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curso de mestrado em direito fábio bezerra dos

1. Conclui o mencionado rg o consultivo que a defesa dos direitos individuais homog neos conferida pelo C digo de Defesa do Consumidor e h de ser vista como destina o institucional do Minist rio P blico que sempre deve agir em defesa de interesses indispon veis ou de interesses que pela sua natureza ou abrang ncia atinjam a sociedade como um todo Como se observa esta legitima o aut noma concorrente e disjuntiva ou seja todos os legitimados podem propor a a o concorrente e podem agir sozinhos ou por op o em litiscons rcio com outros Outro fen meno interessante diz respeito tend ncia natural pela aus ncia de necessidade de que a ordem jur dica preveja a provid ncia pretendida pelo postulante para se concluir pela possibilidade jur dica do pedido em sede de tutela coletiva Atualmente poss vel afirmar que a possibilidade exsurge da mera inexist ncia de proibi o expressa do ordenamento legal ao pedido veiculado na peti o inicial Lembra portanto o princ pio da reserva legal pr prio do direito penal o qual consiste em o que n o proibido logo permitido Nessa seara vige a presun o de inoc ncia e o direito de ir e vir do indiv duo em sociedade Aqui a preval ncia do interesse coletivo Tem sido adotado pelo sistema processual brasileiro a teoria abstratista na qual o direito de a o n o est vinculado com o direito subjetivo material aut nomo independente d
2. 2 GRINOVER Ada Pellegrini Da class action for damages a o de classe brasileira requisitos de admissibilidade A o civil p blica Lei 7 347 85 15 anos 2 ed Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 32 54 LEAL M rcio Fl vio Mafra A a o civil p blica e a ideologia do Poder Judici rio o caso do Distrito Federal Revista do MP do Rio Grande do Sul n 35 1995 p 193 e ss 255 Gilmar Ferreira Mendes nesse sentido observa que a a o civil p blica aproxima se muito de um t pico processo sem partes ou de um processo objetivo no qual a parte autora atua n o na defesa de situa es subjetivas agindo fundamentalmente com escopo de garantir a tutela do interesse p blico N o foi por outra raz o que o legislador ao disciplinar a efic cia da decis o proferida na a o civil viu se compelido a estabelecer que a senten a civil far coisa julgada erga omnes Celso de Mello Filho assim se manifesta sobre o inqu rito civil p blico ICP Trata se de procedimento meramente administrativo de car ter pr processual que se realiza extrajudicialmente O inqu rito civil em suma configura um procedimento preparat rio f hum pi aa er DE E destinado a viabilizar o exerc cio respons vel da a o civil p blica O presente autor destaca ainda que a instaura o do inqu rito civil facultativa mas desempenha relevante fun o instrumental
3. Nessas condi es para que se n o chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil tem se de admitir a completa inidoneidade da a o civil p blica como instrumento de controle de constitucionalidade seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdi o de primeiro grau seja porque a decis o haveria de ter necessariamente efic cia transcendente das partes formais MENDES Gilmar Ferreira A o civil p blica e controle de constitucionalidade In A a o civil p blica ap s vinte anos efetividade e desafios Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais p 202 221 Existe grande discuss o acerca da locu o direitos coletivos O debate teve in cio a partir do momento que se utilizou a express o como g nero das esp cies difuso coletivo e individual homog neo Para dirimir o conflito que se estabelecia a solu o adotada foi n o utilizar tal generaliza o considerando que os termos supra individuais transindividuais ou metaindividuais seriam os corretos para designar as esp cies difusos coletivos e individuais homog neos portanto em raz o de que como se verifica direito coletivo esp cie e n o g nero Igualmente perdeu import ncia pr tica a diferencia o entre interesses e direitos desde que tais express es foram utilizadas como sin nimos no C digo de Defesa
4. o legislador a cuja op o fica a pondera o do tempo e dos meios que v m a ser revestidas de plena efic cia e nisso consiste a discricionariedade n o consentem que os cidad os ou quaisquer cidad os as invoquem j ou imediatamente ap s a entrada em vigor da Constitui o pedindo aos tribunais seu cumprimento s por si pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam m xime os direitos sociais t m mais natureza 239 Jos Afonso da Silva op cit p 277 20 BARROSO Luis Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas Limites e possibilidades da Constitui o brasileira Rio de Janeiro Renovar 2006 p 108 117 de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados Entendemos que a possibilidade de aplica o deve ser plena o destinat rio primeiro o Jurisdicionado individual ou coletivamente considerado devendo o legislador entender o seu papel enquanto representante dos mesmos A indetermina o pr pria das coisas humanas n o deve servir de fundamento para negar a justi a social O poder discricion rio do administrador p blico s deve servir a um prop sito alcan ar o bem estar de todos apenas restando para si a escolha de como melhor faz lo Por isto mesmo na an lise de cada caso que o aplicador deve confront las as normas program ticas com eventua
5. op cit pp 28 29 162 especialmente pela necessidade de celeridade e de concretiza o do acesso presta o Jurisdicional Bem assim ainda que o indiv duo lesado saia vitorioso no lit gio esse resultado n o obrigar nem ter o cond o de fazer a r alterar a sua conduta perante os demais membros do grupo at porque uma vit ria assim t o significativa para o respons vel pelo dano quanto uma gota de gua para o rio Amazonas Como se v tudo contribui para inviabilidade do acesso justi a em les es dessa natureza quando perpetradas contra as massas se adotarmos o paradigma cl ssico do processo Ent o a perspectiva de tutela coletiva de direitos transindividuais surge como uma luz em meio escurid o em que se encontravam tantas expectativas frustradas Tal conjuntura invertida quando centenas ou milhares de pessoas em uma mesma situa o podem se reunir com o objetivo de combater uma injusti a coletiva atrav s de um nico processo e de uma nica senten a que obrigue todos os interessados A composi o coletiva decididamente um momento em que o grupo lesado e o r u se encontram em posi o de igualdade Em situa es que envolvessem uma ordem contra a viola o de um direito indivis vel todos os membros deveriam em tese ser chamado a fazer parte do processo de modo que fosse poss vel conhecer a totalidade do lit gio Se a quantidades de pessoas lesadas fosse grande demais de modo
6. A era da informa o economia sociedade e cultura V 1 S o Paulo Paz e Terra 1999 CH TELET Fran ois PISIER KOUCHNER velyne As concep es pol ticas do s culo XX hist ria do pensamento pol tico Tradu o de Carlos Nelson Coutinho e Leandro Konder Rio de Janeiro Zahar 1983 CHAU Marilena A nervura do real iman ncia e liberdade em Espinosa S o Paulo companhia das Letras 1999 Convite filosofia 12 ed 3 impres S o Paulo tica 2001 C CERO Marco T lio Da rep blica Supervis o de Jair Lot Vieira Tradu o e notas de Amador Cisneiros Bauru EDIPRO 1995 S rie cl ssicos CLEVE Cl merson Merlin FREIRE Alexandre Reis Siqueira Algumas notas sobre colis o de direitos fundamentais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 231 243 324 COELHO Inoc ncio M rtires Interpreta o constitucional 2 ed rev e aument Porto Alegre SAFe 2003 COMPARATO F bio Konder O minist rio p blico na defesa dos direito econ micos sociais e culturais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 244 260 Democracia disfarce ideol gico Revista Palavra de Ordem Informativo da Ordem dos Advogados do Brasil S
7. No caso concreto o crit rio da verifica o da ascend ncia da tutela coletiva em cola o com a individual ou seja a comprova o de que a versa o da lide na via processual coletiva permitir efeitos superiores em compara o com o resultado que se obteria com o ato 254 de se difundir o conflito em a es individuais um mais um requisito atinente ao interesse de agir em a es coletivas em favor de interesses individuais homog neos Nesse sentido a opini o de Ada Pellegrini Grinover sopesando que esse elemento pode ser abordado no direito brasileiro sob dois aspectos o do interesse de agir e o da efetividade do processo E continua seu pensamento ressaltando que N o dif cil assim estabelecer a correla o entre a exig ncia de superioridade da a o de classe em rela o a outros meios de solu o dos lit gios pr pria do common law Se o provimento jurisdicional resultante da a o civil p blica em defesa de direitos individuais homog neos n o t o eficaz quanto aquele que derivaria de a es individuais a a o coletiva n o se demonstra til tutela dos referidos interesses E ademais n o se caracteriza como a via adequada sua prote o Lembra ainda que Parece poss vel estabelecer uma correla o entre o requisito da preval ncia dos aspectos comuns e o da superioridade ou efic cia da tutela por a es de classe Quanto mais os aspectos individuais pre
8. justi a impele o Judici rio abertura do sistema por meio dos princ pios constitucionais s situa es empiricamente verific veis Com precis o Ana Paula Costa Barbosa com apoio em John Raws examina como uma sociedade de justi a como equidade bem ordenada pode estabelecer e preservar a unidade e a estabilidade tendo em vista o pluralismo razo vel que lhe caracter stico e o consenso sobreposto de doutrinas amplas razo veis Noutros termos como pode uma 87 FARIA Jos Eduardo Judici rio e desenvolvimento s cio econ mico In Direitos humanos direitos sociais e justi a Coordenado por Jos Eduardo Faria 1 ed 4 tiragem S o Paulo Malheiros 2005 p 17 188 Jos Eduardo Faria ibid p 18 18 Samuel Rodrigues Barbosa denuncia nos seguintes termos A recente passagem do positivismo jur dico ao positivismo jurisprudencial atinge tradi es constitucionais consolidadas como a alem francesa e italiana Canotilho 1999 20 21 Garc a 1998 e avan a rapidamente em nosso constitucionalismo tropical A cria o de novos instrumentos processuais de controle concentrado de constitucionalidade arg i o de descumprimento de preceitos fundamental a o declarat ria de constitucionalidade o fen meno da constitucionaliza o da ordem jur dica que pressuposto da interpreta o constitucional do direito civil da coisa julgada inconstitucional e a recep o de constru es doutrin
9. maquiavelicamente ainda guardaram para si a prerrogativa de dar ou n o o direito Os meios jur dicos j existem A prova disto a a o civil p blica A quest o a ser resolvida agora muito mais de car ter cognoscitivo e pol tico portanto Nesse sentido o advento da Constitui o de 1988 torna urgente a necessidade de um novo magistrado e promotor de justi a e um novo Judici rio em fun o de que toda solu o poss vel para o adequado enfrentamento dos problemas aqui abordados perpassa a educa o como condi o de cidadania Percebendo isto os autores do projeto de processo coletivo brasileiro j manifestam o intento de prepara o de magistrados para atuarem no processo coletivo A perspectiva de um sistema de tutela coletiva de direitos ganhou azo a partir do momento que o artigo 1177 do C digo de Defesa do Consumidor passou a interagir com a Lei da A o Civil P blica maximizando a tutela dos interesses difusos e coletivos j identificados pelo legislador e instituindo um sistema processual coletivo at ent o inexistente em nosso pa s No que se refere aplica o de ADPF s nos moldes acima propostos entendemos que controv rsias entre leis ou atos de governo e normas constitucionais n o s o hip teses id nticas ao descumprimento por parte da Administra o P blica de um preceito fundamental e devem portanto ser resolvidas em sede de controle de constitucionalidade difuso ou concentrad
10. o n o obstante a implica o da a o alcan a a totalidade dos representados Jos Marcelo Menezes Vigliar ao se referir significativa intensidade do tema da legitima o passiva nas a es destinadas tutela de interesses metaindividuais destaca que n o existe qualquer circunst ncia espec fica para que em sendo pessoa f sica jur dica ou ainda outro ente que tenha personalidade jur dica desde que esteja em condi es de em caso de a es civis p blicas figurar como legitimado passivo ad causam Para isso preciso apenas que tal indiv duo pratique ou pelo menos esteja na imin ncia de praticar um comportamento capaz de causar preju zo a quaisquer dos interesses transindividuais Nas class actions do sistema norte americano a inv s de se priorizar a simples aceita o do pedido proposto pelo autor procura se dar primazia ao atingimento da satisfatoriedade no ressarcimento do bem coletivo lesado uma vez que o interesse n o diz respeito unicamente ao autor mas sim a um grupo quase que indeterminado de pessoas Hodiernamente t m aumentado a preocupa o em torno da discuss o acerca das nomeadas demandas m ltiplas s quais n o se admite no mbito da jurisdi o singular em virtude do previsto no par grafo nico do artigo 46 do C digo de Processo Civil o oferecimento de um procedimento apropriado no que se refere ao litiscons rcio ativo 4 Rodolfo de Camargo Mancuso ibid p 172 58 Pe
11. o P blica propiciado pela constitucionaliza o da id ia de qualidade Celso Ant nio Bandeira de Mello elabora a seguinte quest o quando a lei regula uma dada situa o em termos dos quais resulta discricionariedade ter ela aberto m o do prop sito e da imposi o de que seja adotado o comportamento plenamente adequado satisfa o de sua finalidade O autor responde obviamente que muito pelo contr rio Esclarece que a lei n o poderia impor ao agente p blico menos que um comportamento timo tomando de empr stimo as express es utilizadas por Celso Ant nio Bandeira de Mello Leciona portanto que quando a lei regula discricionariamente uma dada situa o n o admite que o administrador pratique outra conduta que n o seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal Assim todo agente p blico independentemente de qual dos poderes o acastele s o comprometidos com o bem estar de todos Em igual sentido Jos Afonso da Silva relata que a amplia o das atividades do Estado contempor neo imp s uma nova vis o da teoria da separa o dos poderes e novas formas de rela es entre os poderes Legislativo e Executivo e destes com o Judici rio A 16 CLEVE Cl merson Merlin FREIRE Alexandre Reis Siqueira Algumas notas sobre colis o de direitos fundamentais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e
12. o civil p blica a defesa da ordem urban stica institui significante ferramenta de efetiva o da pol tica urbana a qual mostra se em sintonia com o prenunciado nos artigos 182 e 183 da 58 Alu sio Gon alves de Castro Mendes op cit p 160 163 59 MILAR dis Direito do ambiente S o Paulo RT 2000 p 658 659 261 Constitui o Federal de 1988 trata se do chamado EIV Estudo de Impacto de Vizinhan a arts 4 VI e 36 a 38 Quanto tutela do consumidor registra se a figura dos Procon oportuno nesse sentido o 4 do artigo 51 do C digo de Defesa do Consumidor quando prev que facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Minist rio P blico que aju ze a competente a o para ser declarada a nulidade de clausula contratual que contrarie o disposto neste C digo ou de qualquer forma n o assegure o justo equil brio entre direitos e obriga es das partes Al m dos Procon de se destacar a contribui o de Jos Geraldo Brito Filomeno ao oferecer vasto arrolamento dos rg os que t m sido encarregados da tutela dos interesses dos consumidores e que a Administra o P blica brasileira tem dissipado ao longo do tempo De forma sintetizada s o eles 1 Minist rio da Fazenda Superintend ncia de Seguros Privados SUSEP Secretaria de Acompanhamento Econ mico SAE Conselho Monet rio Nacional CMN Banco Central Bacen 2 Minist rio da Ind stria
13. o dessa parcela de justi a De outro modo n o faria sentido algum existir o direito material se quando negados n o houvesse meios para efetiv los Verificou se ao longo do s culo passado sobretudo nas ltimas d cadas a ascens o das massas com turbul ncia social irradiada daqueles socialmente exclu dos O modelo de processo individualista n o mais estava apto a resolver fen menos de massa A palavra de ordem passa a ser isonomia real e n o apenas formal ombreando fracos e fortes possibilitando aos primeiros condi es de obten o de seus direitos Assume relev ncia portanto a tutela coletiva de direitos Uma nova tend ncia come ou a se desenhar no sentido de ampliar o mbito dos direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas ou at mesmo direitos coletivos de categorias espec ficas ligadas por uma rela o jur dica b sica mas para alcan ar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas embora vinculadas por um mesmo interesse comum A a o civil p blica dentre os instrumentos processuais para tutela coletiva tem se mostrado muito eficiente realiza o de tal empreitada Sua natureza jur dica como instrumento constitucional de exerc cio de cidadania manejado pelos de corpos intermedi rios representativos da sociedade civil s o indicativos de sua aptid o para concretiza o dos interesses e direitos coletivos e difusos bem como naturalmente os individ
14. o e o CDC buscam conferir a esses direitos Em verdade o consumidor de servi os p blicos merece o mesmo tratamento dispensado s rela es de consumo privadas O que n o implica perder de vista que em toda aplica o preciso haver pondera o e que em se tratando de concretiza o de pol ticas p blicas o grau de complexidade pode requerer mais do int rprete Nesse sentido imperativo a aplica o das normas protetivas do CDC s rela es de consumo de servi os p blicos com maior raz o se o servi o exercido por meio de concess es Claro est que elaborar terminologias distintas a pretexto de melhor especificar em verdade pode esconder interesses inconfess veis no comprometimento da efic cia desses direitos mais que fundamentais Com a consagra o desses direitos sociais e sua inser o nos textos constitucionais passou se a atribuir ao Estado determinadas caracter sticas assumindo este o papel de Estado Social respons vel pela presta o de servi os popula o como forma de compensar desigualdades e pela produ o de bens essenciais mediante atua o de empresas p blicas e sociedades de economia mista Ruy Samuel Esp ndola leciona que a agilidade o atendimento h gido e eficaz dos servi os p blicos as demandas de seus cidad os consumidores a continuidade e regularidade de sua presteza refletem se nos imperativos otimizat rios do princ pio da efici ncia Jos Augusto Peres Filho c
15. pois um meio destinado a reunir provas e quaisquer outros elementos de convic o capazes de fundamentar a atua o processual do Minist rio P blico O inqu rito civil p blico encontra fundamento infraconstitucional art 8 81 Lei Federal n 7 347 de 1985 art 6 Lei Federal n 7 853 de 1989 arts 223 cominado com o 201 V Lei Federal n 8 069 de 1990 art 26 I Lei Federal n 8 625 de 1993 art 6 Lei Complementar 75 de 1993 e constitucional art 129 III CF de 1988 Como se verifica trata se de um instrumento de atua o privativa do Minist rio P blico Isto porque constitui se num procedimento administrativo investigat rio de car ter inguisitivo instaurado e presidido pelo Minist rio P blico sem maiores formalidades Argumentos se re nem no sentido de ser mero procedimento e portanto n o ser imperativo o respeito ao contradit rio gt MENDES Gilmar Ferreira A o civil p blica e controle de constitucionalidade In A a o civil p blica ap s vinte anos efetividade e desafios Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais p 202 26 Manifesta o na fun o de Assessor do Gabinete Civil da Presid ncia da Rep blica proferida no processo relativo ao projeto que veio a converter na Lei da A o Civil P blica Lei Federal n 77 347 de 1985 referenciada por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 221 7 Entendemos contudo que o afastamento do
16. princ pio de ataque e defesa global esse aspecto da realidade normatividade materialmente determinada Se o mbito normativo n o se constitui de forma suficiente a normatividade do respectivo texto constitucional atingida NEVES Marcelo Concretiza o constitucional versus controle dos atos municipais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 568 33 Express o referente ao processo de tutela dos direitos fundamentais 34 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo constitucional e direitos fundamentais 4 ed revista e ampliada S o Paulo RCS Editora 2005 p 11 34 35 entendemos que este princ pio de acumula o eventual ou princ pio da concentra o substrato conceitual e principiol gico coaduna com evidente car ter p blico natureza da a o coletiva fair notice A op o por abordar ainda que brevemente a produ o de prova conglobante se deve preocupa o com a maximiza o da efic cia do instrumento em exame com vistas eficiente concretiza o do direito sa de celeridade com justi a considerando sua necessidade em sede de ju zo pr vio que verifica o n cleo de homogeneidade em raz o de relevante interesse social ou seja a idoneidade da tutela coletiva de direito ou interesse inicialmente individual por meio da a o civil p bl
17. 235473 do Consumidor De intr ito a LACP estabelece a sua compet ncia para disciplinar a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor art stico est tico paisag stico Oportunamente destaca Rodolfo de Camargo Mancuso que an loga nomenclatura aparece em textos que invocam ou se reportam aos chamados interesses difusos Assim o CDC art 81 par grafo nico I veio a esclarecer que direitos ou interesses difusos s o os transindividuais de natureza indivis vel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato Naturalmente que o significado da palavra homog neo encabe a a mesma id ia ou seja titular indeterminado e circunst ncias de fato comuns at o momento da aplica o Contudo elucidativo o artigo 21 da LACP do qual se infere de maneira inequ voca o alcance da a o civil p blica defesa dos interesses e direitos individuais homog neos previstos no artigo 81 III do CDC sen o atentemos reda o do dispositivo in verbis Aplicam se defesa dos direitos e interesses difusos coletivos e individuais no que for 473 O C digo de Defesa do Consumidor Lei 8 078 90 com a dic o do art 81 dotado de aplica o para todos os processos coletivos ver art 117 chegando a definir os interesses difusos coletivos propriamente ditos e individuais homog neos eventualmente coletivo
18. Em toda peti o necess rio apresentar o fato constitutivo que autoriza a causa de pedir Igualmente exigir uma presta o social do Estado tamb m significa ir de encontro a uma justificativa racional que o obriga o contrato social Esse contrato instituiu como rbitro o Estado capaz de repassar de maneira eq itativa as liberdades que lhes foram confiadas Aparente equa o irresol vel se instala se formos pensar se poss vel sem romper com a l gica e sem transgredir os limites da linguagem um contrato ou uma conven o sem a Da car ncia de previsibilidade das decis es capaz de restaurar a confian a entre governantes e governados e do esfor o racional nasce o positivismo jur dico como empenho em transformar o estudo do Direito numa verdadeira e adequada ci ncia que tivesse caracter sticas semelhantes s das ci ncias f sico matem ticas e naturais Para tanto o positivista exclui de sua an lise os ju zos de valor passando a emitir apenas ju zos de fato isto por que este consiste na tomada de conhecimento da realidade enquanto aquele representa ao contr rio uma tomada de posi o frente realidade Assim novas formas de pensar os problemas da saciedade determinaram o surgimento de tradi es racionalistas Todas as tradi es utilitarista marxista e contratualista as quais foram moldadas de maneira decisiva pelo Iluminismo exercem sua influ ncia nos moldes de Estado Social moder
19. Esta representa o quest o interna corporis do MP n o sendo l cito ao juiz decidir a respeito salvo se houver expressa previs o legal limitando o campo de atua o do MP5 570 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery op cit nota 35 ao artigo 5 da Lei 7 347 85 277 Jo o Batista de Almeida entende ser injustific vel tal hip tese de litiscons rcio entre Minist rio P blico Para isso colaciona o entendimento de Paulo Bessa Antunes para quem tal epis dio evidentemente inconstitucional ante o artigo 127 1 da Lei Fundamental Assim porque se o MP uno e indivis vel n o pode dividir se em duas entidades aut nomas e que se unem em determinados momentos para a propositura de uma demanda judicial Em outra passagem Jo o Batista de Almeida sustenta que ser mais vantajoso que haja uma coopera o entre os diversos segmentos do Parquet considerando que na hip tese um deles receber informa o de acontecimento que precise ser verificado e ocorrer deste n o possuir exerc cio diante da respectiva Justi a competente para o processo judicial aquele carecer enviar todos os dados que possui no sentido de fazer com que se preciso o outro Minist rio P blico investigue a fundo e requeira as atitudes judiciais oportunas A assist ncia por seu turno apesar de n o prevista expressamente no artigo 5 2 podemos inferir que no mbito da a o civil p blica ela admite as moda
20. O controle concentrado exercido por um nico rg o ou por um n mero limitado de rg os criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua fun o principal Em tempos de preocupa o com o acesso justi a e efetiva o de direitos assume evidente relev ncia o sistema difuso em raz o sobretudo de que essa modalidade de controle permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e consequentemente sua n o aplica o ao caso concreto levado ao conhecimento da 614 corte Nesse sentido o controle de constitucionalidade difuso exercido por todos integrantes do Poder Judici rio Qualquer juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei no caso em exame A efic cia erga omnes da senten a proferida na a o civil p blica levou alguns autores a pregarem a inidoneidade deste instrumento como meio de provocar o controle incidental de cosntitucionalidade dos atos do poder p blico Inserido neste rol Gilmar Mendes posiciona se contra a aplica o da a o civil p blica no controle de constitucionalidade sob a justificativa de que uma vez admitida a utiliza o da a o civil p blica como instrumento adequado de controle de constitucionalidade tem se ipso jure a outorga jurisdi o ordin ria de primeiro grau de poderes que a Constitui o n o assegura sequer ao Supremo Tribunal Federal uma vez que a decis o sobre a constitucional
21. Sob essa perspectiva enfatiza se as transforma es que atravessam as na es industrializadas nos campos cultural e social a partir das quais se pode compreender melhor a crise do estado de Bem estar como tamb m onde os caminhos para sua supera o podem ser encontrados Causada pela queda dos ndices de crescimento econ mico dos pa ses capitalistas avan ados situa o na qual os gastos com sa de previd ncia e programas sociais em geral tendem a aumentar em face de uma receita p blica declinante existe de fato uma crise fiscal e de financiamento do Welfare State Por m no plano das rela es sociais que se origina o problema e l que se encontra a resposta A an lise feita exclusivamente sobre crit rios econ micos n o permite compreender o que h na base do esgotamento do modelo assim como os rem dios neoliberais que op em de modo encantat rio as virtudes do mercado aos v cios do Estado intervencionista tamb m n o s o suficientes Pierre Rosanvallon oferece uma das an lises mais consistentes acerca da crise e da gest o da crise a partir dos elementos sociais pol ticos e culturais da sociedade a de O Estado Provid ncia tendo alcan ado neste fim de s culo esses limites encontra se diante da necessidade de rever suas finalidades e de reformular um novo contrato social nos moldes daquele pacto pol tico do p s guerra sobre o qual erigiu se De acordo com ele o impasse financeiro em que se encontra o Esta
22. Vladimir da Rocha Perfil constitucional da fun o social da propriedade capturado de http jus2 uol com br doutrina texto asp id 676 em 09 de dezembro de 2007 Noutra oportunidade o autor leciona que as diretrizes constitucionais estabelecem objetivos para o Estado e para sociedade os quais dever o ser alcan ados por instrumentos jur dicos FRAN A Vladimir da Rocha Quest es sobre a hierarquia entre as normas constitucionais na Constitui o de 1988 In Revista da Escola Superior de Magistratura do Estado de Pernambuco Vol 2 N 4 Recife ESMAPE abril junho de 1997 p 481 482 Antonio Gidi op cit p 15 483 Teori Albino Zavascki chega a afirmar que os direitos individuais homog neos n o estariam sob o alcance da LACP por n o prestar se tecnicamente o nomen j ris tutela de direitos dessa natureza Segundo o autor para esses direitos o procedimento deveria ser outro terminando ent o por sugerir diferente nomenclatura a o coletiva ou a o civil coletiva termos j empregados pelo CDC art 91 para logo depois reconhecer que tanto a legisla o quanto as jurisprud ncias do STJ Superior Tribunal de Justi a e do STF Supremo Tribunal Federal conferem a denomina o de a o civil p blica para todas ou quase todas as a es relacionadas com o processo coletivo inclusive para as que tratam de direitos individuais homog neos Teori Albino Zavascki op cit p 65 23
23. da aprecia o do Poder Judici rio 30 nenhuma les o ou amea a a direito fugir aprecia o do poder judici rio Deste modo o ordenamento jur dico brasileiro criou algumas a es constitucionais legitimando direta ou indiretamente o cidad o para buscar determinado provimento jurisdicional O reconhecimento de direitos sociais despersonalizados fez cogente a institui o de mecanismos procedimentais destinados defesa desses interesses que tiveram sua efic cia ampliada no direito processual brasileiro a partir de 1985 com a publica o da LACP Lei da A o Civil P blica De seus princ pios e daqueles oriundos de normas que vieram a complement la e a integr la surgiu aut ntica revolu o nos mecanismos processuais com a revis o de in meros conceitos historicamente sedimentados Dentre os diversos direitos concretiz veis por meio da a o civil p blica propomos o direito sa de sobretudo em raz o de sua ntima conex o com a vida humana como tamb m pelas crises que levam a sua inefetividade total ou parcial do servi o p blico de sa de no Brasil Decorre pois da utilidade das leis ou da exig ncia perp tua de justi a que os direitos especialmente aqueles cristalizados com status de fundamental sejam concretizados Trata se mesmo de raz o contratualista do compromisso assumido pelo Estado Assim para cada direito deve ser assegurado um ou mais meios processuais de acesso e implementa
24. es e outros ramos pol ticos do Estado tamb m foram legitimados para o seu ajuizamento A segunda mudan a foi a concep o da a o civil p blica como a o coletiva Ao tratar da pol mica em quest o Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart aduzem que o direito posto brasileiro consagra duas esp cies de a es uma para a tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu e outra para a tutela de direitos individuais homog neos sempre influenciados pela interfer ncia existente entre a disciplina prevista pelo 453 CDC e pela LACP Na mesma esteira de pensamento Jo o Batista de Almeida arrola ao diferenciar as x SE SET E PORE 454 a es em quest o algumas afinidades e muitas diverg ncias sustentando ainda no que tange aos direitos individuais homog neos que a jurisprud ncia vem entendendo que tais direitos quando socialmente relevantes merecem tratamento coletivo e podem ser pleiteados a Es suis 45 em sede de a o civil p blica z 4 3 A natureza jur dica da Lei n 7 347 85 direito material ou processual Como informa Clayton Maranh o os institutos fundamentais do processo guardam ntima conex o com a situa o substancial tutelada e como tal devem ser estudados M rcio Fl vio Mafra Leal A es coletivas hist ria teoria e pr tica Porto Alegre SAFe 1998 p 188 43 ARENHART S rgio Cruz MARINONI Luiz Guilherme Manual do processo de conhec
25. mas tem origem na democracia grega onde ali s provocada a jurisdi o a preocupa o principal voltava se ao m rito da demanda Por seu turno as a es coletivas de classes antecedente mais pr ximo das atuais class actions norte americanas e da evolu o brasileira das a es coletivas previstas no CDC C digo de Defesa do Consumidor Lei Federal n 8 078 90 existem na pr tica judici ria anglo sax h pelos menos oitocentos anos O Writ Carta de Jo o Sem Terra 1215 Sob influ ncia da ideologia liberal o n cleo do sistema nestas a es era a adequada representa o a qual deveria ser atestada pelo juiz Desde ent o a legitima o processual nessa tradi o institucionalizou se adquirindo status e import ncia capital Seguramente o direito processual sofreu forte influ ncia do liberalismo e do iluminismo Com a difus o do m todo cartesiano e da l gica ramista s c XVII na Europa continental plasmou se o sentimento de propriedade individual da autonomia da vontade e do direito de agir como predicados exclusivos do titular do direito privado nico senhor do pr prio destino do direito subjetivo individual id ia que se institucionaliza no Estado liberal e assume import ncia de baldrame por todo sistema situa o que no Brasil perdura sem sofrer muitos questionamentos at as duas ltimas d cadas do s culo Re Nessa conjuntura apenas o titular do direito lesado podia ingr
26. o dessa parcela de justi a De outro modo n o faria sentido algum existir o direito material se quando negados n o houvesse meios para efetiv los J n o se tratam de meros direitos subjetivos posi es de vantagem dentre os quais se poderia enquadrar os patrimoniais privados de car ter individual mas de direitos subjetivos p blicos consubstanciados em presta es estatais positivas ou negativas anteriormente referidas O provimento jurisdicional ganha foro de preserva o ou implementa o de liberdades p blicas sob as bases da mensagem constitucional atual na qual o cidad o possui cr ditos a serem cobrados junto ao Estado Nessa perspectiva j defendemos noutra oportunidade a aplica o do CDC C digo de Defesa do Consumidor s rela es de consumo de servi os p blicos A este fen meno vem sendo atribu da a equ voca nomenclatura de ide rio do usu rio consumidor Outrossim n o BOBBIO Norberto Locke e o Direito Natural Bras lia UNB 2006 passim SHAPIRO Ian Os fundamentos morais da pol tica Cole o Justi a e Direito Tradu o Fernando Santos Revis o de Evandro Ferreira e Silva S o Paulo Martins Fontes 2006 p 6 3 Direito objetivo aquele que n o pertence a ningu m socialmente um dado cultural composto de normas e institui es J o direito subjetivo faz dos sujeitos titulares de poderes e obriga es podendo ser considerado tamb m a garantia do que fo
27. o pecuni ria e sim tutela especifica de um interesse metaindividual Todavia ao redor dessa caracter stica fundamental existem diversas outras formas poss veis as quais possuem a possibilidade de conferir a essa senten a fei o peculiar podendo as suas implica es serem antecipadas temporariamente de modo a atender circunst ncia de urg ncia em caso de concess o cautelar ou ainda se incidirem as proposi es dos artigos 273 461 461 A e 475 I do C digo de Processo Civil No entanto se o seu controle determinante ou tempor rio n o for de imediato acolhido pelo s r u s cominar na chamada astreinteS que t m car ter pecuni rio possuindo como alicerce o inadimplemento ou a demora no acolhimento da liminar como da senten a arts 12 2 13 O artigo 3 da LACP sustentando que a a o civil p blica poder ter por objeto a condena o em dinheiro ou o cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer precisa ser interpretado conforme a aptid o adequada desse tipo de a o qual seja a de conseguir a presta o especifica do objeto qual seja a de preservar um interesse metaindividual Dessa forma em ocorrendo condena o em pec nia esta ser destinada a um Fundo especificado pelo artigo 13 da Lei n 7 347 85 De outro modo na mat ria afeta s a es cominat rias prescreve o 1 do artigo 461 do C digo de Processo Civil que A obriga o somente se converter em perdas e danos se
28. o Federal de 1988 In Constitucionalizando direitos 15 anos da Constitui o Brasileira de 1988 Coordenado por Fernando Facury Scaff Rio de Janeiro Renovar 2003 p 248 24 STJ PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL VIOLA O DO ART 535 II DO CPC INOCORR NCIA A O CIVIL P BLICA FORNECIMENTO DE PILHA PARA O FUNCIONAMENTO DE APARELHOS AUDITIVOS EM FAVOR DE MENOR SA DE DIREITO INDIVIDUAL INDISPON VEL ART 227 DA CF 88 LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET ART 127 DA CF 88 ARTS 7 200 E 201 DA LEI N 8 069 90 O direito sa de insculpido na Constitui o Federal e no Estatuto da Crian a e do Adolescente direito indispon vel em fun o do bem comum maior a proteger derivado da pr pria for a impositiva dos preceitos de ordem p blica que regulam a mat ria Precedentes REsp n 706 652 SP Segunda Turma Rel Min Eliana Calmon DJ de 18 04 2005 REsp n 664 139 RS Segunda Turma Rel Min Castro Meira DJ de 20 06 2005 e REsp n 240 033 CE Primeira Turma Rel Min Jos Delgado DJ de 18 09 2000 11 Recurso especial provido 1 T REsp n 681 012 RS Rel Min Luiz Fux j em 06 10 2005 publicado no DJ de 24 10 2005 p 190 grifos nossos 99 inequ voco interesse em se constitucionalizar a sa de vinculada inclusive seguridade social 2 13 Evolu o e localiza o do direito sa de 2 13 1 Natureza e conceito prov vel que o primeiro conceito de sa de fora extern
29. o entre os membros de uma determinada sociedade Corroborando esta perspectiva encontra se a percep o de Miguel Reale em sua teoria de que direito fato valor e norma tridimensionalismo do direito Nesse sentido ainda aquelas normas que aparentemente regram o modo de ser do processo n o derivam exclusivamente de considera es emp ricas mas tamb m de compreens es ticas sociais econ micas pol ticas ideol gicas e jur dicas subjacentes a uma dada sociedade e a ela caracter sticas inclusive utopias Desde modo o seu emprego pode constituir em estrat gias de poder direcionadas para tal ou qual finalidade governamental Por fim duas consegii ncias decorrem do princ pio da participa o a est mulo participa o da sociedade civil no exerc cio da jurisdi o sobretudo depois da legitima o das associa es civis para a propositura de a es coletivas b incita o interven o do amicus curiae ainda que at pica cuja participa o integra o contradit rio 33 DINAMARCO C ndido Rangel Institui es de direito processual civil 4 ed v 1 S o Paulo Malheiros 2004 p 224 225 374 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 116 375 Miguel Reale op cit passim 36 Surge ent o a id ia substancialmente correta de que o direito processual o direito constitucional aplicado a significar essencialmente que o processo n o se esgota dentro dos quadros de uma m
30. que ao determinar o conte do a quantidade ou a qualidade da dignidade da pessoa o magistrado estaria na verdade legislando em mat ria constitucional A solu o que apresentamos para a quest o a de que na impossibilidade de se determinar o quantum deve o Estado propiciar as condi es para que todo indiv duo possa desenvolver suas aptid es sendo superada no est gio atual a discuss o de que seria ou n o a dignidade um direito p blico subjetivo portanto dispon vel ele mesmo o titular de sua pr pria dignidade dever ter como prerrogativa escolher o quanto lhe basta observadas naturalmente as conting ncias sociais 28 Tradu o livre Com efeito o n cleo da quest o reside em como h o de ser tratadas as a es do poder que de algum modo regulam ou se projetam sobre o exerc cio dos direitos Luis Prieto Sanch s op cit p 221 29 LUHMANN Niklas Legitima o pelo procedimento Tradu o de Maria da Concei o Corte Real Bras lia UNB 1980 passim 250 Achamos oportuno lembrar que a previs o da Lei 7 347 de 1985 e o CDC no sentido de legitimar as associa es civis propositura da ACP coaduna com o presente est gio de desenvolvimento da pesquisa podendo desde j ser identificada a teleologia desse postulado legal art 5 da LACP Lei de A o Civil P blica e artigo 82 do CDC C digo de Defesa do Consumidor 121 a liberdade de express o e de informa o e com os direitos ling sticos
31. subordinado s regras dos estatutos dos funcion rios Na Noruega Dinamarca e Finl ndia seguiu se respectivamente a a o sueca de amparo aos consumidores Os preceitos noruegu s e sueco s o semelhantes j no sistema dinamarqu s o ombudsman credenciado a contestar junto ao Tribunal Mar timo e Comercial de Copenhague com recurso para a Corte Suprema No caso da Finl ndia uma lei do ano 1973 admite ao ombudsman operar nas ocorr ncias em que h den ncia de forma o de cartel em meio a comerciantes havendo a possibilidade de ser despachada uma interdi o da qual admiss vel recurso Corte Administrativa Suprema Em cotejo existe ainda o chamado Of cio dos Neg cios dos Consumidores Trata se de um rg o do Estado que possui a fun o de investigar e cientificar os consumidores acerca da qualidade de diversos produtos que s o postos venda no mercado Greg rio Assagra de Almeida colacionando os experimentos franc s e brasileiro no manuseio da mat ria consumerista acaba sustentando que na verdade o sistema brasileiro quando comparado com o franc s apresenta conveni ncias isso em raz o da circunst ncia de ser mais male vel no que se refere concess o s associa es e demais entes sociais de legitimidade ou ainda em virtude do acolhimento constitucional adequado prestado no Brasil ao tema De acordo com Alu sio Gon alves de Castro Mendes a a o coletiva da Austr lia se comparada s c
32. 28 7AVASCKI Teori Albino Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 passim 142 Interesse difuso n o apresenta um v nculo jur dico b sico mas exsurge de situa es de fato de largo espectro social cuja solu o depender de uma op o entre v rias escolhas pol ticas poss veis chegando inclusive a observar que o interesse difuso apresenta uma amplitude maior em rela o ao interesse leg timo Assim aceitando se a distin o entre interesses difusos e leg timos reconhecendo se a tend ncia moderna das legisla es p trias e alien genas tutelarem juridicamente os interesses transindividuais atribui se a tais interesses o status de direitos subjetivos transindividuais abrangendo a claro a sua modalidade difusa mesmo diante de situa es em que a sua titularidade seja indeterminada mesmo diante de situa es que n o estejam expressamente previstas em lei ou que em tese caracterizaria a figura do interesse simples desde que preenchida a condi o legitimante materializada pelo bin mio relev ncia do interesse representa o adequada O autor destaca ainda que parte da doutrina classifica os interesses em tr s categorias distintas e aut nomas p blicos privados e metaindividuais ou somente para alguns difusos Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin citado por Teori Albino Zavaski por exemplo prefere o g
33. 4 Ac rd o que decidiu PROCESSUAL CIVIL CONFLITO DE COMPET NCIA INEXIST NCIA DE CONEX O A O CAUTELAR A O CIVIL P BLICA R US DIFERENTES Em a es coletivas existem in meros co legitimados a agir em defesa de um mesmo direito cuja finalidade benef cio se dirige a um nico sujeito de direito a coletividade Deste modo o que interessa para a conforma o da identidade entre lit gios coletivos a precisa equival ncia entre o pedido e a causa de pedir considerando que s o muitos os extraordinariamente legitimados a litigar em defesa do sujeito titular do direito substancial perquirido Tamb m por uma quest o de economia em se verificando litispend ncia com partes diversas a sa da n o pode ser a extin o de um dos processos mas a sua reuni o para que sejam processados num mesmo feito sempre que for poss vel a compatibiliza o entre os procedimentos bem como o acatamento s regras de compet ncia absoluta Do contr rio n o adiantaria muito extinguir um dos processos levando em conta que os outros co legitimados na qualidade de assistentes litisconsorciais poderiam intervir no processo remanescente Assim nada obstante existem v rias modalidades de tutela coletiva mandado de seguran a coletivo a o civil p blica a o popular etc plenamente poss vel a litispend ncia entre demandas coletivas que tramitem sob procedimento distinto Destarte pode se verificar litispend ncia entr
34. Cat lica do Rio Grande do Sul PUC RS 11 MAU S Antonio Gomes Moreira Regulamenta o da democracia direta e a divis o dos poderes no Brasil In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 51 172 CURY Ieda Tatiana Direito fundamental sa de evolu o normatiza o efetividade Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 95 Disserta o de mestrado oriunda do Programa de P s Gradua o da Universidade Gama Filho RJ 88 Para o combate centraliza o das fun es estatais e na expectativa de neutralizar a desnaturaliza o do poder Montesquieu levou a id ia da separa o dos poderes fun es do Estado sua fei o mais radical est gio em que se apresenta praticamente toda cultura de Estado moderna Contudo o aumento da complexidade das atividades do Estado imprimiu uma nova vis o da teoria da separa o dos poderes estabelecendo novas formas de rela es entre os Poderes Legislativo e Executivo e destes com o Judici rio Hegel preservando a id ia da unidade do poder se acha a este respeito mais pr ximo de Rousseau do que de Montesquieu Informa Paulo Bonavides que a independ ncia dos poderes resultaria numa desintegra o imediata do Estado Cometeria enorme erro quem cuidasse que cada poder tem em si exist ncia abs
35. Constitui o O conceito de participante do processo constitucional mitigado na medida que se alarga o c rculo daqueles que tomam parte na interpreta o constitucional A esfera p blica pluralista desenvolve for a normatizadora Posteriormente a Corte Constitucional em AUS E ess correspond ncia com a sua atualiza o Toda exegese razo vel volve s teorias da vontade da lei e da vontade do legislador mas tamb m reconhece que a lei em algumas situa es pode ser aplicada de maneira nunca prevista Por seu turno n o faria sentido algum a vontade do dispositivo em an lise ir de encontro ao princ pio democr tico e demais princ pios fundantes uma quest o de l gica aceitar que a Ordem Social s assim o em raz o do que a motiva Neste caso s o v rios motivos o pluralismo de id ias o exerc cio da cidadania a imperatividade de se construir uma sociedade livre justa e solid ria a redu o das desigualdades sociais a promo o do bem de todos sem preconceito de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Ora simples entender isto quando se percebe que a raz o utilitarista somente agente econ mico a apresentar uma declara o de informa es trimestral na qual devem constar os fluxos destes volumes e valores entre os diversos atores envolvidos Recentemente o STF discutiu a in constitucionalidade na equipara o do papel utilizado no impres
36. Estado de Bem estar dependem fundamentalmente da capacidade de organiza o e mobiliza o da classe trabalhadora no sentido de pressionar as institui es para reformas redistribuidoras e da ocupa o do espa o parlamentar por outro dos tipos de coaliz es pol ticas engendrados nos dois per odos entre guerras e depois da Segunda Guerra Mundial Os direitos sociais conquistados pela classe assalariada traduzem um processo de desmercadoriza o da m o de obra No entanto essa desmercadoriza o apenas real ou mais intensa na medida em que tais direitos s o concedidos a todos independentemente de uma participa o anterior no mercado de trabalho se depender unicamente da condi o de cidad o Assim vale enfatizar que a distin o entre os modelos liberal ou residual e social democrata ou universalista de Welfare State de suma relev ncia para se avaliar o processo de remercadoriza o ou de desmercadoriza o provocado por cada um respectivamente bem ainda os efeitos de suas respectivas pol ticas sobre a estratifica o social Imp e se ainda que os servi os p blicos sejam da mesma qualidade que os oferecidos pela iniciativa privada do contr rio na medida em que desestimula ou torna imposs vel o ref gio para esses subsistemas externos ao mercado em vez de uma desmercadoriza o da m o de obra assalariada o que se assiste a um refor o da reifica o uma remercadoriza o 2 5 Fal ncia e crise d
37. Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 26 ed S o Paulo Malheiros 2001 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de direito administrativo 20 ed rev e atual at a EC 48 de 10 08 2005 S o Paulo Malheiros 2005 Discricionariedade e controle judicial 2 ed 7 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 337 Relatividade da compet ncia discricion ria Revista de Direito Administrativo n 212 abr jun 1998 p 54 55 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade S o Paulo IBDC 1999 A o civil p blica e controle de constitucionalidade In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por dis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 195 205 MENDES Alu sio Gon alves de Castro A es coletivas no direito comparado e nacional S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 MENDON A Fabiano Limites da Responsabilidade do Estado Rio de Janeiro Impetus 2003 MESQUITA Jos Ign cio Botelho de A coisa julgada no c digo de defesa do consumidor Coisa julgada n 4 2 p 35 36 Rio de Janeiro Forense 2004 Revista Forense v 326 1994 n 13 p 82 MEZZAROBA Orides A transpersonalia o dos atores pol ticos no processo de reconstru o do modelo democr tico de Estado de Direito o caso das organiza es partid rias In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e de
38. Jo o Maur cio tica e ret rica para uma teoria da dogm tica jur dica S o Paulo Saraiva 2006 p 77 Tomando de empr stimo a prele o de Fabiano Mendon a n o se toma a lei aqui como um produto do debate pol tico mas como o ponto de partida como a opini o que se acrescenta realidade ao fato e a partir da qual se concretiza a vontade pol tica do Estado MENDON A Fabiano Limites da Responsabilidade do Estado Rio de Janeiro Impetus 2003 p 77 2003 63 Mauro Cappeletti ibid pp 94 95 64 NOBRE JUNIOR Ed lson Pereira Senten as aditivas e o mito do legislador negativo Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 43 n 170 abril junho 2006 p 112 Separata Senado Federal Secretaria de Editora o e Publica es Subsecretaria Especial de Edi es T cnicas 295 que ainda servem de norte para o constituinte fundador os quais ratificam aqueles requisitos indispens veis manuten o da sociedade a cidadania a dignidade da pessoa humana a constru o de uma sociedade justa livre e solid ria a promo o do bem de todos sem qualquer esp cie de discrimina o etc arts 1 e 2 CF 88 Assim de acordo com a Emenda Constitucional n 03 1993 o Chefe do Executivo at que o Judici rio se pronuncie de maneira inconfund vel e em definitivo acerca da in constitucionalidade da lei ainda poder se recusar a execut la informa Ed lson Pereira Nobre Junior Contudo quand
39. Min Celso de Mello 22 11 2005 RE 436996 Outro exemplo bastante significativo e suficiente para indicar a t nica coletiva nos processos de interesse p blico voltados para a consecu o de pol ticas p blicas a previs o na lei para combater a viol ncia dom stica Lei Federal n 11 340 06 art 37 150 voltado para atua o do controle e da realiza o de pol ticas p blicas atrav s do Poder Judici rio Como afirmado alhures o Poder Judici rio permanecia inativo voltado para uma justi a redistributiva nos moldes liberal com poucas decis es em a es populares e posteriormente na nascente a o civil p blica que autorizavam falar em uma atividade Judicial proativa no Brasil Nesse contexto a Constitui o de 1988 criou um novo modelo agora denominado Estado Democr tico de Direito Chamada por muitos de A Constitui o coragem a nova Carta Pol tica mas do que reconhecer expressamente uma dimens o coletiva de direitos fundamentais criou institutos para a concretiza o desses direitos como o mandado de seguran a coletivo o mandado de injun o a argii o de descumprimento de preceito fundamental al m de desvincular o Minist rio P blico Federal das atividades de defesa dos interesses da Uni o art 129 IX da CF 88 2 conferir Advocacia Geral da Uni o a obriga o de representa o das entidades estatais e subdividir as compet ncias dos tribunais de modo a assegurar ao STF a e
40. O direito sa de representa consegii ncia constitucional indissoci vel do direito vida O direito p blico subjetivo sa de representa prerrogativa jur dica indispon vel assegurada generalidade das pessoas pela pr pria Constitui o da Rep blica art 196 Traduz bem jur dico constitucionalmente tutelado por cuja integridade deve velar de maneira respons vel o Poder P blico a quem incumbe formular e implementar pol ticas sociais e econ micas id neas que visem a garantir aos cidad os inclusive queles portadores do v rus HIV o acesso universal e igualit rio assist ncia farmac utica e m dico hospitalar O Poder P blico a qualquer que seja a esfera institucional de sua atua o no plano da organiza o federativa brasileira n o pode mostrar se indiferente ao problema da sa de da popula o sob pena de incidir ainda que por censur vel omiss o em grave comportamento inconstitucional A interpreta o da norma program tica n o pode transform la em promessa constitucional inconsegiiente O car ter program tico da regra inscrita no artigo 196 da Carta Pol tica n o pode converter se em promessa constitucional inconseqiiente sob pena de o Poder P blico fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade substituir de maneira ileg tima o cumprimento de seu imposterg vel dever por um gesto irrespons vel de infidelidade governamental ao que determina a pr pria Lei Fundamental do
41. O do Superior Tribunal de Justi a por unanimidade rejeitar os embargos de declara o nos termos do voto do Sr Ministro Relator Os Srs Ministros Franciulli Netto Luiz Fux Jo o Ot vio de Noronha Teori Albino Zavascki Castro Meira Denise Arruda e Francisco Pe anha Martins votaram com o Sr Ministro Relator Ausente justificadamente o Sr Ministro Francisco Falc o Proc EDcl no C digo Civil 45766 BA EMBARGOS DE DECLARA O NO CONFLITO DE COMPET NCIA 2004 0109160 1 Rel Ministro JOS DELGADO 1105 S1 PRIMEIRA SE O julgado em 22 06 2005 publicado no DJ 08 08 2005 p 177 194 defesa de direito difuso torna despicienda a a o coletiva em defesa de direitos individuais homog neos em raz o da extens o in utilibus da coisa julgada coletiva Verifica se portanto uma rela o de preliminaridade que gera conex o a importar reuni o dos processos para persecu o concomitante J que o procedimento irrelevante para a configura o da litispend ncia levando em conta que a jurisdi o dos direitos coletivos at pica ainda que perfeitamente vi vel que uma a o civil p blica trate do mesmo assunto com mesmo objeto inclusive que uma a o popular nada obstante ambas tenham procedimentos diferentes haveria litispend ncia se ajuizadas ao mesmo tempo Contudo esta litispend ncia n o poderia determinar a extin o do segundo processo AP pois deste modo estaria vedando a iniciativa do cidad o
42. a associada a uma pol tica de cr dito p blico a juros baixos logra se tornar a especula o contraproducente dessa forma a figura do capitalista que vive de rendas tenderia a desaparecer Assim o Estado funcionaria como um fator antic clico nesse processo Com a perda da efic cia do capital este deve ser aplicado ou na produ o ou no consumo essas pol ticas tribut rias e de cr dito passam a regular o n vel adequado obten o do pleno emprego Todavia uma pol tica de investimentos p blicos diretos tamb m muito importante para absor o do excesso de m o de obra e a garantia da continuidade da demanda mesmo em situa es de crise econ mica Pol ticas sociais asseguram um poder aquisitivo relativamente independente das conjunturas do setor privado Pierre Rosanvallon assegura que as elabora es te ricas keynesianas serviram para demonstrar no plano te rico a compatibilidade e mesmo a mutua implicabilidade existente entre desenvolvimento e crescimento do mercado e do Estado efic cia econ mica e social Keynes acredita ao contr rio dos socialistas que a luta de classes n o leva necessariamente supress o de uma delas com a vit ria da outra mas que poss vel encontrar um ponto de equil brio pelo estimulo e refor o da interdepend ncia do capital e do trabalho eliminando se as formas de exist ncia aut noma do capital como o especulador No entanto apesar de teoricamente coerentes
43. a proposta elidindo a possibilidade decis es conflitantes no mbito das inst ncias ordin rias e no mbito do Supremo Tribunal Federal com s rios preju zos para a coer ncia do sistema e para a seguran a jur dica Em an lise terminativa Gilmar Mendes chega a admitir que n o se pode negar que a abrang ncia emprestada e que se h emprestar decis o proferida em a o civil p blica 2 omnes A segunda celeuma diz respeito ao fato de que o Senado Federal n o obrigado a suspender a executoriedade da lei assim que recebe a comunica o da decis o definitiva proferida pela via incidental em raz o de que os Poderes Judici rio e Legislativo s o independentes A decis o do STF n o vincula o Senado que age com absoluta discricionariedade podendo optar pela suspens o imediata ao aguardar por outras decis es proferidas num mesmo sentido H que se ressaltar que ambas dificuldades j foram solucionadas pela jurisprud ncia constitucional p tria 616 MENDES Gilmar Ferreira A o civil p blica e controle de constitucionalidade In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por dis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 202 293 permite que com uma simples decis o de car ter prejudicial se retire qualquer efeito til da lei o que acaba por se constituir indiretamente numa absor o de fun es que a Constitui o quis deferir ao Supremo Tribunal Fe
44. a publica o de edital no rg o oficial ampla divulga o pelos meios de comunica o social semelhante ao fair notice dos sistema das class actions permite a interven o daqueles que desejam ingressar no processo como litisconsorte e assim sofrer os efeitos da coisa julgada pro et contra 196 indiv duo autor de eventuais preju zos advindos da senten a coletiva caso seja devidamente comprovado que ele foi comunicado do ajuizamento da demanda coletiva e optou por ser exclu do dos efeitos da decis o coletiva rigth to opto ut Em havendo ajuizamento coletivo posterior os autores das a es individuais dever o requerer suspens o das respectivas a es no prazo de trinta dias a contar da ci ncia nos autos da exist ncia da demanda coletiva sob pena de tamb m serem alijados dos efeitos da senten a coletiva art 104 caput segunda parte 3 19 3 Contin ncia entre a o coletiva e a o individual Seria plaus vel considerar o pedido da demanda coletiva mais amplo do que o da demanda individual e assim admitir a exist ncia a possibiliade de contin ncia entre essas a es Para Ricardo de Barros Leonel n o poss vel falar em contin ncia porque al m da diversidade da parte ativa as causas de pedir dessas a es dificilmente seriam id nticas e os pedidos sempre distintos A quest o n o reside na heterogeneidade quantitativa como as apar ncias sugerem mas sim qualitativa a inviabilizar por absolut
45. artigo 246 do C digo de Processo Civil Como se observa n o h que se falar em legitima o privativa do Minist rio P blico e sim de legitima o concorrente e disjuntiva Quando houver um legitimado seja ordin rio ou extraordin rio que mesmo n o apresentando um interesse processual concreto o ser da mesma forma na a o civil p blica na qual h v rios co legitimados Corroborando essa afirma o o artigo 129 1 da Carta Magna observa que a legitima o do Minist rio P blico para as a es civis n o impede a de terceiros nas mesmas hip teses segundo o disposto nesta Constitui o e na lei Como os interesses difusos n o s o interesses p blicos no sentido tradicional da 2 cs ao palavra mas antes interesses privados de dimens o coletiva O interesse p blico n o especificamente o objeto tutelado na Lei da A o Civil P blica e sim o interesse metaindividual atinente a sujeitos indefinidos como ocorre nas chamadas rela es consumeristas ou ainda na tutela ao meio ambiente e ao patrim nio cultural do Pa s O que torna vi vel o exame judicial de um interesse metaindividual a quest o de que nesse re ne se um valor socialmente acentuado seja atinente a uma quota da comunidade ou ainda totalidade da sociedade Assim verifica se que o que qualifica o interesse p blico como tal n o o fato de que um interesse metaindividual ajuste se perfeitamente com o me
46. as diretrizes constitucionais A primeira fun o objetiva garantir que quest es eminentemente formais n o obscure am a finalidade do processo flexibilizando as condi es de admissibilidade processual para enfrentar o m rito do processo coletivo e legitimar sua fun o social N o mais se admite que o Poder Judici rio permane a atrelado a quest es formais muitas das quais retiradas de uma filosofia individualista j superada e incompat vel com o paradigma de Estado propugnado pela Constitui o de 1988 deixando de enfrentar o m rito por exemplo de uma a o coletiva cuja causa de pedir se fundamenta em improbidade n i 382 administrativa ou em dano ao meio ambiente 3 15 8 Princ pio da ampla divulga o da demanda coletiva e da informa o aos rg os competentes Tocante a ampla divulga o trata se de um valor que tamb m encontra deriva o no fair notice do direito norte americano e tem especial cond o de viabilizar a faculdade por uma tutela coletiva em lugar da individual ampliando dessa maneira o alcance da coisa julgada e at permitindo a alternativa de suspens o do processo individual art 104 CDC com o Rea OLIVEIRA Carlos Alberto lvaro de O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo Revista de Processo RT n 137 p 7 31 agosto 2006 382 ASSAGRA DE ALMEIDA Greg rio Direito processual coletivo brasileiro S o Paulo Saraiva 2003 p 572 179 fi
47. blica dessa forma respondem objetiva e solidariamente por eventuais danos causados 54 GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 17 ed S o Paulo Saraiva 2003 v 1 p 146 No mesmo senso MEIRELLES Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 26 ed S o Paulo Malheiros 2001 p 433 268 Bastante esclarecedora a defini o de dis Milar gt observando que n o obstante o Poder P blico n o seja respons vel diretamente pela pr tica da les o pois praticado por interven o de um de seus agentes ser ele pelo menos de forma solid ria responsabilizado pelo fato de ter se omitido na obriga o de fiscalizar e evitar que tais les es ocorram Pelo fato de ter a Constitui o Federal atribu do ao Poder P blico a obriga o de defender e amparar o meio ambiente este poder continuamente ser parte passiva de quaisquer lit gio objetivando recupera o do meio ambiente podendo todavia neste caso intentar a o regressiva em face do ocasionador do dano atitude que tamb m poder ser tomada contra o agente que culposamente ocasionou o dano ambiental Uma vez que na a o civil p blica se discuta responsabilidade objetiva do r u vedada a utiliza o da denuncia o da lide e do chamamento ao processo No entanto afirma Jos Manoel de Arruda Alvim et al que h a ressalva da aceita o de a o e processo aut nomos de regresso ou a possibilidade de prosseguir
48. conhecimento cogni o plena e exauriente visando a elimina o da incerteza entendendo se que aqui estas se subdividem em a es declarat rias condenat rias constitutivas e mandamentais de execu o cogni o jurissatisfativa voltada realiza o do direito reconhecido no t tulo e cautelares cogni o sum ria e parcial tendente outorga de seguran a a pessoas coisas situa es e at ao pr prio processo ante um hist rico de dano temido mais indicado levar em considera o o tipo de provimento jurisdicional para o qual a a o est apta Dessa forma a maneira como se denominou uma a o tomando se como ponto de partida o anseio material nela adjudicado de modo algum determina ou desvirtua seu teor tendo em vista que este resta de ndole processual N o se pode olvidar que conforme reconhecido no artigo 1 da Lei Federal n 7 347 85 os interesses por ela tutelados tamb m podem ser protegidos pela a o popular Lei Federal n 4 717 65 muito embora esta permiss o deva ser interpretada com certa cautela tendo em vista que de maneira especifica o objeto da a o civil p blica compreende o meio ambiente os consumidores e o patrim nio cultural lato sensu e natural Ademais por imperativo do que est previsto no art 110 do C digo de Defesa do Consumidor acabou se reinserindo no seio dessa a o a tutela a qualquer outro interesse difuso ou c
49. das nas leis supremas em virtude do princ pio de que um direito garantido contra um poder se deve igualmente reputar garantido contra os outros como comprovam os casos de direito de resist ncia A diferencia o das fun es de governo n o serve apenas separa o porque ent o surgiria uma variedade de atividades estatais isoladas sem conex o alguma sem que tenham o fim de produzir equil brio A id ia de equil brio domina o pensamento europeu desde o s culo XVI Importa saber ent o que j n o mais se trata daquela id ia de equil brio independ ncia apregoada por Montesquieu ali s reduzida a mero ornamento ret rico no complexo direito dogm tico de hoje O valor cient fico de tal triparti o como se observa muito duvidoso e consegiientemente alvo de muitas cr ticas A t tulo de ilustra o basta observar que as fun es administrativa e jurisdicional t m no fundo a mesma ess ncia que a aplica o da lei a casos particulares A distin o entre ambas pode estar no modo no acidental portanto j que substancialmente n o existe N o demais lembrar que o pr prio Montesquieu abria comunidade social em partilhar as mesmas leis e se submeter ao julgamento e execu o dessas normas em igualdade de condi es consoante a decis o de sua maioria Por isso lembra Locke Por este meio cada pessoa considerada individualmente igual s outras mesmo s mais humildes ficou sujeita a
50. em algumas situa es poss vel invocar a raz o sa de enquanto direito de defesa justificando assim a necessidade de uma a o negativa do Estado em defesa da integridade f sica do cidad o O C digo de Defesa do Consumidor inseriu grande avan o ao garantir que esses direitos individuais ascendessem ao status de coletivo em sentido amplo e pudessem ser defendidos coletivamente em ju zo Como prenunciado s o individuais homog neos aqueles direitos ocasionalmente coletivos entretanto que em raz o da divisibilidade do direito titularizado se vislumbra a possibilidade de possam ser buscados por interm dio de demandas coletivas e o saldo da a o beneficiar exclusivamente o indiv duo N o se pode negar a magnitude dos interesses individuais homog neos dotados de caracter sticas distintas dos interesses coletivos n o se cogitando serem subesp cies desses ltimos como j pretendeu o STF O fato de a LACP ser de natureza essencialmente processual n o revela qualquer incompatibilidade com nenhuma das normas inseridas no T tulo III do CDC tampouco os direitos sociais fundamentais At pelo contr rio como demonstrado tais interesses embora pertinentes a pessoas naturais se visualizados em seu conjunto em forma coletiva e impessoal transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo impondo se a prote o por via de tutela coletiva
51. m se sujeitam a fazer parte do p lo passivo nas a es civis p blicas Dessa forma intelig vel que diante de tais ocorr ncias coadjuvado em segundo lugar pelas associa es destinadas defesa dos interesses metaindividuais o Minist rio P blico avoque para si a maior parte das a es nesse mbito Em compara o com os outros co legitimados ativos observam se em decorr ncia de uma interpreta o isolada e limitativa do previsto no inciso IX segunda parte do artigo 129 da CF no campo dos interesses individuais homog neos oposi es ao desempenho do Minist rio P blico no que se refere defesa do er rio Rodolfo de Camargo Mancuso informa que Mauro Cappelletti e Bryant Garth examinaram os tipos de legitima o que existem para a persegui o de interesses difusos fragmentados e coletivos obtendo quatro padr es que foram resumidos por Alu zio Gon alves de Castro Mendes da seguinte forma promo o judicial dos interesses coletivos estaria sob a incumb ncia de rg os governamentais como o Minist rio P blico e as ag ncias governamentais de particulares indicados pelo poder p blico Relator Action ou parentes patriae de organiza es e associa es n o governamentais como as entidades de defesa do meio ambiente ou dos direitos dos consumidores e de indiv duos como partes representativas tal qual o modelo cl ssico das class actions norte americanas Castro Mendes ainda enumera
52. mas n o em rela o sua normatividade imperatividade Andr Ramos Tavares Fronteiras da hermen utica constitucional p 88 170 cient fica a qual ele tamb m denomina de principiol gica destacando que a particularidade de princ pios a base da independ ncia A classifica o dos princ pios peculiares ao processo coletivo tem o especial cond o de destacar as linhas gerais e pol ticas de aplica o e interpreta o dos institutos que lhes s o pr prios Varia a posi o doutrin ria sobre quantos e quais sejam os princ pios espec ficos do processo coletivo Contudo bastante atual e precisa a proposta de Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr mostra se adequada ao presente trabalho 3 15 1 O princ pio de acesso justi a Consoante o artigo 5 inciso XXXV da Constitui o de 1988 a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito Na feliz express o de Kazuo Watanabe o acesso justi a implica no acesso ordem jur dica justa j Como informado alhures vem de Mauro Cappelletti compreens o de que o acesso justi a decorre de tr s ondas renovat rias a a assist ncia judici ria em especial ao hipossuficiente b a tutela aos interesses difusos permitindo que os grandes conflitos de massa sejam submetidos ao Judici rio c o modo de ser do processo cuja t cnica deve produzir justi a social O significado e o alcance desse postu
53. mico Jos Eduardo Faria com n o raro brilhantismo aborda esse tema destacando que as institui es de direito em face da globaliza o econ mica n o mais se resumem ao direito positivo dos Estados nacionais O mecanismo de poder agora expresso quase que inteiramente pelas rela es comerciais Nos aspecto interno o consumidor o maior patrim nio que um pa s pode ter de modo que o mercado onde incide a soberania nacional o bem incontestavelmente maior de uma na o Contudo o seu marcado interno na basta para sobreviver a uma economia global de mercados Assim cambiar inevit vel Jos Eduardo Faria chega a falar em direito de trocas A integra o d se pelos costumes regras e padr es normativos Nisso reside a id ia assente acerca de Lex Mercatoria a qual consiste num conjunto de regras e princ pios reconhecidos pela comunidade empresarial as quais propugnam a menor interfer ncia poss vel do Estado na o Atualmente j se sabe que o direito empresarial n o se adstringe apenas ao circuito comercial fato facilmente observ vel na avoca o do tema antes regulado no C digo Comercial para o C digo Civil brasileiro de 2002 Conclui o autor dito de outro modo a forma jur dica deste espa o um direito sist mico no sentido de economia mundo ou do sistema mundo formado tanto pelas conven es e tratados internacionais quanto principalmente pelas redes de acordos informais firmados por insti
54. ncia del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Pol ticos y constitucionales Bolet n Oficial del Estado 1997 VERDU Pablo Lucas O sentimento constitucional Aproxima o ao estudo do sentir constitucional como modo de integra o pol tica Tradu o e Pref cio de Agassiz Almeida Filho Rio de Janeiro Forense 2004 VIEIRA Oscar Vilhena Direitos fundamentais uma leitura da jurisprud ncia do STF Colabora o de Fl via Scabin S o Paulo Malheiros 2006 VIGLIAR Jos Marcelo Tutela jurisdicional coletiva n 2 6 12 p 182 A lei n 9 494 de 10 de setembro de 1997 e a nova disciplina da coisa julgada nas a es coletivas inconstitucionalidade S o Paulo Atlas 1998 VILANOVA Lourival Norma Jur dica Proposi o Jur dica significa o semi tica In Revista de Direito P blico S o Paulo Revista dos Tribunais 1982 ano XV jan mar 1982 n 61 As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo S o Paulo Max Limonad 1997 L gica jur dica S o Paulo Bushatsky 1976 WALDRON Jeremy A dignidade da legisla o Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 2003 WARAT Luis Alberto O direito e sua linguagem 2 vers o 2 edi o aumentada Com a colabora o de Leonel Severo Rocha Porto Alegre SAFe 1995 WATANABE Kazuo Demandas coletivas e problemas emergentes da pr xis forense Revista de processo S o Paulo
55. o doam liberdade sem esperar algo mais compensador em troca ou seja mais liberdade E toda troca de fato n o deixa de ser um contrato que quando descumprido revolve s condi es da permuta Nesse sentido poss vel exigir do Estado que resolva ou devolva lhe a liberdade tomada a pretexto da reciprocidade e da atributividade que negadas t m o cond o de tornar indevido o monop lio do Estado Isto algo que se processa invariavelmente de maneira inconsciente movido apenas pelo sentimento de justi a fator permanente de corre o Enfim troca transfer ncia m tua e simult nea de coisas entre seus respectivos donos Nesse sentido sendo a liberdade pr pria de cada pessoa est se diante da maior de todas as propriedades donde se origina todos os direitos e garantias do homem contempor neo a liberdade de construir a pr pria felicidade o que sobreleva em significado e complexidade o pacto social A conven o social produto da necessidade de agrega o entre os homens para a forma o de uma for a comum que acastele adequadamente os interesses individuais de cada um contudo sem que isso insinue a elimina o da liberdade ou a sujei o vontade alheia Nesses termos a organiza o do Estado representa um estado de igualdade j que para a forma o da for a coercitiva dessa conven o todos entregam suas liberdades em m dulo Contudo a solidariedade a qual ao mesmo tempo em que motiva tamb m
56. o adequada Com brilhantismo Marcelo Abelha enumera os seguintes aspectos relevantes das class actions norte americanas que tamb m importam procedibilidade da a o civil p blica representa o adequada publicidade certifica o e execu o A adequada representa o al nea A4 Federal Rule 23 um requisito importante sobretudo em raz o dos efeitos transcendentes da coisa julgada Suscita se o desrespeito ao sagrado devido processo legal ampla defesa e contradit rio para aquelas pessoas que n o participaram do processo coletivo que foi dirigido e impulsionado por um representante Por esse motivo bem observa o autor que muito importante que o representante seja aceito 341 pelas pessoas que representa 3 13 6 Publicidade Natural que este requisito esteja intimamente ligado ao da representa o adequada porque para que as pessoas aceitem a representa o preciso que antes sejam informadas para 39 Antonio Gidi op cit p 33 340 Antonio Gidi destaca que uma a o coletiva somente poder ser conduzida se estiverem presentes todos os requisitos a seguir elencados 1 o grupo deve ser t o numeroso que o litiscons rcio seja impratic vel 2 quest es de fato ou de direito comuns a todos os membros da classe 3 representa o adequada op cit p 67 ABELHA Marcelo A o civil p blica e meio ambiente 2 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2004 p 27 28 165 que av
57. o qual estabelece de forma expressa percentuais anuais m nimos para a manuten o e desenvolvimento do ensino nunca menos de 18 para Uni o e 25 para Estados Distrito Federal e Munic pios Como se verifica o 3 do artigo 198 limita se a prever que Lei Complementar regular a respeito dos percentuais m nimos a serem destinados sa de deixando ainda como prerrogativa dos representantes eleitos a possibilidade de reavali la pelo menos a cada cinco anos Menos mal se estabelecesse o texto a cada cinco anos mas n o pelo 21 Jos Afonso da Silva op cit p 278 20 KRELL Andreas Joachim Controle judicial dos servi os p blicos b sicos na base dos direitos fundamentais sociais In A Constitui o concretizada construindo pontes entre o p blico e o privado Jos Luis Bolzan de Morais et al Coordenado por Ingo Wolfgang Sarlet Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 33 107 menos a cada Isso implica que poss vel alterar os percentuais quantas vezes entenderem Ea mois p 221 necess rio n o podendo apenas excederem o per odo expresso Tal faculdade como se v consubstancia se num fator de inseguran a uma vez que deixa o direito sa de ainda mais desamparado considerando que a tend ncia sobretudo em tempos de crises setorizadas nas esferas estadual e municipal de quando menos negar a efici ncia na presta o desses servi os 2 13 5 Di
58. o quanto de efic cia cada direito fundamental a presta es poder desencadear depender sempre de sua forma de positiva o no texto constitucional e das peculiaridades de seu objeto bem como da an lise em concreto N o demais lembrar que o objeto do direito sa de em muitos caso pode ser a pr pria vida humana Assim o ju zo de oportunidade e avalia o do programa incumbem ao Poder i par a E 238 Legislativo no exerc cio de sua fun o legiferante e como salientado por Ferraz Jr a 236 JJ Gomes Canotilho citado por Luiz Fux ibid precedente do STJ 237 Luiz Fux ibid precedente do STJ 238 FERRAZ JR T rcio Sampaio Interpreta o e estudos da Constitui o de 1988 S o Paulo Atlas 1990 p 19 116 efic cia t cnica neste caso limitada E a efic cia social depende da pr pria evolu o das situa es de fato Da resulta uma aplicabilidade dependente Ap s a revolu o industrial s c XIX e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais em v rios pa ses os Direitos de segunda dimens o aparecem nos textos das constitui es s c XX com a constitui o do M xico 1917 da Rep blica Alem de Weimar 1919 e tamb m do Brasil 1934 passando por um ciclo de baixa normatividade e efic cia comprometida A Constitui o de 1988 no cap tulo II do t tulo II trata especificamente dos direitos sociais O artigo 6 inclui a sa de como um direito social com a seguinte
59. o que iria de encontro pr pria Constitui o Federal art 5 LXXIIN podendo no m ximo ocorrer a reuni o dos feitos ou na impossibilidade a suspens o do processo nos termos do artigo 265 Iv CPC 3 19 2 A o coletiva e litispend ncia entre lit gios individuais O artigo 104 do CDC determina que n o h litispend ncia entre a es individuais e coletivas As a es coletivas previstas no incisos I e II do par grafo nico do artigo 81 n o induzem litispend ncia para as a es individuais mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior n o beneficiar o os autores das a es individuais se n o for requerida sua suspens o no prazo de trinta dias a contar da ci ncia nos autos do ajuizamento da a o coletiva N o poderia ser diferente j que n o se trata do mesmo direito posto em causa Em demandas coletivas se persegue direito coletivo em sentido amplo com seus titulares definidos no CDC enfim um direito subjetivo coletivo Por seu turno nas demandas individuais se busca a concretiza o de um direito individual ou seja visa obten o de satisfa o de um interesse pessoal de modo que n o se verificando portanto a presen a do interesse p blico tamb m se exclui qualquer possibilidade de aplica o da via coletiva para esses casos Surge entretanto alguma discord ncia na doutrina derredor do a
60. percep o falsa ou ter sido influenciada pelo subjetivismo e apresentar uma vis o de mundo particularizada e projetada pelo conhecimento e ju zo de valores do pr prio do tradutor Essa forma de an lise de uma nova vis o de conhecimento designado pelo autor como O calcanhar de Aquiles do conhecimento E vai al m quando possibilita ao leitor um desenvolvimento anal tico dessa quest o apresentando as pluralidades de erros poss veis do mental tais como a imagina o o egocentrismo e os pecados da mem ria que s o peculiares em toda mente humana Estes s o fatores que podem racionalizar uma verdade aparente e distante da raz o propriamente dita Lembrando os mitos ele argumenta que O ocidente europeu acreditou durante muito tempo ser propriet rio da racionalidade O que indica que a racionalidade discut vel e que a raz o negoci vel E o que deixa crer o autor e confirma ainda a racionalidade corre o risco constante caso n o mantenha vigilante a autocr tica quanto a cair na ilus o J rgen Habermas A crise de legitima o no capitalismo tardio 1999 p 12 8 Edgar Morin op cit p 24 59 racionalizadora Isso significa que a verdadeira racionalidade n o apenas te rica apenas 5581 criticam mas tamb m autocr tica Al m dessa quest o temos uma educa o recheada de paradigmas que subordina o indiv duo pelos seus modelos mentais para manter a soberania da
61. pios s o normas que se distinguem das demais chamadas regras em raz o de tr s caracter sticas essenciais a 48 VILA Humberto Teoria dos princ pios Da defini o amplia o dos princ pios jur dicos 5 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2006 p 91 e seguintes 38 LEITE George e Glauco Salom o A abertura da Constitui o em face dos princ pios constitucionais In Dos princ pios constitucionais S o Paulo Malheiros 2003 p 140 30 HERCULANO DUARTE Bento Princ pios de direito do trabalho In Manual de direito do trabalho Estudo em homenagem ao Prof C ssio Mesquita Barros Coordenador Bento Herculano Duarte S o Paulo LTr 1998 p 63 Em igual sentido destaca Andr Ramos Tavares em an lise ao ponto Direitos fundamentais como princ pios que Os direitos fundamentais contam com dupla natureza representada na sua fun o de direitos subjetivos e na de pautas objetivas da ordem constitucional Andr Ramos Tavares Fronteiras da hermen utica constitucional p 105 31 TAVARES Andr Ramos Elementos para uma teoria geral dos princ pios na perspectiva constitucional In Dos princ pios constitucionais Coordenado por George Salom o Leite S o Paulo Malheiros 2003 p 44 45 169 supremacia normativa a n o delimita o formal e substancial do seu mbito de incid ncia e a perman ncia em vigor nas hip teses de conflito normativo Por sua vez Marcelo
62. que A a o civil poder ter por objeto a condena o em dinheiro ou o cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer Verifica se que para ser eficaz o implemento do julgado somente poder realizar se por meio da execu o espec fica de modo a que se obtenha o restabelecimento do bem ou do interesse lesado ao seu estado de origem levando se em considera o o desiderato perseguido na a o civil p blica a partir de seu pre mbulo qual seja a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente aos consumidores e ao patrim nio cultural e natural do Pa s assim como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo Todavia muitas vezes tal provid ncia n o se mostra admiss vel H que se destacar que no caso acima citado a sa da para a resolu o de tal quest o de interesses e direitos que podemos denominar de dessubstantivados se dar atrav s da adequada substitui o monet ria em situa es onde o peculiar ressarcimento seja impratic vel de tal forma que conforme o referido no artigo 13 da Lei 7 347 85 ser revertido para o fundo Isto porque estes bens e interesses difusos flora fauna recursos h dricos n o admitem conforme ocorre nas lides intersubjetivas a afeta o do fruto da condena o a um prejudicado em particular A lei instrumentou o magistrado da possibilidade de fixar astreintes e isto independentemente de requerimento do autor isso porque da leitura do art 11 da lei em
63. quem compete regulamentar em sede infraconstitucional as promessas sociais desse Estado Este constitucionalista em refer ncia com agudez contumaz denuncia a fraqueza e a timidez dessa primeira modalidade de Estado social conservador comprometido com a supera o da crise do capital e n o com a justi a social com a prote o ao lucro e s reflexamente classe prolet ria limitada a colher os benef cios indiretos nos direitos trabalhistas e nas pol ticas p blicas de redistribui o Em termos finais o Estado Provid ncia ou Estado social conservador sequer logrou superar a crise do capitalismo tampouco garantir sustentabilidade s institui es democr ticas nem evitar a emerg ncia de regimes totalit rios que se aproveitaram justamente de sua fragilidade para desmont las mas pelo contr rio acarretou a perda da juridicidade das Constitui es tornadas pela natureza program tica de suas disposi es mais um documento pol tico uma carta de inten es do que um diploma jur dico No entanto a partir das teoriza es de Keynes o movimento no sentido de criar uma correspond ncia entre os imperativos de crescimento econ mico e as exig ncias n o menos urgentes de igualdade e justi a social n o apenas atrav s da garantia formal da concorr ncia via mercado mas no mbito de um Estado distribuidor econ mica e socialmente atuante ganhou novo influxo na d cada de 1930 Leonardo Valles Bento ainda destaca
64. quest o fica evidente que a inten o do legislador a de obter sempre que poss vel a repara o do ato praticado e nesse caso de acordo com o aspecto do artigo 287 do CPC com reda o da Lei 10 444 2002 o objeto da a o ter ndole exclusivamente cominat ria Frente Lei 7 347 85 de se colimar a opini o de Hely Lopes Meirelles quando diz que a imposi o judicial de fazer ou n o fazer mais racional que a condena o pecuni ria porque na maioria dos casos o interesse p blico mais o de obstar agress o ao meio ambiente ou obter a repara o direta e em esp cie do dano do que receber qualquer quantia em dinheiro para a sua recomposi o mesmo porque quase sempre a consuma o da les o ambiental irrepar vel como ocorre no desmatamento de uma floresta natural na destrui o de um bem hist rico art stico ou paisag stico assim como no envenenamento de um manancial com a mortandade da fauna aqu tica O artigo 3 I da Lei 6 938 81 traz a defini o de meio ambiente em sua formula o naturalista como sendo O conjunto de condi es leis influ ncias e intera es de ordem 40 MEIRELES Hely Lopes Mandado de seguran a a o popular a o civil p blica mandado de injun o habeas data a o direta de inconstitucionalidade a o declarat ria de constitucionalidade e argui a de descumprimento de preceito fundamental 23 ed atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreir
65. rgen Habermas no contexto de uma esfera p blica despolitizada o sistema como tal dificilmente questionado de sorte que os requisitos de legitima o s o residuais em primeiro lugar o privatismo c vico o incentivo abstin ncia pol tica de modo que a vida n o econ mica seja canalizada para o lazer e consumo preferencialmente pol tica em segundo lugar as teorias do elitismo democr tico como a de Joseph Schumpeter e de Max Weber ou as teorias sist micas tecnocr ticas cuja refer ncia Parsons e Luhmann que justificam a ger ncia silenciosa do Estado onde o papel da popula o aclamativo ou no m ximo reativo mas jamais ou raramente participativo O Estado de Bem estar um administrador da legitimidade desenvolve se como um gerente de uma crise em permanente estado de lat ncia Dessa forma Habermas sustenta que no capitalismo avan ado aquele do Estado de Bem estar as sucessivas crises econ micas cuja tend ncia encontra se inscrita em sua din mica imanente deslocaram se parcialmente para o plano pol tico ou na forma de crises de legitima o ou na forma de crise de racionalidade administrativa ou para o plano sociocultural na forma de crise de motiva o Em primeiro lugar Habermas afirma que as motiva es socioculturais funcionais para o capitalismo avan ado s o em primeiro lugar o privatismo civil entendido como a despolitiza o geral da exist ncia em nome de preocupa es com a ca
66. rias a exemplo da teoria dos princ pios da interpreta o segundo a Constitui o s o sinais dos novos tempos BARBOSA Samuel Rodrigues O STF como guardi o da hist ria jurisprudencial da Constitui o In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 477 495 94 concep o de justi a pol tica espelhar valores que sob condi es razoavelmente favor veis que tornam a democracia vi vel normalmente t m mais alcance sobre quaisquer outros valores que igualmente colidem com eles 9 A autora aclara que o consenso sobreposto defendido por Jonh Raws n o ut pico A Constitui o satisfaz certos princ pios liberais de justi a pol tica Como um consenso constitucional esses princ pios s o aceitos simplesmente como princ pios e n o enraizados nas id ias da sociedade e da pessoa em conformidade com uma concep o p blica compartilhada Nesse sentido Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto sob o ponto Legitima o do poder decis rio as finalidades p blicas do Estado destaca duas dimens es delimitativas e caracterizadoras do Estado Moderno enquanto monopolizador do poder decis rio indivis vel e absoluto soberano delimita o a priori ditada pela circunscri o da esfera p blica e outra pela prote o preserva o int
67. sa de legitimando ora o pr prio indiv duo ora associa es ud o Eno cai ia 270 ou institui es que representam o interesse da coletividade H que se distinguir os lit gios essencialmente coletivos dos acidentalmente coletivos A a o individual mostra se inapropriada do ponto de vista econ mico para se 2770 SCHWARTZ Andr Doederlein Germano Direito sa de efetiva o em uma perspectiva sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 57 Disserta o de mestrado oriunda do Programa de P s Gradua o em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul 130 pretender uma tutela jurisdicional adequada bem como o autor individual v se intimidado diante da grandeza da parte contr ria em contraposi o sua pretens o diminuta Nesse sentido que a tutela dos lit gios individuais muitas vezes faz se mais satisfat ria se exercida coletivamente Recomenda se a tutela jurisdicional coletiva Em raz o do dano em s rie esses lit gios de modo acidental adquirem o car ter coletivo Como se observa a demanda foi e continua sendo por isonomia real e n o apenas formal capaz de ombrear fortes e fracos possibilitando aos segundos condi es de obten o de seus direitos Assim para restaurar o equil brio perdido uma nova tend ncia come ou a se desenhar em fins do s culo passado no sentido de ampliar o mbito dos direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas direitos coletivos d
68. sustenta Nesse processo de ajuste o autor revela que o fosso cada vez maior entre o sistema jur dico e os interesses conflitantes numa sociedade em transforma o exponenciado pelas hist ricas dificuldades do Judici rio para se adaptar aos novos tempos conduziu tanto a uma descomunal desconfian a tanto na objetividade das leis como crit rio de justi a quanto na sua efetividade enquanto instrumento de regula o da vida s cio econ mica Da conseqiiente banaliza o da lei sobressai a imagem de um pa s culturalmente dado viola o das regras como express o da fal ncia das institui es jur dico judiciais Tal moldura f tica colocou o Judici rio frente ao seguinte dilema ao aplicar normas abstratas e gerais aos casos concretos os ju zos n o podem contrariar o esp rito e sentido de um sistema legal ineficaz no entanto por carecerem de liberdade criativa e de flexibilidade interpretativa tamb m n o disp em de condi es institucionais para modernizar c digos esclerosados motivo pelo qual v em muitas vezes suas decis es descumpridas fato que alimenta a sensa o de anomia aus ncia de leis perante parcelas significativas da sociedade 8 Um novo papel se apresenta ao Direito e ao Judici rio na medida em que emerge o uso do direito como instrumento de dire o e promo o social objetivando a consecu o de um equil brio material entre os diversos setores grupos e classes sociais a id ia de
69. telet e velyne Pisier Kouchner op cit p 143 47 Leonardo Valles Bento esclarece que humanismo pluralismo e reformismo s o valores elementares desse Estado e que se prop e a levar a cabo as promessas inscritas no estatuto da modernidade e o Welfare State resulta da din mica desses princ pios num dado per odo pois que o liberalismo econ mico pela sua insufici ncia obrigado a renunciar fantasia do laissez faire ao mesmo tempo que o socialismo num movimento de converg ncia renuncia profecia revolucion ria Tudo se passa dentro da normalidade das institui es do respeito s regras do sistema pol tico o Estado pode ser transformado sem rupturas sem solu o de continuidade progresso sim por m com ordem O intervencionismo estatal para o desenvolvimento econ mico e a mudan a social faz se com o c lculo estat stico e o planejamento consequente e respons vel das pol ticas p blicas Assim esse paradigma de Estado espelha fundamentalmente a tentativa de fazer coexistir e mesmo conciliar de modo que se tornem no es reciprocamente implicadas o fortalecimento da atua o e da efici ncia estatal e a emancipa o da sociedade civil Sendo destarte a sociedade reconhecida na sua pluralidade impele o Estado concretiza o dos direitos sociais com suped neo no imperativo da igualdade de acesso s pol ticas p blicas e da cidadania como condi o de sua legitimidade Noutro sentido
70. ter n o jur dico e meramente pol tico com a finalidade de criar um bloqueio para sua efetiva o Obedecendo aos par metros racionais eleitos a sa de faz cogente a garantia de integridade f sica devendo todo indiv duo humano estar salvo de situa es que a coloquem em risco sob pena de responsabiliza o pelo dano sofrido Nesse sentido tem sido as decis es da Suprema Corte Constitucional brasileira STF AgRg no RE 271 286 8 RS Caso do coquetel do HIV Direito sa de e direito vida vs escassez de recursos 2 Turma agravante munic pio de Porto Alegre agravada C ndida Silveira Sairbert agravada Dina Rosa Vieira advs Eduardo von Muller Lu s Maximiliano Leal Telesca Mota e outros j 24 N o olvidar que aqui cuidamos do direito social sa de direito social prestacional ou direito prestacional em sentido estrito diferentemente das regras consistentes em direitos a presta es normativas estatais ou direitos prote o e participa o na organiza o e procedimento direitos presta es em sentido amplo 28 GUERRA FILHO Willis Santiago Introdu o ao Direito Processual Constitucional Porto Alegre S ntese 1999 p 34 e seguintes 111 12 9 2000 rel Min Celso de Mello Ementa Paciente com HIV AIDS Pessoa destitu da de recursos financeiros Direito vida e sa de Fornecimento gratuito de medicamentos Dever constitucional do Poder P
71. via NERY JUNIOR Nelson Princ pios do processo civil na Constitui o Federal Cole o estudos de direito de processo Enrico T lio Liebman v 21 8 ed rev e atual com as novas s mulas do STF e com an lise sobre a relativiza o da coisa julgada S o Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 52 53 86 O disciplinamento da coisa julgada no processo coletivo de extens o do provimento em car ter beneficio para os individualmente lesados Alcan am em algum beneficio com o julgado ou quando menos por ele n o s o prejudicados exce o feita quelas hip teses citadas nos interesses individuais homog neos Ter o de que passar pela fase de liquida o e execu o mas ineg vel a vantagem nos interesses difusos e coletivos Para os direitos coletivos o comando da decis o ser ben fico se procedente a demanda e n o prejudicar se improcedente por insufici ncia probat ria coisa julgada normal havendo risco a eventuais direitos difusos e 301 Atualmente poss vel verificar provimentos condenat rios declarat rios constitutivos mandamentais executivos antecipat rios assecurat rios inibit rios cautelares dentre outros nas a es civis publicas possibilitando toda e qualquer esp cie de provimento judicial em demandas coletivas incluindo v rias reas do campo democr tico das liberdades e igualdades crescentes Como se observa a a o civil publica semelhantemente a o popular serve para cont
72. 2 ed Trad Luiz Henrique Lopes dos Santos S o Paulo Editora da Universidade de S o Paulo 1999 passim Assim a id ia de exist ncia de proposi es elementares n o arbitr ria ao contr rio decorre diretamente de suas preocupa es acerca da rela o entre o pensamento e a linguagem de um lado e a realidade de outro Sua teoria baseia se na id ia de que a realidade afigurada pela linguagem e nesse caso seria necess rio admitir se a exist ncia de proposi es cujo sentido evidencie se imediatamente Entretanto n o se deve inferir da que tais proposi es apresentem uma verdade auto evidente Assim das proposi es elementares dependeriam todas as outras proposi es Em outras palavras as proposi es cujo sentido imediatamente evidente n o elementares seriam fun es de verdade de proposi es elementares n o fosse assim nenhuma senten a poderia dizer alguma coisa ou ser entendida De outro modo a realidade da forma que a vemos e sentimos isto implica que sendo a linguagem o limite ent o o mundo real tanto quanto podemos traduzi lo por meio da linguagem Logo a realidade o ser o que a linguagem nos permite enxergar Assim mais do que verdadeira a m xima h mais coisas entre o c u e a terra do que desconfia vossa v filosofia consegue explicar Shakespeare em Hamlet No mesmo rumo Luis Alberto Warat acentua que A psique e a linguagem se constituem sobre o fundamento
73. 3 15 2 Princ pio da universalidade da jurisdi o e da primazia da tutela coletiva eficiente Este princ pio est fundamentalmente relacionado ao acesso justi a sobretudo em raz o de assumir o escopo prec puo de alcan ar o contingente m ximo de pessoas e lit gios Contudo estes des gnios somente ser o alcan ados de modo eficiente se tomarmos como ponto de partida a tica dos consumidores da justi a atribuindo preval ncia tutela coletiva e totalidade das lides ADMINISTRATIVO A O CIVIL P BLICA MINIST RIO P BLICO ESTADUAL CONCESSION RIA DE SERVI O P BLICO TRANSPORTE PEDIDO DE ADEQUA O DO SERVI O ESSENCIAL INTERESSE DE AGIR LEGITIMIDADE E POSSIBILIDADE JUR DICA DO PEDIDO 9 Nelson Nery Jr op cit p 137 37 Vejam os argumentos in literis 1 O caso trata de a o civil p blica ajuizada pelo MPSP em face da CPTM concession ria do servi o p blico para adequar o servi o de transporte de passageiros que no entender do autor vinha sendo deficientemente prestado A senten a julgou parcialmente o pedido condenando a concession ria a adequar se nos termos da senten a aos servi os que devem ser prestados aos cidad os 2 dever do Poder P blico e de seus concession rios e permission rios prestar servi o adequado e eficiente atendendo aos requisitos necess rios para seguran a integridade f sica e sa de dos usu rios tudo conforme os arts 6 I e X do CD
74. 7 Coordenada por Luiz Guilherme Marinoni S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 149 150 47 GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO C ndido Rangel e CINTRA Ant nio Carlos de Ara jo Teoria geral do processo 19 ed S o Paulo RT 2003 p 88 213 Por m esse fen meno fica bem demonstrado em certos textos legais como nos que regulam as a es do inquilinato Lei 8 245 91 as a es de div rcio Lei 6 515 77 o executivo fiscal Lei 6 830 80 A pr pria dicotomia direito p blico direito privado relativa havendo corpos normativos onde predominam as regras de ordem p blica a par de outros em que prevalecem as de natureza dispositiva mas n o em car ter de exclusividade Bastante elucidativa a contribui o de Francisco de Assis Toledo referenciado por Rodolfo de Camargo Mancuso ao esclarecer que no campo penal que a quest o de saber quando uma norma ou n o de direito material deve ser decidida menos em fun o da lei que a contenha do que em raz o da natureza e ess ncia da pr pria norma por exemplo tanto no C digo de Processo Penal quanto na Lei de Execu o Penal existem normas de direito material assim como o C digo Penal cont m normas de direito processual ij Muito embora os artigos 10 e 13 da Lei 7 347 85 apresentem matiz de direito material fica evidenciado que a Lei 7 347 85 apresenta um car ter eminentemente processual tendo em vista que almeja fundamentalmente proporcionar os el
75. Brasil In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 47 61 336 MAXIMILIANO Carlos Coment rios Constitui o brasileira 5 ed Vol II S o Paulo Freitas Bastos 1954 MAZZILLI Hugro Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo 16 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 Introdu o ao Minist rio P blico 6 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2007 O inqu rito civil e o poder investigat rio do Minist rio P blico In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por dis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 221 245 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de A evolu o do perfil institucional do Minist rio P blico Revista do Minist rio P blico do Trabalho do Rio Grande do Norte Procuradoria Regional do Trabalho 21 Regi o V 6 n 6 p 46 68 agosto 2005 Natal PRT 21 Regi o 2005 Anual MEIRELES Hely Lopes Mandado de seguran a a o popular a o civil p blica mandado de injun o habeas data a o direta de inconstitucionalidade a o declarat ria de constitucionalidade e argui a de descumprimento de preceito fundamental 23 ed atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes S o Paulo Malheiros 2001 MEIRELLES
76. CF Constitui o Federal CMN Conselho Monet rio Nacional CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente CLT Consolida o das Leis do Trabalho CPC C digo de Processo Civil EBEC Escola Brasileira de Estudos Constitucionais EC Emenda Constitucional ECA Estatuto da Crian a e do Adolescente EI Estatuto do Idoso EIV Estudo de Impacto de Vizinhan a IDH ndice de Desenvolvimento Humano INMETRO Sistema Nacional de Metrologia Normatiza o e Qualidade Industrial IPEM Instituto de Pesos e Medidas FDDD Fundo de Defesa dos Direito Difusos IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual 11 ICP Inqu rito Civil P blico IES ndice de Exclus o Social IP Inqu rito Policial LACP Lei da A o Civil P blica LAP Lei da A o Popular LICC Lei de Introdu o ao C digo Civil LOMPE Lei Org nica dos Minist rios P blicos Estaduais LOMPU Lei Org nica do Minist rio P blico da Uni o MI Mandado de Injun o MP Minist rio P blico MS Mandado de Seguran a MSC Mandado de Seguran a Coletivo PIAC Programa de Incentivo Adapta o de Contratos SAE Secretaria de Acompanhamento Econ mico SDE Secretaria de Direito Econ mico SIDA S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justi a SUS Sistema nico de Sa de SUSEP Superintend ncia de Seguros Priva
77. Clarice von Semi tica do direito S o Paulo Qaurtier Latin 2005 p 18 14 Ubirajara Cost dio Filho referenciado por Ana Lu sa Celino Coutinho op cit p 105 141 Al cio Saraiva Diniz referenciado por Ana Lu sa Celino Coutinho op cit p 105 2 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno 2 ed S o Paulo RT 1998 p 157 80 administra o o termo efici ncia tem seu sentido ampliado ligando se correta e adequada utiliza o dos recursos dispon veis n o raras vezes traduzido no desejo dos administradores como mera otimiza o dos meios Do ponto de vista jur dico o princ pio da efici ncia obriga o agente p blico a uma atua o que produza resultados favor veis concretiza o dos fins que cabem ao Estado alcan ar Quando associado Administra o P blica determina o dever desta de agir de modo r pido e preciso pra produzir os resultados que satisfa am s necessidades da popula o Traduz se contudo n o apenas no dever de administrar de modo razo vel e conforme a moral mas lan ando se m o das melhores op es dispon veis mas no dever de atingir a solu o que seja tima ao atendimento das finalidades p blicas sem no entanto tornar se apenas uma solu o poss vel mas sim a melhor solu o Duas dimens es sob o aspecto jur dico s o apontadas a a dimens o da racionalidade e otimiza o no uso dos meios b a dimens o da satisfatoriedade dos resultados da
78. Em car ter revelador o precedente desnuda novos rumos interpretativos a par de dar se efic cia imediata aos direitos fundamentais atribuindo se ao int rprete a miss o de desvendar o grau dessa aplicabilidade porquanto mesmo que se pretenda dar m xima elasticidade premissa nem sempre se estar infenso uma interpositio legislatoris o que n o ocorre na por o do direito que trata do m nimo existencial O autor do voto em an lise com louv vel raz o n o olvida da atua o estatal na concretiza o da sua miss o constitucional a qual deve orientar se pelo Princ pio da m xima prec pua de explicitar o conte dos daqueles No caso dos diretos sa de previd ncia e assist ncia social tal condi o deflui inequivocamente do disposto no art 6 da CF S o direito sociais a educa o a sa de o trabalho o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o Al m disso poderia referir se mais uma vez a ntima vincula o entre os direitos a sa de previd ncia e assist ncia social e os direitos vida e o princ pio da dignidade da pessoa humana renunciando neste particular a outras considera es a respeito deste aspecto in A efic cia dos direitos fundamentais 3 ed Livraria do Advogado 2003 Porto Alegre p 301 302 Os direitos fundamentais consoante a moderna diretriz da interpreta
79. Essa mesma id ia que deu origem s Cortes Constitucionais ao Minist rio P blico aos Conselhos Nacionais da Magistratura e do Minist rio P blico etc e certamente n o deve parar por a A pergunta quem controla ou previne o controlador n o deve calar podendo at zerar e come ar tudo novamente SCHMITT Carl La defensa de la Constituci n 2 ed Pr logo de Pedro de Vega Madrid Tecnos 1998 p 213 8 BARBOSA Rui Atos inconstitucionais 2 ed Atualiza o de Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russell 2004 p 23 59 Rui Barbosa op cit p 26 0 A identifica o da a o com o direito subjetivo material que atrav s dela se faz valer em ju zo ficou conhecida como doutrina cl ssica civilista ou imanentista da a o Imanentista porque a a o era algo imanente ao pr prio direito material que n o possu a vida pr pria Da a cl ssica proposi o N o h direito sem a o n o h a o sem direito a a o segue a natureza do direito acolhida pelo art 75 do C digo Civil de 1916 284 Como dito decorre pois da utilidade das leis ou da exig ncia perp tua de justi a E que os direitos especialmente aqueles cristalizados com status de fundamental sejam concretizados Tal nega o configura de per si inconstitucionalidade Trata se mesmo de raz o contratualista do compromisso assumido pelo Estado Para cada direito deve ser assegurado um ou mais meios processuais de acesso e implementa
