel encontrar um
433. tes n o podendo prever disposi es que possam vir a causar preju zos sa de do trabalhador BRASIL TRT 24 Regi o Tribunal Pleno RO 948 2003 002 24 08 Juiz Relator Tom s Bawden de Castro Silva publicado no DJ em 21 05 2004 JURIS SINTESE 2010 280 Do mesmo modo a atividade legislativa deve buscar acompanhar os anseios da sociedade contemplando seus projetos e regramentos bem como analisando benef cios que considerem as necessidades econ micas sem excluir os direitos sociais Como pontua Paula Sarno Braga as atividades legislativa e judicial n o se excluem mas se complementam competindo ao legislador e ao juiz dar efetividade aos direitos fundamentais nas rela es particulares A autora destaca que as leis e institutos privados como por exemplo as negocia es coletivas devem ser reconhecidos e respeitados considerando todas as suas particularidades e idiossincrasias Para tal entretanto necess rio que tais institutos transpirem os valores constitucionais ressaltando a autora que o mesmo ocorre com todos os outros ramos do direito todos eles devem exalar o sopro axiol gico da Constitui o Federal Todavia n o se pode simplesmente ignorar a necessidade de uma urgente revis o n o apenas na estrutura sindical mas tamb m no papel atualmente desempenhado pelos sindicatos n o sendo poss vel ainda repassar toda a responsabilidade pela prote o dos direitos s cio fundamentais do traba
434. th Zutshi Jeneva Talwar Freida Pinto Irrfan Khan Azharuddin Mohammed Ismail e Ayush Mahesh Khedekar Los Angeles Fox Searchlight Pictures 2008 1 DVD 120 min SDDS Dolby Digital DTS color Produzido por Celador Films presents Film4 presents Path Pictures International 384 GOMES Cipriani Miriam Op cit p 215 38 FRANCO FILHO Georgenor de Sousa Negocia o coletiva transnacional In coord Curso de Direito Coletivo do Trabalho S o Paulo LTr 1998 p 297 129 necessidades sociais por meio da diminui o do poder estatal de cria o de um sistema de solidariedade uniforme A volatilidade do capital possibilita sua livre passagem para locais mais interessantes do ponto de vista econ mico sem que para isso seja necess rio assumir qualquer compromisso ou responder pelas consequ ncias de sua estadia ou partida mesmo que tais altera es importem em significativa mudan a na perspectiva de vida de milh es de trabalhadores Assim uma vez constatadas maiores dificuldades que possam se tornar obst culo livre circula o do capital tais como regramentos trabalhistas considerados protetivos em demasia sindicatos fortes e atuantes exigindo melhores contrapartidas mostra se mais pr tico simplesmente transferir investimentos do que confrontar tais fatores como destaca Bauman o capital pode sempre se mudar para lugares mais pac ficos se o compromisso com a alteridade exigir uma aplica o dispend
435. to de lson Gottschalk que a maioria da doutrina moderna reconhece a natureza privada do sindicato salientando que o sindicato evidentemente pessoa de direito privado eis que criado exclusivamente por iniciativa de um grupo de particulares para a representa o e defesa de interesses particulares e tamb m por n o lhe assentar qualquer das prerrogativas ou limita es que caracterizam o estatuto dos entes p blicos De qualquer modo subsiste a id ia comum de que o sindicato em espec fico o sindicato que representa os trabalhadores representa os anseios e interesses de um determinado grupo de profissionais competindo ao mesmo a preserva o desses interesses e a busca por novas conquistas Feita tal introdu o conceitual destaca se que a an lise da evolu o hist rica dos sindicatos permite uma melhor compreens o das dificuldades atuais possibilitando um diagn stico mais adequado dos obst culos a serem superados na luta pela prote o e efetiva o dos direitos fundamentais 2 para maiores informa es acerca da natureza jur dica do sindicato bem como explana es a respeito dos principais aspectos da tem tica das normas coletivas no Direito do Trabalho ver a obra de SANTOS Ronaldo Lima Teoria das Normas Coletivas 2 ed S o Paulo Ltr 2009 Em sua obra o autor analisa as normas coletivas de modo bastante profundo formulando sua conceitua o distin o de outras figuras evolu o hist rico legislativa
436. to dessa vida de modo digno E para que se torne poss vel a frui o de uma vida digna fundamental o pleno exerc cio dos direitos sociais como forma de se consolidar a dignidade necess ria para o gozo do direito b sico de viver J a reserva do poss vel identificada como a exist ncia de embasamento legal para que o Estado incorra nos gastos necess rios satisfa o do direito social reclamado Nos dizeres de Daniel Sarmento a quest o nodal aqui diz respeito exist ncia de previs o or ament ria para a realiza o de determinada despesa tendo em vista o princ pio da legalidade da despesa 224 SARLET Ingo Wolfgang FIGUEIREDO Mariana Filchtiner Op cit p 19 Idem 228 SARMENTO Daniel Op cit p 557 92 No mesmo sentido a interpreta o de Canotilho que coloca a efetiva o dos direitos sociais econ micos e culturais dentro de uma reserva do poss vel e aponta a sua depend ncia dos recursos econ micos Incumbe avaliar ainda a dimens o tr plice da reserva do poss vel para constatar a exist ncia de recursos para efetiva o dos direitos fundamentais a disponibilidade jur dica de dispor desses recursos em fun o da distribui o de receitas e compet ncias federativas or ament rias tribut rias administrativas e legislativas bem como razoabilidade daquilo que est sendo pedido Se a efetividade dos direitos prestacionais est condicionada a diversos elementos
437. tos torna se imposs vel a manuten o dos empregos em tempos de crise Assim a negocia o coletiva torna se mecanismo de flexibiliza o de direitos trabalhistas restringindo garantias historicamente conquistadas o que se contrap e ao objetivo principal da negocia o que deveria atuar nos dizeres de Luiz Salvador e Lu s Carlos Moro como um instrumento agregador e maximizador de direitos jamais como forma de restri o A negocia o coletiva deve ser praticada como um plus nunca como instrumento precarizador de retrocesso at porque tem aplica o em nosso pa s a prote o do princ pio de proibi o do retrocesso social constante do Pacto Internacional dos Direitos Econ micos Sociais e Culturais que os Estados partes dentre eles o Brasil no livre e pleno exerc cio de sua 74 GOMES NETO Indal cio Op cit p 439 440 Conforme dados apontados por Amauri Mascaro Nascimento embora tenha ocorrido discreto crescimento da taxa de sindicaliza o em pa ses como Canad Dinamarca e Su cia na maior parte dos pa ses Portugal Argentina Fran a Gr Bretanha Estados Unidos Alemanha e Jap o entre 1985 e 1995 houve alta queda nas taxas de sindicaliza o NASCIMENTO Amauri Mascaro Comp ndio de Direito Sindical Op cit p 104 240 soberania decidiram ratificar observando o princ pio da aplica o progressiva dos direitos sociais Por esse motivo torna se fundamental uma compreens o da
438. trabalhador atrav s da conven o coletiva de trabalho que essa prote o normativa pode ganhar contornos definidos delimitando se ali a indisponibilidade em car ter absoluto de modo a conferir lhes efic cia e concretiza o Contrapondo e balanceando todavia tais necessidades h conforme dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet e Lu s Roberto Barroso a necessidade de se atentar quanto a exist ncia do princ pio ou cl usula da proibi o do retrocesso social que deve ser observado frente a situa es de flexibiliza o de direitos Tal necessidade se conclui na medida em que se constata que os direitos trabalhistas foram efetivamente objeto de conquista de luta social a uni o de interesses de trabalhadores com a finalidade de melhorar as condi es de labor e de garantir direitos m nimos representou um marco hist rico relevante e significativo n o podendo simplesmente ser ignorado diante de press es econ micas e pol ticas Se a realidade se mostra din mica e mut vel exigindo determinadas adapta es que viabilizariam a integra o de mercados e a circula o de riquezas tais altera es devem levar em considera o a s rie de evolu es de direitos que representaram avan os na forma de se compreender o papel do homem trabalhador A inser o do trabalhador como ser humano digno de direitos sujeito de direitos deve ser observada mesmo dentro desse contexto de mundializa o do capital Nesse sent