80. Estado Distribui o gratuita de medicamentos a pessoas carentes O reconhecimento judicial da validade jur dica de programas de distribui o gratuita de medicamentos a pessoas carentes inclusive quelas portadoras do v rus HIV AIDS d efetividade a preceitos fundamentais da Constitui o da Rep blica arts 5 caput e 196 e representa na concre o do seu alcance um gesto reverente e solid rio de apre o vida e sa de das pessoas especialmente daquelas que nada t m e nada possuem a n o ser a consci ncia de sua pr pria humanidade e de sua essencial dignidade Precedentes do Supremo Tribunal Federal AC RD O Vistos relatados e discutidos estes autos Acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal em 2 Turma na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigr ficas por unanimidade de votos em negar provimento ao agravo regimental Bras lia 12 de setembro de 2000 N ri da Silveira pres Celso de Mello relator Precedente retirado de VIEIRA Oscar Vilhena Direitos fundamentais uma leitura da jurisprud ncia do STF Colabora o de Fl via Scabin S o Paulo Malheiros 2006 p 386 387 112 exemplo a teoria da reserva do poss vel com o fim espec fico de justificar os limites do poss vel que o pr prio Poder P blico cotidianamente estabelece em face da escassez de recursos financeiros Como bem destaca Andreas Joachim Krell essa teoria na verdade representa uma
81. LACP considerar se como a o civil p blica Entretanto se aquela tiver como fundamento o artigo 81 e seguintes do CDC no que respeita a defesa de interesses transindividuais a a o ser coletiva O C digo de Defesa do Consumidor optou pela designa o a o coletiva ao se referir defesa em ju zo de direitos transindividuais Nesse sentido as associa es civis O Minist rio P blico e outros rg os p blicos s o considerados co legitimados 40 MAZZILLI Hugro Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo 16 ed S o Paulo Saraiva 2003 p 65 66 210 Considerando que nem a titularidade da a o deferida exclusivamente a rg os p blicos MP Uni o Estados e Munic pios nem objeto do processo a tutela do interesse p blico Ada Pellegrini Grinover sustenta que a lei fala de maneira inadequada em a o civil p blica Para a autora metaindividual tamb m o interesse p blico exercido com rela o ao Estado Mas esse interesse ordem p blica seguran a p blica constitui interesse de que todos compartilham E o nico problema que pode suscitar ainda se coloca na perspectiva cl ssica do conflito indiv duo contra Estado No que tange aos interesses difusos sustenta que se trata de interesses espalhados e informais tutela de necessidades tamb m coletivas sinteticamente referidas qualidade de vida ponto pac fico que podemos distinguir as a es em de
82. Meira e H lio Quaglia Barbosa 311 Segundo Marcelo Abelha Rodrigues 5o pedido de suspens o de execu o de decis o judicial figura pr pria apresentando se como peculiar incidente processual volunt rio n o suspensivo portanto do processo principal possuindo manifesta finalidade preventiva E Inicialmente tal situa o foi presumida para aquelas a es disciplinadas pela Lei n 4 348 64 Mandado de Seguran a posteriormente passou a ser utilizada tamb m no mbito das decis es proferidas em sede de a o civil p blica Lei n 7 347 85 art 12 1 No entanto foi a partir da Lei n 8 437 92 que ocorreu o alargamento da possibilidade do cabimento daquela aos mais diversos tipos de tutelas e a es intentadas contra o Poder P blico Ademais para o deferimento da suspens o passou a ser necess ria a flagrante ilegitimidade al m daquelas habituais condi es metajur dicas grave les o ordem sa de seguran a e economia p blicas sen o vejamos o que diz o artigo 4 da referida lei Compete ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender em despacho fundamentado a execu o da liminar nas a es movidas contra o Poder P blico ou seus agentes a requerimento do Minist rio P blico ou da pessoa jur dica de direito p blico interessada em caso de manifesto interesse p blico ou de flagrante ilegitimidade e para evitar grave les o ordem
83. P blico Os franceses passaram a admitir a gest o privada e a aceitar o direito privado no regime jur dico do servi o p blico aparecendo ent o como seguimento de estudo o servi o p blico industrial e comercial Com a for a pela estatiza o implementada a partir da d cada de 50 do s culo XX a qual levou ao influxo pelo Estado instalando se em regime de monop lio total de v rios servi os p blicos antes executados pelo setor privado o assunto servi o p blico n o mais recebeu aten o privilegiada por parte de estudiosos e representantes O modelo europeu de servi o p blico inegavelmente semelhante concep o anglo sax nica At os anos 90 s c XX n o existia desempenho significativo da Comunidade Europ ia em mat ria de servi os p blicos A id ia de servi o p blico passa a existir no artigo 77 do Tratado de Roma referindo pol tica comum dos transportes prevendo alguns subs dios Posteriormente com a consagra o da concorr ncia nessas atividades apareceram textos voltados para dar tratamento econ mico a fun es que sempre foram consideradas servi os p blicos O servi o p blico face ao monop lio estatal aparecia ent o como um empecilho livre circula o e ao livre mercado Mais significativo o artigo 90 2 do Tratado em refer ncia que o artigo 86 2 na vers o materializada consigna a mat ria nos seguintes termos As empresas encarregadas de servi os de interesse
84. Paulo Revista do Tribunais 2006 29 originados da supera o da distin o absoluta entre direitos civis e pol ticos e direitos econ micos sociais e culturais Por seu turno a teoria dos interesses transindividuais como supera o da doutrina individualista do processo gerou uma nova disposi o de direitos e interesses bem como de sua justicialidade nunca visto antes Com precis o Carlos Weis adverte que os direitos humanos sociais estiveram desde o princ pio presentes no contexto dos interesses coletivos e difusos O autor chega a destacar o car ter difuso do direito sa de ao lado da seguran a social e do direito de n o sofrer discrimina o j inclusos nas Constitui es democr ticas modernas e em declara es internacionais dos direitos do homem Como se sabe existindo dentro do ordenamento norma jur dica que estabele a o direito de algu m e havendo resist ncia para satisfazer a pretens o do titular do direito ser o caso de perquirir qual ou quais instrumento processual adequado para que a norma irradiadora do direito substancial seja atuada Sendo assim n o basta localizar e identificar o direito em quest o mas visando a sua efetividade faz se necess rio identificar qual o meio processual id neo sua concretiza o O artigo 75 do CC 1916 chegava a estabelecer que a todo direito corresponde uma a o que o assegura Atualmente o artigo 5 XXXV da CF 88 estabele
85. Por fim vale resgatar na origem da palavra interesse que vem do latim inter estar entre esse participar seu ineg vel significado democr tico A doutrina tem classificado a partir do trin mio necessidade utilidade adequa o o interesse processual interesse de agir e o interesse ad agendum da seguinte forma 1 imprescindibilidade do recurso ao Poder Judici rio com a finalidade de se alcan ar determinado bem de vida porque n o foi poss vel consegui lo pelos meios suas rios ex cobran a de um t tulo executivo extrajudicial vencido protestado e n o satisfeito pelo uma decis o espanhola emblem tica conhecida como o caso Ramon San Pedro Esta jurisprud ncia comentada com maestria por Oscar Vilhena Vieira VIEIRA Oscar Vilhena Direitos fundamentais uma leitura da jurisprud ncia do STF Colabora o de Fl via Scabin S o Paulo Malheiros 2006 p 128 132 4 Conforme comentado alhures acerca do pensamento de Jaques Derrida 219 devedor ou ainda porque o competente direito positivo determina a interfer ncia jurisdicional a o de div rcio a es ditas constitutivas necess rias 2 amoldamento do provimento almejado ou seja sua aptid o t cnico jur dica para respeitar expectativa do 2 autor ex para quem foi esbulhado em sua posse n o apropriado o pedido de mero interdito proibit rio visto que essa medida inid nea para restituir a posse perdida 3 conveni ncia do meio pro
86. Reis Mazzei citado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr aponta um aspecto fundamental da evolu o jur dica brasileira nas a es coletivas Argumenta com sucesso que o artigo 76 do C digo Civil de 1916 foi geneticamente projetado por Cl vis Bevil qua para a limpeza do sistema noutras palavras elaborado para purgar do direito civil marcadamente individualista focado no propriet rio e na hegemonia do cidad o toda possibilidade de tutela coletiva Enfim trata se de deliberada inten o de extinguir as a es populares que ainda existiam no ordenamento brasileiro a partir do direito romano De acordo com o artigo 76 do C digo de 1916 Para propor ou contestar uma a o necess rio ter leg timo interesse econ mico ou moral Par grafo nico O interesse moral s autoriza a a o quando toque diretamente ao autor ou sua fam lia Cl vis Bevil qua fez considera es acerca daquela Carta Magna 1934 na codifica o de 1916 devendo se destacar no detalhe que interessa A theoria e a classifica o dos bens foram ao de leve attingidas pela Constitui o o que melhor se apreciar ao tratarmos do direito das coisas No livro referente ao factos jur dicos surgem as a es populares que n o tiveram entrada na codifica o civil ap s detido exame da sua desnecessidade Qualquer cidad o determina o artigo 113 n 38 da Constitui o ser parte leg tima para pleitear a declara o de n
87. Revista da Procuradoria Geral do INSS Vol 8 p 17 132 Em prodigioso discorrer F bio Wellington Ata de Alves contextualiza o princ pio da efici ncia enquanto catalisador de uma revolu o porque passa o servi o p blico dentro das perspectivas que se apresentam ao magistrado na era p s moderna destacando a insurg ncia de uma nova era criadora de um sentir constitucional apto a por termo ao hist rico desprezo pelas leis fundamentais Com precis o o autor destaca que a Constitui o de 1988 inaugura uma nova fase para o juiz um novo ciclo ainda em andamento o da politiza o consubstanciada na nega o de tudo o que se arquitetou at ent o em desfavor da efici ncia judici ria ALVES F bio Wellington Ata de O juiz retrospectiva e perspectivas In Revista Jur dica Verba Volant Scripta Manent V 3 n 1 dez 2007 p 11 29 Patos FIP Faculdades Integradas de Patos 2007 Anual p 24 Nesse sentido conferir tamb m VERDU Pablo Lucas O sentimento constitucional Aproxima o ao estudo do sentir constitucional como modo de integra o pol tica Tradu o e Pref cio Agassiz Almeida Filho Rio de Janeiro Forense 2004 p 15 16 133 Tocante a este aspecto importante esclarecimento trazido a lume por Vladimir da Rocha Fran a quando denuncia que muito se confunde um fundamento ou uma diretriz com um princ pio jur dico Nesse sentido clareia que a cidadania n o um princ pio mas
88. SANCH S Luis Prieto Justicia constitucional y derechos fundamentales Madrid Trotta 2003 SANTOS Boaventura de Sousa Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade 12 ed S o Paulo Cortez 2008 SANTOS F bio Bezerra dos Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo entre a heterossexualidade compuls ria e a liberdade de composi o familiar na Constitui o de 1988 Natal ainda n o publicado SOUZA Marina Josino da Silva O princ pio constitucional da efici ncia na defesa do consumidor de servi os p blicos In Revista Direito e Liberdade V 5 N 1 p 399 Mar 2007 Edi o Especial ESMARN Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte Regi o Oeste LIMA Eduardo Leite A efic cia do direito sa de um debate de cidadania efici ncia e desenvolvimento em tempos de crise Revista Verba Volant Scripta Manent V 2 n 1 dez 2006 p 29 50 Patos FADIP Faculdade de Direito de Patos 2006 ISSN 1809 0699 Anual 342 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos Direitos Fundamentais 2 ed rev e atual Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 Dimens es da dignidade Porto Alegre Livraria dos Advogados 2005 SAVIAN FILHO Juvenal Derrida e a defesa da honra da raz o In Revista Cult Dossi Psican lise linguagem justi a arquitetura e desconstru o na obra de Jaques Derrida S o Paulo Bregantini n 117 set 2007 ano 10 p 41 43 SCAFF Ferna
89. Sawaya 6 ed S o Paulo Cortez 2002 MURPHY Liam NAGEL Thomas O mito da propriedade os impostos e a justi a Tradu o de Marcelo Brand o Cipolla S o Paulo Martins Fontes 2005 NERY JUNIOR Nelson Princ pios do processo civil na Constitui o Federal Cole o estudos de direito de processo Enrico T lio Liebman v 21 8 ed rev e atual com as novas s mulas do STF e com an lise sobre a relativiza o da coisa julgada S o Paulo Revista dos Tribunais 2004 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria Andrade C digo de processo civil comentado e legisla o processual extravagante em vigor 4 ed S o Paulo RT 1999 339 NERY FERRARI Regina Maria Participa o democr tica audi ncias p blicas In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 325 351 NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica 2 ed S o Paulo Martins Fontes 2007 Marcelo Concretiza o constitucional versus controle dos atos municipais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 566 588 NOBRE JUNIOR Edilson Pereira O princ pio da boa f e sua aplica o no direito administrativo brasileiro Porto Alegre SAFe 2002 Direitos fundamentais e argiii o de descump
90. Thomas Leviat ou mat ria forma e poder de um estado eclesi stico e civil Tradu o de Jo o Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva 2 ed S o Paulo Abril Cultural 1979 H FFE Otfried Justi a pol tica fundamenta o de uma filosofia cr tica do direito e do Estado Tradu o de Ernildo Stein 3 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 JUSTEN FILHO Mar al Concess es de Servi os P blicos S o Paulo Dial tica 1997 KLOEPFER Michael Vida e dignidade da pessoa humana In Dimens es da dignidade Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional Coordenado por Ingo Wolfgang Sarlet Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 153 184 KRELL Andreas Joachim A fal cia da Reserva do Poss vel fruto de um direito constitucional comparado equivocado In Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os d s caminhos de um direito constitucional comparado Porto Alegre SAFe 2002 333 Controle judicial dos servi os p blicos b sicos na base dos direitos fundamentais sociais In A Constitui o concretizada construindo pontes entre o p blico e o privado Jos Luis Bolzan de Morais et al Coordenado por Ingo Wolfgang Sarlet Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 LARENZ Karl Metodologia da ci ncia do direito 4 ed Tradu o de Jos Lamego Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian Servi o de Educa o e Bolsas 2005 LAZZARI Jo o Batista As font
91. Tribunal Constitucional Federal consiste num impedimento direcionado ao legislador na acep o da n o supress o ou altera o essencialmente de certas institui es jur dicas de direito privado S o conjuntos normativos que basicamente versam acerca de normas de compet ncia Tal garantia institucional apresenta se assim como um impedimento apontado ao legislador no sentido de n o abolir certas compet ncias do cidad o Observa ainda o autor alem o que qu o intensamente mais individualista se mostra uma teoria normativa dos direitos fundamentais em maior dimens o ser a quantidade de direitos a compet ncias que aquela cuidar E a explica o para tal fato est na rela o existente entre liberdade e compet ncia Por meio da concess o de compet ncias estende se o mbito de a o do indiv duo Assim ao se conjeturar a hip tese onde o desempenho da 3 Julgamento do Conflito de Compet ncia 26 842 DF cujo ac rd o foi publicado em 05 de agosto de 2002 referenciado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 141 0 ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentales Centro de Estudios Pol ticos y Constitucionales Madrid 2002 p 236 BVerfGE 26 215 222 Robert Alexy ibid p 237 402 Robert Alexy ibid p 237 188 compet ncia n o se mostre ordenado ou proibido um poss vel aumento das compet ncias do indiv duo consistir numa amplia o na sua esfera de liberdade jur dica Dess
92. Uusitalo Barcelona Gedisa 1997 Normas verdad y l gica Tradu o de Carlos Alarc n Cabrera M xico Fontamara 1997 347 ZAVASCKI Teori Albino Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 A o civil p blica compet ncia para a causa e reparti o de atribui es entre os rg os do Minist rio P blico Tutela coletiva Coordenado por Paulo Henrique dos Santos Lucon S o Paulo Atlas 2006 Internet In http pt wikipedia org wiki Filosofia anal WC3 ADtica acessado em 21 02 2008 s 18 00 hs
93. a an lise de Boaventura de Sousa Santos ressalta que os pilares do projeto sociocultural da modernidade de equilibrar regula o e emancipa o que teve in cio antes mesmo do capitalismo a partir do s culo XVI s o a a regula o e a emancipa o o primeiro composto dos princ pios do Estado do mercado e da comunidade b o segundo constitu do pelas racionalidades est tico expressiva da arte moral pr tica da tica e do direito e cognitivo instrumental da ci ncia e da t cnica Da tens o de ambos os vetores cada qual complexo em si mesmo surgem in meras possibilidades por isso mesmo j tendente tanto para os excessos por um lado quanto para os d ficits por outro As juras da modernidade acabam v timas da sua pr pria riqueza e ambi o ao tentar combinar valores tendencialmente contradit rios como cidadania subjetividade e emancipa o num horizonte geral de racionaliza o da vida individual e coletiva N o demora e o capitalismo organizado busca apontar no projeto da modernidade quais as promessas que podem ser cumpridas logo assumidas como sendo de sua Leonardo Valles Bento op cit p 10 Fran ois Ch telet e velyne Pisier Kouchner op cit p 145 SANTOS Boaventura de Sousa Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1995 p 75 114 48 responsabilidade e quais as imposs veis e por isso descartadas e lan adas no limbo das utopias Na
94. a aten o dos pesquisadores 4 11 1 O Estado de direito e a necessidade de controle das leis Em todo Estado h manifesta es de atividades que n o podem faltar sem que falte a sua vida mesma Alexandre Groppali confirma ser salutar que em qualquer organiza o estatut ria haja uma atividade orientada no sentido de propor as normas gerais que devem regular em primeiro lugar a pr pria ordem do Estado em seguida as rela es entre Estado e cidad os assim como tamb m as existentes entre cidad os e cidad os Cumpre tamb m ao Estado a miss o de fixar e valer o direito a ser aplicado nos casos concretos al m de satisfazer s necessidades e promover o bem estar e o progresso Assim s o fun es prec puas a legislativa a jurisdicional e a administrativa compreendendo se nesta inclusive a fun o de governo a qual se concretiza na determina o das diretivas gerais 4 l 595 q do Estado considerado em sua unidade bem como na dos meios adequados para p r em 3 GROPPALI Alexandre Doutrina do Estado Traduzida da 8 edi o italiana por Paulo Edmur de Souza Queiroz 2 ed S o Paulo Saraiva 1962 p 186 54 Com precis o Vladimir da Rocha Fran a prop e limites a o do Poder Judici rio quando este se depara com a contesta o de um ato administrativo parcialmente formado por elementos oriundos da subjetividade do administrador FRAN A Vladimir da Rocha Invalida o judicial da discricionarieda
95. a civil prolatada em a o de car ter coletivo proposta por entidade associativa na defesa dos interesses e direitos dos seus associados abranger apenas os substitu dos que tenham na data da propositura da a o domic lio no mbito da compet ncia territorial do rg o Verifica se que essa regra considerando que na esfera dos direitos difusos os respectivos titulares s o indeterminados e indetermin veis e ainda conectados por situa es de fato n o tendo portanto como se precisar o local de seus domic lios incidir t o somente em casos de direitos coletivos e individuais homog neos Por fim cumpre destacar a aus ncia de aptid o do Executivo que sob a fei o enfocada n o fala com rela o efic cia da senten a e sim com a amplitude do pedido Ademais o mbito de compet ncia territorial do rg o prolator o que vem acentuado pelo 6 amp 5 VIGLIAR Jos Marcelo Tutela jurisdicional coletiva n 2 6 12 p 182 A lei n 9 494 de 10 de setembro de 1997 e a nova disciplina da coisa julgada nas a es coletivas inconstitucionalidade Atlas 6 1998 p 4 5 307 artigo 93 inciso II do CDC e de acordo com a lei possui o rg o prolator compet ncia nacional ou regional 4 16 Tutelas urgentes efeitos dos recursos e suspens o de liminar de senten a em sede de A o Civil P blica 4 16 1 Tutela da parte vulner vel como decorr ncia da amplia o dos poderes e da responsabi
96. a identidade f tica de situa es semelhante ao que j ocorre na a o civil ex delicto 3 15 10 Princ pio da indispensabilidade temperada da demanda coletiva cognitiva e princ pio da continuidade da demanda coletiva 383 Art 6 Qualquer pessoa poder e o servidor p blico dever provocar a iniciativa do Minist rio P blico ministrando lhe informa es sobre fatos que constituam objeto da a o civil e indicando lhe os elementos de convic o Art 7 Se no exerc cio de suas fun es os juizes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da a o civil remeter o pe as ao Minist rio P blico para as provid ncias cab veis 384 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 123 180 Ao contr rio do processo individual onde se verifica a facultas agendi pr pria do direito subjetivo individual a demanda coletiva impelida pela id ia de indisponibilidade do interesse p blico No entanto tal indisponibilidade n o absoluta Existe uma obrigatoriedade temperada com a conveni ncia e a oportunidade para o ajuizamento da a o coletiva predominantemente voltada para o MP j que este rg o dotado do dever funcional de verificados os pressupostos e a les o ou amea a a direito coletivo lato sensu impetrar a a o coletiva Como afirmado alhures o MP ainda poder fazer ju zo de oportunidade e conveni ncia o que equivale a um certo grau de discricion
97. abstratamente competentes Acerca de compet ncia por depend ncia Nelson Nery Jr e Rosa Nery esclarecendo que esta modalidade determinada pela depend ncia funcional sucessiva portanto absoluta Identificada pelo magistrado a conex o ou contin ncia bem como se se tratar das a es secund rias previstas no CPC art 253 par grafo nico estabelece se a compet ncia funcional sucessiva do ju zo para julgar concomitantemente a causa principal e a que lhe for distribu da por depend ncia O artigo 2 da LACP estabelece que competente para julgar a a o civil p blica o foro do local do dano cujo ju zo ter compet ncia funcional para processar e julgar a causa Diante da objetividade da Lei Federal em an lise torna se evidente o car ter absoluto da compet ncia para a o civil p blica Uma quest o surge em torno desse assunto essa regra do artigo 2 esp cie de normas que delegam Justi a Estadual compet ncia da Justi a Federal na forma do artigo 109 3 da Constitui o Federal nas Comarcas onde houver sede da Justi a Federal com recurso para o Tribunal Regional Federal Atualmente a resposta negativa tendo em vista decis o do STF mas que j foi positiva tendo sido inclusive objeto de enunciado da s mula da jurisprud ncia predominante no STJ Em sendo o dano de repercuss o regional ou nacional vem do CDC a resposta para o problema O dispositivo que regula o a situa
98. adapta o de um t pos da jurisprud ncia constitucional alem Der Vorbehalt des m glichen que entende que a constru o de direitos subjetivos presta o material de servi os p blicos pelo Estado est sujeita condi o da disponibilidade dos respectivos recursos Ao mesmo tempo a decis o sobre a disponibilidade dos mesmos estaria paradoxalmente localizada no campo discricion rio das decis es governamentais e dos parlamentos atrav s da composi o dos or amentos p blicos Contudo os problemas de exclus o social no Brasil de hoje s o t o graves que n o podem ser comparados situa o social dos pa ses membro da Uni o Europ ia Ademais haveria que se analisar quem possui legitimidade para definir o que seja o poss vel face s composi es distorcidas dos or amentos dos diferentes entes federativos Segundo Lenio Luiz Streck as perspectivas de realiza o do Estado Social n o est o esgotadas e que o papel da justi a constitucional n o deve ficar reservado compreens o procedimental da Constitui o Assim o Supremo Tribunal Federal n o deve ser o guardi o de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais preceitos e princ pios entendo diz o autor que a realiza o dos valores substanciais a pretexto da juridiciza o da pol tica n o podem ser negados sociedade nem se pretende como destaca 233 AT od di Ex Robert Alexy que as afirma es jur di
99. afetou diretamente todos os tipos de atos administrativos Percebe se que o princ pio em an lise incidir com mais amplitude no ato discricion rio Contudo no caso do ato administrativo vinculado no qual agente p blico n o poder agir de outro modo que n o seja com efici ncia em raz o de que dever estar materializado dentro dos estreitos limites discricion rios estabelecidos de modo inequ voco em lei o princ pio da efici ncia contido no caput do art 37 de se destacar nesse sentido a quest o do aumento do conceito de legalidade que passou a ter sua fei o material analisada Assim verificou se que tal conceito precisa ser tomado n o somente sob o ponto de vista estrito ou formal mas tamb m estar em conson ncia com os preceitos e m todos da lei Outrossim havia entre legalidade e m rito administrativo um dualismo pertinaz 8 chegando at mesmo Odete Medauar a classific lo como o mbito livre sobre o qual adv m a sele o intr nseca discricionariedade administrativa mbito este que abarca no atendimento do interesse p blico o ju zo de conveni ncia e oportunidade da alternativa eleita Contundente e oportuno Jo o Maur cio Adeodato com apoio em Francisco G rson Marques de Lima desnuda o v u da noiva nos seguintes termos No debate brasileiro se por um lado reclama se do excesso de independ ncia do judici rio por outro discute se tamb m sobre a timidez ou pior sobre a sub
100. assist ncia sa de assim como por consegii ncia do direito sa de e em ltima an lise do pr prio direito vida em raz o do elevado pre o dos medicamentos excepcionais Tal relativiza o se consumada importar em obrigat ria e flagrante inconstitucionalidade A prop sito o Supremo Tribunal Federal em 31 de maio de 2004 no recurso de AGRRE RS 271286 cujo relator foi o Ministro Celso de Mello decidiu por unanimidade que o direito sa de representa consegii ncia constitucional indissoci vel do direito vida cabendo ao Poder Judici rio formular e implementar pol ticas sociais e econ micas id neas que visem a garantir aos cidad os o acesso universal e igualit rio assist ncia farmac utica e m dico hospitalar Ada Pellegrini Grinover destacando nesse sentido jurisprud ncia do Superior Tribunal de Justi a aduz que Somente a relev ncia social do bem jur dico tutelando ou da pr pria tutela coletiva poderia justificar a legitima o do Minist rio P blico para a propositura de a o coletiva em defesa de interesses privados dispon veis O STJ tem reconhecido por exemplo a relev ncia social admitindo assim a legitimidade do Minist rio P blico em se tratando de discuss o ligada ao direito educa o que um direito fundamental 520 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Manual do processo de conhecimento 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 200
101. atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo Somente com o advento das a es coletivas que se verificou de fato a inclus o de muitos que n o teriam seus problemas resolvidos pela falta de acesso Justi a aus ncia de conhecimento quanto a seus direitos dentre outros entraves bvio que n o faria sentido algum reconhecer e positivar direitos fundamentais de car ter supra individual sem disponibilizar instrumentos processuais compat veis com o seu grau de complexidade Assim constatada a les o ou amea a a direitos fundamentais de natureza coletiva a Constitui o brasileira disponibilizou como meios para sanar ou obstar a les o a a o popular o mandado de seguran a coletivo as a es diretas de inconstitucionalidade ou constitucionalidade a declarat ria da inconstitucionalidade por omiss o a arg i o de descumprimento de preceito fundamental o h beas corpos o mandado de injun o o h beas data e a a o civil p blica entre outros Bem se verifica que o tempo em que vivemos consubstancia se numa nova fase que reconhece o processo como algo imprescind vel efetiva o das garantias constitucionais 3 Hamilton Alonso Junior op cit p 196 132 Sob todos os holofotes o processo tamb m passou a estar mais vulner vel s nuances pol ticas bem como mais aberto s influ ncias filos ficas deixando de ser um campo neutro ideal se que um dia o foi para se torna
102. autor em refer ncia bem observa que de fato parece que ao se inserir o par grafo nico ao artigo 2 da LACP adveio uma esp cie de conex o que abre a faculdade de altera o da compet ncia absoluta a propiciar a reuni o dos processos para concomitante Julgamento Entretanto como o pr prio autor demonstra trata se apenas uma mera apar ncia Assim aderimos ao posicionamento dos autores acima citados bem como ao de Marcelo Abelha Rodrigues para quem no que tange conex o a diretriz que prev a reuni o dos processos cogente Deste modo n o ser admitida interpreta o diversa da que n o seja a da obrigatoriedade da reuni o nada obstante seja absoluta a compet ncia territorial para esta modalidade de demandas 3 20 Contributo do princ pio da eventualidade para a sistematiza o de demandas coletivas e o princ pio da boa f enquanto crit rio informador Como informa Rog rio Cruz e Tucci o princ pio da eventualidade tem import ncia capital no direito brasileiro pois constitui pressuposto da denominada teoria da substancia o que muitos autores j consideravam adotada pelo C digo de Processo Civil art 282 incisos III e que n s acreditamos ser condi o sine qua non para uma efetiva e eficiente presta o jurisdicional coletiva Em muitos casos especialmente quando se pede antecipa o da tutela a aplica o da regra da eventualidade chega a ser condi o de efic cia possibilidade jur dic
103. chega a ser mesmo complicado encontrar uma defini o m nima um denominador comum desse fen meno chamado s vezes levianamente de Welfare State ESPING ANDERSEN Gosta As tr s economias pol ticas do Welfare State Trad de Dinah de Abreu Azevedo In Lua Nova Revista de Cultura e Pol tica n 24 setembro de 1991 p 101 Pierre Rosanvallon op cit p 20 45 Conforme salienta Esping Andersen as primeiras investiga es sociol gicas elaboradas acerca do Estado de Bem estar costumavam caracteriz lo com base no volume de seus gastos sociais Acreditava se que vari veis tais como grau de urbaniza o de desenvolvimento econ mico extens o da burocracia estatal e propor o de idosos na composi o demogr fica espelhava adequadamente a exist ncia de um Welfare State Tais crit rios acabaram por se revelar falhos enganosos ou mesmo inconcludentes quando se tratava de captar a sua subst ncia te rica Se por um lado em virtude da impossibilidade de se estabelecer uma margem matem tica precisa dentro da qual o volume de gastos sociais possa ser considerado suficiente para a garantia do bem estar e da cidadania social dos cidad os Por outro crit rios quantitativos e unidimensionais desse tipo mais ou menos despesa n o permitem compara es muito aprofundadas principalmente no tocante aplica o dos recursos e pol tica de investimentos pressupondo equivocadamente que todos os pa ses mant m apro
104. cita a um direito subjetivo p blico do cidad o que n o seja il cita em decorr ncia da obriga o do Estado de prover suas necessidades coletivos no caso de improced ncia pelo m rito quando decidido que a pretens o era infundada pois haver coisa julgada material nesta hip tese Jos Rog rio Cruz e Tucci Limites subjetivos da efic cia p 314 e seguintes 637 O princ pio da efici ncia est relacionado aos fins do Estado e com os princ pios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana artigo 1 III da CF 88 da igualdade artigo 5 caput bem como com os objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil arrolados no artigo 3 da Constitui o Federal de 1988 a qual arremata com o artigo 170 caput da Carta Fundamental segundo o qual a ordem econ mica tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observado como princ pio fundamental a defesa do consumidor inc V F bio Bezerra dos Santos e Marina Josino da Silva Souza op cit p 399 302 O sistema jur dico p trio viabiliza pois o controle difuso de constitucionalidade por meio da a o civil p blica Abre se portanto novo debate acerca da constitucionalidade de pol ticas p blicas por meio da a o civil p blica em raz o de que n o poss vel n o avaliar ndices como por exemplo o IDH ndice de Desenvolvimento Humano Ou mesmo o IES ndice de Exclus o So
105. com as institui es sociais e o poder que elas expressam No caso das sociedades da modernidade tardia alta modernidade ou p s modernidade o discurso verdadeiro identificado com o saber cient fico que produz efeitos de poder devido objetividade e neutralidade atribu do ci ncia e s institui es que a promovem O conhecimento e reconhecimento do discurso cient fico e de suas qualidades neutralizam no como verdadeiro impessoal racional e livre de todo questionamento elevam no a uma posi o de hegemonia social e transfere lhe o poder de avaliar e julgar os demais saberes Com efeito destaca Fernando Magalh es na dic o de F bio Wellington Ata de Alves que a chamada p s modernidade deve ser compreendida enquanto fen meno resultante especialmente da firma o do capitalismo no final do ltimo s culo Deste modo de maneira abrangente identificam na a economia global o fim dos grandes ideais pol ticos o Estado m nimo a mis ria cultural a crescente import ncia do conhecimento tecnol gico a crise das rela es de trabalho o individualismo exacerbado a instabilidade econ mica o abrandamento dos fins sociais do Estado o fortalecimento do mercado financeiro e das grandes corpora es e o consumismo Como se observa atualmente j n o se pode afirmar s rio que a aplica o das normas jur dicas n o sen o uma subsun o l gica de premissas maiores formadas abstratamente N o mais s
106. da utilidade do objeto do direito corp reo ou incorp reo para o seu bem estar Exatamente em raz o disto necess rio refletir acerca do interesse p blico enquanto leg timo fim do direito subjetivo ou a necessidade sentida pelo sujeito do direito ou a estima o da utilidade do objeto do direito O interesse jur dico seria o objetivo final do direito subjetivo porque em raz o de sua exist ncia que se torna vi vel o reconhecimento do direito que se busca Isto sobretudo porque n o teria nenhum valor um interesse apenas tico ou destitu do pelas normas positivas Nem ao menos a mera frui o individual serve como interesse jur dico Em raz o de sua natureza ainda que n o haja antevis o legal o interesse n o deixar de ser jur dico caso as necessidades do titular constituam des gnios a serem atingidos atrav s do exerc cio de direitos subjetivos erga omnes Assim poss vel afirmar que o interesse a finalidade buscada pelo exerc cio direito subjetivo que assume caracter stica de meio bvio que esse car ter instrumental do interesse jur dico tamb m deve ser leg timo para a consecu o de um direito amea ado ou efetivamente lesado pelo comportamento ativo ou comissivo de outrem Todavia o interesse leg timo n o pode ser confundido com o direito subjetivo pois a quest o da legitimidade n o se confunde com a ess ncia do direito mas com os limites de seu exerc cio que ali s como afir
107. de mbito nacional Nas duas hip teses a compet ncia para a causa do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal Tendo em vista que constitui uma linha divis ria em meio a rg os judiciais que D Ox primeira vista se apresentam competentes do mesmo modo o crit rio da preven o n o definitivo mas t o somente elemento determinativo ou ainda confirmat rio de compet ncia Pode ocorrer de os requisitos e medidas emanados do processo civil cl ssico n o serem aplic veis e tamb m na maior parte das vezes precisarem ser recebidos tomando se suficiente precau o e ainda as imprescind veis adequa es no que se refere interpreta o de regras de compet ncia quando consistir em a es envolvendo conflitos metaindividuais nas quais se est tratando de jurisdi o coletiva Assim seja pela contigiidade f sica com os fatos advindos ou receados ou ainda se consistir em simplifica o na coleta da prova seja pela proximidade entre o ju zo e os indiv duos relativos ao conflito metaindividual de que trata as regras da instrumentalidade e da efetividade do processo devem ser individualmente praticadas de modo a se dar prefer ncia ao foro do local da les o Jo o Batista de Almeida de acordo com o artigo 114 da Carta Magna no que diz respeito quest o da compet ncia no mbito trabalhista para a a o civil p blica esclarece que Essa Justi a especializada tamb m det m compet ncia para
108. de uma rela o inaugural colocada como provoca o constante de uma incompletude imposs vel de ser superada WARAT Luis Alberto O direito e sua linguagem 2 vers o 2 edi o aumentada Com a colabora o de Leonel Severo Rocha Porto Alegre SAFe 1995 78 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional 2004 p 02 58 Parafraseando Jiirgen Habermas a express o capitalismo tardio remete hip tese que at no capitalismo regulado pelo Estado mudan as sociais implicam em contradi es ou crises Passa ent o o eminente autor alem o a conceituar o que na sua tica seria crise chegando s ntese de que podemos associar com as crises a id ia de uma for a objetiva que priva um sujeito de alguma parte da sua soberania normal Conceber um processo enquanto uma crise diz o autor significa tacitamente dar lhe um significado normativo a solu o da 79 crise concretiza uma liberta o do sujeito colhido por ela Neste sentido passemos an lise das categorias que se seguem 2 5 5 Crise epistemol gica do conhecimento e do Direito Edgar Morin aborda a natureza do conhecimento enquanto informa es debru ando se sobre as teorias que fundamentam o saber apresentando os riscos de erro e de ilus es nas interpreta es do conhecimento pois que essas interpreta es percebidas pelo estimulo e traduzidas pela linguagem est o sujeitas ao erro pela possibilidade de ter advindo de uma
109. decis o o Ministro Luiz Fux ainda destaca que a Lei Maior no que diz com os direitos fundamentais deixa de ser mero reposit rio de promessas carta de inten es ou recomenda es Infirma que houve a confer ncia de direitos subjetivos ao cidad o e coletividade que se v em amparados juridicamente a obter a sua efetividade a realiza o em concreto da prescri o constitucional Assim o princ pio da aplicabilidade imediata e da plena efic cia dos direitos fundamentais est encartado no 1 do art 5 da CF 88 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t m aplica o imediata Lembra que muito se polemizou e ainda se debate sem que se tenha ocorrida a pacifica o de posi es acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional Por m em trecho adverte o autor crescente e significativa a moderna id ia de que os direitos fundamentais inclusive aqueles prestacionais t m efic cia tout court cabendo apenas delimitar se em que extens o Encontra se superada a compreens o que os enquadrava como regras de conte do program tico a serem concretizadas mediante interven o legislativa ordin ria Quedou se pois da negativa de obriga o estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais o que tinha como consegii ncia a impossibilidade de categoriz los como direitos subjetivos at mesmo quando em pauta a omiss o do Estado no fornecimento do m nimo existencial
110. declara o dos direitos do homem toda a sua acep o e concretiza o seria a constru o de um Estado distribuidor comprometido com a aboli o da injusti a social e das desigualdades de oportunidades Tem se sob outra perspectiva que as id ias de efici ncia e de racionalidade intr nsecas ao mercado tamb m foram colocadas prova Cada indiv duo ao ansiar por seu BOBBIO Norberto Nem com marx nem contra marx Organiza o Carlo Violi Tradu o de Marco Aur lio Nogueira S o Paulo UNESP 2006 p 299 306 4 SEMERARO Giovanni Gramsci e a sociedade civil Cultura e educa o para a democracia Petr polis Vozes 1999 p 109 45 Giovanni Semeraro op cit p 109 em nota de rodap Fran ois Ch telet e velyne Pisier Kouchner op cit p 102 103 4 Ulysses Guimar es chegou a afirmar que O homem o problema da sociedade brasileira sem sal rio analfabeto sem sa de sem casa portanto sem cidadania em pref cio Constitui o Federal de 1988 edi o lan ada oficialmente pelo Senado Federal 40 pr prio interesse acaba garantindo o interesse coletivo e o consegiiente aumento da riqueza nacional Infere se pois que tudo isso deve ser efetivado dentro de um ambiente que possa ser considerado neutro no que se refere ao poder e ao mesmo tempo liberto em rela o a uma domina o a qual constituiria justamente o mercado Todavia tal concretiza o est condicionad
111. decorr ncia dessa crise estrutural somada a outros fatores ex genos que deram influxo ao colapso do modelo de Estado intervencionista 51 de um modo geral em especial as crises mundiais do petr leo de 1973 e 1979 1980 e a consegiiente crise da d vida externa em decorr ncia das altas taxas de juros internacionais que passaram a ser aplicadas pelos pa ses industrializados importadores de petr leo especialmente aqueles em processo de industrializa o a urg ncia de estabelecer agendas de reestrutura o pol tica e econ mica a fim de se ajustarem aos novos padr es de rela es econ micas e financeiras Ligado a isso em rela o ao princ pio da comunidade o fortalecimento das pol ticas e coaliz es de classe obtida do segundo per odo e que p de dar sustentabilidade dir se ia hoje governabilidade ao Estado de Bem estar retrocede ante a fragmenta o do tecido social Tais circunst ncias conduzem segundo Sousa Santos continuidade se n o mesmo radicaliza o dos d ficits e dos excessos caracter sticos do segundo per odo relativamente s promessas da modernidade combinadas de transnacionaliza o da economia e de consegiiente esboroamento dos crit rios tradicionais de soberania estatal e de enfraquecimento das mobiliza es de classe Assim atrav s da explica o das igualmente variadas an lises que acerca do Estado de Bem estar foram efetuadas cada qual salientando um aspecto particular formu
112. determinado tipo de rela es de produ o econ micas e pol ticas e b demonstrar como a partir da pretens o de objetividade e neutralidade das concep es jur dicas do positivismo normativista muitas vezes s o ocultados os conflitos s cio econ mico pol ticos apresentados por tais concep es como rela es interindividuais suscept veis de harmoniza o atrav s do direito positivo O ponto de partida para o fechamento desses escopos consubstancia a tese de que as fun es de organiza o reprodu o e consenso cumpridas pelas leis e c digos n o podem ser concebidas margem do saber que as constitui Nesse sentido Lenio Luiz Streck destaca que a import ncia desse debate reside sobretudo no fato de que o novo modelo de direito institu do pelo Estado Democr tico de Direito proporciona a supera o do Direito enquanto sistema de regras fen meno que s se torna poss vel a partir dos princ pios introduzidos no discurso constitucional neste caso o princ pio da efici ncia enquanto direito difuso da cidadania que representam a efetiva possibilidade de resgate do mundo f tico at ent o negado pelo positivismo Assim a racionalidade contempor nea ou p s social como preferem chamar Jos Eduardo Faria tenta superar as dificuldades de legitima o dos modelos formais e materiais O novo modelo de sistema organiza se em forma de rede ou de circularidade e n o mais em termos escalonados ou piramid
113. dica S o Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 51 BERLIN Isaiah Vico e Herder Tradu o de Juan Ant nio Gili Sobrinho Bras lia UNB 1982 p 10 e KRELL Andreas Joachim A fal cia da Reserva do Poss vel fruto de um direito constitucional comparado equivocado In Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os d s caminhos de um direito constitucional comparado Porto Alegre Sergio Ant nio Fabris Editor 2002 p 52 232 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica Uma nova Cr tica do Direito 2 ed Rev e ampli Rio de Janeiro Forense 2004 p 3 233 ALEXY Robert Teoria da argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da justifica o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 2 ed S o Paulo Landy 2005 p 310 113 sejam corretas de acordo com a ordem jur dica vigente isso ocorre se se podem fundamentar racionalmente levando em conta a lei o precedente e a dogm tica Nesse sentido por unanimidade a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justi a em decis o proferida pelo Ministro Luiz Fux assim esquadrinhou a efic cia do direito sa de em face da reserva do poss vel PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO A O CIVIL P BLICA PROPOSTA PELO MINIST RIO P BLICO FEDERAL IMPLEMENTA O DE POL TICAS P BLICAS CONCRETAS DIREITO SA DE ARTS 6 E 196 DA CF 88 EFIC CIA IMEDIATA M NIMO EXISTENCIAL RESERVA DO POSS VEL A
114. do homem tomou duas dire es universaliza o e multiplica o No que se refere multiplica o ou prolifera o de direitos importam o aumento da quantidade de bens sujeitos tutela a extens o da titularidade de alguns direitos e a modifica o do papel do homem em sociedade Como assegura Norberto Bobbio o mencionado processo serve para avaliar dentre outras coisas a estreita conex o existente entre mudan a social e nascimento de novos direitos O autor descreve a exist ncia de tr s gera es de direitos propondo inclusive o reconhecimento de uma quarta gera o de direitos No tocante aos direitos humanos a an lise metodol gica de sua divis o em gera es permite aproximar a sua prote o dos interesses transindividuais Assim s o caracter sticas das gera es de direitos 1 Primeiro est gio de direitos dizem respeito s liberdades p blicas e aos direitos pol ticos ou seja direitos civis e pol ticos a traduzirem o valor liberdade mormente relacionada ao indiv duo 2 Segundo est gio de direitos s o aqueles direitos que privilegiam os direitos sociais culturais e econ micos correspondendo aos 281 Sobre seculariza o processo de laiciza o do Estado conferir BEZERRA DOS SANTOS F bio Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo entre a heterossexualidade compuls ria e a liberdade de composi o familiar na Constitui o de 1988 ainda n o publicado 282 BOBBI
115. do Consumidor no que se refere s a es coletivas que tenham por base direitos individuais homog neos a senten a far coisa julgada com implica es erga omnes somente quando se cuidar de hip tese de proced ncia do pedido a qual favorecer a totalidade dos lesados bem como seus sucessores No mesmo sentido a prop sito Botelho de Mesquita adverte que a regra do 2 do artigo 103 mostra se dispens vel considerando que se improcedente o pedido o r u n o est compelido a indenizar Esta conclus o por for a do tr nsito da senten a em julgado tornar se imut vel e indiscut vel perante as partes mas n o prejudicar terceiros Logo prejudicar as a es individuais dos que foram partes no processo mas n o prejudicar as dos que dele n o participaram Tudo isto por m conforme j decorreria da aplica o do sistema do C digo de Processo Civil S Assim verifica se que a partir dessa aprecia o t cnica colacionada com as normas que regram os contornos subjetivos da coisa julgada nos processos de fei o individual completando Botelho de Mesquita que a legisla o consumerista disse muito e criou muito pouco o pouco que criou restringiu o sistema vigente em preju zo dos titulares de direitos difusos ou coletivos 4 14 Ffic cia da senten a e extens o da coisa julgada em sede de direitos individuais homog neos Conforme estabelece o artigo 103 incs I e II o sistema da coisa j
116. do embate judicial os atos puramente discricion rios ou os exclusivamente pol ticos Seja porque seu agente est ocupando um m nus p blico seja pelo competente car ter de tais atos de gest o ou ainda pela falta de disponibilidade do interesse p blico pode se afirmar em sentido lato que atualmente entende se que a maior parte dos atos administrativos de certa forma vinculada Celso Antonio Bandeira de Mello alerta para o fato de que os procedimentos com que comumente se tem buscado enxergar os atos discricion rios e os atos vinculados s o temer rios porque conduzem a uma err nea compreens o do fen meno jur dico em causa distorcem lhe a fisionomia obstaculam seu entendimento e ocultam aspectos capitais dele Da que terminam por induzir a conclus es inteiramente falaciosas das quais resulta o danos ssimo efeito de arredar o Poder Judici rio do exame completo da legalidade de in meros atos e conseq ente comprometimento da defesa de direitos individuais Tamb m registra Jo o Batista de Almeida N o vejo por que n o prestigiar a tese que admite o uso da a o civil p blica quando o pedido a implementa o de pol ticas p blicas pois do contr rio o administrador ficaria totalmente livre para descumprir normas constitucionais e dispositivos legais inclusive or ament rios sem poder ser compelido na via judicial ao respectivo cumprimento Nesse caso poderiam ser enquadrados por exemplo o fornecimento de ensi
117. do poder pol tico impinge s minorias sua forma de vida negando assim aos cidad os de origem cultural diversa uma efetiva igualdade de direitos HABERMAS Jiirgen A inclus o do outro estudos de teoria pol tica Tradu o George Sperber Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota 2 ed S o Paulo Loyola 2002 p 170 As duas correntes que justificam o sistema representativo s o abordadas nesse instante quais sejam a teoria da soberania nacional e a teoria da soberania popular Esta de origem mecanicista com a m xima de que todo poder emana do povo e em nome do povo deve ser exercido direta ou indiretamente e aquela numa perspectiva org nica que o poder emana de um esp rito nacional consubstanciado na m xima de que o interesse p blico empiricamente o interesse do Estado sobrep e se ao interesse individual e dos grupos BONAVIDES Paulo Ci ncia Pol tica 12 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 57 Essas vertentes aparentemente dicot micas ir o se digladiar para tornarem se 287 evid ncia da necessidade de uma separa o do poder legislativo do executivo em primeiro plano bem destacou Alexandre Groppali 2 j existe desde Arist teles encontrando se j bem definida em S Tom s de Aquino Marc lio de P dua Maquiavel Buchanan e Hoocker devendo caber um m rito todo especial em face da atribui o do valor jur dico a Locke e a Montesquieu este ltimo tendo a levado s suas ltimas consequ ncias
118. do poss vel em decorr ncia da separa o entre causa e efeito O que poss vel sen o o fato de ignorarmos a natureza de uma causa e por conseguinte n o podermos saber se produzir o efeito Que o contingente sen o o fato de que desconhecendo a ess ncia de alguma coisa n o sabermos se poder existir CHAU Marilena A nervura do real iman ncia e liberdade em Espinosa S o Paulo companhia das Letras 1999 p 83 Em sentido semelhante conferir a obra HABERMAS Jiirgen Consci ncia moral e agir comunicativo Tradu o de Guido A de Almeida Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1989 63 Alexandre Groppali op cit p 187 S4 Vladimir da Rocha Fran a oportunamente apresenta o pensamento de Locke nos seguintes termos No estado civil os homens estabelecem por meio do consentimento uma sociedade pol tica em que superam as instabilidades e precariedade do estado da natureza facilmente convertido em estado de guerra A sociedade pol tica passa a acumular o poder natural de todos os seus membros tornando se o rbitro de todas as controv rsias baseado em regras imparciais cuja execu o est autorizada a intentar Aqueles que est o reunidos de modo a formar um nico corpo com um sistema jur dico e judici rio com autoridade para decidir controv rsias entre eles e punir os ofensores est o em sociedade civil uns com outros mas aqueles que n o t m em comum nenhum direito de recurso ou seja sobre a terra est
119. do processo coletivo impondo limites territoriais doravante o mbito da jurisdi o do rg o que profere a senten a Grande debate surge em derredor dessa quest o Com exatid o Nelson Nery Jr inferiu que o dispositivo levaria a uma situa o curiosa a senten a brasileira produziria efeitos em qualquer territ rio do globo terrestre para isto bastando que seja homologada por tribunal internacional competente bem assim senten a estrangeira tamb m produziria efeitos em todo territ rio brasileiro desde que submetida ao crivo do STJ Ao passo que uma senten a coletiva brasileira apenas produziria efeitos nos limites territoriais do ju zo prolator Com raz o o autor denuncia tal incoer ncia e levanta a seguinte proposi o Seria o caso de submeter essa senten a ao STJ para que ela pudesse produzir efeitos em todo territ rio nacional Situa o curiosa apresentada por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr Suponha se que uma a o civil p blica cujo objeto diga respeito a uma categoria de servidores p blicos federais por exemplo pudesse surtir seus efeitos apenas entre os substitu dos que tenham na data da propositura da demanda domic lio no lugar do rg o prolator estar se a reflexamente defendendo a a possibilidade de ajuizamento de in meras outras a es civis 405 Robert Alexy ibid p 240 46 Art 16 A senten a civil far coisa julgada erga omnes nos limites da compet ncia
120. e economia p blicas Nesse diapas o j decidiu o Superior Tribunal de Justi a AGRAVO REGIMENTAL SUSPENS O DE LIMINAR EM A O CIVIL PUBLICA DEFERIMENTO PLANOS DE SA DE PROGRAMA DE INCENTIVO A ADAPTA O DE CONTRATOS PEDIDO DE SUSPENS O DEFERIMENTO INTERESSE P BLICO E GRAVE LES O ORDEM E ECONOMIA P BLICAS CONFIGURADOS Grifos nossos 6 amp 4 Vejam in literis os argumentos do Relator Ministro Edson Vidigal 1 Configurada les o ordem p blica porque ao suspender n o apenas a propaganda institucional mas todo o PIAC Programa de Incentivo Adapta o de Contratos institu do em cumprimento do que determina a Lei n 10 850 04 a liminar atacada privou os consumidores da atua o regulamentadora da ANS quanto aferi o e fiscaliza o do cumprimento pelas operadoras das provid ncias necess rias adapta o e migra o dos contratos n o abrangidos pela Lei n 9 656 98 2 N o razo vel a obstru o de um Programa desenvolvido a n vel nacional com o objetivo de estender as garantias dadas pela Lei n 9 656 98 aos milh es de usu rios de planos de sa de apenas por suposta irregularidade na atua o de duas operadoras de planos de sa de 3 A suspens o abrupta do PIAC a n vel nacional implica desperd cio dos recursos p blicos j despendidos na execu o do Programa configurando les o economia p blica 4 Na via excepcional da suspens o n o se examina erro de julgamen
121. e desenvolver aptid es espec ficas mentais para se chegar a uma compreens o do objeto focado Por isto a educa o deve oportunizar ao individuo que desenvolva suas habilidades e aptid es naturais para que ele possa exercitar dentro de suas faculdades mentais o poder de busca e compreens o das coisas Essa liberdade entretanto fun o dos promotores em educa o que se utilize conhecimentos globalizados como instrumento de provoca o para a racionaliza o e cr tica de conceitos abertos 2 Edgar Morin objetivo e sua an lise sobre o conhecimento disp e uma vis o transparente para o leitor rebuscando em suas lucubra es um desvelamento de consci ncia que abre espa o para uma reflex o mais aprofundada a respeito de conhecimento educa o e raz o um debate n o apenas sobre educa o mas uma proposta de questionar sobre verdades aparentes e verdades n o reveladas Nessa problematiza o dos saberes o autor atinge p blicos diversos como soci logos fil sofos educadores e afins despertando amplos conceitos prov veis e uma nova proposta de racionalidade sobre as quest es de aprendizagem e educa o que implicam R nea 86 e conduzem a educa o consciente 35 Esta vincula o a algo superior tido como verdade que constituiria a marca do pensar teol gico Nesse sentido todo pensar dogm tico no sentido de Kant teria um tra o teol gico e isso se aplica s grandes filosofias onto
122. e de modo l cito a finalidade legal o princ pio da finalidade esclarece que o ato administrativo somente pode ter uma finalidade p blica estabelecida em lei Continuando a diferencia o o autor lembra que A impessoalidade veda uma finalidade estranha ao interesse p blico na a o administrativa j a efici ncia administrativa a falha da administra o em atingir o fim legal Tamb m importa saber a diferen a entre efici ncia e moralidade Na oportunidade Vladimir da Rocha Fran a com brevidade e dilig ncia reconhece a proximidades desses institutos mas explica que somente h obedi ncia ao dever da boa e eficiente administra o quando h o respeito moral administrativa gt Nesse embalo de desembara ar o princ pio da efici ncia de outras id ias semelhantes por m diferentes o autor ainda visita as id ias de transpar ncia vinculada aos princ pios da publicidade e da motiva o da imparcialidade e a neutralidade vinculadas a finalidade e imparcialidade imediatamente explanadas concluindo que o cidad o brasileiro encontra se 5 Vladimir da Rocha Fran a ibid p 3 152 Esta importante observa o do autor de perspectiva real stica que se verifica especialmente no processo coletivo reconhecida pela doutrina sob o mote de p s positivismo o qual em breves palavras se d pela abertura do sistema por meio dos princ pios constitucionais impl citos ou quando expl citos d
123. e justi a Coordenado por Jos Eduardo Faria 1 ed 4 tiragem S o Paulo Malheiros 2005 p 39 19 CASTELLS Manuel A sociedade em rede Tradu o de Roneide Ven ncio Majer Atualiza o para a 6 edi o por Jussara Sim es A era da informa o economia sociedade e cultura V 1 S o Paulo Paz e Terra 1999 p 119 20 Jos Eduardo Faria ibid p 33 97 abas NAS 4201 rg o do Estado ou do Poder Judici rio mas sim da sociedade civil or Nesse sentido para al m da esfera regulativa do Estado mas determinando o sistema numa perspectiva alopoi tica produ o do Direito atrav s de refer ncias principiol gicas externas ao sistema apresentamos o ponto que se segue 2 12 Origem significado e extens o da ordem social constitucional brasileira Na Constitui o anterior a ordem social vinha contida na ordem econ mica Atualmente a Constitui o de 1988 a prescreve em t tulo espec fico n o apenas para salientar a sua import ncia mas sobretudo para dar efetividade s normas program ticas presentes no artigo 6 O constituinte optou por uma t cnica consubstanciada em colocar no r tulo gen rico Da Ordem Social v rias mat rias que a rigor n o t m car ter eminentemente social como por exemplo ci ncia e tecnologia meio ambiente ndios exceto se tais express es forem abordadas com muita abrang ncia Contudo n o t o importante estabelecer uma no o t
124. econ mica e pol ticas de bem estar 2002 p 2 27 Nesse contexto uma pergunta reclama resposta o Poder Judici rio est preparado para cumprir o seu papel no controle das pol ticas p blicas Com raz o Jeremy Waldron destaca que embora estejamos comprometidos em princ pio com a economia do laissez fair e do livre com rcio e at podemos aceitar o princ pio de liberdade de Stuart Mill na medida em que diga respeito interfer ncia da sociedade pol tica na vida privada do indiv duo n o inferimos disso nenhum princ pio ou exig ncia moral de inatividade governamental Pelo contr rio todos os dias surgem novas exig ncias decorrentes da multiplica o de direitos as quais reclamam novel postura daqueles que representam os interesses pol ticos inclusive a reforma do servi o p blico tudo para que n o ocorra a injusticia legal referenciada por Robert Alexy O movimento em defesa dos direitos humanos e a constitucionaliza o dos direitos partindo dos primeiros documentos internacionais que surgiram ap s a II Guerra Mundial conduziram a ci ncia do direito a um est gio dotado de elevado teor principiol gico atualmente sob o emblema de p s positivismo determinando uma nova tica para a aplica o de direitos fundamentais Ao longo do s culo passado sobretudo nas ltimas d cadas verificou se a ascens o das massas com turbul ncia social irradiada daqueles socialmente exclu dos O mode
125. enquanto virtude entretanto permanecem com o escopo inicial a produ o de justi a social sem ter que agora necessariamente negar a autonomia de vontade individual especialmente se esta n o se contrap e a outras vontades igualmente aut nomas convergentes Como explicitado profundas transforma es no mbito processual levaram consagra o da tutela coletiva de direitos igualmente coletivos O processo que era individualista e n o estava apto a resolver fen menos de massa assumiu novos contornos com vistas a viabilizar a tutela de direitos transindividuais S o cada vez mais frequentes as situa es em que se configura o nascimento de direitos subjetivos que pertencentes a um grande n mero de pessoas diferentes derivam de um mesmo fundamento de fato ou de direito ou guardam entre si rela o de afinidade em alto grau em raz o das refer ncias jur dicas e f ticas que lhes servem de base A sua defesa coletiva em regime de litiscons rcio ativo nos termos do CPC art 46 e seguintes invi vel do ponto de vista pr tico Por seu turno a alternativa de sujeitar cada um dos interessados a demandar individualmente ainda mais acabrunhadora porque do ponto de vista do titular do direito o custo que representa ir a ju zo entendido esse custo em seu sentido amplo financeiro emocional profissional social sobretudo se somado a isto o escasso resultado que pode advir de uma senten a de proced ncia Desenvolvem
126. fen meno que preciso sobrepujar o r gido dualismo existente entre o Estado e o indiv duo atrav s da relativiza o da dicotomia interesse individual privado versus interesse p blico empreitada que encontra oportunidade atual especialmente em raz o de que essa cl ssica oposi o n o subsiste s realidades de uma sociedade de massa que por suas rela es provoca situa es de lit gios ou litigiosidade de massa for ando o alargamento e invoca o de novos instrumentos novos conceitos e novas estruturas para atender s novas conforma es exigidas e oferecer uma tutela adequada s novas situa es e direitos Esse novo modo de ver o processo real ou defeitos e dificuldades de aplica o de determinados dogmas processuais s institui es de direitos com titulares indeterminados e de litigiosidade de massa sobretudo aquelas em que apenas um representante move a a o em benef cio de um grupo ou uma coletividade Como visto o embate entre o modo de tratamento atomizado estabelecido no artigo 6 do CPC como t cnica de fragmenta o dos conflitos e os textos integrados do CDC e da 28 DIDIER JR Fredie e ZANETI JR Hermes Curso de direito processual civil processo coletivo v 4 2 ed Salvador Podium 2007 2 Somente ao titular do direito permitido pleitear seu cumprimento por via da a o art 6 do CPC 300 No C digo de Bevil qua clarivident
127. formalismo versus substancialismo 2 6 O diagn stico da Terceira Via e o Consenso de Washington 2 7 O servi o p blico como pressuposto de materializa o do Welfare State 2 7 1 O ponto de vista norte americano 2 7 2 O ponto de vista europeu 2 8 Servi o p blico servi o de interesse econ mico geral e servi o universal 2 9 Servi o P blico no Brasil 2 10 O consumidor de servi os p blicos na Constitui o de 1988 a aplica o do C digo de Defesa do Consumidor 2 10 1 Servi o p blico eficiente e servi o p blico adequado 2 10 2 O car ter principiol gico de efici ncia 2 10 3 Hermen utica constitucional e princ pio da efici ncia 2 11 Controle judicial da atividade administrativa no Brasil um novo vi s de supera o do ideal tripartite de poder pol tico no paradigma gerencial de Administra o P blica propiciado pela constitucionaliza o da id ia de qualidade 39 41 42 45 46 46 51 57 59 62 64 14 15 2 12 Origem significado e extens o da ordem social constitucional 68 Brasileira 2 13 Evolu o e localiza o do direito sa de 70 2 13 1 Natureza e conceito 10 2 13 2 O direito sa de nas Constitui es anteriores 2 2 13 3 Breves aspectos da sa de no direito comparado 74 2 13 4 Formas de positiva o do direito sa de 76 2 13 5 Direito sa de para os trabalhadores o surgimento do direito coletivo 78 stricto
128. fundamento da Rep blica Federativa do Brasil A doutrina alien gena notadamente Ignacio Guti rrez Guti rrez ao citar E Benda corrobora a Constitui o El tenor literal la estructura y el sentido de la norma constitucional que reconece la dignidad humana postulan em efecto su concepci n como derecho fundamental Tamb m Juan Maria Bilbao Ubillos reconhece a fundamentalidade do direito vida ao condenar a pena de morte a tortura e o tratamento desumano ou degradante apresentando inclusive sua repercuss o criminal no ordenamento espanhol La protecci n erga omnes del derecho a la vida el derecho fundamental esencial e troncal STC 53 1985 de 11 de abril Fj 3 e del derecho a la integridad f sica y moral que garantiza la inviolabilidad de la persona contra cualquier ataque Naturalmente que o imediatamente postulado se aplica ao direito sa de na medida em que como j salientado um direito que decorre e pressup e a pr pria vida sem a qual n o haveria por que se discutir dignidade da pessoa humana ainda que p stuma considerando que neste caso a aplica o incide no per odo e ou em raz o do que fora vivido As den ncias acerca da inefetividade n o s aparecem no saber vulgar n o jur dico mas a dic o das melhores doutrinas j aponta desde muito para o problema da n o concretiza o do direito sa de alertando inclusive que os problemas de efetiva o assumem dimens o
129. individuais homog neos e a o individual em sentido estrito Isto porque n o poss vel vedar acesso justi a ao titular de direito individual por seus pr prios meios e ao mesmo tempo n o s o eles legitimados a ajuizar individualmente a demanda coletiva porque os direitos individuais homog neos s o indispon veis para o grupo de v timas Para eliminar qualquer arbitrariedade a sa da aplicar o disposto no artigo 94 do CDC o qual regula a a o coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos Por fim n o ocorrer litispend ncia entre a a o individual e a a o coletiva e vice versa de modo que o ajuizamento ulterior de demanda individual importar exclus o do da ALVIM Teresa Arruda Apontamentos sobre a es coletivas Revista de Processo S o Paulo v 19 n 75 p 273 283 jul set 1994 p 283 422 Teori Albino Zavaski op cit p 25 43 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 168 4 Sobre esse instituto no common law conclui Jos Rog rio Cruz e Tucci extens o ultra partes em sentido formal dos efeitos da senten a a menos que n o tenha havido fair notice do processo ou o exerc cio do direito assegurado a todos os interessados de serem considerados como n o integrante do grupo rigth to opt out TUCCI Jos Rog rio Cruz e Class action e mandado de seguran a coletivo 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1990 p 34 Como afirmado alhures
130. mais do que l na empatia No que se refere ao termo empregado coletivos em sentido amplo entendemos que esta express o nesta perspectiva aqui proposta sin nima da express o transindividual g nero de que s o esp cies todas as demais portanto 48 ALONSO J NIOR Hamilton Direito fundamental ao meio ambiente e a es coletivas S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 205 228 Quanto categoriza o difuso entendemos que n o de boa t cnica Isto porque se refere n o titularidade do objeto em conflito mas forma em se encontram dilu das ou espraiadas as vontades ou interesses Por fim metaindividual o direito somatizado complexo que se forma a partir de v rios interesses e direitos que se condensam e naturalmente se molecularizam A doutrina repete muito como exemplos de direitos metaindividuais os direitos do consumidor e do meio ambiente mas geralmente n o explica essa quest o do ponto de vista anal tico como vimos o meio ambiente cont m o direito sa de Tanto verdade que se buscarmos o significado da express o metalinguagem o dicion rio dir tratar se de uma linguagem utilizada para descrever outra linguagem ou qualquer sistema de significa o Nesse sentido o direito metaindividual o direito que versa sobre outros direitos Usam largamente a express o metaindividual como sin nimo de difuso Por ora temos seguro que um direito meta ser sempre
131. mandado de seguran a coletivo aplica o da Lei Federal n 1 533 51 e demais diplomas referentes ao writ individual em conjunto e no que n o contratar com o procedimento padr o do processo coletivo preservada a regra da legitima o constitucionalmente referida no art 5 LXX da CF 88 a a o popular Lei Federal 4 717 65 as a es previstas no CDC a es coletivas para a defesa dos interesses individuais homog neos arts 91 100 e a es coletivas de responsabilidade do fornecedor de produtos e servi os art 102 o mandado de injun o coletivo para o qual se aplica no que couber e enquanto n o editada legisla o espec fica o regramento processual do mandado de seguran a nos termos do art 24 par grafo nico da Lei Federal n 8 038 90 e a o de improbidade administrativa Lei Federal n 8 429 92 Para os autores que defendem o car ter difuso das a es de controle de constitucionalidade tamb m aqui devem estar relacionadas as leis que versam sobre o tema Lei Federal n 9 868 99 e Lei n 9 882 99 contudo em muito pouco servem a estes diplomas a disciplina da ACP e do CDC sobre a mat ria 389 Em particular o par grafo nico do art 1 da LACP introduzido pela Medida Provis ria e vazado nos seguintes termos N o ser cab vel a a o civil p blica para veicular pretens es que envolvam tributos contribui es previdenci rias o Fundo de Garantia do Tempo de Servi o FGTS ou outros fu
132. muitas vezes tr gica n o sendo raros os casos em que a falta das presta es materiais ceifou a vida dos titulares do direito Nesse sentido Ingo Wolfgang Sarlet revela E contudo no mbito do direito sa de que se detectam as maiores dificuldades Tradu o livre O teor literal a estrutura e o significado da norma constitucional que reconhece a dignidade da pessoa humana postulam com efeito sua concep o como direito fundamental E Benda citado por Ignacio Guti rrez Guti rrez In GUTI RREZ Ignacio Guti rrez Dignidad de la persona y derechos fundamentales Madrid Barcelona Espanha Marcial Pons Ediciones Jur dicas y sociales S A 2005 p 28 10 UBILLOS Juan Maria Bilbao La efic cia de los derechos fundamentales frente a particulares An lisis de la jurisprud ncia del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Pol ticos y constitucionales Bolet n Oficial del Estado 1997 p 782 Em mat ria de efic cia horizontal dos direitos fundamentias a vincula o dos particulares conferir Andr Ramos Tavares Fronteiras da hermen utica constitucional p 113 e seguintes 26 relativamente possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos diretamente embasados na Constitui o Afigura se um contra senso que o Brasil seja cotado como uma das maiores economias de mercado do mundo e possua uma Constitui o reconhecidamente avan ada em sede de direitos sociais enquanto
133. n o deve compactuar com o proceder do Estado que condenado pela urg ncia da situa o a entregar medicamentos imprescind veis prote o da sa de e da vida de cidad o necessitado revela se indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados 7 In casu a decis o ora hostilizada importa na negativa do bloqueio de verba p blica no valor de R 15 000 00 quinze mil reais para realiza o de cirurgia de obesidade m rbida com banda g strica para portadora de obesidade m rbida hipertens o arterial e artropatias 8 Por fim sob o ngulo anal gico as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precat rio e a fortiori serem tamb m entregues por ato de imp rio do Poder Judici rio 9 Agravo regimental desprovido Ac rd o Vistos relatados e discutidos estes autos os Ministros da Egr gia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justi a acordam na conformidade dos votos e das notas taquigr ficas por unanimidade negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr Ministro Relator Os Srs Ministros Teori Albino Zavascki Denise Arruda 201 Em sua conceitua o ampliativa princ pio segundo o qual as partes t m o nus de apresentar concentrada e simultaneamente em um nico ato todas as alega es e meios de prova pertinentes ainda que de natureza diversa ou incompat veis entre si para a eventualidade de n o ser acolhido algum dos argumentos utilizados
134. na defesa da comunidade norte riograndense especialmente na luta pela efetiva o dos direitos difusos de consumo a qual tamb m me serviu de motiva o para realiza o deste trabalho Aos alunos de gradua o no Curso de Direito da UFRN Natal durante o est gio em doc ncia e como professor substituto por terem compartilhado suas d vidas e progressos A Ordem dos Advogados do Brasil Seccional da Para ba em especial aos colegas membros da Comiss o de Defesa da Rep blica e da Democracia Agassis de Almeida Filho Derly Pereira Luiz Augusto de Franca Crispin Filho e Arimarcel Padilha durante a gest o de Jos M rio Porto J nior 2007 2009 A minha fam lia por todas as raz es Enfim a todos que acreditam e lutam por seus sonhos porque me servem de inspira o a todo instante RESUMO O presente trabalho aborda aspectos da dimens o constitucional em que se situa a a o civil p blica com vistas a verificar a sua aptid o para tutela de situa es subjetivas derivadas de direitos fundamentais especialmente o direito sa de Deste modo procura oferecer uma an lise direta do funcionamento pr tico de quase todos os aspectos da a o civil p blica com a fundamenta o filos fica e doutrin ria necess ria sua compreens o Como foi hist ria como poderia ser sugest es de reforma como ele atual interpreta o da lei e como deveria ser an lise cr tica do microssistema de tutela coletiva de direi
135. natureza pol tica judici ria no princ pio da economia processual A relev ncia da quest o pol tica reside especialmente no interesse p blico prim rio e secund rio na diminui o dos custos materiais e econ micos na presta o jurisdicional obtidas tamb m atrav s da uniformiza o dos julgamentos fator de harmoniza o social preven o de decis es contradit rias e resgate de credibilidade nos rg os jurisdicionais e do pr prio Poder Judici rio enquanto institui o republicana Do ponto de vista sociol gico est mais do que justificada a tutela coletiva em raz o de que o lit gio de massa propiciado pela crescente industrializa o urbaniza o e globaliza o da sociedade contempor nea uma realidade inconteste que reclama urgente regula o A presta o jurisdicional em demandas coletivas um servi o p blico enraizado na litiga o de interesse p blico Nas palavras de Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr servem s demandas judiciais que envolvam para al m dos interesses meramente individuais aqueles referentes preserva o da harmonia e realiza o dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade Com exatid o os autores ainda esclarecem que o entendimento proposto se refere n o apenas mera caracter stica p blica do processo enquanto elemento de atua o da vontade estatal mas vai al m ao evidenciar a defesa do interesse p blico prim ri
136. ncia em absoluta e relativa Suceder se a modifica o prorroga o de compet ncia diante do alargamento da compet ncia de um rg o judici rio para conhecer certas causas que n o estariam ordinariamente inclu das em suas atribui es Os artigos 102 e 114 ambos do CPC determinam que s poss vel a mudan a da compet ncia relativa Contudo estas s o regras gerais elaboradas para um contexto individualista e n o se aplicam tutela coletiva nesse ponto Em processos coletivos incidem as hip teses de modifica o legal Existem situa es de modifica o legal conex o e contin ncia e volunt ria foro de elei o e n o oposi o da exce o de incompet ncia da compet ncia Levando em conta que ba compet ncia territorial absoluta em demandas coletivas n o poss vel a exce o de incompet ncia relativa exceto se o objetivo for o descumprimento da cl usula de foro de elei o determinada por compromisso de ajustamento de conduta algo perfeitamente l cito desde que n o comprometa a efetividade dos direitos coletivos 3 19 5 Modo de argiii o da conex o ou contin ncia Tanto a conex o quanto a contin ncia podem ser alegadas por qualquer das partes como igualmente podem ser reconhecidas ex officio pelo magistrado Em regra a conex o 47 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 172 8 Poderia argumentar se que sendo absoluta a compet ncia territorial
137. ncia social 3 direitos sociais relativos educa o e cultura 4 direitos sociais relativos fam lia crian a adolescente e idoso 5 SUE za 218 direitos sociais relativos ao meio ambiente 216 MENDON A Fabiano Limites da Responsabilidade do Estado Rio de Janeiro Impetus 2003 p 77 217 Neste sentido Carlos Henrique Bezerra Leite igualmente objetivo ao reconhecer que o rol do artigo 6 n o taxativo Esse rol n o taxativo haja vista que o T tulo VIII da mesma Carta tamb m considera direitos sociais o meio ambiente a cultura o desporto a ci ncia e a comunica o al m da prote o ao ndio LEITE Carlos Henrique Bezerra Os direitos humanos de segunda dimens o e o problema do acesso justi a dos interesses metaindividuais dos trabalhadores Revista do Minist rio P blico do Trabalho do Rio Grande do Norte Procuradoria Regional do Trabalho 21 Regi o V 6 n 6 agosto 2005 Natal PRT 21 Regi o 2005 Anual 218 Jos Afonso da Silva op cit p 278 106 Jos Afonso da Silva lembra que uma outra classifica o coloca o homem como produtor e como consumidor Segundo o autor entram na categoria de direitos sociais do homem produtor os seguintes a liberdade de institui o sindical o direito de greve o direito do trabalhador determinar as condi es de seu trabalho o direito de cooperar na gest o da empresa e o direito de obter um empr
138. no fen meno jur dico modificando t o somente na atualidade seu conte do juridicamente falando art 37 caput CF 88 Como afirmado anteriormente nesse contexto do Welfare State que se tem como assegurado o direito aos servi os p blicos n o qualquer servi o p blico mas apenas aquele prestado de molde adequado entendendo por isto o servi o de qualidade ou em outra palavra eficiente Entretanto ainda paira certa obscuridade legisla o e doutrina acerca dos limites demarcat rios entre servi o eficiente e servi o adequado no que tem se aportado a Administra o para justificar sua inefici ncia 183 GARCIA Maria O Direito Constitucional norte americano uma concep o circular do direito constitucional e o juspositivismo contempor neo In Estudos de direito constitucional comparado Coordenado por Maria Garcia e Jos Roberto Neves Amorim Rio de Janeiro Elsevier 2007 p 27 184 Maria Garcia ibid p 27 185 Maria Garcia ibid p 28 92 Destitu do de habilidade para redimensionar seu modelo de desenvolvimento atualizar seu projeto pol tico e de reestruturar suas bases de sustenta o esse regime burocr tico autorit rio institu do entre os anos 60 e in cio dos anos 70 entrou em crise Por exig ncia constitucional art 175 par grafo nico IV os servi os p blicos dever o ser prestados n o importando a forma direta ou indireta dessa presta o de modo adequado A Constitui
139. nome do povo deve ser exercido e aquela que o poder emana de um esp rito nacional consubstanciado na m xima de que o interesse p blico l se interesse do Estado sobrep e se ao interesse individual BONAVIDES Paulo Ci ncia Pol tica 12 ed S o Paulo Malheiros 2006 Essas vertentes aparentemente dicot micas ir o se digladiar para tornarem se detentoras da legitimidade dos atos de governo 1 A este respeito conferir a tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo de autoria de David Diniz Dantas DANTAS David Diniz Interpreta o constitucional no p s positivismo teoria e casos pr ticos 2 ed S o Paulo Madras 2005 28 desses novos consumidores de direitos igualmente novos o processo cl ssico e individualista j n o mais era suficiente Nesse sentido a doutrina moderna afasta a concep o privatista do processo que o inquire apenas como instrumento de defesa de direitos subjetivos em sentido estrito individual estando portanto vinculado vontade das partes que exercia a titularidade de seus direitos de maneira inequivocamente pessoal n o se exercia como pr prio direito alheio Noutros termos o interesse p blico na correta atua o da norma jur dica deve prevalecer sobre o interesse particular das partes Raz o pela qual assente o entendimento de que o processo em tempos modernos persegue dois objetivos a prote o dos direitos subjetivos lato
140. o o artigo 93 o qual ressalva a compet ncia da Justi a Federal e estabelece a compet ncia justi a local a no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano quando de mbito local no foro da capital do estado ou no do distrito federal para os danos de mbito nacional ou regional aplicando se as regras do C digo de Processo Civil aos casos de compet ncia concorrente Longe de pacificar a situa o o artigo 93 d margem a duas interpreta es nas hip teses de dano nacional a h quem defenda a exist ncia de foros concorrentes capital dos Estados membros e o do Distrito Federal b h quem afirme que nessas hip teses a interpostos contra as suas decis es embora seja ineg vel que a atribui o de compet ncia para julgar determinadas causas embute implicitamente a compet ncia para julgar esse recurso 3 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria Andrade C digo de processo civil comentado e legisla o processual extravagante em vigor 4 ed S o Paulo RT 1999 p 179 397 MOREIRA Jos Carlos Barbosa A express o compet ncia funcional no art 2 da lei da a o civil p blica In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 247 255 38 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 139 187 compet ncia seria exclusiva do foro do Distrito Federal O STJ revendo ambos os lados da controv rsia
141. o em raz o sobretudo do sucessivo alargamento do objeto do ICP trazido pela pr pria CF art 129 III pelo CDC art 90 e pelas leis federais de organiza o do Minist rio P blico LOMPE art 26 I LOMPU art 6 VII ce 38 1 Por fim identifica se tr s fases do procedimento do inqu rito civil a instaura o b produ o das provas c conclus o arquivamento do inqu rito celebra o do compromisso de 3 Plas y 534 ajustamento de conduta ou ajuizamento da a o coletiva 4 8 3 Uni o Estados Munic pios e seus entes paraestatais A solu o publicista 39 66 procedimento meramente informativo pr processual ou meramente administrativo e que portanto n o necess rio o contradit rio Salta aos olhos que a condu o mediante o uso da for a de per si denuncia a natureza judicial desses atos a reclamar garantia de defesa 532 Em que pese a possibilidade de indeniza o caso seja provado que o rg o do MP agiu de forma temer ria a mesma l gica n o inversamente aplicada considerando que nesse caso toda oportunidade de contradi o lhe assegurada Soma se a isto uma vasta tradi o raz o de que o ombudsman jamais agiria de modo irrespons vel F bio Konder Comparato chega aclarar que A pr pria denomina o Minist rio P blico esclarecedora a esse respeito Minist rio significa incumb ncia of cio ou fun o A palavra assim como o voc bulo c
142. o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 24 202 controle judicial da legitima o nos processos coletivos entre outros conforme explanados alhures Basicamente a id ia do presente postulado consiste na ado o de fase preparat ria suficientemente ampla na qual o juiz e as partes em constante di logo possam estabelecer o objeto da a o corrigindo e completando as alega es pedidos e exce es apresentados com vistas decis o bem como s particularidades do processo coletivo Noutras palavras trata se de um necess rio mecanismo de otimiza o da presta o jurisdicional que mais do que acelerar o processo visa a viabiliza o de uma adequada tutela coletiva assegurando s partes um instant neo acesso a todas as provas do processo inclusive as que ainda ser o produzidas informa es que incidem diretamente em diversos institutos do processo coletivo como por exemplo compet ncia conex o contin ncia litispend ncia preven o etc trazendo implica es v rias todas ben ficas em raz o do evidente teor p blico dessas demandas e contribuindo para um desfecho processual mais justo e eficaz Por todo o exposto h que se concluir que o princ pio da eventualidade constitui se em utilidade que ultrapassa sua carga axiol gica chegando a assumir car ter emp rico de regra porquanto como consegii ncia da lealdade patente boa f seja capaz de conferir seguran a demanda coletiv
143. o ainda no estado da natureza onde cada um serve a si mesmo de juiz e de executor o que como mostrei antes o perfeito estado de natureza Constitui tal fato para Locke a origem dos poderes executivo e legislativo o julgamento por meio de leis estabelecidas para punir os atentados cometidos no seio da sociedade pol tica determinando por meio de julgamentos ocasionais fundamentados nas presentes circunst ncias de fato a que ponto as injusti as de fora devem ser vingadas em ambos os casos empregando for a de todos os membros sempre que for necess rio O poder no P4 qual investido o estado civil n o absoluto Depender sempre do consentimento entre os membros da 288 leyes las apliquen Conclui o autor Con la diferenciaci n de varios poderes se anuda el ulterior pensamiento org nico de introducir m s amplias divisiones en el seno de los campos as diferenciados de la actividad del Estado para alcanzar un alto grado de controles y frenos checks and controls 90a Mauro Cappelletti adverte que a preocupa o de se deparar com um governo de ju zes combater a criatividade da fun o jurisdicional ou seja da produ o do direito por obra dos ju zes subsiste desde os prim rdios da Common law Nesse sentido Rui Barbosa j denunciava que toda forma de centraliza o se mostrou danosa para o regime representativo tanto verdade que obrigam o Parlamento as garantias institu
144. o artigo 444 da CLT disp e ser livre a estipula o das condi es de trabalho em tudo o que n o contrariar a ordem p blica as decis es judiciais e as E su conven es coletivas de trabalho O dirigismo contratual como se verifica intenso nas 221 Sobre fontes de financiamento do SUS conferir LAZZARI Jo o Batista As fontes de financiamento do Sistema Unico de Sa de S o Paulo LTr 2003 108 rela es laborais com a sempre premente manifesta o de outro princ pio a irrenunciabilidade de direitos Por esse princ pio consideram se absolutamente indispon veis todos os direitos estritamente vinculados pessoa como os direitos personal ssimos o direito sa de em sentido n o muito amplo um bom exemplo Mas tamb m h direitos patrimoniais absolutamente indispon veis e tal o caso dos benef cios previdenci rios como pode ser o caso daqueles relacionados repara o ou amparo da sa de do trabalhador ou daquele que possibilitado para o trabalho n o possui meios pr prios para subsistir O derradeiro est gio do desenvolvimento do direito do trabalho teve in cio ap s o fim da Primeira Guerra Mundial e fim com a cria o da Organiza o Internacional do Trabalho OIT Constata se que na primeira etapa n o existia qualquer regulamenta o a respeito das condi es de trabalho o que conduziu o trabalhador a uma condi o de miserabilidade Com o aparecimento do fen meno da Consc
145. o autor o requerer ou se imposs vel a tutela especifica ou a obten o do resultado pr tico equivalente Neste sentido guiam se pela Lei 7 347 85 as a es de responsabilidade por danos morais e patrimoniais ocasionados aos interesses metaindividuais tendo o Superior Tribunal de Justi a atrav s da S mula 37 estabelecido que s o cumul veis as indeniz veis por dano 91 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 6 ed 3 tiragem S o Paulo Malheiros 2004 p 175 62 Do latim astringere constranger ou mesmo apertar 299 material e dano moral oriundos do mesmo fato o que gera nas a es civis p blicas a possibilidade de implicar num resultado pecuni rio preciso neste passo considerar as mudan as advindas da Lei 11 232 2005 a qual trouxe para o conceito de senten a previsto no C digo de Processo Civil com adequada influ ncia na a o civil p blica previsto no artigo 19 da Lei 7 347 85 as seguintes modifica es 1 n o continua a existir a qualidade de ter o juiz prolatado e publicado a senten a de m rito como requisito para se perfilhar que foi desempenhado e conclu do o mister jurisdicional 2 modificou se o conceito de senten a para o ato do juiz que implica alguma das situa es previstas nos artigos 267 e 269 desta Lei Nesse contexto conglobante da Reforma verifica se que a afirmativa que considera a senten a como algo que atribua fim demanda est desvi
146. o necess rias para faz los valer em ju zo Incluem se nesse rol crian as deficientes f sicos ou mentais pessoas pobres ou de pouca educa o ou simplesmente ignorantes dos fatos ou dos seus direitos inerentes a sua pessoa Importa destacar que a a o coletiva tamb m pode ser utilizada por minorias oprimidas da sociedade que em raz o mesmo de serem minorias n o t m acesso s institui es representativas do regime democr tico como negros mulheres e homossexuais Como se observa o processo coletivo uma das vias que o cidad o comum tem de modificar em seu favor o estado de coisas restabelecendo o equil brio entre o indiv duo e as institui es que o oprimem como o governo e as grandes empresas ao passo que proporciona um combate em igualdade de condi es criando um ambiente prop cio para uma efetiva negocia o dos interesses em conflito Sim porque apenas dizer que o escopo da tutela coletiva proteger a parte mais fraca no conflito n o somente motiva uma discuss o baseada em argumentos emotivos como constitui um equ voco Por assim dizer o verdadeiro objetivo da tutela coletiva adaptar o processo de modo a espelhar melhor a realidade da controv rsia em exame A partir da a conquista ou o restabelecimento da igualdade entre as partes mera conseqii ncia Nesse sentido a a o coletiva seria nada menos que um instrumento processual para compor um lit gio coletivo de maneira coletiva 3 13
147. obje es o qual n o permite sejam subtra das da aprecia o jurisdicional as controv rsias n o dirimidas de maneira satisfat ria entre os contraditores NOBRE JUNIOR Ed lson Pereira Direitos fundamentais e argiii o de descumprimento de preceito fundamental Porto Alegre SAFe 2004 p 121 26 Rodolfo de Camargo Mancuso Interesses difusos p 295 296 Sobre as liberdades p blicas instituto de direito constitucional e suas distin es com os direitos da personalidade instituto de direito civil ver BITTAR Carlos Alberto Curso de direito civil v 1 S o Paulo Forense Universit ria 1994 p 216 222 67 O direito objetivo aquele que n o pertence a ningu m socialmente um dado cultural composto de normas e institui es J o direito subjetivo faz dos sujeitos titulares de poderes e obriga es podendo ser considerado tamb m a garantia do que foi conferido pelo direito objetivo Ainda no contexto do p blico e do privado vale salientar dois conceitos importantes o de capacidade e compet ncia para diferenciar o agir no mbito publico e no privado A capacidade expressa uma aptid o o sujeito de direitos e deveres J a compet ncia sana o poder jur dico doado ao rg o da pessoa jur dica o sujeito da forma as rela es jur dicas de terceiros 296 Nessa esteira os interesses difusos n o s o uma exce o considerando se que em n o sendo tutelados por outros meios podem e devem ser
148. oficial Relat rio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cient fico e Tecnol gico CNPq do ano de 1986 citado por Lenio Luiz Streck Lenio Luiz Streck Jurisdi o constitucional p 30 31 5 Como se fosse poss vel existir outra realidade paralela a que de fato vivemos Nelson Saldanha em nota a Perelman leciona que o historicismo teria provido da decomposi o do cristianismo Mas entre o cristianismo o medieval e historicismo medeia o racionalismo moderno com seu derivado o cristianismo e ao lado do historicismo ou em sua esteira o metodologismo vindo dos formalismos cr ticos e do neopositivismo aparece como subproduto tardio que se distingue do historicismo por n o se voltar compreens o do fato de ser tardio Sobre a historicidade da pr pria raz o e portanto da id ia de Direito como raz o Nelson Saldanha op cit p 9 Este formalismo veio acompanhado da supervaloriza o de alguns nomes num culto quase insano s autoridades Tanto verdade que em dias atuais Kelsen ainda representa para alguns professores uma autoridade suprema A diviniza o de uma ideologia personificada num expoente se feita por um pol tico do Estado algo maquiavelicamente compreens vel no contexto ego stico do homem 38 STRECK Lenio luiz Hermen utica jur dica e m crise uma explora o hermen utica da constru o do Direito 6 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 54 64
149. p blico por sua natureza estatal Tem como titular uma entidade p blica Por conseguinte fica sempre sob o regime de direito p blico O que portanto se tem que destacar aqui e agora que n o cabe titularidade privada nem mesmo sobre os servi os p blicos de conte do econ mico CE Inspirando se em Leon Diguit Eros Roberto Grau informa que a no o de servi o p blico h de ser constru da sobre as id ias de coes o e independ ncia social Assim parece considerar a exist ncia de uma atividade econ mica em sentido estrito 2 Todavia no mesmo trabalho diferencia os servi os p blicos privativos dos servi os p blicos n o privativos concluindo que em edi es anteriores afirmara de modo equivocado que estes ltimos tinham por substrato atividade econ mica 2 Compreendemos que n o adequado considerar o servi o p blico como atividade econ mica De um lado tem se o artigo 175 da Constitui o de 1988 o qual atribui expressamente o servi o p blico ao Poder P blico podendo ser efetivado pelo setor privado 122 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 21 ed S o Paulo Malheiros 2002 p 711 7178 123 GRAU Eros A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 Interpreta o e Cr tica 7 ed S o Paulo Malheiros 2002 p 164 124 Eros Roberto Grau ibid p 141 125 Eros Roberto Grau ibid p 153 74 mediante concess o ou permiss o Verif
150. parte da iniciativa de provocar o exerc cio da jurisdi o Nesse sentido revelam a exist ncia de previs o no Projeto de C digo Brasileiro de Processos Coletivos de iniciativas que competem ao juiz para estimular o legitimado a ajuizar a a o coletiva mediante a ci ncia aos legitimados da exist ncia de diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jur dico Tamb m no artigo 7 da LACP Se no exerc cio de suas fun es os juizes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da a o civil remeteram as pe as ao Minist rio P blico para as provid ncias cab veis Outrossim exemplo semelhante verificado pela doutrina indica quando o julgamento do fluid recovery no qual o juiz define o valor da indeniza o residual em se tratando da les o a direitos individuais homog neos artigo 100 do CDC examinado p EE O va no cap tulo sobre a execu o e liquida o coletivas 3 15 6 Princ pio da economia processual O significado e a extens o desse princ pio podem ser resumidos no ideal de uma Justi a r pida barata e justa A tutela coletiva alcan a de uma s vez todos esses objetivos redu o do custo financeiro em materiais e pessoas como tamb m o de decis es uniformes para um grande n mero de situa es atendendo com mais facilidade os elevados prop sitos perseguidos pelo princ pio inclu do a a consegiiente pacifica o social Por fim pos
151. passim 52 as liberdades individuais e que suas tend ncias socializantes podem conduzir a regimes totalit rios como o fascismo e o nazismo Milton Friedman um dos mais destacados seguidores de Hayek o qual na sua obra Capitalismo e liberdade parte do valor liberdade como essencial na vida humana e fundamento de todas as institui es O Estado existe para assegurar e maximizar a liberdade A liberdade econ mica segundo Friedman desempenha um duplo papel na promo o de uma sociedade livre por um lado trata se de um dos aspectos da liberdade considerada em sentido amplo por isso um valor desej vel e um fim em si mesma por outro aquele autor assinala as rela es entre a liberdade econ mica e a liberdade pol tica vale dizer esta n o pode existir sem aquela Dessa forma para Friedman n o qualquer tipo de organiza o econ mica que compat vel com qualquer tipo de organiza o pol tica O liberalismo pol tico e a democracia s podem existir em conjunto com o liberalismo econ mico Ao contr rio do que pensam os social democratas n o existe socialismo democr tico s o id ias contradit rias e inconcili veis por princ pio Friedman almeja a devolu o da coordena o econ mica aos mecanismos de mercado livre concorr ncia cabendo ao Estado limitar se a preservar a liberdade dos cidad os contra a amea a externa e contra os pr prios cidad os fazendo assegurar a lei e a ordem assegurar a pr
152. pessoa humana artigo 1 III da CF 88 da igualdade artigo 5 caput bem como com os objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil arrolados no artigo 3 da Constitui o Federal de 1988 a qual arremeta com o artigo 170 caput da Carta Fundamental segundo o qual a ordem econ mica 164 Dinor Adelaide Musetti Grotti op cit p 51 16 JUSTEN FILHO Mar al Concess es de Servi os P blicos S o Paulo Dial tica 1997 p 124 86 tem por fim assegurar a todos uma exist ncia digna conforme os ditames da Justi a social observando como princ pio fundamental a defesa do consumidor inc V Neste sentido Cl merson Merlin Cl ve e Alexandre Reis Siqueira Freire com originalidade apontam o princ pio da efici ncia ao qual tamb m chamam de interpreta o efetiva como capazes de imprimir norma constitucional m xima efic cia poss vel Segundo os autores o princ pio da efici ncia ser invocado como crit rio interpretativo nas situa es em que haja d vida quanto melhor interpreta o poss vel devendo se optar pelo sentido que lhe confira maior efic cia Como afirmado nessa perspectiva que se apresenta a seguinte monografia a qual perscruta acerca da tutela coletiva de direitos igualmente coletivos 2 11 Controle judicial da atividade administrativa no Brasil um novo vi s de supera o do ideal tripartite de poder pol tico no paradigma gerencial de Administra
153. por desconto em folha de pagamento art 14 3 da LAP 3 11 As class actions modelo norte americano e brasileiro e o Verbandsklage O primeiro paradigma a ser abordado o da Verbandsklage alem muito utilizado na Europa Continental excetuando os pa ses escandinavos O segundo o paradigma das class actions norte americanas largamente disseminado em pa ses como o Canad e o Brasil mas 4 Dri 24 tamb m em pa ses da Europa continental como a Su cia por exemplo Nesse sentido Louis Favoreu informa que o desenvolvimento da justi a constitucional foi sem d vidas o acontecimento mais importante do Direito constitucional 321 A recente jurisprud ncia do Superior Tribunal de Justi a aponta para esta dire o em reiterados votos do eminente Min Luiz Fux A lei de improbidade administrativa juntamente com a lei da a o civil p blica da a o popular do mandado de seguran a coletivo do C digo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Crian a e do Adolescente e o do Idoso comp em um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar interpenetram se e subsidiam se STJ RESP n 510 150 MA 1 T Rel Min Luiz Fux j 17 2 2004 DJU de 29 3 2004 p 173 322 Sob o subt tulo Busca da raz o poss vel Luis Roberto Barroso lembra que A raz o n o fruto de um exerc cio da liberdade de ser pensar e criar mas prisioneira da ideolo
154. processar e julgar a a o civil p blica para a defesa de interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos LOMPU art 83 HI especialmente aqueles elencados nos incisos do artigo 7 do Texto Constitucional O tema da compet ncia no mbito das a es civis p blicas continua em discuss o competindo anotar que a PEC 358 2005 em tr mite no Congresso Nacional tem como des gnio implantar na compet ncia origin ria do STJ prevista no artigo 105 I da CF este 2 sen o vejamos Nas a es civis p blicas e nas propostas por entidades associativas na defesa dos direitos de seus associados representados por entidades associativas na defesa dos direitos de seus associados representados ou substitu dos quando a abrang ncia da les o ultrapassar a jurisdi o de diferentes Tribunais Regionais Federais ou de Tribunais de Justi a dos Estados ou do Distrito Federal e Territ rios cabe ao Superior Tribunal de Justi a ressalvada a compet ncia da Justi a do Trabalho e da Justi a Eleitoral definir a compet ncia do foro e a extens o territorial da decis o 7 LEYSER Maria de F tima Vaquero Ramalho Compet ncia nas a es coletivas Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Instituto Toledo de Ensino n 19 Bauru ago nov 1997 8 ALMEIDA Jo o Batista de Aspectos controvertidos da a o civil p blica S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 87 215 4 10
155. prosperar se a situa o f tica o conflito coletivo se subsumir em uma das tr s amplas categorias previstas na lei todas relacionadas aos conceitos de direitos difusos coletivos e individuais homog neos ali s em todo caso situa es onde a titularidade dos direitos encontra se calcada na supraindividualidade H que se destacar contudo que n o sem justificativa o processo coletivo poder suprimir direitos nomeadamente individuais O processo nesses casos sui generis portanto possuindo aspectos n o s do processo de conhecimento como tamb m do processo cautelar e do processo de execu o A esses processos d se a execu o provis ria da senten a S o acima de tudo a es cognitivas nas quais em geral h uma concentra o do iter procedimental por suprimidas a possibilidade de produ o de provas em momento especialmente destinado a isso Assim as 81 Vladimir da Rocha Fran a define os direitos fundamentais como direitos constitucionais individuais sociais econ micos pol ticos e ambientais baseados na norma constitucional princ pios e regras constitucionais que t m exist ncia jur dica incondicionada e inviol vel gozando de supremacia jur dica sobre dos demais direitos constitucionais e infraconstitucionais Em trecho adverte o autor que a concretiza o desses direitos n o pode estar condicionada por normas remissivas ou program ticas sob pena de paralisia constitucional FRAN A
156. qualquer processo que tem nele seu objetivo pol tico Com precis o a autora adverte que enquanto no processo civil individual a participa o se resume garantia do contradit rio participa o no processo no processo coletivo a participa o se faz tamb m por meio do processo A preserva o do contradit rio em suas diferentes formas preventivo eventual diferido e mitigado de suma import ncia Com o advento da tutela coletiva o papel do juiz aumentou em grau e relev ncia por reclamar em muitos momentos sua participa o direta O dever de participa o em Tribunal de Justi a A Turma por unanimidade conheceu parcialmente do recurso e nessa parte negou lhe provimento nos termos do voto do a Sr a Ministro a Relator a Os Srs Ministros Herman Benjamin Eliana Calmon Jo o Ot vio de Noronha e Castro Meira votaram com o Sr Ministro Relator Proc REsp 470675 SP RECURSO ESPECIAL 2002 0117711 2 Rel Ministro HUMBERTO MARTINS 1130 T2 SEGUNDA TURMA julgado em 16 10 2007 publicado no DJ 29 10 2007 p 201 371 GRINOVER Ada Pellegrini Direito processual coletivo In Tutela coletiva 20 anos da Lei da A o Civil P blica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos 15 anos do C digo de Defesa do Consumidor Coordenado por Paulo Henrique dos Santos Lucon S o Paulo Atlas 2006 p 304 372 Tamb m Ingo Wolfgang Sarlet como citado alhures informa que j n o se busca mais liberdade em face do Es
157. que considera a esp cie e natureza de tutela jurisdicional que se pretende Assim se apresentam as seguintes modalidades de a o a a o de cogni o b a o de execu o c a o cautelar A conhecida classifica o quin ria que agrega s tr s a es anteriormente citadas ainda as mandamentais e as executivas lato sensu faz com que o tema da classifica o das a es esteja longe de obter uma conson ncia ou estabilidade conceitual A express o a o civil p blica surge de acordo com o conceito inicialmente adotado por membros do Minist rio P blico de S o Paulo como o direito conferido ao Minist rio P blico de fazer atuar na esfera civil a fun o jurisdicional Recomendavam que existem momentos em que a legitima o do MP concorrente ex nulidade de casamento art 1 549 do CC j outros em que subsidi ria ex requerimento de interdi o art 1 769 I II e III do CC e ainda outros onde a legitima o do Minist rio P blico era exclusiva ex a o direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo conforme a EC 1 69 vigente poca Muito embora listassem por volta de 41 hip teses de a o civil p blica inseridas em diferentes textos legais 41 THEODORO JR Humberto Curso de direito processual 44 ed v 1 Rio de Janeiro Forense 2006 p 69 70 48 Sobre origens hist ricas e evolu o legislativa do Minist rio P blico confe