439. tual n o apenas de mudan a mas tamb m de ruptura de paradigmas Para Elaine Maria Nassif fica evidente que o atual momento hist rico representa um momento de ruptura paradigm tica ou de muta es paradigm ticas ou ainda de queda de paradigmas Esse momento de ruptura teria como componentes objetivos a exist ncia de um novo processo de ac mulo de capital e sua expans o na forma de exporta o de tecnologias o que acabaria por determinar de certo modo a implementa o cada vez maior por parte dos Estados de medidas de flexibiliza o dos direitos trabalhistas 533 Para Claus Offe dois foram os principais fatores que determinaram a fal ncia do Estado de Bem Estar Social o excesso de expectativas postas no Estado em face da hipertrofia dos direitos sociais e democr ticos assegurados pelo Estado Social e a impossibilidade do Poder P blico em atender tais demandas determinando o que o autor chama de crise fiscal crise de legitimidade e crise de governabilidade levando derrocada esse modelo de Estado OFFE Claus Op cit p 82 534 DALLEGRAVE NETO Jos Afonso Coord Direito do Trabalho contempor neo flexibiliza o e efetividade S o Paulo LTr 2008 p 9 Nesse sentido NASSIF Elaine Noronha Fundamentos da flexibiliza o uma an lise de paradigmas e paradoxos do Direito e do Processo do Trabalho S o Paulo LTr 2001 VIEIRA Maria Margareth Garcia Op cit e
440. tui o Federal Brasileira de 1988 reconhece a validade da negocia o coletiva as pactua es coletivas realizadas precisam estar em conson ncia com o restante do ordenamento jur dico existindo limita es ao poder negocial Conforme ressalta a autora o poder negocial de que s o investidos os particulares n o ilimitado devendo ser exercido na forma que lhe foi atribu do e no mbito que lhe foi conferido Assim os entes privados podem livremente criar modificar e extinguir situa es jur dicas escolhendo se quando como o que e com quem querem negociar e contratar desde que respeitem os limites formais e materiais que o ordenamento jur dico imp e para o exerc cio dessas prerrogativas No mesmo sentido o entendimento de Paulo Em lio Vilhena que argumenta que o fato de as rela es sociais e em espec fico as rela es de trabalho passarem por graduais etapas de evolu o que possibilitam a utiliza o de sistemas de solu es conflitos privados n o permite o uso autof gico de suas for as sendo ainda muito relevante a presen a do Estado de modo direto ou indireto para equilibrar os anseios e possibilitar a propor o tima da efici ncia dos resultados decorrentes de sua participa o nos meios e na solu o de conflitos de trabalho com o m nimo de desgastes dos potenciais operadores normais dos interessados 7 BRAGA Paula Sarno Op cit p 109 Idem 9 VILHENA Paulo Em
441. u o de suas jornadas objetivando proteger a sa de de seus trabalhadores e uma maior inser o dos mesmos em redes sociais aos paises em desenvolvimento s o impostas regulamenta es prevendo sistemas de banco de horas prorroga es de jornada e outros mecanismos que majoram o tempo de perman ncia do empregado disposi o do empregador Mostra se imposs vel ainda admitir novas formas de contrata o que n o consagram a perman ncia no emprego quando o trabalhador brasileiro j possui t o pequena garantia de contrato duradouro Constata se em tal panorama uma efetiva transfer ncia dos custos sociais da concorr ncia para os trabalhadores numa propor o jamais antes verificada Mesmo constatada a fragilidade da atua o sindical no panorama atual ainda se encontram na pactua o coletiva as maiores e melhores chances de obten o de conquistas trabalhistas Orlando Teixeira da Costa reconhece tendo ci ncia do quadro descrito que a negocia o coletiva mesmo diante de tal panorama o procedimento mais moderno democr tico e vi vel para a supera o de qualquer crise Entretanto n o se pode ignorar a necessidade de implementa o das necess rias modifica es estruturais no mbito dos sindicatos com o objetivo de fortalecer a negocia o coletiva como instrumento de luta e de conquista de direitos 6 GOSTA Orlando Teixeira da Direito Coletivo Op cit p 163 SS Idem
442. ualdade desses cidad os oper rios Tal situa o passou a exigir do Estado uma participa o mais ativa na tentativa de proporcionar algum equil brio a essa rela o produtiva ent o desequilibrada Incumbia ao Estado contrabalan ar aos anseios da liberdade individual patronal e as necessidades coletivas dos trabalhadores de modo a possibilitar uma igualdade n o apenas formal nas pactua es entre interesses t o opostos t O cen rio tra ado mostrava se deveras prop cio prolifera o de quadros reacion rios e de id ias socialistas que tinham como interesse a efetiva o do exerc cio dos direitos conquistados A absten o estatal n o se mostrava mais plaus vel sendo crescente a luta pelo intervencionismo ante o desejo social de que o Estado deixasse de ser um mero rbitro e se comprometesse na qualidade de Poder P blico com as a es positivas na economia e com a cria o de melhores condi es sociais Ainda em plena poca liberal tornou se bastante percept vel j na metade do s culo XIX que diversas atividades econ micas intrinsecamente ligadas aos avan os decorrentes da revolu o industrial passaram a exigir do Estado uma postura diferente a mera atua o fiscalizadora n o interventora n o era mais suficiente para abarcar a complexidade de atua o proporcionada pelas transforma es que ent o ocorriam Atividades que envolviam por exemplo eletricidade g s telefone transportes
443. ucional A relev ncia de tais documentos reside no fato de que os mesmos reconhecem o ser humano como centro das preocupa es como sujeito de direitos pelo simples fato de existir o ser humano passou a ser considerado titular de direitos inalien veis incondicion veis e imut veis e que apresentavam o poder de limitar a interfer ncia estatal al m de legitimarem seu exerc cio Apesar do seu relevante valor hist rico as declara es inglesas n o podem ser consideradas como legitimadoras dos direitos fundamentais pois s se destinavam a prote o de parcela da popula o favorecida n o englobando a universalidade dos indiv duos Eram verdadeiros privil gios outorgados pela autoridade real num contexto social e econ mico marcado pela desigualdade cuidando se mais propriamente de direitos de cunho estamental atribu dos a certas castas A partir do s c XVIII diversos documentos influenciaram na explicita o dos direitos fundamentais tais como a Declara o do Bom Povo da Virg nia a Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o em 1789 e a Conven o Interamericana dos RODRIGUES Arthur Martins Ramos Op cit p 20 ARA JO Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR Vidal Serrano Op cit p 336 8 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 49 48 direitos humanos o conhecido e adotado pelo Brasil Pacto de S o Jos da Costa Rica Ap s o advento da Revolu o Francesa e com a consequent
444. ui o Federal os direitos sociais O conte do trazido entre o artigo 7 e 11 exclusivamente referente a garantias e condi es de trabalho em que muitas garantias ainda que m nimas s o oferecidas ao trabalhador brasileiro seja ele urbano ou rural A vis o de que os direitos sociais s o tamb m direitos fundamentais exsurge como um escudo de prote o a estes direitos Para Dayse Coelho de Almeida mostra se bastante emblem tica a preocupa o com que o legislador constitucional construiu as bases do Estado Democr tico de Direito al ando seus pilares em valores human sticos e secundariamente em valores econ micos salientando que a relev ncia da escolha constitucional fundamental para entendimento da Justi a do Trabalho Voltando a an lise para o rol de direitos e garantias trabalhistas previsto na Constitui o Brasileira de 1988 resta evidente a evolu o e a conquista que a men o expressa no texto constitucional de tantos direitos a serem preservados representou para os trabalhadores urbanos e rurais 191 Art 6 S o direitos sociais a educa o a sa de o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o 192 ALMEIDA Dayse Coelho Op cit p 39 40 193 Idem 80 Insta destacar que o caput do artigo 7 garante ainda a possibilidade de inclus o de o
445. uma economia integrada gerida por fluxos financeiros internacionais e liberaliza es cambiais que em tese possibilitaram a participa o de todos na produ o e comercializa o de ativos Entretanto para a participa o no mercado internacional da livre concorr ncia exige se dos participantes a atua o conforme regras nem sempre justas 37 CASTRO Antonio Escosteguy Op cit p 75 377 BAYLOS Antonio Representa o e representatividade Op cit p 19 20 378 WANDELLI Leonardo Vieira Flexibiliza o legisla o do trabalho e a invers o ideol gica dos direitos humanos n Machado Sidney Gunther Luiz Eduardo Reforma trabalhista e sindical o direito do trabalho em perspectivas