158. que o texto anterior vigorava h doze anos sem o oferecimento de qualquer resist nciaf O segundo posicionamento traduz o pensamento de Alu sio Gon alves de Castro que de modo cabal informa que tal inova o manifestamente inconstitucional porque afronta o poder de jurisdi o dos magistrados a razoabilidade e o devido processo legal 40 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 148 410 VIGLIAR Jos Marcelo A o civil p blica 5 ed S o Paulo Atlas 2001 p 120 1 MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores lei 77 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 296 297 2 Robert Alexy identifica o princ pio da proporcionalidade em sentido estrito com o m todo da pondera o de bens eis que nas hip teses de colis o de direitos fundamentais cuanto mayor es el grado dela nosatisfacci n de un principio tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacci n del outro Portanto se faz necess rio verificar a rela o de preced ncia entre as normas em tens o ALEXY Robert Teor a de los derechos fudamentales Tradu o de Ernesto Garz n Vald z Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 p 161 413 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria C digo de Processo civil comentado e legisla o extravagante op cit p 1 558 44 MENDES Aluisio Gon
159. que os direitos sociais incluindo claro o direito sa de s o na verdade direitos humanos em sua ess ncia na medida em que constituem fundamentos da civiliza o democr tica que a humanidade vem construindo nos ltimos s culos Constituem alicerces essenciais desta civiliza o que as pessoas n o propriet rias de capital n o tenham que morrer por falta de assist ncia ou submeterem se a condi es de trabalho perigosas para a sua sa de 2 13 2 O direito sa de nas Constitui es anteriores Grandes problemas de sa de s foram poss veis depois que o homem passou e viver em sociedade o controle das doen as transmiss veis o saneamento b sico como forma de controle e melhoria do ambiente urbano assist ncia m dica qualidade da gua e dos alimentos etc Como se verifica a sa de era vista como algo restrito ao aspecto comunit rio O tema contudo n o era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior que dava compet ncia ao Estado para legislar sobre defesa e prote o da sa de mas isso tinha 205 SEN Amartya Desenvolvimento como liberdade Tradu o Laura Teixeira Motta Revis o t cnica de Ricardo Doninelli Mendes 5 reimpress o S o Paulo Companhia das Letras 2000 p 17 206 Amartya Sen op cit p 25 101 sentido de organiza o administrativa de combate s endemias e epidemias Agora diferente trata se de um direito do homem No Imp rio havia apenas algumas medidas
160. que s o partes as acima indicadas acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior 174 Por meio da demanda coletiva pessoas exclu das por quest es econ micas ou de informa o passam a fruir de um servi o judicial que deve ser adequado ou eficiente que jamais teriam n o fosse a implementa o da id ia de universaliza o da jurisdi o Confirmando esse entendimento Ada Pelegrine Grinover informa que O princ pio da universaliza o da jurisdi o tem alcance mais restrito no processo individual limitando se utiliza o da t cnica processual com o objetivo de que todos os conflitos de interesses submetidos aos tribunais tenha resposta jurisdicional e justamente a resposta jurisdicional adequada Mas o princ pio assume dimens o distinta no processo coletivo pois por interm dio deste que as massas t m a oportunidade de submeter aos tribunais as novas causas que pelo processo individual n o tinha sequer como chegar justi a O tratamento coletivo de direitos e interesses comunit rio que abre as portas universalidade da jurisdi o 3 15 3 Princ pio da participa o A amplitude participativa do debate judicial revela evidente preval ncia deste princ pio no processo coletivo em rela o a sua fei o individual Isto bastante compreens vel sobretudo em raz o do objeto em lit gio ser mais amplo nesses processos Ada Pelegrini Grinover enfatiza que o princ pio em tela pr prio de
161. que tamb m as a es de controle de constitucionalidade podem ser vistas como modalidades de tutela coletiva Para uma determinada concep o a a o penal condenat ria substancialmente uma a o coletiva Mas poss vel pensar em outros exemplos de a es penais de conte do coletivo n o olvidar do habeas corpus coletivo 152 3 10 O C digo de Defesa do Consumidor como microssistema de tutela dos direitos coletivos Muitas vezes os legisladores para garantir a efetividade de determinados diplomas normativos recorrem a regras de natureza aparentemente distintas e distantes umas das outras dogmaticamente falando A bem da verdade como anunciado de intr ito trata se mesmo de um exerc cio hermen utico o que se verifica com a cria o do microssistema posto pelo CDC especialmente quando aponta regras do processo civil para concretiza o dos direitos ali previstos Com o fito dar efetividade ao disposto no artigo 5 inc XXXII da Constitui o de 1988 e do artigo 48 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias ADCT surge o CDC Lei Federal n 8 078 1990 Trata se de um microssistema que disp e a mat ria em seis t tulos sendo essencialmente importante para a presente pesquisa o T tulo II Da Defesa do Consumidor em Ju zo Ali j no artigo 81 par grafo nico incisos I II e III encontra se a previs o e os conceitos de direitos difusos coletivos em sentido estrito e indivi
162. renova o pacto igualmente determina que diferentes necessidades sejam alcan adas pela proposta A espinha dorsal desse pacto reside mesmo na atributividade Significa que a todo direito deve corresponder uma obriga o pelo menos como por exemplo a de reconhecer o mesmo direito e em igual medida para o outro sujeito reciprocidade isonomia O contrato celebra se entre tr s partes um indiv duo outro indiv duo ou demais indiv duos que juntos comp em a sociedade a que se refere a ordem grupo classe ou 38 Atributividade a nota essencial do Direito que se traduz no estabelecimento de uma rela o jur dica que quando iniciada vincula um indiv duo a outro ou ao Estado Em outras palavras a possibilidade jur dica de exigir uma contrapresta o A atributividade reside no direito de poder exigir a atua o do arbitro o Estado dotado do monop lio da viol ncia para resolver o contrato caso a outra parte se negue a cumpri lo Este fato ser verificado tanto na obriga o do Estado de agir quanto de abster se de determinadas pr ticas porque injustific veis com base nas premissas em que se estabeleceu o contrato sob pena de resolu o do pacto 3 Norberto Bobbio 2004 passim 4 CRUZ lvaro Ricardo Souza O direito diferen a as a es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 perfaz int
163. rico e indeterminado o conceito formal de servi o adequado por bvio ainda mais impreciso se afigura o conceito de princ pio da efici ncia tanto na legisla o quanto na doutrina Sen o vejamos Para Mar al Justen Filho A efici ncia consiste no desempenho concreto das atividades necess rias preparar presta o das utilidades materiais de modo a satisfazer necessidades dos consumidors com imposi o do menor encargo poss vel inclusive do ponto de vista econ mico Efici ncia ent o segundo a doutrina em apre o a aptid o da atividade a satisfazer necessidades do modo menos oneroso Ocorre que ao incluir o menor encargo poss vel como uma imposi o o autor abre um perigoso precedente para a presta o do servi o p blico sem a devida aten o adequabilidade qualidade do servi o prestado haja vista estar esta virtude quase sempre em posi o diametralmente oposta a dos custos sem deixar de considerar que formalmente n o foram estabelecidos os limites do que seria o menor encargo poss vel Da inferir se que o estudo da efici ncia dos servi os p blicos pelo Direito e pela Pol tica do Direito toma na atualidade contornos de suma import ncia n o apenas dos aspectos cient fico dogm tico ou pragm tico mas sobretudo do aspecto econ mico Como se verifica o princ pio da efici ncia est relacionado aos fins do Estado e com os princ pios constitucionais garantidores da dignidade da
164. s o submetidas a uma cr tica tica e j que modernamente o universo pol tico assume a figura de uma ordem de direito e de Estado a justi a pol tica designa tamb m a id ia de tica de direito e de Estado Precisamente o autor d as primeiras linhas para se distinguir formas leg timas e n o leg timas de direito e de Estado N o demais salientar que legitimidade n o o mesmo que legalidade mas especialmente a verifica o da conformidade de todo ato administrativo com a origem do poder que o autoriza Retomando H ffe no mesmo trecho As rela es de direito e Estado n o s o avaliadas e desprezadas mas s o redimensionadas pelo alcance e limites de sua legitimidade a cr tica filos fica visa uma legitima o e limita o do direito e do Estado H FFE Otfried Justi a pol tica fundamenta o de uma filosofia cr tica do direito e do Estado Tradu o Ernildo Stein 3 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 p 1 60 Mesmo a preval ncia da vontade da maioria em detrimento de interesses minorit rios individuais ou coletivos carece de pondera o Isto porque em face do princ pio da des igualdade necess rio haver um nexo l gico que justifique a veda o de acesso a interesses pela desequipara o Em igual sentido Jiirgen Habermas destaca que a re leitura liberalista da autodetermina o democr tica mascara o problema das minorias em sociedades democr ticas quando uma cultura majorit ria no exerc cio
165. sa de seguran a e economia p blicas Ainda nesse mesmo artigo destaca se o 1 o qual se dirige senten a sendo evidente por m que a Lei 9 494 97 lei que disciplina a aplica o da tutela antecipada contra a Fazenda P blica abriu a mesma possibilidade em se tratando de decis es em antecipa o de tutela 65 RODRIGUES Marcelo Abelha Suspens o de seguran a susta o da efic cia de decis o judicial proferida contra o poder p blico S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 83 84 96 N o se trata de recurso mas de medida de natureza cautelar de compet ncia origin ria do presidente do tribunal visando suspens o provis ria dos efeitos de decis o judicial uma vez verificadas as circunst ncias previstas na legisla o respectiva BUENO C ssio Scarpinella Liminar em mandado de seguran a um tema com varia es S o Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 189 312 5 CONCLUS ES Da omiss o que nega a efetividade de preceitos fundamentais infere se que o Estado personificado pelas classes dominantes remanescentes burguesas cedeu s conjunturas porque irresist veis mas como quem n o quer se dar por vencido passa a mitigar as conquistas democr ticas muito possivelmente por estar representado pela elite essa oligarquia preocupada em defender seus pr prios interesses Desse modo estar amos mesmo diante de um grande disfarce ideol gico que mais serve a prop sitos escu
166. se portanto experi ncias brasileiras no dom nio das a es coletivas destinadas a enfrentar e dar solu o s controv rsias de grande dimens o subjetiva Inspiradas nas class actions for damages do direito norte americano as a es coletivas t m como aquelas vertentes bem definidas O legislador n o poderia ficar insens vel s inquestion veis vantagens que decorrem da concentra o num nico ou em alguns poucos processos da tutela de direitos individuais semelhantes resultantes de les o perpetrada a grande n mero de indiv duos envolvidos em situa o com caracter sticas comuns Contudo somente no ltimo s culo as a es coletivas adquiriram a configura o constitucional de direitos fundamentais que t m hoje v g art 5 inc XXXV LXX LXXIII e 129 inc II da CF Essencialmente duas fontes s o identificadas no estudo das a es coletivas A a o popular em defesa das rei sacrae e rei publicae no direito romano o primeiro e mais conhecido antecedente hist rico das a es coletivas atuais J nessa altura era atribu do ao cidad o a faculdade de agir em defesa da coisa p blica motivado pelo dever 137 c vico que o ligava coisa p blica n o apenas em raz o da rela o cidad o bem p blico mas tamb m pela profunda no o de que a Rep blica pertencia ao cidad o romano e era seu o dever de defend la Contudo essa intelig ncia acerca da coisa p blica n o nasce romana
167. seja em demandas coletivas n o necess ria a identidade da parte autora para a conforma o da litispend ncia basta a identidade de pedido e da causa de pedir Enfim a vindica o da identidade tr plice para a configura o da litispend ncia n o aplic vel s demandas coletivas Bem identificado o direito se difuso coletivo ou individual homog neo o magistrado poder comparar com a demanda j em andamento Caso esta aborde direito transindividual diferente daquela n o ocorrer litispend ncia entretanto este n o fator impeditivo para que haja conex o ou contin ncia PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARA O CONFLITO DE COMPET NCIA 1 Inexist ncia de omiss o contradi o ou obscuridade no ac rd o embargado 2 Harmonia entre a fundamenta o desenvolvida e a 417 Neste sentido interessante notar que n o gera litispend ncia entre a o ajuizada pelo MP em defesa de direito difuso e a a o ajuizada por associa o em defesa dos interesses dos seus membros que busca constituir ou impedir a les o a direitos individuais homog neos precisamente porque s o lit gios que versam sobre direitos diversos n o de identidade entre as causas de pedir pr ximas de uma e outra a o 418 No caso da a o coletiva passiva essa irrelev ncia dir respeito ao p lo passivo 193 conclus o firmada 3 Aprecia o da mat ria jur dica suficiente para impor entrega da presta o jurisdicional completa
168. sensu atualmente j sabe da exist ncia de uma esp cie de esfera subjetiva coletiva em sentido ampl ssimo e a defesa da ordem jur dica ou do direito objetivo Assume relev ncia portanto a tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos na express o de Teori Albino Zavaski Para restaurar o equil brio perdido uma nova tend ncia come ou a se desenhar no sentido de ampliar o mbito dos direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas ou at mesmo direitos coletivos de categorias espec ficas ligadas por uma rela o jur dica b sica mas para alcan ar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas embora vinculadas por um mesmo interesse Esse fen meno propiciou o desenvolvimento de duas importantes teorias coloridas pela concep o comum da coletiviza o dos conflitos e pela preocupa o em proteger interesses pulverizados na sociedade ou em parcelas dela A primeira consistente na evolu o dos direitos humanos fen meno que propiciou a cria o e inser o de novos direitos h bridos 2 Hannah Arendt deslinda seu pensamento sobre a a o pol tica do homem tomando como ponto de partida a observa o da p lis grega Com espontaneidade e respeito liberdade a autora alem investiga o mundo humano tudo aquilo que constroem com o objetivo de conciliar sua exist ncia com o espa o comum no qual se comunicam e interagem tra ando a evolu o humana
169. sensu enquanto categoria espec fica 2 14 Sa de direito de defesa ou direito prestacional Preval ncia do car ter 80 econ mico do direito sa de 2 15 O car ter program tico do direito sa de e a reserva do poss vel 81 linguagem e discurso como limites aos direitos fundamentais 2 16 Desenvolvimento sa de e meio ambiente 90 2 17 Esfera p blica em pa ses perif ricos o discurso da cidadania em sa de e 103 suas implica es o caso brasileiro 2 18 Din mica procedimental para concretiza o do direito sa de em face do 107 processo cultural de somatiza o multiplica o e transindividualiza o de direitos no limiar da tutela coletiva 112 3 ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES PARA O ESTUDO DA TUTELA COLETIVA 3 1 O contexto em que se deu a inser o do processo coletivo 3 2 Somatiza o e positiva o dos novos interesses est gios de direitos 3 3 Direito ou interesse 3 4 Cl vis Bevil qua e o breve sepultamento das a es coletivas 3 5 Do paradigma atomista do C digo de Processo Civil Brasileiro ao processo n o patrimonial e preval ncia da tutela espec fica disposi o molecular da demanda coletiva 3 7 Substratos pol ticos e sociol gicos da tutela coletiva a tutela coletiva como processo de interesse p blico public law litigation 3 9 O conceito de processo coletivo no direito brasileiro 3 10 O C digo de Defesa do Consumidor como micross
170. servidores de uma base territorial fruindo de um direito que foi negado a servidores de outras localidades nada dean cia T a E Al obstante as situa es fossem id nticas Jos Marcelo Vigliar em defesa da inconstitucionalidade prop e argumento de forte 2 substrato l gico consubstanciado na seguinte quest o Se o interesse essencialmente 7 anta T i 4 9410 ATi indivis vel como limitar os efeitos da coisa julgada a determinado territ rio A ess ncia da tutela coletiva a unidade obtida atrav s da converg ncia de direitos ou seja s o direitos que se dirigem a um mesmo ponto de modo que uma decis o racional n o poderia quebrar nem romper com essa unidade de se sentido Por fim independentemente da dire o por onde caminham os julgados dos STJ dois posicionamentos em prol da inconstitucionalidade deslindam o assunto Ambos os argumentos dizem respeito ao princ pio da razoabilidade desenvolvimento do princ pio da 412 proporcionalidade O primeiro vem de Nelson Nery Jr e assegura que a norma na reda o dada pela Lei Federal n 9 494 97 encontra se eivada de inconstitucionalidade por ferir o princ pio do direito de a o art 5 XXXV CF 88 da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da Rep blica a editou por meio de medida provis ria sem que houvesse autoriza o constitucional para tanto considerando que n o havia urg ncia O autor ainda destaca
171. sim um fundamento constitucional a ser concretizado pro via normativa Ressalva todavia que Isso n o implica dizer que estamos menosprezando a fun o jur dica da cidadania Como fundamento constitucional tem a fun o normativo jur dica de ao lado de sua fun o pol tico T11 segundo artigo 175 consigna que Incumbe ao Poder P blico na forma da lei diretamente ou sob regime de concess o ou permiss o sempre atrav s de licita o a presta o de servi os p blicos Par grafo nico A lei dispor sobre I o regime das empresas concession rias e permission rias de servi os p blicos o car ter especial de seu contrato e de sua prorroga o bem como as condi es de caducidade fiscaliza o e rescis o da concess o ou permiss o H os direitos dos usu rios III pol tica tarif ria IV a obriga o de manter servi o adequado Embora a id ia sobre a exist ncia do princ pio da efici ncia n o seja nova seu estudo engendra cogita es mais profundas e um trato mais t cnico em decorr ncia do novo rumo tomado pelo Constitucionalismo moderno Alguns fatores devem ser destacados Com precis o Ant nio Rodrigues de Freitas J nior o faz com os seguintes contornos a nossos indicadores sociais apontam para uma realidade de mis ria absoluta b a exist ncia paradoxal de setores intensamente modernizados c o legado militar em contrapartida ao endividamento externo de uma economia internament
172. sob a perspectiva utilit ria da necessidade em sentido amplo Assim percebeu a exist ncia do a Animal laborans agente do labor aprisionado s necessidades biol gicas que trabalha para prover sua subsist ncia com durabilidade limitada necessidade de consumo do homem bjo Homo faber o agente da fabrica o Sua atividade produzir artif cios obras de arte objetos que propiciar o durabilidade perman ncia humana na Terra e c o Zoon politikon o agente em sua condi o p blica o ser pol tico caracterizado pelo relacionamento com os outros na esfera p blica sob este ltimo enfoque ser desfecho do segundo cap tulo da presente monografia ARENDET Hanna A condi o humana Tradu o Roberto Raposo 10 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2005 OLIVEIRA Gleydson Kleber Lopes de Recurso especial Recursos no Processo Civil V 9 Orienta o de Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 18 2 O autor prop e nova classifica o al m da compreens o dos direito coletivos stricto sensu e dos direitos difusos indicando com esta express o de modo impl cito a exist ncia de um processo coletivo sui generis para tratamento de direitos a priori individuais mas que por comunica se a um grupo classe ou coletividade reclama tratamento coletivo ZAV ASCKI Teori Albino Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos S o
173. sociais chega a destacar que o agigantamento do Estado n o possibilitou todavia a consecu o dos objetivos almejados com a disponibiliza o de servi os e bens essenciais a toda a popula o inclusive os servi os judici rios Por outro lado a manuten o da estrutura estatal exigia recursos vultosos a serem obtidos por interm dio da tributa o sendo atribu da ao Estado a caracter stica da inefici ncia A Constitui o Federal de 1988 consagrou o princ pio da efici ncia em dois importantes e significativos cap tulos Da Administra o P blica e Dos Princ pios Gerais da Atividade Econ mica Quanto ao primeiro foi introduzido pela Emenda Constitucional 19 98 artigo 3 no caput do artigo 37 como diretriz da Administra o P blica Diz o texto que A administra o p blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios obedecer aos princ pios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici ncia este de acordo com Diogo de 5133 Figueiredo Moreira Neto sendo consagrado como um direito difuso da cidadania E no 130 MACEDO J NIOR Ronaldo Porto A prote o dos usu rios de servi os p blicos a perspectiva do direito do consumidor In Direito Administrativo Econ mico Carlos Ari Sundfeld Organizador S o Paulo Malheiros 2000 p 253 131 GOULART Karine Borges As organiza es sociais In
174. social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos A defesa dos bens ambientais enquadra se como um dos interesses difusos j que estes ltimos s o os transindividuais de natureza indivis vel de que sejam titulares pessoas 446 CRETELLA J NIOR Jos Direito romano S o Paulo Revista dos Tribunais 1963 p 267 208 indeterminadas e ligadas por circunst ncias de fato art 81 par grafo nico I da Lei Federal n 8 078 90 enquanto o meio ambiente vem a ser um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida CF art 225 caput mister estabelecer os fundamentos que justificam que uma a o mere a a nomenclatura de civil p blica para se verificar se a a o civil p blica se apresentaraia como ferramenta capital para a tutela judicial dos nominados interesses difusos patrim nio cultural meio ambiente consumidores de ordem econ mica Quando se fala em classifica es de a es existem as mais diversas vertentes por exemplo quanto natureza do direito nelas reclamado seu objeto sua finalidade j que muitas dessas classifica es v m contaminadas de preconceitos civil sticos que precisam ser banidos da a atual conjuntura processual Substancialmente a a o consiste numa ambi o a determinada presta o jurisdicional deste modo a classifica o de real import ncia para a sistem tica do direito processual civil deve ser a
175. somente que apare am j delimitados no texto constitucional e dentro desse c rculo delimitado n o cabe nenhuma restri o 246 Tradu o livre N o existem direitos ilimitados Todo direito tem seus limites que em rela o aos direitos fundamentais estabelece a Constitui o por si mesma em algumas ocasi es enquanto em outras o limite deriva de uma maneira mediata ou indireta de tal norma assim que h de se justificar pela necessidade de proteger ou preservar n o s outros direitos constitucionais mas tamb m outros bens constitucionais protegidos SANCH S Luis Prieto Justicia constitucional y derechos fundamentales Madrid Espanha Trotta 2003 p 217 120 A quest o reside ent o na delimita o conceitual do conte do mesmo do direito de forma que o que se chama prote o de outro bem constitucional n o exige na realidade uma limita o externa dos direitos e liberdades porque as condutas que derivam de uma eventual amea a do bem cuja prote o se trata simplesmente n o pertencem ao mbito do direito fundamental Isto implica que entre direito e seu limite n o existir propriamente antinomia porque seus respectivos supostos de fato estariam incomunicados devendo ser aplicada t o somente uma rela o de especialidade Contudo o autor n o abordou a quest o dos limites dignidade da pessoa humana enquanto direito mais que fundamental Realmente fica dif cil para n o dizer quase imposs vel aplicar a s
176. ssicos na maioria das vezes previstos na legisla o de fei o repressiva e que por esse motivo n o evidenciem igual desempenho no que tange s a es que encerrem determinados il citos de ndole civil ainda que esses fatos alastrem suas implica es danosas pela sociedade civil em sua totalidade outra quest o diz respeito ao fato de que o Parquet encontra se excessivamente unido tanto estrutural como funcionalmente Administra o algo que lhe privaria da indispens vel liberdade e independ ncia para oficiar nas a es coletivas nomeadamente sopesando se que nestas se enxerga determinado encargo do Estado seja de forma direta ou indireta em maior ou menor medida por a o ou omiss o a terceira e ltima quest o a de que carece da ferramenta t cnica e a infra estrutura necess ria para o Minist rio P blico estas imprescind veis ao adequado desempenho em determinados campos inclinados Administra o P blica em sua totalidade e ainda que se incluam de forma gen rica com o amparo das chancelas da gest o da coisa p blica tutela do bem comum qualidade de vida Visitas ao s tio eletr nico do Superior Tribunal de Justi a comprovam que o n mero de a es civis p blicas propostas pelo Minist rio P blico indiscutivelmente superior ao das que s o intentadas pelos demais co legitimados Dessa forma as cr ticas suscitadas n o se aproveitam ao Minist rio P blico brasileiro por se tratar de acordo com o a
177. stricto sensu e individuais homog neos 144 3 4 Cl vis Bevil qua e o breve sepultamento das a es coletivas Com o artigo 76 do C digo de 1916 em prol de uma duvidosa pureza do sistema do direito civil Cl vis Bevil qua se encarrega de sepultar qualquer tentativa ou esfor o que inclinasse para presta es jurisdicionais n o centradas no indiv duo Deste modo foram atingidas n o s a a o popular mas toda e qualquer demanda em que o titular do direito material n o fosse o indiv duo concretamente indicado Somente na Constitui o de 1934 pela primeira vez se viu expresso referimento s a es populares Rodolfo de Camargo Mancuso com sagacidade observa que o advento do C digo Civil em 1916 propiciou certo consenso doutrin rio e at jurisprudencial j que seu artigo 76 teria ab rogado de vez os ltimos vest gios da a o popular na medida em que condicionava o exerc cio do direito de a o exist ncia de um leg timo interesse econ mico ou moral calcado no indiv duo O artigo 75 do mesmo diploma estabelecia que a todo direito individual corresponde uma a o que o assegura Como sobressai essa regra ata a rela o entre a les o e o direito de a o de modo a restringir o espectro do direito material ao impedir a adequa o da tutela jurisdicional em seu aspecto transindividual portanto est assegurado o modo de vida calcado na ideologia liberal burgues a 25 Rodrigo
178. sucederam ainda por m a fazer justi a respectiva autonomia Neste estado de coisas a teoria da autopoise surge como uma esp cie de ovo de Colombo capaz de oferecer ao direito a possibilidade de ultrapassar a falsa alternativa entre um sistema normativo aut nomo ou um sistema decisional socialmente condicionado Contudo adverte que a id ia de auto refer ncia implica assim que a unidade de um 160 Not rio que no common law a imprecis o de linguagem se reflete numa maior flexibilidade pr tica para o aplicador do direito e uma preocupa o maior com a justi a do caso concreto A despeito de uma suposta coer ncia cient fica da disciplina processual tal caracter stica n o camufla de modo algum a preocupa o com as consegii ncias sociais e econ micas de cada decis o antes pelo contr rio o sistema do common law tem car ter assumidamente pol tico A experi ncia da class action americana representa mesmo uma oportunidade para conhecer uma forma diferente de pensar o processo livre de abstra es e formalidades est reis Esse aspecto no direito alem o por exemplo bastante semelhante ao nosso A t cnica de an lise das quest es jur dicas completamente diferente no sistema americano deixa de fundar se em princ pios abstratos e imut veis para identificar a especificidade f tica do caso concreto o substrato pol tico de cada solu o pragm tica para ent o fundamentar a decis o 3 13 1 Objetiv
179. tentativa de restabelecer a confian a perdida em raz o da frustra o oriunda da n o concretiza o das expectativas reinantes que a efici ncia a compet ncia e o saber passam a constituir a fonte da qual o Estado retira a sua legitimidade j prescindindo da fidelidade da representa o pol tica e da consist ncia ideol gica As pol ticas p blicas do Welfare State legitimam se sobre si infensas cr tica oferecidas a uma sociedade civil incapaz tecnicamente de question las com argumentos e reduzida por isso a uma atitude passiva de somente reclamar dos seus efeitos colaterais uma vez que s o divulgadas como nica alternativa poss vel ou at mesmo como consenso social 2 3 Imperativos estruturais do capitalismo organizado Uma caracter stica essencial do sistema no que tange ao mbito de uma sociedade capitalista diz respeito ao fato de que o Estado independentemente dos governos e das for as pol ticas que o controlam deve responder s demandas do capital e n o se trata apenas de uma op o pol tica O Estado resolve o problema estrutural do ingresso e perman ncia dos trabalhadores no mercado de trabalho proletarizando os tanto passiva como ativamente o Estado preenche assim a fun o de assegurar que o mercado seja a nica forma de exist ncia econ mica instituindo com isso a pr pria classe prolet ria como tamb m o conjunto das rela es capitalistas de produ o Com o intuito de desenvo
180. vida que a constru o do Direito P blico de um Estado liberal de um Estado democr tico de Direito social ou de outra esp cie cujo surgimento esteja em curso n o aleat ria mas inerente s conting ncias ideol gicas econ micas pol ticas e sociais de cada momento hist rico Assim o Direito P blico enquanto positiva o dos postulados pol ticos vitoriosos ou concesualizados em dado iter da hist ria mais que todos os ramos do Direito dialeticamente influenciado e por vezes constitu do por esses elementos metajur dicos e vice versa No caso em tela os problemas t m in cio a partir da dic o amb gua do artigo 196 o qual faz refer ncia ao direito sa de e ao dever do Estado mas tem reda o de norma program tica fala em pol ticas sociais e econ micas que n o est o especificadas o que culminou com vasta discuss o jurisprudencial conforme ser examinado Decorre pois da n o efetiva o das promessas constitucionais o conflito que se estabelece entre o benefici rio indiv duo prestacionado e o Poder P bico o qual dentro da perspectiva do Estado Social indeclinavelmente o respons vel pela promo o e efetividade dos direitos sociais Nada obstante o fato de a Constitui o representar o conjunto sistem tico e org nico de normas codificadas e organizadas pelo Poder Constituinte que erigiu os direitos sociais como normas fundamentais para a coletividade estatal o termo Constitu
181. 06 Do estado liberal ao estado social 7 ed 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2004 Ci ncia Pol tica 12 ed S o Paulo Malheiros Editores 2006 Teoria do Estado 3 ed 2 tiragem rev e ampl S o Paulo Malheiros 1999 BUENO C ssio Scarpinella Liminar em mandado de seguran a um tema com varia es S o Paulo Revista dos Tribunais 1997 CADEMARTORI Sergio Estado de direito e legitimidade uma abordagem garantista 2 Ed Campinas Millennium 2006 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed 2 Reimpress o Coimbra Portugal Almedina 2006 Constitui o dirigente e vincula o do legislador Coimbra Coimbra 1994 323 Canotilho e a Constitui o Dirigente Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Organizador 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 CAPPELLETTI Mauro Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional In Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales L Favoreu et al Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1984 p 599 662 O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado 2 ed Reimpress o Porto Alegre SAFe 1999 Ju zes legisladores Tradu o de Carlos Alberto lvaro de Oliveira Porto Alegre SAFe 1993 CASTELLS Manuel A sociedade em rede Tradu o de Roneide Ven ncio Majer Atualiza o para a 6 edi o por Jussara Sim es
182. 2 484 l provas em geral s o pr constitu das e apresentadas j com a inicial e a necessidade de produzi las posteriormente em se fazendo presente faz com que se remeta a a o para o rito comum ordin rio Assim durante muito tempo n o se admitiu a utiliza o da a o civil p blica em sede de controle incidental de constitucionalidade tendo em vista que a decis o que afastava a incid ncia de determinada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional possu a o mesmo efeito das a es diretas de inconstitucionalidade Nada obstante o imediatamente postulado vejamos a seguir o posicionamento de alguns doutrinadores acerca da hip tese que nos move No que se refere aos limites da ACP preciso ter em mente que se encontra plasmado nas a es de ndole privada a imbrica o interesse legitima o nada obstante n o seja exatamente a mesma em se tratando de a es coletivas tendo em vista que neste caso o bem de vida almejado n o diz respeito nomeadamente ao autor o qual se apresenta na qualidade de mero representante Como anunciado decorre pois do princ pio do acesso justi a imbricado com o princ pio da dignidade da pessoa humana com o fim de garantir a consecu o da exig ncia 486 perp tua do Estado a justi a enquanto virtude que para cada direito e nesse caso o direito sa de deve haver pelos menos um instrumento apto e eficiente con
183. 2 99 artigo 2 1 uma a o de tipo coletivo de extra o constitucional h a possibilidade de legitima o do cidad o para representar ao Procurador Geral da Rep blica instando o a intent la De acordo com a opini o de Jos Carlos Barbosa Moreira on nesse caso se cuida de legitima o concorrente e disjuntiva De maneira que apresentou se falsificada a legitima o ativa antevista no art 5 da Lei 7 347 85 tendo por amparo a norma de procedimento anteriormente referida de ndole pluralista e democr tica oferecida ao Minist rio P blico aos entes pol ticos e seus rg os descentralizados as associa es que contam com um ano nas quais os seus estatutos antecipem em concreto a tutela do interesse conjeturado Todavia prossegue de maneira an loga uma discuss o no que se refere a ter conhecimento sobre o fato de essa legitima o concorrente disjuntiva ter seguramente determinado os entes pol ticos e as esferas representativas da sociedade civil aspecto que o 7 MOREIRA Jos Carlos Barbosa A a o popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos Temas de direito processual 3 s rie 2 ed S o Paulo Saraiva 1988 RePro 28 19 245 legislador ordin rio segundo o artigo 82 III do C digo de Defesa do Consumidor possibilitou inclusive para as entidades sem personalidade jur dica Tal discernimento pluralista serviu como fund
184. 3 p 68 1 Referenciado por MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores lei 77 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 60 22 GRINOVER Ada Pellegrini A a o civil p blica no STJ STJ 10 anos Obra comemorativa 1989 1999 Bras lia STJ 1999 p 16 17 253 Atrav s da jun o do trin mio necessidade utilidade adequa o da a o escolhida que dever ser aferido o interesse de agir na a o civil p blica considerando se os conceitos peculiares a cada esp cie de interesse metaindividual poss vel de ser perquirido na mesma Dessa forma de acordo com os incs I e II do par grafo nico do artigo 81 do C digo de Defesa do Consumidor no que se refere aos interesses difusos e coletivos em sentido estrito eles s o essencialmente coletivos j os sujeitos podem ser indeterminados seja absolutamente em se tratando dos difusos ou ainda relativamente no caso dos coletivos em sentido estrito no que tange ao objeto ele ser indivis vel seja absolutamente ou relativamente no caso dos difusos e no dos coletivos em sentido estrito respectivamente De acordo com o artigo 81 par grafo nico III do CDC os individuais homog neos s o fundamentalmente individuais todavia a forma processual coletiva considerando se sua homogeneidade advinda da sua origem comum M
185. 4 Concretiza o do direito material O terceiro objetivo buscado pela tutela coletiva dos direitos remonta id ia central do presente trabalho o qual privilegia substancialmente a concretiza o do direito sa de Trata se mesmo de tornar efetivo o direito material e promover as pol ticas p blicas do Estado Eis pois o nico objetivo das a es coletivas o acesso justi a n o um fim em si mesmo mas o 84 338 t o somente mera consequencia 337 Essas a es ficaram conhecidas aqui no Brasil como a es afirmativas Trata se de um meio alternativo para aqueles grupos que n o podem fazer valer o seu interesse atrav s das urnas Deste modo as a es coletivas combinadas com outros instrumentos pol ticos podem funcionar como instrumento catalisador de uma profunda transforma o social 338 Como discorrido alhures vislumbra se ent o um momento de raz o utilitarista 164 poss vel alcan ar esse resultado de duas maneiras A primeira consiste na realiza o autoritativa da justi a no caso concreto de il cito coletivo corrigindo de forma coletiva o il cito coletivamente causado A segunda consiste no desest mulo pr tica de condutas il citas coletivas por meio da sua efetiva puni o Numa posi o intermedi ria entre compensa o e preven o est o cumprimento volunt rio atrav s da amea a de realiza o autoritativa os 339 acordos coletivos 3 13 5 Representa
186. 86 a o civil p blica ref m do autoritarismo In O Processo Estudos e Pareceres S o Paulo Perfil 2005 Uma nova modalidade de legitima o a o popular Possibilidade de conex o contin ncia e litispend ncia In A o civil p blica Lei 7 347 85 Reflexos e reminisc ncias ap s 10 anos de aplica o Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 GROPPALI Alexandre Doutrina do Estado Traduzida da 8 edi o italiana por Paulo Edmur de Souza Queiroz 2 ed S o Paulo Saraiva 1962 GROTTI Dinor Adelaide Musetti Teoria dos servi os p blicos e sua transforma o In Direito Administrativo Econ mico Coordenador por Carlos Ari Sundfeld S o Paulo Malheiros 2000 p 39 71 331 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo constitucional e direitos fundamentais 4 ed S o Paulo RCS 2005 Introdu o ao Direito Processual Constitucional Porto Alegre S ntese 1999 GUTI RREZ Ignacio Guti rrez Dignidad de la persona y derechos fundamentales Barcelona Marcial Pons Ediciones Jur dicas y sociales S A 2005 HABERMAS Jiirgen A crise de legitima o no capitalismo tardio Tradu o de Vamireh Chacon Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1999 O discurso filos fico da modernidade doze li es Tradu o de Luiz S rgio Repa e Rodnei Nascimento S o Paulo Martins Fontes 2000 A inclus o do outro estudos de t
187. Antes o artigo 16 da LACP restringia seus efeitos s a es civis p blicas julgadas improcedentes por falta de provas Assim se procedente o pedido coletivo beneficiar o as v timas e seus sucessores faltando lhes apenas para fixa o da responsabilidade o quantum debeatur Trata se da extens o in utilibus do julgado coletivo 63 Jos Rog rio Cruz e Tucci Limites subjetivos da efic cia p 47 4 Hamilton Alonso Junior op cit p 250 635 Nelson Nery Junior destaca que sistema permite expressamente a revis o criminal a qualquer tempo art 622 CPP a senten a penal condenat ria transitada em julgado pass vel sempre de rescis o pela revis o criminal bem como o h beas corpos contra a coisa julgada porque com essas a es se objetiva a discuss o sobre a dignidade da pessoa humana pessoa e seu status pol tico liberdade em oposi o intangibilidade da coisa julgada Ao rev s se a coisa julgada penal tiver sido produzida em favor da liberdade do r u deve prevalecer ainda que a senten a tenha sido proferida inconstitucional ou ilegalmente Assim como ocorre no caso de a o rescis ria e no dos embargos do devedor do art 741 do CPC a possibilidade de aplica o do princ pio da proporcionalidade contra a coisa julgada s existe se prevista expressa e previamente em lei Princ pio constitucional da proporcionalidade e coisa julgada Revis o criminal Exig ncia de previs o legal expressa e pr
188. Azevedo J nior verdade que na cabe a do juiz se o advogado alegou algum princ pio porque n o tem raz o se invocou o art 5 da Lei de Introdu o a fun o social da propriedade porque n o tem direito e ent o come a a apelar para o milagre para aquele ato desesperador pois se tivesse direito indicaria o espec fico dispositivo da lei CUNHA S rgio S rvulo da O que um princ pio In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 276 346 A express o princ pios gerais de direito atualmente corresponde a princ pios constitucionais TAVARES Andr Ramos Fronteiras da hermen utica constitucional Cole o Professor Gilmar Mendes V 1 Coordenado por Andr Ramos Tavares S o Paulo M todo 2006 p 87 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 18 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 273 168 grau de seguran a jur dica em que pese a sua orienta o para seguir as regras n o apenas por serem regras e editadas por uma autoridade mas porque sua obedi ncia moralmente boa Nesse sentido Humberto vila destaca que Em primeiro lugar as regras t m a fun o de pr decidir o meio de exerc cio do poder elas afastariam a incerteza que surgiria n o tivesse sido feita essa escolha E continua Em segundo lugar al m de afastar a cont
189. C RD O RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROV RSIA LUZ DE INTERPRETA O CONSTITUCIONAL COMPET NCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VIOLA O DO ART 535 I e I DO CPC N O CONFIGURADA 234 Fernando Facury Scaff com suced neo em Robert Alexy em sub t tulo que leva o nome Pontos de contato entre o m nimo existencial status positivos libertatis e os direitos fundamentais sociais nas sociedades perif ricas apresenta duas teses em favor do direitos fundamentais a a liberdade jur dica para fazer ou deixar de fazer algo sem a exist ncia de liberdade f tica ou real carece de qualquer valor e b a liberdade f tica de um sem n mero de titulares de direitos fundamentais n o encontra substrato material em seu meio mas dependem essencialmente de atividades estatais SCAFF Fernando Facury Reserva do poss vel m nimo existencial e direitos humanos In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 151 25 A correspondente fundamenta o in literis 1 Fundando se o Ac rd o recorrido em interpreta o de mat ria eminentemente constitucional descabe a esta Corte examinar a quest o porquanto reverter o julgado significaria usurpar compet ncia que por expressa determina o da Carta Maior pertence ao Colendo STF e a compet ncia tra ada para
190. C digo de Processo Civil e obviamente a Constitui o Federal 32 As leis que formam esse conjunto de regula o mpar sem exce o interpenetram se e subsidiam se devendo o interprete aferir em concreto a eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma coletiva em rela o aos demais diplomas com aplica o apenas residual do CPC em raz o da sua dic o repita se individual 154 integram o sistema coletivo e quando a solu o encontrada no CPC n o colidir com a sistem tica que se apresenta Com precis o Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr apresentam o caminho a ser percorrido na busca por solucionar um problema de processo coletivo em uma a o civil p blica a buscar resposta no diploma peculiar da ACP Lei Federal n 7 347 1985 N o sendo encontrada a solu o ou sendo ela insatisfat ria b buscar no T tulo HI do CDC C digo Brasileiro de Processos Coletivos N o havendo solu o para o problema c buscar nos demais diplomas de natureza coletiva identificar a raz o do processo coletivo para melhor resolver a quest o Podemos referir entre muitas hip teses tr s situa es pass veis de demonstrar a unidade de tratamento a efeitos em que a apela o recebida nos processos coletivos art 14 da LACP b conceito de direitos coletivos lato sensu direitos difusos coletivos stricto sensu e individuais homog neos art 82 do CDC c possibilidade de execu o
191. C c c 6 da Lei n 8 987 95 3 Deste modo uma vez constatada a n o observ ncia de tais regras b sicas surge o interesse necessidade para a tutela pleiteada Vale observar ainda que as condi es da a o s o vistas in satu assertionis Teoria da Asser o ou seja conforme a narrativa feita pelo demandante na peti o inicial Desse modo o interesse processual exsurge da alega o do autor realizada na inicial o que ademais foi constatado posteriormente na inst ncia ordin ria Tudo isso implica reconhecer a n o viola o dos arts 3 e 267 VI do CPC 4 No caso dos autos n o ocorre a impossibilidade jur dica do pedido porque o Parquet al m de ter legitimidade para a defesa do interesse p blico ali s do interesse social encontra se no ordenamento jur dico tanto na Lei da A o Civil P blica Lei n 7 347 85 quanto na Lei Org nica Nacional do Minist rio P blico e Normas Gerais para os Minist rios P blicos dos Estados Lei n 8 625 93 e outras ou mesmo nos arts 127 e 129 da CF respaldo para pedir a adequa o dos servi os de utilidade p blica essenciais 5 Quanto al nea c imposs vel o conhecimento do especial pois inexiste diss dio jurisprudencial demonstrado uma vez que os substratos f ticos dos ac rd os apontados como paradigma s o diferentes do enfrentado no ac rd o recorrido Recurso especial conhecido em parte e improvido Ac rd o Vistos relatados e discutidos os autos em
192. Carl Schmitt aponta que em Locke se encontra tamb m a repetida justifica o da distin o entre Legislativo e Executivo no es bueno que los mismos hombres que hacen l s detentoras da legitimidade dos atos administrativos N o se deve olvidar que a legisla o em grande parte busca sustentar os interesses das classes que dominam o poder e que em algumas situa es est o em contraste com os interesses gerais da Na o Assim outro compromisso do processo legislativo fazer cessar o conflito mediante debate preordenado por ato parlamentar COUTURE citado e comentado por SILVA In SILVA Jos Afonso Processo constitucional de forma o das leis 2 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 42 OLA respeito das expectativas de expectativas tamb m produtos das incurs es de Luhmann vemos sua aplica o quando percebemos os cidad os esperando que o Direito espelhe a sua vontade soberana ao mesmo tempo em que o Direito tenta lhes impor o seu poder pol tico Imbricada nesta simbiose quase sempre imperfeita reside a complexidade que demanda dos aplicadores da lei o aprofundamento filos fico nas searas pol tica e sociol gica LUHMANN Niklas Sociologia do Direito I Biblioteca Tempo Universit rio 75 Tradu o de Gustavo Bayer Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1983 p 45 602 Alf Ross ap s refletir sobre a justi a enquanto necessidade o m rito e contribui o de cada um em tom pessimista e prof tico conclui qu
193. Carlos Barbosa Moreira Nelson Nery Jr Antonio Gidi Ada Pellegrini Grinover Rodolfo de Camargo Mancuso Kazuo Watanabe Alu sio Gon alves de Castro Mendes entre outros a tutela processual coletiva no Brasil n o seria poss vel Outros trabalhos n o param de surgir alguns muito bons como o caso de um estudo escrito por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr os quais souberam entoar um curso de processo coletivo onde re nem sistematicamente fino conhecimento acerca do tema lan ando luzes derredor dos caminhos rumo a uma novel 146 dogm tica jur dica voltada para a operacionaliza o de lit gios coletivos sem perder de vista A o 298 a subst ncia mesma do direito De certo que em mat ria de processo coletivo todos esses autores ser o amplamente citados ao longo desta monografia Por um longo per odo o processo civil no Brasil adotou a a o individual como centro 29 e base de todo o sistema O C digo de 1916 materializa se pois sob evidente obligiiidade privatista do processo Concomitantemente passagem de um modo individualista e tecnicista para uma atitude totalizante no tratamento dos lit gios emerge a summa divisio a qual passa a relativizar o abismo constru do entre direito p blico e privado evidenciando que o direito como um todo tende publiciza o ao desenvolvimento da pessoa humana da cidadania e dos direitos sociais e coletivos Decorre pois desse
194. Com rcio e Turismo Sistema Nacional de Metrologia Normatiza o e Qualidade Industrial INMETRO em S o Paulo o Instituto de Pesos e Medidas IPEM age por delega o do INMETRO e integra o Sistema Estadual de Prote o e Defesa do Consumidor 3 Minist rio das Minas e Energia Ag ncia Nacional de Petr leo ANP Ag ncia Nacional de Energia El trica ANEEL 4 Minist rio das Telecomunica es Ag ncia Nacional de Telecomunica es ANATEL 5 Minist rio da Sa de Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria ANVISA 6 Minist rio da Agricultura e Reforma Agr ria imperioso p r em rel vo conforme os artigos 13 e 20 da LACP o chamado Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDDD regulamentado pelo Decreto Federal n 1 306 94 e alterado pela Lei Federal n 9 008 95 Afora os Fundos estaduais existem esp cies de fundos que s o espec ficos os quais regem recursos em distintos mbitos como o do meio ambiente Lei 7 797 89 e Dec 3 524 2000 da crian a e do adolescente Lei 8 242 91 e Dec 1 196 94 idosos Lei 10 741 2003 Verifica se que a ado o da solu o publicista sugere a elabora o de mecanismos p blicos que tenham como des gnio a dire o de determinado tipo de interesse metaindividual o qual ter a possibilidade de ser um dentre os exarados no artigo 1 da LACP ou tamb m um dos que est o mencionados em legisla o esparsa e considerando ainda a reinser o dentre os incisos d
195. Executivo embora tenham amoldado o discurso e at criado leis modernas maquiavelicamente ainda guardaram para si a prerrogativa de dar ou n o o direito Aquele com as famosas lacunas e omiss es textos truncados e com a dissemina o de z o 4 93 A fic es como a de que a boa interpreta o a que capta a vontade do legislador ali s 2 Segundo algumas correntes filos ficas atuais Poder a pot ncia exercida de modo difuso e n o necessariamente expl cito pelo conjunto das rela es sociais sobre os indiv duos e que lhes imp e determina es que regulam seus modos de ser comportamentos interesses ideologias etc l F bio Wellington Ata de Alves op cit p 25 Dando ao termo a justa conota o cient fica como se apresenta na obra de Nicolau Maquiavel autor de O Pr ncipe em ano de 1513 citado por Cl udio Emanuel Correa Lima In O Simbolismo em Maquiavel Ensaio em duas partes passim Eros Roberto Grau a respeito da voluntas legis em tom cr tico afirma que se o legislador estiver morto para captarmos sua vontade deveremos contar com o aux lio de um kardecista A jurisprud ncia dos interesses e a interpreta o do direito 1992 p 78 63 o que mais se ouve nas faculdades de direito n o raro se tornam meros centros reprodutores do conhecimento jur dico oficial se nos permitem a cr tica bem como nas depend ncias dos f runs dess
196. Ferreira destaca que a ACP relembra o perfil hist rico do processo romano onde surgiram as actiones populares mas cita tamb m as class actions do direito norte americano como outra fonte Contudo o modelo das class actions o que tem reconhecidamente maior influ ncia e difus o nos ordenamentos que adota as demandas coletivas raz o porque dispensaremos maior import ncia ao seu estudo Alicer ado na perspectiva individual do processo esse paradigma talo franc s alem o apresenta dificuldades em acolher a tutela de interesses supra individuais sobretudo em raz o de apoiar se no postulado da inexorabilidade do interesse direto e pessoal no objeto da demanda Agrava a situa o o fato de n o existir uma filosofia comum capaz de orientar uma altera o no ponto de vista o que n o ocorre no caso das class actions onde essa filosofia est bem presente Contudo a press o social por uma tutela espec fica para direitos massificados nada obstante ainda situado num plat liberal individualista determinou algumas adapta es no processo O car ter distintivo deste modelo em rela o ao modelo alem o reside sobretudo no car ter pragm tico voltado para a prote o integral do direito Noutras palavras a 3235 FAVOREU Louis As cortes constitucionais Introdu o de Cl udia Toledo e Luiz Moreira Tradu o de Dunia Marinho Silva S o Paulo Landy 2004 p 15 32 FERREIRA Pinto Os instrumentos processuais protet
197. IO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CI NCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO CURSO DE MESTRADO T tulo A A O CIVIL P BLICA COMO MEIO DE CONCRETIZA O DO DIREITO SA DE NA CONSTITUI O DE 1988 Mestrando F BIO BEZERRA DOS SANTOS Disserta o de Mestrado apresentada e aprovada em 19 103 2909 pela Banca Examinadora composta pelos seguintes membros BANCA EXAMINADORA Prof Doutor Viadimir da Rdcha Fran a UFRN Presidente Koat At La Prof Doutor Andr Ramos Tavares PUC SP li pisni o Phi Prof Doutor ea n o Lopes de Oliveira UFRN Pi Examinador AUTE Certifico que i 1 i fiel de origine ho al de panos Eliene Silva Jo Nolane Stephanie Brand o Soares Persira i Se SS SUS a qual aute EE q2q Natal RN Dias sEssE Natal RN Cano rs Mar o 2008 P s EM 05 MAI GSSERRO m gsiasoo ELIO SOARES TABELIAO al ria de Lima Cid Medeiros Maria Qudia Perei Deuytadedit HI TrrsenenenavacancenTa 7 OF CIO DE NOTAS LUIS C Dedico este trabalho aos professores amigos e familiares AGRADECIMENTOS Agrade o a meu orientador Prof Vladimir da Rocha Fran a pela confian a e colabora o para elabora o da disserta o e dos nossos trabalhos de pesquisa em conjunto Tamb m agrade o ao Conselho Nacional de Capacita o de Pessoal de N vel Superior CAPES pela bolsa concedida e ao Departament
198. ITE George amp Glauco Salom o A abertura da Constitui o em face dos princ pios constitucionais In Dos princ pios constitucionais S o Paulo Malheiros 2003 p 140 161 FARIA Jos Eduardo O Judici rio e o desenvolvimento s cio econ mico In Direitos humanos direitos sociais e justi a 1 ed 4 tiragem Jos Eduardo Faria Organizador S o Paulo Malheiros 2005 p 23 162 GROTTI Dinor Adelaide Musetti Teoria dos servi os p blicos e sua transforma o 2000 p 39 16 Dinor Adelaide Musetti Grotti op cit p 39 85 Como j foi dito por exig ncia constitucional artigo 175 par grafo nico IV os servi os p blicos dever o ser prestados n o importando a forma direta ou indireta dessa presta o de modo adequado A Constitui o Brasileira determina que a lei ao dispor sobre a presta o desses servi os imponha a seus prestadores a obriga o o dever rigorosamente de manter servi o adequado condi o para uma exist ncia digna De acordo com a autora o conceito de servi o adequado gen rico e indeterminado embora detalhado na Lei federal 8 987 de 13 02 1995 que disp e sobre o regime de concess o e permiss o da presta o de servi os p blicos como sendo o que satisfaz as condi es de regularidade continuidade efici ncia seguran a pontualidade generalidade cortesia na sua presta o e modicidade das tarifas artigo 6 1 grifos nossos Se gen
199. Interpreta o e estudos da Constitui o de 1988 S o Paulo Atlas 1990 327 FERREIRA Carlos Wagner Dias A interpreta o dos direitos fundamentais interpretar argumentar por meio de princ pios In Revista Direito e liberdade Escola de Magistratura do Rio Grande do Norte Ano 3 v 5 n 1 2005 Mossor ESMARN 2007 Edi o Especial p 197 214 FERREIRA Pinto Os instrumentos processuais protetores dos direitos humanos In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 589 615 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Curso de direito constitucional 32 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2006 FIGUEIREDO Mariana Filchtiner Direito fundamental sa de par metros para sua efic cia e efetividade Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 FIGUEIREDO L cia Valle Curso de Direito Administrativo 4 ed S o Paulo Malheiros 2000 Ato das disposi es constitucionais transit rias arts 33 e 78 este ltimo introduzido pela Emenda Constitucional 30 2000 In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 371 386 FILOMENO Jos Geraldo Brito Manual de direitos do consumidor 8 ed S o Paulo Atlas 2005 FOUCAULT Michel A ordem do discu
200. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 397 417 202 Em v deo confer ncia realizada no dia 21 02 02 interagindo com Eros Roberto Grau enquanto integrante do Grupo das Jornadas da Fazenda Cain desde o Centro Polit cnico da Universidade Federal do Paran em Curitiba JJ Gomes Canotilho surpreendeu a todos com um novo posicionamento acerca da id ia de Constitui o dirigente o sentido diretivo de uma Carta Pol tica por ele pr prio elaborada e defendida Suas palavras in verbis Quer queiramos quer n o quanto a essa Constitui o dirigente temos de ser humildes e dizer que ela acabou Mas isto n o pode significar que n o sobrevivam algumas dimens es importantes da programaticidade constitucional e do dirigismo constitucional CANOTILHO JJ Gomes Canotilho e a Constitui o Dirigente Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Organizador 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 p 14 98 promessas e programas de a o futura os quais a rigor n o s o cumpridos pelos Poderes P blicos Como se observa o car ter dial tico da Constitui o de 1988 foi real ado pela manifesta o constituinte origin ria o qual alcan ou ndole compromiss ria sem predom nio absoluto de uma nica tend ncia pol tica Tamb m revelou seu car ter anal tico a exemplo de algumas experi ncias europ ias privilegiaram min cias resultando no casu smo e pr
201. Litiscons rcio e assist ncia possibilidade de interven o de terceiros Por previs o expressa do 2 do artigo 5 da LACP faculta se ao Poder P blico e s associa es ingressarem como litisconsortes de qualquer das partes todavia o dispositivo n o aclara a possibilidade de faz lo na qualidade de assistentes Todavia na Lei da A o Popular contemplou se no 5 do artigo 6 que facultado a qualquer cidad o habilitar se como litisconsorte ou assistente do autor da a o popular Jos Afonso da Silva leciona que em se tratando de a o popular a conjuga o de interesses demonstrada e apenas em virtude de uma incoer ncia t cnica a participa o de todos os cidad os n o se mostra imperiosa n o obstante tenha se cogitado o cabimento de cita o por edital daqueles terceiros que estejam interessados algo que segundo o autor somente acarretaria dificuldades improf cuas Deste modo desde que entre na demanda ao lado do autor popular todo aquele cidad o que assim o fizer figurar na condi o de litisconsorte considerando que do mesmo modo titular da a o em curso evidente o fato de que salvo no que se refere quest o da legitima o ativa h entre a a o civil p blica e a a o popular em rela o ao objeto um campo de atua o comum o qual explicado em virtude da idoneidade das duas para a tutela judicial dos chamados interesses difusos De forma expressa o
202. Lu s Afonso Heck Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 Teoria da argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da justifica o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 2 ed S o Paulo Landy Editora 2005 ALMEIDA Jo o Batista de Aspectos controvertidos da a o civil p blica S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 319 A prote o jur dica do consumidor 2 ed rev atual e ampli S o Paulo Saraiva 2000 ALMEIDA Greg rio Assagra de Direito processual coletivo brasileiro S o Paulo Saraiva 2003 ALONSO J NIOR Hamilton Direito fundamental ao meio ambiente e a es coletivas S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 amplia o do objeto das a es civis p blicas na implementa o dos direitos fundamentais In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 ALVES F bio Wellington Ata de O juiz retrospectiva e perspectivas In Revista Jur dica Verba Volant Scripta Manent V 3 n 1 dez 2007 p 11 29 Patos FIP Faculdades Integradas de Patos 2007 Anual ALVIM Jos Eduardo Carreira Teoria geral do processo 10 ed rev ampl e atual Rio de Janeiro Forense 2005 ALVIM Teresa Arruda Apontamentos sobre a es coletivas Revista de Processo S o Paulo v 19 n 75 p 273 283 jul set 1994 AMARAL SANTOS Moacy
203. MEIDA Jo o Batista de Aspectos controvertidos da a o civil p blica S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 93 94 273 alcan arem o territ rio de mais de um Estado membro competente para apreciar e julgar a demanda ser a Justi a Federal Fredie Didier Jr pensando acerca das dificuldades em se estabelecer o foro competente para os conflitos metaindividuais aduz que Na medida em que se discutam direitos difusos na maior parte das vezes pertencentes humanidade ou a uma coletividade de pessoas dispersas em v rios munic pios e estados indaga se qual seria o foro competente De forma a confrontar se demandas dessa ndole faz se mister lan ar m o da mistura e complementa o em meio as normas de reg ncia advindas em per odos diversos fen meno que hodiernamente se tem denominado di logo das fontes Compete tomar os dispositivos do artigo 2 da Lei 7 347 85 e o artigo 109 I e par grafos da Constitui o Federal de 1988 e ainda o artigo 93 e incisos da Lei 8 078 90 de forma cont gua fundados nas indica es de razoabilidade interpretando se sistematicamente de forma que ao t rmino subsista resguardado o des gnio principal qual seja o da efetiva tutela judicial aos interesses metaindividuais Por sua vez Claudia Lima Marques sustenta que na p s modernidade n o mais permite este tipo de clareza ou de mono solu o A solu o sistem tica em um momento posterior decodifica o t pic
204. Neves com suped neo em Friedrich Muller lembra que a norma jur dica especialmente a norma constitucional produzida no decorrer do processo de concretiza o E Contudo Andr Ramos Tavares quem privilegia o assunto com uma abordagem mais funcional e precisa Segundo o autor as normas s o g nero de que regras e princ pios s o esp cies Em outras palavras o autor explica que Estas duas ltimas princ pios e regras s o elementos que comp em o conjunto maior denominado norma 2 O rigor e a precis o desta an lise facilmente verific vel se compreendermos que norma o que se extrai do texto expresso ou n o mediante processo de interpreta o Neste sentido o conjunto de normas que circulam no territ rio de um Estado formar o o seu direito positivo inclu das a nesse processo por bvio os princ pios e as regras Por fim em conson ncia com a concep o acima defendida por George e Glauco Salom o Leite destaca Andr Ramos Tavares de modo conclusivo que atualmente praticamente inconteste que os princ pios tal como as regras possuem for a prescritiva e dirigem se a vincular comportamentos E Sobre a essencialidade dos princ pios Bento Herculano Duarte em abordagem precisa infirma a sua import ncia como condi o para saber a motiva o intr nseca da mat ria e em sentido inverso como ela verdadeiramente se manifesta e seus reflexos em nosso cotidiano O autor em refer nc
205. O Norberto A era dos direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Apresenta o Celso Lafer Nova Edi o 3 edi o Rio de Janeiro Elsevier 2004 passim 83 Robert Alexy oportunamente destaca que os direitos fundamentais como direitos do homem transformados em direito positivo descansam sobre uma base filos fica no n cleo intemporal e universal Adverte o autor que sua institucionaliza o somente na hist ria poss vel e l eles s o objetos de lutas pol ticas ALEXY Robert Constitucionalismo discursivo Tradu o de Lu s Afonso Heck Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 13 284 Norberto Bobbio A era dos direitos p 68 139 direitos de igualdade para os grupos 3 Terceiro est gio de direitos marcados pela altera o da sociedade por profundas mudan as na comunidade internacional as rela es econ mico sociais se alteram profundamente Novos problemas e preocupa es mundiais surgem tais como a necess ria no o de preservacionismo ambiental e as dificuldades para prote o dos consumidores O ser humano encontra se inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade 4 Quarto est gio de direitos para o autor a referida gera o decorreria dos avan os no campo da engenharia gen tica ao colocarem em risco a E aaor o Si 2 kean RR pr pria exist ncia humana atrav s da manipula o do patrim nio gen tico 285 Como afirmado alhures a p
206. O CIVIL P BLICA ASPECTOS PROCESSUAIS E MATERIAIS 4 1 Supera o das dificuldades relacionadas nomenclatura 4 2 Conte do jur dico da A o Civil P blica 4 3 A natureza jur dica da Lei n 7 347 85 direito material ou processual 4 4 Interesses jur dicos que justificam a propositura da A o Civil P blica 4 5 Dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos 4 6 Aptid o da a o civil p blica para a tutela de direitos p blico subjetivos 4 7 Objeto da A o Civil P blica 4 8 Interesse processual e legitima o para agir 4 8 1 Qualifica o jur dica da legitima o prevista no art 5 da Lei 7 347 85 4 8 2 Limites legitima o do Minist rio P blico propositura da A o Civil P blica e Inqu rito Civil P blico 4 8 3 Uni o Estados Munic pios e seus entes paraestatais A solu o publicista 4 8 4 Legitima o passiva 4 9 A quest o do foro competente 182 184 184 186 190 192 199 208 214 220 223 225 236 242 247 19 4 10 Litiscons rcio e assist ncia possibilidade de interven o de terceiros 4 10 1 No p lo ativo 4 10 2 No p lo passivo 4 10 3 Interven o do cidad o individualmente ou em grupo 4 11 Controle de constitucionalidade e A o Civil P blica 4 11 1 O Estado de direito e a necessidade de controle das leis 4 11 2 Controle dos atos de governo e triparti o do poder revisitando o princ pio
207. P Lei de A o Civil P blica e artigo 82 do CDC Entretanto esse aspecto n o gera a precipita o de ser atribu da uma expans o desproporcional ao objeto da a o civil p blica A explica o para isso que por um lado mesmo em se tratando dos individuais homog neos o m rito objetivado estar condicionado continuamente seu aspecto coletivo de se destacar aqui o par grafo nico do artigo 81 do CDC por outro lado de acordo com o par grafo nico do artigo 46 do CPC n o obstante esse elemento seja capaz de oferecer outra nuan a e ainda em se tratando dos individuais homog neos proceder do cabimento do trato processual coletivo sobretudo diante da reserva legal no que se refere constitui o do litiscons rcio ativo facultativo multitudin rio ainda assim v lido conjeturar que preexiste ininterruptamente a import ncia do m rito para a sociedade civil O STF entendeu em optar pela compet ncia da Justi a trabalhista ao solucionar um conflito de compet ncia em a o civil p blica diligenciada pelo Parquet de Minas Gerais na qual se pleiteava a condena o de bancos em decorr ncia de funcion rios atingidos em sua sa de em raz o de les es por esfor o repetitivo LER Comentou o relator Ministro Marco Aur lio com fundamento nos artigos 114 da CF e 83 III da Lei Complementar Federal 75 93 estar em jogo o meio ambiente do trabalho direitos coletivos indispon veis e portanto d
208. Professor Gilmar Mendes V 1 Coordenado por Andr Ramos Tavares S o Paulo M todo 2006 Elementos para uma teoria geral dos princ pios na perspectiva constitucional In Dos princ pios constitucionais Coordenado por George Salom o Leite S o Paulo Malheiros 2003 p 44 45 TEIXEIRA Guilherme Freire de Barros O princ pio da eventualidade no processo civil Cole o temas atuais de Direito Processual Civil v 10 Coordenado por Luiz Guilherme Marinoni e Jos Roberto dos Santos Bedaque S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 TEUBNER Giinther Direito sistema e policontexturalidade Apresenta o de Dorothee Susane Riidiger Introdu o de Rodrigo Oct vio Broglia Mendes Piracicaba Editora Unimep 2005 R DIGER Dorothee Susanne et al Direito e cidadania na P s modernidade Piracicaba UNIMEP 2005 O direito como sistema autopoi tico Tradu o de Jos Engr cia Antunes Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1989 THEODORO JR Humberto Curso de direito processual 44 ed v 1 Rio de Janeiro Forense 2006 TUCCI Jos Rog rio Cruz e Limites subjetivos da efic cia da senten a e da coisa julgada civil S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 Class action e mandado de seguran a coletivo 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1990 345 UBILLOS Juan Maria Bilbao La efic cia de los derechos fundamentales frente a particulares An lisis de la jurisprud
209. R EIES a 5 rs x 364 sensu t m o direito constitucional de requerer ao Poder Judici rio a presta o adequada O direito tutela jurisdicional n o se confunde com o direito de peti o este se encontra esculpido pelo artigo 5 inciso XXXIV al nea a da Constitui o Federal conforme 360 A autora ainda destaca que o acesso justi a no processo individual diz respeito exclusivamente ao cidad o objetivando nortear a solu o de controv rsias limitadas ao c rculo de interesse da pessoa no processo coletivo transmuda se em princ pio de interesse de uma coletividade formada por centenas milhares e s vezes milh es de pessoas raz o pela qual o instituto da representa o adequada assume relev ncia capital para viabiliza o do acesso a uma ordem verdadeiramente justa Ada Pellegrini Grinover Processo coletivo p 12 1 NERY JR Nelson Princ pios do processo civil na constitui o federal 8 ed rev atual e ampli Cole o estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman V 21 S o Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 130 362 Como as garantias fundamentais e os direitos sociais arts 5 a 8 da Constitui o Federal devem ser interpretados ad ampliada contrariamente aos demais preceitos constitucionais que se interpretam ad restringida n o se pode dar lei interpreta o que impe a ou dificulte o exerc cio da garantia constitucional do direito de a o Nelson Ne
210. RCELLOS Ana Paulo de Pondera o racionalidade e atividade jurisdicional Rio de Janeiro Renova 2005 p 77 e seguintes T rcio Sampaio Ferraz Junior com vista decidibilidade numa perspectiva dogm tico zet tica tamb m tr s passos a dogm tica anal tica b dogm tica hermen utica c dogm tica da decis o T rcio Sampaio Ferraz Junior Introdu o ao estudo cap 4 5 e 6 5 PORTO NETO Benedito Concess o de Servi o P blico no regime da Lei n 8 987 95 1 ed S o Paulo Malheiros 1998 p 89 84 se julga dominante em sentido contr rio 2 10 3 Hermen utica constitucional e princ pio da efici ncia Como bem leciona Jos Eduardo Faria as normas jur dicas s podem ser aplicadas de modo leg timo e eficaz quando conectadas hermeneuticamente com a realidade social e Alah E 161 A econ mica integrando a como parte necess ria do sistema legal Deste modo s se entende o Direito Econ mico vista da Sociedade sobre a qual se projete Sem um conhecimento das id ias que presidem a vida social e pol tica em cada momento hist rico n o se compreende bem os conceitos jur dicos nem as leis que imperam nesse momento Com precis o Dinor Adelaide Musetti Grotti destaca As institui es jur dicas est o intimamente vinculadas s rela es entre o Estado e a Sociedade existentes no momento hist rico em que se desenvolve Estas rela es s o din micas e se alteram de acordo com as ci
211. RECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 17 ed S o Paulo Saraiva 2003 v 1 p 83 2 Donaldo Armelin citado por Rodolfo de Camargo Mancuso ibid p 50 244 de plen rio prevista na Constitui o Federal artigo 97 e no artigo 480 do CPC ver ponto sobre controle de constitucionalidade e a o civil p blica mister ressaltar a import ncia de tais cogita es que refletem na rela o processual e na condi o das partes daquelas advir o a acentuada implica o da forma o de coisa julgada material ou apenas formal isso depender do ajuste da esp cie seja no ju zo de admissibilidade da a o proposta ou j no seu merecimento 4 8 1 Qualifica o jur dica da legitima o prevista no art 5 da Lei 7 347 85 Tendo em vista que os interesses difusos em ess ncia n o necessitam ter sua tutela balizada pelo desempenho de determinados rg os governamentais nem unicamente ao Parquet considerando que os interesses almejados s o metaindividuais imperioso que segundo o legislador sua judicializa o n o fique circunscrita um legitimado apenas mas venha atribu da a mais de um ente exponencial que agrupe as qualidades para tanto Muito embora haja quem despreze o valor da personalidade jur dica das associa es admitindo tamb m legitima o a sociedades de fato Atrav s da Argii o por descumprimento de preceito fundamental ADPF prevista no artigo 102 1 da CF 88 e Lei 9 88
212. Revista dos Tribunais v 7 n 67 jul set 1992 346 Demandas coletivas e os problemas emergentes da pr xis forense RePro 19 16 25 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva vol 2 Tradu o de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia UnB 1999 WEIS Carlos Direitos humanos contempor neos 1 ed 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 WEFFORT Francisco C et al Os cl ssicos da Pol tica V 1 S rie Fundamentos 62 Coordenado por Francisco C Weffort 13 ed S o Paulo tica 2005 WITTGENSTEIN Ludwig Investiga es filos ficas Cole o Os pensadores Tradu o de Jos Carlos Bruni 2 ed S o Paulo Abril Cultural 1979 Tractatus Logico Philosophicus 2 ed Tradu ao de Luiz Henrique Lopes dos Santos S o Paulo USP 1999 WOLKMER Ant nio Carlos Pressuposto de legitima o para se pensar a justi a e o pluralismo no direito In Direito e Legitimidade J rgen Habermas Peter H rbele Otfried H ffe et al Coordenado por Jean Christophe Merle e Luiz Moreira Tradu o de Cl udio Molz e Tito L vio Cruz Rom o S o Paulo Landy 2003 p 416 425 WRIGHT G Herik Von Reencuentro con la l gica de ntica In Derecho Filosofia y Lenguaje Homenaje a Ambrosio L Gioja V rios autores Buenos Aires Astrea 1976 p 225 235 Ser e deber ser In La normatividad del derecho Coord Aulis Aarnio Ernesto Garz n Vald s e Jirki
213. S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 237 161 MELLO Celso Ant nio Bandeira Discricionariedade e controle judicial 2 ed 7 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 p 32 87 urg ncia em responder s necessidades coletivas obrigou a uma nova formula o dos princ pios de governo nos limites e para o atingimento das finalidades interesse p blico prescritas em lei Em fun o da especial natureza os direitos sociais se remetem ao aos poderes constitu dos a responsabilidade de determin los concretiz los e densific los numa medida adequada s disponibilidades financeiras do Estado e compat vel com a margem de conforma o pol tica dos titulares do poder democraticamente legitimados Antonio Gomes Moreira Mau s indica o ponto exato em que o Estado liberal que ent o se firmava na teoria da divis o dos poderes come a a encontrar dificuldades para a manuten o dessa id ia Consubstancia se o informe no apontamento de dois instantes inicialmente surgem os partidos pol ticos como grandes agremia es dotados de destreza para governar o Estado em seguida o Executivo passa a conduzir o Estado por meio de pol ticas p blicas ampliando suas compet ncias e tornando insuficientes os mecanismos de controle sobre ele at ent o estabelecidos Entre as medidas para garantir a concretiza o com qualidade figura a cria o da Funda o Nacional de Sa de FNS que busca melhor
214. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO F BIO BEZERRA DOS SANTOS A A O CIVIL P BLICA COMO MEIO DE CONCRETIZA O DO DIREITO A SAUDE NA CONSTITUI O DE 1988 NATAL 2008 F BIO BEZERRA DOS SANTOS A A O CIVIL P BLICA COMO MEIO DE CONCRETIZAC O DO DIREITO SA DE NA CONSTITUI O DE 1988 Disserta o apresentada ao Programa de P s gradua o em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte como requisito para a obten o do t tulo de Mestre em Direito Orientador Prof Doutor Vladimir da Rocha Fran a NATAL 2008 Cataloga o da Publica o na Fonte UFRN Biblioteca Setorial do CCSA Divis o de Servi os T cnicos Santos F bio Bezerra dos A a o civil p blica como meio de concretiza o do direito sa de na Constitui o de 1988 F bio Bezerra dos Santos Natal 2008 326 f Orientador Prof Dr Vladimir da Rocha Fran a Disserta o Mestrado em Direito Universidade Federal do Rio Grande do Norte Centro de Ci ncias Sociais Aplicadas Programa de P s Gradua o em Direito 1 Direito Disserta o 2 A o civil p blica Disserta o 3 Sa de Disserta o 4 Constitui o brasileira de 1988 Disserta o I Fran a Vladimir da Rocha II Universidade Federal do Rio Grande do Norte III T tulo RN BS CCSA CDU 34 81 043 3 UNIVERSIDADE FEDERAL DO R
215. Vasconcelos Benjamin ibid p 93 126 de agora provar se argumentativamente enquanto tal numa ampla discuss o onde todos tenham acesso gt J rgen Habermas no intento de elaborar um discurso para a Modernidade a aponta como um projeto inacabado Esse tema lembra o autor bem como seus aspectos filos ficos t m penetrado fortemente na consci ncia p blica na esteira da recep o do neo estruturalismo franc s assim como o slogan p s modernidade Nos pa ses perif ricos o discurso da cidadania cresce difundindo no contexto local rela es de depend ncia econ mica pol tica e cultural global Isso sugere no m nimo uma reflex o sobre o significado e a avalia o nos pa ses perif ricos do discurso do papel da cidadania em particular no que tange a sa de Compreendemos cidadania para a sa de como uma proposta em torno da qual gravitam v rias for as interesses e discursos que disputam entre si o reconhecimento e legitima o social como a verdadeira interpreta o sobre o ideal de cidadania em sa de como um discurso no sentido empregado por Michel Foucault no contexto da arqueologia e genealogia do saber poder Quanto ao aspecto geneal gico este concerne forma o efetiva dos discursos quer no interior dos limites do controle quer no exterior quer a maior parte das vezes de um lado e de outro da delimita o A cr tica analisa os processos de rarefa o dos discursos a ge
216. a demais repetir s h um titular a comunidade a coletividade ou a comunidade de v timas indivisivelmente considerada conforme seja o direito difuso coletivo ou individual 512 pedro Lenza p 189 190 e rodap 55 513 Pref cio ao livro de Jo o Batista de Almeida op cit p 13 14 249 homog neo respectivamente As pessoas que comp em a comunidade ou a coletividade que s o v rias e indeterminadas ou indetermin veis n o o titular do direito material em sto Doutrinariamente falando em se versando sobre Minist rio P blico n o h o imperativo de extensas indaga es com vistas ao seu relevo nos casos concretos em virtude do n cleo b sico que orienta o MP de acordo com art 127 da CF qual seja defesa da ordem jur dica do regime democr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis Sustenta se que j que a propositura de tais a es fun o institucional do Minist rio P blico conforme art 25 IV da Lei n 8 625 93 j estaria presumido seu interesse de agir O chamado interesse processual n o consistiria em algo t o presumido no que se refere aos outros co legitimados o que admitiria uma certa constata o a qual se tem denominado de exig ncia da pertin ncia tem tica Hugo Nigro Mazzilli emitindo sua opini o a respeito afirma que O interesse de agir do Minist rio P blico presumido Quando a lei lhe confere legitimidade para acionar ou intervir porque lhe pre
217. a Acerca do tema existe um magn fico trabalho de autoria de Edilson Pereira Nobre Jr que com precis o apresenta os contornos do princ pio da boa f na Administra o P blica os quais em muito adiantam a compreens o de sua aplicabilidade conjugada com o princ pio da eventualidade em face da insurgente an lise merit ria pr contradit rio caracter stica marcante das demandas coletivas Persegue o autor atrav s da an lise do direito comparado o real significado e alcance desse instituto Do direito franc s extrai que o princ pio da boa f passou a ser invocado como exig ncia de proceder com honestidade de demandar com lealdade da proscri o do abuso de direito no exerc cio de suas prerrogativas tudo traduzido no dever de n o enganar e de informa o Do sistema espanhol o autor destaca que o princ pio da boa f pode operar como h bil crit rio informador importante crit rio hermen utico al m de servir de limite para o o Ds sas 7 43 exerc cio de direitos e auxiliar como pauta de integra o a 47 NOBRE JUNIOR Ed lson Pereira O princ pio da boa f e sua aplica o no direito administrativo brasileiro Porto Alegre SAFe 2002 8 Edilson Pereira Nobre Jr op cit p 91 97 203 Do c digo civil alem o p s Primeira Grande Guerra no campo das obriga es exarou as fun es de a regrar a maneira de realiza o da presta o b limitar o exerc cio de direitos subjetivos c limit
218. a es dos danos causados sa rem fora dos limites de um Estado sen o vejamos Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente as causas e os conflitos entre a Uni o e os Estados a Uni o e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administra o indireta O artigo 93 do CDC estabeleceu uma regra espec fica de compet ncia na qual o legislador infraconstitucional preferiu realizar a diferencia o no que tange aos danos locais e regionais nacionais Prescrevendo tamb m que ser transferida assim como todo o T tulo III para a esfera das a es civis p blicas de acordo com a permiss o do artigo 117 da Lei 8 078 90 isso porque esta norma encontra se posta na parte processual referida lei preciso ter presente que tais distin es se estendem s a es civis p blicas em geral conforme artigo 117 desse C digo Caso determinado evento atinja vasta regi o envolvendo v rias comarcas como por exemplo no caso de pulveriza o de lavouras por agrot xicos atrav s de aeronaves determinar se o foro pela preven o De outro modo se os resultados do dano ecol gico 562 Agravo Regimental na Reclama o 1 110 1 DF j 25 11 1999 Boletim dos Procuradores da Rep blica n 18 out 1999 p 5 3 FREITAS Juarez Do princ pio da probidade administrativa e de sua m xima efetiva o Revista de Direito Administrativo n 204 p 79 4 AL
219. a id ia de magnitude da divis o do trabalho e da liberdade dos agentes econ micos para contratar negociando seus interesses de maneira rec proca o que se pode chamar de nossa utopia verdadeira e necess ria O que nos mant m firmes no prop sito de realiza o do homem Consoante informa o de Norberto Bobbio qualquer pol tica econ mica ou social implementada pelo Estado para assegurar resultados de efici ncia ou de justi a representaria a utiliza o de um meio artificial para obter resultados j inscritos na ordem natural da vida econ mica Assim percebe se que a esfera pol tica reduz se no liberalismo econ mico a afian ar o irrestrito funcionamento do mercado ou dito de outro modo a completa operacionalidade de seus mecanismos de auto regula o Tais considera es denotam fundamentalmente uma subordina o do pol tico funcionalmente ao econ mico ou seja uma prote o da propriedade privada e da obrigatoriedade dos contratos assim como da seguran a p blica e de um modo mais geral a elimina o de todas as poss veis configura es de exist ncia alheias ao mercado O que revelou a necessidade da suplanta o dos postulados liberais da m o invis vel do mercado e consegiientemente da n o interven o do Estado na esfera econ mica foi a recess o econ mica do per odo entre guerras tendo como marco a quebra da bolsa de Nova York em 1929 Por um lado o liberalismo cl ssico tal como formu
220. a o das necessidades humanas Assim caso algu m esteja interessado num bem da vida determinado ou determin vel buscar com amparo no ordenamento jur dico essa satisfa o atrav s do exerc cio de seu direito subjetivo material ou processual de acordo com o caso Em havendo colis o entre interesses jur dicos obviamente devem prevalecer aqueles de natureza moral por ser atividade prec pua do Estado e do Direito a preserva o e o desenvolvimento da dignidade humana H que se resgatar a inconteste matriz constitucional que reconhece o princ pio da prote o da dignidade pessoal e a solidariedade social erradica o da pobreza e redu o das desigualdades as quais desmistificam a no o de propriedade e favorecem desconstru o do pensamento cl ssico inerente aos c digos novicentistas rumo primazia da tutela dos interesses n o patrimoniais Se colidem interesses de mesma natureza a prefer ncia dada aos de maior propor o subjetiva em sociedade Assim os interesses difusos preferem aos interesses coletivos que por sua vez preferem aos interesses individuais homog neos submetendo se o interesse individual aos demais interesses referenciados Objetivamente falando ter se a seguinte ordem de preval ncia os interesses n o patrimoniais preferem aos patrimoniais e dentre os interesses patrimoniais os interesses referentes a direitos absolutos prevalecem sobre os alusivos a direitos relativos
221. a o de servi o de assist ncia ou de 103 benef cio compreendidos na previd ncia social sem a correspondente fonte de custeio total 1 art 165 2 13 3 Breves aspectos da sa de no direito comparado J J Gomes Canotilho em comento Constitui o portuguesa prop e o conceito de Constitui o Social asseverando que este servir para designar o conjunto de direitos e princ pios de natureza social formalmente plasmados na Constitui o Ao contr rio do que acontece na maior parte das constitui es essa constitui o social informa o autor em trecho n o se reduz a um conceito extra constitucional a um dado constitu do sociologicamente relevante um amplo super conceito que engloba os princ pios fundamentais daquilo que vulgarmente se chama de direito social Assim s o direitos de todos os portugueses e tendencialmente de todas as pessoas residentes em Portugal seguran a social sa de habita o ambiente e qualidade de vida como se pode ver por ex atrav s dos arts 63 64 65 66 e 67 em segundo lugar pressup em um tratamento preferencial para as pessoas que em virtude de condi es econ micas f sicas ou sociais n o podem desfrutar destes direitos O autor lus fono destaca ainda a dimens o da democracia econ mica e social no campo dos direitos sociais a tendencial igualdade dos cidad os no que respeita s presta es sociais Isto no ordenamen
222. a do direito de a o Dirley da Cunha J nior adverte que em tendo a a o civil p blica por objeto o cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer o juiz poder 0 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 175 1 Marcelo Abelha Rodrigues op cit p 132 2 CRUZ E TUCCI Rog rio A causa pretendi no processo civil brasileiro 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 88 200 antecipar a tutela liminarmente nos termos do artigo 84 3 do CDC aplic vel a ACP com lastro no artigo 21 da LACP Nesse sentido em car ter inovador j decidiu o Superior Tribunal de Justi a PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL PROCEDIMENTO CIR RGICO DESCUMPRIMENTO DA DECIS O JUDICIAL DE ANTECIPA O DE TUTELA BLOQUEIO DE VERBAS P BLICAS MEDIDA EXECUTIVA POSSIBILIDADE IN CASU PEQUENO VALOR ART 461 5 DO CPC ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS PROTE O CONSTITUCIONAL SA DE VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRIMAZIA SOBRE PRINC PIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO NOVEL ENTENDIMENTO DA E PRIMEIRA TURMA 483 CUNHA J NIOR Dirley da Controle de constitucionalidade teoria e pr tica Salvador JusPODIUM 2006 p 106 4 Vejam in literis os argumentos 1 O art 461 5 do CPC faz pressupor que o legislador ao possibilitar ao Juiz de of cio ou a requerimento determinar as medidas assecurat rias como a imposi o de multa por tempo de atraso busca e apre
223. a mas de um direito Nesse diapas o portanto o Estado de Bem estar acaba diferenciando se dos Estados de at o in cio do s culo XVIII os chamados eudemonistas e patriarcais europeus que faziam do bem estar e da felicidade pessoal dos s ditos um assunto de Estado e que sofreram a cr tica dos liberais com destaque para Adam Smith e Kant Os direitos sociais positivados nas Cartas Constitucionais do p s Segunda Guerra representam mesmo a substancializa o complementam os direitos civis e pol ticos consolidados em fins do s culo XVIII e durante o s culo XIX De todo modo muito embora n o caiba discutir aqui as rela es te ricas do Estado de Bem estar com o liberalismo ou o socialismo se representa uma s ntese ou uma coopta o a supera o daquele ou a revis o deste um amplo consenso se formou envolvendo partidos pol ticos sindicatos e mesmo a classe capitalista em torno de sua forma de atua o qual seja o intervencionismo econ mico e social Muito embora do modo como se encontra acima exposto poder se ia crer que esse perfil de Estado intervencionista assistencial e distribuidor consistiu num modelo homog neo que se desenvolveu de maneira un voca e universal Na verdade precisamente o contr rio S o t o heterog neos os fatores apontados por tr s de sua evolu o e t o diversas as suas formas de intervir assim como o volume e o conte do conforme se combinam em cada na o aqueles fatores que
224. a Mendes S o Paulo Malheiros 2001 p 174 237 f sica qu mica e biol gica que permite abriga e rege a vida em todas as suas formas Todavia na Carta Magna mais especificamente no cap tulo dos princ pios gerais da atividade econ mica que vem inscrita a defesa do meio ambiente art 170 VI F bio Konder Comparato referenciado por Rodolfo de Camargo Mancuso v os consumidores como os que n o disp em de controle sobre bens de produ o e por conseguinte devem se submeter ao poder dos titulares destes Inexistia originalmente na LACP o amparo aos consumidores este apenas ocorria no aspecto coletivo consumidores de certo medicamento tido como nocivo sa de etc contemplando se a possibilidade de em apenas uma nica a o coletiva se ressarcir individualmente os prejudicados Todavia ao se contrapor a ndole ideol gica da a o prevista pela Lei da a o civil p blica s concep es do interesse de agir e da legitima o para a causa aceitas poca consideradas de certa forma um tanto quanto individualistas tal provid ncia prevista na lei citada era perfeitamente aceit vel Entretanto com o advento do CDC passou se a conceituar os interesses individuais homog neos fato esse que veio a ensejar a possibilidade do ajuizamento de uma nica a o coletiva nesta se profere uma condena o gen rica na qual com a finalidade de se compensar as les es sofridas individualmente e de
225. a de direito pessoal Quer dizer necess rio atender a condi o da a o interesse processual Para legitimar se ao direito de peti o n o preciso que o peticion rio tenha sofrido gravame pessoal ou les o em seu direito porque se caracteriza como direito de participa o pol tica onde est presente o interesse geral no cumprimento da ordem jur dica Nelson Nery Jr destaca que se por um lado o direito de a o um direito p blico subjetivo pessoal portanto o autor excetua no caso dos direitos difusos e coletivos sob o argumento de que os titulares s o indetermin veis e indeterminados respectivamente o direito de peti o por ser pol tico impessoal porque orientado autoridade para bradar ilegalidade ou abuso de poder No entanto em situa es mais complexas como algumas ocorr ncias que envolvem direitos metaindividuais compreendemos que a teoria do direito de a o pode fundi se do direito de peti o sem qualquer preju zo unindo as caracter sticas supra citadas especialmente em raz o da simultaneidade entre elevado interesse p blico prim rio elemento pol tico e a valora o da pessoa reconhecimento de direitos p blicos subjetivos na tutela coletiva Noutras palavras a l gica bin ria n o suficiente para atender a essa demanda O princ pio epigrafado tem ainda como decorr ncia a atribui o de assist ncia jur dica gratuita e integral aos n
226. a determinada quest o Ademais os questionamentos que interessam ao jurista de civil law n o s o necessariamente os mesmos que ocorrem no sistema de common law O segredo est portanto em n o somente buscar as respostas que queremos ter mas tamb m se familiarizar com as perguntas que precisamos fazer quase imposs vel criar regras gerais e abstratas antes que a mesma quest o tenha sido apreciada em uma decis o judicial por um tribunal superior Tudo vai depender das peculiaridades dos fatos do caso concreto e dos precedentes aplic veis em uma propor o 330 Antoni Gidi ibid p 16 158 muito acentuada N o h resposta nica para v rias quest es e para outras n o h qualquer resposta O que se perde em capacidade de sistematiza o e generaliza o ganha se em flexibilidade adaptabilidade e praticidade Privada de c digo abrangente a doutrina americana simplesmente n o tem oportunidade de perder se na an lise de problemas abstratos ou meramente te ricos criados em laborat rios por professores filos fos Por defini o e por predisposi o a doutrina nos pa ses de common law estuda apenas problemas que realmente aconteceram na pr tica Os juristas americanos que reclamam de um distanciamento entre a teoria e a pr tica realmente n o conhecem a tradi o formal stica do direito continental europeu Como o legislador e o Judici rio tamb m n o est o vinculados a abstra es jur dicas artificialment
227. a e micro recodifica o procura uma efici ncia n o s hier rquica mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contempor neo deve ser mais fluida mais flex vel tratar diferentemente os diferentes a permitir maior mobilidade e fineza de distin es A supera o de paradigmas substitu da pela conviv ncia dos paradigmas a revoga o expressa pela incerteza da revoga o t cita indireta atrav s da incorpora o c f art 2 043 CC As leis convivem com campos de aplica o diferentes campos por vezes convergentes e em geral diferentes no que se refere aos sujeitos em um mesmo sistema jur dico h um di logo das fontes especiais e gerais aplicando se ao mesmo caso concreto Maria de F tima Vaquero Ramalho Leyser assim sintetiza a pol mica em quest o Se o dano transcender a uma determinada circunscri o judici ria mas dentro de um mesmo Estado federado ou no Distrito Federal tratar se de dano regional Quando o dano transcender a rea territorial de um Estado federado ou do Distrito Federal tratar se de dano 65 DIDIER Fredie A compet ncia jurisdicional para a a o civil p blica e a regra do art 109 3 da CF 88 Coment rio ao ac rd o do STF no RE 228 955 9 Revista Dial tica de Direito Processual n 5 p 29 MARQUES Claudia Lima Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 62 63 274
228. a escolha de seus oficiais ou retirar aos tribunais ordin rios os crimes de ordem comum perpetrados por militares a inconstitucionalidade de tais leis seu conflito com esse esp rito de liberdade que a express o geral do direito pol tico na Gr Bretanha que forma por assim dizer a sua Constitui o imanente n o teria paradeiro n o encontraria solu o em nenhum dos poderes constitu dos Ainda hoje temas como a concretiza o dos direitos fundamentais poder discricion rio da Administra o P blica controle jurisdicional est o em processo de matura o no Judici rio N o basta apenas localizar e identificar o direito em quest o mas visando sua dart SE ad E e e ES x as 0 efetividade faz se necess rio identificar qual o meio processual id neo sua concretiza o o 57 Em verdade o autor est a defender a exist ncia de um poder moderador prova constitucional ali s catastr fica na experi ncia de 1824 Contudo a id ia de um rg o neutro ainda bastante til nada obstante ut pica em sua plenitude A id ia de qual o poder que vem antes decorre da necessidade de legitima o dos atos de governo Contudo essa uma equa o que se pud ssemos encontrar algum par metro anal gico nas ci ncias exatas certamente seriam as d zimas peri dicas como colocar um espelho em frente ao outro Seu reflexo encontra se no infinito Vir uma imagem depois da outra at virar um ponto no infinito
229. a forma a liberdade jur dica para efetivar um ato jur dico implica essencialmente na compet ncia respeito Igualmente em outra quest o apresenta import ncia a discuss o da rela o entre a compet ncia e a liberdade jur dica Assim se na outorga de uma liberdade jur dica a ordem jur dica diante de uma op o de a o posiciona se de maneira passiva no outorgamento de uma compet ncia por sua vez procede de modo ativo instituindo com isso uma alternativa de a o Apresenta se a outorga de compet ncias segundo Robert Alexy tanto as de direito privado como as de direito p blico como uma das tr s maneiras pelas quais a ordem jur dica t m a possibilidade de alargar de modo ativo o mbito de a o e consequentemente a chamada liberdade negativa do indiv duo Verifica se portanto que o emprego de compet ncias al m de acarretar deveres gera tamb m os chamados n o direitos e as n o compet ncias Circunst ncia essa que em n o alterando em coisa nenhuma o fato de que as liberdades ativamente criadas s o liberdades conduz ainda ao tema da reparti o correta de liberdades Em correspond ncia chamada compet ncia do cidad o est a compet ncia do Estado ou seja dos seus rg os Nesse ponto est o em quest o as normas jusfundamentais como sendo normas de compet ncia negativas Segundo Robert Alexy norma de compet ncia negativa aquela que restringe uma norma de compet ncia positiva Adem
230. a jurisdicional solicitada senten a condenat ria declarat ria constitutiva ou mesmo provid ncia executiva cautelar ou preventiva O pedido mediato a utilidade que se quer alcan ar pela senten a ou provid ncia jurisdicional isto o bem material ou imaterial pretendido pelo autor Aqui ser o recebimento de um cr dito ali a entrega de uma coisa m vel ou im vel ou o pre o correspondente poss vel conjugando se objeto e causa de pedir chegar a uma das mais importantes classifica es das a es qual seja reais pessoais mobili rias imobili rias quando se pode ent o de acordo com os artigos 94 e 95 do CPC estimar se qual o foro competente 488 Rodolfo de Camargo Mancuso destaca que A lei 7 347 85 n o tem caracter stica de texto de direito material apresentando se precipuamente como lei de natureza processual que objetiva disciplinar a a o civil p blica em mat ria de interesses metaindividuais Essa a raz o pela qual a lei n o cont m dispositivos conceituais MANCUSO Rodolfo Camargo A o Civil P blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores Lei 7 347 85 e legisla o complementar S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 324 2AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 19 ed S o Paulo Saraiva 1997 v 1 p 163 236 Vale destacar no que se refere a o civil p blica que o art 3 da Lei 7 347 85 aduz
231. a maioria das pessoas n o conseguem um atendimento de qualidade nos servi os p blicos de sa de Alguns fatores devem ser destacados observando os seguintes contornos a nossos indicadores sociais apontam para uma realidade de mis ria absoluta b a exist ncia paradoxal de setores intensamente modernizados c o legado militar em contrapartida ao endividamento externo de uma economia internamente industrializada um mercado interno exigente e um segmento consumidor sofisticado e arrojado e d ap s longos anos de um itiner rio lento e gradual a inseguran a de um quadro institucional que em suas e E 15 componentes democr ticas ainda n o se completou 1 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 289 12 A respeito da express o economia de mercado entende se que se trata de um sistema econ mico em que decis es referentes a produ o pre os sal rios etc s o tomadas predominantemente pela intera o de compradores e vendedores no mercado com pouca interfer ncia governamental N o se pode olvidar em qualquer trabalho com vistas concretiza o de uma presta o jurisdicional junto ao Estado que o direito encontra se mais do que nunca numa perspectiva global de mercados Conciliar tantos pluralismos jur dicos quanto for poss vel um imperativo da economia globalizada portanto Sob as express es direito da produ o e direito sist
232. a obten o da an lise do m rito Contudo como dito anteriormente nada est tico e por vezes o meio procedimental assume fei o de direito material e vice versa 487 Hamilton Alonso Junior op cit p 207 235 Bem verdade que o direito de a o instrumental em rela o ao direito substancial material Assim torna se poss vel pedir provid ncias concretas luz do direito material vilipendiado A a o civil p blica tem natureza inicialmente processual e depender sempre de uma norma de direito material para que lhe seja dada sustenta o concreta Depois que se estabelece sua adequa o emerge com for a seu car ter material concretizador De intr ito se adverte acerca do car ter fundamental da a o civil p blica e n o preciso ir muito longe para verificar determinados aspectos de direitos materiais com nuances procedimentais O que se pretende concluir que em sua aplica o o Direito uno portanto essa discuss o s assume maior relev ncia durante o ju zo de admissibilidade 4 7 Objeto da A o Civil P blica 2 sabido que por meio do pedido que o objeto nas a es civis externado admitindo variadas formas que se subdividem em simples cumulado sucessivo alternativo e eventual de acordo com o artigo 286 e seguintes do CPC Moacyr Amaral Santos elenca uma diferencia o entre os pedidos imediato e mediato ao afirmar que o pedido imediato consiste na provid nci
233. a para fazer aparecer seu esqueleto SAVIAN FILHO Juvenal Derrida e a defesa da honra da raz o In Revista Cult Dossi Psican lise linguagem justi a arquitetura e desconstru o na obra de Jaques Derrida S o Paulo Bregantini n 117 set 2007 ano 10 p 41 43 No caso de imunidade tribut ria acima referenciado entendemos pela equipara o 74 A zet tica consubstancia se no incentivo busca incessante de novos conhecimentos Neste sentido advertimos desde logo que o presente estudo n o tem a pretens o de exaurir todas as quest es que envolvem o tema devendo t o somente ser entendido como uma tentativa precisamente um exerc cio de reflex o para colocar prova o sentido cr tico e questionador que a linguagem do direito cont m HABERLE Peter Hermen utica constitucional A sociedade aberta dos int rpretes da Constitui o contribui o para interpreta o pluralista e procedimental da Constitui o 2002 p 13 e 41 57 legitima a a o voltada para a maior de todas as finalidades o bem comum nunca em contr rio Tamb m n o se recorre raz o antes da metaf sica Esta contida na filosofia antecede aquela Entretanto como consegii ncia secular a raz o quem re ne as condi es de aceitabilidade das decis es Deste modo na seara da argumenta o dispomos das tradi es racionalistas contratualismo utilitarismo e marxismo e das racionalidades diversas distribu das em re
234. a posi o privilegiada na cria o e n s que ainda somos e provavelmente sempre seremos criaturas da Terra ARENDT Hannah A condi o humana 10 ed Tradu o de Roberto Raposo Posf cio de Celso Lafer Rio de Janeiro Forense Universit ria 2005 p 280 281 22 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 64 65 141 Para Teori Albino Zavaski prefer vel utilizar a terminologia direito somente quando a titularidade do interesse juridicamente protegido pertencer a um sujeito perfeitamente determin vel Interesse interliga uma pessoa a um bem de vida em virtude de um determinado valor que esse bem possa apresentar para aquela pessoa Pareceria correto ent o o entendimento de que a terminologia direito s poderia ser utilizada nas hip teses onde se verificasse a prote o judicial de um interesse e o titular desse interesse juridicamente protegido fosse um sujeito determinado ou na terminologia adotada pela doutrina cl ssica o indiv duo O estudo dos interesses metaindividuais transcendentes da esfera individual do ser humano conduziria a uma primeira mas n o definitiva conclus o no sentido de ser incorreta a atribui o do status direitos a tais interesses Refutamos a teoria que defende a impossibilidade de se atribuir subjetividade jur dica aos interesses transindividuais Referimos ent o a direitos difusos coletiv
235. a semelhante At ao contr rio ilustra o catedr tico La moderna Constituci n del Estado burgu s de Derecho se corresponde em sus principios com el ideal de Constituci n del individualismo burgu s y tanto que se suelen equiparar estos principios a Constituci n y a atribuir el mismo significado a las expresiones Estado constinucional y Estado burgu s de Derecho Esta clase de Constituciones contiene em primer t rmino uma decisi n em el sentido de la liberdad burguesa liberdad personal propiedad privada liberdad de contrataci n liberdad de 89 industria y comercio etc A crise facilmente evidencia se no confronto paradoxal de interesses o individual em face do social Em tempos de igualdade material pujante se faz que as desigualdades sejam 87 Thomas Hobbes em Leviat citado por Renato Janine Ribeiro In RIBEIRO Renato Janine Hobbes o medo e a esperan a In Os cl ssicos da pol tica Organizado por Francisco C Weffort S o Paulo tica 2005 p 57 8 Par frase conhecida m xima de Thomas Hobbes de que em seu estado primitivo o homem o lobo do pr prio homem SCHMITT Carl Teoria de la Constituci n 4 reimp Presentaci n de Francisco Ayala Ep logo de Manuel Garc a Pelayo Versi n espanhola de Francisco Ayala Madrid Alianza 2003 p 137 62 consideradas De fato o legislador tem cedido s press es populares leis como a 10 741 03 Estatuto do Ido
236. a tornar invi vel o litiscons rcio em uma nica a o a tutela da pretens o coletiva indivis vel seria impratic vel n o fosse a possibilidade de uma delas representar o interesse das demais ineg vel a import ncia da tutela coletiva em circunst ncias que ocorram condutas il citas realizadas em larga escala quando atinge bens juridicamente protegidos de um grande grupo de pessoas de maneira semelhante A transgress o em massa bastante comum numa economia globalizada onde uma simples decis o pode molestar milhares ou milh es de pessoas especialmente nas reas do consumidor antitruste e mercado de valores Diante da evidente desigualdade entre o indiv duo membro do grupo lesado e a empresa violadora em termos de informa o organiza o e capacidade financeira negar a tutela coletiva de direitos nesses casos implica em negar o pr prio acesso justi a que ali s um dos pilares mor do Estado contempor neo Outro aspecto interessante consiste no fato de que n o apenas os custos processuais ser o proporcionalmente divididos entre os membros do grupo como tamb m o alto valor dos honor rios motivam os advogados competentes a aceitarem e at a financiarem a causa Como j poss vel inferir a a o coletiva tamb m pode proporcionar a prote o de interesses de pessoas hipossuficientes que sequer sabiam que seus direitos haviam sido 163 violados ou n o possu am iniciativa independ ncia ou organiza