S o Paulo Ltr 2005 p 75 8 AROUCA Jos Carlos O sindicalismo em um mundo globalizado S o Paulo LTr 2003 p 435 133 A din mica da mundializa o n o favorece a todos os participantes de forma igual mas a todos pressiona exigindo adequa es que refletem diretamente em personagens que n o tiveram a possibilidade de escolher participar ou n o dessa corrida pela competitividade Empres rios empregadores e investidores inseridos nesse contexto selecionam entre suas possibilidades de atua o as melhores formas de diminuir riscos e as estrat gias adequadas para aumentar a lucratividade desse modo a expans o da mundializa o do capital produz efeitos imediatos nas rela es trabalhistas estabelecendo
446. umbe ao Estado e sociedade em geral defender os titulares de direitos fundamentais garantindo a efic cia e efetividade desses direitos e repelindo amea as a les es bem como punindo com severidade viola es consumadas O Estado passa a deter ampla tutela positiva dos direitos fundamentais incumbindo a ele considerando as tr s esferas do poder legislativo executivo e judici rio proporcionar leis que tenham em seu bojo car ter axiol gico interpretar e fazer valer tais leis representativas de valores bem como proteger os direitos fundamentais por meio de instrumentos e pol ticas p blicas aptas para preserv los e socorr los 2 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 14 3 BRAGA Paula Sarno Direitos fundamentais como limites autonomia privada In Aplica o do devido processo legal nas rela es privadas Salvador Jus Podivm 2008 p 103 114 Idem 2 Ibidem p 115 29 Com a consolida o do Estado de Bem Estar Social o Direito passa a ser um instrumento para cumprir as metas do Estado incentivando a mudan a de comportamentos bem como induzindo as condutas socialmente desej veis san es positivas Surge o direito do sujeito de exigir que o Estado atue proporcionando educa o sa de lazer moradia fornecendo adequadamente bens e servi os de modo a viabilizar o crescimento do cidad o de modo amplo correto e integral Mostrando se comprometido com a preserva o dos direitos e em conso
447. undamenta os Direitos Fundamentais do Homem de modo que na plena forma o cultural e na preserva o dos direitos do trabalhador que se baseiam os pilares da cidadania Revela se primordial a preserva o assim desses direitos que formaram o que hoje se reputa o valor trabalho Insta destacar que n o se busca defender no presente estudo proibi o absoluta do retrocesso social Deve se preservar evidentemente a din mica do processo social com vistas manuten o da capacidade de rea o s mudan as na esfera econ mica e social 5 Todavia a sistem tica imposta pela racionalidade do capital importa em novo padr o de ac mulo desse capital que exige cada vez mais maior flexibilidade nas condi es de produ o objetivando uma maior efic cia no atingimento de metas e supera o de objetivos mercadol gicos Uma an lise hist rica dos formatos de produ o e estrutura o tais como o taylorismo e o fordismo permite concluir que tais sistemas de produ o capitalista ressalvadas suas diferen as sempre tiveram como caracter stica ontol gica a flexibiliza o das condi es de produ o em espec fico no que tange s condi es de trabalho objetivando com tal procedimento a acumula o de capital por meio do incremento da produtividade do trabalho 57 Branco Ana Paula Tauceda Op cit p 57 598 SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 457 200 O que difere o momento atual qu
448. undo um princ pio de autonomia privada coletiva defender os interesses trabalhistas e econ micos nas rela es coletivas entre os grupos sociais Nascimento considera o sindicato como sujeito coletivo organizado de modo a representar interesses de um grupo na esfera das rela es trabalhistas tendo direitos deveres responsabilidades e patrim nios como pessoa jur dica Mauricio Godinho Delgado conceitua os sindicatos como entidades associativas permanentes que representam trabalhadores vinculados por la os profissionais e laborativos comuns visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas defendendo seus interesses trabalhistas e conexos com o objetivo de lhes alcan ar melhores condi es de labor e vida Como objetivos permanentes do sindicato independentemente das conjunturas destacam se ainda a atua o ativa na busca pela estabilidade social e redu o das desigualdades a preocupa o pela manuten o do valor do trabalho humano a busca pela igualdade de oportunidades e de tratamento na rela o laboral a preserva o do esp rito de solidariedade da categoria bem como a flexibilidade necess ria para adaptar se evolu o da economia e criar dispositivos de atua o h beis para atrair a maioria dos trabalhadores J Georgenor de Sousa Franco Filho caracteriza o sindicato como associa o de pessoas f sicas ou jur dicas exercentes de atividade profiss
449. ur dico brasileiro j se mostra bastante flex vel Idem 564 ALC NTARA Jos Eduardo Op cit p 85 187 Z Nesse sentido flexibilizar vergar a rigidez da disciplina legal de um determinado instituto autorizando solu es exce es alternativas que possibilitem o estabelecimento de condi es de trabalho supostamente mais bem adaptadas aos interesses de empregados e empregadores Supostamente adaptadas porque como poss vel detectar em diversos estudos realizados muitas vezes as modifica es implementadas servem unicamente para atender os interesses da empresa sem qualquer preocupa o com a melhoria de condi o dos trabalhadores As altera es pol ticas sociais e especialmente econ micas do panorama mundial por certo exigem algumas modifica es no plano das rela es laborais sendo inadmiss vel do ponto de vista pr tico e te rico formular uma proposta que tenha como base de suporte a inalterabilidade absoluta das condi es Por certo a press o mercadol gica as crises econ micas e o desemprego estrutural exigem certas medidas que auxiliem no combate aos desgastes sociais e possibilitem o crescimento econ mico e social Todavia conforme aponta Jos Afonso Dallegrave Neto h riscos impl citos na compreens o simplista e err nea de que para combater o desemprego basta reduzir o custo do trabalho a redu o dos direitos trabalhistas n o resolve o problema al
450. utros direitos que visem melhoria de sua condi o social Muito embora alguns direitos ainda aguardem regulamenta o complementar tais como a rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa e a participa o nos lucros ou resultados desvinculada da remunera o ou participa o na gest o da empresa licen a paternidade prote o do mercado de trabalho da mulher e prote o em face da automa o outros direitos representam imediato reconhecimento de lutas e conquistas hist ricas e objetivam assegurar condi es dignas de labor H preocupa o em garantir condi es dignas nos per odos de transi o Il seguro desemprego em caso de desemprego involunt rio III fundo de garantia do tempo de servi o XXI aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o sendo no m nimo de trinta dias nos termos da lei nos per odos em que o indiv duo n o se encontra prestando efetivo trabalho VIII d cimo terceiro sal rio com base na remunera o integral ou no valor da aposentadoria XVII gozo de f rias anuais remuneradas com pelo menos um ter o a mais do que o sal rio normal XVIII licen a a gestante sem preju zo do emprego e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias XV repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos e ainda quando o indiv duo p ra de trabalhar na medida em que j contribuiu com o desenvolvimento da sociedade XXIV aposenta
451. utural e prolifera o do trabalho prec rio nos principais pa ses capitalistas Assim o panorama de mundializa o do capital acentua as propriedades de volatilidade das transa es financeiras exigindo respostas cada vez mais r pidas daqueles que buscam participar do cen rio internacional Nesse sentido a reestrutura o produtiva proposta pela racionalidade econ mica busca adequa es de ordens t cnicas organizacionais e principiol gicas objetivando tra ar uma nova vis o da rela o de trabalho Giovanni Alves tra a ainda um panorama bastante peculiar dessa realidade destacando que sob a mundializa o do capital que assistimos portanto vig ncia do capitalismo parasit rio e rentista na medida em que por meio da consolida o dessa estrutura de financeiriza o que ir originar se um novo perfil de toyotismo que propor a manipula o universal do trabalho vivo subsumido l gica do capital 3 Antonio Escosteguy Castro ressalta sobre tal tema que a competitividade exacerbada assoma portanto como mais um fator instabilizador das rela es de trabalho impondo empresa seguidos choques de custos para recuperar seu espa o 373 ALVES Giovanni O novo e prec rio mundo do trabalho reestrutura o produtiva e crise do capitalismo S o Paulo Boitempo 2000 p 11 374 Ibidem p 18 375 Ibidem p 63 132 ou somente para reposicionar se no mercado o que usualmente l