237. a unificadora ou dogma caracter stico da filosofia anal tica A epistemologia e a l gica de Frege opunham se sobretudo ao empirismo Todavia muitos fil sofos anal ticos posteriores notadamente os positivistas l gicos e Quine defenderam posi es empiristas e rejeitaram o racionalismo de Frege Fil sofos anal ticos mais recentes como Tyler Burge rejeitam o empirismo e defendem o racionalismo Em l gica Frege se op s ao psicologismo de John Stuart Mill Algumas id ias atribudas a Mill p ex que nomes pr prios n o t m o que chama conota o voltaram a circular entre os fil sofos anal ticos Saul Kripke p ex defende uma teoria dos nomes pr prios milliana contra o alegado descritivismo do que chama a concep o de Frege Russell Russell e v rios outros defenderam posi es realistas J seu primeiro aluno e depois colega Wittgenstein parece ter sido ao menos por algum tempo um anti realista O C rculo de Viena e a filosofia da linguagem ordin ria se opunham a toda e qualquer metaf sica Hoje a metaf sica floresce na filosofia anal tica At o in cio da d cada de 1950 o positivismo l gico era o principal movimento dentro da filosofia anal tica No entanto o movimento sofreu um golpe mortal em 1951 quando Quine publicou Dois Dogmas do Empirismo Foi o fim do positivismo l gico Depois disso a filosofia anal tica desenvolveu se em diversas dire es A ci ncia cognitiva e a filosofia da mente tomaram o luga
238. acordo com os artigos 81 par grafo nico HI 91 95 e 97 se acompanha uma etapa de liquida o por artigos O CDC trouxe atrav s dos artigos 2 e 3 a defini o legal de quem s o os legitimados ativos e passivos consumidor e fornecedor respectivamente e ainda o que vem a ser produto e servi o 1 e 2 do art 3 de se destacar da mesma forma no artigo 81 par grafo nico I II e III os conceitos de interesses ou direitos difusos coletivos e individuais homog neos O art 110 do C digo de Defesa do Consumidor reinseriu a cl usula qualquer outro interesse difuso ou coletivo inc IV do art 1 da Lei 7 347 85 com isso o objeto da a o civil p blica tornou se ainda mais abrangente Nesse sentido aduz Hugo Nigro Mazzili que Inexiste taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses transindividuais Por isso al m das hip teses j expressamente previstas em diversas leis meio ambiente consumidor patrim nio cultural crian as e adolescentes pessoas portadoras de defici ncia investidores lesados no mercado de valores mobili rios ordem econ mica economia popular ordem urban stica quaisquer outros interesses difusos coletivos ou individuais homog neos podem ser defendidos em ju zo por 1 Rodolfo de Camargo Mancuso A o civil p blica p 36 238 meio da tutela coletiva tanto pelo Minist rio P blico como pelos demais co legitimados do artigo 5 da LAC
239. ada considerando a circunst ncia de que o que provocar o seu encerramento justamente a transi o ou o exaurimento dos recursos em face dela A circunst ncia de que a capacidade da a o declarat ria para a tutela de interesses metaindividuais ser diminuta n o afasta por completo tal caracter stica considerando que poder o advir situa es nas quais a manifesta o t o somente declarat ria seja suficiente 4 13 Disciplina dos limites subjetivos da coisa julgada Sabe se que a coisa julgada no processo tradicional surte efeitos apenas entre as partes Um fen meno relativamente novo que ainda causa surpresa a muitos juristas o fato de a coisa julgada oriunda da a o civil p blica na tutela dos direitos fundamentais surtir beneficio coletivo de modo que a todos vinculados pela situa o f tica comum difusos e eventualmente coletivos ou ligados pela mesma rela o jur dica base coletivos strictu sensu alcan a Deste modo em sede de a o coletiva at como decorr ncia natural da reparti o da cogni o que a caracteriza a senten a ser fundamentalmente gen rica Tal ato far ju zo apenas sobre o n cleo de homogeneidade dos direitos afirmados na exordial Gen rica a senten a que faz pondera o apenas parcial dos elementos da rela o jur dica posta em quest o e n o sobre todos eles raz o pela qual em princ pio senten a sem for a executiva pr pria 300 imposs vel
240. ade a id ia que sust m o Estado hodierno e coincide em forma conte do e limites com esse universo estabelecido pela linguagem humana Nesses termos a dignidade humana n o seria um direito a mais positivado nas constitui es modernas mas em verdade a raiz e o fim de todo o Direito Ela estaria contida em todo direito e nenhum direito existiria sem alguma rela o de causalidade com a dignidade humana Luis Prieto Sanch s em coment rio jurisprud ncia constitucional espanhola lembra que tal afirma o representa quase uma cl usula de estilo e traz baila o seguinte julgado No existen derechos ilimitados Todo derecho tiene sus limites que em relaci n a los derechos fundamentales estabelece la Constituic n por si misma em algunas ocasiones mientras em otras el limite deriva de uma manera mediata o indirecta de tal norma en cuanto h de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales sino tambi m otros bienes constitucionales protegidos STC 2 1982 O mesmo se observa na maior parte da doutrina diz o autor Luis Prieto Sanch s que lan a o problema o mesmo que elucida infirmando que n o se pode simplesmente limitar ou cercear direitos fundamentais do mesmo modo em rela o s demais normas constitucionais Contudo explica o expoente espanhol que isto n o significa que os direitos sejam ilimitados de modo que autorizem qualquer conduta espera se t o
241. ado pelos pensadores gregos da antiguidade os quais j afirmavam Mens sana in corpore sano Contudo o termo sa de multifacet rio De um lado o entendimento de a sa de est associada s condi es de vida aqui inclu da a quest o ambiental de outro a sa de compreendida como o corpo humano sem doen as Somente em 1946 com a cria o da Organiza o Mundial da Sa de OMS a sa de passou a ser definida como completo bem estar f sico mental e social reconhecida como um dos direitos fundamentais de todo ser humano Entretanto essa defini o sofreu e ainda sofre fragorosas cr ticas todas com o mesmo fundamento a verbas p blicas podem correr o risco de n o serem suficientes para efetiva o de um completo bem estar f sico mental e social poss vel dizer que a defini o de sa de tamb m se d atrav s de procedimentos delineados por um processo din mico um fen meno hol stico portanto n o se podem dar defini es est ticas permanentes Ademais o conceito de sa de tamb m uma quest o de direito vida saud vel de qualidade de vida que deve objetivar a democracia igualdade respeito ao meio ambiente e o desenvolvimento entendendo por isto o que Amartya Sen bem afirma ao alocar o direito sa de na perspectiva da liberdade e esta como condi o para o desenvolvimento Procuramos demonstrar que o desenvolvimento pode ser visto como um processo de expans o das li
242. afirmado alhures se o legitimado direto n o cumpre o seu papel o seu dever automaticamente transferido para os dois outros poderes que t m compet ncia subsidi ria para o faz lo na vez o Judici rio Ao passo que a efetividade concreta da presta o jurisdicional no mbito das pol ticas p blicas exigir muitas vezes um provimento de natureza mandamental anota se que a partir da jun o dos preceitos que na LACP versam sobre o pedido e a senten a inferir se que a a o civil p blica se apresenta inicialmente de car ter prevalentemente cominativo de ser tendente a comandos de fazer ou de se abster Sob o manto da efici ncia do custo benef cio e da imprescindibilidade da iniciativa atuando o princ pio da precau o como preceito de aprecia o a interfer ncia judicial n o se choca com o princ pio da separa o entre os Poderes ao contr rio acaba se legitimando como uma distin o sobre pol tica p blica mister salientar que da simples leitura da cl usula a qualquer outro interesse difuso ou coletivo previsto no inciso IV do art 1 da Lei da ACP e tamb m do art 129 III parte final da Carta Magna infere se em princ pio que o objeto da a o civil p blica est acess vel a novos e acentuados interesses metaindividuais Nesse sentido Wallace Paiva Martins J nior salienta que inexiste margem de liberdade negativa no campo do servi o p blico em raz o de sua essencialidade e segundo
243. ais Com base nessa sistematicidade as tramas entre as 14 Jos Eduardo Faria ibid p 24 25 15 Jos Eduardo Faria ibid p 25 1 Jos Eduardo Faria ibid p 25 197 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso Constitui o hermen utica e teorias discursivas Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 4 96 m ltiplas cadeias normativas d o azo a infind veis expans es da complexidade do pr prio sistema Trata se de um discurso abstrato de dif cil compreens o para o jurista treinado na tradi o da racionalidade formal No entanto ao contr rio do que pode parecer esses sistemas circulares procuram superar a burocratiza o e o senso te ricos dos sistemas axiol gicos sempre fazendo refer ncia ao senso pr tico necessidade de reconhecimento da regra do caso particular da justi a no caso concreto inevit vel a verifica o da relativiza o do positivismo brasileira e a constata o de que especialmente em mat ria de conflitos coletivos o Brasil se destaca com um dos primeiros pa ses de civil law a reconhecer atrav s da abertura que se deu por meio da maximiza o dos princ pios a insufici ncia das abstra es e generaliza es nsitas aos c digos Apresenta se o sistema misto norte americano de origem anglo sax como fonte fecunda de pesquisa especialmente por guardar profundas semelhan as com o paradigma p trio federalismo a presen a de direito escrito presidencialismo proce
244. ais as normas de compet ncia negativas edificam cl usulas de exce o no que tange s normas de compet ncia positivas Assim sendo assentam o Estado numa posi o de n o compet ncia e os cidad os em uma de n o sujei o Nesse sentido se diante do Estado o cidad o se acha numa condi o de n o sujei o ter este continuamente frente quele um direito no qual o Estado n o possa interferir na esfera da n o sujei o Assim n o apenas plaus vel e n o lesivo discorrer acerca de normas de compet ncias negativas e de n o sujei es e n o compet ncias como tamb m funcional faz lo Se assim n o fosse a insufici ncia dos atos de comina o de normas os quais desabam no campo da n o compet ncia somente poderia ser explicada parcialmente Tal car ncia teria de ser interpretada como decorr ncia jur dica n o de um transpasse de compet ncia e sim de uma transgress o de uma proibi o Ao se acolher tanto uma norma 403 Robert Alexy ibid p 238 44 Robert Alexy ibid p 239 189 de proibi o quanto uma norma de compet ncia negativa poder se esclarecer com o aux lio A z L LS i 405 da primeira a designa o de proibida e com o apoio da segunda a denomina o defeituosa 3 18 Limites territoriais efic cia das senten as oriundas de a es coletivas Os artigos 16 da LACP e 2 A da Lei Federal n 9 494 97 restringem a efic cia subjetiva da coisa julgada oriunda
245. ais ampla as rela es desse Estado protetor com o mercado e a sociedade civil Nesse aspecto segundo Boaventura de Sousa Santos trata se do terceiro per odo na evolu o do capitalismo ou noutros termos o terceiro momento na realiza o do estatuto da modernidade No que se refere regula o o princ pio do mercado recrudesceu com uma for a sem precedentes a ponto de inclusive colonizar o princ pio do Estado Em decorr ncia desse capitalismo financeiro de escala planet ria surgiu o conceito de estagfla o isto a combina o da falta de crescimento n o inflacion rio baseado unicamente nas demandas do mercado interno A legitimidade dos Estados que j no segundo per odo advinha quase totalmente de sua efici ncia econ mica n o mais depende de sua capacidade organizat ria e de planejamento burocr tico sen o se encontra merc do capital financeiro internacional cuja confian a deve mercadejar O Estado Empres rio que produzia bens e servi os para o mercado custa de receita p blica resultante de tributos se tornava incapaz de manter a competitividade da economia nacional no mercado global Assim afirma se que o Welfare State n o se encontra mais em condi es de sustentar o pacto pol tico a alian a entre as classes sociais sob o qual se desenvolveu haja vista o crescimento vertiginoso da despesa com programas sociais em face das taxas de crescimento econ mico Veio acarretar em todos os pa ses em
246. aliem a possibilidade de exerc cio do contradit rio e a submiss o aos efeitos da coisa julgada Nisso reside a sua indispensabilidade Assim que notificados podem no prazo assinalado requerer sua exclus o da classe caso contr rio ser o obrigados a se submeterem aos efeitos da coisa julgada Quaisquer destes que n o requererem a exclus o poder intervir no processo por meio de seu advogado 3 13 7 Certifica o Trata se de um ato discricion rio do magistrado das class actions consubstanciado na verifica o da fei o coletiva da demanda Uma nova corrente vem entendendo ser cab vel recurso desse ato do juiz sob o argumento de que se trata de uma decis o interlocut ria considerando que em sendo negada a certifica o segue a demanda individual O momento da certifica o a primeira oportunidade oferecida ao magistrado depois do ajuizamento Importa destacar que poss vel a concess o de certifica o para certas quest es da demanda e mesmo que seja subdividida em v rias outras que ser o tratadas autonomamente Rule 23 c4 3 13 8 Execu o Em se tratando de decis es mandamentais n o h maiores problemas para efetiva o da decis o oriunda das class actions Por outro lado em se tratando de execu es de 2 De acordo com o artigo 91 e seguintes do CDC ao contr rio do que ocorre no sistema norte americano estabelece que deve ser publicado um edital para que no prazo previsto nos artigos 94
247. alizada em dois planos distintos o horizontal e o vertical No plano horizontal ela pode ser plena ou limitada dependendo da extens o do lit gio posto em discuss o Ser plena se o objeto da a o for a integralidade da lide ser limitada ou parcial se a demanda tiver por objeto apenas parte do conflito No plano vertical a cogni o poder ser exauriente completa ou sum ria tudo dependendo do grau de profundidade com que realizada A reparti o da atividade cognitiva pois uma caracter stica t cnica inerente ao procedimento da a o coletiva Em breves palavras poss vel afirmar que o direito coletivo em sentido estrito o direito transindividual que encontra justifica o numa rela o jur dica base grupos que o direito individual homog neo o direito a priori individual naturalmente ego stico por natureza mas que como tudo sujeitando se s possibilidades cada vez mais contingenciadas pelo paradigma calcado numa sociedade de consumo apresenta situa es f ticas cada vez mais semelhantes e quando isso ocorre assume teor pol tico e transcende categoria de eventualmente coletivo Noutras palavras a mera constata o de que um n mero enorme de pessoas est o unidas em torno de um mesmo interesse individual Isto por si s capaz de conferir a ele o status de interesse e depois direito trasindividual embora permane a com a mesma ess ncia ou natureza egoc ntrica que se funda aqui
248. alves de Castro A es coletivas no direito comparado e nacional S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 265 191 3 19 Litispend ncia conex o e contin ncia D se litispend ncia quando se constata a exist ncia simult nea de duas ou mais demandas derredor da mesma rela o jur dica Noutras palavras quando se repete uma a o j em curso Uma a o repetida quando id ntica a outra mesmas partes mesma causa de pedir e mesmo pedido tudo em harmonia entre si art 301 CPC Nada obstante o texto seja de f cil interpreta o duas dificuldades aparecem quando o assunto tutela coletiva A primeira decorre do fato de que os autores s o substitutos processuais agem em nome pr prio mas tamb m em defesa de direito alheio o que faz perquirir se seria poss vel litispend ncia entre uma a o coletiva e uma individual Em seguida os legitimados em rol de lei t m a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva Significa que todos s o legitimados de uma s vez sendo suficiente que apenas um impetre o pedido Considerando ent o que poss vel ajuizar a demanda coletiva isoladamente questiona se a a o coletiva impetrada por um co legitimado induz litispend ncia para outra demanda coletiva proposta por outro representante igualmente leg timo Todo esbo o de resposta para essas quest es implica necessariamente em ainda que breve revis o em torno dos elementos da a o ou seja as partes o pedido e a
249. ama de direitos fundamentais Este novo Estado passa a estar a servi o da sociedade e perante ela Gosta Esping Andersen op cit p 98 99 Fran ois Ch telet e velyne Pisier Kouchner op cit p 77 46 deve legitimar o poder de que foi investido utilizando o para cumprir as promessas inscritas no estatuto da modernidade Na busca por realizar tal empreitada tr s pilares fundamentais sobre os quais se sustenta o indigitado estatuto orientam o ed lico labor O primeiro pilar consiste no fato de se tratar de um Estado humanista no sentido que se norteia pelo princ pio da dignidade da pessoa ou seja pela matriz de que todo ser humano dotado de direitos cuja prote o justifica a exist ncia do Estado Tal humanismo desde logo estabelece j denunciada quest o da tens o entre os direitos formalmente positivados nas constitui es e a sua real concretiza o o que passaria pela necessidade de compensar por alguma forma as desigualdades f ticas de oportunidades e acesso queles direitos Em segundo lugar encontra se como pilar o valor inscrito nessa concep o de Estado o pluralismo N o menos relevante a obrigatoriedade de se reconhecer em alguma medida a separa o entre o governo e a sociedade com fito de que o mosaico de interesses heterog neos e conflitantes de que se constitui esta ltima possa livremente expressar se cumprindo ao Estado permitir e mesmo facilitar e estimular pela ins
250. amento na legitima o ativa pressuposta para as a es coletivas no dom nio das rela es de consumo conforme art 82 e incisos da Lei n 8 078 90 preceito que se desloca para o campo das a es civis p blicas Principalmente atrav s do exame compuls rio da a o civil p blica o processo de conscientiza o da sociedade pelo exerc cio da cidadania far com que os cidad os de forma isolada ou em grupo possam tomar parte na administra o da res p blica do mesmo modo atrav s da judicializa o dos conflitos metaindividuais O anteprojeto de C digo Brasileiro de Processos Coletivos vers o dezembro 2005 organizado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e por enquanto em curso no Minist rio da Justi a pretende incrementar o emprego da a o civil p blica como ferramenta de conhecimento no que se refere adequada gest o da coisa p blica desdobrando a legitima o para a a o coletiva ativa a qualquer pessoa f sica para a defesa dos interesses ou direitos difusos desde que o juiz reconhe a sua representatividade adequada demonstrada por danos como aja credibilidade capacidade e experi ncia do legitimado b seu hist rico na prote o judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos c sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado No que se refere natureza jur dica da legitima o para a a o civil p blica e para as a es coletivas em sentido est
251. an PUC PR de autoria de Priscilla Lacerda Junqueira de Arantes ARANTES Priscilla Lacerda Junqueira de O princ pio da igualdade substancial na teoria contratual contempor nea Rio de Janeiro Renovar 2006 O ac rd o recorrido ao afastar a limita o da citada Resolu o n 283 1991 que veda a complementaridade a qualquer t tulo atentou para o objetivo maior do pr prio Estado ou seja o de assist ncia sa de Refoge ao mbito do apelo excepcional o exame da legalidade da citada resolu o Inocorr ncia de quebra da isonomia n o se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situa o mas apenas facultou se atendimento diferenciado em situa o diferenciada sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum nus extra para o sistema p blico Recurso n o conhecido ACORD O Vistos relatados e discutidos estes autos Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal por sua 1 Turma na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigr ficas por unanimidade de votos em n o conhecer do recurso extraordin rio Bras lia 14 de dezembro de 1999 Sydney Sanches pres Ilmar Galv o relator Caso referenciado por VIEIRA Oscar Vilhena Direitos fundamentais uma leitura da jurisprud ncia do STF Colabora o de Fl via Scabin S o Paulo Malheiros 2006 p 391 131 Tendo sido positivada pela primeira vez nos pa ses adeptos da common law a tutela processual coletiva tardiamente foi
252. ancuso d o azo a discuss o que ora se enfrenta nos seguintes termos O direito positivo brasileiro contempla basicamente duas esp cies de a es uma para a tutela de direitos coletivos stricto sensu e difusos e outra para a tutela de direitos individuais homog neos sempre influenciadas pela interfer ncia existente entre a disciplina prevista pelo C digo de Defesa do Consumidor e pela Lei da A o Civil P blica Teori Albino Zavascki op cit p 65 444 Op cit p 66 45 MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores Lei n 7 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 24 207 Em verdade essa discuss o a qualquer pretexto seja uma boa pedagogia seja o aprimoramento da t cnica faz lembrar das aulas primeiras do Curso de Direito precisamente na cadeira de Direito Romano quando aprendemos com o exemplo da videira a recha ar o apego exagerado forma Trata se das legis actiones quando se exigia absoluto rigor da verba certa Nessas li es Jos Cretella J nior cita o relato de Gaio num processo em que um dos litigantes foi prejudicado porque empregou a palavra vites videiras ao inv s da palavra arbores como ordenava a lei nada obstante se tratasse mesmo de videiras Ademais com vistas teleologia de raz o utilitarista optar pelo meio ma
253. ande interesse pelo seu estudo e sua consequente propaga o Basicamente o teor desse modelo implica que as atividades que atendem a necessidades p blicas devem ser providas de modo igual ao de qualquer outra atividade econ mica ou seja devem ser providas por empresas privadas as quais devem se submeter ao controle de ag ncias federais ou de ag ncias dos Estados membros para que se obtenha o resultado decorrente de uma concilia o entre o objetivo privado da maximiza o do lucro e o atendimento do interesse p blico expresso no fornecimento de servi os adequados com tarifas moderadas sem perder de vista a prote o livre concorr ncia As public utilities surgem como atividades que convergem para o interesse p blico e por isto se submetem ao controle dos pre os para que se tenha um pre o justo e razo vel ao 3 10 VER controle da qualidade dos servi os e outros controles realizados sobretudo por ag ncias 103 Domenico Sorace citado por Odete Medauar MEDAUAR Odete Nova crise do servi o p blico In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 527 538 104 Esse pensamento exara da mera exegese do artigo 170 da CF o qual n o casualmente inaugura o cap tulo que trata da ordem econ mica 105 A Constitui o brasileira consagra a efici ncia nos servi os p blicos como princ pio
254. anos de aplica o Coordenado por Edis Milar S o Paulo RT 1995 p 23 282 4 11 Controle de constitucionalidade e A o Civil P blica A Constitui o de 1988 manteve o sistema ecl tico h brido ou misto combinando o controle por via incidental e difuso de influ ncia americana que vinha desde o in cio da Rep blica 1891 com o controle por via principal e concentrado inspirado no sistema continental europeu Isto porque a f rmula pol tica de uma Constitui o a express o ideol gica que organiza a conviv ncia pol tica em uma estrutura social 82 gt 8 O controle de constitucionalidade um dos mecanismos aptos a deflagrar a corre o da quebra da unidade do sistema consubstanciado na verifica o da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constitui o Como assegura Lu s Roberto Barroso caracterizado o descompasso o sistema prov s PRES E 85 uma s rie de medidas que objetivam super lo restabelecendo assim a harmonia perdida A id ia de controlar a conformidade das leis e em certas ocasi es a dos atos e decis es emanados de rg os p blicos em geral com a Constitui o teve origem no nascimento e expans o dos sistemas de justi a constitucional Em virtude desses sistemas E i N A a 586 tem se criado determinados tribunais usualmente chamados Tribunais Constitucionais N o apenas interessa um efeito a
255. anspassa a rbita individual Hodiernamente existe acalorada disputa na doutrina americana acerca do melhor modo de resolver essa dificuldade em face das diferentes necessidades do direito substancial Muitos estudiosos chegam a apontar a necessidade de regular diferentemente os diversos tipos de a es coletivas prevendo uma disciplina processual espec fica para cada ramo do direito ou tipo de situa o Ali s fato que j se verifica nos pa ses da civil law como consequ ncia de sua filosofia positivista Outros doutrinadores ao contr rio sustentam a necessidade de uma norma processual nica de natureza transubstancial v lida em todos os ramos do direito P o i E 32 material como o caso por exemplo de Ada Pelegrini Grinover em solo nacional li o de Ludwig Wittgenstein que os limites do universo humano coincidem com os 333 limites de sua linguagem Deste modo direito linguagem e a linguagem o exato limite do direito fato que o direito naturalmente inadequado para exprimir id ias conceitos e institutos inexistentes em nosso sistema De modo gen rico nem o nosso direito pode ir al m do que a nossa linguagem o permite nem a nossa linguagem pode ir al m da realidade apresentada pelo direito Para que haja evolu o ambos devem se desenvolver dialeticamente sem perder de vista as problem ticas que decorrem da id ia de auto refer ncia sist mica gt 332 A autora foi uma das prime
256. ar a coordena o das pol ticas facilitar o processo e criar condi es para o desenvolvimento administrativo mais eficiente Vem de Arist teles o entendimento de que o poder dotado de uma tend ncia natural a se corromper e que uma forma pura de governo vir a se converter impura ileg tima Assim a monarquia em tirania a aristocracia em oligarquia a democracia em demagogia a teocracia em clerocracia ou aiatol cracia A necessidade de controle evidencia se portanto no constante desvirtuamento do poder estatal em todas as esferas transformando o Welfare State em demagogia o que frequentemente tem servido para disseminar desconfian a naqueles que o exercem 68 SILVA Jos Afonso da Processo constitucional de forma o das leis 2 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 48 MARQUES NETO Floriano Peixoto de Azevedo Regula o estatal e interesses p blicos S o Paulo Malheiros 2002 p 89 O autor ainda destaca que o princ pio da legalidade cumpre a fun o de preencher uma lacuna funcional no paradigma do Direito Administrativo consubstanciado no controle e na limita o dos atos de governo 7 Jorge Reis Novais citado por Mariana Filchtiner Figueiredo FIGUEIREDO Mariana Filchtiner Direito fundamental sa de par metros para sua efic cia e efetividade Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 142 Disserta o de mestrado oriunda do Programa de P s Gradua o em Direito da Pontif cia Universidade
257. ar ou fazer desaparecer o dever de prestar em face de sua n o exigibilidade d propiciar a aplica o da teoria do desaparecimento da base do neg cio e ensejar a cria o de deveres particulares de conduta No direito italiano o autor percebeu a relev ncia dispensada ao princ pio da boa f explicitando o como obriga o geral de comportamento das partes segundo a pauta da correttezza a ser adotada durante as negocia es preliminares a interpreta o e execu o do neg cio jur dico chegando a apontar a presen a da boa f subjetiva em sede de direitos reais O direito brasileiro no c digo de 1916 de car ter fortemente individualista n o chegou a contar com cl usula geral de boa f nada obstante esta estivesse impl cita em vasto rol de seus preceptivos Fato ali s que n o impediu a ocorr ncia de vasta jurisprud ncia a fincar as bases s lidas do princ pio da boa f Com o advento do CDC a boa f definitivamente explicitada na reda o dos artigos 4 WI e 51 IV Igualmente ocorre no C digo Civil de 2002 Lei Federal n 10 406 onde se destaca a import ncia da boa f como pauta de conduta nas rela es jur dicas Isto se deve ineg vel publiciza o do direito ap s o reconhecimento da litiga o de massa ocorrida especialmente nas ltimas d cadas do s culo XX Assim Edilson Pereira Nobre Jr encerra sua alvissareira explana o lembrando que de conceito indetermina
258. ariedade controlada do agente A n o propositura do inqu rito civil j instru do implicar em arquivamento sujeito ao controle pelo Conselho Superior do MP art 9 LACP De qualquer modo permanece a obrigatoriedade de atua o do MP como fiscal da lei sempre que n o for parte na lide H que se considerar que a lei determina a obrigatoriedade de continuidade da demanda coletiva em caso de desist ncia infundada ou abandono devendo o MP ou outro legitimado assumir a titularidade ativa do processo art 5 1 e 3 LACP Contudo nestes casos de bom alvitre destacar que semelhante ju zo de oportunidade e conveni ncia deve ser realizado pelo MP considerando que em casos de demanda infundada ou temer ria n o h suporte racional na obrigatoriedade de continuar com a demanda Diante dessas regras fica evidente a preocupa o do microssistema no efetivo ajuizamento princ pio da obrigatoriedade temperada e na continuidade princ pio da continuidade da a o coletiva 3 15 11 Princ pio da obrigatoriedade da demanda coletiva executiva Ajuizada e julgada procedente a o coletiva dever do Estado garantir efetividade a este direito devendo o MP assegurar que isto ocorra sob pena de sofrer as san es previstas no artigo 15 da LACP Basicamente nisto consiste o presente princ pio Contudo em se tratando de a o civil p blica destinada tutela dos interesses individuais homog neos cabe re
259. artigo 5 2 da Lei 7 347 85 pressup s o litiscons rcio tanto ativo como passivo no entanto a referida lei se omite na mesma medida no que se refere assist ncia Muito embora n o haja tal previs o legal no referido 2 no que se refere esse instituto imperioso destacar que uma vez verificada a estreita rela o entre a a o popular e a a o civil p blica e levando em conta que o CPC conforme se pode depreender do artigo 19 da Lei n 7 347 85 se apresenta como fonte secund ria desde que se cumpram determinadas prescri es a assist ncia poder ser acolhida O entendimento que tem preponderado nesse tema aquele que aproxima os terceiros n o da figura dos co legitimados arrolados nos artigos 5 da LACP e 82 do CDC e sim na dos sujeitos da circunst ncia de direito material Assim quando procedente o pedido s o eles 9 SILVA Jos Afonso da A o popular constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 1968 p 193 276 na qualidade de substitu dos pelos entes legitimados inteiramente favorecidos pela coisa julgada Foi estabelecido atrav s de legisla o especial que a imutabilidade da decis o no caso das a es de ndole coletiva conforme o caso ao contr rio da hip tese de permanecer circunscrita aos membros formais que fizeram parte do processo desdobra se ultra partes Com exce o da coisa secundum eventum probationis no processo coletivo o crit rio utilizado n o dis
260. as partes envolvidas Dessa forma em sede de controle difuso no bojo de uma a o civil p blica uma vez declarada inconstitucional nada obsta que a lei no seguinte torne a ser novamente aplicada Informa o autor que isso se d em decorr ncia do emprego dos conceitos de vig ncia e efic cia da lei tomando se como ponto de partida suas conseq ncias advindas das particularidades provindas do controle concentrado de constitucionalidade que no sistema jur dico tem a fun o de nulificar a lei produzindo efeito erga omnes e do controle incidental difuso de constitucionalidade que possui a fun o de retirar a efic cia da lei para o caso concreto espec fico Nesse sentido a regra de que as implica es da declara o incidental ficam suspensas quando o STF remete a decis o de inconstitucionalidade em sede de controle difuso ao Senado para que decida acerca da possibilidade de revoga o da lei impugnada Assim o ato normativo n o perde a sua efic cia Muito embora os efeitos de uma decis o que declara a inconstitucionalidade de um ato normativo possuam uma influ ncia que supere uma simples rela o entre as partes especificamente no caso da a o civil p blica n o se pode entender que a mesma se eleve a suced neo do controle concentrado de constitucionalidade conclui o autori Ada Pellegrini Grinover entre os primeiros autores a defender a elabora o de um C digo Brasileiro de Processos Coletivos com o e
261. as pol ticas keynesianas somente foram postas plenamente em pr tica ap s a Segunda Guerra Mundial quando a partir da segunda metade do s culo XX as Constitui es reiniciam o movimento de resgate de sua normatividade de sua juridicidade Para Bonavides aquelas normas program ticas do Estado Provid ncia conservador do in cio do s culo tornam se aut nticos direitos sociais vale Pierre Rosanvallon op cit p 38 39 gt Express o adotada por Leonardo Valles Bento op cit passim 9 Pierre Rosanvallon op cit p 40 Paulo Bonavides Teoria do Estado p 230 44 dizer exig ncias de presta es positivas dirigidas ao Estado no terreno da educa o da sa de da previd ncia da garantia salarial do seguro desemprego dos programas de assist ncia do desenvolvimento econ mico entre outros O conjunto dessas obriga es que correspondem aos direitos sociais traduz um processo de desmercadoriza o da m o de obra eis que possibilita universalmente ou pretende assim possibilitar condi es de vida relativamente dignas queles situados fora do mercado de trabalho mediante uma rede de programas e pol ticas sociais que lhes concedem benef cios e pens es Tem se portanto nesse caso segundo Esping Andersen o Estado de Bem estar Social ou Welfare State Pierre Rosanvallon afirma que a assist ncia prestada a todo cidad o no sentido de lhe garantir uma renda m nima se d n o a t tulo de caridade p blic
262. ativa Nesse sentido Rodolfo de Camargo Mancuso sugere que a solu o mais eficaz seria a pluralista ou seja aquela que ofere a uma legitima o difusa aquele que suficientemente deseje e comprove idoneidade em tutelar interesses metaindividuais E continua o autor afirmando que agiu convenientemente nosso legislador quando no artigo 5 da Lei da A o Civil P blica previu s diversas inst ncias as quais apresentassem interesse sem qualquer prioridade a possibilidade da legitima o concorrente e disjuntiva o caso no Brasil das chamadas parcerias p blico privadas regidas pela Lei 11 079 2004 Tamb m nessa esteira de racioc nio est Pedro Lenza ao sustentar que em meio s diversas op es apresentadas no que se refere quest o da legitima o ativa para as a es coletivas a melhor t cnica inclusive encampada pelo ordenamento p trio foi a solu o mista ou pluralista para a representa o dos interesses transindividuais em ju zo cumulando E didi 543 as solu es de representantes adequados p blicos e privados 4 8 4 Legitima o passiva Quando se fala em legitima o passiva no mbito das a es civis p blicas certas obje es adv m ora da ndole metaindividual dos interesses judicializados ora do cotejo daquele que se ofere a como procurador adequado dos indiv duos que figuram no p lo passivo da demanda poder dever seria imput vel aos outros entes pol ticos e rg os
263. atividade administrativa p blica A autora em refer ncia destaca que n o faltaram opini es que por ocasi o da Proposta de Emenda Constitucional 173 95 refutaram a necessidade de inser o do termo efici ncia por entend lo desnecess rio e redundante Em sentido comum os termos efici ncia e efic cia s o tidos como sin nimos Enquanto que efic cia a mera possibilidade jur dica de realiza o de um direito em seu sentido jur dico o termo efici ncia relaciona se ao dever do poder p blico de organizar sua atua o para o atendimento das necessidades de interesse p blico de modo satisfat rio S o caracter sticas do princ pio da efici ncia a instrumentalidade e a pluridimensionalidade Tratando da instrumentalidade n o uma caracter stica exclusiva deste princ pio e sim comum a todos os princ pios da Administra o P blica Alicer ado neste atributo o princ pio da efici ncia como todos os outros exerce as fun es ordenadora hermen utica limitativa e diretiva A pluridimensionalidade por seu turno se traduz no fato do mesmo n o se reduzir mera economicidade racionalidade e otimiza o no uso dos meios ou seja a uma rela o t o somente quantitativa entre o uso dos meios e a consecu o dos fins previstos em lei mas tamb m leva em considera o a satisfatoriedade dos resultados da atividade administrativa 43 Ana Lu sa Celino Coutinho op cit
264. aula Costa A legitima o dos princ pios constitucionais fundamentais Rio de Janeiro Renovar 2002 p 29 e 34 191 Ana Paula Costa Barbosa ibid p 36 1922 MARQUES NETO Floriano Peixoto de Azevedo Regula o estatal e interesses p blicos S o Paulo Malheiros 2002 p 50 52 193 Ana Paula Costa Barbosa ibid p 37 38 95 Ao fazer da interpreta o e aplica o do direito um processo cont nuo de atualiza o do sistema legal enriquecendo com informa es pol ticas econ micas e sociol gicas uma opera o que o positivismo normativista sempre tratou como sendo exclusivamente formal e exeg tica n o se limita a mitigar t o somente o instante da positiva o do direito mas ultrapassa a pr pria id ia de certeza jur dica como condi o b sica de legitimidade de uma dada ordem legal ao passo que as normas se convertem em instrumento de gest o e dire o nas m os de um Estado que tende cada vez mais a se pautar na sua din mica decis ria por imperativos de efici ncia funcional Com precis o o autor em an lise destaca que as reflex es te ricas e anal ticas sobre o papel do direito como instrumento de dire o e promo o social tendo em vista a complexidade e a heterogeneidade da sociedade brasileira e o car ter intervencionista de seu Estado costuma convergir para dois objetivos principais a justificar como as formas jur dicas influencias e ao mesmo tempo s o influenciadas na organiza o de
265. axativa de ordem social E mesmo tal tarefa seria imposs vel considerando o alto teor de ambigiiidade que cerca a express o N o se pode negar seu car ter anal tico compromiss rio e dirigente 202 tudo em conformidade com a natureza da Magna Lex de 1988 Eis pois a principal fun o dessa empresa dar os elementos necess rios para resolver todos os problemas sociais trazendo 21 Em trecho o autor destaca ainda que os interesses difusos inserem se do ponto de vista te rico no mesmo contexto em que surgem esses novos atores m dia partidos pol ticos sindicatos organiza es civis os quais na verdade sempre existiram mas que agora se assentam numa na nova plataforma ideol gica acima relatada Como afirmado linhas acima O enfrentamento judicial da conflituosidade de que s o portadores esses novos atores exige a amplia o do referencial cognitivo do magistrado o que gera novas exig ncias quanto sua forma o t cnico profissional Jos Eduardo Faria ibid p 34 Para um maior aprofundamento no tema especialmente no que se refere a partido pol tico imprescind vel a leitura do artigo de Orides Mezzaroba MEZZAROBA Orides A transpersonalia o dos atores pol ticos no processo de reconstru o do modelo democr tico de Estado de Direito o caso das organiza es partid rias In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por
266. berdades reais que as pessoas desfrutam O enfoque nas liberdades humanas contrasta com vis es mais restritas de desenvolvimento como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacional Bruto PNB aumento de rendas pessoais industrializa o avan o tecnol gico ou moderniza o social O crescimento do PNB ou das rendas individuais obviamente pode ser muito 100 importante como meio de expandir as liberdades desfrutadas pelos membros da sociedade Mas as liberdades dependem tamb m de outros determinantes como as disposi es sociais e econ micas por exemplo os servi os de educa o e sa de 20 e Destaque nosso O autor ainda destaca que as liberdades n o s o apenas os fins primordiais do desenvolvimento mas tamb m os meios principais e que as oportunidades sociais na forma de servi os de educa o e sa de facilitam a participa o econ mica Com oportunidades sociais adequadas os indiv duos podem moldar seu pr prio destino e ajudar uns aos outros N o precisam serem vistos como benefici rios passivos de engendrosos programas de desenvolvimento certo que a qualidade de vida que influi diretamente no potencial para sobreviver at idades mais avan adas inclui disposi es sociais e comunit rias como cobertura m dica servi os de sa de p blicos educa o escolar lei e ordem n o preval ncia da viol ncia etc Assim como se observa preciso considerar finalmente
267. blico CF arts 5 caput e 196 Precedentes STF OY Recurso de agravo improvido a Partindo do pressuposto de que os direitos prestacionais s o aut nticos direitos fundamentais e que todo texto constitucional destinado a produzir efeitos jur dicos portanto dotados de efic cia temos em raz o disto que o direito sa de por for a do artigo 5 1 da Constitui o direito imediatamente aplic vel Contudo as quest es que se levantam s o em que medida o direito social sa de se encontra em condi o de gerar plena efic cia o direito sa de um direito subjetivo individual o direito sa de um direito l quido e certo Em que medida a a o civil p blica se presta s coletividades e ao indiv duo em caso de direito individual homog neo para exigir do Poder P blico a efetiva presta o do direito sa de N o contudo objetivo deste trabalho aprofundar se acerca do Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana para se buscar quais seriam os limites para uma exist ncia com dignidade a objetividade ou subjetividade desse direito ou ainda se a dignidade seria pass vel de ser fracionada o que de certo daria uma outra monografia Contudo n o demais lembrar que existem diversos n veis de necessidades o que tem contribu do para a Administra o pautar se por teorias estrangeiras que n o refletem com justeza o problema p trio como por 22 Eis os correspondentes fundamentos
268. blico Tutela coletiva Coordenado por Paulo Henrique dos Santos Lucon S o Paulo Atlas 2006 p 258 259 272 prerrogativas de foro perante a Corte Suprema ou que em sede de mandado de seguran a est o sujeitas jurisdi o imediata do Tribunal CF art 102 I d Precedentes Na mesma esteira de pensamento Juarez Freitas disp e que No tocante compet ncia ainda tirante as previs es constitucionais expressas n o haver prerrogativa de fun o dizer a a o civil de improbidade dever seguir com peculiaridades o rito ordin rio similar quele da a o popular devendo ser intentada em primeiro grau Elucida Jo o Batista de Almeida por sua vez que no que se refere quest o por meio da qual existiria foro especial por prerrogativa de fun o nas a es civis p blicas tencionadas frente s autoridades que v m a ser processadas ante Tribunais no campo criminal n o vingou perante o STF e o STJ que entendem que a compet ncia dos Tribunais constitucionalmente estabelecida de direito estrito n o comportando extens es e aplica o ampliativa As conhecidas caracter sticas da indetermina o dos sujeitos e da indivisibilidade do objeto se mostram como uma fei o persistente na tutela dos interesses difusos Apresentam se como fixa o de uma circunscri o judici ria O texto do artigo 102 I f da Constitui o Federal de 1988 ser tomado como refer ncia quando as implic
269. blico n 10 junho julho agosto 2007 Dispon vel na Internet http www direitodoestado com br redae asp Acesso em 29 de fevereiro de 2008 p 2 3 82 administrativo do Estado Interessante diferencia o quanto efic cia entre princ pios expl citos constantes em texto de lei e princ pios impl citos reconhecidos pela jurisprud ncia e doutrina apresentada pelo autor em refer ncia Consoante informa o princ pio expresso no texto legal constitui norma plenamente exig vel e concretiz vel Por seu turno em se tratando de princ pio impl cito sua efic cia estaria condicionada decis o judicial Com suporte em Eros Roberto Grau o autor precisamente admoesta que os princ pios n o s o criados pela doutrina ou pela jurisprud ncia mas sim identificados no ordenamento jur dico Apurando a natureza jur dica Vladimir da Rocha Fran a esclarece que o princ pio da efici ncia administrativa estabelece que toda a o administrativa deve estar orientada para a concretizar material e efetiva da finalidade posta pela lei segundo os c nones do regime jur dico administrativo gt Outras rela es importantes s o estabelecidas pelo autor em apre o Por exemplo o dissociamento do princ pio da efici ncia da no o de finalidade nos seguintes termos enquanto que no princ pio da efici ncia administrativa determina se que a a o material da administra o p blica deve atingir efetivamente
270. blico de uma organiza o mais superior o mesmo ocorre com todos os demais organismos aos quais em tese seria poss vel confiar a miss o de tutor dos interesses de outrem Nada obstante se possam registrar determinados exageros no emprego da a o civil p blica tal an lise enfrentada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Sep lveda Pertence ao observar que tal quest o apresentou nos ltimos tempos alguns atrasos na legisla o desses casos O emprego da a o civil p blica abusivamente pode ser verificado frequentemente em casos tais que n o apontam diferen as entre a interfer ncia na pr tica de pol ticas p blicas que sejam discut veis sob o prisma das alternativas que foram positivadas em princ pios e regras do sistema constitucional ou legal e a busca no sentido de lhes atribuir bices puramente pol ticos do eventual autor respons vel pela sua interposi o Inicialmente preciso ter em mente que est presente nas a es de ndole privada a imbrica o interesse legitima o que n o a mesma quando se versa sobre a es de natureza coletiva tendo em vista que neste tipo de a o o bem de vida almejado n o diz respeito nomeadamente ao autor o qual apresenta se na qualidade de um representante considerando que o interesse em quest o uma vez estendido num grupamento indefinido de pessoas ser considerado como difuso Antonio Gidi oportunamente adverte que Do direito subjetivo portanto nunc
271. c rd o do STF no RE 228 955 9 Revista Dial tica de Direito Processual n 5 p 23 31 271 indispens vel e satisfat rio para o deslocamento da compet ncia para a Justi a Federal a simples entrada da Uni o na quest o Verifica se que n o existir o mencionado interesse quando a entrada da Uni o se mostre puramente formal ou de simples colabora o No ponto Hugo Nigro Mazzilli elucida que Assim se a Uni o entidade aut rquica federal ou empresa p blica federal ingressarem no feito como litisconsortes volunt rias j se tem recusado o deslocamento de compet ncia da Justi a estadual para a federal Nesse diapas o Teori Albino Zavascki explicita que A legitimidade ad causam consequentemente afer vel mediante o contraste entre os figurantes da rela o processual efetivamente instaurada e os que luz dos preceitos normativos nela deveriam figurar Havendo coincid ncia a parte processual ser tamb m parte leg tima N o havendo o processo ter parte mas n o ter parte leg tima s Outro aspecto relevante no tocante compet ncia diz com as tentativas que soem acontecer buscando deslocar o processamento e a decis o da a o civil p blica para a compet ncia origin ria dos Tribunais ora invocando se a abrang ncia regional ou nacional do objeto litigioso da demanda ora argumentando se com o privil gio de foro compet ncia ratione muneris das autoridades envolvidas ora enfim indi
272. ca do pedido Muito embora o cidad o possua interesse em que as leis e atos normativos sejam segundo a Constitui o Federal no entanto necessitam de legitima o para a ADIn e a ADC onde o poder de agir dado aos agentes p blicos e queles rg os arrolados no art 103 da CF com a reda o da EC 45 2004 Todavia oferecido ao particular de acordo com o 1 do art 2 da Lei 9 882 99 atrav s do direito de peti o representar ao Procurador Geral da Rep blica solicitando reiteradamente ao mesmo propor a Argiii o de Descumprimento de Preceito Fundamental Verifica se assim no campo dos processos objetivos de controle de constitucionalidade ADIn ADC ADPF a influ ncia m tua entre os planos do interesse de agir e da legitima o ativa de se anotar que na esfera da a o civil p blica o controle de constitucionalidade pode ser realizado n o em forma de pedido mas t o somente de maneira incidental ou ainda como causa de pedir Isso porque ou os legitimados ativos para ADIn ADC e ADPF s o distintos daqueles aos quais se oferece a a o civil p blica ou ainda porque o juiz de primeira inst ncia seria capaz de resolver se se considerasse admiss vel essa fungibilidade sobretudo a disputa constitucional em uma decis o que n o teria efic cia inter partes mas erga omnes de acordo com o artigo 16 da Lei 7 347 85 o que violaria a cl usula de reserva 504 Rodolfo de Camargo Mancuso ibid p 49 505 G
273. cabendo ao juiz utilizar o subsegiiente Tamb m denominado de princ pio de ataque e defesa global princ pio de acumula o eventual ou princ pio da concentra o entendemos que este substrato conceitual e principiol gico coaduna com evidente car ter p blico da a o coletiva especialmente em face do instituto fair notice pr prio das class actions norte americanas mas comum ao processo coletivo brasileiro o qual basicamente consiste em citar as partes e informar amplamente publicidade e transpar ncia acerca da demanda coletiva ajuizada sob pena de arcar com as consegii ncias oriundas da coisa julgada coletiva Muito pr ximo da celeridade e da economicidade o princ pio da eventualidade at ent o abordado especialmente sob o prisma de um processo civil liberalista focado no individualismo denota clara teleologia voltada para a aproxima o entre o direito material e o direito processual revelando pois voca o prec pua para as demandas que envolvem litiga o de massa notadamente em raz o do estreito liame que tem com os princ pios aplic veis ao processo coletivo quais sejam princ pio da universalidade da jurisdi o e da primazia da tutela coletiva adequada eficiente princ pio da participa o princ pio do contradit rio princ pio do ativismo judicial princ pio da instrumentalidade substancial das formas e do interesse jurisdicional no conhecimento do m rito do proces
274. cadamente a Sra Ministra Eliana Calmon Proc EREsp 727629 RS EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2006 0124358 5 Rel Ministro HUMBERTO MARTINS 1130 S1 PRIMEIRA SE O julgado em 25 04 2007 publicado no DJ 14 05 2007 p 242 l E respectivos fundamentos 1 A Primeira Se o desta Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que o Minist rio P blico possui legitimidade para ajuizar medidas judiciais para defender direitos individuais indispon veis ainda que em favor de pessoa determinada EREsp 7734 493 RS Rel Min Castro Meira DJ de 16 10 2006 p 279 EREsp 485 969 SP Rel Min Jos Delgado DJ de 11 9 2006 p 220 2 Ademais o art 74 I da Lei 10 741 2003 disp e que compete ao Minist rio P blico instaurar o inqu rito civil e a o civil p blica para a prote o dos direitos e interesses difusos e coletivos individuais indispon veis e individuais homog neos do idoso 3 Excepcionalmente o rigor do disposto no art 2 da Lei 8 437 92 deve ser mitigado em face da possibilidade de graves danos decorrentes da demora no cumprimento da liminar especialmente quando se tratar da sa de de pessoa idosa que necessita de tratamento m dico urgente 4 Desprovimento do recurso especial Ac rd o Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justi a A Turma por unanimidade negou provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra Min
275. cados e o rg o de execu o do Minist rio P blico ser respons vel pelos casos em que venha a agir com dolo ou fraude Ra Pedro da Silva Dinamarco entretanto redargiii que De fato quando se pleitear uma tutela estritamente indenizat ria o Estado responder por esses eventuais danos Mas se a a o civil p blica tiver como pedido a imposi o de uma conduta daquela institui o fazer WATANABE Kazuo Demandas coletivas e os problemas emergentes da pr xis forense RePro 19 16 25 8 Um passo importante para o tratamento molecularizado dos conflitos de massa est sendo dado pelo incremento ao direito sumular e jurisprud ncia dominante como se verifica de tempos a esta parte i nas ADIn e ADC as decis es de m rito do STF t m efic cia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rg os do Poder Judici rio e administra o p blica direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal CF 2 do art 102 reda o da EC 45 2004 Leis 9 868 99 ii nos Tribunais pela Lei 9 756 98 o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmiss vel improcedente prejudicado ou em confronto com s mula ou com jurisprud ncia dominante do respectivo tribunaldo Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior CPC art 557 e nas argiii es incidentais de inconstitucionalidade os rg os fracion rios ficam dispensados de pr via oitiva ao plen rio ou ao rg o esp
276. cas e decis es sejam mais corretas mas apenas que Oportuna reflex o acerca dos elementos do mbito da norma e do mbito do caso trazendo ao debate a Reserva da consist ncia Com apoio em Peter H rbele a autora defende que esses elementos conduzem s id ias da reserva de consist ncia e de reserva do poss vel Aclara que o resultado da interpreta o ser submetido a uma reserva de consist ncia a qual mostrar se apta fornecer justificativas diversas e variadas ou ainda submeter se a mudan as mediante alternativas racionais BILHALVA Jacqueline Michels A aplicabilidade e a concretiza o das normas constitucionais Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 138 e seguintes A nosso ver esta id ia muito semelhante de t pica desde Arist teles at Theodor Viehweg Basicamente uma forma de pensar por problemas em oposi o forma de pensar por sistemas que insurge contra o racioc nio axiom tico dedutivo de tipo silog stico rejeitando a concep o legalista e estatizante A esse respeito conferir PERELMAN Ch im L gica jur dica nova ret rica 2 ed Tradu o de Verg nia K Pupi S o Paulo Martins Fontes 2004 p 144 ROESLER Claudia Rosane Theodor Viehweg e a Ci ncia do Direito t pica discurso e racionalidade Prefaciado por T rcio Sampaio Ferraz Junior Florian polis Momento Atual 2004 143 e seguintes LEITE George Salom o Interpreta o constitucional e t pica jur
277. causa de pedir Elemento subjetivo da a o as partes classificam se em ativas aquela que provoca a demanda e passivas a que sofre a provoca o As partes ativas encontram se previstas de modo inequ voco nas diversas leis que tratam da tutela coletiva sendo legitimadas por substitui o processual concorrente e disjuntiva que assumem posi o processual equivalente ao titular do direito no processo civil cl ssico podendo inclusive atuar em litiscons rcio ou isoladamente Em mat ria de a es coletivas a substitui o processual exclusiva destarte n o se admite legitimados extraordin rios em concorr ncia com os titulares dos direitos afirmados em ju zo excetuando se a hip tese de comunidade ind gena Contudo oportuno lembrar que em se tratando de uma a o coletiva passiva a contrario sensu no p lo passivo que se encontrar a legitima o extraordin ria exclusiva 415 Pontes de Miranda apud Roberto Senise Lisboa op cit p 33 h muito j apontava para a possibilidade da legitima o extraordin ria o que se conclui da coloca o feita por Pontes de Miranda segundo o qual havendo interesse leg timo econ mico ou moral pode se intentar a a o ainda que o interessado n o seja o titular do direito subjetivo 416 Estabelece o artigo 232 da Constitui o Federal Os ndios suas comunidades e organiza es s o partes leg timas para ingres
278. ce que Nesse trecho o autor faz men o ao baluarte italiano Mauro Cappelletti WEIS Carlos Direitos humanos contempor neos 1 ed 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 p 124 2 Segundo Ferraz Junior este procedimento ao qual atribui a denomina o de dogm tica anal tica visa a dar subs dios plaus veis que integrar o a decis o ou seja criar argumentos sustent veis de modo que a decis o n o seja aleat ria n o transmita meros conte dos impostos e sem sentido Para isso o jurista parte de um ponto inicial do qual ser o feitos questionamentos que o levar o obten o do direito Atrav s do princ pio da inegabilidade dos pontos de partida o aplicador deve se basear na norma considerando norma como elemento composto de significados para iniciar o seu racioc nio e dar inicio an lise quando ser realizada a regress o e a sistematiza o do s direitos s sob apre o Para a dogm tica a norma que interessa jur dica segundo o autor esta Ganha significa o a partir do mais alto grau de institucionaliza o da rela o emissor receptor A rela o de complementaridade emissor receptor subordinante sujeito o que classifica a norma O processo de comunica o dentro do comportamento social expectativa a partir do momento que o receptor tem a possibilidade de acertar negar ou desaceitar a mensagem do emissor No momento que o receptor desaceita a mensagem o emissor
279. cess rio exercido por outras atividades pol ticas por m tamb m organizar uma institui o uma inst ncia especial que tenha respaldo dos diversos poderes enfim da Constitui o mesma Como aponta Carl Schmitt n o parece 582 Willis Santiago Guerra Filho no mesmo trecho afirma ainda que a f rmula pol tica como elemento caracterizador da Constitui o o principal vetor de orienta o para a interpreta o de suas normas e atrav s delas de todo o ordenamento jur dico se apresentando como um verdadeiro programa de a o a ser partilhado por todo integrante da comunidade pol tica e por isso respons vel a um s tempo pela sua mobilidade e estabilidade Tamb m na esteira de Verd conclui o autor que a f rmula pol tica um fator essencialmente din mico pois toda ideologia pretende realizar se mediante sua institucionaliza o e implanta o na realidade social Pablo Lucas Verd apud por Willis Santiago Guerra Filho Processo constitucionais p 16 583 Como j poss vel inferir o presente estudo baseia se na possibilidade de aplica o da a o civil p blica como instrumento de controle incidental e difuso de constitucionalidade conforme veremos ao longo da explana o 584 A prote o dos direitos fundamentais perfaz um dos alicerces do controle de constitucionalidade inclusive os direitos sociais esculpidos no artigo 6 da Constitui o brasileira de 1988 585 BARROSO Luis Roberto O di
280. cessual escolhido Muito embora exista uma certa diverg ncia doutrin ria no que se refere a essa quest o o que transparece que ele faz parte da concep o do interesse processual tendo em vista que a acessibilidade tutela jurisdicional possui por des gnio o fato de que a provid ncia discutida necessitar aditar determinada carga valorativa ou prerrogativa parte ou interessado Nas palavras de Vicente Greco Filho A doutrina dominante no sentido de que o C digo exige quanto ao interesse tamb m a utilidade e que o par grafo nico do art 4 existe exatamente porque uma exce o a essa regra Se o princ pio geral do C digo dispensasse a utilidade para a ocorr ncia de interesse o dispositivo referido seria in til e repetitivo justificando se pois em virtude de sua excepcionalidade ou seja porque o C digo em princ pio somente admite a provoca o do Judici rio quando o autor tiver necessidade de obter o provimento jurisdicional e tamb m quando esse provimento lhe puder trazer utilidade pr tica E Todavia existem proposi es onde o m rito processual e a legitima o para agir tornam se superpostas o que torna complicado tal diferencia o Nesse sentido a distin o entre a legitimidade ad causam e o interesse de agir ainda que verific vel no plano do ser n o apresenta a facilidade e a trangiiilidade de seu destaque da possibilidade jur dica do pedido Muito embora o cidad o possua i
281. cial um novo par metro elaborado por pesquisadores da Universidade de S o Paulo da Pontif cia Universidade Cat lica e Universidade de Campinas publicado sob o t tulo de Atlas da exclus o Social no Brasil De qualquer modo tais dados devem ser considerados nas a es civis p blicas como importantes elementos de convic o impelindo o juiz a n o ignorar a realidade social pujante Jos Rog rio Cruz e Tucci apresenta uma brilhante exposi o a partir da an lise do artigo 103 do CDC colacionado tr s categorias no que se referem s regras concernentes aos limites subjetivos da coisa julgada Referindo aos direitos difusos de acordo com o autor a coisa julgada ter extens o erga omnes salvo se o pedido for julgado improcedente com fundamento na insufici ncia da prova Neste caso qualquer outro legitimado valendo se de novo conjunto probat rio poder ajuizar nova a o com id ntica causa de pedir Em se reportando aos direitos coletivos em sentido estrito a coisa julgada estende seus efeitos para al m das partes ativas limita se portanto ao grupo categoria ou classe cujos membros s o unidos por uma mesma rela o jur dica base ressalvando tamb m a improced ncia do pedido em face de insufici ncia de prova Como salientado alhures em sede de direitos individuais homog neos a coisa julgada ter alcance erga omnes desde que o pedido seja julgado procedente em benef cio de todas as v timas e seus s
282. cionais faz se mister distinguir em esferas pr prias as quest es do direito de n o ser afetado por gases poluentes ou pela deteriora o do meio ambiente e a do direito prote o da natureza propriamente dita Na primeira hip tese o escopo da interfer ncia analisar o meio ambiente como causador de prov veis les es ao indiv duo ou ainda sua propriedade J a segunda se prop e a garantir a conserva o do equil brio ecol gico como valor intr nseco n o obstante de forma indireta tal atitude venha a afian ar uma maior qualidade de vida para a popula o A Constitui o Federal de 1988 ao cuidar da prote o ao meio ambiente propriamente falando conserva a conex o vida ambiente sa de ambiente e seguran a ambiente n o obstante essa id ia esteja firmada em extensa tradi o doutrin ria e nos contextos constitucionais precedentes Nesse sentido de mencionar a guisa de exemplo que dentre as compet ncias do SUS Sistema nico de Sa de encontram se de acordo com o artigo 200 VI o controle a fiscaliza o e a inspe o de guas para consumo humano ainda no artigo 200 VII a produ o transporte guarda e utiliza o de subst ncias e produtos t xicos e radioativos bem como a colabora o na prote o do meio ambiente nele compreendendo o do trabalho previsto no inciso VIII do mesmo dispositivo Como se verifica no atual constitucionalismo p trio expresso
283. civil p blica oportuno trazer baila a proposi o colacionada por Teori Albino Zavascki que se baseia em ato de improbidade administrativa Lei n 8 429 92 afirmando que tal a o possui dupla face repressiva reparat ria no que se refere san o de ressarcimento ao er rio e repressiva punitiva no que se refere s demais san es No primeiro aspecto ela semelhante a o civil p blica comum j no segundo ela assume caracter sticas incomuns e in ditas sem similar em nosso sistema processual civil Em outra passagem anota o referido autor ser imprescind vel no que concerne legitima o passiva a participa o em sua pr tica de um agente p blico praticada n o por qualquer pessoa mas sim por pessoa de alguma forma vinculada ou respons vel pela sua gest o administra o ou guarda Se o terceiro induz ou concorre para a pr tica do ato ou dele se beneficia ficar ele tamb m sujeito s penas correspondentes E Caso o Minist rio P blico seja o autor o 3 do artigo 17 da Lei 8 429 92 prev que aplica se no que couber o disposto no 3 do artigo 6 da Lei 4 717 de 29 de junho de 1965 Isso denota que para a pessoa jur dica de direito p blico ou de direito privado que figure como parte r na a o civil p blica da Lei 8 429 92 pelo menos inicialmente isso em virtude de que por seu competente car ter os interesses protegidos pela a o civil p bl
284. coletivas p 23 24 5 MAZZILLI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo 16 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 312 313 19 MANCUSO Rodolfo de Camargo A a o civil p blica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos S o Paulo Saraiva 1984 p 35 250 nem autorizam a concess o de liminar suspensiva de obras e servi os p blicos ou particulares regularmente aprovados pelos rg os t cnicos e administrativos competentes sob simples alega o de dano ao meio ambiente A peti o inicial h de vir embasada em disposi o de lei que tipifique a ocorr ncia ou o fato como lesivo ao bem a ser protegido apresentando ou indicando as provas existentes ou a serem produzidas no processo n o bastando o ju zo subjetivo do Minist rio P blico para a proced ncia da a o Muito embora possa parecer que o interesse de agir do MP nas a es civis p blicas n o dissente no car ter do atinente aos outros co legitimados e ainda em que pese o artigo 25 IV da Lei 8 625 93 LOMP ter compreendido entre as fun es institucionais do Minist rio P blico a legitima o para propositura da a o civil p blica e apesar de o artigo 82 III do CPC estabelecer que o Parquet precisa operar Nas demais demandas em que exista o interesse p blico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte isso ser assim no caso de haver nulidade cominada nos casos de aus ncia injustificada do MP conforme o
285. com voto diverg ncia proferido com ampla fundamenta o pelo Min S vio de Figueiredo Teixeira resolveu entender o foro do Distrito Federal como o nico competente nesses casos No entanto a quest o n o est de todo resolvida na doutrina devendo ser enfrentada definitivamente pelo Congresso Nacional ao tempo da vota o do CBPC Segundo Robert Alexy n o h como negar que existem compet ncias do cidad o que necessitam de prote o jusfundamental Muito embora o legislador tenha violado normas consideradas de direito fundamental isso n o revogou a compet ncia por exemplo de celebrar matrim nio fundar associa es adquirir propriedade ou tomar de ltima vontade Percebe se com isto que n o h suficientes estudos no que se refere fun o das compet ncias no mbito das disposi es jusfundamentais Assim faz se necess rio para poder aferi las de maneira precisa apurar sua rela o com os direitos a algo e com as liberdades O Tribunal Constitucional Federal ao basear tal direito a uma compet ncia menciona que Esta compet ncia tamb m um elemento constitutivo b sico da liberdade de a o no mbito da ordem da propriedade Portanto uma proibi o de aliena o uma das interven es mais graves neste mbito da liberdade do cidad o O cerne dogm tico da teoria da garantia institucional que foi idealizada segundo Robert Alexy por Mart n Wolff expandida por Carl Schmitt e recepcionada pelo
286. consequ ncias da doen a da velhice da invalidez e da morte art 157 Ainda focada no trabalhador a Constitui o entretanto apresenta alguns avan os Um avan o que importa para o presente estudo refere se ao privilegiamento da pr tica m dica curativa individual assistencialista e especializada Nesse modelo patente j o Estado como grande financiador da sa de s voltas com a necessidade de legitimar o golpe de 1964 o ent o presidente Castelo Branco baixou tr s Atos Institucionais trinta e seis Atos Complementares trezentos e doze Decretos Leis e 3 746 Atos Punitivos Eis a Carta de 1967 na qual estava espraiada por todo o corpo a marca da arbitrariedade do governo militar sobretudo nas chamadas cl usulas de exclud ncia as quais proibiam o Judici rio de examinar o dispositivo No que tange sa de o texto definitivo garantiu o seguro a previd ncia social a defesa e a prote o da sa de art 8 a higiene e seguran a do trabalho assist ncia sanit ria hospitalar e m dica preventiva previd ncia social nos casos de doen a velhice invalidez morte seguro desemprego seguro contra acidentes de trabalho e prote o da maternidade mediante contribui o da Uni o do empregador e do empregado art 165 IX XV e XVI Curioso que na Carta de 1967 um recado interessante deixado ao legislador do Estado Novo com a ressalva consistente na proibi o de cria o majora o ou extens o de prest
287. contradit rio sempre um risco que deveria ser evitado sempre que poss vel possibilitando inclusive a aplica o futura da regra do artigo 427 do CPC o qual prev a dispensa da prova pericial frente aos elementos j trazidos aos autos pelas partes Isto vale tamb m para o inqu rito policial sem d vida Na pr tica uma fal cia pois que cedido que o valor dos elementos de convic o obtidos tanto no inqu rito civil quanto no policial influem diretamente no ju zo magistral de modo que n o 99 6 t o desprez vel como se pronuncia sob as express es meramente acess rio pr processual simplesmente informativo procedimento meramente administrativo Por fim coaduna com a cogente id ia de propositura respons vel o asseguramento do contradit rio sempre que n o comprometa a finalidade do direito em an lise N o h bice ali s a impedir que este ju zo pr vio seja previsto em lei contendo em rol taxativo as situa es excepcional ssimas em que se poderia afastar o sagrado contradit rio individual ou coletivo em nome de um bem ainda maior Via de mudan a o Legislativo poderia ser motivado atrav s de Iniciativa popular direito de participa o assegurado pela pr pria Constitui o art 14 III e regulado pela Lei Federal n 9 709 de 1998 256 O objeto do ICP fundamentalmente a coleta de elementos de persuas o para as atua es processuais ou extrap
288. cretiza o A a o civil p blica dentre os instrumentos processuais para tutela coletiva tem se mostrado o mais adequado realiza o de tal empreitada Sua natureza jur dica como instrumento constitucional de exerc cio de cidadania manejado pelos corpos intermedi rios representativos da sociedade civil s o indicativos de sua aptid o para concretiza o dos interesses transindividuais Contudo somente com a entrada em vigor da Lei federal 8 078 1990 o CDC ocorre a amplia o do objeto da ACP o que possibilitou a tutela coletiva dos direitos individuais eventualmente coletivos Antes s era admitida a legitimidade ativa do Minist rio P blico 484 Trata se do princ pio da eventualidade que em sua conceitua o ampliativa princ pio segundo o qual as partes t m o nus de apresentar concentrada e simultaneamente em um nico ato todas as alega es e meios de prova pertinentes ainda que de natureza diversa ou incompat veis entre si para a eventualidade de n o ser acolhido algum dos argumentos utilizados cabendo ao juiz utilizar o subseq ente Tal princ pio tamb m recebe a denomina o de princ pio de ataque e defesa global princ pio de acumula o eventual ou princ pio da concentra o cf Guilherme Freire de Barros Teixeira op cit p 24 485 Willis Santiago Guerra Filho Processo constitucional p 11 486 H que se destacar a diferen a entre justi a judici ria e j
289. creto aferir o modo mais eficiente para tornar efetiva a tutela tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previs o legal de todas as hip teses f ticas Contudo os direitos fundamentais vida e sa de s o direitos subjetivos inalien veis constitucionalmente consagrados cujo primado em um Estado Democr tico de Direito como o nosso que reserva especial prote o dignidade da pessoa humana h de superar quaisquer esp cies de restri es legais 318 REFER NCIAS ABELHA Marcelo A o civil p blica e meio ambiente 2 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2004 ADEODATO JO O Maur cio Jurisdi o constitucional brasileira situa es e limites Tn Constitucionalizando direitos 15 anos da Constitui o Brasileira de 1988 Coordenado por Fernando Facury Scaff Rio de Janeiro Renovar 2003 Etica e ret rica para uma teoria da dogm tica jur dica S o Paulo Saraiva 2006 ALEXY Robert Teor a de los derechos fudamentales Tradu o de Ernesto Garz n Vald z Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 El concepto y la validez del derecho y otros ensayos Tradu o de Jorge Sefia Barcelona Gedisa 1997 Teoria del discurso y derechos humanos Serie de teor a jur dica y filosof a del derecho N 1 Tradu o e introdu o de Luis Villar Borda Bogot Universidad Externado de Colombia 2004 Constitucionalismo discursivo Tradu o de
290. da Lei que institui o C digo de Defesa do Consumidor Supra individuais ou transindividuais como as etimologias sugerem s o aqueles interesses que ultrapassam a esfera de atua o do indiv duo isoladamente considerado para garanti lo em sua dimens o social e por vezes at comunit ria ei Para al m de supra ou transindividuais interesses difusos s o interesses metaindividuais em raz o de que n o tendo atingido grau de agrega o e organiza o necess rio sua afeta o institucional junto a certas entidades ou rg os representativos dos interesses j socialmente definidos restam em estado fluido dispersos na sociedade civil como um todo podendo por vezes referir se a certas coletividades de conte do num rico S o caracterizados portanto pela indetermina o dos sujeitos pela indivisibilidade do objeto por sua intensa litigiosidade interna e por sua tend ncia transi o ou muta o no tempo e no espa o Sua natureza indivis vel gera a impossibilidade de parti o cotas atribu veis a este ou aquele interessado isto porque sua satisfa o necessariamente aproveita em conjunto a todos bem como sua posterga o igualmente a todos em conjunto prejudica Um interesse metaindividual sempre supra ou transindividual O inverso n o se verifica necessariamente Contudo nessa seara mais do que em qualquer outra n o h certeza geom trica A afirma o de que a posterga o da concretiza o de u
291. da coisa julgada no processo coletivo ser abordado com mais profundidade 34 N o se pode negar por outro lado que a especial abertura do ordenamento brasileiro aos modelos norte americanos se devem tamb m a forte influ ncia da nossa tradi o constitucional O processo constitucional com a es como de mandado de seguran a e a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade bem como a configura o do Poder Judici rio como poder revisor dos atos dos demais poderes judicial review s o a prol fica heran a da Constitui o de 1891 e de Rui Barbosa inspiradas na Constitui o Norte Americana 167 P Por esta de otimiza o Outros princ pios e regras podem desautorizar o princ pio origina raz o se tem afirmado que os princ pios t m unicamente uma dimens o de peso Isto se v claramente de duas maneiras Como base para decis es um princ pio somente mostraria a dire o onde se deve buscar a decis o Neste sentido o artigo 4 da LICC ainda prescreve menor import ncia aplica o dos princ pios Quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a n ad aA E ess 346 analogia os costumes e os princ pios gerais de direito sua vez quando existe um conflito entre princ pios a dimens o peso significa que o princ pio com o maior peso despreza o menos importante Portanto quando h um conflito entre princ pios n o h uma ordem hier rquica vinculante dado com autor
292. da separa o dos poderes 4 11 3 Doutrina da possibilidade de aplica o da A o Civil P blica no controle incidental difuso de constitucionalidade 4 12 Natureza jur dica da senten a na A o Civil P blica 4 13 Disciplina dos limites subjetivos da coisa julgada 4 14 Efic cia da senten a e extens o da coisa julgada em sede de direitos individuais homog neos 4 15 Limites subjetivos e territoriais da coisa julgada 4 16 Tutelas urgentes efeitos dos recursos e suspens o de liminar de senten a em sede de A o Civil P blica 4 16 1 Tutela da parte vulner vel como decorr ncia da amplia o dos poderes e da responsabilidade dos magistrados 4 16 2 Preval ncia da tutela preventiva em rela o s tutelas reparat ria e Repressiva 254 255 256 259 261 264 265 268 277 278 283 285 286 286 287 20 4 16 3 Da tutela de danos para a tutela de riscos 4 16 4 Possibilidades do provimento liminar e superveni ncia da senten a 4 16 5 Incidente de suspens o de liminar ou de senten a 5 CONCLUS ES REFER NCIAS 287 288 289 291 297 21 22 1 A TUTELA COLETIVA DO DIREITO SA DE NO CONTEXTO DO WELFARE STATE PROPUGNADO PELA CONSTITUI O BRASILEIRA DE 1988 Antes de qualquer coisa uma pergunta deve ser respondida ainda v lido estudar o direito sa de depois de passados tantos anos de promulga o da Constitui o de 1988 lugar comum reconhecer qu
293. damentais Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na id ia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta reclamando complementa o ordin ria porquanto olvida se que ao menos emana da norma efic cia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao m nimo existencial casos h inclusive que a disciplina constitucional foi al m na delinea o dos elementos normativos alcan ando ent o patamar de efic cia superior que o m nimo concili vel com a fundamentalidade do direito A escassez de recursos p blicos em oposi o gama de responsabilidades estatais a serem atendidas tem servido de justificativa aus ncia de concretiza o do dever ser normativo fomentando a edifica o do conceito da reserva do poss vel Por m tal escudo n o imuniza o administrador de adimplir promessas que tais vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais quanto mais considerando a not ria destina o de preciosos recursos p blicos para reas que embora tamb m inseridas na zona de a o p blica s o menos priorit rias e de relev ncia muito inferior aos valores b sicos da 237 sociedade representados pelos direitos fundamentais Grifos nossos Tomemos ent o como ponto de partida para o estudo da tutela coletiva a constata o de que mesmo os direitos fundamentais a presta es s o inequivocamente aut nticos direitos fundamentais constituindo direito imediatamente aplic vel Outrossim
294. damental sa de evolu o normatiza o efetividade Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 DANTAS David Diniz Interpreta o constitucional no p s positivismo teoria e casos pr ticos 2 ed S o Paulo Madras 2005 DAVID Ren O direito ingl s Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 1997 DIDIER JUNIOR Fredie ZANETI JUNIOR Hermes Curso de direito processual civil processo coletivo V 4 2 ed Salvador Podium 2007 compet ncia jurisdicional para a a o civil p blica e a regra do art 109 3 da CF 88 Coment rio ao ac rd o do STF no RE 228 955 9 Revista Dial tica de Direito Processual n 5 2003 p 23 31 DINAMARCO C ndido Rangel Institui es de direito processual civil V 1 4 ed S o Paulo Malheiros 2004 DINAMARCO Pedro da Silva A o civil p blica S o Paulo Saraiva 2001 DUARTE Bento Herculano Princ pios de direito do trabalho In Manual de direito do trabalho Estudo em homenagem ao Prof C ssio Mesquita Barros Coordenador Bento Herculano Duarte S o Paulo LTr 1998 p 46 84 DUGUIT L on Fundamentos do direito Tradu o Ricardo Rodrigues Gama Campinas SP LZN 2003 326 ESP NDOLA Ruy Samuel Princ pios constitucionais e atividade jur dico administrativa anota es em torno de quest es contempor neas In Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o Coord
295. de administrativa No regime jur dico administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 p 4 Registra Carlos Maximiliano em Coment rios Constitui o Brasileira de 1946 MAXIMILIANO Carlos Coment rios Constitui o brasileira 5 ed Vol II S o Paulo Freitas Bastos 1954 p 34 que a Constitui o n o estabelece s a independ ncia mas tamb m a harmonia dos poderes Tal mandamento nunca foi t o atual art 2 CF 88 Tamb m Edilson Pereira Nobre J nior NOBRE JUNIOR Edilson Pereira Direitos fundamentais e argiii o de descumprimento de preceito fundamental Porto Alegre SAFe 2004 p 67 com suporte em O Federalista revela o mesmo pensamento ao afirmar em tom perempt rio que o direito dos tribunais em declarar a nulidade dos atos da legislatura n o importa na id ia equivocada de sustentar se a superioridade do poder judicial frente ao Legislativo ou mesmo ao Executivo como seria o caso 55 Oportunamente Pedro Lenza destaca a necessidade de provimentos jurisdicionais mais bem adequados com o objetivo acima de tudo de preserva o do objeto material pretendido qual seja a tutela espec fica a ser analisada particularmente em rela o s a es coletivas que tenham por objeto bens transindividuais LENZA Pedro Teoria geral da a o civil p blica 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 334 286 596 execu o essas diretivas reveladoras da sobe
296. de balizamento necess rio Administra o P blica em todas as esferas art 37 caput 68 106 o pie reguladoras independentes com vistas a alcan ar o controle dos monop lios privados e integrar as falhas do mercado e garantir a concorr ncia 2 7 2 O ponto de vista europeu No ocidente a Fran a foi o lugar de origem da no o de servi o p blico Desnecess rio volver sua origem mais remota poss vel afirmar que foi no come o do s culo XX com Duguit e J ze que deu se in cio em territ rio franc s Escola do Servi o P blico e se alicer ou no ordenamento daquele pa s a no o de servi o p blico Em Duguit e J ze detectam se as id ias principais a respeito do servi o p blico Duguit emite o seguinte conceito Servi o p blico toda atividade cuja realiza o deve ser assegurada disciplinada e controlada pelos governantes porque a realiza o dessa atividade indispens vel efetiva o e ao desenvolvimento da interdepend ncia social e n o se pode realizar a n o ser com a interven o da for a governamental Segundo Duguit a id ia de servi o p blico est na obriga o que se imp e aos governantes Se h uma puissance publique ela um dever uma fun o n o um direito Por seu turno J ze afirma que o Estado constitui conjunto de servi os p blicos e que a id ia de servi o p blico est intimamente vinculada com a de procedimento de direito p bl
297. de fazer que na pr tica deve concretizar as liberdades p blicas Ao Poder P blico incumbe garantir as liberdades p blicas al m de outras oriundas do regime e dos princ pios constitucionais ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja signat ria art 5 2 CFRB Deste modo o direito individual ou transindividual coletivo lato sensu patrimonial ou n o patrimonial deve estar em conformidade com a vontade geral para que possa ser identificado o leg timo interesse do titular do direito subjetivo ou de quem esteja legitimado para represent lo Nesse sentido o interesse o que faz mover o direito do titular sobre o bem protegido pelo direito 48 Da leitura de J M de Carvalho Santos referenciado em nota de rodap por Roberto Senise Lisboa infere se que o interesse dever ser jur dico para que ocorra repress o no direito o que equivale dizer o interesse de natureza puramente tica n o suficiente sendo incab vel invocar sob tal fundamento a pr tica de atos a t tulo de exerc cio de direito subjetivo material substancial ou mesmo ainda a tutela jurisdicional com o exerc cio do direito subjetivo instrumental adjetivo ou processual pelo ajuizamento da demanda respectiva pois neste caso haveria falta de interesse de agir e consequentemente car ncia da a o LISBOA Roberto Senise Contratos difusos e coletivos consumidor meio ambient
298. de por toda a sociedade 2 5 4 Crise como conseqii ncia do capitalismo tardio Lenio Luiz Streck de intr ito desnuda a sua crise do Direito do Estado e da dogm tica jur dica bem como seus reflexos na sociedade a partir do papel da justi a constitucional O autor em conson ncia com Jos Eduardo Faria diz que o Direito e a dogm tica jur dica n o conseguem atender as especificidades das demandas originadas de uma sociedade complexa e conflituosa O modelo liberal individualista e normativista estaria esgotado enquanto a popula o de posse dos novos direitos transindividuais e alga EEE f F I AAR 78 metaindividuais exige novel postura dos aplicadores jur dicos 76 O problema de se construir racioc nios a partir de observa es emp ricas justamente desconsiderar a natureza metaf sica das coisas humanas Embora se confunda com parte da filosofia a metaf sica apresenta um corpo de conhecimentos racionais e n o de conhecimentos revelados ou emp ricos em que se procura determinar as regras fundamentais do pensamento aquelas de que devem decorrer o conjunto de princ pios de qualquer outra ci ncia e a certeza e evid ncia que neles reconhecemos e que nos d a chave do conhecimento do real tal como este verdadeiramente em oposi o apar ncia 7 Ludwig Wittgenstein conclui que os limites do seu mundo s o os limites de sua linguagem WITTGENSTEIN Ludwig Tractatus Logico Philosophicus
299. deral No entanto o pr prio STF vem mudando seu entendimento para admitir em certos casos a ACP como instrumento adequado provoca o do controle de constitucionalidade desde que a quest o constitucional configure simples prejudicial da pretens o deduzida Recentemente o STF firmou o entendimento de que em sede de direitos individuais homog neos perfeitamente cab vel a a o civil p blica para provocar o controle incidental de constitucionalidade das leis ou atos normativos O mesmo n o ocorreria em rela o aos demais direitos coletivos difusos e coletivos strictu sensu e Todavia fazemos nossas as palavras de Dirley da Cunha J nior somos de opini o de que independentemente de o interesse ou o direito tutelado ser difuso coletivo ou individual homog neo sempre poss vel o controle de constitucionalidade em sede de a o civil p blica Dissentimos do autor somente quando restringe o limite da ACP apenas composi o de um determinado conflito de interesses de modo a limitar a aferi o da constitucionalidade ao caso concreto Isto porque o fato de se tratar de ocorr ncia incidental nada obsta convers o moment nea da ACP em aut ntico instrumento de controle de constitucionalidade inclusive dotado de efeitos erga omnes em face de evidente interesse social Neste sentido oportuno lembrar que consoante informa Louis Favoreu no sistema estadunidense a justi a constitucional confiada ao co
300. desse estudo as a es de classe americanas porquanto t m servido de fonte inspiradora da sistem tica de tutela coletiva brasileira no que opinamos por chamar de processo de angloxaniza o do Direito p trio o qual se deu por meio da abertura propiciada pelo reconhecimento da efic cia dos princ pios e da insufici ncia dos c digos 3 TEIXEIRA Guilherme Freire de Barros O princ pio da eventualidade no processo civil Cole o temas atuais de Direito Processual Civil v 10 Coordenadores Luiz Guilherme Marinoni e Jos Roberto dos Santos Bedaque S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 24 36 A publica o de edital no rg o oficial ampla divulga o pelos meios de comunica o social semelhante ao fair notice dos sistema das class actions permite a interven o daqueles que desejam ingressar no processo como litisconsorte e assim evitar sofrer os efeitos da coisa julgada pro et contra 35 Atualmente a a o civil p blica apresenta um largo espectro social de atua o permitindo o acesso justi a de certos interesses metaindividuais que de outra forma permaneceriam no limbo jur dico hip tese portanto de instrumento eficaz de acesso ordem jur dica justa apto a realizar os seus verdadeiros escopos jur dicos pol ticos e sociais a qual pretendemos confirmar como instrumento id neo para a defesa do direito sa de em sua dimens o coletiva Apresentado o problema resta nos a pers
301. difuso como decorr ncia natural da pr pria complexidade que ostenta Mas o inverso necessariamente n o se verifica ao menos a priori e com vistas a uma dogm tica razo vel poss vel noutras palavras zet tica para n o esquecer as prele es de T rcio Sampaio Ferraz Jr acima referenciadas Todo direito que transcende e se espraia em maior ou menor medida difuso Desse modo poss vel falar em graus de difus o verificados atrav s da quantifica o pol tica que ostenta o objeto jur dico em an lise Se pretendermos defender com base na titularidade que difuso o direito que n o se identifica o titular estar amos simplesmente negando tudo que sabemos sobre o poder do indiv duo e estar amos diante de um interesse que simplesmente n o existe porque n o tem dono A quest o da vontade inconsciente j fora enfrentada linhas acima sob o mote da atributividade do Direito Do ponto de vista l gico seria imposs vel porque s titular de algo aquele que se considera e considerado mediante consenso apto a exercer o seu dom nio sobre algo ou algu m Abram se as portas para que o Sujeito enquanto ator social exer a o seu papel cidad o de participar das decis es de seu interesse inclusive por meio da A o Civil P blica Assim um equ voco pretender sinonimizar o interesse ou direito difuso ao metaindividual pelo simples fato de que o difuso s recebeu o status de direito porque a doutri
302. discurso como teoria da corre o pr tica esta ltima proposta por Robert Alexy como forma de aclarar n o apenas as possibilidades mas tamb m os limites da racionalidade discursiva obtidos por meio da determina o e pondera o de tr s elementos 1 a decreta o de acordo com a ordem 2 a efic cia social e 3 a corre o quanto ao conte do Com precis o informa o autor em refer ncia Quem exclusivamente direciona para a decreta o de acordo com a ordem e a efic cia social corre o quanto ao conte do portanto na defini o do direito n o atribui nenhum peso representa um conceito de direito positivista A teoria de Hans Kelsen para isso um exemplo A famosa proposi o de Kelsen Por isso cada conte do qualquer pode ser direito expressa isso claramente A posi o contr ria mais extrema para com o positivismo jur dico representa quem define o direito exclusivamente pela sua corre o quanto ao conte do Um tal conceito de direito puramente jur dico natural n o para aquele que quer reconhecer seguir interpretar e aplicar o direito vigente interessante A quest o decisiva para a adequabilidade do conceito de direito n o por conseguinte se a corre o quanto ao conte do em vez da decreta o de acordo com a ordem e efic cia social deve definir o direito mas antes esta se ela deve fazer isso ao lado delas Robert Alexy Constitucionalismo discursivo p 19 20 136 valores
303. div duos forma uma sociedade e n o existe sociedade sem a preserva o da liberdade do e no indiv duo Deste modo um direito inicialmente individual pode num dado momento assumir fei o coletiva e submetido ao contexto primeiro voltar a ser individual sem preju zo para os efeitos oriundos do per odo que era coletivo em sentido amplo A doutrina pacificadora resolve esse dilema denominando esses direitos de eventualmente coletivos ou direitos individuais homog neos Contudo nada obsta que grau de complexidade reclame um tratamento difuso ou at metaindividual fato que frequentemente se observa em rala o ao direito sa de especialmente quando associado ao meio ambiente 24 Vladimir da Rocha Fran a prop e limites a o do Poder Judici rio quando este se depara com a contesta o de um ato administrativo parcialmente formado por elementos oriundos da subjetividade do administrador FRAN A Vladimir da Rocha Invalida o judicial da discricionariedade administrativa No regime jur dico administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 p 4 Trata se mesmo da preval ncia do bom senso razoabilidade e propor o ou seja do compromisso de combater a toda tentativa de centraliza o terreno f rtil para um governo desp tico 133 Nesse sentido passemos ao segundo cap tulo desta monografia no intuito de apreendermos os aspectos processuais da tutela coletiva que interessam concr
304. do embora existente e grave epifenomenal em rela o estrutura das rela es sociais das classes e dos agentes econ micos Anthony Giddens em resposta crise do Estado de Bem estar prop e a sua Terceira Via no sentido de por um lado superar as alternativas polares de a o pol tica colocadas pelo espectro ideol gico cujo perfil emerge no contexto da Guerra Fria entre esquerda e direita por outro de constituir um programa pol tico alternativo ao neoliberalismo e que ao mesmo tempo reconstrua e supere a social democracia de velho estilo Os princ pios da terceira via segundo o autor s o a igualdade b prote o aos vulner veis c liberdade como autonomia d n o h direitos sem responsabilidades e n o h direitos sem responsabilidades e n o h autoridades sem democracia f pluralismo cosmopolita e g conservadorismo filos fico Preserva se assim o n cleo axiol gico da social democracia mudando todavia o modo de realiz los enfatizando as responsabilidades sociais como contrapartida dos direitos mantendo se a preocupa o com a igualdade a justi a social e a prote o queles mais vulner veis vale dizer expostos incerteza Pierre Rosanvallon op cit passim 10 GIDDENS Anthony A terceira via reflex es sobre o impasse pol tico atual e o futuro da democracia da social democracia Trad de Maria Luiza Borges 3 ed tiragem Rio de Janeiro Record 2000 p 76 65 N
305. do justamente em decorr ncia de estarem ligados pela mesma circunst ncia f tica o direito transindividual retorna ao seu ponto de partida na escala evolutiva o indiv duo S o como um feixe de interesses individuais com pontos em comum ou como interesses de grupos menos determinados de pessoas entre as quais inexiste v nculo jur dico ou f tico determinado Num feixe poss vel identificar varetas uma a uma v las plugadas nas extremidades como condutores por onde circula luz constitucional contudo sua for a s encontra sentido no conjunto Existe portanto intensa litigiosidade interna em raz o do car ter individual que persiste no conjunto fruto da inexist ncia de um v nculo f tico bem preciso a uni los sem contudo negar que tais interesses em muitos pontos coincidem Demanda pois raz o e propor o considerando que a lei s pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitui o devendo as restri es limitar se ao necess rio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos Assume relev ncia portanto o princ pio da proporcionalidade o qual segundo Willis Santiago Guerra Filho tamb m corresponde a um direito ou uma garantia constitucional assim como a isonomia considerando que ambos s o necess rios ao aperfei oamento do sistema de prote o organizado pelos autores de nossa lei fundamental em seguran a da p
306. do mult voco o princ pio da boa f insere se no sistema jur dico brasileiro por injun o impl cita dos princ pios constitucionais da justi a social art 3 I e 170 caput CF da moralidade art 37 caput CF da proporcionalidade e razoabilidade art 5 XXXVI CF no plano infraconstitucional est consignada como proposi o de cunho geral no artigo 2 par grafo nico IV da Lei n 9 784 de 1999 juntamente com os artigos 4 HI e 51 IV do CDC Enfim a presen a preponderante do interesse social nos lit gios de massa de fato opera muta es no modo de ver o processo Contudo n o existe interesse p blico em torno 4 Edilson Pereira Nobre Jr op cit p 97 103 0 Edilson Pereira Nobre Jr op cit p 103 111 4l Carlos Ari Sundfeld informa que os princ pios impl citos s o t o importantes quanto os expl citos portanto desconhec los t o grave quanto desconsiderar quaisquer outros princ pios contudo a dificuldade de captar a gama de princ pios impl citos aplic veis a dada situa o adv m do fato de exigir o conhecimento do ordenamento como um todo que s se adquire ap s intensa viv ncia SUNDFELD Carlos Ari Fundamentos de direito p blico 4 ed 7 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 p 150 Da a utilidade formativa da men o expressa em lei 4 Edilson Pereira Nobre Jr op cit p 309 204 do qual n o gravite interesse particular Nisto se instala grau de
307. do direito Verifica se diante disso que a chamada imputa o de resultados tardios a qual decorrente da teoria da imputa o de resultados busca confrontar as intricadas quest es encontradas no mbito da responsabilidade objetiva que abarcam o nexo de causalidade 4 16 4 Possibilidades do provimento liminar e superveni ncia da senten a Considerando que o provimento liminar sendo de car ter mandamental ou executivo lato sensu possui efic cia imediata certo tamb m que tal efic cia provis ria ou tempor ria Ser provis ria quando houver a admissibilidade da efic cia do provimento liminar at a senten a onde aquele ser trocado por esta J quando se admitir a referida efic cia enquanto permanecer a circunst ncia objetiva de perigo isso independentemente da ocorr ncia desta tratar se de efic cia tempor ria Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida entende que a efic cia da liminar dependendo do caso concreto e da situa o objetiva de perigo poder subsistir at pelo menos o julgamento dos recursos ordin rios quando ent o a senten a j ter sido reexaminada uma vez p uma inst ncia superior ficando mantida ou n o Objetivando oferecer uma maior efetividade no que se refere tutela jurisdicional hodiernamente no mbito das a es coletivas alguns diplomas legais congregaram o princ pio de que todos os recursos possuem como regra o efeito meramente devolutivo Ressalva por m
308. do n mero de pessoas atingidas s o aspectos que ressaltam a import ncia social dessas demandas 151 no fen meno que resultou na positiva o de direitos supra individuais reside na constata o de que desta vez os anseios populares revelam certa esperan a de que uma tutela judicial como solu o para os conflitos poss vel Verifica se portanto uma postura de seguran a ntima no sistema paralelamente a uma express o da indeclin vel pretens o de renova o do pr prio sistema utilizando os mecanismos de que ele mesmo disp e Buscando se adequar s expectativas em tela e garantir a governabilidade os constituintes de 1988 inseriram profundas transforma es entre as quais podemos citar a o deslocamento para o in cio da Carta o t tulo que cuida dos direitos e garantias fundamentais Disp e o T tulo II Dos direitos e Garantias Fundamentais e logo em seu Cap tulo I Dos direitos e Deveres Individuais e Coletivos b a inclus o dos direitos coletivos no rol dos direitos fundamentais Nesse contexto encontra se inserido o princ pio da inafastabilidade do poder Judici rio ou universalidade da jurisdi o renovado e ampliado art 5 XXXV da CF 88 Cumpre destacar que essa corre o alcan a n o apenas a tutela coletiva com a legitima o ativa de corpos intermedi rios da sociedade civil como tamb m da tutela de urg ncia seja de provimento acautelat rio ou antecipat
309. do processo O que for a a conclus o de que tecnicamente a o n o tem nome Mas como explicar a origem da nomenclatura Verifica se que o termo adv m da sua propositura inicialmente ser feita pelo Minist rio P blico Antes da vig ncia da denominada Lei n 7 347 85 a A o Civil P blica era definida como o direito conferido ao Minist rio P blico de fazer atuar na esfera civil a fun o jurisdicional Ent o a express o surgia em raz o da parte que promovia a a o ou seja o Minist rio P blico e em contraste a o penal p blica tamb m de titularidade da institui o No Brasil a origem das a es civis p blicas est na a o de responsabilidade por danos causados ao ambiente prevista na Lei Instituidora da Pol tica Nacional do Meio Ambiente Lei n 6 938 1981 81 do art 14 Alguns anos se passaram at o surgimento da Lei da A o Civil P blica 1985 e somente com o advento da Constitui o Federal de 1988 que os interesses difusos e coletivos propriamente ditos passaram a ter prote o total 206 Teori Albino Zavascki chaga a afirmar que os direitos individuais homog neos n o estariam sob o alcance da LACP por n o prestar se tecnicamente o nomen j ris tutela de direitos dessa natureza Vejamos in verbis No dom nio do processo coletivo seria importante ter presente que quando se fala em a o civil p blica seja adequada ou n o essa denomina o que a Lei 77 347 de 1985 lh
310. do tumulto processual n o h impedimento para que se d a interven o a assist ncia ou litiscons rcio cabendo ao titular da a o a op o de acionar apenas um ou todos ao mesmo tempo O rito a ser adotado o ordin rio em raz o da aus ncia de disciplinamento na legisla o espec fica aplica o subsidi ria do CPC de estar se tratando de direito indispon vel e portanto merecer maior discuss o De acordo com a legisla o procedimental art 6 CPC compete apenas ao titular do interesse a ser posto em ju zo o direito de a o Estabelece ent o que ningu m pode pleitear em nome pr prio direito alheio salvo quando autorizado por lei Natural que o citado c digo foi elaborado para um direito de car ter eminentemente individualista e estamos em tempos de processo coletivo na perspectiva dos direitos de solidariedade Tal fato determina o traslado n o perfeito legitima o para agir nas a es coletivas onde o objeto tutela metaindividual em decorr ncia da indetermina o dos sujeitos Assim s o legitimados a ajuizar a a o civil p blica o Minist rio P blico as pessoas jur dicas de direito p blico interno algumas entidades da administra o indireta rg os despersonalizados dessas entidades e associa es ponto pac fico e constitucional a legitima o conferida pelo o C digo de Defesa do Consumidor ao Minist rio P blico para promover a a o coletiva ali s deve ser o intere
311. dos UFCG Universidade Federal de Campina Grande 12 o direito processual o direito constitucional aplicado a significar essencialmente que o processo n o se esgota dentro dos quadros de uma mera realiza o do direito material constituindo sim mais amplamente a ferramenta de natureza p blica indispens vel para a realiza o de justi a e pacifica o social Carlos Alberto lvaro de Oliveira in O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo Revista de Processo RT n 137 p 7 31 agosto de 2006 SUM RIO 1 A TUTELA COLETIVA DO DIREITO SA DE NO CONTEXTO DO 01 WELFARE STATE PROPUGNADO PELA CONSTITUI O BRASILEIRA DE 1988 2 O DIREITO SA DE ENQUANTO CONQUISTA SOCIAL 2 1 Aspectos introdut rios 2 2 O Estado de Bem estar Social natureza e caracter sticas 2 3 Imperativos estruturais do capitalismo organizado 2 4 Movimentos reivindicat rios e coaliz es pol ticas 2 5 Fal ncia e crise do Estado de Bem estar Social teorias explicativas 2 5 1 Diagn stico neoliberal 2 5 2 Crise do Estado de Bem estar como crise de legitima o 2 5 3 A quest o da legitima o no Estado constitucional 2 5 4 Crise como consegii ncia do capitalismo tardio 2 5 5 Crise epistemol gica do conhecimento e do Direito 15 15 17 27 27 28 30 32 33 36 37 13 2 5 6 Crise de forma o do Estado constitucional 2 5 7 Crise na dogm tica jur dica
312. dro da Silva Dinamarco op cit p 269 SVIGLIAR Jos Marcelo Menezes A o civil p blica 3 ed S o Paulo Atlas 1999 p 79 265 facultativo permitindo se ao magistrado desse modo o impedimento da forma o do litiscons rcio multitudin rio Advertindo acerca das consequ ncias danosas da referida esp cie de demanda Kazuo Watanabe pugna pela circunst ncia da necessidade de um tratamento processual molecularizado independentemente da quantidade de indiv duos atinentes tomando se como ponto de partida o reconhecimento do que verdadeiramente comp e o cerne do interesse judicializado No que tange ao fen meno das demandas m ltiplas e repetitivas o artigo 285 A do C digo de Processo Civil acrescido pela Lei n 11 277 2006 prev que Quando a mat ria controvertida for unicamente de direito e no ju zo j houver sido proferida a senten a de total improced ncia em outros casos id nticos poder ser dispensada a cita o e proferida senten a reproduzindo se o teor da anteriormente prolatada H a possibilidade de todos os que est o legitimados no p lo ativo figurarem no p lo passivo da ACP Todavia preciso afastar o Minist rio P blico deste grupo indicando Jos Marcelo Menezes Vigliar que o Parquet rg o estatal desprovido de personalidade jur dica de maneira que de acordo com a demanda o concernente Estado ou a mesmo a Uni o que responder pelos eventuais atos prati
313. duais homog neos regulando deste modo um assunto at ent o banido do sistema p trio Gigantes do processo civil brasileiro do quilate de Nelson Nery Jr Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe respons veis pela elabora o do anteprojeto do CDC levaram em considera o o problema da efetividade e da amplia o do acesso justi a pelo consumidor Uma nova perspectiva mais substancialista mas tamb m preocupada com a seguran a jur dica determina um novo enfoque e novas t cnicas paras as a es coletivas de modo a n o perder de vista a garantia do devido processo legal Analisado o t tulo III CDC observa se uma inaugural tecnologia processual para ser aplicada tanto s a es individuais quanto s coletivas lato sensu a saber a a possibilidade de determinar a compet ncia pelo domic lio do autor consumidor art 101 I b a veda o da denuncia o lide e um novo tipo de chamamento ao processo art 88 e 101 ID c a possibilidade de o consumidor valer se de qualquer a o cab vel art 83 d a tutela 316 Estes microssistemas evidenciam e caracterizam o policentrismo do direito contempor neo v rios centro de poder e harmoniza o sistem tica a Constitui o prevalente O C digo civil as leis especiais Pensar em recodificar significa imaginar uma fun o residual aos C digos que n o seja fechada em si mesma uma fun o que contribua para harmoniza o dos microssistemas com a Constitui o be
314. e trabalho loca o autor 3 ed rev atual e ampli S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 31 32 215 461 i Como se observa a legitimidade do interesse conferida pela vontade geral que reproduzida na norma jur dica pode n o vir a perfilhar explicitamente o direito mas isto n o impede que ainda assim assegure a exist ncia de um interesse a resguard lo Agora pois fica f cil entender porque perfeitamente poss vel a legitima o de entes morais para o ajuizamento de a es civis p blicas representa o entre eles o Minist rio P blico realizada n o apenas para a tutela de direitos explicitados em texto de lei por m outros cujo interesse seja difuso ou coletivo Entretanto a completude desse saber reclama distinguir legitima o de legitimidade do interesse Aquela diz respeito probabilidade ou n o de ader ncia do titular ao neg cio jur dico ou a representa o do titular do direito subjetivo por meio de terceiro Esta por seu turno se refere aprovabilidade social de um interesse cuja prote o ou concretiza o do direito deve ser buscado desde que estabelecido ou n o cerrado pelas normas jur dicas Todavia preciso apontar para a possibilidade de exist ncia de interesse sem que ocorra necessariamente a titularidade de um direito substancial Assim o interesse processual poder vir a ser identificado com impetra o da demanda respei
315. e A ideologia da justi a uma atitude militante de tipo biol gico emocional para a qual algu m incita a si mesmo defesa cega e implac vel de certos interesses Visto que a id ia forma de igualdade ou justi a como estrela polar para a orienta o pol tico social carece de todo significado poss vel advogar a favor de qualquer postulado material em nome da justi a ROSS Alf Direito e justi a Tradu o de Edson Bini Revis o t cnica de Alysson Leandro Mascaro 1 reimpress o Bauru EDIPRO 2003 p 314 321 Parcialmente verdadeira e totalmente pertinente a assertiva h que se adentrar sobre a nervura do real contributo de Bento de Espinosa para quem a liberdade algum com livre arb trio Ela equivale pura e simplesmente a autodetermina o proveniente da pr pria natureza isto de n s mesmos Assim com um pouco de ret rica poss vel afirmar que uma verdade individual apenas uma sandice Mas uma verdade coletiva a pr pria materializa o do universo comunicacional humano verdade portanto Assume relev ncia nesta perspectiva o estudo da Filosofia Pol tica e da Linguagem as quais servir o de substrato Argumenta o Marilena Chau apresenta extensa monografia respeito da mat ria Destacamos a seguinte passagem Em suma a finalidade simplesmente reafirma a exterioridade entre causa e efeito j assegurada pela causa eficiente transmitiva respons vel pela introdu o do contingente e
316. e 103 par grafos e 104 possam os interessados optar pela ades o ou n o demanda coletiva O que difere do sistema norte americano que aqui no Brasil h a regra de que a coisa julgada proferida nessas demandas de direitos individuais homog neos s vale para o membro da classe se a decis o for favor vel salvo se interveio como litisconsorte ou ent o optou por prosseguir com a sua demanda individual Fervorosa cr tica regra da interven o como litisconsorte a que alude o artigo 94 do CDC Ao contr rio do direito norte americano onde o representante s adequado porque persegue direito seu no sistema brasileiro em se tratando de uma demanda coletiva para a defesa de direito individual homog neo onde se ter uma condena o gen rica e mais onde apenas s o deduzidos em ju zo aspectos comuns e homog neos dos direitos individuais n o faz qualquer sentido a possibilidade de interven o do indiv duo para atuar como litisconsorte porque n o poder acrescentar nada de pessoal ou espec fico de seu direito demanda proposta sob pena de desnatur la e inviabilizar esta modalidade de tutela Marcelo Abelha op cit pp 29 30 166 senten as condenat rias de repara o de danos causados surgem muitos problemas sobretudo no que se refere quantifica o dos danos Nessas situa es tr s etapas s o relevantes para apura o do dano a apura o da responsabilidade do r u b apura o do quant
317. e a o civil p blica e a o popular ou entre esta e um mandado de seguran a coletivo Nestas circunst ncias a conforma o da litispend ncia depender da identidade do pedido e da causa pretende Como afirmado anteriormente al m da impossibilidade de Iitispend ncia entre uma demanda coletiva que versa sobre direitos difusos e outra relacionada a direitos individuais homog neos isto porque as causas de pedir s o diferentes a proced ncia da a o coletiva em 40 Vejam os respectivos fundamentos 1 A o Civil P blica movida pelo Minist rio P blico Federal contra autarquia federal insurgindo se sobre a compulsoriedade da Classifica o Brasileira Hierarquizada de Procedimentos M dicos CBHPM 2 A o Cautelar Inominada preparat ria movida pela Sociedade Brasileira de Urologia contra a Sul Am rica Companhia de Seguros Sa de visando aplica o da tabela de honor rios advocat cios e procedimentos m dicos denominada Classifica o Brasileira Hierarquizada de Procedimentos M dicos CBHPM 3 A o Civil P blica da compet ncia da Justi a Federal 4 A o Cautelar da compet ncia da Justi a Estadual 5 Inexist ncia de identidade entre partes Pretens es que em tese se diferenciam 6 Conflito de compet ncia positivo n o configurado 7 N o conhecimento do conflito 5 Embargos rejeitados Ac rd o Vistos relatados e discutidos os autos em que s o partes as acima indicadas acordam os Ministros da PRIMEIRA SE
318. e a presen a das teorias imanentista que prov m de algo que independe de a o exterior e concretista que exprime um objeto particular determinado e completo da a o teorias ali s que na perspectiva atual do processo coletivo que se apresentam nesta pesquisa s o com vantagem quase que completamente superadas pela teoria da a o processual abstrata a qual p e termo na pol mica pela concep o da a o processual como direito abstrato de a o 31 A ci ncia do direito tende universaliza o em todos os ramos o Estado passa a interferir na regula o das rela es entre os indiv duos valorizado a preocupa o social e como decorr ncia abandonando as solu es marcadamente privatistas que o direito moderno herdou dos romanos 302 OLIVEIRA Carlos Alberto lvaro de A a o coletiva de responsabilidade civil e seu alcance In BITTAR Carlos Alberto coord Responsabilidade civil por danos a consumidores S o Paulo Saraiva 1992 p 88 147 LACP que imp em um tratamento molecular aos conflitos coletivos lato sensu j era previsto havia pelo menos um s culo O duelo coletivo aparece em virtude de uma especial rela o entre o objeto litigioso e o agrupamento carente da presta o jurisdicional capaz de por fim ao conflito Deste modo atualmente j se sabe n o significativa a estrutura subjetiva do processo mas sim a mat ria litigiosa nele discutida As
319. e a trajet ria legislativa n o foi feita s de avan os Um dos grandes retrocessos que pode ser referenciado aparece com a edi o da Medida Provis ria n 2 180 35 e a sua tentativa de confinamento dos efeitos do julgado coletivo nos limites da compet ncia territorial do rg o prolator da senten a ditado pela Lei n 9 494 1997 Igualmente pode ser arrolada como ataque ao desenvolvimento da tutela coletiva a expressa veda o de ajuizamento de demandas que versem sobre direitos coletivos stricto sensu junto aos Juizados Especiais C veis Federais art 3 I 1 Lei Federal n 10 259 01 O inativismo do Poder Legislativo tem facilitado a a o de governantes comprometidos com os princ pios liberais A esperan a voltada ent o para os tribunais quando ladeados por uma Advocacia e um Minist rio P blico comprometidos com a justi a enquanto virtude considerada e juizes corajosos motivados academicamente com a interpreta o apropriada das novas normas que seja com o fito de que a solu o judicial espelhe as linhas mestras do processo coletivo e os princ pios gerais que os regem Essa expectativa imediatamente relata pode explicar o s bito interesse pelo modelo norte americano onde por quest es hist ricas o papel da jurisprud ncia e dos magistrados fator determinante para uma institucionaliza o forte dos tribunais 388 Al m dele poss vel referir ao procedimento especial do
320. e alguns direitos est o margem da prote o judicial do Estado especialmente se entendermos a presta o jurisdicional sob o imperativo da efici ncia Como ser apresentado o direito sa de colorido na Carta Pol tica brasileira em vigor fonte inesgot vel de estudo Ademais o sistema de modelos jur dicos resultou de tens es f tico axiol gicas verificadas n o apenas na sociedade civil mas tamb m nas movimenta es pol ticas e econ micas o que amplia sensivelmente sua rea de abordagem Tratemos aqui pois do direito sa de enquanto direito material social a ser prestado pelo Estado direito a presta es em sentido estrito Assim sendo afigura se salutar verificar as formas de positiva o do direito sa de no texto constitucional bem como as peculiaridades do seu objeto Partindo do pressuposto de que os direitos prestacionais s o aut nticos direitos fundamentais e que todo texto constitucional destinado a produzir efeitos jur dicos portanto dotados de efic cia temos em raz o disto que o direito sa de por for a do artigo 5 8 1 da Constitui o direito imediatamente aplic vel Contudo as quest es que se levantam s o em que medida o direito social sa de se encontra em condi o de gerar plena efic cia o direito sa de um direito p blico subjetivo o direito sa de um direito l quido e certo Em que medida a a o civil p blica se presta s coletividade
321. e atribuiu est se falando de um procedimento destinado a implementar judicialmente a tutela de direitos transindividuais e n o de outros direitos nomeadamente os direitos individuais ainda que de direitos individuais a 443 homog neos se trate Segundo o autor para esses direitos o procedimento deveria ser outro terminando ent o por sugerir diferente nomenclatura a o coletiva ou a o civil coletiva termos j empregados pelo CDC art 91 para logo depois reconhecer que tanto a legisla o quanto as jurisprud ncias do STJ e do STF conferem a denomina o de A o Civil P blica para todas ou quase todas as a es relacionadas com o processo coletivo inclusive para as que tratam de direitos individuais homog neos ga Tal pol mica ganhou relev ncia a partir da altera o que o artigo 117 do CDC introduziu no Cap tulo II do T tulo III do mesmo diploma legal ao intitul lo Das a es coletivas para defesa de interesses individuais homog neos levando a crer que alguma diferen a material houvesse Contudo h muito j houve a desvincula o da a o civil p blica como de titularidade exclusiva do Minist rio P blico atualmente as associa es e outros rg os pol ticos do Estado tamb m foram legitimados para o seu ajuizamento e depois j se acha plasmada a concep o da a o civil publica como a o coletiva Marinoni e Arenhart ambos citados por Rodolfo de Camargo M
322. e categorias espec ficas ligadas por uma rela o jur dica b sica ou at mesmo para alcan ar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas embora vinculadas por um mesmo interesse Nessa dire o j decidiu o Pret rio Excelso brasileiro STF RE 226 835 6 RS Caso da interna o hospitalar diferenciada Direito sa de e igualdade 1 Turma recorrente Estado do Rio Grande do Sul advs PGE RS Carlos Henrique Kaipper e outros recorrida Rosemari Pereira Dias advs lvaro Ot vio Ribeiro da Siva e outros rel Min Ilmar Galv o j 14 12 1999 Ementa Direito sa de Art 196 da CF Ac rd o recorrido que permitiu a interna o hospitalar na modalidade diferen a de classe em raz o das condi es pessoais do doente que necessitava de quarto privativo Pagamento por ele da diferen a de custo dos servi os Resolu o n 283 1991 do extinto INAMPS O artigo 196 da CF estabelece como dever do Estado a presta o de assist ncia sa de e garante o acesso universal e igualit rio do cidad o aos servi os e a es para sua promo o prote o e recupera o O direito sa de como est assegurado na Carta n o deve sofrer embara os impostos por autoridades administrativas no sentido de reduzi lo ou de dificultar o acesso a 272 ele 771 A respeito do assunto existe uma disserta o oriunda da Pontif cia Universidade Cat lica do Par
323. e criadas o direito positivo n o limita as rela es sociais Ao contr rio s o as rela es sociais que forjam a constru o do direito Consequentemente o direito est em constante evolu o Ao contr rio da que acontece na tradi o jur dica de civil law em que a autoridade de uma obra tem rela o direta com sua idade nos Estados Unidos raramente citam se artigos escritos h mais de cinco anos ou dez anos O juiz de common law est vinculado apenas aos precedentes gerados pelos tribunais que lhe s o diretamente superiores Tanto nos sistemas de origem inglesa quanto naqueles de influ ncia germ nico francesa o fato que atualmente seria imposs vel enumerar todas as possibilidades de aplica o das a es coletivas considerando as vicissitudes dos direitos transindividuais Contudo algumas classifica es subsistem H a es coletivas de responsabilidade civil em massa e as a es coletivas em tutela de liberdades p blicas e direitos civis H as a es coletivas de consumo e as a es coletivas em tutela de viola es das leis antitruste H a es coletivas indenizat rias e a es coletivas de obriga o de fazer e n o fazer H a es coletivas em tutela de direitos privados e em tutela de direitos p blicos H a es coletivas de pequenas causas e a es coletivas cujas pretens es individuais dos membros do grupo s o economicamente vi veis atrav s de a es individuais H a es coletivas em p
324. e de sua ubiqua o geogr fica e a um pre o acess vel Esses apontamentos provocaram alterca es e labora es doutrin rias em torno da preval ncia ou n o da concep o de servi o p blico H quem afirme ser essa uma nova crise do servi o p blico V rios autores franceses foram contr rios a tais concep es Alguns autores espanh is chegaram a afirmar que o servi o p blico deixou de existir devendo se repelir a titularidade do Estado dessas atividades esse comando era no sentido de pensar em presta es a serem garantidas e n o em reserva de setores de atividades Entretanto esses proponentes tamb m observam tratar se de presta es concretas de car ter b sico e universal 4 In meras express es levaram a Comiss o da Comunidade Europ ia a publicar um Vocabul rio Na Comunica o de 11 9 1996 acerca dos servi os de interesse geral surge a seguinte quest o do que se fala Em seguida s o propostas defini es distintivas Servi os de interesse geral designam as atividades de servi o mercantis ou n o consideradas de interesse geral pelas autoridades p blicas e submetidas por esta raz o a obriga es espec ficas de servi o p blico Servi os de interesse econ mico geral Mencionados no Tratado no artigo 90 designam as atividades de servi o mercantil realizando miss es de interesse geral e em virtude disso submetidas pelos Estados membros a obriga o espec fica
325. e dif cil precis o raz o porque mais adiante voltaremos a dispensar mais aten o ao assunto sob o slogan de anglo saxoniza o Vladimir da Rocha Fran a ibid p 3 193 Vladimir da Rocha Fran a ibid p 4 1 Vladimir da Rocha Fran a ibid p 7 15 Vladimir da Rocha Fran a ibid p 7 83 desgastado com a p ssima qualidade dos servi os p blico que lhes s o prestados pelo Estado destacando a efici ncia como princ pio jur dico que abre novos horizontes para o estudo das quest es relacionadas com a a o administrativa Inovadora infer ncia sobressai da an lise da bibliografia em refer ncia quando o autor destaca que Apesar da precariedade do controle judicial de efici ncia este elemento muito importante para a aferi o da presen a dos requisitos de necessidade adequa o e razoabilidade na forma o do ato administrativo Consiste tal plug in na constata o da possibilidade de gradua o sistematiza o ou disciplinamento da aplica o do princ pio da efici ncia aos casos concretos o que seria de enorme contribui o para a ci ncia dogm tica Contudo sempre que se fala em qualquer tipo de gradua o em mat ria de interpreta aplica o do Direito a inseguran a decorrente dos princ pios da proporcionalidade e da razoabilidade se estabelecem Isto porque o bom senso n o parece algo t o facilmente alcan vel aos para agentes p blicos educados no positivismo S
326. e industrializada um mercado interno exigente e um segmento consumidor sofisticado e arrojado e d ap s longos anos de um itiner rio lento e gradual a inseguran a de um quadro institucional que em suas componentes democr ticas ainda n o se completou nesse contexto que se tem como assegurado o direito ao servi o p blico n o qualquer servi o p blico mas apenas aquele prestado de molde adequado entendendo por isto o servi o de qualidade ou em outra palavra eficiente Entretanto ainda paira certa obscuridade legisla o e doutrina acerca dos limites demarcat rios entre servi o eficiente e servi o adequado no que tem se aportado a Administra o para justificar sua inefici ncia Entretanto quase pac fica a id ia de que a garantia da presta o de um servi o p blico est condicionada ao atendimento do princ pio da efici ncia Aclarar o que seja esta efici ncia porquanto direito difuso da cidadania condi o do servi o p blico mas n o podendo faz lo pura e simplesmente pois imperativo que resolvamos algumas quest es simb lica servir de padr o axiol gico para operador jur dico na constru o e concretiza o do ordenamento jur dico FRAN A Vladimir da Rocha Efici ncia Administrativa na Constitui o Federal Revista Eletr nica sobre a Reforma do Estado RERE Salvador Instituto Brasileiro de Direito P blico n 10 junho julho agosto 2007 Dispon vel na Interne
327. e manifesta qual seja a sua imutabilidade e indiscutibilidade Sobressai pois o princ pio da efici ncia como princ pio de interpreta o efetiva capaz de imprimir norma constitucional m xima efic cia poss vel O princ pio da efici ncia ser invocado como crit rio interpretativo nas situa es em que haja d vida quanto melhor interpreta o poss vel devendo se optar pelo sentido que lhe confira maior efic cia O atual diploma procedimental n o considera a res iudicata como um efeito da senten a Sem abandono da coisa julgada entre as partes o sistema processual brasileiro foi obrigado a se adaptar a sua nova realidade voltada tamb m para a resolu o de conflitos de massa dando tratamento aos interesses difusos coletivos e individuais homog neos Assim a coisa julgada nas a es coletivas possui caracter sticas decorrentes da natureza da rela o jur dica substancial protegida Todas as rela es ser o igualmente beneficiadas ou todas igualmente prejudicadas conforme a senten a conceda ou recuse a tutela pleiteada para o interesse que lhes comum A extens o dos efeitos da senten a prolatada nas a es civis p blicas abrange a todos os representados pelo autor da demanda coletiva inclusive os interesses individuais homog neos neste caso apenas cumpre a ressalva de que ainda caber uma outra inst ncia avaliativa para verificar se o crit rio de relev ncia social tamb m contempla o caso que se prete
328. e o destinat rio principal desta norma seja o legislador a diretriz constitucional alcan a a todos indistintamente isonomia real noutras palavras n o pode o legislador e ningu m mais impedir que o e certa dida 55361 Jurisdicionado v a ju zo deduzir pretens o Res ik Infere se destarte que todos devem ter acesso justi a para requerer presta o jurisdicional reparat ria ou preventiva em rela o a um dado direito Nessa perspectiva contemplam se n o apenas os direitos individuais mas tamb m os difusos e os coletivos em sentido amplo O autor em tempo informa o princ pio constitucional do direito de a o o qual estabelece que todos t m o direito de obter do Poder Judici rio a tutela jurisdicional adequada ou eficiente para ser mais preciso N o suficiente o direito tutela jurisdicional preciso que essa tutela seja a adequada sem o que estaria vazio de sentido o princ pio Se a presta o adequada for de medida urgente o magistrado observados os requisitos legais deve A ER PE ORNE conced la independentemente de previs o legal autorizando ou proibindo a urg ncia Em car ter elucidativo Nelson Nery Jr afirma que o direito de a o pode ser exercido independentemente da qualifica o jur dica do direito material a ser por ele protegido Desta forma tanto o titular do direito individual quanto o do direito transindividual coletivo lato
329. e pa s a fora ou melhor como eles mesmos diriam pelo universo jur dico a fora O que n o se ouve dizer boa para quem Melhor em que sentido Nada obstante a ineg vel contribui o do pensamento cartesiano a sua proposta de um racionalismo linear aplicado s rela es humanas tamb m trouxe significativos transtornos levando ao logicismo e ao cientificismo matematizante em contraposi o a linha de viquiana com o historicismo a compreens o e a hermen utica O reflexo desse racionalismo na ci ncia jur dica deu se com o fechamento inclusive na rela o com outras ci ncias motivado na persist ncia anacr nica de uma auto imagem onde a forma fator preponderante O problema mesmo do formalismo acreditar que a forma suficiente para conhecer a coisa este o dilema brasileiro n o sufragamos a tese substancialista porque o Judici rio preparado para lhe dar com conflitos interindividuais pr prios de um modelo liberal individualista n o est preparado para o enfretamento dos problemas decorrentes da trans individualidade pr pria do novo paradigma advindo do Estado Democr tico de Direito propugnado na Constitui o Federal de 1988 2 6 O diagn stico da Terceira Via e o Consenso de Washington N o demais lembrar que n o de agora que o CNPq alerta para o fato de as faculdades de Direito funcionarem como meros centros de transmiss o do conhecimento jur dico
330. e quando se trata da x Eu BRR x ns 251 capacidade de cria o art stica com as liberdades e direitos culturais pn A id ia de um discurso de liberdade para a sa de algo que j se verifica at mesmo na dic o dos Ministros das cortes superiores PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL AUS NCIA DE OMISS O CONTRADI O OU FALTA DE MOTIVA O NO AC RD O A QUO A O CIVIL P BLICA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINIST RIO P BLICO TRATAMENTO DE SA DE PELO ESTADO A MENOR HIPOSSUFICIENTE OBRIGATORIEDADE AFASTAMENTO DAS DELIMITA ES PROTE O A DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITO VIDA E SA DE DEVER CONSTITUCIONAL ARTS 5 CAPUT 6 196 E 227 DA CF 1988 PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF c 5 O Estado ao negar a prote o perseguida nas circunst ncias dos autos omitindo se em garantir o direito fundamental sa de humilha a cidadania descumpre o seu dever constitucional e ostenta pr tica violenta de atentado dignidade 29252 humana e vida totalit rio e insens vel 22 Grifos nossos Vejam qu o forte a express o humilham a cidadania Como se observa v rios e de m ltiplas vertentes s o os elementos que contextualizam a problem tica que se apresenta Deparar resultados e conclus es capazes de evidenciar poss veis solu es implica necessariamente num estudo luz dos v rios contextos volvendo mormente disciplinas como sociologia filosofia e ci ncia pol t
331. e trata de dar renda livre a convic es morais subjetivas e sim a raz es morais relevantes ou seja a busca de um crit rio correto fundado em convic es extendidas ou gerais Se deve exigir um modelo que por um lado permita ter em conta as convic es extendidas e os resultados das discuss es jur dicas precedentes e por outro lado deixe espa o aos crit rios do correto A influ ncia filos fica mais not vel da concep o de Robert Alexy de raiz kantiana se tem reconhecido na teoria do discurso de Jiirgen Habermas para quem as quest es pr ticas s o suscet veis de verdade ou seja que n o podem desterrar se do mbito da racionalidade Duas classes de teorias da argumenta o jur dica s o poss veis portanto emp ricas e anal ticas As teorias emp ricas descrevem argumenta es jur dicas existentes As teorias anal ticas se esfor am por uma classifica o dos argumentos encontrados na argumenta o 297 Fernando Magalh es citado por F bio Wellington Ata de Alves ALVES F bio Wellington Ata de O juiz retrospectiva e perspectivas In Revista Jur dica Verba Volant Scripta Manent V 3 n 1 dez 2007 p 11 29 Patos FIP Faculdades Integradas de Patos 2007 Anual p 24 128 jur dica e uma an lise de sua estrutura N o obstante n o algo suficiente para responder ao problema Para isto necess rio uma teoria normativa que permita determinar a for a ou o peso dos diferentes argumento
332. ea O Simbolismo em Maquiavel Ensaio em duas partes Fortaleza EUFC 2000 LIMA Martonio Mont Alverne Barreto Idealismo e efetiva o constitucional a impossibilidade da realiza o da Constitui o sem a pol tica In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 375 385 LISBOA Roberto Senise Contratos difusos e coletivos consumidor meio ambiente trabalho loca o autor 3 ed rev atual e ampli S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 LUCENA C ntia Direito sa de no constitucionalismo contempor neo In O direito vida digna Raquel Rios Ana Cl udia Nascimento et al Coordenado por Carm n L cia Antunes Rocha Belo Horizonte F rum 2004 LUHMANN Niklas Legitima o pelo procedimento Tradu o de Maria da Concei o Corte Real Bras lia UNB 1980 Sociologia do Direito I Biblioteca Tempo Universit rio 75 Tradu o de Gustavo Bayer Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1983 MACEDO J NIOR Ronaldo Porto A prote o dos usu rios de servi os p blicos a perspectiva do direito do consumidor In Direito Administrativo Econ mico Coordenado por Carlos Ari Sundfeld S o Paulo Malheiros 2000 p 239 254 MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cul
333. eccional da Para ba v 30 Janeiro de 2006 p 10 11 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda et al Canotilho e a Constitui o Dirigente Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Organizador 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 Dogm tica cr tica e limites ling sticos da lei In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 225 232 COUTINHO Ana Lu sa Celino Servidor p blico reforma administrativa estabilidade empregado p blico direito adquirido Curitiba Juru 2003 CRETELLA J NIOR Jos Direito romano S o Paulo Revista dos Tribunais 1963 CRUZ lvaro Ricardo Souza O direito diferen a as a es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 CRUZ Paulo M rcio Pol tica poder ideologia e Estado contempor neo 2 ed Curitiba Juru 2002 CUNHA J NIOR Dirley da Controle de constitucionalidade teoria e pr tica Salvador JusPODIUM 2006 325 CUNHA S rgio S rvulo da O que um princ pio In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 261 276 CURY Ieda Tatiana Direito fun
334. ece a mesma garantia que a express o direitos e que seria de melhor t cnica manter a express o direitos difusos direitos coletivos e direitos individuais homog neos livres da falsa impress o de amplitude do voc bulo interesses Defendem esses autores que toda situa o jur dica reconhecida em lei ser direito portanto 288 Como informa Hugo Nigro Mazzilli a s mula n 7 do Conselho Superior do Minist rio P blico do Estado de S o Paulo prop e o crit rio da relev ncia social para aferi o da legitimidade interesse do Minist rio P blico para promover a A o Civil P blica mesmo em se tratando de direitos individuais MAZZILLI Hugo Nigro Introdu o ao Minist rio P blico 6 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2007 p 139 e 242 28 Como dito em sua g nese o direito sa de inicialmente surge para a classe dos trabalhadores coletivo stricto sensu portanto Progressivamente foi assumindo nos textos das constitui es status de direito difuso e por vezes chegando a atingir tamanho grau de complexidade somente observado nos direitos metaindividuais BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 18 ed S o Paulo Malheiros 2006 p 523 21 ARENDT Hannah ainda destaca H um profundo abismo entre aqueles que no passado sabiam que a Terra girava em torno do Sol que nem a Terra nem o Sol era o centro do universo e que haviam conclu do que o homem perdera o seu lugar e a su
335. ecessitados art 5 LXXIV CF 88 Diversamente da assist ncia judici ria presente na Carta anterior a assist ncia jur dica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e a atividade jur dica extrajudicial em geral Destarte o Estado promover a assist ncia aos necessitados deparando informa es sobre condutas a Harald Seidel citado por Nelson Nery Jr op cit p 134 266 J J Gomes Canotilho e Vital Moreira citados por Nelson Nery Jr op cit p 135 367 Nelson Nery Jr op cit p 135 368 Esse posicionamento em linhas gerais similar ao proposto por Carlos Alberto lvaro de Oliveira com sua tese acerca do formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo a qual voltaremos a abordar nas pr ximas linhas 173 serem adotadas em face de problemas jur dicos e ainda sugerindo a es e acastelando o necessitado nas a es em que for r u Por fim todo e qualquer empecilho ou nus excessivo que represente obst culo ao verdadeiro acesso justi a deve ser banido porque flagrantemente inconstitucional em virtude de atentar contra a ordem do Estado de Democr tico Direito propugnado pela Constitui o de 1988 onde se assegura que nenhuma les o ou amea a a direito fugir aprecia o do Poder Judici rio art 5 XXXV que por sua vez deve apresentar uma solu o adequada art 175 IV ou noutras palavras justa princ pio da efici ncia art 37 caput
336. ecial se j houver pronunciamento destes ou do plen rio do Supremo Tribunal Federal sobre a quest o CPC par grafo nico do art 481 iii no primeiro grau o juiz n o receber o recurso de apela o quando a senten a estiver em conformidade com s mula do Superior Tribunal de Justi a ou do Supremo Tribunal Federal 1 do art 518 cf Lei 11 276 2006 iv o STF est autorizado a emitir s mula de efeito vinculante assim que aprovada lei reguladora CF art 103 A EC 45 2004 e o STJ poder emitir s mula impeditiva de recursos a prosperar o previsto na PEC 358 2005 que para isso insere o art 105 A In MELLO Aymor Roque Pottes de A aplica o do efeito vinculante s mula vinculante no sistema de controles da constitucionalidade brasileiro as PECs 500 97 PEC 54 95 SF e 517 97 Revista Ajuris n 72 mar 1998 9 Jos Marcelo Menezes Vigliar p 79 266 ou n o fazer ent o n o h como o processo seguir sem sua participa o direta no p lo passivo Considerando o fato de que as associa es costumam pugnar pela defesa dos interesses metaindividuais e n o o contr rio a legitima o passiva nestas sejam elas ambientalistas ou de defesa do consumidor h de ser assaz incomum Casos inusitados por m constituem uma exce o regra Pedro da Silva Dinamarco elenca uma hip tese em que a referida associa o chega a figurar no p lo passivo para defender interesses pr prio
337. econ mico geral ou apresentando o car ter de um monop lio fiscal est o sujeitas s normas do presente Tratado em especial s regras da concorr ncia nos limites em que a aplica o de tais normas n o obste ao cumprimento em termos de direito e de fato da espec fica miss o que lhes atribu da O desenvolvimento das trocas n o deve ser compromissado em medida An 112 contr ria aos interesses da comunidade De acordo com esse dispositivo os servi os p blicos sob o nome de servi os de interesse econ mico geral submetem se s regras da concorr ncia e demais normas do 110 Odete Medauar op cit p 529 11 Odete Medauar op cit p 530 112 Odete Medauar op cit p 530 531 70 Tratado Todavia algumas ressalvas s o admitidas em caso de risco tarefa especialmente imputada ou seja a defesa de interesses da comunidade Textos da comunidade europ ia aprimoraram e deram notoriedade ao conceito de servi o universal indicando que a finalidade do servi o universal disponibilizar para o consumidor um servi o m nimo segundo uma qualidade definida e a um pre o justo Ainda mais precisa a concep o de servi o universal presente na Diretiva 97 33 CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 6 1997 que clareia com os seguintes par metros Um conjunto m nimo definido de servi os de determinada qualidade dispon vel a todos os consumidores de servi os p blicos independentement
338. ecursos ou falta de previs o or ament ria reserva do poss vel dever ser trazida aos autos documentalmente e confrontada na instru o com outras provas Caso seja verdadeira o prazo para o cumprimento da obriga o dever ser ampliado 4 8 Interesse processual e legitima o para agir Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart alertam que n o se pode conceber o processo coletivo sob a perspectiva da a o individual nem se pode aplicar indiscriminadamente as no es do processo individual para a tutela coletiva De fato n o h raz o para tratar da legitimidade para a tutela dos direitos transindividuais ou mesmo dos direitos individuais homog neos a partir de seu correspondente no processo civil individual Ada Pellegrini Grinover observa que a representatividade adequada important ssimo dado para a escolha dos legitimados s a es coletivas portanto exclusivamente fixada na base dos mencionados crit rios legais enquanto por outro lado a tend ncia atual seja por combinar crit rios propostos das class actions e da civil law confiando ao juiz caso a caso o exame discricion rio da adequa o e da capacidade do portador do interesse e indicando a pr constitui o e as finalidades institucionais como simples dados que seriam tomados na 4 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Discricionariedade e controle judicial 2 ed 7 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 p 63 50 ALONSO J NIOR Hamilto
339. ego S o os previstos nos artigos 7 a 11 Na categoria dos direitos sociais do homem consumidor entram os direitos sa de seguran a social seguran a material ao desenvolvimento intelectual o igual acesso das crian as e adultos instru o forma o profissional e cultura e garantia ao desenvolvimento da fam lia que s o como se nota os indicados no artigo 6 e desenvolvidos no t tulo da ordem social Esse destaque do autor coaduna com o pensamento de Jos Eduardo Faria referenciado ainda nas primeiras linhas desta pesquisa Nada obstante o artigo 196 da Constitui o Federal assegurar a todos o direito sa de prescrevendo que a sa de um direito de todos e dever do Estado a concretiza o dessa disposi o constitucional ainda prec ria sendo poss vel que uma das causas dessa falta de efetividade esteja na pr pria Carta Pol tica poss vel observar que os mecanismos constitucionais de efetiva o do direito sa de ainda s o bastante prec rios se formos comparar com aqueles criados para a Educa o por exemplo Mesmo estando ao lado do direito educa o art 6 imbu do do mesmo status de direito fundamental social somente com a EC 19 00 foram introduzidos mecanismos de natureza econ mica visando efetiva o 2 e 3 art 198 contudo al m de tardio sem a mesma efic cia dos mecanismos previstos para a educa o no artigo 212 com a reda o da EC14 96
340. ei o atinente legitima o ativa j que o Minist rio P blico parte p blica n o o legitimado exclusivo para aquela concernente ao seu objeto qual seja a prote o de interesses metaindividuais como os relativos ao meio ambiente patrim nio cultural consumidores ordem econ mica desarticularmos o fundamento que autoriza individualizar essa a o como p blica Em termos simples a a o civil p blica pode ser entendida como o direito expresso em lei de fazer atuar na esfera civil em nome do interesse p blico a fun o jurisdicional A efetividade da n o exclusividade da legitimidade do Minist rio P blico contudo n o algo que se verifica largamente na jurisprud ncia do STJ nada obstante o verdadeiro acesso justi a somente ser poss vel por meio da conjuga o de for as entre Minist rio P blico rg os p blicos ligados ao setor associa es ambientalistas e a popula o em geral Tomando se a perspectiva eminentemente doutrin ria no caso da a o ser intentada pelo Parquet o ideal ser nome la de a o civil p blica Por m se tiver sido proposta por rs ale TEPES 450 associa es civis dever ser chamada de a o coletiva 5 Legalmente falando para o amparo de interesses transindividuais ainda que seu autor seja uma associa o civil um ente estatal ou o pr prio Minist rio P blico entre outros legitimados qualquer a o intentada que seja fundada na
341. eimar a Constitui o de 1934 inseriu tr s t tulos que at ent o inexistiam nas constitui es anteriores S o eles a ordem econ mica e social da fam lia educa o e cultura e da seguran a nacional O car ter social ent o era evidentemente voltado para a pluralidade e autonomia dos sindicatos dispondo tamb m sobre a legisla o trabalhista Em mat ria propriamente de sa de limitou se a afirmar a compet ncia privativa da Uni o para legislar sobre assist ncia social art 5 XIX c e estabelecer compet ncia concorrente com os Estados para cuidar da sa de e assist ncias p blicas Ainda garantira assist ncia m dica sanit ria e previdenci ria ao trabalhador art 121 h amparo aos desvalidos est mulo a educa o eug nica amparar a maternidade e a inf ncia socorrer as fam lias de prole numerosa proteger a juventude contra a explora o o abandono f sico moral e intelectual combater a mortalidade infantil e a propaga o das doen as transmiss veis cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os 207 Bi A Express o utilizada pela pr pria Carta de 1824 208 R aa OBAR a a i aii E Referente eugenia ci ncia que estuda as condi es mais prop cias reprodu o e melhoramento gen tico da esp cie humana n o olvidar o contexto nazi facismo da Era getuliana 102 venenos sociais art 138 a e ss Como se observa o direito sa de nessa poca estava mais voltado a p
342. elecer uma demarca o de tempo No caso de Israel atrav s de uma lei criada em 18 de maio de 1949 instituiu se o chamado Comiss rio para as Reclama es do P blico tendo como agente o Controlador do Estado que por sua vez opera com o intuito de ultimar o recurso jurisdicional tendo por escopo um dom nio parlamentar do governo Dessa forma o cidad o em caso de preju zo aos seus direitos causado por um ato administrativo poder promover individualmente ou por meio de um deputado a atua o do rg o causador da les o o qual se apresenta como uma esp cie de ombudsman Na experi ncia brasileira pode se destacar no mbito da defesa da ecologia o CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente que segundo o artigo 4 do Decreto 99 274 90 alterado pelo Decreto 3 942 2001 possui composi o mista dis Milar no ponto leciona que se trata de rg o consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio Ambiente com a finalidade de assessorar estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de pol ticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar no mbito de sua compet ncia sobre normas e padr es compat veis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia qualidade de vida Lei 6 938 81 art 6 ID Ainda nesse aspecto importante registrar que o Estatuto da Cidade Lei 10 257 2001 de acordo com o artigo 53 al m de incluir no mbito do objeto da a
343. em raz o sobretudo o car ter p blico que assume No entanto embora o microsistema que se forma essencialmente a partir desses dois diplomas legais seja apto a gerar efic cia por uma quest o de efici ncia ainda padece o Estado brasileiro pela aus ncia de um C digo de Processo Coletivo O direito sa de depende na sua atualiza o da satisfa o de uma s rie de pressupostos de ndole econ mica pol tica e jur dica contudo as perspectivas de realiza o do Estado Social n o est o esgotadas e o papel da justi a constitucional n o deve ficar 315 reservado compreens o procedimental da Constitui o assim a realiza o dos valores substanciais a pretexto da juridiciza o da pol tica n o podem ser negados sociedade O Estado atrav s das leis atos administrativos e da real cria o de instala es para a pr tica dos servi os p blicos deve definir executar e implementar as chamadas pol ticas sociais a inclu da a sa de p blica que facultem o gozo dos direitos constitucionalmente protegidos observando os princ pios constitucionais que regem a Administra o P blica art 37 CF 88 em especial o princ pio da efici ncia No entanto o Judici rio mais do que qualquer dos poderes ainda n o conseguiu se libertar das amarras liberais assim como tamb m importante destacar que o Legislativo e o Executivo embora tenham atualizado o discurso e at criado leis modernas
344. em vias de colapso buscando a abertura mormente necessitamos de integra o extra sist mica lt 182 z l alopoiese circularidade ou out put raz o pela qual encontramos nos Estados Unidos 180 Muito se discutiu acerca da exist ncia ou n o de lacunas no Direito posto Se existem ou n o Depende do ponto de vista Entendo que n o existem lacunas no Direito Apenas se cometeu o equ voco de acreditar que seria poss vel cobrir toda a realidade em todas as dimens es presente passado e futuro com o manto sagrado da Justi a leia se um magno conjunto de letrinhas dispostas de modo sistematicamente organizado 181 A despeito da forma nesses sistemas a raz o determina que os fins justificam os meios jamais o reverso 182 Sobre o assunto conferir TEUBNER G nther Direito sistema e policontexturalidade Apresenta o Dorothee Susane Riidiger Introdu o Rodrigo Oct vio Broglia Mendes Piracicaba SP Editora Unimep 2005 O direito como sistema autopoi tico Tradu o de Jos Engr cia Antunes Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1989 91 uma experi ncia intermedi ria e bastante madura mas deles retiramos especialmente o que nos falta a capacidade de decidir independentemente dos C digos Neste sentido a dic o de Maria Garcia quando infirma que o Direito Constitucional amplamente aceito como ramo do Direito P blico que estuda a Constitui o apresenta tal carac
345. ementos processuais capazes de concretizar juridicamente a tutela aos interesses difusos perfilhados nos textos substantivos Isso assim porque em primeiro lugar os textos legais de ndole processual apresentam determinadas particularidades no que se refere sua efic cia no tempo e no espa o sua interpreta o o modo como se realiza sua coer ncia na ocorr ncia de lacuna ou discrep ncia Nesse sentido Greg rio Assagra de Almeida apresenta um direito processual coletivo que no seu entendimento o ramo do direito processual dotado de natureza de direito processual constitucional social cujo conjunto de normas e princ pios a ele pertinente objetiva disciplinar a a o coletiva o processo coletivo a jurisdi o coletiva a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva de forma a abranger no plano abstrato a congru ncia do ordenamento jur dico em rela o Constitui o e no plano concreto pretens es coletivas em sentido amplo decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia a i i p 4459 dia da conflituosidade social 4 4 Interesses jur dicos que justificam a propositura da A o Civil P blica 48 MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores lei 77 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 26 4 ASSAGRA DE ALMEIDA Greg rio Direito processual coletivo b
346. enado por George Salom o Leite S o Paulo Malheiros 2003 ESPING ANDERSEN Costa As tr s economias pol ticas do Welfare State Tradu o de Dinah de Abreu Azevedo In Lua Nova Revista de Cultura e Pol tica n 24 setembro de 1991 FARIA Jos Eduardo O Judici rio e o desenvolvimento s cio econ mico In Direitos humanos direitos sociais e justi a 1 ed 4 tiragem Jos Eduardo Faria Organizador S o Paulo Malheiros Editores 2005 p 11 29 Desafios do Judici rio In Direitos humanos direitos sociais e justi a 1 ed 4 tiragem Jos Eduardo Faria Organizador S o Paulo Malheiros Editores 2005 p 30 51 FAVOREU Louis As cortes constitucionais Introdu o de Cl udia Toledo e Luiz Moreira Tradu o de Dunia Marinho Silva S o Paulo Landy 2004 FEITOSA Raymundo Juliano Quinze anos da Constitui o de 1988 o fetichismo como limite s possibilidades de concretiza o da Constitui o Federal de 1988 In Constitucionalizando direitos 15 anos da Constitui o Brasileira de 1988 Coordenado por Fernando Facury Scaff Rio de Janeiro Renovar 2003 FERRAJOLI Luigi Direito e Raz o Teoria do garantismo penal Pref cio Norberto Bobbio Tradu o Ana Paula Zomer Fauzi Hassan Choukr Juarez Tavares e Luiz Fl vio Gomes S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 FERRAZ JUNIOR T rcio Sampaio Introdu o ao Estudo do Direito 4 ed Rio de Janeiro Atlas 2003
347. endo em vista que esse interesse apresenta se difundido em um grupo indefinido de sujeitos Deve se ter em conta nesse sentido que os interesses de que trata a LACP n o s o em sentido estrito interesses p blicos mas sim interesses metaindividuais Dessa forma de acordo com o artigo 109 I da Carta Magna o interesse da Uni o suas empresas p blicas e autarquias precisa ser tomado levando em conta o feitio cominado pelo car ter de tais a es coletivas Cumpre perfilhar que conforme o artigo 109 I da Carta Magna o interesse da Uni o n o diz respeito a um mero interesse de fato e que o pressuposto gt Hley Lopes Meireles Mandado de seguran a a o popular a o civil p blica p 168 169 5 Esclarecedor o posicionamento de Nery e Nery ao sustentarem que Mesmo que haja interesse e ou interven o da Uni o a compet ncia para a ACP da justi a estadual CF 109 3 com recurso para o TRF CF 109 49 se no local do dano n o houver vara da justi a federal STJ 183 RSTJ 28 40 RTFR 154 23 TRF 2 T AG 51277 SC rel Min Jos C ndido DJU 15 10 1987 Havendo na comarca do local do dano vara da justi a federal a ela competir decidir a causa em que haja interesse da Uni o ou das entidades federais mencionadas na CF 109 JSTJ 44 409 Sobre esse hist rico conferir DIDIER JR Fredie A compet ncia jurisdicional para a a o civil p blica e a regra do art 109 3 da CF 88 Coment rio ao a
348. ens o remo o de pessoas e coisas desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva se necess rio com requisi o de for a policial n o o fez de forma taxativa mas sim exemplificativa pelo que in casu o segiestro ou bloqueio da verba necess ria aquisi o da pr tese objeto da tutela deferida provid ncia excepcional adotada em face da urg ncia e imprescindibilidade da presta o dos mesmos revela se medida leg tima v lida e razo vel 2 Recurso especial que encerra quest o referente possibilidade de o julgador determinar em a o que tenha por objeto procedimento cir rgico necess rio a pessoa portadora de obesidade m rbida hipertens o arterial e artropatias medidas executivas assecurat rias ao cumprimento de decis o judicial antecipat ria dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal que resultem no bloqueio ou sequestro de verbas deste depositadas em conta corrente 3 Deveras l cito ao julgador vista das circunst ncias do caso concreto aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previs o legal de todas as hip teses f ticas M xime diante de situa o f tica na qual a des dia do ente estatal frente ao comando judicial emitido pode resultar em grave les o sa de ou mesmo por em risco a vida do demandante 4 Os direitos fundamentais vida e sa de s o direitos subjetivos inalien veis constitucionalme
349. entido encontra se a previs o da Constitui o brasileiro de 1988 no que se refere ao meio ambiente apenas melhor precisando com a express o sadia qualidade de vida conferir caput do art 225 da CF 2 17 Esfera p blica em pa ses perif ricos o discurso da cidadania em sa de e suas implica es o caso brasileiro Com a intensifica o dos discursos e debates sobre cidadania nas ltimas d cadas testemunhamos uma generaliza o e uma acentua o deste conceito Essa express o influenciou diversos campos do saber e atividades diversas entre as quais podemos citar a sa de H algumas d cadas observa se entre os poderes e organismos dos pa ses perif ricos uma tend ncia em estabelecer um novo discurso onde o papel do estado substitu do e minimizado por uma nova proposta no sentido de um discurso favor vel esfera p blica e capaz de garantir atrav s do di logo dentre tantas outras conquistas a de uma cidadania para a sa de Entendemos esfera p blica no sentido habermasiano da palavra isto uma esfera p blica de conte do n o estatal nasce a partir da transforma o da fun o da imprensa de uma atividade meramente informativa e manipulativa do que interessa ao Estado tornar p blico para uma concep o de um ve culo de um f rum apartado do Estado Como bem destaca Jess Souza o que p blico de interesse geral e para o bem de todos precisa a partir 262 Ant nio Herman de
350. entido sobressai o papel secund rio da doutrina abstrata assumindo relev ncia os estudos de Filosofia do Direito que privilegiam abstra es a partir de julgados jurisprudence Contudo isto n o impediu a aproxima o do modelo de processo coletivo brasileira do sistema de direito preponderantemente n o escrito norte americano reside sobretudo no fato de que os objetivos sociais e pol ticos do processo atribu ram extraordin ria relev ncia a certos princ pios que n o se prendem dogm tica jur dica ou t cnica processual pr prias de pa ses que adotam um direito que segue a linha juspositivista funcionando como algo 4 na 277 externo ao sistema processual e servido lhe de suporte legitimador 2776 SOARES Guido Fernando Silva Common law introdu o ao direito dos EUA 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 53 27 GRINOVER Ada Pellegrini Direito processual coletivo In Direito processual coletivo e o anteprojeto de C digo Brasileiro de Processos Coletivos Coordenado por Ada Pellegrini Grinover Alu sio Gon alves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 11 12 135 Sabendo que todos os princ pios se embasam numa plataforma comum descobrir os limites de sua efic cia no processo coletivo requer do int rprete muitas vezes i ada z bo its DT a desconstruir o legado jur dico e numa perspectiva filos fico anal tica ofe
351. entre a norma constitucional e aquela derivada das ordens parciais e central Jos Afonso da Silva afirma crer foi a Constitui o italiana a primeira a reconhecer a sa de como fundamental direito do indiv duo e interesse da coletividade art 32 Depois a Constitui o portuguesa lhe deu uma f rmula universal mais precisa art 64 melhor do que a espanhola art 43 e a da Guatemala arts 93 100 Segundo o autor essas quatro constitui es afortunadamente relacionam o direito sa de com a seguridade social Concordamos com o autor quando afirma as duas vertentes do direito sa de uma de natureza negativa que consiste no direito de exigir do Estado ou de terceiros que se abstenha de qualquer ato que prejudique a sa de outra de natureza positiva que significa o direito s medidas e presta es estaduais visando preven o das doen as e o tratamento delas Tamb m Ingo Wolfgang Sarlet assevera que a nota distintiva destes direitos a sua dimens o positiva uma vez que se cuida n o mais de evitar a interven o do Estado na esfera da liberdade individual mas sim de propiciar um direito de participar do bem estar social N o se cuida mais portanto de liberdade do e perante o Estado e sim de liberdade por interm dio do Estado A Constitui o Federal no Brasil representa a unidade da ordem jur dica nacional haja vista sua localiza o no v rtice da pir mide normativa 214 influenc
352. entre os v rios ju zos de id ntica compet ncia No ordenamento jur dico brasileiro o elemento identificador do ju zo prevento o cronol gico ou temporal Neste sentido disp e o CPC que tramitando em separado a es conexas perante ju zes de id ntica compet ncia territorial considerar se prevento aquele que primeiro despachou art 106 bem assim a cita o uma vez v lida tem o cond o de tornar prevento o ju zo induzindo em litispend ncia e fazendo litigiosa a coisa art 219 Para esse efeito considera se proposta a a o ap s ser despachada pelo juiz a peti o inicial ou simplesmente distribu da se houver mais de uma vara na respectiva jurisdi o art 263 Como se verifica esta l gica est em conson ncia com o artigo 2 da LACP a propositura da a o prevenir a jurisdi o do ju zo para todas as a es posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto par grafo nico acrescentado pela Medida Provis ria n 2 180 35 de 2001 3 19 7 Da n o exist ncia de um ju zo prevento universal 4 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 173 199 Como afirma Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr o que define a universalidade n o a mera preven o da compet ncia do ju zo para impedir a ocorr ncia de decis es contradit rias regra geral do CPC mas a assun o deste juiz da compet ncia absoluta territorial art 3 da Lei n 11 101 de 2005 O
353. eoria pol tica Tradu o de George Sperber Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota 2 ed S o Paulo Loyola 2002 Consci ncia moral e agir comunicativo Tradu o de Guido A de Almeida Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1989 Escritos sobre moralidad y eticidad 1 reimp Tradu o de Manuel Jim nez Redondo Barcelona Paid s 1998 HAMILTON Alexander MADISON E JAY O federalista Tradu o de Hiltomar Martins Oliveira Belo Horizonte L der 2003 H BERLE Peter Hermen utica constitucional A sociedade aberta dos int rpretes da Constitui o contribui o para interpreta o pluralista e procedimental da Constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre SAFe 2002 HARE R M A linguagem da moral Tradu o de Eduardo Pereira e Ferreira S o Paulo Martins Fontes 1996 332 HARTMAN Robert S La estructura del valor fundamentos de la axiolog a cient fica M xico Fondo de Cultura Econ mico 1959 HAYEK Friedrich A Os caminhos da servid o 2 ed S o Paulo Globo 1977 HESSE Konrad A for a normativa da constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre SAFe 1991 HEGENBERG Le nidas L gica o c lculo de predicados S o Paulo Herder 1973 HESSEN Johannes Filosofia dos valores Tradu o de L Cabral de Moncada S o Paulo Saraiva 1946 Teoria do conhecimento 7 ed Coimbra Arm nio Amado 1987 HOBBES
354. era realiza o do direito material constituindo sim mais amplamente a ferramenta de natureza p blica indispens vel para a realiza o de justi a e pacifica o social OLIVEIRA Carlos Alberto lvaro de O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo Revista de processo RT n 137 p 7 31 agosto 2006 176 3 15 4 Contradit rio Ee a 2 raa E377 Consoante li o de Elio Fazzalari processo o procedimento em contradit rio Este princ pio no processo coletivo n o se sujeita aos corol rios imediatos do contradit rio dos processos individuais No processo individual as regras gerais da legitimidade ad causam serve apenas para defesa de direito pr prio em nome a efic cia da senten a restringe se s partes litigantes e os limites subjetivos da coisa julgada limitam se s partes do processo estabelecendo deste modo r gidos limites subjetivos suficientes para impedir a vincula o dos sujeitos que efetivamente n o participaram do processo como partes Por seu turno no processo coletivo o instituto da representa o resolve esse problema atrav s da legitima o por substitui o processual e a extens o subjetiva da coisa julgada secumdum eventum litis inaugurando assim a id ia de um princ pio do devido processo coletivo onde o contradit rio mais do assegurado cogente 3 15 5 Princ pio do ativismo judicial H autores que chegam a propor a exist ncia do p
355. eressante estudo acerca do assunto o qual retomaremos mais adiante 38 coletividade e o Estado agora dotado de personalidade jur dica e hodiernamente comprometido com a realiza o do homem A respeito desse Estado voltado para o bem estar social pleno Welfare State Paulo Bonavides com exatid o informa que surgiu a partir das cr ticas e do consequente esgotamento dos postulados do liberalismo econ mico individualismo j observ vel desde as ltimas d cadas do s culo XIX mas que se tornou evidente quando do fim da Primeira Guerra Mundial Assim passemos an lise dos pressupostos te ricos que autorizam perquirir acerca da efetividade com efici ncia do direito sa de enquanto servi o p blico juridicamente tutelado pelo Welfare Satate ou Estado do Bem estar Social numa perspectiva supraindividual 2 2 O Estado de Bem estar Social natureza e caracter sticas Como destacam Fran ois Ch telet e velyne Pisier Kouchner houve um resgate do Humanismo no que se refere ao plano tico O mesmo humanismo que guiou e fundamentou o conjunto institucional que comp e as liberdades p blicas e o espa o privado da autonomia do homo economicus que tanto serviu ao liberalismo e classe burguesa e no entanto por ela tra do pelo menos em seu sentido mais material Para al m do marxismo que n o pode se pretender humanista nem aceita que qualquer conjunto de institui es jur dico pol ticas possa ser compa
356. erg nia K Pupi S o Paulo Martins Fontes 2004 PERES FILHO Jos Augusto Responsabilidade do Estado no C digo de Defesa do Consumidor S o Paulo iEditora 2002 PORTO NETO Benedito Concess o de Servi o P blico no regime da Lei n 8 987 95 1 ed S o Paulo Malheiros 1998 RAEFFRAY Ana Paula Oriola de Direito da sa de de acordo com a Constitucional Federal S o Paulo Quartier Latin 2005 RAWLS John Uma teoria da justi a 2 ed S o Paulo Martins Fontes 2002 REALE Miguel Teoria tridimensional do direito 5 ed S o Paulo Saraiva 1994 RIBEIRO Renato Janine Hobbes o medo e a esperan a In Os cl ssicos da pol tica V 1 Coordenado por Francisco C Weffort S o Paulo tica 2005 RIZZATTO NUNES Luiz Antonio Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor direito material S o Paulo Forense 2000 341 ROESLER Claudia Rosane Theodor Viehweg e a Ci ncia do Direito t pica discurso e racionalidade Prefaciado por T rcio Sampaio Ferraz Junior Florian polis Momento Atual 2004 ROSANVALLON Pierre A crise do Estado provid ncia Tradu o de Joel Pimentel de Ulh a Goi nia UFG Bras lia UNB 1997 ROSS Alf Direito e justi a Tradu o de Edson Bini Revis o t cnica de Alysson Leandro Mascaro 1 reimpress o Bauru EDIPRO 2003 SALDANHA Nelson Da teologia metodologia seculariza o e crise do pensamento jur dico Belo Horizonte Del Rey 2005
357. eria mesmo a razoabilidade e 3 Ske Ee no 158 a propor o ating vel por meio das t cnicas de pondera o O caminho para o disciplinamento da efici ncia Nada obstante tal gradua o da efici ncia seja um tema bastante instigante no nesta altura ultrapassa os objetivos desta pesquisa Benedito Porto Neto entende que os princ pios da seguran a e da atualidade na presta o dos servi os s o manifesta es do princ pio da efici ncia O princ pio da seguran a importa na ado o das t cnicas conhecidas e de todas as cautelas e provid ncias poss veis para em face das circunst ncias reduzir o risco de danos e o da atualidade obriga a uma constante atualiza o tecnol gica dos servi os p blicos inclusive para autorizar o exerc cio de poderes de modifica o extin o unilateral da concess o ou aplica o das san es contratuais previstas N o s ao legislador mas as disposi es constitucionais de car ter principiol gico dirigem se ainda a todas as inst ncias com imediata possibilidade de realizarem nas mais especificamente ao administrador p blico e ao magistrado embora na doutrina a opini o que 6 Vladimir da Rocha Fran a ibid p 7 e 13 17 Vladimir da Rocha Fran a ibid p 7 158 Ana Paulo de Barcelos apresenta a pondera o enquanto t cnica decis ria em tr s etapas a identifica o dos enunciados normativos em tens o b identifica o dos fatos relevantes c decis o BA
358. erpreta o mas um equ voco do constituinte mesmo intencional ou n o 3 uma terceira possibilidade seria decorrente da desnatura o da Constitui o 1 7 Lembrar que todos n o pode deixar ningu m injustificadamente de fora 72 Sobre o assunto verificar BACHOF Otto Normas constitucionais inconstitucionais Tradu o de Jos Manuel M Cardoso da Costa Coimbra Almedina 1994 A isen o de impostos ICMS e IPI sobre estes pap is est prevista na Constitui o Federal de 1946 art 31 V c e foi mantida na Carta Magna de 1988 art 150 VI d Para administrar o ambiente competitivo do setor a imunidade do papel regulamentada pelo rg o respons vel por sua fiscaliza o e controle a Secretaria da Receita Federal A instru o normativa vigente SRF n 159 de 16 05 2002 obriga todas as empresas envolvidas na cadeia do setor atrav s de ato declarat rio a terem registro especial na Receita Federal para poderem fabricar comprar ou utilizar o papel com imunidade tribut ria A obten o do registro especial obriga o 56 Assim numa perspectiva zet tica poss vel dizer n o s ao Poder Judici rio dado o processo de interpreta o constitucional De acordo com Peter H rbele na posi o que antecede a interpreta o constitucional jur dica dos juizes s o muitos os interpretes ou melhor dizendo todas as for as pluralistas p blicas s o potencialmente interpretes da
359. es difusos qual seja o fato de que os possuidores de tais interesses Poder P blico o Minist rio P blico as associa es ambientalistas ou de defesa dos consumidores agir o no p lo ativo da a o Contudo na a o coletiva passiva do sistema norte americano na qual para fazer parte do p lo passivo da demanda coletiva se busca a apropriada representatividade daquele que detentor de determinado interesse metaindividual de se cotejar o entendimento de Ricardo de Barros Leonel entendendo este que tendo se em vista que na ordem atual h apenas uma proposi o essa em mat ria trabalhista pela qual se poderia pensar em a o contra a categoria representada por um legitimado que o chamado diss dio coletivo n o se pode conceber que as observa es verificadas naquele sistema se apliquem ao nosso ordenamento Doutrinariamente tal fei o registrada por Ada Pellegrini Grinover observando a autora que Talvez n o sejam freq entes as oportunidades em que os interesses institucionais dos corpos intermedi rios coincidam com os do r u Mas n o se podem excluir a priori a es intentadas n o a favor mas sim contra o interesse coletivo gt Verifica se portanto que se mostrando inconveniente ou mal versada a interven o litisconsorcial ou assistencial assim como existindo conluio entre as partes o magistrado ter ao seu alcance os instrumentos previstos no artigo 125 III do CPC necess rio
360. es de financiamento do Sistema nico de Sa de S o Paulo LTr 2003 LEAL M rcio Fl vio Mafra A a o civil p blica e a ideologia do Poder Judici rio o caso do Distrito Federal Revista do MP do Rio Grande do Sul n 35 1995 p 193 e ss LEITE George Salom o Interpreta o constitucional e t pica jur dica S o Paulo Juarez de Oliveira 2002 LEITE Glauco Salom o A abertura da Constitui o em face dos princ pios constitucionais In Dos princ pios constitucionais Considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o Coordenado por George Salom o Leite S o Paulo Malheiros 2003 p 136 164 LEITE Carlos Henrique Bezerra Os direitos humanos de segunda dimens o e o problema do acesso justi a dos interesses metaindividuais dos trabalhadores Revista do Minist rio P blico do Trabalho do Rio Grande do Norte Procuradoria Regional do Trabalho 21 Regi o V 6 n 6 p 102 117 agosto 2005 Natal PRT 21 Regi o 2005 Anual LENZA Pedro Teoria geral da a o civil p blica 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 LEYSER Maria de F tima Vaquero Ramalho Compet ncia nas a es coletivas Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Instituto Toledo de Ensino n 19 Bauru ago nov 1997 334 LEONEL Ricardo de Barros Manual do processo coletivo S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 LIMA Cl udio Emanuel Corr
361. ese 136 Sobre o assunto conferir a disserta o de mestrado de autoria de Maria Jos Galleno de Souza Oliveira defendida na Faculdade de Direito da Universidade Estadual de S o Paulo Unesp OLIVEIRA Maria Jos Galleno de Souza A defesa dos usu rios de servi os p blicos concedidos no Brasil S o Paulo Livraria Paulista 2004 79 legal Desse modo incontest vel a condi o de fornecedor emprestada pelo CDC ao Poder P blico que consegiientemente deve ater se e submeter se a todos os termos daquele diploma legal quando presta servi os aos seus consumidores Eros Roberto Grau em importante trabalho sobre o artigo 174 da CF 88 oportunamente leciona que fiscalizar significa prover a efic cia das normas e medidas encetadas pelo Estado no sentido de garantir os princ pios que conformam a ordem econ mica 8 2 10 1 Servi o p blico eficiente e servi o p blico adequado O termo usado em sentido natural comum da l ngua nacional donde provem a sua as gnninal compreens o t cnica a Existe uma quase unanimidade no que se refere ao significado natural do termo efici ncia Neste sentido Ubirajara Cost dio Filho chega a afirmar tratar se de sin nimo de efic cia qualidade de algo que produz bons resultados que funciona de acordo com o 5140 padr o esperado ou aceit vel pelo menos Igualmente Al cio Saraiva Diniz considera gt PEE EES E 141 tamb m o termo como sin nim
362. esente estudo a n o concretiza o plena e eficiente do direito sa de Tudo sem perder de vista o que bem destaca Eros Roberto Grau ao destacar que buscar o imposs vel para o poeta ou para o revolucion rio que deveria habitar em cada um de n s Mas a Constitui o e o constitucionalismo n o podem ser concebidos sen o no quadro da realiza o humana Por for a de v rios dispositivos o texto constitucional de 1988 assegura a todos o direito sa de Fato que mesmo tendo o novo diploma revelado grande avan o no campo x a E 2 nd t i cs social evolu o conjunta de ci ncias como a antropologia a filosofia a sociologia as 2 RAEFFRAY Ana Paula Oriola de Direito da sa de de acordo com a Constitucional Federal S o Paulo Quartier Latin 2005 p 15 Com ineg vel raz o Eros Roberto Grau ainda destaca que N o podem sufocar a utopia do homem amigo do homem homens que j se dividem em prolet rios e n o prolet rios sen o assinalar as balizas democr ticas da a o dos homens e os programas a cuja concretiza o esta a o h de voltar se Conclui em trecho o autor em refer ncia com seguinte trocadilho Desmitificar mais do que desmistificar os direitos econ micos e sociais e a utopia da Constitui o isso indispens vel desaliena o do jurista a quem cumpre honr la GRAU Eros Roberto Realismo e utopia constitucional In Di logos constitucionais Dire
363. esmo sendo o direito de a o algo abstrato ele tamb m considerado instrumental ao se considerar a possibilidade que o mesmo possui de adjudicar um direito ou interesse substancial Assim verifica se em concreto o alcance que este desempenha na constru o do interesse de agir Evidentemente tamb m projetando implica es no que tange ao interesse de agir na a o civil p blica Tomando se como ilustra o o interesse de agir numa a o civil p blica determinada por interesse individual homog neo nesse caso em virtude do significativo n mero de sujeitos abarcados e ainda em decorr ncia da inexeqiibilidade da abordagem processual atrav s de litiscons rcio ativo facultativo que no caso de acordo com o par grafo nico do artigo 46 do C digo de Processo Civil se revelaria multitudin rio pode ser reconhecido considerando seu acentuado prest gio alcan ado junto sociedade civil Numa a o civil p blica que tem por objeto interesse difuso o interesse metaindividual em sua ess ncia portanto tal fei o num rica n o possui maior relev ncia no que se refere verifica o do interesse de agir Contrariamente quando se trate de tutela judicial a interesses individuais homog neos n o se proceder dessa forma isso porque a import ncia para a sociedade pode implicar segundo a s mula de entendimento n 7 do Minist rio P blico paulista entre diversos fatores da extraordin ria dispers o dos lesados
364. essar ou n o com uma demanda em ju zo Tem in cio a Era dos C digos projeto de controle para a sociedade que n o reservou espa o ao direito supraindividual As inquieta es centravam se t o somente no 2 Ver se em uma mesma pessoa ao mesmo tempo o interesse em atividades privadas e p blicas e em outros entre n s que d o aten o principalmente aos neg cios n o se ver falta de discernimento em assuntos pol ticos pois olhamos o homem alheio s atividades p blicas n o como algu m que cuida apenas de seus pr prios interesses mas como um in til A liberdade s existe quando o povo verdadeiramente exerce a soberania Eis que Todo homem magistrado quando se trata de salvar a p tria Essa liberdade s existe se for igual para todos C CERO Marco T lio Da rep blica Supervis o de Jair Lot Vieira Tradu o e notas de Amador Cisneiros Bauru EDIPRO 1995 S rie cl ssicos p 29 e 57 280 A l gica ramista remonta ao s culo XVI justamente o per odo da apropria o pelo pr ncipe mais tarde o Estado de todo direito da concentra o ou centraliza o jur dica Naquela poca os l gicos vinham divididos em aristot licos ou ramistas Para La Ram e a matem tica constitu a o prot tipo para todas as formas de conhecimento servido como nico valor indicativo v lido da atividade cognoscitiva Tamb m conhecido por Petrus Ramus esse l gico e latinista inventor das letras u e
365. esse p blico torna se evidente fato que tem determinado um procedimento especial regulado em leis extravagantes em rela o ao cl ssico C digo de Processo Civil CPC contudo ainda integrantes do processo civil dito comum O processo nesses casos sui generis portanto possuindo aspectos n o s do processo de conhecimento como tamb m do processo cautelar e do processo de execu o A esses processos d se a execu o provis ria da senten a S o acima de tudo a es cognitivas nas quais em geral h uma concentra o do iter procedimental por suprimidas a possibilidade de produ o de provas em momento especialmente destinado a isso Assim as provas em geral s o pr constitu das e apresentadas j com a inicial e a necessidade de produzi las posteriormente em se fazendo presente faz com que se remeta a a o para o rito comum ordin rio Neste exato momento da pesquisa ganha novel relev ncia o princ pio da eventualidade especialmente no que se refere tutela coletiva de direitos igualmente coletivos isto porque em sua conceitua o ampliativa princ pio segundo o qual as partes t m o nus de apresentar concentrada e simultaneamente em um nico ato todas as alega es e meios de prova pertinentes ainda que de natureza diversa ou incompat veis entre si para a eventualidade de n o ser acolhido algum dos argumentos utilizados cabendo ao juiz utilizar o subsegiiente Tamb m denominado de
366. essoa humana da vida humana da liberdade humana as quais n o s o essencialmente 224 diversas dos direitos fundamentais propriamente ditos que sem essa dimens o processual n o se aperfei oam enquanto direitos Luiz Guilherme Marinoni destaca que a pretensa neutralidade do conceito de rela o jur dica processual escamoteou a realidade concreta permitindo a constru o de uma ci ncia processual que supunha que poderia vir imersa em si mesma Importa destacar que tais direitos inclusive a sa de sofrem transi o ou muta o no tempo e no espa o Tais caracter sticas n o est o presentes na defini o legal mas s o percept veis na pr tica Quantos direitos fundamentais sobretudo aqueles de car ter social como o caso do direito sa de podem caber na conceitua o de supraindividual e de individual a um s tempo em raz o do seu car ter p blico subjetivo podendo neste caso reJassumir relev ncia social e ascender de volta transindividualidade ganhando fei o de 416 Willis Santiago Guerra Filho Processo constitucional p 85 Sobre isonomia o autor referenciando Karl Larenz afirma que em sentido estrito a afirma o da igualdade formal de todos perante a lei quando se atribui direitos pol ticos e civis enquanto a distribui o dos deveres e nus correlatos deve se dar obedecendo a igualdade relativa ou proporcionalidade entendendo esta como a proibi o de excesso ou mandamento de o
367. este Eg STJ restringe se unicamente uniformiza o da legisla o infraconstitucional Precedentes jurisprudenciais do STJ RESP 804595 SC DJ de 14 12 2006 e Ag 794505 SP DJ de 01 02 2007 2 A quest o debatida nos autos implementa o do Modelo de Assist ncia Sa de do ndio e instala o material dos servi os de sa de popula o ind gena situada em rea no Rio Grande do Sul foi solucionada pelo Tribunal a quo luz de preceitos constitucionais conforme se infere do voto condutor do ac rd o recorrido verbis O direito fundamental sa de embora encontrando amparo nas posi es jur dico constitucionais que tratam do direito vida dignidade da pessoa humana e prote o da integridade f sica corporal e psicol gica recebeu no texto constitucional prescri o aut noma nos arts 6 e 196 in verbis Art 6 S o direitos sociais a educa o a sa de o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o Art 196 A sa de direito de todos e dever do Estado garantido mediante pol ticas sociais e econ micas que visem redu o do risco de doen a e de outros agravos e ao acesso universal e igualit rio s a es e servi os para sua promo o prote o e recupera o Mesmo que situado como comando expresso fora do cat logo do art 5 da CF 88 importante destacar
368. etiza o do direito sa de em sua dimens o transindividual 3 ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES PARA O ESTUDO DA TUTELA COLETIVA 3 1 O contexto em que se deu a inser o do processo coletivo Consoante informa Ada Pellegrini Grinover o Brasil tem assumido um papel de vanguarda entre os pa ses de civil law na cria o e implementa o dos processos coletivos As leis da A o Popular 1977 a Lei 6 938 1981 que previu a titularidade do Minist rio P blico para a es ambientais e a Lei n 7 347 1985 introduziram o assunto no direito posto rompendo definitivamente com a hegemonia de uma estrutura procedimental ainda inspirada nos moldes do Estado liberal A Constitui o de 1988 veio a universalizar a prote o coletiva dos interesses ou direitos transindividuais sem qualquer limita o em rela o ao objeto do processo art 5 XXXV Para assegurar a efic cia dessa nova perspectiva constitucional foi criado o C digo de Defesa do Consumidor 1990 o qual ao lado dos diplomas acima citados entre outros estabeleceu um microssistema de processo coletivo brasileiro com o prop sito de efetivar os 75 Ada Pellegrini Grinover Direito processual coletivo p 11 134 direitos e interesses coletivos lato sensu difusos coletivos stricto sensu e individuais homog neos nele expressos passando a influir diretamente no modo de ver o processo civil at ent o calcado essencialmente no indiv duo Tor
369. fic cia desses instrumentos queda por privilegiar a a o civil p blica como meio de concretiza o do direito sa de em raz o de sua larga utiliza o fato comprovado por farta jurisprud ncia das cortes superiores bem como pela amplia o do seu objeto com o advento da Lei Federal n 8 078 90 o CDC Outrossim tais a es tamb m podem ser propostas em face de pessoas privadas notadamente quando manejadas em dire o ao Estado servi os p blicos realizados por particulares denotar o por meio deste inter relacionamento cidad o Estado participa o e controle popular nas atividades estatais A a o civil p blica prevista no artigo 129 III da CF 88 e na Lei 7 347 85 um desses instrumentos Sua id ia de fundamentalidade material insinua que o conte do dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas b sicas do Estado e da sociedade Da por que mesmo sem estar topicamente dentre os direitos fundamentais pretende se provar que a a o civil p blica merece esse status pois instrumentaliza conte dos t picos de defesa e constru o da cidadania Temas como a concretiza o dos direitos fundamentais poder discricion rio da Administra o P blica controle jurisdicional est o em processo de matura o no Judici rio Assim a possibilidade jur dica de pedir por meio de a o civil p blica um 2 Marcelo Neves informa que de acordo com a concep o de Friedrich Muller a
370. forma o das leis 2 ed S o Paulo Malheiros 2006 A o popular constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 1968 SOARES Alcides Ribeiro Rela es entre direito sociedade e economia In Direito sociedade e economia Ala r Caff Alves et al Barueri Manole 2005 SOARES Guido Fernando Silva Common law introdu o ao direito dos EUA 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 SOUZA Jess A singularidade ocidental como aprendizado reflexivo J rgen Habermas e o conceito de esfera p blica In A moderniza o seletiva uma interpreta o do dilema brasileiro Bras lia UNB 2001 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica Uma nova Cr tica do Direito 2 ed rev e ampli Rio de Janeiro Forense 2004 Verdade e consenso Constitui o hermen utica e teorias discursivas Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 Hermen utica jur dica e m crise uma explora o hermen utica da constru o do Direito 6 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 SUNDFELD Carlos Ari Fundamentos de direito p blico 4 ed 7 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 344 TARUFFO Michele Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi In La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffussi Coordenado por Lucio Lanfranchi Torino Giappichelli 2003 TAVARES Andr Ramos Fronteiras da hermen utica constitucional Cole o
371. gia um conjunto de valores introjetados e impercept veis que condicionam o pensamento independentemente da vontade BARROSO Lu s Roberto Fundamentos te ricos e filos ficos do novo direito constitucional brasileiro In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 23 59 323 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 53 Michele Taruffo defendeu a exist ncia de dois modelsos de tutela jurisdicioanl dos direitos coletivos TARUFFO Michele Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi In LANFRANCHI Lucio La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffussi Torino Giappichelli 2003 p 53 66 155 europeu da segunda metade do s culo XX Hodiernamente n o se concebe mais um sistema constitucional que n o d lugar a essa institui o e na Europa todas as novas Constitui es prev em a exist ncia de uma Corte Constitucional Todavia ainda que a maior parte das Cortes Constitucionais situem se efetivamente na Europa continental esta nova forma de justi a constitucional penetrou na Am rica Latina sia e frica O autor com precis o destaca que se existe um modelo europeu de justi a constitucional como h um modelo estadunidense evidente que esses dois modelos podem ser aplicados em outros sistemas al m daqueles que lhe deram origem Pinto
372. gitando se uma natureza penal na mat ria Todavia esses posicionamentos t m sido deixados de lado o Supremo Tribunal Federal em decis o do Min Celso de Mello afirmou que a compet ncia origin ria do STF por qualificar se como um complexo de atribui es jurisdicionais de extra o essencialmente constitucional e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida n o comporta a possibilidade de ser estendida a situa es que extravasem os r gidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no artigo 102 I da Carta Pol tica E continua o pensamento trazendo baila o ensinamento de Manoel Gon alves Ferreira Filho e fazendo refer ncia jurisprud ncia do pr prio STF RTJ 43 129 44 563 50 72 e 53 776 de forma a afastar do mbito de suas atribui es jurisdicionais origin rias o processo e o Julgamento de causas de natureza civil que n o se acham inscritas no texto constitucional a es populares a es civis p blicas a es cautelares a es ordin rias a es declarat rias e medidas cautelares mesmo que instauradas contra o Presidente da Rep blica ou contra qualquer das autoridades que em mat ria penal CF art 102 I b e c disp em de 50 Hugo Nigro Mazzilli A defesa dos interesses difusos em ju zo p 248 1 ZAVASCKI Teori Albino A o civil p blica compet ncia para a causa e reparti o de atribui es entre os rg os do Minist rio P
373. governos e as administra es p blicas podem desempenhar tornou se imprescind vel o desenvolvimento de um conhecimento uma ci ncia da administra o p blica e do bom governo 2 7 O servi o p blico como pressuposto de materializa o do Welfare State A concep o que se tem acerca de servi o p blico passa por mudan as tais que repercutem nas representa es jur dicas do fen meno e nas palavras que o designam Com precis o Odete Medauar tra a um interessante panorama paras as crises que permeiam o servi o p blico em dias atuais destacando que o servi o p blico sempre espelhou 102 A a as O termo significa presta o de contas 67 o desenvolvimento da sociedade e do Estado sendo movido por fatores econ micos sociais e tecnol gicos Tais fatores foram intensificados nos ltimos tempos causando altera es e levantando quest es as quais tamb m decorrem de preceitos contidos em tratados e textos de direito internacional como os da Comunidade Europ ia por exemplo que alcan aram difus o fora dos Estados que a integram repercutindo na doutrina publicista e nas leis de outros pa ses 2 7 1 O ponto de vista norte americano Os norte americanos trazem a lume o pensamento dominante nos pa ses da common law conhecido como o paradigma das public utilities Esse pensamento serviu de inspira o para os princ pios que regem os tratados e outros textos da Comunidade Europ ia dando origem a um gr
374. hip tese da racionalidade intr nseca do mercado e de seus agentes foi tamb m desacreditada A ocorr ncia dessas externalidades acaba servindo para apontar as falhas da chamada m o invis vel o mau funcionamento do mercado cujos atores podem produzir decis es racionais localmente e a curto prazo por m aberrantes e desastrosas quando situadas numa perspectiva mais abrangente A teoria das externalidades serviria pois de fundamento para a necessidade da interven o corretora e estrat gica do Estado O sistema econ mico regulado exclusivamente pelo livre mercado longe de se harmonizar e racionalizar conforme supuseram os te ricos liberais revelou se ainda mais autof gico A economia mundial mergulhou numa espiral recessiva impulsionada por aquilo que os economistas batizaram de insufici ncia cr nica de demanda agregada ou seja havia capital acumulado para a produ o mas n o havia mercado consumidor para onde esco la donde resultava desemprego que agravava o problema de subconsumo e assim sucessivamente Destarte fez se mister autorizar a atua o antic clica do Estado e de mecanismos de prote o social a fim de amortecer os efeitos da crise e inverter a espiral recessionista denunciando se finalmente que a teoria cl ssica do equil brio falhou ao determinar as causas do desemprego permanente e do consegiiente esfriamento progressivo do consumo e da produ o al m de que seus rem dios econ micos tradicionai
375. ho n o h mbito ou liberdade de conforma o do legislador positivo ou negativo contra as normas constitucionais nem discricionariedade q1 148 da Lei Fundamenta Com igual raz o destaca Ingo Wolfgang Sarlet em cl ssico trabalho que n o mais se cuida de liberdade do e perante o Estado e sim de liberdade por interm dio do Estado Vladimir da Rocha Fran a preciso ao apresentar os elementos para a caracteriza o da efici ncia como princ pio Segundo o autor os princ pios constitucionais s o express es normativas consolidadas a partir dos valores fundamentos constitucionais ou fins diretrizes constitucionais constitucionais que garantem a coer ncia a unidade e a concre o de todo o ordenamento jur dico Por maior raz o conclui o autor que s o normas hierarquicamente superiores s regras constitucionais Celso Ant nio Bandeira de Mello na dic o de Vladimir da Rocha Fran a reporta gravidade na quebra de um princ pio jur dico suficiente para invalidar todo e qualquer ato 7 CANOTILHO JJ Gomes Constitui o Dirigente e Vincula o do Legislador 1994 p 301 148 JJ Gomes Canotilho ibid cit p 63 49 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 2001 p 51 15 FRAN A Vladimir da Rocha Efici ncia Administrativa na Constitui o Federal Revista Eletr nica sobre a Reforma do Estado RERE Salvador Instituto Brasileiro de Direito P
376. i o incide sobre diversas outras mat rias e finalidades fazendo representar uma organiza o dos poderes supremos baseada em normas jur dicas vestidas de conte do sociol gico e que se encontra condicionada por ideais pol ticos dA A respeito ver o trabalho de Andreas Joachim Krell A fal cia da Reserva do Poss vel fruto de um direito constitucional comparado equivocado In Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os d s caminhos de um direito constitucional comparado Porto Alegre Sergio Ant nio Fabris Editor 2002 5 ARAG O Alexandre Santos de Ag ncias Reguladoras E a evolu o do Direito Administrativo Econ mico 2 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 3 119 Isto o que se denomina de car ter polifac tico das constitui es que termina por criar sua estrutura normativa dividindo se esta em categorias de normas vistas como elementos das constitui es Cada categoria dessas normas ou elementos condiz com um determinado per odo hist rico Elementos novos se integram estrutura normativa medida que o constitucionalismo evolui No plano ling stico a pergunta que se formula a linguagem limite para os direitos fundamentais Isto se os limites do universo humano s o os limites de sua linguagem tamb m a efic cia dos direitos fundamentais n o poderia fugir a esta realidade produto da cultura dos homens Ali s por isto mesmo equivalente afirmar que a dignid
377. i a aos novos direitos coletivos art 5 XXXV CF 88 considerando que o rol do artigo 1 da LACP categoricamente aberto qualquer outro interesse difuso ou coletivo ali s em igual sentido o artigo 129 III da CF88 outros interesses difusos e coletivos E o segundo que toda forma de tutela ser admitida como meio de concretiza o desses direitos de acordo com o disposto no artigo 83 do CDC o que estabelece Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este C digo s o admiss veis todas as esp cies de a es capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela Com o reconhecimento deste princ pio superam se as oposi es ao cabimento de a es e pedidos no processo coletivo por parte de alguns doutrinadores e mesmo por restri es ou interpreta es das normas coletiva ali s diga se de passagem eivadas pela inconstitucionalidade Em s ntese por este princ pio toda modalidade de direito ou interesse coletivo lato sensu dever ser alcan ado atrav s da tutela coletiva Corrobora esta assertiva o princ pio da m xima amplitude da tutela jurisdicional coletiva regulado pelo artigo 83 do CDC dotado de aplica o em todo o direito processual coletivo sobretudo em raz o do artigo 21 da LACP Nesse sentido toda restri o inconstitucional por ferirem valores consagrados pela pr pria Constitui o 3 15 14 Princ pio da adequada representa o e do controle judicial da legi
378. i ncia de Classe os trabalhadores pelejaram para que o Estado desse amparo legal para as rela es entre capital e trabalho emergindo como uma das primeiras preocupa es a sa de do trabalhador A Constitui o de 1988 enumera os direitos dos trabalhadores em seu artigo 7 O inciso IX garante a remunera o do trabalho noturno superior a do diurno do XII ao XVII fixam jornada di ria e semanal de trabalho em turnos ininterruptos o repouso semanal de trabalho a jornada de trabalho em turnos ininterruptos o repouso semanal remunerado a remunera o do servi o extraordin rio superior no m nimo em 50 do normal e o gozo de f rias anuais remuneradas Todos esses direitos visam a proteger a sa de e o bem estar do trabalhador que o trabalho prolongado sem descanso regular p e em risco N o cabe d vida que estes direitos devem ser de todos os que dependem do seu trabalho para viver e n o apenas dos que t m um contrato de trabalho por tempo indeterminado Os incisos XVIII a XX tratam da licen a gestante da licen a paternidade e da prote o do mercado de trabalho da mulher o inciso XXI fixa o aviso pr vio o XXI preconiza a redu o dos riscos inerentes ao trabalho o XXIII fixa adicional de insalubridade o XXIV concede aposentadoria o XXVIII trata do seguro contra acidentes do trabalho os de 22 HERCULANO DUARTE Bento Princ pios de direito do trabalho In Manual de direito do trabalho Estudo em homenagem a
379. i o p blico servi o de interesse econ mico geral e servi o universal Com tantas express es nos documentos da comunidade europ ia foi inevit vel o surgimento de muitas elabora es doutrin rias com o intento de aclar las A primeira quest o a ser enfrentada ent o foi poss vel distinguir servi o p blico de servi o de interesse econ mico geral V rias concep es emergiram partindo daf ineg vel a terap utica e o ngulo econ mico do ponto de vista europeu Doutrinadores franceses asseveraram que esta vis o e seus des gnios antagonizam a percep o social do servi o p blico e inquieta o com a interdepend ncia social A vis o comunit ria entretanto exclui do approach do mercado as miss es de interesse geral Segundo Sorace Domenico aparecendo interesses p blicos relacionados atividade haveria uma no o gen rica e ampla de servi o p blico Por outro lado Guglielmi e Koubi acreditam que seria err neo afirmar que o direito comunit rio ignora a no o de servi o p blico Apenas a concep o de servi o p blico est contida em quadros estreitos porque est inserida na l gica da livre concorr ncia sobre a qual repousa a filosofia dos tratados sobre o mercado comum sobre a Comunidade Europ ia sobre a Uni o Europ ia Tantas express es no estudo de servi o p blico s vezes no intuito de substituir essa vis o cl ssica outras vezes para delinear
380. i conferido pelo direito objetivo Ainda no contexto do p blico e do privado vale salientar dois conceitos importantes o de capacidade e compet ncia para diferenciar o agir no mbito publico e no privado A capacidade expressa uma aptid o o sujeito de direitos e deveres J a compet ncia sana o poder jur dico doado ao rg o da pessoa jur dica o sujeito da forma as rela es jur dicas de terceiros 31 demais destacar a exist ncia de vasta doutrina focada na teoria da soberania nacional de posicionamento contr rio a essa id ia especialmente aquelas que professam um direito dominante voltadas quase que exclusivamente para o controle e a manuten o da ordem Trata se mesmo de uma a o coletiva que se dirige para o controle da constitucionalidade de atos normativos administrativos portanto inseridos no mbito da jurisdi o constitucional das liberdades seja para reclamar ina o omiss o do poder p blico em garantia de direito defesa seja para pedir que cesse uma injusti a comiss o presta o podendo ainda caber responsabiliza o da parte que deu causa ao dano Como se observa a A o Civil P blica tem se revelado instrumento de grande utilidade mas que ainda n o revelou todo seu alcance Descobrir a totalidade do espectro jur dico da A o Civil P blica de import ncia estrutural para o ordenamento p trio Para tanto ser necess rio adentrar no dom nio do Direito Processual Co
381. ia ainda lembra que s o v rias as teorias a apreciar a autonomia de cada ramo jur dico mas sem negar a import ncia desse conjunto de teorias aponta como crit rio adequado nessa empreitada a an lise da exist ncia de autonomia 33 COMPARATO F bio Konder O minist rio p blico na defesa dos direito econ micos sociais e culturais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 246 353 NEVES Marcelo Concretiza o constitucional versus controle dos atos municipais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 569 354 Andr Ramos Tavares Fronteiras da hermen utica constitucional p 86 Logo em seguida o autor premia o leitor com a apresenta o numa escala evolutiva ascendente de tr s fases que indicam diferentes graus de efic cia dos princ pios culminando no ltimo e atual instante com sua equipara o efic cia m xima atribu da s regras desde a perspectiva de Hans Kelsen 35 Em termos exatos Andr Ramos Tavares informa que Na ultima fase referida portanto os princ pios t m for a normativa total eles s o cogentes s o considerados normas possuem normatividade no sentido da impositividade H certo outras pol micas referentes aos princ pios
382. iando toda a base inferior e recebendo desta impulsos revificantes numa constante troca de valores que 215 condicionam a realidade social e s o por ela tamb m modificados Assim a Constitui o 21 Jos Afonso da Silva ibid p 299 2 Jos Afonso da Silva ibid p 299 213 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos Direitos Fundamentais 2 ed rev e atual Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 51 4 Muitas doutrinas fazem alus o a tal pir mide ao tratarem da hierarquia das leis Parece nos bvio que todo poder vem da Constitui o quando esta espelha a pr pria justi a social Deste modo tal refer ncia figura geom trica em apre o serve t o somente a alguns prop sitos metodol gicos de modo que uma situa o mais complexa certamente requerer uma reflex o maior do int rprete 215 Norberto Bobbio bem destaca que no pensamento hegeliano tanto a sociedade civil influi no poder pol tico do Estado sociedade pol tica quanto a sociedade pol tica neste caso numa perspectiva hegeliana determina a sociedade civil BOBBIO Norberto Estado governo e sociedade para uma teoria geral da pol tica 12 ed Tradu o de Marco Aur lio Nogueira Rio de Janeiro Paz e Terra 1987 p 33 e seguintes 105 do direito constitucional aquela que estrutura o Estado e seus rg os estabelecendo os direitos fundamentais do homem e n o aquela identificada apenas com o regime pol tico 2 13 4 F
383. ias circunst ncias e direitos ter o de atuar Dessa forma na medida em que ajudam como elemento de concilia o ou ao ainda de equacionamento jur dico entre os interesses contrapostos como vis vel e s i ocorrer no campo das obriga es mesmo assim essa distin o n o estar imune a certas situa es excepcionadas porque em ltima an lise tamb m as normas ditas substantivas n o deixam de ter algum car ter instrumental de se anotar um determinado relativismo naquela dicotomia j que tanto as normas instrumentais como as substanciais portanto servem ao supremo objetivo da ordem jur dica globalmente considerada que o de estabelecer ou restabelecer a paz entre os membros da sociedade preciso pois admitir a relatividade da distin o entre normas materiais e instrumentais da qual deflui naturalmente a conseqii ncia de que h uma regi o cinzenta e indefinida nas fronteiras entre umas e outras Nesses textos sobretudo nos textos legais extravagantes n o raro verifica se que alguns dispositivos s o de direito material a par de outros que revelam natureza instrumental Tal fen meno se passa com a Lei n 4 717 65 que disp e sobre a a o popular na qual seu art 2 define quais atos lesivos s o nulos j seu art 5 disp e sobre o foro competente 6 MARANH O Clayton Tutela jurisdicional do direito sa de Arts 83 e 84 CDC Cole o temas atuais de direito processual civil V
384. ica as quais contiguamente comp em a Ci ncia do Direito Assim o presente ponto j com ares de conclus o de cap tulo destaca o direito sa de enquanto direito humano fundamental nada obstante as crises hodiernas apontando o pensamento racional contempor neo como limite ling stico s decis es proferidas especialmente em sede do Poder Judici rio o qual impelido pelo direito cidadania 21 PECES BARBA Gregorio La dignidade de la persona desde la filosof a del derecho 2 ed Cuadenos Bartolom de las Casas V 26 Madrid Universidad Carlo II de Madrid Dykinson 2003 p 77 22 Vejam demais fundamentos do voto relatado Pela peculiaridade do caso e em face da sua urg ncia h o de se afastar as delimita es na efetiva o da medida s cio protetiva pleiteada n o padecendo de ilegalidade a decis o que ordena a Administra o P blica a dar continuidade a tratamento m dico 7 Legitimidade ativa do Minist rio P blico para propor a o civil p blica em defesa de direito indispon vel como o direito sa de em benef cio de pessoa pobre 8 Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF 9 Recurso especial n o provido Ac rd o Vistos relatados e discutidos os autos em que s o partes as acima indicadas acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justi a por unanimidade negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr Ministro Relator Os Srs Ministro
385. ica e o grande n mero de pedidos de antecipa o de tutela cautelares sobretudo em raz o do risco de esvaziamento do direito caso sobrevenha a morte do peticion rio ou danos irrevers veis a sua sa de ou integridade f sica em particular pela demora na presta o jurisdicional Ao t rmino do trabalho pretende se comprovar que o processo de tutela dos direitos fundamentais deve ser desenvolvido conscientemente como um processo de natureza constitucional da mesma forma que as a es previstas no ordenamento jur dico para garantir esses direitos s o a es constitucionais fundamentais direitos fundamentais portanto A perspectiva de um sistema de tutela coletiva de direitos ganhou azo a partir do momento em que o artigo 117 do CDC passou a interagir com a LACP maximizando a tutela dos interesses e direitos transindividuais j identificados pelo legislador e instituindo um sistema processual coletivo at ent o inexistente em nosso pa s Por mais met dico que seja o exame imposs vel entender uma a o fora todo que a compreende N o poss vel compreender o direito processual sem conhecer o direito material e o sistema jur dico como um todo e n o poss vel conhecer um sistema jur dico de um povo sem compreender a sua cultura nas esferas social econ mica e pol tica Nisso reside a id ia de interpreta o conforme a Constitui o j assente no Supremo Tribunal Federal Igualmente se insere no contexto
386. ica da referida lei s o considerados indispon veis uma vez tratar se de texto de lei direcionado defesa do er rio e da moralidade administrativa permanecer aberta a alternativa judicial tripla considerando as alternativas elencadas no 3 do artigo 6 da Lei n 4 717 65 Lei da A o Popular e facultando lhe ainda a hip tese de contest la lhe tamb m admiss vel abster se de contestar o pedido ou poder atuar ao lado do autor desde que isso se afigure til ao interesse p blico a ju zo do respectivo representante legal ou diligente Nery e Nery ibid nota 21 ao art 5 2 da Lei 7 347 85 56ZAVASCKI Teori Albino Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 114 7 Teori Albino Zavascki ibid p 114 280 A prop sito atualizando o trabalho de Hely Lopes Meirelles Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes registram que poder a pessoa jur dica no caso em estando certa da inocorr ncia do ato il cito e tamb m de ato de improbidade opor se demanda intentada tomando a condi o de litisconsorte passiva Nesse caso emprega se a regra da a o popular por meio da qual a pessoa jur dica interessada tem a faculdade entre aquiescer ao autor ou rebater a a o 4 10 3 Interven o do cidad o individualmente ou em grupo Antes de se esclarecer se h a possibilidade do cidad o de forma isolada ou em grup
387. ica se que a Carta Maior estabeleceu a obrigatoriedade da presen a do Poder P blico na atividade tipificada como servi o p blico presen a que pode ser forte ou fraca mas que n o pode ser abolida Tal presen a verifica se na escolha do modo de realiza o da atividade na sua destina o ao atendimento de necessidades da coletividade Da ser fundamental a perten a do servi o Administra o P blica situa o que n o implica obrigatoriamente exerc cio direto Observa se contudo que preceitos contidos no artigo 170 e destinados a orientar a atividade econ mica n o se aplicam ao servi o p blico o caso da livre iniciativa n o se pode dizer que a presta o dos servi os p blicos orientada pela livre iniciativa Deste modo a disposi o de transferir o implemento ao setor privado sempre da Administra o for oso aproveitar ao servi o p blico o disposto no par grafo nico do artigo 170 da Magna Carta uma vez que todos os servi os p blicos realizados por particulares s s o leg timos se houver consentimento do Poder P blico Noutras palavras a gest o por particulares exige t tulo jur dico de atribui o emitido pela Administra o que dita tamb m o modo de realiza o do servi o As concep es comunit rias se colocam num sistema normativo intrinsecamente delimitado por objetivos de circula o de mercadorias e de servi os para formar um mercado nico Em muitos pa ses o servi
388. ico Odete Medauar ressalva que a ltima associa o servi o p blico procedimento de direito p blico n o citada por Duguit O conhecimento acerca da id ia de servi o p blico somatizou tanta consist ncia no sistema franc s que passou a servir de ponto ineg vel de partida no direito administrativo e exig ncia sine qua non para o exerc cio da compet ncia jurisdicional administrativa A partir de 1921 come aram a surgir inquieta es acerca dessa no o do servi o p blico relacionadas iniciativa privada tais como gest o por particulares servi o p blico realizado sob normas do direito privado etc Esses acontecimentos levaram a concep o da Escola do Servi o P blico chamada Crise da No o de Servi o P blico nome ali s dado 106 As ag ncias reguladoras surgem no Brasil em meio as grandes privatiza es ocorridas na d cada de 90 s c XX Sobre o assunto ver ARAG O Alexandre Santos de Ag ncias reguladoras e a evolu o do direito administrativo econ mico Rio de Janeiro Forense 2005 107 Odete Medauar op cit p 528 108 Odete Medauar op cit p 528 10 Odete Medauar op cit p 528 529 69 obra de Jean Louis Corail da d cada de 50 s c XX Esse fen meno levou muitos autores franceses Eisenmann um deles a divulgarem o fim da no o de servi o p blico Em verdade essa dificuldade significou apenas uma transforma o da concep o da Escola do Servi o
389. idade da lei proferida pelo Pret rio Excelso no caso concreto rd s x o 15 tem apenas efic cia entre as partes competindo a extens o da decis o ao Senado Federal 613 No Brasil existem cinco modalidades de controle em abstrato ou concentrado de constitucionalidade a a o direta de inconstitucionalidade b a o declarat ria de constitucionalidade c a o de inconstitucionalidade por omiss o e d representa o interventiva e argii o de descumprimento de preceito fundamental cf arts 102 I 103 1 e 2 129 IV CFRB 614 Lenio Luiz Streck argumenta haver uma diferen a entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o exercido pelos tribunais Segundo sustenta ao contr rio dos tribunais o juiz n o declara a inconstitucionalidade de um texto normativo mas apenas deixa de aplic lo STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito 2 ed rev e ampli Rio de Janeiro Forense 2004 p 456 5 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade S o Paulo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 p 355 e seguintes A Constitui o brasileira em seu art 52 X disp e que compete privativamente ao Senado suspender a execu o no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decis o definitiva do Supremo Tribunal Federal Duas controv rsias surgiram acerca do alcance desse artigo A prime
390. idade que mostre como deveria resolver se o conflito Entre os princ pios existe a chamada ordem de prefer ncia d bil determinada pela ordem de prefer ncia dos valores e fins subjacentes Em importante trabalho Humberto vila ainda na perspectiva do processo civil cl ssico classifica os princ pios e regras como normas de primeiro grau E como de segundo grau os postulados normativos Referindo efic cia dos princ pios o autor prop e a distin o em efic cia interna e externa Aquela analisada sob os enfoques do conte do efic cia interna direta e efic cia interna indireta Esta externa al m de analisar o conte do dessas normas tamb m se preocupa em verificar a efic cia externa objetiva e efic cia externa subjetiva assim como outras subdivis es Por seu turno quando estuda a efic cia das regras o autor aponta a efic cia interna direta e indireta e a efic cia externa seletiva argumentativa direta e indireta bem como a superabilidade das regras Contudo n o chega a tanto a proposta do presente trabalho que deve limitar se apenas possibilidade de aplica o imediata dos princ pios constitucionais ao processo coletivo Ainda assim importa destacar que no que se refere superabilidade das regras o autor numa postura um pouco mais ortodoxa defende que atrav s das regras pode se alcan ar um maior 345 S rgio S rvulo da Cunha com pertin ncia resgata as felizes palavras do Des Jos Os rio de
391. imento 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 757 44 ALMEIDA Jo o Batista de Aspectos controvertidos da a o civil p blica S o Paulo Revistas dos Tribunais 2001 p 36 37 45 I Jo o Batista de Almeida idem p 33 212 Consoante o autor em refer ncia isto n o autoriza contudo que o direito processual seja secund rio ao direito substancial nada obstante seja bvio o fato de que n o haveria o direito processual sem o direito substancial e vice versa Exatamente por isso n o poss vel haver preval ncia de um sobre o outro mas fun o instrumental do direito processual em rela o ao direito substancial Faz se necess rio diferenciar na Teoria Geral do Direito tendo se em vista que costuma se falar em normas substantivas e adjetivas ou ainda em materiais e instrumentais n o apenas o corpo de normas nem o ramo do Direito Positivo de onde emana a lei ora apreciada isso assim porque no Diploma Civilista coexistem preceitos que s o por exemplo cogentes imperativas ao mesmo tempo outras que s o autorizativas permissivas Assim imperativo que se d prefer ncia ao objeto ou a natureza da lei em quest o importando conhecer se aquele apto demarca o concep o ou ainda altera o de determinados grupos jur dicos de alguns direitos ou circunst ncias jur dicas ou ao inverso se na pr tica o texto legal enfocado visa instituir a configura o pela qual estas categor
392. impostos ao passo que o interesse p blico prim rio exige respectivamente que os servidores sejam pagos de modo suficiente a coloc los em melhores condi es e tornar lhes a a o mais eficaz e n o gravar os cidad os de impostos al m da certa medida MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de direito administrativo 20 ed rev e atual at a EC 48 de 10 08 2005 S o Paulo Malheiros 2005 p 54 e seguintes 149 A amplia o obtida por meio dessa compreens o abrange direitos coletivos lato sensu e ainda direitos individuais considerados indispon veis em raz o da presen a de interesses de ordem social e p blica no direito posto Contudo ainda existe alguma resist ncia por parte de rg os do Poder Judici rio de modo que essa perspectiva tem levado o STF a intervir na realiza o de pol ticas p blicas apenas em situa es de extrema necessidade Em igual sentido tem se apresentado os Julgados do STJ O quadro que se apresenta induz conclus o de que atualmente se desenha um novo significado para as a es coletivas o qual reclama a novel ader ncia da id ia de o processo coletivo rezinga o reconhecimento amplo e inconteste de procedimento dotado de elevado interesse p blico Para melhor localizar essa raz o Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr com o suporte de Mirjan R Damaska enumeram tr s tipos de rela o entre as faces da Justi a e a autoridade estatal a o modelo hier