452. versus socialismo democr tico e fam lia propriedade ordem p blica versus progresso civiliza o Tal compreens o um tanto quanto contradit ria da realidade eis que ao mesmo tempo em que se buscava uma m nima interven o estatal nos direitos individuais tamb m se buscava uma postura administradora planejadora direcionando a execu o de determinadas atividades econ micas trouxe uma s rie de questionamentos a respeito de quais seriam os limites de tais interven es quais seriam os melhores procedimentos para o planejamento das atividades quais seriam os direitos e deveres decorrentes dessas novas atua es restando controvertido at mesmo quais seriam os titulares dessas atividades Questionava se ainda a necessidade de equil brio nas rela es entre trabalhadores e empregadores sendo invi vel a manuten o do sistema liberal sob pena de se inviabilzar a continuidade do trabalho oper rio e o crescente descontentamento o que poderia ocasionar rebeli es que n o interessavam nem mesmo aos donos do capital 1 GON ALVES Pedro Op cit p 175 17 BRANCO Ana Paula Tauceda Op cit p 133 Aponta a autora a t tulo exemplificativo o fato de que na Constitui o Francesa de 1848 ap s restaurada a Rep blica e convocada a Assembl ia Constituinte houve inicial resist ncia para que n o se fizesse constar no novo texto alguns dos direitos sociais declarados em 1791 e 1793 todavia a press o popula
453. vo Temas de direito civil 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 TORRES Ricardo Lobo Teoria dos direitos fundamentais 2 ed S o Paulo Renovar 2001 TUPINAMBA NETO Hermes Afonso A solu o jurisdicional dos conflitos coletivos no direito comparado uma revis o cr tica S o Paulo LTr 1998 UPRIMNY Rodrigo GUARNIZO Diana Es posible uma dogm tica adecuada sobre la prohibici n de regresividad Um enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana Direitos Fundamentais e Justi a n 3 a 2 Porto Alegre abr jun 2008 VIANA M rcio T lio Direito de resist ncia possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador S o Paulo Ltr 1996 reforma sindical entre o bem e o mal In coord A Reforma Sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2005 VIANNA Cl udia Salles Vilela Manual pr tico das rela es trabalhistas 6 ed S o Paulo LTR 2004 310 VIEIRA Maria Margareth Garcia A globaliza o e as rela es de trabalho a lei de contrato a prazo no Brasil como instrumento de combate ao desemprego 2 ed rev e atual Curitiba Juru 2005 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro Da senten a normativa luz da Emenda Constitucional 45 04 2 ed S o Paulo Ltr 2006 WANDELLI Leonardo Vieira Flexibiliza o legisla o do trabalho e a invers o ideol gica dos direitos humanos In Machado Sidney Gunther Luiz Eduardo Reforma tra
454. vo objetivando reduzir a indeniza o sobre o FGTS de 40 para 20 com base nos argumentos de que tal procedimento representaria retrocesso social transpondo ainda os limites da flexibiliza o das normas trabalhistas 22 6075998 ADMINISTRA O P BLICA CONTRATA O IRREGULAR ADES O A PLANO DE DEMISS O INCENTIVADA no m nimo curiosa a implanta o de plano de demiss o incentivada direcionado a trabalhadores que prestaram servi os de forma irregular pois sem se submeter a concurso p blico Embute torpeza ainda a edi o de Lei Municipal que a pretexto de legitimar o desligamento prev o pagamento de indeniza o e afasta o direito s verbas rescis rias Trata se de conduta sonegadora de garantias m nimas da classe trabalhadora e que n o merece prest gio sequer em raz o de suposto respaldo em Lei Municipal Pondere se que mesmo nas contrata es regulares a ades o a PDI pressup e sempre o interesse em vantagens extraordin rias e n o o mero recebimento de verbas rescis rias impostas por Lei Recurso a que se d provimento para acrescer condena o o pagamento de indeniza o equivalente s verbas rescis rias previstas em Lei inclusive FGTS e multa grifo nosso BRASIL TRT 9 R Proc 00890 2002 663 09 00 2 16882 2005 Rel Ju za Marlene T Fuverki Suguimatsu publicado no DJPR em 05 07 2005 JURIS S NTESE 2010 83 200023023 FLEXIBILIZA O TRABALHISTA LIMITES PRINC