393. inseguran a a conferir import ncia ainda maior na positiva o do princ pio da boa f no processo coletivo buscando inclusive responsabilizar civil e at penalmente aquele que descumpri lo 205 4 A O CIVIL P BLICA ASPECTOS PROCESSUAIS E MATERIAIS 4 1 Supera o das dificuldades relacionadas nomenclatura Cumpre destacar que existe uma grande celeuma acerca da nomenclatura empregada Debatem se os doutrinadores para apontar uma incoer ncia terminol gica consubstanciada no fato de estarem na mesma locu o termos paradoxais como civil e p blica A primeira fazendo men o esfera privada ou ramo de direito privado A segunda remetendo id ia de ramo de direito p blico A pergunta que se ergue poss vel ser privado e p blico a um s tempo Alguns sustentam que levando em considera o a natureza p blica e aut noma da a o distinta do direito subjetivo material e por consegii ncia a autonomia da rela o jur dica processual n o seria tecnicamente adequado qualificar a a o de civil ou penal menos ainda p blica Ali s por este ltimo prisma ter se ia verdadeiro pleonasmo Havendo necessidade de nomin la o apelido mais adequado seria a o para a prote o dos direitos e interesses coletivos lato sensu Ao analisar o artigo 282 do CPC entretanto verifica se que n o consta como requisito processual a inser o do nome na peti o inaugural
394. interesse geral Finaliza Eros Grau Pois n o sen o disso que tratam imediatamente os Juristas dos problemas do direito apenas os juristas em regra n o tratam dos problemas que o direito estaria destinado a resolver Ou porque n o sabem ou porque n o querem GRAU Eros Roberto O direito posto e o direito pressuposto 2005 p 24 25 61 2 5 6 Crise de forma o do Estado constitucional Segundo Hobbes o mito de que o homem soci vel por natureza nos impede de identificar onde est o conflito e de cont lo Muito embora tal literatura tenha sido escrita dentro da perspectiva do modelo de Estado burgu s e a Constitui o em vigor adote um modelo de Estado social o que o autor leciona se presta ao presente trabalho na medida em que fat vel se observar que em grande medida mecanismos da pr xis liberal insistem em permanecerem dentro do modelo de Estado atual obstaculando as pr ticas sociais N o custa lembrar que por causa do pensamento liberal no qual reside a supervaloriza o das qualidades individuais a explora o do homem pelo pr prio homem atingiu limites intoler veis Neste mesmo sentido Carl Schmitt com precis o alerta que muito embora a maioria das constitui es modernas amoldem se classifica o de um modelo de Estado burgu s de Direito somente o fato de a chamarmos moderna n o implica nenhum ju zo de valor no sentido de progresso de adequa o aos tempos ou cois
395. introduzida em nosso ordenamento No mbito federal norte americano a class action t pica da common law foi regulamentada em 1912 mas s come ou a assumir maior import ncia em 1938 quando foi adotada pela Suprema Corte sendo amplamente empregada No continente europeu raros s o os diplomas legais regulamentando a defesa processual coletiva No Brasil a defesa coletiva de direitos surge da exig ncia de igualdade inclus o e pacifica o social Em raz o dessa nova exig ncia o processo enquanto categoria jur dica criado com o des gnio de proteger o indiv duo teve que consider lo tamb m coletivamente Cappelletti e Gerth citados por Hamilton Alonso Junior destacam que atualmente existe uma verdadeira simbiose entre o acesso justi a e a legitima o para a tutela dos direitos coletivos com o escopo de conseguir um eficiente acesso ao Judici rio Destaca o autor nas vozes prelecionadas o que denominam de tr s ondas cronologicamente cadenciadas do movimento rumo tutela coletiva a a primeira foi a id ia de assist ncia judici ria b a segunda dizia respeito s reformas tendentes a proporcionar representa o jur dica para interesses difusos especialmente nas reas de prote o ambiental e do consumidor e c a terceira que chamamos de acesso justi a Esta ltima tem o cond o de incluir os posicionamentos anteriores e ir muito al m deles dessa forma consubstancia se numa tentativa de
396. io e ambiente quando jungidas apresenta problemas de sintaxe em raz o da redund ncia considerando que a palavra meio por ser compreendida como o lugar em que se encontra todo indiv duo humano assim como tamb m det m igual significado a express o ambiente Atualmente j n o se perde tanto tempo com esses preciosismos considerando que as duas palavras t m valor assente tanto na linguagem t cno jur dica quanto natural vulgar 28 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcelos Constitucionaliza o do ambiente e ecologiza o da Constitui o brasileira In Direito constitucional ambiental brasileiro Organizadores Jos Joaquim Gomes Canotilho Jos Rubens Morato Leite S o Paulo Saraiva 2007 p 90 124 Hodiernamente tal empenho mostra se limitado tendo em vista que pode ser considerado eticamente insuficiente porque a tutela ambiental deixa o rigorismo encontrado em sua raiz de natureza antropoc ntrica e passa a abrigar uma abordagem mais abrangente esta de fei o bioc ntrica Pelo fato de n o poder se enlear o direito sa de com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tamb m se apresenta pouco vigoroso dogmaticamente considerando que seus contornos exteriores n o s o via de regra equiparados Muito embora ao se tutelar o meio ambiente esteja se na maioria das vezes de modo rec proco favorecendo a sa de humana Como forma de se colocar em pr tica as normas constitu
397. ionais ou reais com tais ideais e n o somente de modo institucional H tr s n veis de conex o filos fico pol tico e jur dico No n vel filos fico se fundamenta a necessidade da exist ncia de um sistema jur dico assim como exig ncias elementares necess rias ao conte do e a estrutura do sistema jur dico com argumentos pr ticos gerais A argumenta o pr tica geral n o conduz em muitos casos a resultados que todos aprovem e quando leva a resultados que todos consentem Os conflitos sociais n o podem ser resultados baseados em regras que se contradizem umas a outras A teoria do discurso se demonstra dessa maneira como teoria b sicas do Estado constitucional 22 2 democr tico 28 ALEXY Robert Teoria del discurso y derechos humanos Serie de teor a jur dica y filosof a del derecho N 1 Tradu o e introdu o de Luis Villar Borda Bogot Universidad Externado de Colombia 2004 p 46 29 Robert Alexy Teoria del discurso y derechos humanos op cit 52 129 A significa o da teoria do discurso em n vel pol tico resulta de que em um Estado constitucional democr tico a produ o de direito se ap ia somente em compromissos e atos constitucionais No que se refere ao discurso de uma cidadania em sa de que se relaciona na pr tica e na teoria com a esfera p blica num contexto marcado por rela es entre p blico e privado local e global e sobretudo por rela es de depend ncia pol tica cultura
398. iplinar a efic cia da decis o proferida na a o civil viu se compelido a estabelecer que a senten a civil far coisa julgada erga omnes S Por silogismo simples conclui que se utilizada com o prop sito de proceder ao controle de constitucionalidade a decis o que em a o civil p blica afastar a incid ncia de dada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional acabar por ter efic cia semelhante das a es diretas de inconstitucionalidade isto efic cia geral e irrestrita Nessas condi es prop e o autor para que se n o chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil tem se de admitir a completa inidoneidade da a o civil p blica como instrumento de controle de constitucionalidade seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdi o de primeiro grau seja porque a decis o haveria de ter necessariamente efic cia transcendente das partes formais O autor chega a cogitar em hip teses de controle de constitucionalidade em a o civil p blica de suspens o do processo e remessa da quest o constitucional ao Supremo Tribunal Federal via arg i o de descumprimento de preceito fundamental ADPF Sugere simples altera o da Lei 9 882 de 1999 lei que disp e sobre a argiii o de descumprimento de preceito fundamental e da Lei 7 347 de 1988 Lei da a o civil p blica poderia permitir a mudan
399. ira consiste na afirma o de que o STF estabeleceu que somente nos processos de controle em concreto da constitucionalidade em que a declara o de inconstitucionalidade de uma lei proferida de forma incidental com efeito entre as partes h necessidade de comunica o da decis o do Senado para que este rg o providencie a suspens o da executoriedade da lei Transitada em julgado a decis o no caso concreto produz efeitos ex tunc e inter partes T o logo publicada a resolu o do Senado Federal suspende se a executoriedade da lei com a extens o dos efeitos ex nunc e erga omnes Contudo a resolu o do Senado n o invalida nem revoga a lei declarada inconstitucional pelo STF apenas lhe retira a efic cia jur dica produzindo efeitos em rela o a todos a partir daquela data Em decis es proferidas no controle direto ou em abstrato da constitucionalidade j n o h necessidade dessa comunica o j que a decis o de per si j produz efeitos erga 292 Diz o autor que a o civil p blica n o se confunde pela pr pria forma e natureza com os processos cognominados de processos subjetivos Destaca que a a o civil p blica se aproxima muito de um t pico processo sem partes ou de um processo objetivo no qual a parte autora atua n o na defesa de situa es subjetivas agindo fundamentalmente com escopo de garantir a tutela do interesse p blico Infere da que n o foi por outra raz o que o legislador ao disc
400. ira etapa em que a legitima o era t o somente ativa e objetivamente estabelecida por lei 3 16 Procedimentos e leis relacionados tutela coletiva projetos de C digo de Processos Coletivos V rios procedimentos s o colocados disposi o para a tutela dos direitos coletivos A quest o entretanto deve ser abordada sob duas perspectivas a das demandas que podem ser propostas e dos procedimentos que podem ser adotados No caso desta pesquisa a demanda a efetividade do direito sa de e o procedimento em hip tese de adequa o ao direito material perquirido a a o civil p blica O artigo 83 do CDC autoriza todas as modalidades de a es condenat rias mandamentais executivas declarat rias e constitutivas independentemente de sua classifica o O invent rio da LACP que apontava as a es condenat rias para a repara o de dano as a es de obriga o de fazer e de n o fazer e a a o cautelar foi sensivelmente alargado depois da intera o existente entre a LACP e o CDC 387 PECES BARBA Gregorio La dignidade de la persona desde la filosof a del derecho 2 ed Cuadenos Bartolom de las Casas V 26 Madrid Universidad Carlo III de Madrid Dykinson 2003 p 77 78 184 Como explicitado anteriormente o procedimento padr o para as causas coletivas o previsto de forma integrada na LACP e no CDC que se movimenta como o procedimento comum do processo coletivo Importa destacar qu
401. iras autoridades acad micas a efetivamente defender a id ia de um c digo de processo coletivo nos termos em que atualmente se discute a sua viabilidade Mais adiante ser mais bem abordada a bibliografia de Ada Pelegrini Grinover no que tange ao ante projeto do c digo em exame 333 As palavras devem referir se apenas s sensa es que o falante pode saber WITTGENSTEIN Ludwig Investiga es filos ficas Cole o Os pensadores Tradu o de Jos Carlos Bruni 2 ed S o Paulo Abril Cultural 1979 p 94 34 Essa percep o dial tica foi pioneiramente noticiada por Hegel Jos Engr cia Antunes em pref cio a obra de Gunther Teubner oportunamente destaca que num tempo caracterizado pela fragmenta o da soberania pol tica pela obscuridade dos conceitos de direito natural e pela frustra o do Estado Provid ncia n o admira que v rios juristas tenham procurado averiguar das potencialidades explicativas da hip tese autopoi tica circularidade no dom nio do pr prio direito Informa o autor que o atual debate em curso na filosofia e teoria do direito parece dominado por um impasse de um lado as teorias anal tico formalistas de que a Teoria Pura ainda paradigma centradas que est o exclusivamente na positividade do direito facilmente se alheiam da rela o entre o direito e a sociedade do outro as teorias sociol gicas tendo perscrutado exaustivamente todo o tipo de intera es sociais do direito n o
402. ireito substancial dos pr prios empregados tudo a pressupor rela o jur dica empregat cia ou seja liame regido pela Consolida o das Leis do Trabalho Carlos Alberto de Salles e Jorge Luiz Ussier entretanto elencam determinadas exce es intelig ncia do STF tomando por base a Lei n 8 080 de 19 09 1990 Lei Org nica da Sa de e indicando ainda que O meio ambiente do trabalho assim n o interessa apenas aos empregados e empregadores pois os danos decorrentes de sua degrada o ou seja os acidentes e doen as do trabalho atingem a todos pela ofensa direta qualidade de vida de toda a sociedade e ainda pelos preju zos econ micos advindos da socializa o dos custos do seguro de acidentes do trabalho e da manuten o da sa de p blica Outro aspecto que deve se destacar o do controle das avocadas pol ticas p blicas por onde se estende o objeto da ACP no qual se depara imediatamente com certas dificuldades 42 MAZZILI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo 16 ed S o Paulo Saraiva 2003 p 118 43 RE 206 220 1 Minas Gerais 2 T j 16 03 1999 4 Autores citados por Rodolfo de Camargo Mancuso idem p 42 239 em campos inicialmente favor veis atividade discricion ria da Administra o como as da sindicabilidade judicial dos atos de governo das pol ticas governamentais de salientar todavia que hodiernamente entende se que t o somente est o preservados
403. iro Organizadores Jos Joaquim Gomes Canotilho Jos Rubens Morato Leite S o Paulo Saraiva 2007 p 57 130 BENTO Leonardo Valles Governan a e Governabilidade na reforma do Estado Entre efici ncia e democratiza o Barueri Manole 2003 BERLIN Isaiah Vico e Herder Tradu o de Juan Ant nio Gili Sobrinho Bras lia UNB 1982 BILHALVA Jacqueline Michels A aplicabilidade e a concretiza o das normas constitucionais Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 BITTAR Carlos Alberto Curso de direito civil V 1 S o Paulo Forense Universit ria 1994 BOBBIO Norberto O positivismo jur dico li es de filosofia do direito Tradu o de M rcio Pugliesi Edson Bini Carlos E Rodrigues S o Paulo cone 2006 A era dos direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Apresenta o Celso Lafer Nova Edi o 3 edi o Rio de Janeiro Elsevier 2004 322 Locke e o direito natural Bras lia UNB 2006 Liberalismo e democracia Trad de Marco Aur lio Nogueira 2 ed S o Paulo Brasiliense 1988 Nem com marx nem contra marx Organiza o Carlo Violi Tradu o de Marco Aur lio Nogueira S o Paulo UNESP 2006 Estado governo e sociedade para uma teoria geral da pol tica 12 ed Tradu o de Marco Aur lio Nogueira Rio de Janeiro Paz e Terra 1987 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 18 ed S o Paulo Malheiros Editores 20
404. is eficaz e como dito por Rodolfo de Camargo Mancuso no mesmo trecho o nomen iuris a o civil p blica j se encontra assentado e consagrado irreversivelmente na experi ncia jur dica brasileira 4 2 Conte do jur dico da A o Civil P blica Apreende se do pre mbulo da Lei n 7 347 85 que Disciplina a a o civil p blica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico e d outras provid ncias Reproduzindo e reportando se aos chamados interesses difusos encontramos id ntica terminologia em algumas passagens sen o vejamos pelo artigo 14 1 da Lei n 6 938 81 que disp e sobre a Pol tica Nacional do Meio Ambiente O Minist rio P blico da Uni o e dos Estados ter legitimidade para propor a o de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente ainda do artigo 25 da Lei Org nica Nacional do MP Lei n 8 625 93 estabelece que compete ao MP al m das fun es previstas nas Constitui es Federal e Estadual na Lei Org nica e em outras leis IV promover o inqu rito civil e a a o civil p blica na forma da lei Nesse sentido tamb m se refere a lei paulista do MP Lei Complementar 734 93 artigo 103 VII A Carta Magna refor a tal fun o institui o do MP em seu artigo 129 II para a prote o do patrim nio p blico e
405. is valores visando decidibilidade que melhor alcance a finalidade maior do Estado De outro modo como pretende o autor imediatamente citado dizer para o povo que tais pol ticas p blicas s o meras expectativas seria comprometer a pr pria governabilidade qualidade de governar Por outro lado n o afirmar entretanto negar tal concretude seria demagogia forma corrompida da democracia o que incorreria em igual risco Destarte a nica alternativa poss vel a progressiva concretiza o sempre verificando o n vel de in intoler ncia da popula o s decis es de car ter pol tico Ferdinand Lassalle chegou a afirmar que a Constitui o ao n o espelhar a vontade da saciedade estaria automaticamente destitu da de efic cia n o passando de uma folha de 72 Por seu turno Konrad Hesse lembra que a Constitui o mesmo quando n o pape concretizada plenamente n o significa apenas um peda o de papel Destaca o autor que embora negada em raz o de interesses contradit rios poss vel conseguir equilibrar o conflito entre o normativismo jur dico e os fatores reais do poder isto porque existem pressupostos realiz veis que permitem assegurar a sua for a normativa Na Constitui o de 1988 s o exemplos dessa esp cie os direitos prote o sa de art 196 previd ncia social arts 6 e 201 aposentadoria da mulher ap s trinta anos de contribui o art 201 7 I Nesse ltimo dispositivo
406. ismo constitucional cedendo ao imperativo da crescente democratiza o parecia corroborar cada vez mais e era o caso das institui es pol ticas inglesas que a tese hegeliana da separa o de poderes vinha a ser verdadeira Na Inglaterra a pr tica pol tica de ndole consuetudin ria sempre desprezou o princ pio da separa o absoluta e se inclinou decididamente para uma separa o amena flex vel e relativa entre os poderes Destacamos em nota este trecho para introduzirmos desde j a id ia de anglo saxoniza o retorno ao jusnaturalismo por meio dos princ pios do direito brasileiro a qual ser abordada mais adiante ainda neste cap tulo BONAVIDES Paulo Do estado liberal ao estado social 7 ed 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2004 p 134 135 e 138 175 COUTINHO Ana Lu sa Celino Servidor p blico reforma administrativa estabilidade empregado p blico direito adquirido Curitiba Juru 2003 p 103 16 Paulo Modesto referenciado por Ana Lu sa Celino Coutinho op cit p 103 89 cumpriu papel importante na justifica o da eleva o da efici ncia a status de princ pio constitucional Ao se considerar a medida de liberdade da Administra o P blica na pr tica de seus atos e a diferencia o estabelecida pela doutrina entre ato administrativo vinculado e ato administrativo discricion rio verifica se que a eleva o da efici ncia categoria de princ pio constitucional n o
407. ispensabilidade temperada da demanda coletiva cognitiva e princ pio da continuidade da demanda coletiva 3 15 11 Princ pio da obrigatoriedade da demanda coletiva executiva 3 15 12 Princ pio da subsidiariedade do microssistema C digo de Processo Coletivo do devido processo legal coletivo ou da aplica o residual do CPC 3 15 13 Princ pio da n o taxatividade ou da atipicidade da a o coletiva 3 15 14 Princ pio da adequada representa o e do controle judicial da legitima o nos processos coletivos 3 16 Procedimentos e leis relacionados tutela coletiva projetos de C digo de Processos Coletivos 3 17 Compet ncia 3 18 Limites territoriais efic cia das senten as oriundas de a es coletivas 3 19 Litispend ncia conex o e contin ncia 3 19 1 Litispend ncia entre lit gios coletivos 3 19 2 A o coletiva e litispend ncia entre lit gios individuais 3 19 3 Contin ncia entre a o coletiva e a o individual 3 19 4 A altera o da compet ncia em sede de lit gios coletivos 3 19 5 Modo de argiii o da conex o ou contin ncia 3 19 6 Preven o 158 159 160 161 161 162 169 172 174 176 178 180 180 181 182 18 3 19 7 Da n o exist ncia de um ju zo prevento universal 3 20 Contributo do princ pio da eventualidade para a sistematiza o de demandas coletivas e o princ pio da boa f enquanto crit rio informador 4 A
408. ista que a acessibilidade tutela jurisdicional possui por des gnio o fato de que a provid ncia 52 GRINOVER Ada Pellegrini A es coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores Sele es Jur dicas COAD set 1986 p 5 503 BARROSO Lu s Roberto A prote o do meio ambiente na Constitui o Brasileira Revista Forense v 317 p 176 177 243 discutida necessitar aditar determinada carga valorativa ou prerrogativa parte ou interessado Para Vicente Greco Filho a doutrina dominante no sentido de que o C digo exige quanto ao interesse tamb m a utilidade e que o par grafo nico do artigo 4 existe exatamente porque uma exce o a essa regra Caso o princ pio geral do C digo dispensasse a utilidade para a ocorr ncia de interesse o dispositivo referido seria in til e repetitivo Justificando se pois em virtude de sua excepcionalidade ou seja porque o C digo em princ pio somente admite a provoca o do Judici rio quando o autor tiver necessidade de obter o provimento jurisdicional e tamb m quando esse provimento lhe puder trazer utilidade pr tica Todavia existem proposi es onde o m rito processual e a legitima o para agir tornam se superpostas o que torna complicado tal diferencia o Nesse sentido Donaldo Armelin lembra que a diferen a entre a legitimidade ad causam e o interesse de agir posto que fact vel n o apresenta a facilidade de seu destaque da possibilidade jur di
409. istema de tutela dos direitos coletivos 3 12 As class actions modelo norte americano e brasileiro e o Verbandsklage 3 13 Aspectos e requisitos relevantes comuns das class actions americanas 3 13 1 Objetivos 3 13 2 Economia Processual 3 13 3 Acesso justi a 3 13 4 Concretiza o do direito material 112 116 119 122 124 125 129 130 133 135 139 139 140 142 16 3 13 5 Representa o adequada 3 13 6 Publicidade 3 13 7 Certifica o 3 13 8 Execu o 3 14 Universaliza o da experi ncia norte americana e brasileira 3 15 Efic cia dos princ pios aplic veis tutela coletiva no Brasil 3 15 1 O princ pio de acesso justi a 3 15 2 Princ pio da universalidade da jurisdi o e da primazia da tutela coletiva eficiente 3 15 3 Princ pio da participa o 3 15 4 Contradit rio 3 15 5 Princ pio do ativismo judicial 3 15 6 Princ pio da economia processual 3 15 7 Princ pio da instrumentalidade substancial das formas e do interesse Jurisdicional no conhecimento do m rito do processo coletivo 3 15 8 Princ pio da ampla divulga o da demanda coletiva e da informa o aos rg os competentes 3 15 9 Princ pio da extens o subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis e princ pio do transporte in utilibus 143 143 144 144 144 145 149 152 153 154 155 156 156 157 158 17 3 15 10 Princ pio da ind
410. istra Relatora Os Srs Ministros Francisco Falc o Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra Ministra Relatora Ausente ocasionalmente o Sr Ministro Jos Delgado Proc REsp 860840 MG RECURSO ESPECIAL 2006 0126626 8 Rel Ministra DENISE ARRUDA 1126 T1 PRIMEIRA TURMA Julgado em 20 03 2007 publicado no DJ 23 04 2007 p 237 248 legitimados limitarem se a apresentar den ncias perante o Minist rio P blico deixando de cumprir a vontade do legislador que por meio da abertura dos esquemas cl ssicos de legitima o buscou cumprir um dos objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil qual seja a constru o de uma sociedade livre justa e solid ria art 3 I CF 88 implementando a democracia participativa participa o popular na administra o da justi a e o escopo pol tico do processo 2 No que se refere s limita es doutrin rias da experi ncia estrangeira trazidas baila que no Brasil o MP dotado de completa estrutura legal org nica e funcional com larga tradi o de atua o c vel inclusive com a preocupa o de defender neste campo os interesses p blicos Tal vincula o ao Poder Executivo nunca obstou a atua o do Minist rio P blico como titular da a o penal dirigida muitas vezes contra agentes p blicos nem sua interven o nas a es de mandado de seguran a e popular que sempre s o voltadas contra esses agentes p blicos Necessita o Minist rio P
411. istrado como cliente Neste ponto procuramos apresentar o princ pio da efici ncia como portal de abertura do sistema jur dico brasileiro para o jusnaturalismo mormente verific vel nos pa ses de origem anglo sax fen meno fortemente influenciado pelo sistema de tutela coletiva brasileiro As tens es sociais como bvio s o factuais ou seja quando ocorrem pertencem ao plano da realidade Por mais precisa que fosse uma lei jamais poderia prever todas as nuan as de uma revolu o na imin ncia da eclos o As brechas da lei n o apenas se prestam s omiss es sanadas por integra o mas tamb m em muitos casos servem para ocultar o descontentamento Como veremos mais adiante a maior fonte do processo coletivo brasileiro s o as class actions norte americanas Da uma quest o sobressai se s o os americanos que nos inspiram ent o porque a express o anglo saxoniza o ao inv s de americaniza o ou anglo americaniza o Pode parecer algo sem import ncia mas tem uma explica o O sistema jur dico americano misto de direito escrito e consuetudin rio este denominado pragmaticamente por eles de Jurisprudence com preval ncia para a aplica o utilitarista dos costumes aos casos concretos a despeito da parca legisla o Pr tico o anglo sax o de origem inglesa n o intenta prev o futuro nem criar f rmulas para problemas que talvez nunca se concretizem Naturalmente que
412. itada no mesmo trecho pelo autor em refer ncia PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL A O CIVIL P BLICA TRATAMENTO M DICO IDOSO DIREITO INDIVIDUAL INDISPON VEL LEGITIMIDADE ATIVA DO MINIST RIO P BLICO CONFIGURA O PRECEDENTES DO STF E STJ DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL A atua o do Minist rio P blico no desempenho da a o civil p blica em compara o com a dos outros co legitimados na pr tica incorre no h bito indesej vel de diversos 50 FERRAZ Antonio Augusto Mello de Camargo Inqu rito civil dez anos de um instrumento de cidadania A o civil p blica Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 passim 1 Vejam os respectivos argumentos 1 pac fico o entendimento da Primeira Se o desta Corte no sentido da legitimidade do Minist rio P blico para propor a o civil p blica na defesa de interesses indispon veis ainda que se refira a pessoa individualmente considerada Embargos de diverg ncia improvidos Ac rd o Vistos relatados e discutidos os autos em que s o partes as acima indicadas acordam os Ministros da Primeira Se o do Superior Tribunal de Justi a A Se o por unanimidade conheceu dos embargos mas lhes negou provimento nos termos do voto do Sr Ministro Relator Os Srs Ministros Herman Benjamin Jos Delgado Luiz Fux Jo o Ot vio de Noronha Teori Albino Zavascki Castro Meira e Denise Arruda votaram com o Sr Ministro Relator Ausente justifi
413. ito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 143 A rigor a filosofia n o uma ci ncia porquanto n o se limita a m todo algum mas sim consiste no estudo que se caracteriza pela inten o de ampliar incessantemente a compreens o da realidade 24 ci ncias pol ticas e at da pr pria dogm tica jur dica ainda padecemos com a n o efetiva o de direitos reconhecidamente fundamentais Nada obstante o direito sa de atualmente encontrar se inserido no mesmo contexto de direitos como o sal rio m nimo da assist ncia social do direito previd ncia social todos destinados a assegurar ao indiv duo atrav s da presta o de recursos materiais essenciais uma exist ncia digna ali s conquistas pr prias do paradigma epigrafado mesmo depois de decorridos tantos anos desde a promulga o da atual Constitui o h que se questionar qual ou quais as raz es da n o efetiva o desse direito t o fundamental sobreviv ncia das coletividades de vez que tal fato al m de ser um desalento para todo o povo brasileiro se afigura incompat vel com a proposta de democracia apresentada pelos constituintes de 1988 A n o concretiza o das promessas constitucionais nos pa ses de modernidade tardia tem reacendido a pol mica discuss o que se volta para cidadania como pres
414. ito Administrativo Econ mico Coordenado por Carlos Ari Sundfeld 1 ed 2 tir S o Paulo Malheiros 2002 p 39 71 13 A Carta Pol tica de 1988 distinguiu servi o p blico de atividade econ mica Deste modo o artigo 175 estabelece Incumbe ao Poder P blico na forma da lei diretamente ou sob regime de concess o ou permiss o sempre atrav s de licita o a presta o de servi os p blicos Por seu turno o artigo 173 imp e ao setor privado essencialmente a pr tica da atividade econ mica a contrario sensu Ressalvados os casos previstos nesta Constitui o a explora o direta de atividade econ mica pelo Estado s ser permitida quando necess ria aos imperativos da seguran a nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei poss vel perquirir se o aparecimento especialmente a partir de 1995 de in meras reformas que relativizaram monop lios estatais parcialmente ou n o refletiu na interpreta o do artigo 175 de modo que estaria abolida a titularidade estatal de atividades e deste modo n o mais se poderia falar de servi o p blico Nesse sentido Jos Afonso da Silva com agudez contumaz permanece diferenciando atividade econ mica de servi o p blico nos seguintes termos A atividade econ mica no regime capitalista como o nosso desenvolve se no regime da livre iniciativa sob a orienta o de administradores da empresa privada O servi o
415. iva mesclada com a anglo sax Entretanto esse vi s n o exclui a possibilidade de se alcan ar antes mesmo de qualquer racionalidade adquirida nesse interregno mesmo no 84 A E R F om Gs th R i N Darma por meio de incurs es filos ficas algum princ pio de justi a primeiro inerente Sl Edgar Morin op cit p 27 8 Edgar Morin op cit p 28 83 Edgar Morin op cit p 32 Nesse instante o autor desnuda o ponto fraco dos sistemas de direito tamb m produto cultural da humanidade consequ ncia do pensamento racional heran a do metodologismo ou cientificismo aspectos t o bem apresentados por Nelson Saldanha in SALDANHA Nelson Da teologia metodologia seculariza o e crise do pensamento jur dico Belo Horizonte Del Rey 2005 Darma nas filosofias e religi es da ndia significa os preceitos morais e religiosos o exerc cio da virtude a conformidade lei Ex no budismo a doutrina do Buda no bramanismo as regras de vida dos br manes No contexto contempor neo entendemos tratar se do exerc cio da cidadania esta personifica o de toda virtude de toda justi a 60 F gt 8 natureza pura das coisas que regem o universo em que se encontra inserido o homem Dito isto passemos an lise que se segue Pois para que a mobiliza o do conhecimento se d de forma a ser tratado com os questionamentos necess rios de buscas constantes h que se enfrentar suas complexidades
416. ivo sobre uma situa o f tica id ntica ou assemelhada Exemplo muito citado na doutrina diz respeito a determinadas pessoas contaminadas com o v rus da SIDA S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida a Aids em raz o de transfus o de sangue num dado hospital p blico Igualmente seria a situa o decorrente de danos causados sa de de determinadas pessoas que consumiram gua contaminada em suas casas Sendo determinadas as pessoas o dano individualmente sofrido acidentalmente adquire o car ter coletivo recomendando se a pretens o jurisdicional molecularizada e n o atomizada interesse individual homog neo Na dimens o metaindividual o interesse indeniza o das v timas do tabagismo individual homog neo Se a aspira o a repara o compensa o do dano j ocorrido por exemplo aos passageiros e tripulantes de transporte urbano enquanto fumantes passivos o interesse individual homog neo isto porque direitos ou interesses homog neos s o os que t m a origem comum art 81 III da Lei 8 078 90 Do contr rio caso seja o objeto da a o a prote o da sa de p blica o interesse difuso A homogeneidade se d na medida em que existam v rios titulares de interesses id nticos de natureza comum similar justificando sua an lise conjunta e simult nea A situa o f tica de origem comum une pessoas com o mesmo interesse n o existindo qualquer rela o jur dica base c
417. iz de Almeida Filho Prof Walber de Moura Agra e Prof Jos Augusto de Sousa Peres por terem contribu do decisivamente para minha forma o ratificando assim o desejo pelos estudos aprofundados de direito constitucional Aos professores membros da Banca que qualificou o presente estudo para a defesa p blica definitiva Prof Gleydson Kleber Lopes de Oliveira Prof Fabiano Mendon a e Prof Vladimir da Rocha Fran a os quais contribu ram com valiosas sugest es para a reda o submetida ao crivo da ltima inst ncia Ao Prof Andr Ramos Tavares por ter aceitado o convite para integrar a Banca de avalia o definitiva da presente monografia na qualidade de membro externo bem como por sua valiosa colabora o e motiva o pessoal para o estudo aprofundado A L gia Danilo e Mariana pela solicitude no atendimento junto Secretaria do Programa de P s Gradua o em Direito Mestrado da UFRN Natal Aos colegas de Mestrado pela companhia na longa caminhada para a reda o desta disserta o especialmente aos colegas e amigos F bio Wellington Ata de Alves Carlos Wagner Dias Ferreira Jos Augusto Peres Filho Morton de Medeiros Diogo Pignataro Anderson da Silva Oswalter Segundo Antonio Gleydson F bio Montanha Rafael Galv o Fabiano Petrovich Patr cia Borba e Indhira Cabral Ao Minist rio P blico do Estado do Rio Grande do Norte na pessoa do seu Procurador Geral Jos Augusto Peres Filho pela coragem e empenho
418. j para o latim moderno escreveu um op sculo denominado Tudo que Arist teles escreveu era falseado em que afastava a validade do racioc nio ret rico para a ci ncia reivindica o de validade objetiva no ensino da filosofia Assim o m todo consistia na disposi o da mat ria segundo uma ordem rigorosa de forma a realizar a passagem gradual dos princ pios gerais e universais para aqueles particulares Nicola Picardi m todo portanto dedutivo Foi nesse contexto que o Ju zo transformou se em processo direito legislado controlado pelo soberano e a argumenta o dial tica perdeu for a nos debates judiciais em prol da atividade de subsun o dos fatos norma legal DIDIER JR Fredie amp ZANETI JR Hermes Curso de direito processual civil processo coletivo v 4 2 ed Salvador Podium 2007 p 25 138 indiv duo na forma o de sua personalidade seus bens suas rela es familiares e a sucess o patrimonial tudo acompanhado de perto pela Igreja e pelo Estado 3 2 Somatiza o e positiva o dos novos interesses est gios de direitos Norberto Bobbio desenha um processo ao qual denomina de multiplica o de direitos por meio do qual inguestionavelmente percebe se uma estreita liga o com a ci ncia jur dica em especial em rela o forma de tutela e presta o jurisdicional estatal No s culo XX o desenvolvimento tanto te rico quanto pr tico dos direitos
419. j foram modificados Trata se hodiernamente de uma nova import ncia da referida tr ade estando atualmente associado busca constante pelo correto direcionamento dos interesses relevantes da sociedade e da res p blica Assim tendo se em vista que a Constitui o Federal de 1988 assegura por interm dio do artigo 5 XXXV a oferta de uma resposta judici ria aos hist ricos de les o sofrida atrav s dos processos de conhecimento e de execu o ou temida por meio do processo cautelar de modo que de acordo com o que preleciona o princ pio da indeclinabilidade da jurisdi o presentes os requisitos de composi o v lida de uma rela o processual o D O ed x 541 Judici rio n o possui a faculdade de recusar a solu o do meritum causae 1 Bastante esclarecedora nesse sentido a senten a pronunciada pelo Juiz Federal Francisco Barros Dias em caso de A o Civil P blica que fora oferecida pelo Parquet Federal em face da Uni o Estado Munic pio e empresas estatais do setor de saneamento b sico tendo sido a causa de pedir baseada na omiss o da Administra o P blica em fiscalizar galerias pluviais que des guam nas praias fato que provocou o assoreamento e polui o das mesmas com dejetos oriundos de liga es clandestinas de esgotos Pelo fato da Uni o ter arg ido que devido sua circunst ncia de parte prejudicada o seu patrim nio que inclui as praias que estava sendo degradado n o poderia e
420. jetivos divis veis n o ser o alcan ados pelo julgamento contr rio e em virtude disso t m a possibilidade de interpor na qualidade de terceiros a es individuais Existe a possibilidade oferecida pelo artigo 103 3 da liquida o e execu o pelas v timas isso como conseqii ncia da senten a de proced ncia do pedido feito na a o coletiva de se registrar por m que de acordo com os artigos 97 a 100 do C digo de Defesa do Consumidor abriu se a possibilidade da aplica o da coisa julgada favor vel constitu da no processo da ACP com tal provid ncia sem a obrigatoriedade de nova senten a condenat ria permitiu se aos terceiros beneficiados bem como aos seus sucessores a liquida o e execu o da senten a Entretanto em rela o ao objeto do processo tal procedimento n o provocar aumento para abarcar o julgado no que tange obriga o de indenizar Isso porque cuida se de resultado subsidi rio da senten a previsto pela lei a qual permite aos concernentes titulares do direito material a liquida o e a execu o individual Da mesma forma o artigo 103 4 do CDC como forma de conferir um alargamento do conceito de ofendido pelo crime aproveita no que se refere aos direitos difusos e coletivos o preceito do artigo 63 do CPP Em se tratando de crimes contra interesses metaindividuais previstos na legisla o consumerista ou ambiental uma vez transitada em julgado a senten a penal conde
421. l econ mica entre pa ses do centro e da periferia da sociedade global recomenda se a an lise de seus significados e a avalia o de suas contribui es para o dilema cidadania sa de no Brasil Quais os significados e implica es desta articula o entre cidadania e sa de Qual a natureza e os objetivos deste discurso Cidadania para sa de Qual a diversidade das leituras sobre este debate e quais os principais argumentos Que fundamentos valores e interesses est o envolvidos neste processo Qual a hist ria da constru o do discurso para a constru o da cidadania e sua inser o para a sa de no Brasil Naturalmente que todo esbo o de resposta desemboca for osamente na Educa o enquanto condi o sine qua non para o exerc cio da cidadania 2 18 Din mica procedimental para concretiza o do direito sa de em face do processo cultural de somatiza o multiplica o e transindividualiza o de direitos no limiar da tutela coletiva No abismo existente entre o p blico e o privado surge espa o para a evidencia o dos direitos transindividuais metaindividuais supra individuais transcendentes da esfera individual materializados em tr s esp cies de direitos ou interesses distintos a saber difusos coletivos ou coletivos stricto sensu e individuais homog neos eventualmente coletivos Nesse sentido oportuno referir que a Constitui o prev in meros rem dios e garantias referentes ao direito
422. l gicas da antiguidade e do medievo al m dos sistemas produzidos pelo racionalismo moderno Contudo deste modo o ser seria apensa um outro nome dado a Deus At que o estoicismo lan as as bases para um pensar cosmol gico que envolve um logos ordenador uma raz o sobre as estruturas do mundo estruturado em arqu tipos antigos onde aparecem as imagens ideais Noutras palavras um largo sentido c smico de justi a Entretanto a tal ordem das coisas sucumbe s formas secund rias Na teologia e nos racionalismos modernos modificada e pervertida atendendo s suas necessidades de organiza o e estrutura o Nelson Saldanha op cit p 20 24 8 Oportunamente Eros Roberto Grau prop e a distin o entre conflito e lit gio Nesse sentido o direito resolve lit gios lit gios que s o limitados pelo objeto da demanda Em outras palavras se o lit gio a redu o do conflito ent o aquele passa a ser um momento deste um epis dio do conflito Assim n o seria inusitada no mbito do direito positivo a hip tese de lit gio sem conflito Da lamentavelmente decorre ser o direito dominante autopoi tico na medida em que no interior do lit gio ele n o trata de problemas emp ricos de problemas sociais por m de problemas internos a si pr prios de seus pr prios problemas O que n o exclui claro a possibilidade de haver normas de dentro do sistema re produzindo outras normas legitimamente conectadas com o
423. lado por Adam Smith seu principal te rico cujo exerc cio acaba por arruinar as bases de liberdade e de concorr ncia sobre as quais o pr prio mercado se assenta pouco levava em considera o a tend ncia do mercado de em sua din mica formar monop lios e concentrar poder econ mico Noutros termos j n o se apresenta sustent vel aquela id ia anteriormente suscitada do mercado como ambiente neutro no que se refere ao poder e liberto da z i Anai x Eom Z 50 domina o tendo em vista que grupos econ micos est o agora em condi es de domin lo 48 De maneira geral temos que o chamado liberalismo econ mico atrav s dos mecanismos de mercado especificamente da lei da concorr ncia e da lei da oferta e da procura adota o princ pio da auto regula o da esfera econ mica 4 BOBBIO Norberto Liberalismo e democracia Tradu o de Marco Aur lio Nogueira 2 ed S o Paulo Brasiliense 1988 passim BENTO Leonardo Valles Governan a e Governabilidade na reforma do Estado Entre efici ncia e democratiza o Barueri Manole 2003 p 4 41 Por outro lado como lembra Valles Bento a partir da d cada de 1920 com a chamada teoria das externalidades segundo a qual os atos praticados pelos agentes econ micos no mercado produzem conseqii ncias imprevistas por estes ou at mesmo indesej veis devido complexidade extrema da estrutura da cadeia causal das rela es de troca generalizada a
424. lado se desdobram de maneira cada vez mais ampla e complexa Isto ocorre sobretudo em raz o do reconhecimento pela doutrina e pela jurisprud ncia de que o conceito de justi a n o mais se restringe mera presta o satisfativa obtida por meio do Poder Judici rio mas se encontra cada vez mais relacionado ao IDH ndice de Desenvolvimento Humano o qual implica em toda melhoria de condi o de vida sa de educa o moradia lazer etc Bento Herculano Duarte op cit p 46 84 37 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 95 e seguintes 8 Autor citado por Ada Pellegrini Grinover Direito processual coletivo p 12 39 Nesse sentido Niklas Luhmann preleciona que n o se trata de legitimar a institui o do processo legal atrav s da justifica o duma fun o mas sim da revela o do problema que a justifica o resolvia e isso facilmente omitido porque n o se identifica com os problemas que se procuram resolver nos processos legais por meio das decis es LUHMANN Niklas Legitima o pelo procedimento Tradu o de Maria da Concei o Corte Real Bras lia UNB 1980 p 13 171 Bem observa Ada Pellegrini Grinover que o acesso justi a para a tutela de interesses transindividuais objetivando solu o de conflitos que por serem de massa t m dimens o social e pol tica assume fei o pr pria no processo coletivo Com brilhantismo Nelson Nery Jr adverte que nada obstant
425. lando um diagn stico e propondo uma forma de gest o percebe se que a crise do Estado de Bem estar um fen meno que eclode numa profus o de in meros elementos e aspectos 2 5 1 Diagn stico neoliberal O pensamento neoliberal surgiu logo depois da Segunda Guerra Mundial em plena era de prosperidade do capitalismo e das pol ticas sociais de redistribui o O marco te rico do neoliberalismo a obra de Friedrich Hayek Os caminhos da servid o Hayek e seus seguidores constitu ram a Sociedade de Mont P lerin na Su a onde discutiam e criticavam as pol ticas intervencionistas e a economia pol tica keynesiana em nome de um retorno aos princ pios do mercado livre e auto regulado na qual acusa o Estado de Bem estar de destruir Nesse caso o interesse p blico decorre da governabilidade qualidade relacionada manuten o do poder BENTO Leonardo Valles Governan a e Governabilidade na reforma do Estado Entre efici ncia e democratiza o Barueri Manole 2003 passim Contudo essa li o muito mais antiga tendo sido ensinada por Maquiavel j em 1513 Desde ent o muitos t m aplicado friamente seus ensinamentos de modo que se plasmou no imagin rio coletivo um significado pejorativo em torno dessas id ias real sticas fato que se verifica no significado atual da palavra maquiav lico LIMA Cl udio Emanuel Correa O Simbolismo em Maquiavel Ensaio em duas partes Fortaleza EUFC 2000
426. lass actions do sistema norte americano e ainda da group litigation inglesa apresenta estim veis distin es Inicialmente pode se destacar a quest o da falta de um procedimento pr prio no que se refere classifica o de determinada a o como sendo de 57 ASSAGRA DE ALMEIDA Greg rio Direito processual coletivo brasileiro Um novo ramo do direito processual S o Paulo Saraiva 2003 p 114 115 260 natureza coletiva De modo an logo ao que realizado nas outras demandas para que se possa realizar um controle apropriado necess rio averiguar os pressupostos processuais e as condi es da a o Assim o requisito inicial de acordo com o artigo 33C do Federal Court Act refere se quantidade de partes da categoria a qual obrigatoriamente no m nimo precisa consistir em sete Por outro lado as pretens es precisam ter como base situa es habituais an logas ou vinculadas onde a resolu o das demandas ir estar sujeito a um tema comum de direito ou de fato Como n o existe o imperativo da demonstra o da anu ncia das partes faltantes h a possibilidade do direito de a o poder ser desempenhado por um ou alguns dos sujeitos pertencentes categoria Dessa forma verifica se o motivo pelo qual a t cnica avaliada como sendo de exclus o e n o de inclus o dos respectivos membros que possuam interesse Com base no artigo 33J o tribunal a seu turno para que se pratique o direito de exclus o dever estab
427. leg timo equivale a assegurar que justo que merecedor de aceita o isto significa atribuir lhe uma valora o positiva J dizer que o poder legitimador usar a palavra legitima o implica que de fato suscita consenso Podemos consegiientemente distinguir entre legitima o atividade e legitima o produto a primeira indica o processo por meio do qual o poder busca reconhecimento consenso ades o os meios empregados para isso podem ser m ltiplos desde a satisfa o das atividades fundamentais da popula o ou de grupos isolados at a propagandas ou ao aspecto de legalidade com que se apresenta a apela o de valores transcendentes etc Com o termo legitima o produto podemos por outro lado indicar a legitima o obtida isto a obten o do consenso Trata se de qualquer forma de um conceito descritivo O autor nos presenteia com uma brilhante reflex o que ali s coaduna com os arrazoamentos aqui apresentados Vejam in literis Inobstante essa distin o pode ocorrer uma passagem muitas vezes inconsciente de um n vel a outro Veja se a passagem da legitima o legitimidade que o mais freq ente neste caso o pr prio fato da exist ncia de um poder e de sua legitima o o que se apresenta com caracter sticas positivas a for a do existente que enquanto existente requer ser valorizado positivamente pelo simples fato de existir sobretudo quando o existente o consenso da parte
428. legais evidenciam e confirmam o imediato postulado na medida em que ao avesso do que regulava o artigo 75 do C digo Civil de 1916 n o repetido no c digo civil de 2002 determinam cab veis todas as esp cies de a es tutelas jurisdicionais processuais capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos afirmados perante o Judici rio noutras palavras uma tutela jurisdicional eficiente Agora de um mesmo direito material poss vel abstrair v rias modalidades de tutelas Judiciais ou seja a a o n o mais una ou uma Muito pelo contr rio sua potencialidade atualmente traduz se em diversas efic cias desde que aptas a dar efetividade tutela jurisdicional que se pleiteia Desde modo poss vel ajuizar a partir de um mesmo fato uma a o civil p blica para a tutela de um direito difuso coletivo strictu sensu ou individual homog neo pleiteando conforme o caso a condena o gen rica uma tutela espec fica para retornar as coisas ao estado anterior mandamental ou executiva ou ainda o dano moral decorrente da les o aos interesses da coletividade 3 5 Do paradigma atomista do C digo de Processo Civil Brasileiro ao processo n o patrimonial e preval ncia da tutela espec fica disposi o molecular da demanda coletiva O papel da doutrina foi fundamental nessa empreitada Sem a milit ncia de colossais doutrinadores do direito processual brasileiro a exemplo de Jos
429. legitimados ativos para ADIn ADC e ADPF s o distintos daqueles aos quais se oferece a a o civil p blica ou ainda porque o juiz de primeira inst ncia seria capaz de resolver se se considerasse admiss vel essa fungibilidade sobretudo a disputa constitucional em uma decis o que n o teria efic cia apenas entre as partes mas com efeitos estendidos a todos que se encontrassem subsumidos na mesma descri o de acordo com o artigo 16 da Lei 7 347 85 o que violaria a cl usula de reserva de plen rio prevista na Constitui o Federal artigo 97 e no artigo 480 do CPC Lenio Luiz Streck ressalta que as partes na a o civil p blica atuam n o na defesa de interesse jur dico em especial mas sobretudo na prote o do interesse p blico com o que qualquer ambi o de limitar a efic cia das decis es proferidas nesses processo apenas s partes formais do processo culminaria com sua completa nulifica o Real a a import ncia do contributo para a sustenta o da tese da admissibilidade da utiliza o do controle difuso em sede de a o civil p blica infirmando que uma lei perde sua efic cia ou seja n o poder jamais ser aplicada novamente quando declarada 28 Rodolfo de Camargo Mancuso ibid p 295 296 297 inconstitucional em sede de controle concentrado Por outro lado no que tange ao controle difuso h a possibilidade da lei ser aplicada para os n o envolvidos na demanda perdendo somente sua efic cia para
430. leis que ela mesma estabelecia como parte integrante do legislativo e ningu m por sua pr pria autoridade podia escapar for a da lei estabelecida ou por qualquer pretens o de superioridade solicitar isen o de seus pr prios erros ou daqueles de seus dependentes Locke era advers rio do Estado Absolutista Para o pensador ingl s n o podia ser admiss vel que tanto poder pudesse ser acumulado nas m os de um s homem pondo em perigo a vida e os bens dos homens e nenhuma das teorias constru das para justificar o absolutismo ent o predominante encontravam fundamento em sua teoria FRAN A Vladimir da Rocha Revista de Informa o Legislativa Um estudo sobre a rela o entre o Estado e a propriedade privada a partir de John Locke p 191 192 Bras lia a 37 n 148 out dez 2000b 65 Carl Schmitt La defensa de la Constituci n p 187 6 CAPPELLETTI Mauro Ju zes legisladores Tradu o de Carlos Alberto lvaro de Oliveira Porto Alegre SAFe 1993 p 13 97 Rui Barbosa op cit p 26 289 exce o ao princ pio da separa o ao admitir a interven o do chefe de Estado pelo veto no processo legislativo Igualmente irrepreens vel a doutrina de Marcelo Neves ao tratar do tema divis o de poderes e a diferen a entre pol tica e administra o Segundo o autor as Constitui es modernas institucionalizam a divis o de poderes especificamente contra a possibilidade de equipara o ent
431. lica precisamente em virtude de seu uso generalizado e indiscriminado Referindo se a todos os co legitimados o interesse de agir na a o civil p blica mostra se com id ntica ndole e magnitude Portanto verifica se que n o obstante quem seja o autor da a o diante de um caso concreto o magistrado examinar se tal a o considerando se os fins almejados faz se necess ria vantajosa e apropriada Uma vez constatadas essas exig ncias se discutir acerca de quem possui legitimidade para ser detentor judicial do referido interesse do que se constatar que a legitima o ao ser comparada com o interesse processual apresenta se como algo posterior Entretanto pode acontecer de existirem casos em que faltar interesse de agir mesmo se se reconhecer na esp cie a legitimatio ad causam ou ainda pode ocorrer que o dano reclamado j tenha sido refeito que a imin ncia de dano n o seja mais atual tamb m pode acontecer que o anseio sugira um contraste a prop sito de ato puramente discricion rio ou flagrantemente pol tico De acordo com o artigo 267 VI do CPC ocorrendo qualquer das hip teses mencionadas exceto se conforme previsto no C digo de Processo Civil artigo 295 III a falta do interesse ad agendum se mostre sobremaneira manifesto que explique o indeferimento liminar o processo dever ser extinto sem julgamento do m rito de se mencionar a opini o de Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhar
432. lidade dos magistrados No que se refere tutela da parte vulner vel de se destacar o crescente desempenho do magistrado o qual de acordo com os artigos 83 e 84 4 e 5 do C digo de Defesa do Consumidor tem os seus poderes expandidos Todavia cresce tamb m a responsabiliza o judicial pelas provid ncias tomadas ainda que sejam de of cio o que consequentemente enfraquece o princ pio dispositivo e o da adstri o da decis o ao pedido Segundo Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida destaca se nesse sentido a import ncia da fun o dos magistrados no que se refere pr tica de tais dispositivos e para que proporcionem a chamada tutela adequada e efetiva sobretudo em virtude do alargamento dos poderes a eles concedidos Para Kazuo Watanabe o artigo 84 ao complementar o artigo 83 atribui mais poderes ao magistrado e da mesma forma tamb m s partes tendo em vista que por meio do pedido que os poderes do juiz s o manifestados no sentido de atribuir ao processo mormente ao seu provimento uma maior plasticidade e mais perfeita adequa o e ader ncia no que tange s caracter sticas do caso concreto Segundo Luiz Guilherme Marinoni as citadas normas excepcionam e relativizam o princ pio da adstri o da senten a ao pedido abrindo a possibilidade para o magistrado de cominar multa de of cio a conferir a tutela espec fica da obriga o ou ainda a decorr ncia 24 7 64 P n pr tica an
433. lidades simples adesiva ou ainda litisconsorcial qualificada O assistente do tipo simples adesivo possui os mesmos poderes e nus que a parte assistida Contudo como assistente e por essa raz o tem sua a o adstrita vontade do assistido No que se refere ao assistente litisconsorcial o autor assevera ainda que seus poderes s o t o amplos quanto aqueles da parte a que assiste podendo inclusive agir em desconformidade com a vontade desta De acordo com o previsto no artigo 54 do CPC tal circunst ncia se verificar sempre vez que a senten a houver de influir na rela o jur dica entre ele e o advers rio do assistido 4 10 2 No p lo passivo Ao se tratar da mesma quest o por m no p lo passivo verifica se que mesmo existindo o impedimento da possibilidade de litiscons rcio nesse mbito o 2 do artigo 5 preleciona que o Poder P blico e as associa es podem habilitar se sob aquela qualidade em 1 ANTUNES Paulo Bessa O papel do Minist rio P blico na a o civil p blica Revista da Procuradoria Geral da Rep blica v 7 p 126 127 72 Jo o Batista de Almeida op cit p 105 106 278 rela o a qualquer das partes o que de certo modo abarcaria a ocorr ncia subjetiva da demanda em ambos os p los Entretanto quando na a o civil p blica se fala em c mulo subjetivo dos r us preciso sopesar uma peculiaridade afeita s a es vocacionadas preserva o de interess
434. lo de processo individualista n o mais estava apto a resolver fen menos de massa A palavra de ordem passa a ser isonomia real e n o apenas formal ombreando fracos e fortes possibilitando aos primeiros condi es de obten o de seus direitos Emerge dessas transforma es a id ia de consumidores do direito e n o apenas das institui es e rg os p blicos produtores do direito a qual passa a ocupar posi o de destaque no panorama jur dico acad mico Contudo para atender ao reclamo de resposta aos interesses 9 FARIA Jos Eduardo et al Direitos humanos direitos sociais e justi a 1 ed 4 tiragem Jos Eduardo Faria Organizador S o Paulo Malheiros Editores 2005 7 WALDRON Jeremy A dignidade da legisla o 2003 p 7 8 Alus o perspectiva metodol gica de Filosofia da Hist ria de Norberto Bobbio BOBBIO Norberto A era dos direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Apresenta o Celso Lafer Nova Edi o 3 edi o Rio de Janeiro Elsevier 2004 a qual dedicaremos mais aten o no cap tulo 2 ALEXY Robert El concepto y la validez del derecho y otros ensayos Tradu o Jorge Se a Barcelona Espa a Editorial Gedisa 1997 p 15 2 Importa destacar que nesse par grafo as duas correntes que justificam o sistema representativo foram reflexamente abordadas S o elas a teoria da soberania nacional e a teoria da soberania popular Esta com o postulado de que todo poder emana do povo e em
435. loga ao do adimplemento E Depreende se disso que o juiz est autorizado a dar 6 amp 6 YOSHIDA Consuelo Yatsuda Moromizato Efic cia das tutelas urgentes nas a es coletivas Efeitos dos recursos Suspens o da liminar e de senten a In MAZZEI Rodrigo amp NOLASCO Rita Dias coordenadores Processo civil coletivo S o Paulo Quartier Latin 2005 p 367 6 amp 7 Kazuo Watanabe citado por Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 367 648 Luiz Guilherme Marinoni citado por Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 368 308 contorno diferente daquele que foi requerido ainda a sob pena de coer o indireta a chamada tutela mandamental a ordenar ou a decidir por uma medida necess ria medida de execu o por sub roga o ou ainda de coer o direta tutela executiva lato sensu ou preventiva Sendo imperioso portanto que tais poderes sejam embasados nos princ pios da efetividade e da necessidade Observando Kazuo Watanabe ainda que tal alargamento de poderes e essa maior plasticidade do processo e do provimento trazem consigo a necessidade de uma maior prepara o da parte dos ju zes atrav s da reciclagem cont nua n o s de seus conhecimentos jur dicos mas tamb m de diferentes mbitos da realidade como forma de se manifestarem de acordo com a ordem na qual se encontram adstritos 4 16 2 Preval ncia da tutela preventiva em rela o s tutelas reparat ria e repressiva Segundo Consuelo Yats
436. lvem os coletivos A locu o direitos individuais homog neos foi inserida em nosso direito positivo pelo CDC para indicar um conjunto de direitos subjetivos de origem comum art 81 par grafo nico III que em raz o de sua homogeneidade podem ser tutelados por a es coletivas na forma do Cap tulo II do T tulo III do referido C digo art 91 e ss A homogeneidade n o uma caracter stica individual e intr nseca desses direitos subjetivos mas sim uma qualidade que decorre da rela o de cada um deles com os demais direitos oriundos da mesma causa f tica ou jur dica Decorre pois de uma vis o em conjunto 226 desses direitos materiais identificando pontos de afinidades e de semelhan as conferindo lhes um agregado formal pr prio que permite e recomenda defesa conjunta Importa destacar antes que algum equ voco se estabele a que homogeneidade n o sin nimo de igualdade mas de afinidade Direitos homog neos n o s o direitos iguais mas similares Neles poss vel identificar elementos comuns n cleo de homogeneidade mas tamb m em maior ou menor medida elementos caracter sticos e peculiares o que os individualiza distinguindo uns dos outros margem de heterogeneidade Os subs dios essenciais para a constitui o do n cleo de homogeneidade emanam de motivos relacionados origem dos direitos subjetivos S o direitos derivados da incid ncia de um mesmo conjunto normat
437. lver se na din mica da necessidade de progressivamente mais intensa de integra o social de contingentes cada vez maiores de trabalhadores os quais em numerosas ocasi es especificas necessitam de uma v lvula de escape relativamente ao mercado As pol ticas p blicas do Welfare State correspondem nessa perspectiva necessidade de reprodu o das rela es capitalistas de produ o em cujo bojo se situa o pr prio Estado e de onde ele retira o seu poder O Welfare State mant m sistemas previdenci rios e de sa de que concedem benef cios e pens es para os idosos inv lidos e enfermos inclusive em virtude de acidentes ou doen as decorrentes do trabalho e mesmo para aqueles temporariamente sem emprego sem os quais os direitos trabalhistas teriam de 49 ser obtidos mediante dispendiosas e desgastantes lutas redistributivas dos riscos do trabalho e da vida 2 4 Movimentos reivindicat rios e coaliz es pol ticas Nesse ponto ressalta se a perspectiva do papel desempenhado pelas classes sociais na condi o de agentes pol ticos do desenvolvimento do Welfare State A explica o para o desenvolvimento do Welfare State e a expans o de seus servi os devem ser atribu das a um concurso de in meros fatores que se combinam singularmente para cada Estado espec fico Deve se portanto abandonar a tentativa de encontrar explica es monocausais Nessa perspectiva por um lado a emerg ncia e o sentido do desenvolvimento de um
438. m como para a preserva o dos valores jur dicos comuns na elabora o de novos microssistemas Esta ordem de id ias pode ser facilmente transportada para o CDC como atual elemento harmonizador do microssistema da tutela coletiva YGRINOVER Ada Pellegrini et al C digo brasileiro de defesa do consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto 9 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2007 153 espec fica em prefer ncia tutela do equivalente em dinheiro art 84 e a extens o subjetiva da coisa julgada em exclusivo benef cio das pretens es individuais art 103 f regra da legitima o art 82 e da dispensa de honor rios advocat cios art 87 espec ficas para as a es coletivas e aperfei oadas em rela o aos sistemas anteriores g regulamenta o da litispend ncia entre a a o coletiva e a a o individual art 104 h altera o e amplia o da tutela da Lei n 7 347 85 LACP Lei da a o civil p blica harmonizando a com o sistema do C digo art 109 ao 117 O CDC ao integrar a LACP assumiu o papel de agente unificador e harmonizador aplicando e adequando sistem tica processual do C digo de Processo Civil e da LACP para defesa de direitos coletivos lato sensu que for cab vel os dispositivos do T tulo II da Lei n 8 078 90 a qual instituiu o C digo consumerista cf art 21 da LACP e art 90 do CDC Enfim a disciplina comum das a es coletivas brasileiras encontra se depositadas
439. m de assegurar ao titular da demanda individual j ajuizada sua continua o caso o processo coletivo n o obtenha sucesso Este princ pio encontra se regulado pelos artigos 6 e 7 da LACP Neste ltimo dispositivo aparece o dever funcional de informar ao rg o curador da sociedade o Minist rio P blico sobre acontecimentos que constituam objeto de a o civil p blica Trata se em verdade de um c vico que j consagrado na tutela penal art 15 AP art 40 CPP A novidade se verifica em serem objeto de tutela civil decorr ncia da forte presen a de interesse p blico prim rio nas a es coletivas Importa destacar que o MP n o est obrigado a impetrar a demanda coletiva ou instaurar o inqu rito civil antes de verificar a conveni ncia e oportunidade para realizar tais 384 procedimentos 3 15 9 Princ pio da extens o subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis e princ pio do transporte in utilibus Decorre pois desses postulados a consigna o de que nos processos coletivos n o ser o prejudicados os titulares de direitos individuais apenas beneficiados Esta uma caracter stica profundamente relacionada ideologia do processo coletivo brasileira Em contrapartida assegura se ao titular do direito individual em caso de pertin ncia da demanda coletiva tomar como prova emprestada a senten a coletiva na disputa individual transporte in utilibus t o logo demonstre
440. m direito ou interesse difuso a todos prejudica e que s o categorias de interesses ou direitos indivis veis em tese n o atribu veis individualmente n o implica que um indiv duo n o esteja sendo mais prejudicado do que os demais Nesse caso deveria o Estado sucumbir impossibilidade te rico formal Os interesses difusos est o dilu dos mas em situa es concretas podem se reagrupar reorganizarem se dando origem a novos direitos notadamente re jassumindo caracter sticas de direitos individuais e eventualmente coletivos individuais homog neos nunca de maneira est tica quase sempre obedecendo a uma dial tica natural que tem como ponto de partida os aspectos mais complexos das rela es sociais 415 Ao dizer social retomamos a id ia de sociedade de justi a social contudo uma sociedade em especial e numa dada ordem Ao utilizarmos a express o comunit rio estamos fazendo refer ncia queles interesses transnacionais como o caso do meio ambiente metaindividual o que volve id ia de Gunther Teubner o qual chegou a afirmar que o direito faz parte deste macrocosmo deslocado que nossa sociedade global TEUBNER Giinther Direito sistema e policontexturalidade Apresenta o Dorothee Susane Riidiger Introdu o Rodrigo Oct vio Broglia Mendes Piracicaba SP Editora Unimep 2005 Sobre transnacionalidade dos direitos humanos Carlos Weis em an lise conclusiva afirma que se pessoa n o forem ga
441. m virtude disso tomar parte como r no processo o magistrado replicou argumentando que precisamente por esse motivo que Uni o caberia ter tomado a iniciativa do ajuizamento N o o fazendo deixa caracterizada sua omiss o sendo em raz o dessa circunstancia responsabilizado pela in rcia Dando seguimento ao julgado afirma que a Uni o n o possui apenas a faculdade para agir como peculiar a todo cidad o na atividade privada por m tem o dever de agir e n o o fazendo responde pela omiss o Finalmente registra o magistrado que em se tratando de alega o de responsabilidade civil no mbito objetivo n o se tem sequer de perquirir sobre a culpa que recai nos ombros do rg o p blico Mais uma vez de acordo com o julgado devido ao regime de solidariedade no tipo id ntico 263 Questiona se acerca dos benef cios e inconveni ncias que a chamada solu o publicista ofereceria no mbito da legitima o para agir no que consiste aos interesses difusos A vantagem que pode ser identificada a de que naturalmente em se havendo determinado rg o p blico ou ag ncia estatal que esteja destinada a proteger certo interesse difuso ou ainda de proceder fiscaliza o de atividade espec fica em virtude de sua habilidade neste campo ambiciona se que estes obtenham um satisfat rio coeficiente de efic cia Todavia em termos de pr xis parece discut vel a possibilidade de ocorr ncia de tal prerrog
442. mado linhas antes s o determinados pela vontade geral manifesta nas normas jur dicas para satisfa o das necessidades Enfim o escopo visado pelo exerc cio do direito subjetivo n o se mistura com o seu conte do 466 O titular de um interesse n o sempre o titular de um direito subjetivo referente ao objeto negocial a hip tese por exemplo da aquisi o 461 A consci ncia da necessidade falsa ou real concreta ou vaga matriz do interesse Interesse a necessidade que emergiu consci ncia dado psicol gico na verdade mera proje o da necessidade e n o propriamente uma reprodu o pois a consci ncia pode chegar a despertar interesses antag nicos s pr prias necessidades reais MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo As categorias de interesses na Constitui o de 1988 In Revista Forense 307 13 30 217 Os interesses relativos s necessidades prim rias s o insuscept veis de prescri o perda do direito de deduzir a pretens o instrumental e decad ncia perda do direito material especialmente em raz o das pr prias alegorias dos direitos a serem assegurados direitos da personalidade liberdades p blicas pois o direito almeja a prote o do homem contra o poder discricion rio do Estado No que tange s necessidades sentidas pelo sujeito do direito h que se ressaltar que a busca de seu desenvolvimento econ mico e moral com a obten o do que lhe necess rio alg
443. majorit ria dado que entre os primeiros de legitimidade tem se afirmado nas tempos atuais aquele da vontade popular que se expressa democraticamente pelo voto parit rio CADEMARTORI Sergio Estado de direito e legitimidade uma abordagem garantista 2 Ed Campinas Millennium 2006 p 117 119 Grifos originais 140 Importa ent o contextualizar o direito sa de enquanto direito n o apenas eventualmente coletivo individual homog neo em raz o de sua classifica o dentro do crit rio de relev ncia social como um direito social que surge na segunda dimens o mas que encontra sua maximiza o na dimens o da fraternidade ou seja terceiro est gio na escala som tica de direitos aqui proposta podendo portanto chegar a ser mais do que coletivo difuso mesmo Ratifica Paulo Bonavides ao asseverar que dotados de alt ssimo teor de humanismo e universalidade os direitos de terceira gera o cristalizaram se no fim do s culo XX enquanto direitos que n o se destinam especificamente prote o dos interesses de um indiv duo de um grupo ou de um determinado Estado Neste sentido Hannah Arendt assegura que primeiro t m por destinat rio o g nero humano mesmo num momento expressivo de sua as a 291 afirma o como valor supremo em termos de existencialidade concreta 3 3 Direito ou interesse Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr entendem que o voc bulo interesses n o ofer
444. mas de les o que t m uma natureza comum ou nascem de situa es arquet picas levando transposi o de uma estrutura at mica para uma estrutura molecular do lit gio WATANABE Kazuo Demandas coletivas e problemas emergentes da pr xis forense Revista de processo S o Paulo Revista dos Tribunais v 7 n 67 jul set 1992 p 15 304 George Salom o Leite conclui que Inexiste objeto cultural sem um valor a ele agregado Deste modo sendo o Direito uma realidade transformada pelo homem ou dito de outro modo uma manifesta o objetiva do pensamento correlacionada a valores conclui se conforme j afirmado que o Direito um fen meno cultural e portanto a Constitui o tamb m o Mas o que vem a ser este elemento denominado valor que d sentido ao Direito mais especificamente Constitui o Os valores s o qualidades historicamente objetivados a pr pria ess ncia do objeto cultural Com precis o Peces Barba citado pelo autor em refer ncia informa que os valores s o guia e limite para o desenvolvimento do sistema jur dico LEITE George Salom o Interpreta o constitucional e t pica jur dica S o Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 10 11 148 Dois fundamentos um de ordem sociol gica e outro de ordem pol tica sobressaem das a es coletivas contempor neas o primeiro de car ter eminentemente sociol gico se revela no princ pio do acesso justi a e o segundo de
445. miss vel essa fungibilidade sobretudo a disputa constitucional em uma decis o que n o teria efic cia inter partes mas erga omnes de acordo com o art 16 da Lei 7 347 85 o que violaria a cl usula de reserva de plen rio prevista na Constitui o Federal art 97 e no C digo de Processo Civil art 4807 mister ressaltar a import ncia de tais cogita es que refletem na rela o processual e na condi o das partes daquelas advir o a acentuada implica o da forma o de coisa julgada material ou apenas formal isso depender do ajuste da esp cie seja no ju zo de admissibilidade da a o proposta ou j no seu merecimento 4 5 Dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos Como hav amos prenunciado revisatamos o tema transindividualidade Afirmamos que o transindividualismo uma perspectiva dial tica e circular do pr prio indiv duo Por isso adotamos a express o transindividual como g nero das esp cies difuso coletivo em sentido estrito e individual homog neo Mas ent o o que seriam os denominados de metaindividuais A locu o tutela coletiva refere se defesa dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos Como saliente o presente estudo debru a se sobre o car ter de transindividualidade do direito a sa de com vistas a sua concretiza o de modo que o estudo dessas categorias imperativo 472 A prop sito Gilmar Ferreira Mendes discorre a respeito
446. n A amplia o do objeto das a es civis p blicas na implementa o dos direitos fundamentais In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 217 501 Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart op cit p 758 rodap n 1 242 devida considera o Todavia de se lembrar que a lei prev em qualquer caso a interven o do MP ainda que como custos legis com o que se atenuam ao menos em parte os riscos de falta de representatividade adequada Os idealizadores da a o civil p blica p tria tiveram como merecimento o fato de terem conseguido retirar das norma es e conhecimentos do direito comparado os procedimentos que em na es como aquelas tornaram poss vel a implementa o de uma jurisdi o de tipo coletivo e tamb m procederam sele o em meio s diversas t cnicas praticadas naqueles pa ses de forma a receber os elementos que se mostravam compatibilizados com a realidade jur dico pol tica brasileira Lu s Roberto Barroso no que tange a o civil p blica prevista na Lei 7 347 85 esclarece que foi um salto do direito brasileiro para a contemporaneidade Sem as honras do pioneirismo a class action do direito norte americano remonte a meados da d cada de 60 equipara se ela s formula es mais avan adas dos diferentes sistemas jur dicos Na sua disciplina mereceram solu o pelo me
447. n o caberia escolha do foro O argumento por m n o suficiente para impedir a interpreta o ora defendida a embora as hip teses de compet ncia reguladas pelo CPC dirijam se s regras de compet ncia relativa nas causas coletivas elas implicam altera o de compet ncia absoluta b em causas coletivas comum haver foros concorrentes sendo l cito para as partes no compromisso de ajustamento de conduta a escolha de um deles sem que isso comprometa a efetividade da tutela coletiva Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 173 198 argi ida logo na pe a vestibular oportunidade que em car ter preliminar j se pede a distribui o por depend ncia nos termos do artigo 253 inciso Ido CPC O r u pode arg ir conex o em preliminar de contesta o Todavia a conex o n o pode ser alegada por exce o de incompet ncia isto porque este instituto pressup e que o Ju zo era competente e teve a sua compet ncia alterada A suspens o do processo que um efeito peculiar da exce o de incompet ncia n o se verifica na argiii o de conex o ainda que realizada erroneamente pela via de exce o instrumental 3 19 6 Preven o lugar comum que a preven o consiste na forma de fixa o do ju zo competente Dessa forma em havendo compet ncia concorrente as regras de preven o muitas vezes servem para definir o ju zo competente para processar e julgar abstratamente a demanda
448. na ainda n o era pac fica quanto a estas express es ent o na d vida o legislador por uma quest o de pol tica do Direito e em nome da seguran a jur dica respondendo s press es individuais massificadas optou pela amplia o do espectro da lei 229 A quest o sobre ser interesse ou ser direito pragmaticamente despicienda depois deste alargamento da lei mas compreens vel e at louv vel o intento doutrin rio de se restringir para dar mais seguran a funcionalidade operacionalidade dogmatiza o afirmando de modo simpl rio que todo interesse relevante jur dico e por isto direito Ora por demais bvia essa conclus o se pensarmos que o Estado existe para conformar o poder e que este atualmente se sabe encontra se distribu do em redes de interesses difusas ora densificadas em n cleos menores interesses coletivos em sentido estrito ora t o fluidas que se confunde com toda a coletividade global intereses metaindividuais sem ser poss vel precisar a quem pertencem isoladamente porque de um s e de todos ao mesmo tempo e na diferen a se acha comum a todos e na complexidade se acha a evolu o da liberdade humana Assim a governan a vai reconhecer como direito o que se tornar t o relevante politicamente que ser capaz de comprometer a governabilidade um c lculo quase que completamente num rico Que s se concretiza em raz o da empatia fonte de legitimidade e de legitima o do
449. nat ria para a repara o dos danos causados permite se a liquida o e subsequente execu o coletiva ou individual contra a pessoa do condenado 306 4 15 Limites subjetivos e territoriais da coisa julgada A MP 1 570 4 de 22 de julho de 1997 buscou refrear a intimida o que a tutela coletiva significa para o Estado dessa forma restringiu se a todos os interessados por m nos balizamentos da compet ncia territorial do rg o jurisdicional que prolatou a decis o a efic cia erga omnes prevista no artigo 16 da LACP N o obstante os entendimentos contr rios feitos por juristas nacionais em face de tal orienta o a mesma foi prevista na Lei n 9 494 97 a qual produziu nova reda o ao artigo 16 sen o vejamos A senten a civil far coisa julgada erga omnes nos limites da compet ncia territorial do rg o prolator exceto se o pedido for julgado improcedente por insufici ncia de provas hip tese em que qualquer legitimado poder intentar outra a o com id ntico fundamento valendo se de nova prova Jos Marcelo Vigliar oportunamente registrou que tal regra legal concebe um anacronismo tendo em vista que ofende o princ pio da isonomia processual e afeta o efetivo acesso justi a considerando que sua fei o eminentemente ideol gica Outrossim o Executivo em 11 de setembro de 1999 editou a MP 1798 1 a qual inseriu na mencionada Lei 9 494 97 o artigo 2 A Por esse novo preceito A senten
450. ndaga se se houve um consenso verdadeiramente consciente como prop s Rousseau t cito como remediam os jusfil sofos apaziguadores ou ainda se n o houve pactuado algum Neste ltimo caso o homem como produto do meio pelo meio criado n o havendo mais por que se discutir ato de vontade t cita ou consciente O fato que atualmente essas tradi es de pensar ao mesmo tempo que determinam tamb m s o determinadas pela vontade humana o que determinou o surgimento de uma nova rea de estudo que tem com produto v rias teorias todas relacionadas compress o dos interesses que motivam o nimo das pessoas e das coletividades bem como os liames que separam a esfera privada da pessoa da esfera p blica onde se encontra inserida s o elas teoria da vontade teoria do interesse teoria da faculdade teoria da a o l cita teoria do assenhoramento teoria da garantia teoria da pretens o entre outras sobre estas teorias ver LISBOA Roberto Senise Contratos difusos e coletivos consumidor meio ambiente trabalho loca o autor 3 ed rev atual e ampli S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 44 54 37 presen a do elemento vontade consciente Noutras palavras h consist ncia numa vontade inconsciente voltada para a atributividade A contribui o de Rousseau reside n o no fato de apregoar um contrato em si com todos os elementos que o constitui mas sobretudo no fato de verificar que as pessoas n
451. nde Em se tratando do direito sa de como fora salientado em raz o de suas caracter sticas relacionadas a pr pria exist ncia humana a relev ncia sociais mais do que bvia dispensando maiores reflex es na maioria dos casos Assim a senten a far coisa Julgada erga omnes para o interesse difuso e ultra partes para o coletivo inclusive os eventualmente coletivos individuais homog neos A rea da sa de p blica dentre outras est recebendo decis es judiciais emblem ticas em raz o sobretudo da nova extens o do objeto da a o civil p blica e de seu importante papel no controle jurisdicional dos atos administrativos e at das pol ticas 314 p blicas A reprova o do Estado ante uma ilegitimidade particular ocasionada pela sua participa o comissiva ou omissiva lance de melhora percept vel na implementa o dos direitos fundamentais Contudo ainda revela pouca efetividade quando se trata das associa es no exerc cio do direito de a o O direito sa de um direito social prestacional inclu do dentre os servi os pr prios do Estado aqueles que se relacionam intimamente com as atribui es do Poder P blico que como tal n o pode ser negado total ou parcialmente a qualquer pretexto sob pena de grave viola o Constitui o devendo sempre que for negado individual ou coletivamente ser concretizado de maneira igualmente eficiente por meio da a o civil p blica No entanto
452. ndo Facury Reserva do poss vel m nimo existencial e direitos humanos In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 151 SCHMITT Carl Teoria de la Constituci n 4 reimp Presentaci n de Francisco Ayala Ep logo de Manuel Garc a Pelayo Versi n espanhola de Francisco Ayala Madrid Alianza 2003 La defensa de la Constituci n 2 ed Pr logo de Pedro de Vega Madrid Tecnos 1998 SCHWARTZ Andr Doederlein Germano Direito sa de efetiva o em uma perspectiva sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 SEMERARO Giovanni Gramsci e a sociedade civil Cultura e educa o para a democracia Petr polis Vozes 1999 SEN Amartya Desenvolvimento como liberdade Tradu o de Laura Teixeira Motta Revis o t cnica de Ricardo Doninelli Mendes 5 reimpress o S o Paulo Companhia das Letras 2000 SHAPIRO lan Os fundamentos morais da pol tica Cole o Justi a e Direito Tradu o de Fernando Santos Revis o de Evandro Ferreira e Silva S o Paulo Martins Fontes 2006 343 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 21 ed S o Paulo Malheiros 2002 Aplicabilidade das normas constitucionais 6 ed 3 tiragem S o Paulo Malheiros 2004 Processo constitucional de
453. ndos de natureza institucional cujos beneficiados podem ser individualmente determinados 320 Como afirmou Ada Pellegrini Grinover em artigo eloquentemente denominado A A o Civil P blica Ref m do Autoritarismo as a es coletivas progrediram muito no nosso sistema positivo e continuam a evoluir a nica nota dissonante nesse cen rio a atitude do governo que tem utilizado Medidas Provis rias para inverter a situa o com investidas contra a a o civil p blica tentando diminuir sua efic cia limitar o acesso Justi a frustrar o momento associativo reduzir o papel do Poder Judici rio GRINOVER Ada Pellegrini A a o civil p blica ref m do autoritarismo In O Processo Estudos e Pareceres S o Paulo Perfil 2005 p 236 247 391 Nesse momento n o nos parece oportuno aprofundar no tema mas fica refer ncia de que alguns juizes e tribunais mobilizados pelo Minist rio P blico e pelos advogados t m resistido heroicamente s ofensivas do autoritarismo contra a es coletivas 185 Quatro excelentes projetos para um C digo Brasileiro de Processo Coletivo s o apresentados comunidade brasileira Para al m de not vel qualidade t cnica todos esses projetos destacam se pela constitucionaliza o dos direitos e re democratiza o do Brasil S o eles a Anteprojeto de C digo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero Am rica b C digo de Processo Coletivo Modelo para Pa ses de Direito Escri
454. nealogia estuda sua forma o e ao mesmo tempo dispersa descont nua e regular 263 Como leciona Foucault saber e poder n o existem separados um do outro na verdade estas duas tarefas n o s o nunca inteiramente separ veis n o h de um lado as formas de rejei o da exclus o do reagrupamento ou da atribui o e de outro em n vel mais profundo o surgimento espont neo dos discursos que logo antes ou depois de sua manifesta o s o submetidos sele o e ao controle Os discursos s o entendidos como pr ticas geradoras de significados que se ap iam em regras hist ricas para estabelecer o que pode ser dito num certo campo discursivo e num dado contexto hist rico Essa pr tica discursiva poss vel resulta de um complexo de rela es com outras pr ticas discursivas e sociais O discurso portanto relaciona se em um s tempo 23 SOUZA Jess A singularidade ocidental como aprendizado reflexivo J rgen Habermas e o conceito de esfera p blica In A moderniza o seletiva uma interpreta o do dilema brasileiro Bras lia Editora Universidade de Bras lia 2001 p 61 2 Habermas J rgen O discurso filos fico da modernidade doze li es Tradu o de Luiz S rgio Repa e Rodnei Nascimento S o Paulo Martins Fontes 2000 passim 26 FOUCAULT Michel A ordem do discurso S o Paulo Loyola 2001 p 65 66 Michel Foucault ibid p 66 127 com suas regras de forma o com outros discursos e
455. negar a transcend ncia da coisa julgada coletiva exceto em se tratando de situa es poss veis em trato de interesses individuais homog neos Nesse caso antes de estender o benef cio faz se necess rio um ju zo de relev ncia e adequa o quando os rg os p blicos Representante do Minist rio P blico e da Magistratura avaliar o os argumentos apresentados pelo advogado daquele que reclama id ntica presta o com fundamento na senten a transitada em julgado Em se verificando situa o id ntica n o haver raz o para que os efeitos da coisa julgada em exame n o alcancem demais pretendentes N o dif cil perceber que o alcance do julgado interfere no direito material da coletividade Rog rio Cruz e Tucci com precis o afirma que desde a sociedade romana do alto imp rio mais desenvolvida j era evidente e sem d vida plaus vel que diante da realidade da vida as rea es jur dicas n o se apresentassem isoladas mas sem conexas e interdependentes Quest o interessante seria a transcend ncia in pejus Com exatid o Hamilton Alonso Jr destaca que em rela o aos indiv duos titulares de interesses que coincidam com o interesse difuso ou coletivo defendido na a o civil p blica mais adequado seria dizer que a senten a faz coisa julgada pro omnes considerando que somente poder beneficiar os interesses individuais nunca prejudica los Com o artigo 103 do CDC os efeitos da coisa julgada foram ampliados
456. nero interesses supra individuais e s esp cies interesses p blico difuso coletivo strictu senso e individual homog neo Teori Albino Zavaski continua a revis o bibliogr fica desta feita referenciando o expoente Rodolfo de Camargo Mancuso o qual por seu turno salienta que conquanto se possa distinguir os interesses segundo sua dimens o subjetiva em individuais de um lado e meta ou supra individuais de outro fato que assim como os individuais comportam subesp cies interesse simples ou de fato meras expectativas interesses reflexamente protegidos assim tamb m se passa com os meta ou supra individuais que igualmente se decomp em em subtipos enquadrados em faixas diversas do universo coletivo interesses difusos coletivos em sentido estrito e individuais homog neos Lei n 8 078 90 art 81 I He II Prefere se ent o falar em interesses individuais esfera privada interesses p blicos restritos ao Estado enquanto sujeito de direito e interesses transindividuais transindividuais ou supra individuais transcendentes da esfera individual assumindo fei es difusa coletiva ou individual homog nea Observamos que n o existe muita paz doutrin ria quando o assunto definir essas express es Assim apresentamos uma proposta que se segue de justificativas 24 O fato que a Lei 8 078 90 CDC ao disciplinar igualmente ao menos do po
457. njunto do aparelho jurisdicional e n o se distingue da justi a ordin ria na medida em que os lit gios de qualquer natureza s o Julgados pelos mesmos tribunais e nas mesmas condi es A dimens o constitucional pode estar presente em todos os lit gios e n o necessita de tratamento especial n o h propriamente contencioso constitucional assim como Gilmar Ferreira Mendes ibid p 195 205 68 Dirley da Cunha J nior op cit p 107 109 oportunamente referencia duas decis es da Suprema Corte 1 a primeira consubstanciada na Reclama o n 602 6 SP Rel Min Ilmar Galv o j em 03 09 1997 cujo ac rd o fora lavrado com a seguinte ementa RECLAMA O DECIS O QUE EM A O CIVIL P BLICA CONDENOU INSTITUI O BANC RIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPAN A DE SEU CONRRETISTAS COM BASE EM NDICE AT ENT O VIGENTE AP S AFASTAR A APLICA O DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO POR CONSIDER LA INCOMPAT VEL COM A CONSTITUI O ALEGADA USURPA O DA COMPET NCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PREVISTA NO ART 102 I A DA CF 2 Num segundo momento a Reclama o de n 554 MG Rel Min Maur cio Corr a DJU de 26 11 1997 o Ministro opta por restringir o alcance da ACP em sede de controle difuso incidental apenas aos direitos individuais homog neos 6 Dirley da Cunha J nior op cit p 108 294 n o existe contencioso administrativo ou judicial n o h pois nenhuma raz o
458. no T tulo HI do CDC que ao menos por enquanto tem servido como verdadeiro c digo brasileiro de processos coletivos Trata se de algo de certo modo incomum considerando que o microssistema coletivo tem sua constitui o a partir de uma uni o transcomunicante de m ltiplos diplomas diferente ali s da maioria dos microssistemas que em regra sofrem interfer ncia apenas de normas gerais gt De certo que a compreens o do microssistema jur dico coletivo deve ser larga para que o mesmo n o seja combinado apenas do CDC e da LACP mas de todos os diplomas legislativos que guardem alguma peculiriadade com os direitos transindividuais ou coletivos lato sensu O diploma que comp e o microssistema apto a integrar eventual lacuna nas demais normas Unidas inauguram um sistema especial ssimo que s admite a aplica o do CPC em car ter extremamente subsidi rio dentro de limites impostos pela racionalidade que autoriza a tutela coletiva ou seja quando n o houver qualquer esbo o de solu o nas normas que 318 Outras regras de processo situadas fora do T tulo III tamb m foram alteradas v g a invers o do nus da prova em favor do consumidor quando a crit rio do juiz for veross mil a alega o ou quando for ele hipossuficiente art 6 inc VID 3D Por exemplo a Lei n 8 245 91 exemplo de diploma extravagante nas rela es entre locador e o inquilino de im veis possui di logo com o C digo Civil
459. no Brasil foi definitivamente introduzida durante o regime militar 1965 com a Emenda Constitucional n 16 Constitui o de 1946 nada obstante a Constitui o de 1934 j continha a possibilidade de representa o interventiva por iniciativa do Procurador Geral da Rep blica perante o Supremo Tribunal Federal Como anunciado a Carta Pol tica de 1988 consagra o sistema misto combinando o controle por via incidental e difuso de influ ncia americana 2 com o controle por via principal e concentrado inspirado no sistema continental europeu Isto porque a f rmula constitucionais fundamentais as op es pol tico ideol gicas que devem orientar o ordenamento jur dico constitucional e infraconstitucional Contudo os fundamentos e diretrizes constitucionais fundamentais somente encontram positividade quando sistematizados e ordenados em normas constitucionais tornando poss vel sua individualiza o no caso concreto As normas constitucionais podem ser princ pios ou regras constitucionais As normas constitucionais se encontram hierarquizadas na Constitui o para que sua aplica o n o seja desordenada e incerta A hierarquia entre as normas constitucionais ocorre da seguinte maneira a Em primeiro lugar os princ pios constitucionais fundamentais expressos ou n o no texto constitucional assim qualificados por compor parte do n cleo de limites materiais ao Poder de Reforma que incidem sobre todo o ordenamento jur dic
460. no fundamental obrigat rio o transporte escolar a aplica o do m nimo de 25 das receitas de impostos municipais em educa o A n o implementa o das pol ticas p blicas nas reas mencionadas implica descumprimento de normas cogentes da Constitui o Federal art 208 1 2 e 3 que pode ser reparado por via da a o referida O mesmo seja dito em rela o sa de CF 88 art 196 e ss cultura CF 88 art 215 e ss e fam lia crian a ao adolescente e ao idoso CF 88 art 226 e ss Contrariamente n o se est a permitir na gest o da coisa p blica que o Poder Judici rio possa infligir Administra o P blica procedimentos de oportunidades e conveni ncia 45 MELLO Celso Antonio Bandeira de Relatividade da compet ncia discricion ria Revista de Direito Administrativo n 212 abr jun 1998 p 54 55 46 ALMEIDA Jo o Batista de Aspectos controvertidos da a o civil p blica S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 73 240 Destaca se a opini o de Hugo Nigro Mazzilli sustentando que n o se pode afastar do exame do Judici rio o pedido em a o civil p blica que vise a compelir o administrador a dar vagas a menores nas escolas ou a propiciar atendimento adequado nos postos p blicos de sa de O que n o se h de admitir por m o uso da a o civil p blica ou coletiva para administrar em lugar do governante Contudo o poder pol tico uno e como
461. norma jur dica comp e se do programa normativo dados ling sticos e do mbito normativo dados reais A estrutura normativa resulta da conex o desses dois componentes da norma jur dica Deste modo a concretiza o da norma jur dica sobretudo da norma constitucional n o pode ser reduzida interpreta o aplicadora do texto normativo o qual oferece diversas possibilidades de compreens o e constitui apenas um aspecto parcial do programa normativo Neste sentido o autor esclarece que normatividade a propriedade din mica da norma jur dica de influenciar a realidade a ela relacionada normatividade concreta e de ser ao mesmo tempo influenciada e estruturada pro 33 tema bastante instigante Quest es do tipo qual o limite o objeto presta es jurisdicionais poss veis o alcance da a o civil p blica reclamam a aten o dos pesquisadores Como se examinar os provimentos jurisdicionais obtidos por meio de outros instrumentos de tutela coletiva s o incompletos porquanto impedem pedidos de indeniza o ou de condena o em obriga o de fazer ou n o fazer Deste modo cresce mais ainda em import ncia o estudo da a o civil p blica sobretudo no que tange tutela de direitos fundamentais Essas a es que provocam o exerc cio da jurisdi o constitucional para tutela jur dica Ea Te 3 da ordem subjetiva especialmente porque no trato com direitos fundamentais o alto grau de inter
462. nos por via de regra no Direito Positivo global ocidental Ian Shapiro op cit p 6 Esses movimentos filos ficos intimamente relacionados com o positivismo jur dico t m como objetivo racionalizar tornar funcional operacional noutras palavras dogmatizar a vida social baseando a em princ pios cient ficos Existia e ainda existe nesses movimentos de transforma o um poderoso impulso normativo para levar a s rio o ideal de liberdade humana expresso em uma doutrina pol tica dos direitos individuais O utilitarismo norte americano lastreia seus fundamentos na afirma o de que a legitimidade dos governos est ligada sua vontade e capacidade de maximizar a felicidade n o importando a hierarquia do mecanismo normativo se a concretiza o dos princ pios democr ticos for conseguida O marxismo difere no que se refere explora o s rela es tanto desta com o trabalho quanto com os sistemas pol ticos e econ micos e no papel das institui es pol ticas no que se refere a sua erradica o Todavia em todas as interpreta es marxistas as institui es pol ticas carecem de legitimidade na medida em que chancelam a explora o e ganham na na medida em que promovem sua ant tese a liberdade humana O contratualismo tem como seu maior representante Jean Jaques Rousseau com o expoente liter rio O pacto social Contudo muitas cr ticas s o feitas s sua teorias sobretudo as que explicam a origem do Estado I
463. nos mesmos autos mas sempre com autonomia por aquele que pagou contra o ou os respons veis causais ou origin rios art 13 e incs I e H especialmente pela causa o do evento danoso e na medida da participa o destes 4 9 A quest o do foro competente Diz o artigo 2 da Lei 7 347 85 Lei da A o Civil P blica no que se refere ao foro competente para esta que As a es previstas nesta Lei ser o propostas no foro do local onde ocorrer o dano cujo ju zo ter compet ncia funcional para processar e julgar a causa Verifica se que o legislador no dispositivo citado acoplou dois requisitos permanentes ou restritivos de compet ncia que em regra surgem desconectados isso porque por um lado o local do fato resulta na nomeada compet ncia relativa que prorrog vel tendo em vista que edificada sobre o elemento territ rio constitu da muitas vezes levando se em considera o o interesse das partes por outro lado o da compet ncia funcional onde inicialmente prepondera o interesse das partes somente quando se aborda acerca da distribui o territorial da compet ncia a chamada compet ncia de foro Nesse ponto tem se 555 dis Milar ibid p 426 56 ARRUDA ALVIM Jos Manoel de et al C digo do Consumidor comentado 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 412 269 condu o denominada compet ncia absoluta que improrrog vel e inderrog vel uma vez que materiali
464. nos razo vel tr s intrincadas complexidades processuais a legitima o ativa o tipo de tutela a ser proporcionada e os efeitos da decis o e da coisa julgada A doutrina tem classificado a partir do trin mio necessidade utilidade adequa o ver porto sobre interesse jur dico o interesse processual interesse de agir e o interesse ad agendum da seguinte forma a imprescindibilidade do recurso ao Poder Judici rio com a finalidade de se alcan ar determinado bem de vida porque n o foi poss vel consegui lo pelos meios sucess rios ex cobran a de um t tulo executivo extrajudicial vencido protestado e n o satisfeito pelo devedor ou ainda porque o competente direito positivo determina a interfer ncia jurisdicional a o de div rcio a es ditas constitutivas necess rias b amoldamento do provimento almejado ou seja sua aptid o t cnico jur dica para respeitar expectativa do autor ex para quem foi esbulhado em sua posse n o apropriado o pedido de mero interdito proibit rio visto que essa medida inid nea para restituir a posse perdida em que pese a possibilidade do autor da beneficiar se de uma certa fungibilidade reconhecida entre as a es possess rias art 920 CPC c conveni ncia do meio processual escolhido Muito embora exista uma certa diverg ncia doutrin ria no que se refere a essa quest o o que transparece que ele faz parte da concep o do interesse processual tendo em v
465. nou se cogente a partir da a ruptura com verdades conceituais hist ricas pr prias de pa ses fundamentalmente positivistas como o caso do Brasil A necessidade de pacifica o social derivada do reclamo das coletividades levou os juristas e fil sofos brasileiros a perceberem a experi ncia de pa ses que historicamente se dedicavam resolu o de conflitos de massa Entre essas experi ncias surge o modelo norte americano um sistema jur dico basicamente n o codificado misto de direito escrito e consuetudin rio com preval ncia para os costumes como uma fonte fecunda de informa o por guardar profundas semelhan as com as diretrizes do processo coletivo brasileiro de natureza essencialmente principiol gica Fala se ent o da universaliza o da experi ncia norte americana e brasileira como viv ncia jur dica bem sucedida especialmente se comparadas com a experi ncia da Europa continental Nessa conjuntura assumiu relev ncia capital a revis o do conte do jur dico dos princ pios e institutos fundamentais que servir o de norte para o processo coletivo especialmente naquilo em que se diferenciam dos que regem o direito processual individual Guido Fernando Silva Soares apresentando os tra os comparativos entre as duas fam lias explica que na common law a id ia que permeia o sistema de que o direito n o existe para ser um edif cio l gico e sistem tico mas para resolver quest es concretas Neste s
466. nso Jr destacam que atualmente existe uma verdadeira simbiose entre o acesso justi a e a legitima o para a tutela dos direitos coletivos com o escopo de conseguir um eficiente acesso ao Judici rio Destaca o autor nas vozes prelecionadas o que denominam de tr s ondas cronologicamente cadenciadas do movimento rumo tutela coletiva a a primeira foi a id ia de assist ncia judici ria b a segunda dizia respeito s reformas tendentes a proporcionar representa o jur dica para interesses difusos especialmente nas reas de prote o ambiental e do consumidor e c a terceira que chamamos de acesso justi a Esta ltima tem o cond o de incluir os posicionamentos anteriores e ir muito al m deles dessa forma consubstancia se numa tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo Nesse contexto surgiram as experi ncias brasileiras no dom nio das a es coletivas destinadas a enfrentar e dar solu o a controv rsias de grande dimens o subjetiva Inspiradas nas class action for damages do direito norte americano as a es coletivas t m como aquelas vertentes bem definidas O legislador n o poderia ficar insens vel s inquestion veis vantagens que decorrem da concentra o num nico ou em alguns poucos processos da tutela de direitos individuais semelhantes resultantes de les o perpetrada a grande n mero de indiv duos envolvidos em situa o com carac
467. nstitucional ramo da ci ncia jur dica que na opini o de boa parte da doutrina ainda n o se firmou bem como na defesa da Constitui o no que se refere aos direitos sociais e de maneira especial ao direito sa de princ pio de hermen utica fazer remiss o a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia sobretudo quando estes se incluem na compreens o daquela passando a constituir parte integrante do seu contexto Tal fato decorre da concep o de que num sistema nenhuma norma deve ser constru da isoladamente Partindo dessa premissa luz da Constitui o buscar se a constata o da imbrica o da Lei 7 347 85 Lei da A o Civil P blica LACP com a Lei 8 078 90 C digo de Defesa do Consumidor CDC no que concerne ao objeto de estudo com o objetivo de verificar na seara dos direitos transindividuais a complementaridade dessas leis bem como a idoneidade da a o civil p blica para a concretiza o desses direitos focando os resultados na sa de enquanto direito supraindividual prestacional fundamental Destarte cresce em complexidade o presente estudo com a dupla abordagem processual e material especialmente se considerarmos a aplicabilidade do CDC em favor do consumidor de servi os p blicos e sua rela o com a LACP Tais argumentos entretanto nada obstante evidenciem a import ncia dispensada aos processos coletivos s o insuficientes para apontar qualquer resposta s quest es de quem
468. nte consagrados cujo primado em um Estado Democr tico de Direito como o nosso que reserva especial prote o dignidade da pessoa humana h de superar quaisquer esp cies de restri es legais N o obstante o fundamento constitucional in casu merece destaque a Lei Estadual n 9 908 93 do Estado do Rio Grande do Sul que assim disp e em seu art 1 Art 1 O Estado deve fornecer de forma gratuita medicamentos excepcionais para pessoas que n o puderem prover as despesas com os referidos medicamentos sem privarem se dos recurso indispens veis ao pr prio sustento e de sua fam lia Par grafo nico Consideram se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com fregii ncia e de forma permanente sendo indispens veis vida do paciente 5 A Constitui o n o ornamental n o se resume a um museu de princ pios n o meramente um ide rio reclama efetividade real de suas normas Destarte na aplica o das normas constitucionais a exegese deve partir dos princ pios fundamentais para os princ pios setoriais E sob esse ngulo merece destaque o princ pio fundante da Rep blica que destina especial prote o a dignidade da pessoa humana 6 Outrossim a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado pr tico equivalente ao que obteria se a presta o fosse cumprida voluntariamente O meio de coer o tem validade quando capaz de subjugar a recalcitr ncia do devedor O Poder Judici rio
469. nteresse em que as leis e atos normativos sejam segundo a Constitui o Federal no entanto necessitam de legitima o para a ADIn e a ADC onde o poder de agir dado aos agentes p blicos e queles rg os arrolados no art 103 da CF com a reda o da EC 45 2004 Todavia oferecido ao particular de acordo com o 1 do art 2 da Lei 9 882 99 atrav s do direito de peti o representar ao Procurador Geral da Rep blica solicitando reiteradamente ao mesmo propor a Argii o de Descumprimento de Preceito Fundamental 410 Nada obstante a depender das circunst ncias do caso concreto possa o autor da a o beneficiar se de uma certa fungibilidade reconhecida entre as a es possess rias art 920 do CPC GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro V 1 17 ed S o Paulo Saraiva 2003 p 83 220 Verifica se assim no campo dos processos objetivos de controle de constitucionalidade ADIn ADC ADPF a influ ncia m tua entre os planos do interesse de agir e da legitima o ativa de se anotar que na esfera da a o civil p blica o controle de constitucionalidade pode ser realizado n o em forma de pedido mas t o somente de maneira incidental ou ainda como causa de pedir Isso porque ou os legitimados ativos para ADIn ADC e ADPF s o distintos daqueles aos quais se oferece a a o civil p blica ou ainda porque o juiz de primeira inst ncia seria capaz de resolver se se considerasse ad
470. nto de vista pr tico tornou despicienda a diferencia o entre direitos ou interesses Neste sentido tamb m o parecer de Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 64 65 143 Partimos do reconhecimento que est se a discutir liberdade bem como o estabelecimento do acesso ao gozo de liberdade n o obstante essa seja uma verdade quase inconfess vel depois de recepcionadas as ondas renovat rias de acesso justi a proposta por Mauro Cappelletti conforme foi visto Assim inicialmente contemplado o indiv duo e numa dial tica constante e circular a id ia compartilhada e fru da igualmente cada vez mais por todos observadas as conting ncias factuais Pois bem com o surgimento da id ia de supremacia da coletividade houve uma relativiza o do poder individual produto do equ voco de se acreditar que a Democracia resume se preval ncia da vontade da maioria Como se as maiorias n o fossem compostas de vontades e interesses individuais Como se este o indiv duo estivesse disposto a aceitar sua anula o apenas por racionalizar em si a solidariedade Na g nese decorre do exclusivismo cientificista que propalou a incompatibilidade entre o organicismo e o mecanicismo Outro engano secular Bem se reconhecermos uma racionalidade que determina e determinada por uma perspectiva antropoc ntrica e que cada homem traz em si n o apenas essa id ia mas esse sentir ainda que inconscien
471. o Saraiva 2003 GRINOVER Ada Pellegrini et al C digo brasileiro defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 9 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2007 Direito processual coletivo In Tutela coletiva 20 anos da Lei da A o Civil P blica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos 15 anos do C digo de Defesa do Consumidor Coordenado por Paulo Henrique dos Santos Lucon S o Paulo Atlas 2006 330 Direito processual coletivo In Direito processual coletivo e o anteprojeto de C digo Brasileiro de Processos Coletivos Coordenado por Ada Pellegrini Grinover Alu sio Gon alves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 11 15 Rumo a um c digo brasileiro de processo coletivo In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por dis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 13 16 A es coletivas para tutela do ambiente e dos consumidores A Lei 77 347 de 24 de julho de 1985 In Novas tend ncias do direito processual Rio de Janeiro Forense Universit ria 1990 Da class action for damages a o de classe brasileira requisitos de admissibilidade A o civil p blica Lei 7 347 85 15 anos 2 ed Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 A es coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores Sele es Jur dicas COAD set 19
472. o conforme o caso A tentativa de sugestionar o legislador ordin rio consubstancia manobra para ampliar irregularmente as compet ncias constitucionais do Supremo Tribunal Federal que conforme jurisprud ncia e doutrina pac ficas somente podem ser fixadas pelo texto magno Tal empreitada pode ser explicada pelo fato de que a legitimidade para propor a ADPF ficou restrita s pessoas e rg os legitimados a o direta de inconstitucionalidade em 316 contraposi o ineg vel amplia o de acesso jurisdi o constitucional proporcionada pela a o civil p blica sobretudo na tutela subjetiva de direitos individuais homog neos Tal resist ncia pode ser explicada na tradi o do civil law brasileira que em mat ria de tutela coletiva de direitos resiste em romper com a forma a qual durante muito tempo manteve o processo como instrumento de manuten o do status quo nada obstante o discurso fosse de uma jurisdi o n o pol tica Atualmente a a o civil p blica apresenta um largo espectro social de atua o permitindo o acesso justi a de certos interesses supra individuais que de outra forma permaneceriam num certo limbo jur dico hip tese portanto de instrumento eficaz de acesso ordem jur dica justa apto a realizar os seus verdadeiros escopos jur dicos pol ticos e sociais o qual se revelou como instrumento eficiente na defesa de direitos transindividuais Como se observou a a o civil
473. o e aos quais se encontram subordinados os demais princ pios constitucionais e as regras constitucionais b Em segundo lugar os princ pios constitucionais gerais que s o decorrentes e ou subordinados aos princ pios fundamentais com incid ncia limitada a um determinado subsistema constitucional c Por fim as regras constitucionais subordinadas aos anteriores Como n o h hierarquia entre as regras constitucionais na antinomia entre elas uma ter que necessariamente excluir a outra As regras jur dicas s o ou n o s o constitucionais mesmo que elas estejam formalmente na Constitui o Os princ pios constitucionais guardam um hierarquia entre si ao sobrepor os princ pios constitucionais fundamentais aos princ pios constitucionais gerais Entretanto inexiste uma antinomia entre princ pios mas sim uma concretiza o proporcional dos princ pios nas situa es jur dicas individuais Inexiste um princ pio constitucional inconstitucional pois ao se dar maior relev ncia a um em aparente detrimento de outro n o se est excluindo este do ordenamento jur dico constitucional Temos sim a presen a mais forte de um princ pio constitucional de grau hier rquico maior sem invalidar o de grau inferior Se h um aparente conflito entre princ pios de mesma hierarquia deve se aplicar o princ pio constitucional fundamental da proporcionalidade que conceder ao caso concreto uma aplica o coerente e segura da norma constitucional pe
474. o questionar em ju zo sua admiss o na demanda nos p los ativo ou passivo seja na qualidade de litisconsorte ou de assistente faz se necess rio inicialmente lembrar que o cidad o diversamente do que ocorre na a o popular n o aparece em meio aos legitimados ativos autorizados a propor a a o civil p blica Todavia como existe a possibilidade do cidad o figurar como r u infere se que de acordo com a ndole de seu estilo jur dico e perante as diferentes partes nada obsta a admiss o do mesmo como co r u litisconsorte ou assistente do r u origin rio assim como tamb m nomeado autoria chamado ao processo denunciado lide Hugo Nigro Mazzilli leciona que Como regra geral s n o pode ser r em a o civil p blica ou coletiva a pr pria coletividade considerada transindividualmente Rodolfo de Camargo Mancuso com agudez peculiar comenta a respeito advertindo que Quer nos parecer por m que a legitima o prevista no art 5 da Lei 7 347 85 ordin ria j que cada qual dos legitimados exercita direito pr prio assegurado numa norma legal embora o objeto da a o por sua larga extens o abranja outros cidad os e institui es Situa o de resto an loga da a o popular De todo modo cremos que h um impedimento para se admitir o ingresso do cidad o como litisconsorte origin rio ou ulterior ou ainda assistente no p lo ativo em a o civil p blica cujo 8 Hely Lopes Mei
475. o Brasileira determina que a lei ao dispor sobre a presta o desses servi os imponha a seus prestadores a obriga o o dever rigorosamente de manter servi o adequado condi o para uma exist ncia digna Disto decorre que o estudo da efici ncia dos servi os p blicos pelo Direito e pela Pol tica do Direito toma na atualidade contornos de suma import ncia n o apenas dos aspectos cient fico dogm tico ou pragm tico mas sobretudo do aspecto econ mico Saber ent o o que o princ pio da efici ncia implica no estudo de sua finalidade Passa pela interpreta o o estudo da linguagem jur dica o ju zo de sistema l gica e expectativas sociais a respeito da qualifica o do servi o p blico de sa de bem como a id ia e a efic cia dos atos de governo O desemprego encabe a uma onde de pessimismo capaz de deixar um rastro de tens o social de propor es tsun micas A aliena o do mercado ampliou nas camadas populares um sentimento de frustra o suficiente para comprometer a perpetuidade do estado de coisas status quo Emerge da a crise de legitimidade de um Estado atrelado ao um dilema cr nico que perdura at os dias atuais o de ter de conciliar sua fun o econ mica no sentido de assegurar a preval ncia da rela o capital trabalho a mais valia com sua fun o legitimadora voltada para a manuten o das tens es sociais em situa o de lat ncia controlada f
476. o Estado de Bem estar Social teorias explicativas 50 Ap s duas guerras mundiais tanto do ponto de vista econ mico como pol tico e tico mais do que um mero fen meno de expans o da burocracia e dos servi os p blicos o Welfare State consistiu num esfor o de reconstru o nacional J do ponto de vista econ mico representou a obsolesc ncia dos dogmas liberais em especial o da m o invis vel do mercado como nico mecanismo regulador em favor da atua o antic clica do Estado como um segundo mecanismo de aloca o de recursos logrando assegurar o pleno emprego e servi os sociais que aliviam parcialmente o capital dos custos de sua pr pria reprodu o e da reprodu o da for a de trabalho No que tange ao aspecto pol tico significou a amplia o da l gica democr tica que passa a extrair do pluralismo ideol gico sua m xima fecundidade em resposta amea a de regimes totalit rios de direita e de esquerda Eticamente o Estado de Bem estar traduziu o compromisso com os direitos sociais a justi a distributiva e a cidadania O Estado de Bem estar Social a partir da primeira metade da d cada de 1970 segundo a opini o cada vez mais generalizada dos analistas come a a apresentar sinais de esgotamento A perda do dinamismo econ mico dos principais pa ses industrializados colocou em discuss o a necessidade de se rever os pap is do Estado a continuidade das suas pol ticas econ micas e sociais e numa perspectiva m
477. o Prof C ssio Mesquita Barros Coordenador Bento Herculano Duarte S o Paulo LTr 1998 p 60 223 Bento Herculano Duarte op cit p 77 109 XXX a XXXII pro bem discrimina o por motivo de sexo idade cor ou estado civil por 3 NT nai E 224 motivo de defici ncia e entre trabalho manual t cnico e intelectual 2 14 Sa de direito de defesa ou direito prestacional Preval ncia do car ter econ mico do direito sa de Cumpre ainda o papel de diferenciar direitos fundamentais de defesa de direitos fundamentais prestacionais Em s ntese direitos a algo se classificam em direitos a a es negativas e direitos a a es positivas Ao contr rio dos direitos a a es positivas os direitos a a es negativas caracterizam se como t picos direitos de defesa consubstanciados em pretens es negativas Consoante Fayga Silveira Bed esses direitos t m como escopo tutelar a chamada esfera de liberdade individual e podem ser observados sob tr s enfoques a direito de que o Estado n o obstaculize total ou parcialmente o indiv duo de exercer um direito seu b direito de n o interven o em situa es jur dico subjetiva c direito de n o elimina o de posi es jur dico subjetivas ou seja o direito de n o elimina o de institutos jur dicos garantidos como direitos fundamentais No que tange a esses direitos n o resta d vida quanto propriedade de serem diretamente aplic veis e portanto de
478. o a contin ncia entre as demandas coletiva e a individual Segundo o autor n o existe contin ncia nem mesmo entre a o coletiva que versa sobre direitos individuais homog neos e a o individual Entretanto o autor reconehce que pode existir conex o entre uma a o individual e uma a o coletiva o que implicar na reuni o dos processos se no caso concreto essa provid ncia revelar se em conformidade com algum proveito para ambos os conflitos aproveitamento da prova produzida por exemplo Conex o ou contin ncia o efeito jur dico o mesmo a reuni o dos processos Concordamos entretanto nessa mat ria com Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr quando ponderam que n o parece que o efeito da conex o contin ncia entre a o coletiva e a o individual deva ser o da reuni o dos processos que de fato implicaria em mais dificuldades na condu o dos procedimentos A proposta do CBPC IBDP mais 5 LEONEL Ricardo de Barros Manual do processo coletivo S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 255 426 Ricardo de Barros Leonel ibid 255 197 interessante autorizando a suspens o do procedimento da a o individual espera do Julgamento da causa coletiva at mesmo ex officio pelo tribunal art 6 3 e A 3 19 4 A altera o da compet ncia em sede de lit gios coletivos Para avaliar situa es de altera o de compet ncia preciso levar em conta a classifica o da compet
479. o artigo 1 da Lei 7 347 85 da cl usula qualquer outro 4 FILOMENO Jos Geraldo Brito Manual de direitos do consumidor 8 ed S o Paulo Atlas 2005 p 107 262 interesse difuso ou coletivo conjugados com outros interesses metaindividuais at ent o n o normatizados O car ter legitimante para a tutela judicial do interesse metaindividual assenta se na quest o de haver um portador apropriado algo que completado por meio da relev ncia social ou ainda pela n o disponibilidade do interesse judicializado o qual n o assenta se na sua presun o a um determinado titular preciso que as ag ncias ou rg os p blicos promovam atrav s da fiscaliza o e normatiza o dos aspectos relativos sa de da popula o a tutela dos interesses em quest o que se refiram de forma geral qualidade de vida aos transportes ao controle de pre os e da infla o entre outros No que se referem ao total incremento de suas prerrogativas a doutrina revelou a circunst ncia de que h ocasi es nas quais se produz um retrocesso no que se refere s inst ncias administrativas resultando dessa forma numa rea que ser tomada pela reivindica o dos grupos ou camadas que foram lesadas ou contrariadas Tal clamor ser externado por meio da via judicial atrav s das a es de tipo coletivo Quando se fala no trin mio processo a o e jurisdi o verifica se que quando se trata dessas a es coletivas tais conceitos
480. o atrav s de demandas c veis inclusive no exerc cio de controle e efetiva o de pol ticas p blicas por RDNS 1 meio dessa litiga o 305 Outra conseqii ncia ben fica para as rela es sociais a maior previsibilidade e seguran a jur dica decorrente do atingimento das pretens es constitucionais de uma Justi a mais c lere e efetiva EC 45 de 2004 06 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 36 307 Como ficou bem marcado pela melhor doutrina de direito administrativo interesse p blico verdadeiro o interesse prim rio de acordo com ele dever o atuar sempre os rg os do Poder Executivo Legislativo e Judici rio O interesse p blico secund rio representados nos interesses imediatos da administra o p blica jamais pode desenvolver se fora deste quadro estrito de conson ncia com o interesse p blico prim rio seu legitimador e fundamento constitutivo De acordo com Celso Ant nio Bandeira de Mello o interesse coletivo prim rio ou simplesmente interesse p blico o complexo de interesses coletivos prevalente na sociedade ao passo que o interesse secund rio composto pelos interesses que a Administra o poderia ter como qualquer sujeito de direito interesses subjetivos patrimoniais em sentido lato na medida em que integram o patrim nio do sujeito Cita como exemplo de interesse secund rio da administra o o de pagar o m nimo poss vel a seus servidores e de aumentar ao m ximo os
481. o constitucional s o dotados de efic cia imediata Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte desprovido Vistos relatados e discutidos estes autos os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justi a acordam na conformidade dos votos e das notas taquigr ficas a seguir por unanimidade conhecer parcialmente do recurso especial e nessa parte negar lhe provimento nos termos do voto do Sr Ministro Relator Os Srs Ministros Teori Albino Zavascki Denise Arruda Jos Delgado e Francisco Falc o votaram com o Sr Ministro Relator Proc REsp 811608 RS RECURSO ESPECIAL 2006 0012352 8 Rel Ministro LUIZ FUX 1122 T1 PRIMEIRA TURMA julgado em 15 05 2007 publicado no DJ 04 06 2007 p 314 Retirado do site do STJ www stj gov br acessado em 18 de janeiro de 2008 s 20 30 hs 115 efetividade da Constitui o de sorte que a uma norma constitucional deve ser atribu do o sentido que maior efic cia lhe d um princ pio operativo em rela o a todos e quaisquer normas constitucionais e embora a sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas pragm ticas hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais no caso de d vidas deve preferir se a interpreta o que reconhe a maior efic cia aos direitos fundamentais Incumbe ao administrador pois empreender esfor os para m xima consecu o da promessa constitucional em especial aos direitos e garantias fun
482. o de Direito P blico da UFRN Natal dedicando abra os especiais ao Prof Yanko Marcius de Alencar Xavier Prof Jos Orlando Ribeiro do Ros rio e ao Prof Vladimir da Rocha Fran a pelo apoio durante a minha perman ncia por l Aos professores do Curso de Mestrado em Direito especialmente Prof Edilson Pereira Nobre Junior Prof Vladimir da Rocha Fran a Prof Yanko Marcius de Alencar Xavier Prof Maria dos Rem dios Fontes Silva Prof Fabiano Mendon a Prof Jos Diniz de Moraes Prof Bento Herculano Prof Djason Barbosa Della Cunha e Prof Gleydson Kleber Lopes de Oliveira pela inestim vel contribui o sem a qual a realiza o deste trabalho n o seria poss vel A Professora Maria Z lia Ribeiro da UFCG Universidade Federal de Campina Grande que desde a gradua o tem me ofertado s lida amizade e valorosos conselhos Ao Professor George Salom o Leite pela amizade apoio e acesso irrestrito biblioteca da EBEC Escola Brasileira de Estudos Constitucionais desde os tempos de orienta o na especializa o Aos professores do III Curso de Especializa o em Direito Constitucional promovido pela ESA PB Escola Superior de Advocacia da Para ba em parceria com a UNIPE Universidade de Jo o Pessoa especialmente Prof Ingo Wolfgang Sarlet Prof Andr Ramos Tavares Prof Antonio Hermann Benjamin Prof Delosmar Mendon a Jr Prof Marcelo Coimbra Prof Geilson Salom o Leite Prof George Salom o Leite Prof Agass
483. o de efic cia daquilo que produz o resultado perseguido Desse modo verifica se que a express o em apre o volta se real efetiva o dos fins colimados pelo direito Odete Medauar informa que a palavra efici ncia est ligada id ia de a o direcionada produ o de resultado de modo r pido e preciso para satisfazer s 142 necessidades da sociedade Da decorre em sentido oposto que seu ant nimo ser lentid o descaso neglig ncia e omiss o Ana Lu sa Celino Coutinho com precis o conjuga os posicionamentos de Al cio Cost dio Filho e Paulo Modesto exarando que quando utilizado no mbito da ci ncia da 137 RIZZATTO NUNES Luiz Antonio Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor direito material S o Paulo Forense 2000 p 92 138 GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 Interpreta o e Cr tica 7 ed S o Paulo Malheiros 2002 p 281 13 Clarice von Oertzen de Araujo sintetizando o pensamento de Chomsky e Jakobson informa que a aproxima o das linguagens artificiais formalizadas a uma liberdade de contexto e de modo inverso a permeabilidade contextual das linguagens naturais diferenciam substancialmente as duas classes comunicacionais As linguagens formalizadas que servem para distintas finalidades cient ficas e t cnicas constituem transforma es artificiais da linguagem natural e em particular de sua variedade escrita OERTZEN DE ARA J O
484. o fonte legitimadora de toda a o do Estado Leg timo ent o passa a ser todo ato administrativo que est em conformidade com a lei Em verdade isso s seria poss vel concretamente se a norma que se extrai da lei estiver em total conson ncia com a origem do poder Assim legitimidade ent o a qualidade atribu da a toda a o do Estado que est em harmonia com o centro irradiador A FA de for a Numa democracia a vontade de todos materializa se no ideal de igualdade liberdade e fraternidade Como se verifica coincide com o lema da Revolu o Francesa sempre atual universal atemporal porque eternamente aberto reclama permanente preenchimento atualiza o integra o corre o das a es dos governantes com vistas concretiza o da virtude disposi o firme e constante para a pr tica do bem Nesse contexto h de se verificar a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais considerando que nem mesmo a Constitui o de um pa s produto do pensamento racional imune a vontade humana de alguns oportunistas Tr s possibilidades podem ser ventiladas 1 Considerando que norma o que se extrai do texto mediante processo de interpreta o hermen utica constitucional nada impede que a interpreta o de um dispositivo constitucional em espec fico esteja em desconformidade com o todo que comp e a Constitui o 2 a segunda hip tese diz respeito n o apenas a um erro de int
485. o inciso X do artigo 6 o CDC refor a essa id ia de Estado fornecedor de servi os ao elencar entre os direitos b sicos dos consumidores a adequada e eficaz presta o dos servi os p blicos em geral Com maior raz o se o servi o p blico for concedido Ao dizer o artigo 3 do CDC que o fornecedor pode ser pessoa jur dica p blica deve se entender a inclu das todas as pessoas que representam os interesses do Poder P blico direta Uni o Estados Distrito Federal e Munic pios ou indiretamente atrav s de empresas p blicas autarquias e funda es p blicas Por maior raz o n o podem ficar de fora as pessoas jur dicas de direito privado que exercem fun es por delega o concess o ou permiss o do Poder P blico as sociedades de economia mista concession rias e permission rias O estatuto do consumidor no caput do artigo 22 ainda disciplina expressamente a obriga o de se enquadrarem os rg os p blicos nos limites que imp e quanto ao fornecimento de servi os Assim est vazado o dispositivo Os rg os p blicos por si ou por suas empresas concession rias permission rias ou sob qualquer outra forma de empreendimento s o obrigados a fornecer servi os adequados eficientes seguros e quanto aos essenciais cont nuos Afirma Luiz Antonio Rizzatto Nunes que nesse ponto o legislador quis garantir se de que no caso do fornecedor nenhuma pessoa jur dica escapasse de se enquadrar na hip t
486. o o assunto controle de constitucionalidade incidental Edilson Pereira Nobre Junior parece seguir o entendimento de Gilmar Mendes chegando a afirmar no tocante a aplica o da ADPF que malgrado entendimento adverso h de ser inferida pela n o admissibilidade de outro meio processual eficaz para a impugna o do ato violador do preceito fundamental o qual indistintamente poder ser de ndole subjetiva ou objetiva Rodolfo de Camargo Mancuso com precis o destaca que na realidade os chamados interesses difusos assemelham se em certa medida s conhecidas liberdades p blicas tendo em vista que as duas classes possuem em sua ess ncia o g nero humano e a import ncia da personalidade humana sobretudo no que se refere ao seu contexto de inalienabilidade e imprescritibilidade Entretanto essa paridade n o se demonstra absoluta em decorr ncia do fato de que atualmente j se acolhe que uma liberdade p blica do modo como se apresenta necessita ser amparada por um direito subjetivo p blico que venha a torn la diligente e exig vel evidenciando assim uma real credibilidade do indiv duo frente coletividade e ao Estado Algumas barreiras de ordem pol tica al m de certos bices super veis de car ter t cnico jur dico s o enfrentadas no que tange ao acesso dos interesses difusos justi a O princ pio da ubiq idade ou da indeclinabilidade da justi a a resposta a tais
487. o p blico se insere em mbito normativo no qual os aspectos econ micos n o s o obrigatoriamente prevalentes nem exclusivos situando se em contexto mais amplo express o de uma id ia de Estado O servi o p blico muda sua conforma o segundo as transforma es da sociedade da tecnologia da pol tica Fatores econ micos a concorr ncia a gest o privada s o inseridos nesse contexto sem jamais deixar de lado o social a coes o social os direitos sociais tudo sem jamais suprimir o Estado Outrossim as atividades essenciais coletividade n o podem ficar merc somente do jogo do mercado Expressa uma atividade submetida n o s nicas leis do mercado mas as regras de funcionamento do Estado que imp em a este uma exig ncia esse elemento de Edi a E saal exig ncia precioso porque elemento de prote o de classes menos favorecidas 2 10 O consumidor de servi os p blicos na Constitui o de 1988 a aplica o do CDC 126 Dugui e Demichel citados por Odete Medauar op cit p 538 75 Juarez Freitas chega a adotar a express o cidad o usu rio de servi os p blicos revelando que sua defesa n o se encontra totalmente desprotegida merc da referida positiva o legal Parece nos evidente no entanto que ao se utilizar as express es usu rio consumidor ou cidad o usu rio evidencia se um esvaziamento do significado e conseq entemente do alcance que a atual Constitui
488. o pr prio de todo ser humano Em verdade trata se da consagra o da no o de que tudo que se necessita para subsistir e para viver bem s o interesses nos moldes preconizados pelo artigo 76 do diploma civil anterior 1916 S o muitas as necessidades da pessoa Algumas de car ter material vis veis e tang veis portanto outras imateriais mas n o menos importantes para sua felicidade e ainda as de natureza social que se fazem presentes nas rela es intersubjetivas cont nuas As de natureza social podem ser ticas religiosas art sticas liter rias profissionais culturais cient ficas entre outras N o p ra por a muitas outras categorias de necessidades continuam a surgir multiplica o dos interesses A necessidade pode at n o se identificar com o que a pessoa deveria aquilatar como necess rio empiricamente falando suficiente apenas que seja sentida De modo que j n o mais t o relevante que se trate de necessidade real Suficiente portanto o aquilatamento interno do que imprescind vel ao titular do interesse para a exulta o de necessidades prim rias pr prias do homem e inerentes ao seu desenvolvimento ps quico moral e f sico e secund rias especialmente de natureza econ mica A necessidade prim ria imprescind vel para a conserva o e o desenvolvimento do homem em sociedade e de sua proemin ncia na mesma atrav s da prote o s liberdades p blicas e demai
489. o que Compete ao Juiz Estadual nas comarcas que n o sejam sede de vara da Justi a Federal processar e julgar a o civil p blica ainda que a Uni o figure no processo Por m o Pleno do STF julgando o RE 228 955 9 DJU 24 03 2000 compreendeu que o legislador ordin rio n o aproveitara positivando a autoriza o constante da parte final do 3 do artigo 109 da CF sempre que a comarca n o seja sede de vara do ju zo federal e se verificada essa condi o a lei poder permitir que outras causas al m das previdenci rias expressamente referidas na primeira parte daquele par grafo sejam tamb m processadas e Julgadas pela justi a estadual O Supremo Tribunal Federal sustenta em determinado trecho do aresto que a permiss o constitucional n o foi utilizada pelo legislador que se limitou no artigo 2 da Lei 77 347 85 a estabelecer que as a es nele estabelecidas ser o propostas no foro do local onde ocorrer o dano cujo ju zo ter compet ncia funcional para processar e julgar a causa Diante disso por ocasi o do julgamento dos embargos declarat rios interpostos no CC 27676 BA rel Min Jos Delgado DJU 27 11 2000 p 195 o STJ entendeu por cancelar a mencionada S mula 183 A pol mica quest o da compet ncia n o pode ser decidida levando se em considera o a titularidade do interesse metaindividual ou seja sob o ponto de vista da exclusividade em termos de pertin ncia e frui o t
490. o que Amartya Sen bem afirma ao alocar o direito sa de na perspectiva da liberdade e esta como condi o para o desenvolvimento O autor ainda destaca que as liberdades n o s o apenas os fins primordiais do desenvolvimento mas tamb m os meios principais e que as oportunidades sociais na forma de servi os de educa o e sa de facilitam a participa o econ mica Com oportunidades sociais adequadas os indiv duos podem moldar seu pr prio destino e ajudar uns aos outros 253 oportuno recomendar o artigo de Carlos Wagner Dias Ferreira o qual em car ter conclusivo observando os balizamentos da argumenta o racional hodierna sintetiza as premissas respeito do processo de interpreta o dos direitos fundamentais por interm dio dos princ pios de Direito FERREIRA Carlos Wagner Dias A interpreta o dos direitos fundamentais interpretar argumentar por meio de princ pios In Revista Direito e liberdade Escola de Magistratura do Rio Grande do Norte Ano 3 v 5 n 1 2005 Mossor ESMARN 2007 Edi o Especial p 210 213 Nesse sentido Inoc ncio M rtires Coelho e Jacinto de Miranda Coutinho tamb m apresentam sob prismas diversos os contornos da interpreta o jur dica COELHO Inoc ncio M rtires Interpreta o constitucional 2 ed rev e aument Porto Alegre SAFe 2003 p 143 145 COUTINHO Jacinto de Miranda Dogm tica cr tica e limites ling sticos da lei In Di log
491. o que tange ao programa de reforma do Estado da terceira via Anthony Giddens afirma que o postulado essencial o do aprofundamento da democracia e do pluralismo o fortalecimento das parcerias com a sociedade civil para o desenvolvimento aut nomo da comunidade Todavia h alguns pontos que podem desde j ser inclu dos na reforma do Estado a descentraliza o b renova o e expans o da esfera p blica o que significa maior transpar ncia e abertura com salvaguardas contra a corrup o c efici ncia administrativa seguindo o princ pio ecol gico do obter mais com menos aprender com as t cnicas de gest o mais modernas instrumentos tais como controle de metas flexibiliza o de procedimentos auditorias de desempenho e participa o dos funcion rios no planejamento este ltimo um fator de democratiza o sem no entanto imitar o mercado mas afirmar se diante dele pela efic cia d mecanismos de democracia direta e o Estado como administrador de riscos em especial os riscos artificiais decorrentes do avan o cient fico e tecnol gico t picos da moderniza o reflexiva e que n o podem ser deixados unicamente a crit rio dos especialistas Cumpre observar como muitas das propostas de reconstru o do Estado e da esfera p blica foram aproveitadas e utilizadas pelo pr prio neoliberalismo mediante uma interpreta o muito peculiar no seu segundo momento te rico mais construtivo que a mera cr tica do E
492. o reconhecimento de um direito ao meio ambiente saud vel e ecologicamente equilibrado o que coloca o direito sa de como complementador da tutela contra amea as e deteriora es ao meio ambiente Pode se depreender do disposto acima que se trata de uma reduzida associa o de normas N o obstante a cr tica te rica feita acima o assentimento de uma assist ncia 259 Ant nio Herman de Vasconcelos Benjamin ibid p 90 O autor chega a propor al m da express o bioc ntrico uma outra similar econc ntrico 260 Ant nio Herman de Vasconcelos Benjamin ibid p 92 261 Ant nio Herman de Vasconcelos Benjamin ibid p 92 125 ambiental aut noma n o afasta em muitos dos casos sua vincula o com a id ia de sa de e seguran a humanas O racioc nio da prote o sa de traz vantagens manifestas tutela ambiental Como ocorre em outros pa ses o direito sa de no Brasil em compara o com outros direitos constitucionais encontra se no n vel mais elevado da estrutura constitucional e legal Nesse sentido Ant nio Herman de Vasconcelos Benjamin bem destaca que certos pa ses como a B lgica por exemplo colocaram a mencionada vincula o no seio de nov is direitos relacionados ao meio ambiente Assim ao reformar em 1994 o artigo 23 I de sua Constitui o incluiu no campo dos direitos econ micos e sociais o direito prote o de um 55262 meio ambiente sadio Em id ntico s
493. o teor de objetividade da norma permite a pronta verifica o do seu cumprimento ou n o Nos dois outros muito mais flu dos esta verifica o complexa e encontra limites tanto de cunho econ mico quanto pol tico Os 21 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional 2 ed Coimbra Coimbra editora 1983 p 41 242 LASSALLE Ferdinand O que uma constitui o Tradu o de Hiltomar Martins Oliveira Belo Horizonte Cultura Jur dica L der 2002 p 53 28 HESSE Konrad A for a normativa da constitui o Trad de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1991 passim 118 limites econ micos derivam do fato de que certas presta es h o de situar se na reserva do poss vel ou seja depende da disponibilidade do er rio Direcionemos a aten o para esta quest o delicada a aus ncia da presta o ser sempre inconstitucional e sancion vel mas determinar se ela plenamente satisfat ria tarefa rdua Existem barreiras pol ticas Luis Roberto Barroso toma como exemplo a determina o da melhor medida de car ter m dico preventivo dentre os diversos existentes para conter uma epidemia l se eficiente Salvo casos extremos de in rcia ou manifesta inadequa o das provid ncias tomadas esta ser uma decis o que resvala para a discricionariedade dos poderes p blicos e pois inilud vel em via jurisdicional Segundo Alexandre Santos de Arag o n o h d
494. o titular do direito e de como se dar a adequada representa o processual legitima o 31 BEZERRA DOS SANTOS F bio SOUZA Marina Josino da Silva O princ pio constitucional da efici ncia na defesa do consumidor de servi os p blicos In Revista Direito e Liberdade V 5 N 1 p 399 Mar 2007 Edi o Especial ESMARN Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte Regi o Oeste 32 ativa e passiva desses novos direitos da litiga o de massa assim como n o respondem quest o de quem e em que grau ser atingido pela imutabilidade e indiscutibilidade aderente senten a com o advento da coisa julgada transcendente O fim da precitada jornada acad mica consiste pois na busca por sacar da Constitui o o real sentido e alcance conferido s normas em quest o material e instrumental observando os contextos que cercam a problem tica que se examina a organiza o da estrutura judicial distribui o da compet ncia entre os diversos rg os da jurisdi o princ pios gerais do processo constitucional tais como o contradit rio o devido processo legal eventualidade proporcionalidade etc e demais valores constitucionais correlatos Em que pese a import ncia das demais modalidades de tutela coletiva mandado de seguran a coletivo argii o de descumprimento de preceito fundamental mandado de injun o a o popular etc como anunciado o presente estudo sem desmerecer a e
495. ognato ministro prov m do timo latino minus O ministro situa se portanto sempre abaixo de outrem do maioral ou soberano Ora o soberano a quem o Minist rio P blico deve servir como o adjetivo esclarece o povo e ningu m mais COMPARATO F bio Konder O minist rio p blico na defesa dos direito econ micos sociais e culturais In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 254 55 Pelo menos por raz es hist ricas e de linguagem esse significado que povoa o imagin rio coletivo Hugo Nigro Mazzilli referenciado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 230 54 LEONEL Ricardo de Barros Manual do processo coletivo p 317 RODRIGUES Marcelo Abelha A o civil p blica e meio ambiente p 112 258 A Uni o Estados e Munic pios e seus rg os ou agentes paraestatais s o o ltimo grupo de legitimados ativos No entanto preocupante o fato dos entes pol ticos demonstrarem desinteresse para o desempenho da a o civil p blica apesar de enquanto gestores da coisa p blica e catalisadores do bem comum serem provavelmente os grandes interessados na tutela dos interesses metaindividuais Outrossim com tal atitude afora transmitirem uma inc moda id ia de omiss o ou anda de cumplicidade diante das advert ncias e les es cominadas aos interesses metaindividuais tamb
496. oletivo Por for a do artigo 117 da Lei n 8 078 90 no que se refere fei o terminol gica o T tulo HI do CDC o qual aplic vel a o civil p blica da Lei n 7 347 85 apresenta o Cap tulo II denominado Das a es coletivas para a defesa de interesses individuais homog neos o qual deu ensejo a uma interpreta o que permite uma diferencia o entre a 41 Ada Pellegrini Grinover citada por Rodolfo de Camargo Mancuso MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores lei 7 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 2 211 tutela de interesses difusos e coletivos a o civil p blica e a tutela de interesses individuais homog neos a o coletiva Nesse diapas o M rcio Fl vio Mafra Leal ao tratar das a es coletivas aduz que a controv rsia em quest o in cua em termos pr ticos e te ricos afirmando ainda que a a o civil p blica era originalmente o nome da a o do Minist rio P blico como n o havendo rela o com a dimens o difusa e coletiva do direito material dimens o esta assumida somente com a Lei n 7 347 85 Com a LACP ocorreram duas mudan as te ricas e dogm ticas importantes a primeira foi a desvincula o da a o civil p blica como instrumento processual de titularidade exclusiva do Minist rio P blico pois como dito associa
497. olixidade Raymundo Juliano Feitosa com espeque em Jos Reinaldo Lopes ressalta a distin o entre as normas e a sua fun o social Destacam que a autonomia do pol tico em rela o ao econ mico existe de modo relativo O Direito p blico que organiza o Estado cont m um programa um significado e uma utopia que aspira Essa utopia reflete a proposta dos grupos transformadores que revelam capacidade para generalizar se e assumir fei o de normas constitucionais Enfim a ordem social apontou o car ter dirigente da Constitui o de 1988 num contexto em que haveria um constitucionalismo em conson ncia com as premissas do Welfare State Em termos atuais pacifico que a sa de significa n o apenas a aus ncia de doen as mas tamb m o completo estado de bem estar f sico mental e espiritual Nesse sentido poss vel verificar demandas que chegam ao STJ em que a falta de audi o por exemplo mesmo n o se tratando de doen a mas de defici ncia f sica sem previs o de cura encontra fundamento no direito sa de compreendo em seu significado conceitual o completo bem estar do indiv duo De acordo com a Constitui o de 1988 a exemplo da Carta italiana 1948 e do Texto portugu s 1976 a sa de possui status de direito fundamental Revelou se portanto o 23 FEITOSA Raymundo Juliano Quinze anos da Constitui o de 1988 o fetichismo como limite s possibilidades de concretiza o da Constitui
498. olu o apresentada nesta situa o na medida em que conceituar a dignidade da persona n o parece uma tarefa t o f cil ademais n o se afigura uma alternativa 66 plaus vel particionar a dignidade do homem e dizer pro indiv duo Olha o senhor tem direito a vinte ou trinta por cento de dignidade portanto sua cidadania deve obedecer a uma hierarquia escalonada de valores num ricos Numa coisa concordamos com Luis Prieto Sanch s E quando ele diz Em efecto el n cleo de la cuesti n reside em como han de ser tratadas las acciones del poder que de 248 alg n modo regulan o se proyectan sobre el ejercicio de los derechos Naturalmente que se est tamb m a discutir o poder pol tico bem como suas variadas manifesta es em tempos de globaliza o Z E nessa perspectiva que se vislumbra a tutela coletiva do direito sa de ou seja parafraseando Niklas Luhmann em busca da legitima o atrav s do procedimento Peces Barba contundente ao afirmar que a dignidade como capacidade de x ES vola nia 250 comunicar se e de dialogar flui juntamente com os direitos de associa o e de reuni o com 27 A jurisprud ncia p tria nos ltimos anos inaugurou o curioso conceito de M nimo existencial Segundo este pensamento a exist ncia digna art 170 caput CF 88 estaria atrelada a padr es m nimos estabelecidos pelo pr prio Poder Judici rio O problema que se observa
499. om lucidez registra que a presta o do servi o p blico deve ser feita atendendo aos interesses n o apenas do Estado mas tamb m de seus destinat rios ou seja de todos os que quele recorrem na inten o de verem supridas as suas necessidades legitimamente surgidas com a disposi o estatal de atend las Segundo o 177 FREITAS Juarez O controle social e o consumidor de servi os p blicos RTDP S o Paulo n 23 1998 p 24 e31 128 ESP NDOLA Ruy Samuel Princ pios constitucionais e atividade jur dico administrativa anota es em torno de quest es contempor neas In Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o George Salom o Leite Organizador S o Paulo Malheiros 2003 p 261 12 PERES FILHO Jos Augusto Responsabilidade do Estado no C digo de Defesa do Consumidor 2002 p 36 37 76 autor surgem desse modo os consumidores dos servi os p blicos que como todo consumidor est o constitucionalmente protegidos Ao tratar da Prote o dos usu rios de Servi os P blicos Ronaldo Porto Macedo J nior destaca que na medida em que o Estado assume a obriga o de garantir o bem estar dos indiv duos a dignidade a qualidade de vida defronta se com a inten o pol tica do Direito do Consumidor e do papel do Estado os quais encetam o ide rio de usu rio consumidor Karine Borges Goulart em artigo intitulado As organiza es
500. ompet ncia territorial Todavia n o se pode denegar que seja porque se adotou a regra da compet ncia territorial especial prevista no artigol00 V a do CPC ou ainda porque o juiz ter compet ncia funcional para processar e julgar a causa no artigo 2 da Lei 7 347 85 o legislador aproximou crit rios que ordinariamente conduzem compet ncias de ndole distinta Dessa forma n o resta equ voco que aqui se cuida de compet ncia absoluta resultando nas implica es dela advindas de acordo com o artigo 485 II do CPC quais sejam n o se prorroga n o depende de exce o para ser conhecida pode ser declarada de of cio em qualquer tempo ou grau de jurisdi o fator de nulidade absoluta ensejadora de a o rescis ria Fazendo refer ncia essa cautela constitucional e ainda trazendo elementos importantes Hely Lopes Meirelles aduz que Sendo o Estado suas autarquias ou entidades paraestatais interessadas na causa mesmo que a lei estadual lhes d vara ou ju zo privativo na Capital ainda assim prevalece o foro do local do dano pois a legisla o estadual de 57 MARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil V 1 19 ed S o Paulo Saraiva 1997 p 250 270 organiza o judici ria n o se sobrep e norma processual federal que indicou o foro para a a o civil p blica R A S mula 183 do STJ procurou padronizar a intelig ncia no que se refere ao assunto estabelecend
501. onvive LIMA Martonio Mont Alverne Barreto Idealismo e efetiva o constitucional a impossibilidade da realiza o da Constitui o sem a pol tica In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 384 7 Em igual sentido Andr Ramos Tavares adverte que Especial dificuldade apresenta os chamados direitos sociais ou direitos fundamentais de terceira dimens o caracterizados por exigirem a atua o prestacional do Estado Welfare Satate TAVARES Andr Ramos Fronteiras da hermen utica constitucional Cole o Professor Gilmar Mendes V 1 Coordenado por Andr Ramos Tavares S o Paulo M todo 2006 p 111 8 KLOEPFER Michael Vida e dignidade da pessoa humana In Dimens es da dignidade Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional Ingo Wolfgang Sarlet Coordenador Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 155 25 6 conjunto como unidade quando se compreende o e n o de forma consecutiva mas de forma conjugada J no pre mbulo da Carta de 88 o princ pio da dignidade da pessoa humana embora n o expresso emerge como cl usula e fundamento do Estado constitucional democr tico brasileiro Todavia no corpo da Carta art 1 inc II que a dignidade da pessoa humana apresentada de modo expresso como
502. opriedade privada e a obrigatoriedade dos contratos enfim institucionalizar as regras do jogo sem as quais o mercado n o tem condi es de se constituir Portanto o diagn stico neoliberal da crise do Estado de Bem estar Social avan a basicamente em torno de duas quest es fundamentais No primeiro aspecto encontra se traduzida numa crise fiscal e financeira haja vista que a expans o descontrolada dos gastos com pol ticas s cias em resposta a demandas crescentes e n o selecionadas da sociedade civil orientada por uma concep o distorcida de democracia provoca d ficits p blicos e desequil brios or ament rios cr nicos gerando infla o que mina as bases do crescimento econ mico acarretando mais desemprego incrementando os gastos com seguro social e assim sucessivamente numa espiral recessiva Por outro lado a continuidade do financiamento dos programas sociais exige constantes aumentos de receitas que n o podem ser obtidos sen o custa de eleva o da carga tribut ria o que produz dois efeitos perniciosos 1 reduz a poupan a do setor privado e consegiientemente sua capacidade de investimento e 2 o volume das contribui es e descontos obrigat rios assumidos pelos empregadores provoca a Se HAYEK Friedrich A Os caminhos da servid o 2 ed S o Paulo globo 1977 p 23 30 FRIEDMAN Milton Capitalismo e liberdade Trad de Luciana Carli S o Paulo Abril Cultural 1984 p 17 53 eleva o dos custo
503. ordina o do judici rio aos interesses do executivo mormente no que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal STF seja em manuais e teses de direito PEER DRA dm Amin miniat ria P hlinnl7 constitucional seja at em a es interpostas pelo pr prio minist rio p blico Com a ascens o da efici ncia ao status de princ pio constitucional v m se observando questionamentos acerca do referido antagonismo e dualismo entre m rito e legalidade e 7 FIGUEIREDO L cia Valle Curso de Direito Administrativo 4 ed S o Paulo Malheiros 2000 p 61 178 Odete Medauar op cit p 177 1 ADEODATO Jo o Maur cio Jurisdi o constitucional brasileira situa es e limites In Constitucionalizando direitos 15 anos da Constitui o Brasileira de 1988 Coordenado por Fernando Facury Scaff Rio de Janeiro Renovar 2003 p 79 90 mormente a quest o da inatacabilidade do m rito administrativo pelo Poder Judici rio isso em virtude da aus ncia de base legal Outra consegii ncia que pode ser verificada nesse ponto a do controle dos atos administrativos pela popula o Assim a partir da Reforma Administrativa al m das garantais constitucionais j anteriormente existentes no artigo 5 da Constitui o Federal e colocadas ao emprego dos cidad os deu se a inser o na Carta Magna de instrumentos capazes de concretizar em plano global as id ias que apontam para a perspectiva de se considerar o cidad o admin
504. ores dos direitos humanos In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 600 37 N o se verifica na Alemanha instrumentos adequados de tutela coletiva e at mesmo na doutrina existe diverg ncia em rela o ado o ou n o de tipos de tutela coletiva Joaqu n Silgueiro Estagnan citado por Greg rio Assagra de Almeida ALMEIDA Greg rio Assagra Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual S o Paulo Saraiva 2003 p 115 116 Alu sio de Castro Mendes ressalva entretanto que O tema da tutela coletiva vem despertando grande interesse nos juristas alem es tanto no mbito interno como no externo valendo notar em especial a quantidade e a qualidade de trabalhos voltados para o estudo do assunto no direito comparado com enfoque no modelo americano das class actions e o recente debate relacionado com a incorpora o na legisla o local das diretrizes da Uni o Europ ia atinente tutela inibit ria coletiva MENDES Alu sio Gon alves de Castro A es coletivas no direito comparado e nacional S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 123 156 preocupa o volta se com mais intensidade para o fim colimado pelo direito do que para o meio com que se espera atingi lo S o caracter sticas que se verificam nessa perspectiva a a legitima o do indiv duo ou do gru
505. ormas de positiva o do direito sa de lament vel que um direito t o importante praticamente um pressuposto da vida s agora elevado condi o de direito fundamental do homem nada obstante a preocupa o do homem com a pr pria sa de subsista desde a antiguidade N o se toma a lei aqui como um produto do debate pol tico mas como o ponto de partida como a opini o que se acrescenta realidade ao fato e a partir da qual se concretiza a vontade pol tica do Estado Tamb m n o a lei isolada que deve apontar para a justi a mas o sistema jur dico como um todo Um campo delimitado por marcos referenciais em que a legitimidade legalidade e moralidade entre outros princ pios fixam contornos que n o poder o ser violentados nesse contexto para al m do artigo 6 normas program ticas que o direito sa de vai ser esculpido no artigo 196 da Constitui o com a seguinte reda o A sa de direito de todos e dever do Estado garantido mediante pol ticas sociais e econ micas que visem redu o do risco de doen a e de outros agravos e ao acesso universal e igualit rio s a es e servi os para sua promo o prote o e recupera o vista do direito positivo agrupamos os direitos sociais em cinco classes 1 direitos sociais relativos ao trabalhador 2 direitos sociais relativos seguridade compreendendo aqui os direitos sa de previd ncia e assist
506. os In meros objetivos podem surgir a partir da viv ncia de uma metodologia para a tutela coletiva dos direitos transindividuais os podem ser classificados em tr s grandes grupos economia processual acesso justi a e aplica o volunt ria e autoritativa do direito material Objetivos secund rios tamb m podem ser atribu dos s a es coletivas como por exemplo a elimina o do risco de decis es contradit rias que prejudiquem terceiros ou que condenem a parte contr ria a realizar obriga es contradit rias 3 13 2 Economia Processual sistema e a diferen a entre sistema meio envolvente nunca pode ser apreendida por um observador externo mas sempre um produto interno do pr prio sistema a partir do processo de auto observa o do seu espec fico processo de auto refer ncia desse modo crendo Luhmann poder resolver o problema que Hegel em v o tentou solucionar dialeticamente TEUBNER Giinther O direito como sistema autopoi tico Tradu o de Jos Engr cia Antunes Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1989 p xvii xx Em verdade a id ia de dialeticidade tese s ntese ant tese decore de uma l gica bin ria comprovadamente insuficiente para as aplica es humanas as quais requerem uma l gica de ntica ou a l gica do razo vel do mais ou menos a l gica da terceira via 161 O mais evidente dos objetivos das a es coletivas o de proporcionar efici ncia e economia process
507. os concorrentemente I o Minist rio P blico II a Uni o os Estados o Distrito Federal e os Munic pios III a Ordem dos Advogados do Brasil IV as associa es 30 Boletim Informativo do STF n 410 RE 436996 Educa o Infantil Atendimento em creche Dever Constitucional do Poder P blico A turma manteve decis o monocr tica do Min Celso de Mello relator que dera provimento a recurso extraordin rio interposto pelo Minist rio P bico do Estado de S o Paulo contra ac rd o do Tribunal de Justi a do mesmo Estado membro que e a o civil p blica afirmara que matr cula de crian a em creche municipal seria ato discricion rio da Administra o P blica v Informativa 407 Tendo em conta que a educa o infantil representa prerrogativa Constitucional indispon vel CF art 208 IV asseverou se que essa n o se exp e em seu processo de concretiza o a avalia es meramente discricion rias da Administra o P blica nem se subordina a raz es de puro pragmatismo governamental Por fim ressaltou se a possibilidade de o Poder Judici rio excepcionalmente determinar a implementa o de pol ticas p blicas definidas pela pr pria Constitui o sempre que os rg os estatais competentes descumprirem os encargos pol tico jur dicos de modo a comprometer com a sua miss o a efic cia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional RE 436996 AgR SP rel
508. os constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 225 232 24 WITTGENSTEIN Ludwig Investiga es filos ficas Cole o Os pensadores Tradu o de Jos Carlos Bruni 2 ed S o Paulo Abril Cultural 1979 destaque em folha de rosto 255 Amartya Sen op cit p 17 258 Amartya Sen ibid p 25 123 N o precisam serem vistos sobretudo como benefici rios passivos de engendrosos programas de desenvolvimento Importa que a id ia atual aplicada ao desenvolvimento insere se no contexto dos direitos do homem objetivamente verificados atrav s do IDH ndice de Desenvolvimento Humano que leva em considera o a inclus o social como um todo sa de educa o moradia lazer amparo social trabalho qualidade de vida taxas de natalidade e mortalidade participa o no exerc cio da soberania liberdade de express o de associa o e informacional acesso internet acesso ao Judici rio etc enfim o ambiente em que se encontra inserido o homem nesse sentido que se devem estabelecer as balizas para uma interpreta o conforme a Carta Pol tica no que se refere para a garantia expressa do desenvolvimento nacional esculpida no inciso II do art 3 Deste modo preciso considerar que os direitos sociais incluindo claro o direito sa de
509. os e individuais homog neos Um novo conte do para o mesmo no qual a subjetividade diria respeito n o mais apenas a um certo indiv duo mas isto sim seria uma subjetividade pr pria da condi o humana sendo assim vinculada ao g nero e n o ao especimen isolado Destarte poss vel falar em um direito subjetivo difuso como relatamos alhures a efici ncia enquanto um direito difuso da cidadania N o se trata portanto de um direito subjetivo restrito ao Poder P blico nem tampouco isolado aos indiv duos mas sim e agora em nova amplitude de um direito subjetivo pertencente a todos que vir a se tornar a t nica do processo coletivo doravante O interesse leg timo colocado entre o interesse simples e o direito subjetivo Os interesse simples s o marcados pela total indiferen a do Poder P blico Diferentemente a partir do momento em que o Estado passa a tutelar surge o chamado interesse juridicamente protegido N o h uma diferen a essencial e sim uma diferen a em termos de intensidade quanto prote o estatal Assim os estudiosos ao destacarem os interesses leg timos passaram a garantir ao menos reflexamente a prote o aos interesses metaindividuais ou transindividuais A melhor solu o foi o reconhecimento da transfer ncia da condi o legitimante do par metro da titularidade do direito para o bin mio relev ncia social do interesse adequa o do representante
510. os para o julgamento do m rito um verdadeiro dogma pois n o h como admitir tal preced ncia quando s o descobertas as fun es dos pressupostos Ademais diante dos direitos fundamentais tutela jurisdicional efetiva e dura o razo vel do processo torna se evidente que a aus ncia de um pressuposto processual s tem relev ncia quando constatada em momento processual em que o juiz n o tem condi es de definir o m rito pois apenas nessa hip tese que surge racionalidade para a extin o do processo Em caso contr rio isto quando se verificava o que o direito material pertence parte protegida pelo pressuposto omitido o juiz tem o dever de proferir senten a de m rito seja de proced ncia ou de improced ncia que em caso contr rio a jurisdi o estar indisfar avelmente negando os direitos fundamentais tutela jurisdicional efetiva art 5 XXXV CF e dura o razo vel do processo art LXXVIII CF A leitura dos chamados pressupostos processuais luz dos interesses das partes assim como dos seus direitos fundamentais processuais e do dever estatal de presta o da adequada tutela jurisdicional imp e o afastamento da neutralidade nsita teoria da rela o jur dica processual e transforma em dogma a id ia de que os pressupostos s o requisitos para a constitui o para a validade ou para a simples aprecia o do m rito A preocupa o com as partes e com os direitos fundamen
511. ositivo ou seja o que cria norma nova Noutras palavras embora seja o STF o guardi o da Constitui o somente ser considerada v lida a sua interpreta o aplica o quando dentro de limites ticos e pol ticos 920 RAVOREU Louis As cortes constitucionais Introdu o de Cl udia Toledo e Luiz Moreira Tradu o de Dunia Marinho Silva S o Paulo Landy 2004 p 17 21 CAPPELETTI Mauro O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado 2 ed Reimpress o Porto Alegre SAFe 1999 pp 76 77 22 Jo o Maur cio Adeodato trazendo lume o contexto hodierno destaca Deve se relembrar que os procedimentos marginais de solu o de conflitos n o v o necessariamente de encontro lei O mundo da periferia do capitalismo ocidental mostra uma pluralidade de pir mides na imagem positivista pluralidade de ordenamentos jur dicos diante da inefici ncia do Estado em sua pretens o de monop lio na produ o de normas coercitivas Em suma as diversas ordens jur dicas da sociedade contempor nea hoje tornada global em alguns de seus aspectos exibem as mais diferentes formas ret ricas e procedimentais para obter um controle de algum modo eficaz sobre os conflitos Suas estrat gias de legitima o jur dico pol tica sobretudo nos pa ses perif ricos parecem bem mais multifacetadas do que os procedimentos de argumenta o forense ou parlamentar nos pa ses desenvolvidos podem sugerir ADEODATO
512. outros legitimados concorrentes considerados no artigo 82 que s o os chamados terceiros Botelho de Mesquita adverte ainda nesse sentido que os terceiros que poderiam ser beneficiados ou prejudicados pela conclus o da senten a dada entre as partes s o apenas os demais legitimados Outras pessoas como por exemplo quaisquer dos membros da coletividade titular do direito em causa nunca poderiam pretender discutir ou modificar a senten a dada entre as partes porque n o t m legitimidade para tanto Faz se necess rio observar dois aspectos nesse sentido O primeiro que em havendo proced ncia a lei categoricamente indolente estabelecendo que a coisa julgada causa efeitos ultra partes em segundo lugar verifica se que se o pedido for considerado improcedente por outros motivos que n o seja a insufici ncia de provas o alcance da coisa Julgada aos terceiros importa restri o que n o ocorreria no sistema da legisla o codificada Dessa forma conforme a intelig ncia do CPC se em alguma das a es concorrentes for repelido o pedido a senten a somente entre as partes se converteria em algo inalter vel e irrefut vel e n o com rela o a terceiros os quais manteriam intactas as relativas a es J no que tange s a es referentes aos direitos coletivos do artigo 103 inc II do CDC ressalvada a improced ncia do pedido por insufici ncia de prova a senten a perpetra coisa julgada ultra partes o
513. p 105 106 144 Ana Lu sa Celino Coutinho combinando os pensamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro Odete Medauar e Marcelo Harger op cit p 105 106 14 Paulo Modesto referenciado por Ana Lu sa Celino Coutinho op cit p 111 112 146 mais do que evidente que a qualifica o de pessoal que em termos de administra o p blica corresponde otimiza o no uso dos meios ou pelo menos esfera mais importante deles encontra se inserida neste contexto 81 Em outras palavras o princ pio da efici ncia imp e a ado o da melhor op o n o deixando ao administrador p blico a possibilidade de escolher a alternativa menos eficaz 1 10 2 O car ter principiol gico de efici ncia A id ia de norma jur dica norma program tica destitu da de efic cia normativa reiteradamente utilizada para negar vig ncia a uma imposi o constitucional queda nos dias de hoje irremediavelmente superada visto que seja ela qual for h de se respeitar pelo menos a fun o interpretativa dos preceitos program ticos nas l cidas palavras de JJ Gomes Canotilho Essa mudan a de perspectiva resgata a for a eficacial do princ pio sub examine com reflexos significativos sobre a Administra o P blica Ao legislador em primeira m o compete atualizar e concretizar o conte do da Constitui o pois a ela est materialmente vinculado positiva e negativamente Isto porque como bem sintetizou JJ Gomes Canotil
514. p blica prevista na Lei 7 347 85 e artigo 129 III CF 88 enceta a id ia de fundamentalidade material a qual insinua que o conte do dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas b sicas do Estado e da sociedade Da por que mesmo sem estar topicamente dentre os direitos fundamentais merece esse status pois instrumentaliza conte dos t picos de defesa e constru o da cidadania Essa modalidade de a o provoca o exerc cio da jurisdi o constitucional para tutela jur dica da ordem subjetiva especialmente porque no trato com direitos fundamentais o alto grau de interesse p blico torna se evidente fato que tem determinado um procedimento especial regulado em leis extravagantes quase sempre insuficiente de mecanismos eficientes no C digo de Processo Civil em vigor contudo ainda integrantes do processo civil dito comum Nesse sentido quatro excelentes projetos para um C digo Brasileiro de Processo Coletivo s o apresentados comunidade brasileira Para al m de not vel qualidade t cnica todos esses projetos destacam se pela constitucionaliza o dos direitos e democratiza o do Brasil A Constitui o n o algo meramente ornamental n o se resume a um museu de princ pios n o apenas um ideal reclama efetividade real de suas normas Assim na aplica o das normas constitucionais a interpreta o deve partir dos princ pios fundamentais para os princ pios setoriais E sob esse ngulo me
515. p blicos que figuravam no p lo passivo CF arts 23 VI e 225 3 Lei 6 938 81 art 4 II VI e VII e art 14 Senten a publicada na Revista do MP do Rio Grande do Sul n 34 1995 especialmente p 175 176 52 Rodolfo de Camargo Mancuso ibid p 170 Pedro Lenza op cit p 177 e 193 264 Rodolfo de Camargo Mancuso observa que noutra parte as mencionadas dificuldades s o solucionadas parcialmente afirmando que no direito norte americano mais especificamente nas conhecidas class action o preceito 23 a 3 das Federal Rules of Civil Procedure pressup e que um ou mais membros pertencentes a uma classe tem a possibilidade de agir em ju zo ou ainda serem r us Tais sujeitos podem ser concebidos como portadores apropriados das pretens es do grupo envolvido de modo que exceto aqueles que noticiados da a o solicitaram de maneira expressa a sua isen o da demanda a delibera o final atingir a todos Pedro da Silva Dinamarco explica que assim porque no direito norte americano h a permiss o expressa a defendant class action Isto permite se o ajuizamento de uma a o coletiva contra certo representante dos interesses de uma categoria inteira No mbito do sistema norte americano tal atitude possibilitada em virtude do fato de que existe uma rigorosa fiscaliza o da representa o adequada no caso da a o coletiva e por conseguinte a coisa julgada em qualquer ocasi o neste tipo de a
516. para Eder z 620 distinguir as quest es levadas perante o mesmo juiz Informa Mauro Cappelletti que sendo a Constitui o uma lei e uma lei dotada de supremacia cabe a todos os juizes interpret la inclusive negando aplica o s normas infraconstitucionais que com ela conflitem Assim na modalidade de controle difuso todos os rg os judici rios inferiores ou superiores estaduais ou federais t m o poder e o dever de n o aplicar as leis inconstitucionais nos casos levados a seu julgamento Diferente o sistema franc s onde se exclui o controle de constitucionalidade propriamente jurisdicional admitindo ao inv s apenas um tipo de controle de car ter puramente pol tico Isto se deve ao fato de que a experi ncia em Fran a mostrou que seus Ju zes muito frequentemente perpetravam na esfera dos outros poderes com fortes tend ncias absolutistas mais amiudadamente tinham antes o sabor do arb trio ou do abuso 2 como assevera Mauro Cappelletti Segundo Ed lson Pereira Nobre Junior inconteste que a primazia da interpreta o constitucional aqui no Brasil cabe ao Supremo Tribunal Federal STF mas n o o monop lio da aplica o da Constitui o Tampouco pode a interpreta o fixada como nica admiss vel pelo Tribunal Constitucional contrariar o sentido da norma inclusive decorrente de sua g nese legislativa inequ voca porque n o pode Corte dessa natureza atuar como legislador p
517. para assegurar a Sa de P blica De acordo com o artigo 179 inciso 31 da Constitui o de 1824 o Estado garantia socorros p blico 7 Demais tipos de assist ncia aos doentes eram de responsabilidade de institui es particulares a maioria das quais detinha v nculo com uma ou outra religi o Contudo apesar de seu car ter individualista a Constitui o de 1988 busca recepcionar valores aparentemente antag nicos relativos de um lado ao Estado liberal individualismo de outro ao Estado do bem estar valoriza o do social j se verifica a prote o social como um dos direitos humanos cuja garantia a pr pria Constitui o A Constitui o de 1891 n o tratou diretamente do direito sa de Apenas se reservou a afirmar que a aposentadoria poderia ser dada aos funcion rios p blicos em caso de invalidez nos servi os da Na o art 75 O tratamento comunit rio para o direito sa de teve prosseguimento ficando reservado Uni o a responsabilidade pelos servi os de higiene medidas profil ticas combate dissemina o das doen as ex ticas e ind genas estat stica dem grafo sanit ria fiscaliza o do exerc cio da medicina e farm cia an lise de subst ncias importadas e servi o sanit rio mar timo Permanece esse quadro at o auge do per odo cafeeiro quando ent o o problema da sa de surge como uma quest o social relacionada ao trabalho Tomando como ponto de partida o modelo da Rep blica de W
518. pectiva de brindar a dogm tica com uma racionalidade capaz de adaptar o sistema jur dico para responder com boa t cnica e efici ncia demanda social e pol tica que se apresenta Nesse sentido busca o presente estudo dar sua parcela ainda que breve de contribui o nesta hist rica empreitada O trabalho foi mapeado por um estudo explorat rio e bibliogr fico utilizando se a an lise de conte do no intuito de categorizar e proceder s interpreta es o objeto de estudo an lise conjugou se o m todo dial tico especialmente em raz o da din mica que lhe pr pria atrav s do exerc cio tese s ntese ant tese a fim de apurar resultados capazes de solucionar os problemas colacionados fato que imp e o princ pio da efici ncia como baliza hermen utica para a realiza o do presente trabalho Bem assim com vistas capta o dos v rios topois o estudo tende a avan ar no terreno da transdisciplinaridade fato que recomenda a varia o de m todos no transcorrer da pesquisa Destarte recorremos em muitos momentos do trabalho aos m todos hist rico sociol gico entre outros imprimindo uma abordagem filos fica ao exerc cio anal tico em busca de uma narra o cr tica da raz o decidida nos termos harbermasianos em torno dos direitos fundamentais pondo em destaque o direito sa de na Constitui o brasileira de 1988 36 2 O DIREITO SA DE ENQUANTO CONQUISTA SOCIAL 2 1 Aspectos introdut rios
519. pelo contexto de toda a coletividade estando compreendido dessa forma o cidad o Afigura se exegii vel a quest o da conex o ou contin ncia entre as a es civis p blicas e populares A doutrina levantou oportuno aspecto considerando a semelhan a entre os preceitos que regulam a a o popular CF art 5 LXXIII e os da a o civil p blica na Lei Org nica Nacional do MP n 6 825 93 art 25 IV b Assim Ada Pelegrini Grinover anotou que essa lei ampliou a legitima o a o popular atribu da pela Constitui o ao cidad o para estend la ao Minist rio P blico Mas na verdade esta a o civil p blica criada pela LNMP nada mais do que uma esp cie que pertence ao g nero a o popular A Reduzir a dura o das demandas levadas aprecia o do Poder Judici rio aperfei oando assim a efici ncia da resposta judici ria evitar o bis in idem procurando evitar sobremaneira as diverg ncias entre os julgados sobretudo onde a coisa julgada necessitar prolongar a efic cia ampliada que no mbito da jurisdi o coletiva S o des gnios que estabelecem rela es entre os institutos da conex o contin ncia litispend ncia e coisa julgada e que n o podem ser olvidados 581 GRINOVER Ada Pelegrini Uma nova modalidade de legitima o a o popular Possibilidade de conex o contin ncia e litispend ncia In A o civil p blica Lei 7 347 85 Reflexos e reminisc ncias ap s 10
520. perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 477 495 BARROS DIAS Francisco Revista do MP do Rio Grande do Sul n 34 1995 p 175 176 BARROSO Lu s Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro exposi o sistem tica da doutrina e an lise cr tica da jurisprud ncia 2 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2006 O direito constitucional e a efetividade de suas normas Limites e possibilidades da Constitui o brasileira Rio de Janeiro Renovar 2006 321 Fundamentos te ricos e filos ficos do novo direito constitucional brasileiro In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 23 59 prote o do meio ambiente na Constitui o Brasileira Revista Forense v 317 p 176 177 BED Fayga Silveira S sifo no limite do imponder vel ou direitos sociais como limites ao poder reformado In Constitui o e democracia Estudos em homenagem ao Professor J J Gomes Canotilho Coordenado por Paulo Bonavides Francisco G rson Marques de Lima e Fayga Silveira Bed S o Paulo Malheiros 2006 p 89 118 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcelos Constitucionaliza o do ambiente e ecologiza o da Constitui o brasileira In Direito constitucional ambiental brasile
521. pitalismo satisfazendo suas necessidades de acumula o e legitima o No capitalismo liberal a representa o do mercado pela ideologia burguesa como um espa o neutro e impessoal onde o sucesso e o fracasso econ mico eram explicados n o pelos mecanismos sist micos de explora o mas as fun es de legitima o desenvolviam se sem maiores problemas do ponto de vista do esfor o individual V rias consegii ncias adv m da tend ncia do capitalismo j detectada por Marx de acarretar crises peri dicas em sua pr pria din mica que compensada e prevenida atrav s de pol ticas p blicas Em primeiro lugar na medida em que o Estado precisa intervir para obviar os hiatos funcionais do capitalismo ele politiza as rela es de troca de equivalentes por rela es de poder pol tico A repolitiza o das rela es de troca de equivalentes por rela es de poder pol tico A repolitiza o das rela es de produ o produz uma crescente necessidade de legitima o Com efeito se no capitalismo liberal as desigualdades sociais poderiam ser 54 justificadas a partir do desempenho individual ou do acaso uma vez que as regras do mercado s o neutras e impessoais agora o funcionamento da economia passa a depender de decis es administrativas e pol ticas que n o s o mais an nimas Em decorr ncia as crises econ micas acabam traduzindo se em crises pol ticas na forma de uma crise de legitima o Segundo J
522. plica se a transportes gua g s eletricidade telecomunica es correios significando certo n mero de atividades fundamentais caracterizadas por certo monop lio um sistema de infra estrutura muito importante uma posi o estrat gica no desenvolvimento o que implica uma regula o e um controle p blicos J na Espanha poss vel de serem reservados servi os p blicos essenciais nos termos da Constitui o de 1978 artigo 128 2 Enfim por todo territ rio franc s est o presentes nessas atividades a responsabilidade e o controle da autoridade p blica 2 9 Servi o P blico no Brasil No Brasil os debates enfrentados na Europa e as reformas constitucionais ocasionaram alterca es acerca da const ncia da concep o de servi o p blico Vejam se por exemplo os 121 trabalhos de Carlos Ari Sundfeld e de Dinor Musetti Grotti 2 Atualmente j se sabe que o servi o p blico pode estar inclu do inclusive na atividade econ mica podendo at ser considerado como atividade econ mica 18 Filippo Salvia citado por Odete Medauar op cit p 533 11 Claude Quinn e Gilles Jeannot citado por Odete Medauar op cit p 532 12 SUNDFELD Carlos Ari Introdu o s ag ncias reguladoras In Direito Administrativo Econ mico Coordenado por Carlos Ari Sundfeld 1 ed 2 tir S o Paulo Malheiros 2002 p 17 38 121 GROTTI Dinor Musetti Teoria dos servi os p blicos e sua transforma o In Dire
523. po particularmente caracterizada a partir de 1966 Am rica do Norte pela presen a do forte controle judicial da adequada representa o b a extens o dos efeitos da coisa julgada quer beneficiando quer prejudicando o grupo neste caso especialmente quando o magistrado julga improcedente a demanda ressalvado com efeito c o direito de colocar se salvo da coisa julgada Outro aspecto que merece destaque nesse paradigma diz respeito aos amplos poderes do magistrado caracter stica que torna clara a distin o entre o modelo tradicional de lit gio vinculado predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial e o processo civil de liga o p blica 3 12 Aspectos e requisitos relevantes comuns das class actions americanas A tutela processual dos direitos transindividuais d se atrav s de a es coletivas A an lise dos objetivos das a es coletivas poss vel sob tr s aspectos economia processual acesso justi a e aplica o do direito Alguns requisitos devem ser observados para a propositura da a o coletiva a o grupo titular do direito violado seja t o numeroso que o litiscons rcio seja impratic vel b exista uma quest o comum de fato ou de direito unindo as pessoas interessadas em um grupo mais ou menos uniforme c o representante tenha as mesmas pretens es dos demais membros do grupo sendo um representante t pico dos interesses do grupo d o autor re
524. poder que se representa 4 6 Aptid o da A o Civil P blica para a tutela de direitos p blico subjetivos Como afian a Luiz Guilherme Marinoni aquele modelo de processo tamb m chamado de processo civil cl ssico baseia se na necessidade de isolar o processo do direito material espelha os valores do direito liberal fundamentalmente a neutralidade do juiz a autonomia de vontade a n o inger ncia do Estado nas rela es particulares e a incoercibilidade do facere S o cada vez mais freq entes as situa es em que se configura o nascimento de direitos subjetivos que pertencentes a um grande n mero de pessoas diferentes derivam de um mesmo fundamento de fato ou de direito ou guardam entre si rela o de afinidade em alto grau em raz o das refer ncias jur dicas e f ticas que lhes servem de base A sua defesa coletiva em regime de litiscons rcio ativo nos termos do CPC art 46 e ss invi vel do ponto de vista pr tico 4 Luiz Guilherme Marinoni Teoria geral do processo p 29 230 Por seu turno a alternativa de sujeitar cada um dos interessados a demandar individualmente ainda mais acabrunhadora porque do ponto de vista do titular do direito o custo que representa ir a ju zo entendido esse custo em seu sentido amplo financeiro emocional profissional social sobretudo se somado a isto o escasso resultado que pode advir de uma senten a de proced ncia Cappelletti e Gerth citados por Hamilton Alo
525. popula o no controle social do poder Revela se portanto um instrumento processual de participa o do cidad o na vida pol tica do Estado N o do cidad o individualmente considerado como na a o popular mas sim organizado em grupos associa es sindicatos al m de entes p blicos como Minist rio P blico Uni o Estado Munic pio e Distrito Federal autarquias empresas p blicas funda es sociedade de economia mista e entes ou rg os da Administra o P blica direta ou indireta ainda que sem personalidade jur dica n o descaracteriza a participa o democr tica por meio da a o civil p blica apenas estabelecem se como corpos intermedi rios entre a sociedade civil e o Estado juntando integrando e defendendo muitas vezes direitos fundamentais n o 313 observados pelo detentor do poder pol tico direitos ali s que pertencem ao mesmo tempo a todos e a ningu m em particular A democracia participativa nesta seara jurisdicional da a o civil p blica para evitar corrigir anular e reparar danos sociais ou a determinados grupos A a o civil p blica possui objeto amplo mas n o pode ser utilizada quando despicienda ou inid nea processualmente A raz o da efici ncia da a o civil p blica na tutela dos direitos fundamentais encontra se sobretudo nos reflexos obtidos pela senten a prolatada A coisa julgada deve ser entendida como uma maneira ou uma qualidade pela qual o efeito s
526. porque o poder p blico e o consumidor calcado nom interesse p blico prim rio pode exigir da Administra o a restri o de seu interesse secund rio Neste sentido considerando como secund rios os interesses ego sticos do Estado salutar o aporte de Celso Ant nio Bandeira de Mello para quem o desvio de poder com alheiamento a qualquer finalidade p blica um v cio que encontra espa o para medrar MAZZILLI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo 16 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 121 48 MARTINS J NIOR Wallace Paiva A discricionariedade administrativa luz do princ pio da efici ncia Revista dos Tribunais n 789 jul 2001 241 precisamente quando o agente p blico est no exerc cio de compet ncia discricion ria grifos originais Cabe entretanto a ressalva de que os interesses secund rios s se tornam alheios finalidade p blica se eclipsam os interesses prim rio essencialmente voltado para a efetiva o da ordem subjetiva social direitos fundamentais de natureza p blica os chamados direitos p blico subjetivos Hamilton Alonso J nior por sua vez adverte que a democracia participativa e a tend ncia crescente de controle social do poder encontram na a o civil p blica f rmula processual de trazer para dentro do processo discuss o at ent o inusitada acerca do melhor para a sociedade Aquela conhecida argumenta o de inexist ncia de r
527. presente adequadamente os interesses dos demais membros do grupo Hip teses de cabimento que autorizam a propositura da a o coletiva que somente poder prosperar se a situa o f tica o conflito coletivo se subsumir em uma das tr s amplas categorias previstas na lei todas relacionadas aos conceitos de direitos difusos coletivos e individuais homog neos 328 Se o membro da classe entender mais vantajoso fazer valer seu direito como uma a o individual ele tem o direito de sair do grupo ou classe comunicando ao legitimado que n o pretende ser representado na demanda coletiva Essa mesma ordem de racioc nio garante o direito de intervir Michele Taruffo op cit p 60 Pee GIDI Antonio A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos As a es coletivas em uma perspectiva comparada S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 15 157 Aspectos procedimentais a fase de certifica o da a o coletiva b a notifica o dos membros do grupo c o papel do representante e do advogado do grupo d o grupo titular do direito violado e o regime da coisa julgada coletiva f a extin o e a realiza o de acordos g os honor rios advocat cios h a a o coletiva passiva Conforme estudaremos no pr ximo cap tulo exceto alguns pormenores t cnicos como a legitimidade para agir e a coisa julgada n o h diferen as substanciais entre as a es coletivas brasileiras e americanas O abi
528. pronto aptos a gerarem todos seus efeitos jur dicos Por seu turno os direitos fundamentais a presta es consistem em regra numa presta o de natureza f tica ou normativa Dependem assim de uma conduta positiva por parte do destinat rio Uma observa o que servir como par metro de distin o a de que os direitos 226 de defesa s o em regra em face do Estado na medida em que os direitos prestacionais s o efetivados atrav s do Estado Em outras palavras enquanto os direitos de defesa cuidam via 4 preciso lembrar que at mesmo as tentativas ap s a aboli o da escravid o de atrair os escravos de volta de faz los trabalhar como no tempo em que haviam sido escravos mas por sal rios mais altos n o obtiveram xito gt BED Fayga Silveira S sifo no limite do imponder vel ou direitos sociais como limites ao poder reformado In Constitui o e democracia Estudos em homenagem ao Professor J J Gomes Canotilho Coordenado por Paulo Bonavides Francisco G rson Marques de Lima e Fayga Silveira Bed S o Paulo Malheiros 2006 p 95 e 96 226 Ver mais em Leviat Thomas Hobbes para quem o Estado um monstro pronto para devorar toda a sociedade HOBBES Thomas Leviat ou mat ria forma e poder de um estado eclesi stico e civil Tradu o Jo o Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva 2 ed S o Paulo Abril Cultural 1979 110 de regra de proteger o indiv duo na
529. que de acordo com o caso concreto em havendo o perigo de dano irrepar vel parte o juiz poder conferir efeito suspensivo 6 amp 1 Pedro Miranda de Oliveira citado por Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 371 92 Ao cuidar do conceito de risco Luhmann afirma que inicialmente poder se iam impedir a totalidade das les es atrav s de nossas decis es considerando a no o de risco Luhmann citado por Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 371 63 Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 378 310 4 16 5 Incidente de suspens o de liminar ou de senten a Uma quest o merece relevo inconstitucional o incidente de suspens o de liminar em sede de a o civil p blica Naturalmente que a resposta n o poss vel sim a suspens o de toda e qualquer liminar inclusive no processo coletivo A decis o que determina tal suspens o ali s como todo ato de governo pode ou n o ser inconstitucional dependendo da situa o e dos valores em quest o Cuidando se de efic cia de liminar ou ainda de senten a favor vel na a o civil p blica e tamb m no caso de outros tipos de a es mandamentais ou executivas lato senso poder o Presidente do Tribunal a quem couber o conhecimento do determinado recurso a requerimento da pessoa jur dica de direito p blico que tiver interesse e ainda do Minist rio P blico suspend la em despacho fundamentado de forma a evitar grave les o ordem sa de seguran a
530. que o direito sa de ostenta o r tulo de direito fundamental seja pela disposi o do art 5 2 da CF 88 seja pelo seu conte do material que o insere no sistema axiol gico fundamental valores b sicos de todo o ordenamento jur dico INGO WOLFGANG SARLET ao debru ar se sobre os direitos fundamentais prestacionais bem posiciona o tema Preliminarmente em que pese o fato de que os direitos a sa de assist ncia social e previd ncia para al m de sua previs o no art 6 da CF se encontram positivados nos arts 196 e ss da nossa Lei Fundamental integrando de tal sorte tamb m o t tulo da ordem social e n o apenas o cat logo dos direitos fundamentais entendemos n o ser sustent vel a tese de que os dispositivos n o integrantes do cat logo carecem necessariamente de fundamentalidade Com efeito j se viu oportunamente que por for a do disposto no art 5 2 da CF diversas posi es jur dicas previstas em outras partes da Constitui o por equiparadas em conte do e import ncia aos direitos fundamentais inclusive sociais adquirem tamb m a condi o de direitos fundamentais no sentido formal e material ressaltando todavia que nem todas as normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material e neste caso tamb m a formal inerente aos direitos fundamentais Al m disso percebe se desde j que as normas relativas aos direitos sociais do art 6 da CF exercem a fun o 114 Nesta
531. que os estudos de Keynes acerca dos fatores determinantes do desemprego concluem que ele prov m de uma insufici ncia de consumo agravada pela insufici ncia de investimento Em casos como o da crise de 1929 causada por uma insufici ncia cr nica de demanda cumpre ao Estado desempenhar o papel de estimulador do investimento seja diretamente investimento p blico seja indiretamente atrav s da pol tica fiscal e de cr dito Acede se que segundo Keynes o grande problema da teoria liberal era n o possuir mecanismos institucionais para obten o do pleno emprego Por outro lado naturalmente a falta de uma garantia de emprego est na base da desigualdade Paulo Bonavides Teoria do Estado p 227 229 Leonardo Valles Bento op cit p 5 43 social e de fortunas eis que o processo de acumula o capitalista opera se base da explora o da m o de obra poss vel gra as exist ncia desse ex rcito reserva de desempregados Pierre Rosanvallon por sua vez afirma que a desigualdade social resultante de uma reparti o arbitr ria e in qua de rendas e riquezas prejudica o consumo haja vista que a classe mais pobre n o consegue consumir por falta de uma renda m nima garantida ao passo que a mais rica tende tamb m a um baixo consumo proporcional isto seus rendimentos superam em muito sua capacidade de gastar Atrav s de uma pol tica fiscal tributando pesada e progressivamente as grandes fortunas e a heran
532. que somente em n o havendo absolutamente no microssistema de processo coletivo brasileiro uma solu o adequada para um dado conflito coletivo que se recorre s normas do processo civil cl ssico regulado maiormente pelo CPC Como se v o CPC ter fun o meramente residual em situa es que envolvam litiga o de massa Neste sentido j dispunha LAP em seu artigo 22 que a Aplicam a o popular as regras do C digo de Processo Civil naquilo que n o contrariem os dispositivos desta lei nem a natureza espec fica da a o Por fim caso n o sejam observadas as regras pr prias do devido processo coletivo e se parta para a aplicabilidade das regras ortodoxas liberais e individualistas do processo civil cl ssico haver v cio de invalidade processual pass vel de san o de nulidade absoluta do f o E 386 processo coletivo por desrespeito ao princ pio do devido processo legal LEITE Carlos Henrique Bezerra op cit p 148 nota 222 386 Greg rio Assagra de Almeida op cit p 569 182 3 15 13 Princ pio da n o taxatividade ou da atipicidade da a o coletiva Eis uma caracter stica pr pria de sistemas abertos como os ordenamentos de cultura anglo sax Trata se de influ ncia direta das class actions norte americanas no sistema de tutela coletiva brasileiro Dois aspectos relevantes emergem do presente postulado O primeiro subsiste no fato de que n o se pode negar o acesso just
533. que sua compreens o requer o emprego de uma dogm tica anal tica capaz de decompor e religar os institutos jur dicos adotando esta pr tica como modo de pensar e aplicar o Direito Observem que quando referimos a direitos novos colocamos a express o entre aspas assim novos para lembrar que em verdade se trata de maximiza o e otimiza o de liberdades j conhecidas do homem s que agora mais complexas e igualmente a reclamar a seguran a pro meio da positiva o Nesse sentido j defendemos a constitucionaliza o do direito internet no rol de direitos fundamentais Neste caso se formos colocar em pr tica a dogm tica anal tica tamb m defendida por T rcio Sampaio Ferraz Junior chegaremos conclus o que o direito postulante decorre do acesso informa o que por sua vez liga e ao direito educa o que decorre do acesso justi a que em conjunto podem reunir condi es para concretiza o da inclus o social mas que tudo isto sustem se na id ia consagrada de cidadania Para entender ent o o papel da cidadania na maximiza o das conquistas sociais preciso inseri la no contexto da legitima o do fen meno da justifica o e aceita o do poder Nessa empreitada nos deparamos com os termos legitima o e legitimidade Sergio Cademartori preciso em sua diferencia o Segundo o autor legitimidade o termo mais carregado de significado valorativo quotidianamente dizer que um poder
534. r suas concep es de filosofismo especulativo O autor em refer ncia ainda revela que Gramsci n o se limita apenas a reabilitar a filosofia da pr xis das distor es hist ricas e ideol gicas Sua finalidade real ar a carga de ruptura e de novidade da filosofia da pr xis A reabsor o do marxismo dentro dos par metros da velha filosofia burguesa esvazia seus conte dos mais originais e revolucion rios al m de consubstanciar a forma mais temida de revisionismo presente inclusive nas posi es de marxismo ortodoxo no Por tudo o que se busca a compatibiliza o dos direitos individuais com a justi a social entendendo se esta como sendo um elemento indispens vel integral concretiza o sobretudo material dos direitos individuais Para a realiza o desse intento avocam o regime pol tico e as institui es democr ticas considerando at mesmo a pr pria id ia de filosofia individualista que as sustenta Ainda na esteira de Ch telet e Pisier Kouchner o inimigo da social democracia n o com efeito a doutrina dos direitos do homem nem as liberdades p blicas ou a autonomia privada mas a forma com que o liberalismo econ mico realizou tais conceitos atrav s da aboli o dos estamentos da igualdade meramente jur dica e da proibi o da interven o do Estado na sociedade exceto para a prote o da propriedade e do capital Nesse sentido pode se afirmar que o que ofereceria
535. r Primeiras linhas de direito processual civil V 19 ed S o Paulo Saraiva 1997 ANTUNES Paulo Bessa O papel do Minist rio P blico na a o civil p blica Revista da Procuradoria Geral da Rep blica v 7 p 126 127 ARAG O Alexandre Santos de Ag ncias reguladoras e a evolu o do direito administrativo econ mico Rio de Janeiro Forense 2005 ARANTES Priscilla Lacerda Junqueira de O princ pio da igualdade substancial na teoria contratual contempor nea Rio de Janeiro Renovar 2006 320 ARENDET Hanna A condi o humana Tradu o Roberto Raposo 10 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2005 ARRUDA ALVIM Jos Manoel de et al C digo do Consumidor comentado 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 VILA Humberto Teoria dos princ pios Da defini o amplia o dos princ pios jur dicos 5 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2006 BACHOF Otto Normas constitucionais inconstitucionais Tradu o de Jos Manuel M Cardoso da Costa Coimbra Almedina 1994 BARBOSA Rui Atos inconstitucionais 2 ed Atualiza o de Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russell 2004 BARBOSA Ana Paula Costa A legitima o dos princ pios constitucionais fundamentais Rio de Janeiro Renovar 2002 BARBOSA Samuel Rodrigues O STF como guardi o da hist ria jurisprudencial da Constitui o In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses
536. r em muitos casos em terreno movedi o tal qual o era o das normas constitucionais Felizmente a demanda coletiva com seu fundamento de relev ncia social pressionando a representa o e colocando em cheque a todo instante a qualidade do bem governar tem prevalecido Os direitos sociais fundamentais como demonstrado embora pertinentes a pessoas naturais se visualizados em seu conjunto em forma coletiva e impessoal transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo impondo se a prote o por via de tutela coletiva em raz o sobretudo o car ter p blico que assume O direito sa de depende na sua atualiza o da satisfa o de uma s rie de pressupostos de ndole econ mica pol tica e jur dica contudo as perspectivas de realiza o do Estado Social n o est o esgotadas e o papel da justi a constitucional n o deve ficar reservado compreens o procedimental da Constitui o assim a realiza o dos valores substanciais a pretexto da juridiciza o da pol tica n o podem ser negados sociedade Com as devidas v nias em que pese a contribui o para a ci ncia dogm tica a qual coopera para a operacionalidade e a funcionalidade do Direito compreendemos que n o existem p los estanques de Direito individual coletivo e outras subdivis es Todo direito liberdade e a busca pela liberdade deve estar em todo direito A soma dos in
537. r da l gica e da filosofia da linguagem H uma metaf sica e mesmo uma teologia anal tica H uma filosofia pol tica John Rawls H diversos estudos sobre tica caputurado de http pt wikipedia org wiki Filosofia anal C3 ADtica acessado em 21 02 2008 s 18 00 hs Com vistas decidibilidade dos conflitos T rcio Sampaio Ferraz Junior em busca das raz es primeiras do direito metaf sica prop e uma dogm tica anal tica como t cnica capaz de identificar o direito e o n o direito Esclarece o autor Entendemos por an lise procedimento que se refere de um lado a processo de decomposi o parte se de um todo separando o e especificando o em suas partes Realiza se nesse sentido um exame que procede por distin es e classifica es De outro lado an lise significa tamb m um procedimento regressivo que consiste em estabelecer uma cadeia de proposi es com base em uma proposi o que por suposi o resolve o problema posto remontando s condi es globais de solu o constituindo se num sistema Tercio Sampaio Ferraz Junior Introdu o ao estudo do direito p 95 Grifos originais nesta perspectiva dogm tico zet tica de T rcio Sampaio Ferraz J nior de raiz heidgeriana e derrideana que aplicamos no texto a express o filos fico anal tica para a compreenss o dos princ pios aplic veis ao processo coletivo no Brasil como modo de atualiza o apoiada na teoria do
538. rania popular Isto por que como assevera 2 ENT gt wa T 97 L on Duguit Ningu m possui o direito de mandar nos outros 4 11 2 Controle dos atos de governo e triparti o do poder revisitando o princ pio da separa o dos poderes Os atos de governo ent o s podem se impor aos governados quando se conformam com as normas do Direito Vladimir da Rocha Fran a leciona que no arb trio n o h qualquer espa o para o dever de motiva o dos atos jur dicos do Estado uma vez que a legitima o da decis o se faz mediante sua mera imposi o material Neste sentido o poder pol tico tem por finalidade realizar o Direito sendo assim o poder pol tico a for a que posta a servi o do Direito N o fazemos qualquer obje o ao que diz Duguit se pensarmos que o Direito est em 0 es 60 Z pa total conson ncia com a vontade da maioria ou como prop e Luhmann em sua vis o a uti 601 602 sociol gica de acordo com as expectativas congruentes E Pedro Lenza ibid p 187 97 DUGUIT L on Fundamentos do direito Tradu o Ricardo Rodrigues Gama Campinas SP LZN 2003 p 43 8 FRAN A Vladimir da Rocha Estrutura e motiva o do ato administrativo S o Paulo Malheiros 2007 p 93 gt Otfried H ffe de intr ito prop e o redimensionamento do discurso da justi a esclarecendo que a id ia da Justi a pol tica as leis e as institui es pol ticas
539. ranspon vel da esfera privada Em face do pluralismo razo vel essas pautas e regras devem ser explicitadas com lastro na raz o e na argumenta o dispostas ao alcance dos cidad os em geral no senso comum e nos procedimentos e conclus es da ci ncia Assim as institui es pol ticas elementares incorporando tais princ pios e a forma da raz o p blica tendem a encorajar as virtudes cooperativas da vida p blica virtude da razoabilidade e o sentido de eq idade em EE 0 193 termos pol ticos que todos possam aceitar Essa transforma o no modo de as rela es reaviva a id ia de comunitarismo agora pautado na legitimidade obtido pelo consenso Dessa transforma o sobressaem normas de car ter compensat rios redistributivos e protetores rompendo com a id ia de igualdade formal essencialmente individualista para assumir uma fei o eminentemente social Surge nesse iter a id ia j relatada linhas acima a qual atribui ao princ pio da efici ncia o car ter de direito difuso da cidadania Naturalmente que todo esfor o de supera o de um paradigma arcaico e insuficiente passa pelo preparo de pessoal qualificado para resolu o de situa es cada vez mais complexas que requerem rigor t cnico e embasamento te rico jur dico pol tico sociol gico filos fico voltados para aplica o caso a caso liberdade flexibiliza o da atua o dos magistrados e do Minist rio P blico 1 BARBOSA Ana P
540. rantidos os direitos fundamentais tem a Ordem Internacional o dever de intervir em face do car ter transcendental dos direitos humanos WEIS Carlos Direitos humanos contempor neos 1 ed 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2006 p 122 223 Mais amiudadamente s o interesses que tiveram origem em diversos segmentos sociais e que encontram por vezes ra zes jur dicas em m ltiplos institutos jur dicos pr existentes Dessa simbiose novas e imprevis veis vertentes jur dicas podem surgir todas impulsionadas pela complexidade da vida contempor nea e pelo car ter pol tico econ mico que envolve os Estados Esse fen meno tem servido como mola que impulsiona o re pensar sobre o Estado e o imperativo de reform lo adequando o s novas necessidades notadamente em face de uma realidade globalizante O direito do consumidor lesado em face de uma propaganda enganosa muito citado como exemplo de direito difuso Toda a coletividade atingida pelo dano Apenas discordamos da maior parte das doutrinas quando afirmam que o dano n o pertence individualmente a ningu m Claro que se um indiv duo adquire uma fraude o dano pertence mais a ele do que a qualquer outro sujeito O direito correta propaganda sim indivis vel Contudo o dano que decorre do seu desrespeito obviamente divis vel Portanto conclu mos que embora sejam os titulares desses direitos indivis veis indeterminados na perspectiva do indiv duo lesiona
541. rasileiro S o Paulo Saraiva 2003 p 22 214 O efetivo exerc cio de um direito qualquer que seja a compreens o que se tenha de direito subjetivo torna se poss vel somente se este direito decorre de interesse jur dico de ordem moral ou econ mica Seguramente ainda til em termos atuais tal assertiva encontrava se enunciada no artigo 76 do C digo Civil de 1916 o qual estabelecia a necessidade de se ter leg timo interesse econ mico ou moral para o exerc cio do direito de a o o que equivale a dizer o interesse somente ser acolhido pelo Direito a partir do momento que produzir repercuss o jur dica A positiva o do interesse moral em 1916 nada obstante sua irredutibilidade a valores econ micos j confirmava que at mesmo as necessidades de natureza n o patrimonial deveriam estar sob a prote o do Estado Cabe uma ressalva importante o fato de n o existir norma jur dica inequ voca de direito posto n o implica necessariamente na inexist ncia de direito mas que o interesse apenas vir a ter implica es jur dicas l citas se houver um direito reconhecido ou a ser protegido ainda que anterior pr pria no o de Estado como o caso do direito felicidade Este direito inato em todo homem e deve ser assegurado pelo Estado atrav s da conduta de respeito por todas as pessoas em sociedade obriga o de n o fazer bem como pela conduta positiva do Poder P blico obriga o
542. rcunst ncias ideol gicas pol ticas sociais e econ micas que se v o apresentando nas distintas pocas e nos diferentes pa ses E as institui es jur dicas nunca se mant m inc lumes frente s transforma es pois para E EIR 162 poderem sobreviver precisam adaptar se s exig ncias da realidade 2 A id ia de servi o p blico um bom exemplo deste processo de adapta o das transforma es operadas no decorrer do s culo passado pois poss vel detectar se um fio hist rico que conduz desde o seu conceito pol tico at sua posterior funcionalidade jur dica Inicialmente foi um conceito s cio pol tico algo assim como a transposi o liberal do o hi TA E servi o ao Rei que surge em uma poca presidida ideologicamente por uma determinada concep o das rela es entre Estado e Sociedade e a separa o de suas distintas esferas de fas x 1 atua o que surge com a Revolu o Francesa 160 Com raz o os irm os George amp Glauco Salom o Leite em primoroso trabalho quando afirmam ser indiscut vel que a relev ncia dos princ pios n o se adstringe ao aspecto diretivo E que de fato no est gio atual de sua compreens o sua elevada generalidade n o lhes retira a capacidade de solver situa es f ticas controvertidas posto que s o considerados n o como simples pautas valorativas sen o como aut nticos dispositivos constitucionais e portanto de pronto aptos a gerar efic cia LE
543. re direito e pol tica Fato ali s que tem inviabilizado a concretiza o de isonomia real por interm dio do direito que se processa a extens o da comunica o conforme o c digo do poder sobre a comunica o de acordo com o c digo jur dico Assim a divis o de poderes pode ser a pr pria limita o do poder pol tico por uma esfera jur dica aut noma perspectiva de Montesquieu Entretanto cumpre ainda a fun o de filtragem entre pol tica e administra o e a fun o de prolongamento da cadeia do poder que do mesmo modo n o podem prescindir do apoio na Constitui o Em an lise terminativa atrav s dessa presta o de direito positivo perante o sistema pol tico dever ser que se obt m a neutraliza o ou imuniza o da administra o contra interesses concretos e particulares ela atua ent o conforme preceitos e princ pios com z 610 pretens o de generalidade 4 11 3 Doutrina da possibilidade de aplica o da A o Civil P blica no controle incidental difuso de constitucionalidade A origem do controle difuso a mesma do controle judicial em geral o caso Marbury versus Madison julgado pela Suprema Corte americana em 1803 Consolidou se na jurisprud ncia norte americana a doutrina do controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judici rio como uma decorr ncia inevit vel da jo d RC cd f 5 i E superioridade da Constitui o escrita em rela o s demais no
544. rece destaque o princ pio fundante da Rep blica que destina especial prote o a dignidade da pessoa humana Igualmente a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado pr tico equivalente ao que obteria se a presta o fosse cumprida voluntariamente Constatou se que ao Poder Judici rio n o se admite mais a inatividade diante da nega o de acesso sa de em sua dimens o coletiva lato sensu difusos coletivos stricto 317 sensu e individuais homog neos sendo lhe atribu da novel ocupa o que se consubstancia na assun o do papel de rg o colocado disposi o de todos como inst ncia organizada de solu o de conflitos coletivos em sentido amplo Isso ocorre sobretudo em raz o da presente politiza o da Justi a compreendida ent o como ativismo judicial conectado com a luta das partes em defesa de seus interesses e o acatamento Constitui o no que se refere concretiza o das pol ticas p blicas de sa de Uma das principais implica es de se compreender efici ncia como direito difuso da cidadania o controle judicial da atividade administrativa discricion ria pelo Poder Judici rio Neste sentido faz se mister salientar que no que se refere ao campo de a o da Administra o P blica sujeita aprecia o pelo Poder Judici rio tal controle vem passando por um alargamento Assim em ltima an lise l cito ao julgador vista das circunst ncias do caso con
545. recer tutela coletiva uma vers o atualizada de acordo com as necessidades que lhes s o pr prias Os 78 Filosofia anal tica era inicialmente a filosofia que tomou como hip tese que a l gica criada por Gottlob Frege Bertrand Russell e outros entre o final do s culo XIX e o in cio do s culo XX poderia ter consegii ncias filos ficas gerais e ajudar na an lise de conceitos e no esclarecimento das id ias Um dos mais claros exemplos dessa tend ncia a an lise de Russell de frases contendo descri es definidas Os primeiros fil sofos anal ticos foram Frege Russell George Edward Moore e Ludwig Wittgenstein Na Inglaterra com Russell e Moore opunha se s escolas procedentes do idealismo alem o principalmente o hegelianismo representado sobretudo por J E McTaagart e F H Bradley Atualmente a filosofia anal tica a filosofia dominante nos departamentos universit rios de filosofia nos pa ses de l ngua inglesa al m dos pa ses escandinavos certos pa ses do Leste Europeu como a Pol nia e tamb m Israel Algumas vezes entendida por oposi o filosofia continental Entretanto se tivermos em conta que algumas de suas ra zes est o no continente europeu e g com os trabalhos de Franz Brentano e alguns dos seus seguidores p ex Alexius Meinong em torno do conceito de intencionalidade talvez a alegada oposi o seja apenas aparente Al m da refer ncia original l gica contempor nea n o h id i
546. reda o S o direitos sociais a educa o a sa de o trabalho o lazer a seguran a a previd ncia social Destaque nosso Afian a Jos Afonso da Silva que os direitos sociais como dimens o dos direitos fundamentais do homem s o presta es positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente enunciados em normas constitucionais que possibilitam melhores condi es de vida aos mais fracos direitos que tendem a realizar a igualiza o de situa es sociais desiguais S o portanto direitos que se ligam ao direito de igualdade Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na mediada em que criam condi es materiais mais prop cias ao auferimento da igualdade real o que por sua vez proporciona condi o mais compat vel com exerc cio efetivo da liberdade Tamb m com ineg vel raz o Luis Roberto Barroso ensina que as normas constitucionais atributivas de direitos sociais ensejam a exigibilidade de presta es positivas do Estado Assim o dever jur dico a ser cumprido consiste n o apenas em uma atua o efetiva mas tamb m eficiente na entrega de um bem ou na satisfa o de um interesse As normas program ticas para Jorge Miranda s o de aplica o diferida e n o de aplica o ou execu o imediata mais do que comandos regras explicitam comandos valores conferem elasticidade ao ordenamento constitucional t m como destinat rio primacial embora n o nico
547. reito sa de para os trabalhadores o surgimento do direito coletivo stricto sensu enquanto categoria espec fica Como fora observado a g nese constitucional do direito sa de encontra se arraigada no movimento operariado A sociedade estruturada sobre paradigma do capital trabalho alcan ada gra as evolu o tecnol gica marcada por um duplo v rtice de um lado apontando enormes avan os em todos os ramos da ci ncia na economia na organiza o pol tica alargando as rela es em dom nio internacional De outro lado um aspecto prejudicial que incidiu nas rela es de trabalho para que todo este aparato fosse recepcionado A m o de bra barata passou a ser necess ria como jamais foi e explorada em seu grau m ximo para que pudesse surtir mais efeito em termos de lucro Observa se que o esp rito de prote o ao trabalho e dignidade da pessoa humana do empregado por via de normas imperativas pr prias permanece mantido em sua fundamentalidade por outro argumento a jornada de trabalho determinada um tempo suport vel pelo indiv duo descanso semanal f rias e sal rio que supram as suas necessidades elementares Consoante Bento Herculano Duarte o contrato de trabalho sempre bilateral carecendo de pelo menos dois sujeitos Contudo para constituir o v nculo ambos devem declarar suas vontades livres e conscientes em raz o do princ pio da autonomia do consenso Por isso mesmo ressalta o autor que
548. reito constitucional e a efetividade de suas normas Limites e possibilidades da Constitui o brasileira Rio de Janeiro Renovar 2006 p 1 386 CAPPELLETTI Mauro Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional In Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales L Favoreu et al Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1984 p 599 283 oportuno em um Estado de Direito que diferencia os poderes confiar a miss o precitada a um dos poderes existentes O cerne dessa id ia consiste no fato de que existe uma lei superior derrog vel somente por procedimentos especiais e complexos os quais vinculam at mesmo o legislador n o podendo ser aplicada uma lei ordin ria que a contradiga Rui Barbosa a respeito da mat ria propugna limites no dom nio da realidade averbando como inconstitucionais inv lidos os atos parlamentares que se oponham moral ao direito das na es aos princ pios fundamentais da Constitui o chegando a afirmar que a vontade soberana pode mudar de dire o e que neste sentido e neste caso a legisla o e a soberania devem ser termos convers veis Do contr rio recha a Rui Barbosa em an lise ao sistema ingl s se um parlamento pudesse divorciar se do sentimento nacional a ponto de confundir as fun es da justi a com as do Executivo subordinar o direito de reuni o autoriza o pr via do governo estabelecer a eletividade da magistratura dar mil cia
549. relles Mandado de seguran a a o popular p 201 e rodap 8 Hugo Nigro Mazzilli A defesa dos interesses p 285 286 58 Rodolfo de Camargo Mancuso A o civil p blica em defesa p 226 281 objeto seja interesse difuso ou coletivo CDC art 81 par grafo nico I e II que lhe faltaria a nosso ver interesse processual j que o objeto da a o n o lhe pertine individualmente nem poder em execu o ser fracionada para que lhe seja atribu da sua quota parte como se d no pleito envolvendo interesses individuais homog neos CDC art 97 Outro empecilho nesse mbito diz respeito ao irrestrito ingresso de litisconsortes e de assistentes na esfera da a o civil p blica o que acabaria gerando o conhecido litiscons rcio multitudin rio Tal fato costuma acontecer nas a es intentadas por servidores p blicos na quais o interesse em lit gio equivalente ao dos demais funcion rios Nessas hip teses plaus vel a referida interven o considerando que em ocorrendo de outra forma o restante dos servidores que possuem interesse haveriam de intentar outra a o a qual em virtude da conex o acumular se ia primeira a o proposta Todavia n o se aplica a o civil p blica id ntico pretexto considerando que nesta se v indistintamente em sentido estrito interesses difusos e coletivos Nesse sentido a consegii ncia que seja ben fica ao autor propagar se