455. ww boletimjuridico com br doutrina texto asp id 789 gt Acesso em 23 dez 2008 152 VIEIRA Maria Margareth Garcia A globaliza o e as rela es de trabalho a lei de contrato a prazo no Brasil como instrumento de combate ao desemprego 2 ed rev e atual Curitiba Juru 2005 p 45 46 64 Esses primeiros obst culos enfrentados pelos trabalhadores foram tamb m respons veis pelas primeiras conquistas de direitos e garantias trabalhistas Inspirada nos ideais de liberdade igualdade e principalmente fraternidade a Constitui o Francesa de 1974 trouxe as primeiras refer ncias de direito ao trabalho Em 1848 surgiu na Fran a inclusive a prote o de alguns direitos sociais como o direito forma o profissional conforme j relatado Entretanto a real sistematiza o dos direitos fundamentais socioecon micos se deu apenas com a Constitui o do M xico de 1917 que foi pioneira em todo o mundo no reconhecimento dos direitos dos trabalhadores no plano constitucional Posteriormente Constitui o do M xico de 1917 a Constitui o de Weimar de 1919 consolidou e ampliou os direitos sociais na Alemanha Mas foi somente ap s a Segunda Guerra Mundial que a preocupa o com os direitos sociais tornou se mais espec fica sucedendo as Constitui es que passaram a contempl los em seus textos consoante j exposto Muito embora tenha ocorrido uma evolu o hist rica que acompanhou determinados per odos a siste
456. xe em seu contexto a representa o de mudan as a comprova o da derrota da burguesia dominante atrav s da reparti o da riqueza com as demais classes sociais o que significou para os trabalhadores a valoriza o do trabalho e da pessoa prestadora do trabalho Cria se uma ruptura paradigm tica que pode ser compreendida como a abertura de novas perspectivas de interpreta o e de compreens o da realidade sendo poss vel inferir novos significados para os princ pios do Estado e do Direito essencialmente da igualdade que lan am luz sobre as restri es e as possibilidades para a realiza o dos direitos fundamentais dando in cio consolida o dos direitos fundamentais Desse modo e novamente de uma forma n o linear nem consecutiva mas paulatina e repleta de avan os e retrocessos que se constr i a ponte hist rica de liga o entre a segunda metade do s culo XIX e primeira metade do s culo XX que possibilita um per odo de crescimento e evolu o dos direitos sociais A atua o estatal passa do exerc cio do m nimo n o intervencionista para uma atua o interventora direta tendo como fun o a modifica o da pr pria 2 CASTRO Antonio Escosteguy Trabalho tecnologia e globaliza o a necessidade de uma reforma sindical no Brasil S o Paulo Ltr 2006 p 18 a GOMES Cipriani Miriam Op cit p 212 CRUZ lvaro Ricardo Souza O direito diferen a as a
457. xig ncias da contemporaneidade todavia com a manuten o de certa prote o estatal que garantiriam a dignidade do trabalhador A desregulamenta o do Direito do Trabalho por outro lado representaria um meio mais radical de flexibiliza o na medida em que se retiraria toda a prote o estatal normativa oferecida ao trabalhador possibilitando que a autonomia privada individual ou coletiva regulasse as condi es de trabalho e os direitos e obriga es advindos da rela o de emprego inclusive no que diz respeito a garantias m nimas Flexibiliza o do direito do trabalho para Amauri Mascaro Nascimento representaria o balan o entre interesses econ micos e trabalhistas de modo que as necessidades de natureza econ mica justificaram a posterga o dos direitos dos trabalhadores sendo impostas pelo empregador as formas de contrata o do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa Esse procedimento representaria o afastamento sistem tico do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produ o econ mica o exigisse enfim o crescimento do direito potestativo do empregador Para Nascimento o conceito de desregulamenta o restringe sua aplicabilidade ao direito coletivo do trabalho enquanto o voc bulo flexibiliza o seria o adequado para tratar de restri o de direitos trabalhistas individuais 59 MARTINS S rgio Pinto Op cit p 29 50 NASCIMENTO

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