550. rente aos bols es de conflitos urbanos generalizados concentrados especialmente nas periferias das grandes cidades Jos Eduardo Faria com precis o deslinda o papel do Judici rio frente ao contexto que se apresenta destacando que as conseq ncias concretas das crises de hegemonia de legitimidade e da matriz organizacional do Estado em termos de multiplica o de conflitos e de novas formas de atua o pol tica obrigam o Estado brasileiro a promover constantes ajustamentos no que se refere organiza o s cio econ mica e pol tico administrativa do x 186 Com apoio em Kazuo Watanabe Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida em rela o qualifica o de magistrados para atuarem no processo coletivo assim disp e Essa amplia o de poderes e maior plasticidade do processo e do provimento s o acompanhados da exig ncia de maior preparo por parte dos magistrados com a reciclagem permanente de seus conhecimentos jur dicos e de outras reas do saber humano e com a perfeita ader ncia realidade socioecon mico pol tica em que se encontram inseridos YOSHIDA Consuelo Yatsuda Moromizato Efic cia das tutelas urgentes nas a es coletivas Efeitos dos recursos Suspens o da liminar e de senten a In Processo civil coletivo Coordenado por Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco S o Paulo Quartier Latin 2005 p 368 93 pa s sem no entanto conseguir superar as pr prias contradi es em que tal organiza o se
551. ria deixar de ser consistia no retorno aos princ pios de livre regula o pelo mercado da aloca o de recursos e da produ o de bens e servi os o chamado Consenso de Washington de inspira o te rica neocl ssica e pol tico ideol gica neoconservadora A solu o s poderia incluir reformas estruturais em sentido precisamente oposto isto orientadas para o mercado desde que os problemas consistiam na indisciplina fiscal dos Estados na excessiva interven o p blica nas restri es ao com rcio externo e nos diversos subs dios economia As novas elabora es para al m do Consenso de Washington reconhecem a imprescindibilidade das pol ticas p blicas na promo o do desenvolvimento econ mico e da competitividade e efici ncia dos mercados nacionais Ao mesmo tempo ampliam seus objetivos at ent o restritos ao crescimento econ mico abrangendo o bem estar e mesmo aspectos mais pol ticos de cidadania participa o popular descentraliza o e responsabiliza o accountability e elaboram outros instrumentos para al m da libera o comercial ajuste fiscal e privatiza o compreendendo investimentos em educa o infra estrutura e desenvolvimento tecnol gico Nesse sentido o estudo acerca do funcionamento da m quina administrativa da burocracia estatal passa a ocupar o topo da lista de preocupa es dos formuladores de reformas e pol ticas de ajuste Descoberto o papel positivo que os
552. riando este liame Como verifica o autor diferem dos difusos e dos coletivos quanto aos difusos em face da divisibilidade do objeto e identifica o dos sujeitos no tocante aos coletivos em raz o de inexistir nos individuais homog neos rela o jur dica base e indivisibilidade do objeto N o se trata portanto de pluralidade subjetiva de demandas litiscons rcio mas de uma nica demanda coletiva objetivando a tutela dos titulares dos 227 direitos individuais homog neos A a o coletiva para a defesa de direitos individuais homog neos grosso modo a class action brasileira A aplica o da a o civil p blica na defesa de direitos individuais homog neos representa portanto ferramenta processual alternativa ao litiscons rcio ativo facultativo previsto no CPC art 46 Consiste num procedimento especial estruturado sob a f rmula da reparti o da atividade jurisdicional cognitiva em duas fases a primeira constitui o objeto da a o coletiva propriamente dita na qual a cogni o se limita s quest es f ticas e jur dicas que s o comuns universalidade dos direitos demandados ou seja ao seu n cleo de homogeneidade e outra a ser promovida em uma ou mais a es posteriores propostas em caso de proced ncia da a o coletiva em que a atividade cognitiva complementada mediante ju zo espec fico margem de heterogeneidade sobre as situa es individuais de cada um dos lesados A cogni o visu
553. rimeira classe a ser contemplada em mat ria de direitos sociais foi a classe trabalhadora raz o porque todo estudo que intenta o resgate de id ias e a reconstru o de um postulado legal em sede de direitos sociais revolve na g nese a mat ria laboral 286 Nessa etapa j se discute os direitos transindividuais de natureza metaindividual como o caso do direito ao meio ambiente e do seguimento consumerista em como os direitos difusos em geral 287 Cumpre destacar que com pertin ncia Ingo Wolfgang Sarlet prop e a substitui o do termo empregado gera o pelo termo dimens o de direitos A proposta se funda na constata o de que partindo se do crit rio metodol gico que classifica os direitos humanos em gera es compartilha se do entendimento de que uma gera o de direitos n o substitui a outra mas com ela interage SARLET Ingo Wolfgang Dimens es da dignidade Porto Alegre Livraria dos Advogados 2005 passim Pelo mesmo motivo mas para al m da mera intera o propomos o emprego da express o est gio de direitos em substitui o a dimens o e gera o acima propostas no sentido de aprendizado que se consubstancia nas etapas sucessivas e som ticas do interesse humano Essa id ia de sucess o de direitos de evolu o dos interesses ou de agrega o de direitos impele o int rprete percep o de heran a ou seja de que um direito se comp e de direitos precedentes e de
554. rimento de preceito fundamental Porto Alegre SAFe 2004 Senten as aditivas e o mito do legislador negativo Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 43 n 170 abril junho 2006 Separata Senado Federal Secretaria de Editora o e Publica es Subsecretaria Especial de Edi es T cnicas OLIVEIRA Gleydson Kleber Lopes de Recurso especial Recursos no Processo Civil V 9 Orienta o de Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 OLIVEIRA Carlos Alberto lvaro de A a o coletiva de responsabilidade civil e seu alcance In BITTAR Carlos Alberto coord Responsabilidade civil por danos a consumidores S o Paulo Saraiva 1992 O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo Revista de processo RT n 137 p 7 31 agosto 2006 Do formalismo no processo civil 2 ed S o Paulo Saraiva 2003 340 OLIVEIRA Maria Jos Galleno de Souza A defesa dos usu rios de servi os p blicos concedidos no Brasil S o Paulo Livraria Paulista 2004 OERTZEN DE ARA JO Clarice von Semi tica do direito S o Paulo Qaurtier Latin 2005 PECES BARBA Gregorio La dignidade de la persona desde la filosof a del derecho 2 ed Cuadenos Bartolom de las Casas V 26 Madrid Universidad Carlo III de Madrid Dykinson 2003 PERELMAN Ch im L gica jur dica nova ret rica 2 ed Tradu o de V
555. rinc pio do ativismo judicial Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr colocam esse princ pio como uma faceta saud vel do princ pio inquisitivo respons vel pela efetividade do pr prio poder jurisdicional estatal a ser exercido sempre que provocado e do impulso oficial Em nosso entendimento nada obstante seja proveitosa do ponto de vista dogm tico tal empreitada louv vel iniciativa de t o nclitos autores n o se trata de outro princ pio que n o seja o da participa o ou seja apenas s o reflexos da maior participa o do magistrado 37 Conceito de Elio Fazzalari citado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 117 378 Consoante Ada Pellegrini Grinover o processo inicia se por impulso da parte segue sua caminhada por impulso oficial Esse princ pio que permite que o procedimento seja levado para a frente at seu final rege de igual maneira o processo individual e o coletivo Mas a soma de poderes atribu dos ao juiz quest o intimamente ligada ao modelo pelo qual se exerce o princ pio do impulso oficial Em verdade trata se da defining function do juiz de que fala o direito norte americano para as class actions Ada Pellegrini Grinover Direito processual coletivo p 13 177 nos processos coletivos que pode se revelar sob muitos aspectos Os mesmos autores reconhecem tratar se de relativiza o do denominado princ pio da a o ou da demanda que determina a atribui o
556. rio da tutela a ser proferida pelo julgador Verificam se ao tomar essas premissas como ponto ineg vel de partida algumas notas essenciais ao processo coletivo a a legitima o para agir adequada representa o b a afirma o de um direito coletivo lato sensu no p lo ativo ou a afirma o de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu a o coletiva passiva c a extens o subjetiva da coisa julgada J poss vel diante desses argumentos a elabora o de um conceito de processo coletivo como aquele procedimento instaurado por ou em face de um legitimado aut nomo em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se postula um direito em face de um titular de um direito coletivo lato senso com o fito de obter um provimento jurisdicional que E E f 315 alcan ar uma coletividade um grupo ou um determinado n mero de pessoas 14 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 43 315 H procedimentos especialmente criados para servir s causas coletivas a a o popular Lei Federal n 4 717 65 e a art 5 inc LXXII a a o civil p blica Lei Federal n 7 347 85 reconhecida constitucionalmente no art 129 II da CF 88 o mandado de seguran a coletivo art 5 inc LXX da CF 88 e as a es coletivas para defesa de direitos individuais homog neos arts 91 a 100 do CDC a a o de improbidade administrativa Lei Federal n 8 429 1992 etc Alguns autores defendem
557. rir MEDEIROS NETO Xisto Tiago de A evolu o do perfil institucional do Minist rio P blico Revista do Minist rio P blico do Trabalho do Rio Grande do Norte Procuradoria Regional do Trabalho 21 Regi o V 6 n 6 p 46 68 agosto 2005 Natal PRT 21 Regi o 2005 Anual 4 Com o advento da Lei 7 347 85 outras leis do trato coletivo surgiram em campos relevantes Lei n 7 853 89 defesa das pessoas portadoras de defici ncia Lei n 7 913 89 responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobili rios Lei n 8 079 90 Estatuto da Crian a e do Adolescente Lei 10 741 2003 Estatuto do Idoso 209 Diz a Carta Pol tica de 1988 que a legitimidade para a propositura da a o civil p blica infligida ao Parquet n o impede a de terceiros nas mesmas hip teses segundo o disposto nesta Constitui o e na lei art 129 1 No entanto avaliamos como insatisfat rio o crit rio que leva em considera o para ilustrar suficientemente o motivo pelo qual se denominou de a o civil p blica quela prevista na Lei Federal n 7 347 85 aquele que sopesa que em seu cerne toda a o judicial p blica seja porque proposta perante o Estado juiz ou ainda porque a ela possui acesso aquele que evoque um determinado interesse jur dico e possua legitimidade seja a fun o jurisdicional intentada pela a o de modo eminente p blica e indeclin vel Deslocando se da f
558. rito poss vel afirmar a legitima o para a tutela coletiva extraordin ria aut noma exclusiva concorrente e disjuntiva a extraordin ria considerando que haver sempre substitui o da coletividade b aut noma em raz o de ser a presen a do legitimado ordin rio quando identificado totalmente dispensada c exclusiva no que se refere coletividade substitu da uma vez que o contradit rio consubstancia se com a presen a do legitimado ativo d concorrente no que tange aos representantes adequados entre si quando concorrem em condi o de igualdade propositura da a o e e disjuntiva se pensarmos que toda entidade poder ajuizar a a o independentemente da anu ncia interven o ou autoriza o dos demais co legitimados sendo o litiscons rcio fortuitamente formado sempre facultativo 508 LENZA Pedro Teoria geral da a o civil p blica 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 193 246 4 8 2 Limites legitima o do Minist rio P blico propositura da A o Civil P blica e Inqu rito Civil P blico Anotam se determinadas ressalvas na doutrina alien gena performance do Minist rio P blico nas a es coletivas ou seja aquelas que tem como intento a tutela do interesse metaindividual De maneira sucinta essas cr ticas contornam tr s quest es quais sejam a que se versa sobre uma institui o espontaneamente predestinada persecu o de determinados delitos cl
559. rmas Esse modelo 98 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Curso de direito constitucional 32 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2006 p 134 135 99 NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica 2 ed S o Paulo Martins Fontes 2007 p 80 610 Nessa orienta o sustenta Niklas Luhmann citado por Marcelo Neves A separa o entre pol tica e administra o possibilita a aplica o pr tica do princ pio da igualdade Marcelo Neves ibid cit p 81 LA respeito de hierarquia das normas constitucionais Vladimir da Rocha Fran a assim preleciona Atrav s da Constitui o os padr es axiol gicos e teleol gicos a serem seguidos na produ o e concretiza o da norma s o predeterminados vinculando toda a atividade estatal obedi ncia dos fundamentos e diretrizes consagrados constitucionalmente Destes a Constitui o de 1988 destaca em seus arts 1 e 3 os fundamentos e diretrizes 290 influenciou o Brasil que passou a admitir o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constitui o Republicana em 1891 A partir das id ias de Hans Kelsen na Europa se desenvolveu um outro arqu tipo com vistas a assegurar a supremacia das normas constitucionais Instituiu se o controle de constitucionalidade em abstrato exercido por um rg o externo ao Poder Judici rio um Tribunal ou uma Corte Constitucional que passaria a arg ir a lei em tese e com efeito erga omnes Essa forma de controle
560. rocedimento para a pr tica de atos jur dicos acaba por ser representado pelo detentor do poder familiar ou na falta dele tutelado ou curatela conforme a hip tese pelo tutor ou curador respectivamente que s o pessoas legitimadas para represent los ou assisti los Por m n o podem praticar atos nos quais sejam beneficiadas com o patrim nio do pupilo nos termos da lei BITTAR Carlos Alberto Curso de direito civil V 1 S o Paulo Forense Universit ria 1994 p 57 58 e 456 457 465 Deste modo apenas ser poss vel admitir que o interesse jur dico material encontrar o amparo concedido pelo Poder P blico inclusive via procedimento jurisdicional sempre que ele vier a emergir do plano da mera exist ncia utilidade 216 Isto ocorre porque o interesse jur dico no o subjetivamente identificada que tem como adjacente o poder do seu titular e n o necessariamente do titular do direito subjetivo conferido pela norma jur dica representativa da vontade geral O poder que assegurado ao titular do interesse viabiliza a es materiais e processuais inclinadas exulta o de uma finalidade necessidade constituindo a licitude e a legitimidade da manifesta o da vontade especialmente por n o ser contr ria s normas Ao inv s de ser meramente aproximativa essa concep o a destina o do direito subjetivo precisamente por se tratar de imperativo econ mico ou moral ante a valora o
561. rocessuais a cargo do MP Decorre ent o que o ICP tamb m passa a ser til para a coleta elementos de convencimento que lhe permitam algumas atua es subsidi rias como por exemplo a emiss o de relat rios e recomenda es a tomada de compromissos de ajustamento a realiza o de audi ncias p blicas Outrossim al m de servir para a coleta de elementos para a propositura respons vel da a o civil p blica funciona como instrumento facilitador da concilia o extrajudicial do conflito coletivo de fato um dos resultados mais frequentes do inqu rito civil a celebra o de um compromisso de ajustamento de conduta art 5 6 LACP S o diferen as elementares entre o ICP e o IP inqu rito policial a o ICP trata especialmente de direito civil em sentido amplo por seu tumo o IP est intimamente relacionado aos crimes b no IC o representado do MP que preside as investiga es j no IP em regra o delegado de pol cia e seus auxiliares que desempenham este papel c no IC o arquivamento pode ser determinado pelo pr prio MP bastando remeter um of cio para Conselho Superior do Minist rio P blico apresentando seus motivos no inqu rito policial o controle do arquivamento efetuado pelo magistrado podendo o representante do MP nos termos do artigo 28 do CPP requer t o somente o arquivamento Todavia perfeitamente poss vel que durante o inqu rito civil o representante do MP dian
562. rolar o poder estatal para impedir desmandos com a coisa p blica Isso se deve ao fato do artigo 117 ter estabelecido um interc mbio entre o CDC e a LACP criando um sistema processual coletivo at ent o inexistente e viabilizando a tutela dos interesses difusos e coletivos aqui inclu dos os interesses individuais homog neos O alargamento do objeto da a o civil p blica ganha notoriedade sobretudo na seara dos direitos sociais Seu emprego tem se mostrado bastante eficiente quando por exemplo exista desvio de verbas da sa de desrespeito aos direitos difusos ou coletivos dos trabalhadores da crian a ou adolescente investimentos p blicos frontalmente contr rios aos interesses do povo dentre outros inclusive a concretiza o do direito individual sa de porque dada s suas especificidades sempre dotado de relev ncia social Como visto a pr pria exist ncia do processo coletivo serve de indicativo suficiente de que o sistema n o tolera mais decis es contr rias opini o p blica sob o manto da impossibilidade de sindicar jurisdicionalmente o ato administrativo proveniente da discricionariedade administrativa que nega valores eleitos O princ pio constitucional da efici ncia comunga dos prop sitos do princ pio da razoabilidade na medida em que este contribui para a escolha da solu o mais adequada a satisfazer plenamente a demanda social Diante desses acontecimentos n o existir nega o que n o seja il
563. ros Manual do processo coletivo p 313 531 Concernente a condu o coercitiva especialmente quando a parte conduzida for o candidato a r u apontamos alguma disson ncia l gica se tomarmos como ponto de partida a premissa dominante de que se trata de um 257 p blicos ou particulares em prazo n o inferior a dez dias art 8 1 Lei n 7 347 1985 art 6 da Lei n 7 853 1989 art 223 da Lei n 8 069 1990 e d a possibilidade residual de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado pelos preju zos sofridos em raz o da instaura o e desenvolvimento de ICP que se mostrou temer rio causando preju zo ao investigado Grande celeuma doutrin ria derredor da esfera de aplica o do ICP tem suscitado a quest o de saber se poss vel a utiliza o do procedimento em a es para a defesa de direitos n o configurados diretamente como direitos coletivos por exemplo nas demais atribui es constitucionais e legais do MP Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr apontam a exist ncia de duas correntes 2 A primeira contra essa possibilidade alegando que o ICP encontra inserido no contexto da legisla o coletiva que cuidaria apenas dos processos coletivos lato sensu A segunda corrente acredita que poss vel j que a norma constitucional referiu expressamente que ICP estaria dispon vel para todas as atribui es afetas ao Minist rio P blico Defende Hugo Nigro Mazzilli esta posi
564. rote o ao mercado de valores e as a es coletivas ambientais H as a es coletivas ativas e as a es coletivas passivas 31 Ren David adverte que o direito ingl s n o pode se compreendido em sua oposi o ao direito franc s se n o levarmos em conta a maneira diferente pela qual os dois sistemas jur dicos foram elaborados e se desenvolveram na hist ria O principal acontecimento que marcou o direito franc s a import ncia que tiveram os estudos do direito romano no per odo compreendido entre os s culos XII e XVII Em Fran a os tribunais continuaram a aplicar os costumes mas sua maneira de interpret los foi fortemente influenciada pelo direito erudito das universidades DAVID Ren O direito ingl s Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 1997 p 1 Atualmente j se sabe a propor o e o bom senso s o sempre o melhor caminho 159 Ao redor de cada tipo de a o coletiva gravitam considera es pr ticas pol ticas econ micas e sociais diferentes que influenciam sobremaneira a interpreta o e a rea o do Judici rio e do p blico Todo tipo de a o coletiva possui caracter sticas pr prias de modo que o que v lido para uma pode n o para outra Tal complexidade dificulta ainda mais qualquer esp cie de generaliza o e sistematiza o Noutras palavras a forma positivista pode comprometer o fim da ordem em situa es que envolvam direito material cuja titularidade tr
565. roteger a rela o capital trabalho fato que em parte ainda se verifica A Constitui o do Estado Novo 1937 conhecida como a polaca dar continuidade ao autoritarismo iniciado em 1930 regulando o direito sa de como norma fundamental dando especial enfoque a sa de da crian a art 16 XXVII bem como a assist ncia p blica obras de higiene popular casas de sa de cl nicas esta es de clima e fontes medicinais art 18 assist ncia m dica e higi nica ao trabalhador e gestante assegurado a esta um per odo de repouso antes de depois do parto art 137 sem cogitar nada acerca do custeio tampouco dispor sobre a contribui o da Uni o Esse fato pode explicar porque hoje n o h igualdade contributiva para a sa de Data se desse ano a Lei n 378 de 13 de janeiro a qual instituiu o Departamento Nacional de Sa de que ali s desempenhou papel de capital import ncia para a sa de Em 1946 a nova Constitui o restaura e amplia os direitos e garantias individuais No aspecto social pouca mudan a foi observada em rela o Constitui o de 1934 O Estado assume agora o compromisso de defesa e prote o da sa de art 5 XV melhoria da condi o de vida dos trabalhadores assist ncia sanit ria hospitalar m dico preventiva ao trabalhador e gestante assist ncia aos desempregados previd ncia mediante contribui o da Uni o do empregador e do empregado em favor da maternidade e contra as
566. rov rsia e a incerteza a op o pelas regras tem a finalidade de eliminar ou reduzir a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplica o direta de valores morais Bastante elucidativo o entendimento dos irm os George amp Glauco Salom o Leite em excelente trabalho quando afirmam ser indiscut vel que a relev ncia dos princ pios n o se adstringe ao aspecto diretivo E que de fato no est gio atual de sua compreens o sua elevada generalidade n o lhes retira a capacidade de solver situa es f ticas controvertidas posto que s o considerados n o como simples pautas valorativas sen o como aut nticos dispositivos constitucionais e portanto de pronto aptos a gerar efic cia Amauri Mascaro Nascimento referenciado por Bento Herculano chega a propor status de princ pio para o direito ao descanso por exemplo Igualmente Andr Ramos Tavares em conson ncia com Ingo Wolfgang Sarlet sob o ponto Direitos fundamentais como princ pios destaca que os dispositivos constitucionais que enunciam direitos fundamentais n o comportam somente uma for a normativa e por consegii ncia uma norma mas em virtude de seu valor como fundamental assumem verdadeira condi o de princ pios sendo 2 fundamento de posi es jur dico subjetivas isto normas definidoras de direitos e garantias mas tamb m deveres fundamentais F bio Konder Comparato preciso em sua diferencia o princ
567. rquico de autoridade vocacionado implementa o de pol ticas p blicas Europa continental b o modelo coordenado de utiliza o do poder vocacionado para a solu o dos conflitos Estados Unidos da Am rica do Norte e por ltimo o modelo h brido que est em forma o e que parece mais indicado para realizar as tarefas de uma democracia deliberativa procedimental em uma sociedade pluralista c o modelo coordenado de implementa o de pol ticas p blicas Este ltimo arqu tipo est de maneira especial 308 Vejamos alguns dispositivos do nosso direito positivo Art 127 da CF88 O Minist rio P blico institui o permanente essencial fun o jurisdicional do Estado incumbindo lhe a defesa da ordem jur dica do regime democr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis Art 227 s CF88 dever da fam lia da sociedade e do Estado assegurar crian a e ao adolescente com absoluta prioridade o direito vida sa de alimenta o educa o ao lazer profissionaliza o cultura dignidade ao respeito liberdade e conviv ncia familiar e comunit ria al m de coloc los a salvo de toda a forma de neglig ncia discrimina o explora o viol ncia crueldade e opress o Estatuto do Idoso Lei Federal n 10 741 2003 Art 81 Para as a es civis fundadas em interesses difusos coletivos individuais indispon veis ou homog neos consideram se legitimad
568. rreira pessoal o lazer e o consumo Em segundo lugar a estrutura familiar as rela es de poder e os tabus que lhe caracterizam resqu cios da cultura tradicional pr burguesa o autoritarismo paterno a repress o sexualidade 2 5 3 A quest o da legitima o no Estado constitucional Dois mitos ent o s o constru dos com o advento do Estado constitucional com vistas consecu o da submiss o dos homens em substitui o s premissas teol gicas 1 A 7 HABERMAS J rgen Crise de legitima o no capitalismo tardio Trad de Valmireh Chacon Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1980 p 51 52 55 presun o de legitimidade do Estado Constitucional 2 A de que o controle de constitucionalidade das leis representa a mais absoluta garantia de defesa do pactuado Em rela o ao primeiro mito basta recordar que a Uni o Sovi tica stalinista e a Alemanha nacional socialista Estados totalit rios foram Estados Constitucionais No que se refere ao segundo mito tomemos in meros exemplos de decis es da Corte Constitucional brasileira 0 Supremo Tribunal Federal STF em que o pacto foi deixado de lado para vincular a decis o a interesses eminentemente pol ticos e setorizados Mesmo assim nada impediu que o uso da express o Estado Constitucional soasse como um adjetivo positivo identificado com os interesses mais caros de uma comunidade Como consegii ncia desse processo de laiciza o tem se a lei com
569. rso S o Paulo Loyola 2001 Microf sica do Poder 14 ed Rio de Janeiro Graal 1999 FRAN A Vladimir da Rocha Estrutura e motiva o do ato administrativo S o Paulo Malheiros 2007 328 Invalida o judicial da discricionariedade administrativa No regime jur dico administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 20004 Efici ncia Administrativa na Constitui o Federal Revista Eletr nica sobre a Reforma do Estado RERE Salvador Instituto Brasileiro de Direito P blico n 10 junho julho agosto 2007 Dispon vel na Internet http www direitodoestado com br redae asp Acesso em 29 de fevereiro de 2008 p 1 15 Revista de Informa o Legislativa Um estudo sobre a rela o entre o Estado e a propriedade privada a partir de John Locke p 191 192 Bras lia a 37 n 148 out dez 2000b Quest es sobre a hierarquia entre as normas constitucionais na Constitui o de 1988 In Revista da Escola Superior de Magistratura do Estado de Pernambuco Vol 2 N 4 Recife ESMAPE abril junho de 1997 p 467 495 Perfil constitucional da fun o social da propriedade capturado de http jus2 uol com br doutrina texto asp id 676 em 09 de dezembro de 2007 FREITAS J NIOR Ant nio Rodrigues de Os direitos sociais e a Constitui o de 1988 crise econ mica e pol ticas de bem estar Rio de Janeiro Forense 1993 FREITAS Juarez O controle social e o cons
570. rtigo 127 e 1 da CF 88 de uma institui o una e indivis vel permanente e essencial fun o jurisdicional do Estado vocacionada defesa da ordem jur dica do regime democr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz ensina todavia que n o deixa de preocupar a larga preponder ncia dessa institui o quando se trata de atua o em defesa de interesses difusos Preocupa pois esse um sintoma claro da fragilidade de nossa democracia na medida em que revela o grau ainda incipiente de organiza o da chamada sociedade civil a grave crise nacional da educa o a baixa consci ncia dos cidad os quanto 247 aos seus direitos mais elementares o sentimento generalizado de impot ncia diante da x i 5 impunidade O autor em refer ncia ainda apresenta o pensamento de Jo o Batista de Almeida o qual distingue essas a es apontando um rol de afinidades e muitas diverg ncias ressalvando que no tocante aos direitos individuais homog neos a jurisprud ncia vem entendendo que tais direitos quando socialmente relevantes merecem tratamento coletivo e podem ser pleiteados em sede de a o civil publica Vejam EMBARGOS DE DIVERG NCIA ADMINISTRATIVO SISTEMA NICO DE SA DE FORNECIMENTO DE MEDICA O LEGITIMIDADE DO MINIST RIO P BLICO PARA PROPOR A O CIVIL P BLICA PROTE O DE PESSOA INDIVIDUALIZADA POSSIBILIDADE Igualmente c
571. ry Jr op cit p 132 133 e 134 363 O autor se refere especialmente ao que ocorre casuisticamente no direito brasileiro com a edi o de medidas provis rias ou mesmo de leis que restringem ou pro bem a concess o de liminares quase sempre em face do pr prio poder p blico Tais normas t m de ser interpretadas de acordo com a Constitui o Sendo instrumentos impedientes do jurisdicionado obter a tutela jurisdicional adequada de certo que estar o em desconformidade com a Constitui o e o magistrado dever ignor las concedendo a liminar independentemente de a norma legal proibir essa concess o 4 Nelson Nery Jr op cit p 133 172 experi ncia obtida do Estado liberal Trata se de um direito que consiste em reclamar junto aos poderes p blicos em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder Como se observa o direito de peti o um direito pol tico exercit vel por qualquer um pessoa f sica ou jur dica sem forma r gida de procedimento para fazer se valer caracterizado pela informalidade suficiente a identifica o do peticion rio e o conte do sum rio do que se pretende Bem assim o direito de peti o pode ser externado por meio de peti o no sentido estrito do termo representa o reclama o ou queixa O car ter distintivo entre o direito de peti o e o direito de a o a obrigatoriedade neste ltimo de ir a ju zo requerer a tutela jurisdicional porque se trat
572. s Ao que parece o legislador optou por definir as categorias de interesses para evitar discuss es doutrin rias que poderiam retardar ou impedir a efetiva tutela 474 Rodolfo de Camargo Mancuso relaciona alguns exemplos todos se reportando titularidade do Minist rio P blico para propor a LACP pelo art 14 1 da Lei 6 938 81 que disp e sobre a Pol tica Nacional do Meio Ambiente O Minist rio P blico da Uni o e dos Estados ter legitimidade para propor a o de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente pelo art 25 da Lei Org nica Nacional do MP 8 625 93 compete ao Parquet al m das fun es previstas nas Constitui es Federal e Estadual na Lei Org nica e em outras leis IV promover o inqu rito civil e a a o civil p blica na forma da lei A essa a o tamb m se refere a lei paulista do MP Lei Complementar 734 93 art 103 VIID A Constitui o da Rep blica reafirma tal fun o institucional do MP art 129 II para a prote o do patrim nio p blico e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos grifados pelo autor MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores lei 7 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 15 222 cab vel os dispositivos do T tulo III arts 81 ao 103
573. s ainda que a proced ncia da demanda possa atingir indiretamente seus associados como consegii ncia natural de serem membros daquele ente r u gt No que se refere aos entes pol ticos tal situa o se mostra mais cr vel poder consistir na a o ou omiss o ou ainda porque recomenda se o emprego da chamada responsabilidade objetiva ou do risco integral no mbito da responsabiliza o por les o aos interesses metaindividuais isso assim em virtude de que tais entes tamb m s o aptos a produzir o motivo do dano Deste modo tem se a chamada socializa o do risco e do preju zo Neste sentido leciona S rgio Ferraz Creio que em termos de dano ecol gico n o se pode pensar em outra coloca o que n o seja a do risco integral N o se pode pensar em outra malha sen o a malha realmente bem apertada que possa na primeira jogada da rede colher todo e qualquer poss vel respons vel pelo preju zo ambiental e E r em trabalho Colaciona se por oportuno a prele o de Hely Lopes Meirelles atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes ao sustentarem que a quest o da legitima o passiva desdobra se totalidade dos respons veis pelas circunstancias que deram ensejo a o seja em se tratando de pessoas f sicas ou jur dicas at mesmo as estatais aut rquicas ou paraestatais Isso assim porque semelhantemente tais a es recaindo no que prev o artigo 1 da Lei 7 347 85 e ainda apresen
574. s o de livros aos cd s rom empregados na produ o de e books para efeito de imunidade tribut ria art 150 VI d Fato que ao tempo da constituinte de 1988 n o existia a difus o do conhecimento por meio de livros eletr nicos em cd s rom Este um exemplo que requer a aplica o das t cnicas de pondera o postulados abertos que numa perspectiva hermen utica demandam razoabilidade e proporcionalidade ou seja bom senso Em situa es mais complexas s vezes preciso destruir para re construir as institui es e garantias institucionais a todo instante Entendo como Jaques Derrida que o permanente resgate dos princ pios primeiros que antecedem o ser uma necessidade pr pria da exig ncia perp tua do Estado a justi a como fora dito Jacques Derrida aparece como o desconstrutor e essa imagem tem sua raz o de ser pois iniciando sua vida filos fica pela via da fenomenologia de Husserl Derrida n o deixou nunca de estudar a tradi o cl ssica de Plat o a Heidegger mantendo por m uma rela o muito complexa como ela afinal o que interessava ao fil sofo nascido na Arg lia era mostrar que essa tradi o se alimenta justamente daquilo que ela n o mostra Tal abordagem cr tica diante de toda e qualquer pr tica ou teoria o que Jaques Derrida chamava de desconstru o Todavia a desconstru o derridiana n o significa destrui o mas um modo de desfazer uma estrutur
575. s o na verdade direitos humanos em sua ess ncia na medida em que constituem fundamentos da civiliza o democr tica que a humanidade vem construindo nos ltimos s culos Conforme vimos constituem alicerces essenciais desta civiliza o que as pessoas n o propriet rias de capital n o tenham que morrer por falta de assist ncia ou submeterem se a condi es de trabalho perigosas para a sua sa de Assume relev ncia capital a inser o de direito sa de no contexto do direito ao meio ambiente legisla o precedentes e doutrina considerando como tal todo o espa o f sico biops quico e social onde vive e se desenvolve o indiv duo humano Ant nio Herman V Benjamin em an lise ao pensamento de Jos Celso de Mello ainda na vig ncia da Constitui o de 1969 destaca que a tutela jur dica do meio ambiente decorre da compet ncia legislativa sobre defesa e prote o da sa de Antes da Constitui o Federal de 1988 v rias foram as Constitui es que trataram do tema sa de considerando o sob v rios enfoques como algo dotado de import ncia peculiar Bem destaca o autor em refer ncia que o int rprete houve por bem nivelar a degrada o ambiental degrada o sanit ria pelo fato de n o haver previs o expressa ou at mesmo compreender a degrada o ambiental no mbito da esfera difusa dos dom nios estatais de regula o da produ o e do consumo 21 Importa destacar que a express o me
576. s vel falar numa fun o social da economia no processo de modo que isto faz com que os efeitos deste princ pio ultrapassem a simples preocupa o individualista de poupar trabalho a juizes e partes de frear gastas excessivos respeitar o dogmatismo dos prazos de modo que n o objetive comodidade dos agentes da atividade processual mas nsia de perfei o da justi a humana reconhecer e proclamar o direito com menor gravame 1380 poss vel 3 GRINOVER Ada Pellegrini et al C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 9 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2007 p 895 380 Galeno Lacerda citado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 119 178 3 15 7 Princ pio da instrumentalidade substancial das formas e do interesse jurisdicional no conhecimento do m rito do processo coletivo Na esfera coletiva cogente o reexame do ju zo de admissibilidade do processo de modo que o juiz mesmo diante da falta de um pressuposto processual de validade avance e julgue o m rito da causa aplicando o sistema das invalidades processuais do CPC especialmente a previs o do artigo 249 2 do CPC Como afirma Carlos Alberto lvaro de Oliveira o processo n o um fim em si mesmo e est voltado para a obten o da justi a material e de pacifica o social sendo que seus institutos na atual fase do desenvolvimento jur dico p trio dever o estar de acordo com
577. s Luiz Fux Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr Ministro Relator Ausente justificadamente o Sr Ministro Francisco Falc o Proc REsp904443 RS RECURSO ESPECIAL 2006 0257397 3 Rel Ministro JOS DELGADO 1105 T1 PRIMEIRA TURMA julgado em 13 02 2007 publicado no DJ 26 02 2007 p 567 122 enquanto discurso insuper vel e fonte legitimadora portanto de toda a o governativa eficiente como condi o para o desenvolvimento Ludwig Wittgenstein afirma que ter algo em mente n o nenhuma imagem morta seja qual for mas como se nos aproxim ssemos de algu m Aproximamo nos do que temos em mente Quando se tem algo em mente tem se a si mesmo em mente assim movimenta se a si mesmo Arremessa se a si mesmo e n o se pode por isso observar tamb m o arremesso De certo modo com aporte no mesmo fil sofo poss vel concluir que os limites do seu mundo s o os limites de sua linguagem e o universo comunicacional de hoje n o comporta a nega o do direito sa de total ou parcial neste caso incorrendo em mitiga o do imperativo constitucional de efici ncia qualquer que seja o argumento arremessado 2 16 Desenvolvimento sa de e meio ambiente Como afirmado alhures o conceito de sa de tamb m uma quest o de direito vida saud vel de qualidade de vida que deve objetivar a democracia igualdade respeito ao meio ambiente e o desenvolvimento entendendo por isto
578. s de servi o p blico o caso em particular dos servi os em rede de transporte de energia de comunica o Servi o p blico esta express o tem duplo sentido ora designa o organismo de produ o de servi o ora visa miss o de interesse geral confiada a este com o objetivo de favorecer ou de permitir o cumprimento da miss o de interesse geral que espec ficas obriga es de servi o p blico podem ser impostas pela autoridade p blica ao organismo de produ o do servi o por exemplo em mat ria de transporte terrestre a reo ou 113 Odete Medauar op cit p 531 114 Ari o Cuetara e L pez Muniz referenciados por Odete Medauar op cit p 532 71 ferrovi rio ou em mat ria de energia Essas obriga es podem se exercer no escal o nacional ou regional Note se que freq entemente confunde se de modo err neo servi o p blico com setor p blico a inclu da fun o p blica isto miss o e estatuto destinat rio e propriet rio Servi o universal Desenvolvido pelas institui es da Comunidade este conceito evolutivo define um conjunto de exig ncias de interesse geral s quais deveriam se sujeitar em toda a Comunidade as atividades de telecomunica es ou de correios por exemplo As obriga es decorrentes visam a assegurar em toda parte o acesso de todos a a cold E 7 q certas presta es essenciais de qualidade e a um pre o acess vel 2 2 8 Serv
579. s direitos indispon veis Por seu turno a necessidade secund ria visa ao atingimento de finalidade econ micas a exemplo de contratos comerciais etc Noutras palavras o interesse econ mico pode ser transformado em moeda dinheiro em benef cio do titular do cr dito Por sua vez o interesse moral dirige se personalidade vida higidez f sica e ps quica imagem liberdade honra identidade segredo sa de portanto o que n o impede indeniza o em dinheiro caso haja alguma transgress o Assim tudo que ORE pa E PAR dm gi p 468 pr prio da pessoa tido como necessidade personal ssima portanto indispon vel 468 A quest o da indisponibilidade uma faca de dois gumes O Estado por exemplo assume o compromisso de garantir o direito vida especialmente em face dele mesmo Mas por outro vi s pode o Estado condenar algu m a continuar vivendo principalmente se a vida torna se um fardo muito pesado A esse respeito existe 218 A utilidade do objeto reside mesmo no bom emprego do bem pelo titular do direito consoante suas necessidades uma verdadeira rela o de complementariedade que desmistifica a antiga concep o de que como faculdade do exerc cio da vontade o interesse limitava se t o somente ao pr prio conte do do direito subjetivo Deste modo a utilidade n o se adstringe ao interesse processual mas consiste em todo proveito que se poder eventualmente receber do objeto para a satisf
580. s e a racionalidade de uma fundamenta o jur dica A teoria do discurso jur dico racional nasce de um da teoria do discurso pr tico em uma teoria do sistema jur dico Esta inclus o n o uma simples aplica o da teoria geral do discurso ao direito sim seu necess rio desenvolvimento por raz es sistem ticas A id ia da teoria do discurso a de poder discutir racionalmente sobre problemas pr ticos com uma pretens o de retid o Com isto intenta a teoria do discurso ir por um caminho m dio entre teorias objetivistas e cognitivistas de uma parte e subjetivistas e n o cognitivistas de outra Seu ponto de partida o discurso pr tico geral Discursos pr ticos gerais n o s o argumenta es institucionalizadas sobre o que ordenado proibitivo e permitido assim como tampouco acerca do que bom ou mau As condi es da racionalidade do processo discursivo se podem reunir em um sistema de regras do discurso A raz o pr tica pode definir se como a capacidade de alcan ar ju zos conforme a esse sistema de regras Um problema central da teoria do discurso consiste em que seu sistema de regras n o oferece nenhum procedimento que permita em n mero limitado de opera es alcan ar sempre um resultado demasiado exato A teoria do discurso pois uma teoria e decis o n o definitiva Um sistema jur dico que deseje responder s exig ncias da raz o pr tica somente pode crescer atrav s de nexos de elementos instituc
581. s e ao indiv duo em caso de direito individual homog neo para exigir do Poder P blico a efetiva presta o do direito sa de Alus o teoria tridimensional de Miguel Reale REALE Miguel Teoria tridimensional do direito 5 ed S o Paulo Saraiva 1994 De intr ito admoestamos que tomamos para este trabalho o conceito total ou culturalista de Constitui o que ali s em nada se contrap e ao conceito formal difuso em disserta o de mestrado defendida na Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo PUC SP por George Salom o Leite Consoante informa o autor para Carl Schmitt a Constitui o decis o pol tica em Lassalle apresenta se como um fato social e em Kelsen a Constitui o pura norma Como se observa todas essas teorias s o reducionistas Assim as Constitui es positivas s o um conjunto de normas fundamentais condicionadas e condicionantes pela cultura total oriundas da vontade pol tica estrutura e fins do Estado e do modo de exerc cio e limites do poder pol tico LEITE George Salom o Interpreta o constitucional e t pica jur dica S o Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 9 13 Outrossim nesse conceito encontra se embasada a decis o fundamental dessa monografia percept vel desde o t tulo na express o na Constitui o de 1988 de modo que a presente proposta gira em torno de todo o sistema podendo se afirmar que em algumas situa es a palavra Con
582. s eram ineficazes ao lidar com tal situa o Saldo positivo dessas conjecturas a percep o de que o mercado consumidor de um Estado uma quest o de soberania porquanto o maior patrim nio de toda sociedade politicamente organizada em termos atuais Todavia antes mesmo da depress o dos anos de 1930 logo ap s o fim da Primeira Guerra Mundial para salvar o capitalismo de si mesmo come ou se a autorizar o Estado a intervir na ordem econ mica e social Como marcos desse primeiro est gio que se convencionou denominar Estado Provid ncia podem ser mencionadas as Constitui es do M xico 1917 e a da Alemanha da Rep blica de Weimar 1919 l ROSANVALLON Pierre A crise do Estado provid ncia Tradu o de Joel Pimentel de Ulh a Goi nia Editora da UFG Bras lia Editora da UNB 1997 p 47 48 42 Conv m ressaltar conforme o faz Bonavides que os objetivos desse novo perfil de Estado consistiam na preserva o do capital vale dizer garantir a sua acumula o sem solu o de continuidade como condi o de sobreviv ncia da pr pria economia de mercado As autoriza es para a inger ncia estatal na ordem social e econ mica que passaram a constar dos textos constitucionais das primeiras d cadas do s culo XX correspondem a uma pauta t o somente program tica isto desprovida de efic cia plena ou aplicabilidade imediata de tal sorte que dependem da boa vontade e da capacidade do Poder Legislativo a
583. s not allow any more inactivity about negating accession to health in its collective dimension lato sensu spread collective stricto sensu and homogeneous individuals being imputed to it novel usage that consolidates in the assumption of the role instrument set aside to be used by all with organized instancy of solution to collective conflicts in large sense This happens overall because of the current justice politization understood as juridical activism connected to the struggle between the groups defending their interests and the acceptance of the constitution about solidifying the public politics of quality health Keywords public civil action right to the health brazilian Constitution of 1988 10 LISTA DE SIGLAS ACP A o Civil P blica ADC A o Declarat ria de Constitucionalidade ADCT Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias ADI A o Direta de Inconstitucionalidade ADIN A o Direta de Inconstitucionalidade ADPF Argii o de Descumprimento de Preceito Fundamental ANATEL Ag ncia Nacional de Telecomunica es ANP Ag ncia Nacional de Petr leo ANEEL Ag ncia Nacional de Energia El trica ANVISA Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria AP A o Popular CADE Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CBPC C digo Brasileiro de Processo Coletivo Projeto CC C digo Civil CDC C digo de Defesa do Consumidor CE Comunidade Europ ia
584. s para sua repress o Facultando lhe ainda conforme artigo 129 do CPC pronunciar senten a que iniba aos objetivos das partes Acompanhou se o preceito legal norte americano das class action no que diz respeito ao sistema processual do C digo de Defesa do Consumidor estabelecendo se no artigo 94 deste diploma para as a es coletivas que cuidam da defesa de interesses individuais homog neos a consegiiente previs o Proposta a a o ser publicado edital no rg o oficial a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes sem preju zo de ampla divulga o pelos meios de comunica o social por parte dos rg os de defesa do consumidor aI Leonel Ricardo de Barros Manual do processo coletivo S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 206 207 574 Ada Pellegrini Grinover ibid p 5 279 De outra maneira o artigo 22 do diploma consumerista estabelece que os rg os p blicos s o obrigados a fornecer servi os adequados eficientes seguros e quanto aos essenciais cont nuos Conclui se assim que aqueles possuem aptid o para at mesmo em litiscons rcio com aquele que deu ensejo demanda serem parte passiva na a o civil p blica Nesse aspecto indicam Nery e Nery os casos em que o poder p blico co respons vel por danos causados a bem jur dico protegido pela LACP hip tese em que deve figurar no p lo passivo Na constitui o do p lo passivo da a o
585. s salariais e aumento do custo de produ o com reflexo sobre o pre o final da mercadoria diminuindo a competitividade internacional da empresa al m de ser fonte inflacion ria por impulsionar uma espiral crescente de pre os sal rios Finalmente a extens o das atividades do Estado significa uma maior burocracia e um n mero maior de servidores p blicos que n o produzem mas dissipam riqueza De outro aspecto o neoliberalismo sustenta que o processo de desmercadoriza o da m o de obra promovido pelos programas sociais especialmente os de car ter mais igualit rio e universalista tende a desestimular o trabalho e a competitividade rebaixando os ndices de produtividade existindo assim pois um trade off entre efici ncia e crescimento econ mico e universalismo na prote o social Tem se dessa forma que a proposta neoliberal para gest o da crise envolve um retorno s leis do mercado ortodoxia econ mica e austeridade do or amento p blico O Estado m nimo proposto pelo neoliberalismo forte na sua capacidade de gerir a massa monet ria no controle da moeda e na regulamenta o dos mercados Para tanto uma certa desigualdade natural e salutar para estimular a competi o dinamizar as for as produtivas incentivar os agentes no sentido do crescimento 2 5 2 Crise do Estado de Bem estar como crise de legitima o Sob esta perspectiva o Estado desempenharia um papel imprescind vel na reprodu o do ca
586. s verdades estabelecidas o que incorre para a manuten o das barreiras dos determinismos proibitivos e controladores e como consegii ncia o conformismo cognitivo que ele se refere pratica de um selo cultural impregnado desde o seu nascimento O imprinting cultural marca os humanos desde o nascimento primeiro com o selo da cultura familiar da escolar em seguida depois prossegue na universidade ou na vida profissional Assim a sele o sociol gica e cultural das id ias raramente obedece sua verdade pode ao z 82 contrario ser implac vel na busca da verdade Da o conhecimento deixa de ser um processo de educa o para ser um processo de indu o para subjugar o indiv duo ao sistema e o que se tinha at ent o sobre conhecimento na vis o de Edgar Morin passa a ser um universo de ilus o no qual o indiv duo deva se manter em constante alerta para resgatar sua real identidade A mente humana deve desconfiar de seus produtos ideais que lhes s o ao mesmo tempo vitalmente necess rios Por fim adverte o autor que devemos estar permanentemente atentos em rela o ao 7 5 83 idealismo e a racionaliza o Cumpre advertir que a abordagem que se segue bem como de todo trabalho encontra se focada especialmente na cultura ocidental euroc ntrica e judaico crist pautada em sistemas jur dicos oriundos da civiliza o Greco romana e agora em mat ria de tutela colet
587. sando a incid ncia que cada um deve ter e preservando se assim o m ximo dos direitos e garantias consagrados constitucionalmente A Constitui o pressup e uma hierarquia entre suas normas pois do contr rio sua concretiza o se torna desarrazoada e insegura FRAN A Vladimir da Rocha Perfil constitucional da fun o social da propriedade capturado de http jus2 uol com br doutrina texto asp id 676 em 09 de dezembro de 2007 612 Tamb m a a o civil p blica bem como todo o processo coletivo brasileiro sofreu e ainda sofre forte influ ncia do modelo americano Exceto alguns pormenores t cnicos como a legitimidade para agir e a coisa julgada n o h diferen as substanciais entre as a es coletivas brasileiras e americanas O abismo existente entre ambos os sistemas no que se refere tutela coletiva dos direitos consequ ncia das diferen as existentes entre o direito o processo civil e o sistema pol tico social e econ mico do Brasil e dos Estados Unidos As a es coletivas brasileiras s o derivadas das class actions norte americanas por via indireta atrav s da doutrina italiana Muito embora a class action seja a fonte mais importante na interpreta o e na aplica o do nosso direito processual coletivo o tema ainda n o recebeu a aten o merecida pela doutrina brasileira 291 pol tica de uma Constitui o a express o ideol gica que organiza a conviv ncia pol tica em uma estrutura social
588. sar em ju zo em defesa de seus direitos e interesses intervindo o Minist rio P blico em todos os atos do processo 192 Pedido o que o autor pretende obter do Estado juiz O pedido pode ser mediato quando visa a satisfa o de obriga o relacionada a um bem da vida ou circunst ncia de direito que o autor busca atingir de imediato consubstanciada numa presta o jurisdicional tipo de tutela ou provid ncia judicial desejada Por fim muito importante quando se ingressa com um pedido especialmente se junto ao Poder Judici rio o ltimo dos elementos arrolados a causa de pedir ou causa pretende Este elemento basicamente se comp e do fato jur dico e do direito visado pela parte autora Como se observa um esquadrinhamento preciso do direito perscrutado al m de facilitar a identifica o de litispend ncias aumenta as possibilidades de se obter um andamento eficiente da demanda Assim passemos an lise das dificuldades em torno da identifica o do lit gio coletivo 3 19 1 Litispend ncia entre lit gios coletivos 2 J percept vel portanto que a correta identifica o dos elementos da a o suficiente para prevenir a litispend ncia entre a es coletivas Assim o presente ponto volta se para a an lise de alguns aspectos relevantes nesta empreitada Como anunciado a identidade da parte autora de modo algum contribui para a configura o da litispend ncia coletiva Ou
589. scopo de aperfei oar o sistema sem desfigur lo numa de suas vers es desse projeto a autora chegou a dar destaque especial para o cabimento da a o civil p blica como instrumento do controle difuso de constitucionalidade Por fim fechamos o esta an lise com o parece de Jos Afonso da Silva quem igualmente esclarece que as normas program ticas condicionam a atividade discricion ria da Administra o bem como a atividade jurisdicional Essas atividades n o podem desenvolver se contra os fins e objetivos postos pelas normas constitucionais program ticas STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica Uma nova Cr tica do Direito 2 ed Rev e ampli Rio de Janeiro Forense 2004 p 486 495 6 amp 0 GRINOVER Ada Pellegrini Rumo a um c digo brasileiro de processo coletivo In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenador dis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 13 298 Se isso ocorrer manifesta se um comportamento inconstitucional e o ato que da deflui fica sujeito ao controle de constitucionalidade 4 12 Natureza jur dica da senten a na A o Civil P blica Precipuamente ao se realizar a leitura conjugada dos artigos 11 e 13 da LACP Lei n 7 347 85 se infere que o car ter da senten a na a o civil p blica cominat rio tendo em vista que o objeto da a o civil p blica n o direcionado ao alcance de uma condena
590. senvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 397 417 MILAR dis Direito do ambiente S o Paulo RT 2000 MIRANDA Pontes de Coment rios Constitui o de 1946 2 ed rev e aumentada Vol II S o Paulo Max Limonad 1953 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional 2 ed Coimbra Coimbra editora 1983 338 MONTESQUIEU Do esp rito das leis Texto integral Tradu o de Jean Melville S o Paulo Martin Claret 2007 MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Apontamentos sobre a Reforma Administrativa Rio de Janeiro Renovar 1999 Muta es no Direito Administrativo Rio de Janeiro Renovar 2000 As categorias de interesses na Constitui o de 1988 In Revista Forense 307 13 30 MOREIRA Jos Carlos Barbosa A a o popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos Temas de direito processual 3 s rie 2 ed S o Paulo Saraiva 1988 RePro 28 19 express o compet ncia funcional no art 2 da lei da a o civil p blica In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por Edis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 247 255 MORIN Edgar Os sete saberes necess rios educa o do futuro Tradu o de Catarina Eleonora F da Silva e Jeanne
591. sim o car ter mais acentuado nas a es coletivas o de que existe a autoriza o para que ainda que interessando a muitos sujeitos distintos identific veis ou n o possa ser ajuizada e conduzida por iniciativa de um nico representante 3 6 Substratos pol ticos e sociol gicos da tutela coletiva a tutela coletiva como processo de interesse p blico public law litigation Em excelente discorrer George Salom o Leite lembra que o Direito um fen meno cultural Sendo a Constitui o Direito tamb m se encontra inserida nesse contexto porquanto seja a cultura a soma de todos os objetos culturais ou a pr pria realidade transformada pelo ser humano Com o aporte de Lu s Recas ns Siches George Salom o Leite informa que z cultura o conjunto das obras que o homem faz em sua vida os produtos de sua a o dotados de sentido impregnados de significa o Em breve resumo poss vel inferir dessas prele es que cultura sin nimo de natureza bruta mais valor Que todos os objetos culturais t m substratos reais sejam corp reos sejam ps quicos Contudo adverte o autor que a ess ncia destes objetos n o se encontra naqueles substratos reais mas sim no fato deles serem dotados de significado ao qual se acopla uma intencionalidade elemento vontade ou pol tico 303 Isso ocorre porque a mat ria litigiosa veiculada nas a es coletivas refere se geralmente a novos direitos e a novas for
592. smo MEIRELES Hely Lopes Mandado de seguran a a o popular a o civil p blica p 161 e 164 166 18 GRINOVER Ada Pellegrini A es coletivas para tutela do ambiente e dos consumidores A Lei 7 347 de 24 de julho de 1985 In Novas tend ncias do direito processual Rio de Janeiro Forense Universit ria 1990 p 151 251 No campo das a es coletivas no qual o interesse judicializado considerado metaindividual e ainda onde a legitima o ativa n o obtida por meio da titularidade do direito mas sim atrav s da import ncia social da pol mica levada ju zo por um representante adequado Assim n o admiss vel unicamente transplantar a express o interesse p blico contida num dispositivo afeto jurisdi o singular art 82 III do CPC para aquele mbito das a es coletivas Pedro da Silva Dinamarco sustenta que a quest o da presun o do interesse de agir ao MP obtida atrav s de sua legitima o para agir deve ser lida com muito cuidado Essa presun o em abstrato e depender sempre de apura o em cada caso concreto da real exist ncia do interesse de agir especialmente no aspecto da necessidade E continua o autor considerando que situa es concretas podem demonstrar que o resultado desejado pode ser alcan ado sem a utiliza o do processo Assim eventual presun o absoluta do interesse de agir geraria o risco de uma hipertrofia da a o civil p b
593. smo existente entre ambos os sistemas no que se refere tutela coletiva dos direitos conseq ncia das diferen as existentes entre o direito o processo civil e o sistema pol tico social e econ mico do Brasil e dos Estados Unidos Como obtusamos no t rmino cap tulo precedente a ideologia jur dica dominante nos sistemas de common law avessa a abstra es e extremamente tolerante com a desordem e a incoer ncia l gica do sistema como um pre o a ser pago pela possibilidade de realizar uma justi a individualizada em cada caso apreciado O resultado um sistema extremamente complexo t o complexo quanto as rela es sociais existentes que n o se presta a generaliza es e sistematiza es f ceis As normas processuais americanas s o redigidas em uma linguagem desconcertantemente ampla deixando uma larga margem de discricionariedade ao juiz de primeiro grau Essa flexibilidade a marca registrada do direito americano e permite ao juiz adaptar o processo s peculiaridades de cada caso Por um lado isso faz o direito processual americano extremamente sens vel s circunst ncias de cada caso concreto e essa pode ser considerada a raz o do sucesso das a es coletivas Por outro lado pode deixar as partes ref ns das convic es pessoais de cada juiz Em muitos casos extremamente dif cil satisfazer a expectativa do jurista de civil law de saber qual o direito aplic vel ou como um juiz de common law decidiria um
594. so e a 8 069 90 Estatuto da Crian a e do Adolescente est o a para provar Entretanto a crise aparece no momento da concretiza o Trata se do problema maior do sistema representativo Isto porque da forma que se estabelece o processo eletivo brasileiro associado a outros problemas de ordem estrutural t m ascendido ao Poder t o somente os representantes do capital verdadeiramente interessados em garantir a perpetuidade da ideologia burguesa Neste instante se instaura uma nova crise intimamente relacionada a de legitimidade do poder pol tico 2 5 7 Crise na dogm tica jur dica formalismo versus substancialismo Importante percep o de F bio Wellington Ata de sobressai ao apontar que a normatiza o dos princ pios no seio das constitui es justifica o aparecimento do paradigma p s positivista que impede a ressurrei o aut noma de um juiz subjetivista parcialmente comprometido com a emiss o de ju zo pessoal de valor no exerc cio da judicatura e ao mesmo tempo suprime as limita es do positivismo legalista pretens o de neutralidade do Juiz Com o aporte de Paulo Bonavides o autor conclui que os princ pios constitucionalizados conduzem o pensamento jur dico a uma teoria substancial e n o meramente formal do Direito Como j foi dito o Judici rio mais do que qualquer dos poderes ainda n o conseguiu se libertar das amarras burguesas Contudo importante destacar que o Legislativo e o
595. so coletivo princ pio da ampla divulga o da demanda e da informa o aos rg os competentes princ pio da extens o subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis e princ pio do transporte in utilibus princ pio da indispensabilidade temperada da demanda coletiva cognitiva e princ pio da continuidade da demanda coletiva princ pio da obrigatoriedade da demanda coletiva executiva princ pio da subsidiariedade do microssistema C digo de Processo Coletivo do devido processo legal coletivo ou da aplica o residual do CPC princ pio da n o taxatividade ou da atipicidade da a o coletiva princ pio da adequada representa o e do e Jos Delgado votaram com o Sr Ministro Relator Ausente justificadamente o Sr Ministro Francisco Falc o AgRg no REsp 880955 RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006 0193969 4 Rel Ministro LUIZ FUX 1122 T1 PRIMEIRA TURMA Julgado em 02 08 2007 Publicado no DJ 13 09 2007 p 168 435 Cabe ressaltar que esta caracter stica de subsidiariedade mais pr xima do processo civil cl ssico onde o princ pio da eventualidade residiu e resistiu timidamente mas em estado de lat ncia at eclos o nosso devenir nos dias atuais 486 TEIXEIRA Guilherme Freire de Barros O princ pio da eventualidade no processo civil Cole o temas atuais de Direito Processual Civil v 10 Coordenadores Luiz Guilherme Marinoni e Jos Roberto dos Santos Bedaque S
596. sos e de entrave concretiza o das conquistas constitucionais e esta certamente seria uma das explica es para a n o concretude plena das regras constitucionais em especial do direito sa de A hist ria n o ensina apenas aos estudiosos e amantes da literatura mas sobretudo os governantes buscam direcionar suas a es grandemente atrav s das experi ncias e viv ncias dos colegas do passado A hist ria provou que o povo tem limites de toler ncia s pr ticas antidemocr ticas assim em nome da governabilidade o que se faz criar v lvulas ou mecanismos de escape utilizados sempre que se aproxima desses limites para que n o ocorram as revolu es Por isso n o t o f cil detectar o qu o fr gil nossa democracia Eis ent o uma causa da inefetividade da Constitui o e do pleno direito sa de mas n o a nica Isto porque a aus ncia do chamado sentimento constitucional tem alargado os limites da toler ncia e tornado f rtil o terreno para acomoda o al m de abrir caminho para o assentimento ficto do povo As perspectivas de realiza o do Bem estar social n o est o esgotadas e que o direito sa de enquanto direito social fundamental n o pode ser negado total ou parcialmente a qualquer pretexto sob pena de grave viola o Constitui o Com a aplica o da a o civil p blica para tutela dos direitos coletivos lato sensu poss vel verificar uma maior participa o da
597. special compet ncia de guarda da Constitui o Federal Em conclus o parcial poss vel inferir de todo exposto que o alto n mero de interesses bem como as particularidades das les es invariavelmente apontam para a presen a do interesse p blico prim rio nas a es coletivas A relev ncia social por certo justifica a legitima o ad causam do Minist rio P blico que passa a ser constitucionalmente obrigado a intervir no feito na menor das hip teses como fiscal da lei Contudo n o deveria ser o nico Isto porque especialmente no caso das associa es civis nada obstante a previs o legal poucos precedentes verificam se na biblioteca virtual do Superior Tribunal Justi a 3 9 O conceito de processo coletivo no direito brasileiro A hist ria revela in meros exemplos em que certos interesses comuns foram suficientes para unir uma coletividade em torno de suas vontades A evolu o que se verifica 310 Mirjan R Damaska citado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 40 311 Volver o segundo cap tulo na parte que trata de servi o p blico 312 Como se sabe existe a necess ria utopia de pretender um Minist rio P blico totalmente imparcial Contudo factual que nada foge ao ju zo de valor humano e dessas conting ncias nem o Ombudsman escapa 313 A natureza dos bens jur dicos envolvidos meio ambiente rela es de consumo ordem econ mica etc caracter sticas da les o e mesmo o eleva
598. ssaltar que a aplica o deste princ pio n o pode ser 181 id ntica Isto porque de acordo com a regra das a es para tutela de direitos individuais homog neos tamb m presente no regulamento do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDDD quando existir concurso de cr ditos dever prevalecer a indeniza o decorrente dos preju zos individuais art 99 CDC e art 8 do Decreto n 1 306 de 1994 No entanto a preval ncia da execu o dos preju zos individuais em nada ofusca a obriga o do MP de executar j que somente a destina o da import ncia recolhida ao fundo ficar suspensa enquanto n o houver a satisfa o dos credores individuais principalmente se o patrim nio do devedor for suficiente para solver o d bito 3 15 12 Princ pio da subsidiariedade do microssistema C digo de Processo Coletivo do devido processo legal coletivo ou da aplica o residual do CPC Por este princ pio o bom emprego do processo coletivo somente poss vel se de acordo com o regulado no T tulo III do CDC e na LACP considerando a altera o do artigo 21 da LACP introduzida pelo CDC inaugurando um microssistema que doravante robustecido por outras normas de natureza coletiva como as normas processuais da A o Popular do Estatuto do Idoso do Estatuto da Crian a e do Adolescente da Lei de Improbidade Administrativa etc passa a servir de auto refer ncia para tutela coletiva no Brasil Disto decorre
599. sse social causa suficiente para legitim lo para toda e qualquer demanda A discuss o at haveria raz o de ser caso se tratasse de interesse individual Isto porque n o seria conceb vel que o Minist rio P blico atuasse em defesa de interesse ego stico deste ou daquele indiv duo como se advogado fosse Como se verifica a legitimidade dever ser conformada com os objetivos constitucionais da institui o Contudo a discuss o ganha relev ncia quando surgem os direitos individuais de car ter homog neo 234 Nesse sentido os tribunais superiores t m entendido o Parquet como parte interessada e portanto leg tima para propor a es dessa natureza quando presente a relev ncia social na lide n o obstante in meras decis es evidenciem a confus o que se faz entre interesses coletivos propriamente ditos e os eventualmente coletivos ou individuais homog neos Assim o ju zo da relev ncia social deve ser efetuado no caso concreto Com pertin ncia Hamilton Alonso Jr destaca a s mula 7 do Conselho Superior do Minist rio P blico do Estado de S o Paulo como um bom exemplo de que esse entendimento j se encontra arraigado em territ rio nacional sen o vejamos sua orienta o O MP est legitimado defesa de interesses individuais homog neos que tenham express o para a coletividade como os que digam respeito sa de ou a seguran a das pessoas ou ao acesso das crian as e adolescentes educa o grifos nossso
600. ssos diversos de aculturamento etc Manuel Castells esclarece que em rede porque nas novas condi es hist ricas a produtividade e o saber gerada numa rede geral de intera o global Esse pensamento de fato coaduna com a percep o epigrafada de anglo saxoniza o do direito brasileiro penetrando inicialmente pelo novel processo coletivo o qual ser objeto de estudo no pr ximo cap tulo a conex o hist rica entre a base de informa es conhecimentos da economia seu alcance global sua forma de organiza o em rede e a revolu o da tecnologia da informa o que cria um novo sistema econ mico distinto Com apoio em Jos Eduardo Faria apresentamos o desfecho deste ponto afirmando no que tange aos direitos sociais inobstante a discuss o sobre a adequa o ou n o do Judici rio para a tutela de pol ticas p blicas os novos atores n o demonstram a menor disposi o de livrar o Estado das obriga es decorrentes da cidadania social Setores mais fragilizados da sociedade como o caso da sa de p blica a ser prestada de modo eficiente continuar o vendo na magistratura ainda que fora do plano da regula o jur dica estatal nessa perspectiva hegeliana de redefini o dos poderes cada vez mais uma institui o para afirma o de seus direitos Nestes termos a magistratura n o apenas um 1983 EARIA Jos Eduardo Desafios do judici rio In Direitos humanos direitos sociais
601. ssunto 40 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 164 165 195 Para Wilson de Souza Campos Batalha o ajuizamento de mandado de seguran a coletivo por substitui o processual impede a renova o do pedido em postula o solit ria substitu do ou representado Tamb m substitu do ou representado n o admiss vel como litisconsorte ou assistente j que n o existe litispend ncia entre a es coletivas e individuais Diferentemente na reflex o de Teori Albino Zavaski especificamente em rela o seguran a coletiva o seu ajuizamento anterior demanda individual gera contin ncia em raz o da maior amplitude do objeto de outro modo ajuizamento posterior demanda individual ocasionar litispend ncia Consoante informa Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr o artigo 104 do CDC n o determinou a exclus o expressa da litispend ncia entre a o coletiva que disputa esses direitos e a o individual como fez quanto aos incisos I e II do artigo 81 do CDC Todavia o terceiro inciso do artigo 103 prev a exist ncia dos direitos individuais homog neos De fato a leitura desses dispositivos permite a interpreta o de que houve falha na reda o da lei de modo que a responsabilidade dos aplicadores e o comprometimento com a subst ncia mesma do direito o desapego forma s o ainda mais caros nesses momentos de insufici ncia da lei Igualmente n o haver litispend ncia entre direitos
602. stado intervencionista em especial a descentraliza o e a subsidiariedade da atividade estatal em rela o da sociedade civil novas parcerias formuladas como alternativa para a privatiza o e o retorno aos mecanismos de mercado do discurso neoconservador No entanto os argumentos originais referentes a tais propostas s o de origem progressista compreendendo aquelas correntes de pensamento comprometidas com a preserva o dos valores de justi a social e igualdade conscientes da incapacidade do mercado em promov los Sob esta perspectiva sustenta se que o setor p blico deve reduzir se ao m nimo estritamente necess rio manuten o da ordem e da seguran a p blicas garantia da propriedade e dos contratos e a investimentos b sicos em infra estrutura o Estado m nimo advogado n o pelo m nimo mas pelo m ximo de interven o que lhe permitida a fim de n o obstruir o livre fluxo do capital nacional e internacional numa economia agora globalizada para al m de qualquer m nimo de pol ticas orientadas para o bem estar ou para a equidade sociais Isso em decorr ncia de que o intervencionismo estatal foi pois 101 Como veremos mais adiante essa tend ncia j se verifica no microssistema de processo coletivo brasileiro com o reconhecimento da legitima o das associa es civil e sindicatos propositura da A o Civil P blica 66 responsabilizado pelo econ mico e a solu o como n o pode
603. stitui o assume significado semelhante bem como as mesmas caracter sticas de circularidade 23 N o contudo objetivo deste trabalho aprofundar se no estudo da semi tica do Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana para se buscar quais seriam os limites para uma exist ncia com dignidade a objetividade ou subjetividade desse direito ou ainda se a dignidade seria pass vel de ser fracionada o que de certo daria uma outra monografia Entretanto salutar a compreens o de que existem diversos n veis de necessidades o que tem contribu do para a Administra o pautar se por teorias estrangeiras que n o refletem com justeza o problema p trio como o cas o da teoria da reserva do poss vel com o fim espec fico de justificar os limites do poss vel que o pr prio Poder P blico cotidianamente estabelece em face da fat dica escassez de recursos financeiros sob o perigoso discurso do m nimo existencial O fato de que todas as vari veis est o conectadas e em movimento permanente reclama a exig ncia fundamental de conjuga o de filosofia e racionalidades m ltiplas para o enfrentamento de um estudo transdiciplinar em Direito Tal enfrentamento o cerne do que hoje se chama crise do Direito Como destaca Ana Paula Oriola de Raeffray a perda da confian a nas solu es normativas evidente porquanto a norma nem sempre espelha a situa o normada Desse modo imperativo que impulsiona o pr
604. sua autonomia pessoal contra as inger ncias do Estado por isso t m natureza negativa os direitos sociais prestacionais t m como objeto uma conduta ativa do Estado na esfera econ mica e social consistente numa presta o material Diante disso for oso concluir que o direito sa de aqui estudado sobretudo pela natureza econ mica e social que ostenta aprioristicamente um direito prestacional Contudo a ressalva natural porque os direitos n o permanecem est ticos podendo assumir um car ter pol tico que reclama a o negativa do Estado numa situa o por exemplo em que o Estado no exerc cio do jus puniende submeta o r u a uma situa o de risco para a sa de e consequentemente para a pr pria vida tamb m considerada um bem indispon vel at para o Estado 2 15 O car ter program tico do direito sa de e a reserva do poss vel linguagem e discurso como limites aos direitos fundamentais As normas constitucionais program ticas sobre direitos sociais definem metas e o finalidades a serem alcan adas cabendo ao legislador ordin rio cumprir o seu papel rumo concretiza o Tais normas programa n o representam meras recomenda es ou preceitos morais com efic cia tico pol tica meramente diretiva mas constituem Direito diretamente aplic vel H autores que n o aceitam a express o normas program ticas visto que no passado essa foi utilizada para enfatizar um pretenso car
605. submetidos ao Judici rio Dessa forma n o se pode sustentar a id ia de que haveria uma supl ncia da atividade jurisdicional nessa rea o que consequentemente n o provoca uma suposta usurpa o de atribui es dos outros Poderes for oso que cada um deles cumpra suficientemente os seus respectivos misteres considerando a harmonia e a independ ncia existente entre eles art 2 CF 88 Completa o autor que o conceito de interesse processual em sua vertente cl ssica deve ser interpretado de maneira cautelosa no que tange aos interesses difusos Assim entende presente o interesse processual quando o recurso ao Judici rio se mostre adequado e eficaz tutela pretendida at mesmo no que se refere urg ncia do provimento cab vel Todavia conclui o autor a situa o que demonstra que tais interesses poderiam ou deveriam ser tutelados em outra sede n o impede o ju zo positivo de admissibilidade da a o coletiva e de seu julgamento pelo m rito tendo se em vista que sobretudo no que se refere urg ncia no atendimento situa o temida ou lamentada n o raramente a via jurisdicional apresenta se como sendo a mais diligente Por fim como afirmado alhures o autor conclui que na esfera da a o civil p blica o controle de constitucionalidade pode ser realizado n o em forma de pedido mas t o somente de maneira incidental ou ainda como causa de pedir A justificativa apresentada reside no fato de que ou os
606. sume o interesse Continua seu pensamento no que se refere aos demais co legitimados ativos lembrando que o interesse de agir n o se presume deve vir demonstrado em concreto autarquias empresas p blicas sociedades de economia mista funda es associa es et Rodolfo de Camargo Mancuso informa que Francesco Carnelutti Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz dis Milar e Nelson Nery Jr de h muito sustentavam que no que se refere ao Minist rio P blico o interesse processual deriva do poder legitimidade que o legislador lhe outorgou para o exerc cio da a o civil Nestes termos o interesse est pressuposto na pr pria outorga da legitima o foi ele identificado previamente pelo pr prio legislador o qual por isso mesmo conferiu a legitima o Naturalmente que esse interesse processual deriva do poder legitimidade que o legislador outorgou ao MP para o exerc cio da a o civil Noutras palavras o interesse est pressuposto na pr pria outorga da legitima o Hely Lopes Meirelles no que tange ao desempenho do Minist rio P blico em sede de a es civis p blicas assegura que a Institui o est em melhor posi o para o ajuizamento dessa a o por sua independ ncia institucional e atribui es funcionais Entretanto adverte que referidas compet ncias n o justificam o ajuizamento de lide temer ria ou sem base legal 514 Antonio Gidi Coisa julgada e litispend ncia em a es
607. suposto de acesso justi a e dignidade da pessoa humana pilares mor de todo Estado que se prop e a defender a sua exist ncia por meio de um Direito verdadeiramente justo Os arautos da hip tese mencionada recomendam o pensar sistem tico acerca dos problemas do ser pol tico e politizado e da n o efetividade das normas constitucionais em pa ses perif ricos como o caso do Brasil nomeadamente as subscritas com status de sociais fundamentais por seu car ter eminentemente program tico a exemplo do direito sa de Afigura nos bvio que o direito sa de encontra se inserido no contexto dos direitos humanos uma vez que decorre do pr prio direito vida Neste sentido vale a li o de Michael Kloepfer quando afirma que a considera o em separado e de modo aditivo da vida humana de um lado e da dignidade da pessoa humana de outro n o faria jus ao tema de maneira totalmente abrangente Em realidade o tema s adquire a sua tens o espec fica quando se trata a vida e a dignidade da pessoa humana n o de forma sucessiva mas em 6 A esse respeito em conson ncia com autor imediatamente citado Martonio Mont Alverne Barreto Lima aclara que a pol tica democr tica includente que manter a for a constitucional n o a ret rica idealista esta autonomia constru da no mago da pol tica da constru o e supera o do conflito com o qual toda sociedade verdadeiramente democr tica c
608. t http www direitodoestado com br redae asp Acesso em 29 de fevereiro de 2008 p 3 4 Nesse sentido conferir tamb m TEUBNER Giinther R DIGER Dorothee Susanne et al Direito e cidadania na P s modernidade Piracicaba UNIMEP 2005 134 MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Apontamentos sobre a Reforma Administrativa Rio de Janeiro Renovar 1999 p 38 135 FREITAS J NIOR Ant nio Rodrigues de Os direitos sociais e a Constitui o de 1988 crise econ mica e pol ticas de bem estar Rio de Janeiro Forense 1993 p 2 78 precedentes como a forma de ingresso do princ pio da efici ncia com que for a etc no Direito o conceito e a natureza jur dica dos princ pios os direitos dos consumidores de servi os p blicos para a partir da adentrarmos os aspectos jur dicos espec ficos relativos aplica o do princ pio da efici ncia defesa do consumidor de servi os de sa de prestados pelo Estado No C digo de Defesa do Consumidor CDC art 3 caput o legislador conceituou fornecedor como toda pessoa f sica ou jur dica p blica ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produ o montagem cria o constru o transforma o importa o exporta o distribui o ou comercializa o de produtos ou presta o de servi os Nessa defini o ficou expressamente evidenciada a qualidade de fornecedor do Poder P blico Ademais n
609. t quando advertem que considerado o sistema de direitos difusos coletivos e individuais homog neos percebe se que a id ia de legitimidade para a causa n o tem nada a ver com a 5 DINAMARCO Pedro da Silva A o civil p blica S o Paulo Saraiva 2001 p 286 287 252 titularidade do direito material at porque n o se pode dizer por exemplo que algu m titular do direito higidez do meio ambiente direito difuso cuja titularidade indeterminada Na verdade nesses casos a legitimidade para a causa n o concebida nos moldes do processo individual mas sim para adequar se ao chamado processo coletivo de se notar que muitas vezes a Administra o P blica procura explicar a escassez na presta o dos servi os utilizando se do argumento da chamada reserva do poss vel a qual edificada na quest o do impedimento de se transpor a fronteira or ament ria e financeira como ocorre com as pol ticas p blicas de sa de Entretanto h que se verificar a crescente amplia o do objeto da ACP a qual como consegii ncia tem resultado num aumento do atendimento pelo Poder Judici rio da administra o de determinadas mat rias anteriormente imunes ao comando do judici rio Nesse diapas o Antonia L lia Neves Sanches Krueger afirma ser absolutamente inadmiss vel a bandeira deflagrada pelo Estado de propugnar a relativiza o dos princ pios constitucionais da universaliza o e equidade da
610. t vel com a justi a e prega a dissolu o do pol tico no social a incapacidade do liberalismo de p r de acordo o Direito com o fato social em que pese a tentativa de reavivar o discurso humanista substituindo sua concep o meramente formal burguesa por uma concep o material atrav s da cr tica socialista Todavia do mesmo modo que empregam a cr tica marxista da explora o do capital sobre as massas trabalhadoras de modo geral sob o slogan da social democracia acabam abandonando alguns aspectos como o materialismo hist rico a doutrina do antagonismo irredut vel de classes o fatalismo da revolu o e da ditadura prolet ria e at al BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 3 ed 2 tiragem rev e ampl S o Paulo Malheiros 1999 p 227 228 4 CH TELET Fran ois PISIER KOUCHNER velyne As concep es pol ticas do s culo XX hist ria do pensamento pol tico Trad de Carlos Nelson Coutinho e Leandro Konder Rio de Janeiro Zahar 1983 p 83 39 mesmo a quest o do progressivo e inflex vel empobrecimento e a consequente homogeneiza o do proletariado Neste sentido Giovanni Semeraro revela que o maior desafio percebido por Gramsci resgatar os alicerces da filosofia da pr xis criticando as combina es e as instrumentaliza es realizadas pelas correntes idealistas onde intelectuais puros n o deixaram de se apropriar de diversos elementos dela para robustecer e rejuvenesce
611. tado mas liberdade atrav s do Estado 175 contradit rio do juiz surge e se revela tamb m pelo di logo Isto afastou do processo civil o dogma segundo o qual vedado ao juiz emitir opini es sobre a causa porque assim estaria comprometendo o dever de imparcialidade nsito aos atos administrativos art 37 caput crssy Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr observam que em verdade se trata de aplica o pr tica do formalismo valorativo proposto por Carlos Alberto lvaro de Oliveira com a qual tem ntima liga o sendo a participa o uma de suas caracter sticas Segundo os autores nessa tica a preocupa o volta se para a totalidade formal do processo inclu das n o s as formalidades do procedimento mas tamb m a delimita o dos poderes faculdades e deveres dos sujeitos processuais coordena o de sua atividade ordena o do procedimento e organiza o do processo A efetividade decorre pois do seu poder organizador e ordenador e a seguran a decorre do seu poder disciplinador Contudo o formalismo valorativo mais do que simples t cnica formal O processo produto da cultura humana Assim a tese axiol gica termina por emergir do sistema e da pr pria configura o interna do processo pela indubit vel natureza do fen meno cultural deste e do pr prio direito fazendo com que a interfira o conjunto de modos de vida criados apreendidos e transmitidos de gera o em gera
612. tais obriga a pensar os pressupostos processuais apenas como requisitos de um processo justo ou como requisitos de um processo conforme os direitos fundamentais e o Estado constitucional A compreens o dos pressupostos processuais a partir das suas fun es e dos direitos fundamentais tutela jurisdicional efetiva e dura o razo vel do processo demonstra a incapacidade da teoria da rela o jur dica processual e da categoria dos pressupostos processuais para expressar o significado do processo jurisdicional do Estado constitucional MARINONI Luiz Guilherme Curso de processo civil teoria geral do processo 5 ed rev atual e ampl v 1 S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 480 481 225 eventualmente coletivo ou mesmo difuso Empiricamente constat vel que quanto maior o grau de complexidade do caso mais fluidez e transcend ncia s o transferidas para o direito Segundo o CDC s o coletivos os interesses transindividuais de natureza indivis vel de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr ria por uma rela o jur dica Apesar de serem coletivos e difusos considerados interesses transindividuais e de natureza indivis vel a distin o deve se d no exame da titularidade e vincula o dos interessados O car ter diferenciativo reside na titularidade caso sejam pessoas indeterminadas espraiadas na saciedade difusos ou pessoas determin
613. tando se ao comando judicial de seus comportamentos s o capazes de violar normas de direito material que tutelem o meio ambiente ou o consumidor Considerando igualmente que a a o popular tamb m ferramenta adequada tutela dos interesses difusos art 1 da Lei 7 347 85 faz se mister salientar que de maneira essencial o sistema anterior n o destoa do que rege a Lei da A o Popular Lei n 4 717 65 Pedro da Silva Dinamarco p 268 51 Pedro da Silva Dinamarco p 270 552 Citado por Rodolfo de Camargo Mancuso ibid p 173 553 Hely Lopes Meirelles op cit p 166 267 uma vez que seus artigos 1 4 e 6 denotam o intento de atingir no p lo passivo todos aqueles que contribu ram para o fato danoso seja de maneira direta ou indireta Na Lei n 8 429 92 que vocacionada repara o por atos de improbidade administrativa pode ser encontrada equivalente produ o legislativa O artigo 942 do C digo Civil estabeleceu a quest o da solidariedade em casos de repara es por danos decorrentes de ato il cito o chamado regime de solidariedade passiva ex lege o qual incute a susceptibilidade da via regressiva em meio aos respons veis os quais por sua vez fixam entre eles a parcela de responsabilidade de cada um na produ o do evento prejudicial coletividade N o h pacifica o na jurisprud ncia no que se refere denuncia o da lide prevista no artigo 70 III do CPC J em sede dou
614. tante sem que m ERR necessariamente o demandante tenha uma presta o favor vel 46 Interesse e vontade s o no es que n o se contrap em necessariamente como se pode observar procedendo se ao estudo com a devida aten o das obras que visam a estabelecer as balizas do direito subjetivo Assim n o s o os voc bulos interesse poder e vontade antag nicos mas apenas elegem um ou outro como elemento essencial nuclear do conceito de direito subjetivo 2 Existem interesses protegidos sem que se chegue tecnicamente subjetiva o A regra considerando se suficiente o suporte f tico torna o interesse jur dico Subjetiva o empregada neste trecho no sentido de determina o da pessoa titular da necessidade 46 Esta assertiva serve para demonstrar que o direito processual inclusive no mbito legislativo ao se alimentar dos conceitos privados de interesses e de direito subjetivo logrou xito em evoluir mais acentuadamente na segunda metade deste s culo XX desdobrando a no o de interesse e claramente distinguindo a do direito em si tanto na doutrina como no direito posto 464 Em virtude de tal coloca o pode se afirmar considerada a discuss o travada entre os adeptos da teoria da vontade e os da teoria do interesse quanto defini o de direito subjetivo pois o incapaz absoluta ou relativamente pode ser titular de direitos subjetivos e por conseguinte ter interesse mas pela aus ncia de p
615. te de algum fato que tenha tomado conhecimento enquanto preside o ICP que se amolde a alguma descri o penal noticie outro rg o do Minist rio P blico com compet ncia criminal para que se for o caso proceda den ncia Contudo importa destacar que o ICP n o essencial propositura da ACP que poder ser ajuizada independentemente de sua instaura o Podem ser relacionados como efeitos da instaura o do ICP a a interrup o da decad ncia art 26 2 CDC b a possibilidade de expedi o de requisi es e notifica es bem como condu o coercitiva em caso de n o comparecimento art 129 VI da CF 88 art 26 I da LOMPE c possibilidade de requisi o de per cias e informa es de entes Outra via de mudan a menos eficaz mas igualmente til seria por meio dos mecanismos de controle de constitucionalidade direta e indireta dispon veis 28 MAZZILLI Hugo Nigro O inqu rito civil e o poder investigat rio do Minist rio P blico In A a o civil p blica ap s 20 anos efetividade e desafios Coordenado por dis Milar S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 223 52 Sobre audi ncias p blicas ver NERY FERRARI Regina Maria Participa o democr tica audi ncias p blicas In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 325 351 53 LEONEL Ricardo de Bar
616. temente entenderemos que ele jamais negaria a si pr prio mas estabeleceria o consenso apenas como uma necessidade jamais como uma virtude E que este mesmo homem quando admitisse a sua relativiza o em face do coletivo estaria apenas cada vez mais confirmando a si pr prio Vejam mais adiante as justificativas e os requisitos da tutela coletiva economicidade praticidade acesso a todos os fins do Direito seguran a inviabilidade da tutela individual etc N o se fala de virtudes mas de interesses Mesmo os valores nascem na empatia aquela tend ncia para sentir o que sentiria caso estivesse na situa o e circunst ncias experimentadas por outra pessoa Compreendemos que n o fosse o interesse na prote o individual o prote o coletiva seria sempre subsidi ria Assim reconhecer a supremacia da tutela coletiva em verdade reconhecer o indiv duo com centro de interesses donde surgem os interesses e para onde regressam Deste modo o transindividualismo uma perspectiva dial tica e circular do pr prio indiv duo Por isso adotamos a express o transindividual como g nero das esp cies difuso coletivo em sentido estrito e individual homog neo tamb m chamado de eventualmente coletivo Mas ent o o que seriam os interesses ou direitos denominados de metaindividuais A Resposta para esta quest o ser apresentada no pr ximo cap tulo em ponto espec fico quando tratarmos das categorias difuso coletivo
617. ter stica de trazer para si e por vezes constitucionalizar termos conceitos institui es ramos cient ficos id ias e filosofias al m das duas reas conexas da Ci ncia Pol tica e da Filosofia Oportunamente a autora em refer ncia denuncia a proximidade do Direito Administrativo com o Direito Constitucional nada obstante admoestamos de intr ito que em muitos momentos dessa pesquisa adotamos o conceito total de Constitui o e de Direito Constitucional nos seguintes termos Em seu estudo sobre Direito anglo americano John Clarke Adms trata da quest o tormentosa da defini o do Direito Administrativo expondo nessa parte a sua rela o com o Direito Constitucional e a sensa o inc moda dos juristas franco italianos quando se defrontam com o Direito anglo americano que carece de defini es precisas e v lidas 8 Conclui Maria Garcia ainda na perspectiva da circularidade Singular conceito do espa o de incid ncia de direitos bens valores inspirando a visualiza o do Direito que desde um ponto central normativo essencial conviv ncia humana estende se em linhas de an lise e reflex o a valores como a pessoa humana grupos humanos coletividades sem preocupa o maior dos pontos lim trofes das suas diversidades at encontrar os lugares sagrados de 185 outros povos Destaque original A no o de efici ncia adv m e se radica na Sociologia que ali s sempre esteve presente
618. ter sticas comuns O emprego das a es constitucionais implica uma s rie de dificuldades sobretudo em decorr ncia das especificidades que cercam cada uma delas isto porque naturalmente algumas a es t m grau de complexidade mais elevado que outras Por exemplo enquanto o uso do habeas corpus em sede de controle difuso de constitucionalidade n o se reveste de muito enredamento considerando que os efeitos da decis o somente aproveitam parte suplicante discute se o alcance da provoca o de inconstitucionalidade em sede de mandado de seguran a especialmente na modalidade coletiva hip tese que pode abranger a a o 480 Hamilton Alonso J nior op cit p 196 231 popular em muitas situa es bem como a a o civil p blica em defesa de direitos sociais fundamentais Numa perspectiva comparada Antonio Gidi destaca alguns requisitos que devem ser observados para a propositura da a o coletiva a o grupo titular do direito violado seja t o numeroso que o litiscons rcio seja impratic vel b exista uma quest o comum de fato ou de direito unindo as pessoas interessadas em um grupo mais ou menos uniforme c o representante tenha as mesmas pretens es dos demais membros do grupo sendo um representante t pico dos interesses do grupo d o autor represente adequadamente os interesses dos demais membros do grupo Hip teses de cabimento que autorizam a propositura da a o coletiva que somente poder
619. territorial do rg o prolator exceto se o pedido for julgado improcedente por defici ncia de provas hip tese em que qualquer legitimado poder intentar outra a o com id ntico fundamento valendo se de nova prova LACP Art 2 A A senten a civil prolatada em a o de car ter coletivo proposta por entidade associativa na defesa dos interesses e direitos dos seus associados abranger apenas os substitu dos que tenham na data da propositura da a o domic lio no mbito da compet ncia territorial do rg o prolator Par grafo nico Nas a es coletivas propostas contra a Uni o os Estados o Distrito Federal os Munic pios e suas autarquias e funda es a peti o inicial dever obrigatoriamente estar instru da com a ata da assembl ia da entidade associativa que a autorizou acompanhada da rela o nominal dos seus associados e indica o dos respectivos endere os Lei Federal n 9 494 97 407 Conforme a Emenda Constitucional n 45 de 2004 que concedeu ao STJ essa nova compet ncia origin ria antes atribu da ao STF art 105 I 1 408 Trecho da arg i o oral do concurso da Professora Teresa Wambier para tornar se Livre docente na PUC SP em setembro de 2004 referenciado por Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 145 146 190 p blicas de igual teor por todo territ rio p trio remanescente b a exist ncia de decis es dissonantes o que implicaria numa possibilidade inaceit vel
620. tima o nos processos coletivos A dignidade como express o da sociabilidade humana se potencia n o apenas com os direitos de participa o pol tica com o sufr gio universal ou com o direito de participa o 183 direta referendum plebiscito etc mas especialmente com as garantias processuais e com os direitos de associa o e reuni o Estamos com estes planejamentos que relacionam a dignidade humana com os fins e conte dos da tica p blica da modernidade ante um grande esfor o de constru o que situa a dignidade como fundamento do dever ser raiz do dever ser da norma b sica material que s o os quatro grandes valores da tica p blica pol tica que se convertem em valores da tica p blica jur dica liberdade igualdade seguran a e solidariedade que por sua vez se desenvolvem em princ pios de organiza o do sistema institucional democr tico e como direitos fundamentais dos indiv duos e dos grupos formados por estes e que tem como objetivo a realiza o de dimens es do indiv duo que n o se podem realizar isoladamente Trata se de um dos espectros do princ pio da seguran a jur dica Nessa perspectiva procura fazer com que a coletividade esteja adequadamente representada nas litiga es de massa seja no p lo ativo ou passivo de modo que efetivamente exer a a titularidade do direito coletivo em sua plenitude e guie o processo de maneira transparente e eficiente Vencida portanto uma prime
621. timiza o do respeito m ximo a todo direito fundamental em situa o de conflito com outro s O princ pio da proporcionalidade reclama uma pondera o dos direitos fundamentais ou bens de natureza constitucional que est o em jogo conforme o peso a ele atribu do De acordo Karl Larenz ponderar e sopesar implicam t o somente imagens ou seja n o equivalem a grandezas quantitativamente mensur veis produto somente de valora es que n o s devem ser orientadas a uma pauta geral como de igual modo a situa es concretas problematizantes Assim a pondera o ou o sopesamento de bens deve ser realizado in casu mediante um problema a ser resolvido LARENZ Karl Metodologia da ci ncia do direito 4 ed Tradu o Jos Lamego Lisboa Portugal Funda o Calouste Gulbenkian Servi o de Educa o e Bolsas 2005 p 90 94 e 575 477 Assegura o autor que a teoria da rela o jur dica processual encobre as inten es do Estado e ignora as necessidades das partes assim como as situa es de direito material e as diferentes realidades dos casos concretos por isso que um pressuposto processual na dimens o de tal teoria neutro ou indiferente s partes e aos direitos fundamentais exatamente por esse motivo que os pressupostos processuais sempre foram vistos como meros requisitos l gicos inicialmente da constitui o do processo e depois da sua validade e do julgamento do m rito Ver os pressupostos como requisit
622. tingue do que recai na esfera da tutela individual ou seja as implica es da decis o e o alcance que a coisa julgada causam uma vez versando sobre proposi o de recebimento da pretens o ou ainda na hip tese de rejei o dificultando assim a propositura de outra a o coletiva que possua semelhantes dados objetivos 4 10 1 No p lo ativo Ao se analisar de maneira individuada nos p los ativo e passivo da a o civil p blica o litiscons rcio e a assist ncia verificamos algumas peculiaridades No que reporta ao litiscons rcio estando o mesmo edificado nos incisos I e H do artigo 46 do CPC depreende se que o mesmo do tipo facultativo Al m disso sob o ponto de vista da legitima o para agir ele apresenta se do tipo simples ou comum A explica o para essa situa o baseada no fato de a legitima o ser concorrente e disjuntiva na qual os co legitimados t m a possibilidade de atuar de maneira conjunta ou em separado Em virtude da modifica o legislativa derivada do artigo 113 do C digo de Defesa do Consumidor a qual veio inserir o 5 ao artigo 5 da LACP e tamb m conforme artigo 127 1 da Carta Magna dada a presen a da unidade e indivisibilidade do Parquet os Minist rios P blicos da Uni o Distrito Federal e Estados possuem a faculdade de se unirem no p lo ativo da a o civil p blica Em regra Nery e Nery advertem que tal hip tese n o cuida de litiscons rcio mas de representa o
623. titucionaliza o que os interesses e as reivindica es dos diversos grupos e segmentos da sociedade aflorem e concorram para a forma o da vontade pol tica Consoante Ch telet e Pisier Kouchner o poder um espa o em leil o disputado em concorr ncia livre pelas diversas for as plurais reconhecidas pela sociedade Nesse sentido a luta pol tica assumida como natural e salutar ao aprimoramento das institui es A possibilidade do dissenso implica em assumir uma margem toler vel de ilegitimidade dos ocupantes do poder o que na teoria afasta as tenta es de uma am lgama entre Estado e sociedade t o presente no projeto totalit rio Por fim um terceiro pilar seria o reformismo decorrente de um Estado que se voltado de modo permanente para a ger ncia da vida coletiva equilibrando se entre valores ideologias e vis es de mundo que perpetuamente se repelem e avan os t cnico cient ficos e suas conseq ncias sociais Como se observa o reformismo integra o pluralismo quando reconhece a possibilidade do dissenso e das reivindica es derivadas da sociedade civil impondo que o Estado permanentemente se compatibilize para solucionar seu problema estrutural essencialmente consubstanciado em reunir condi es para dar prosseguimento ao seu projeto de domina o sem que jamais sua exist ncia seja colocada em quest o Fran ois Ch telet e velyne Pisier Kouchner op cit p 83 e 112 Fran ois Ch
624. to Projeto Antonio Gidi c Anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP d Anteprojeto de C digo iai Ev 392 393 Brasileiro de Processos Coletivos coordenado por Alu sio Gon alves de Castro Mendes OR 3 17 Compet ncia A jurisdi o resguardando a ordem jur dica e a paz social especializa se em setores nas atribui es que exerce por todo o territ rio nacional art 1 CPC de modo que as causas sejam distribu das pelos v rios rg os jurisdicionais conforme as atribui es que t m seus limites definidos em lei Em igual sentido JJ Gomes Canotilho entende por compet ncia o poder de a o e de atua o aos v rios rg os e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que s o constitucional ou legalmente constitu dos A compet ncia segundo o autor envolve a atribui o de determinadas tarefas bem como os meios de a o poderes necess rios para a sua prossecu o al m delimitar o quadro jur dico de atua o de unidade organizat ria relativamente a outra A necessidade de se assegurar a previsibilidade das a es de governo seguran a jur dica e a impossibilidade de se transferir responsabilidades constitucionalmente fixadas para rg os diferentes daqueles a quem a Constitui o a atribui decorrem de dois princ pios princ pio da tipicidade e princ pio da indisponibilidade da compet ncia respectivamente i E do Ra t 395 os q
625. to sa de Constitui o brasileira de 1988 ABSTRACT The work presented here is about aspects of the constitutional extension in which is the public civil action with the objective of verifying its aptitute in tutelaging subjective situations derived from fundamental rights especially right to health assistance Thus it offers a clear analysis of the practical functioning of most aspects of the public civil action lawsuit with philosophical foundation and necessary doctrinaire to your comphehension How it once was history how it could be reform suggestion how it is current interpretation of the law and how it should be critic analysis of the microsystem of collective tutelaging of rights its perspectives as well as the efficacy of the public cilvil action about accomplishment of the right to health as supraindividual right The objective is to analyse the main version of the theme for instance the impacts caused to the dissociation of the Procurations theory so that it can be extracted the philosophy and the general theory of the public civil action and collective tutelaging in general pragmatically applicable to study purposes With this theorical fountain the reader will be in a more solid position not only being able to understand the subtilities of the public civil action but mainly being able to recognize its faults and present solid reform proposals and improvement It is know that the Juridical Power Procuration doe
626. to em an lise para um sistema de seguran a social unificado art 63 2 e para uma pol tica nacional de preven o e tratamento reabilita o e integra o dos deficientes art 71 2 Ainda na contribui o do baluarte portugu s sustentamos que tal como os direitos liberdades e garantias tamb m a realiza o dos direitos econ micos sociais e culturais assenta na exist ncia de esquemas organizativos e procedimentais funcionalmente adequados Assim por exemplo a Constitui o portuguesa considera a exist ncia de um Servi o Nacional de Sa de como uma garantia da realiza o do direito sa de Seguindo o exemplo em terra brasilis temos o Sistema nico de Sa de O SUS 20 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed 2 Reimpress o Coimbra Portugal Almedina 2006 p 347 210 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 21 ed S o Paulo Malheiros 2002 p 482 104 Igualmente aqui no Brasil nada obstante sob a forma federativa de Estado tem se a Constitui o Federal como norma fundante de toda a ordem jur dica sendo ela que estabelece as compet ncias das ordens parciais e a ordem central Uni o logo eventual conflito entre as ordens parciais ou entre estas e a ordem central se dar n o em fun o de uma hierarquia entre ambas mas pela especialidade que possuem posto que a nica hierarquia a existente se d
627. to ou de procedimento devendo o Presidente ater se potencialidade lesiva do ato decis rio atacado 5 N o infirmados os motivos autorizadores da medida deve ser mantida a suspens o notadamente porque ineg vel a ofensa aos bens jur dicos protegidos pela norma de reg ncia 6 Agravo regimental n o provido Proc AgRg na SL 121 PE AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENS O DE LIMINAR 2004 0110397 4 Rel Ministro EDSON VIDIGAL 1074 rg o Julgador CE CORTE ESPECIAL Julgado em 25 10 2004 Publicado em DJ 06 12 2004 p 173 RSTJ vol 193 p 27 Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justi a na conformidade dos votos e das notas taquigr ficas a seguir por unanimidade negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr Ministro Relator Os Srs Ministros Humberto Gomes de Barros Cesar Asfor Rocha Jos Delgado Jos Arnaldo da Fonseca Fernando Gon alves Carlos Alberto Menezes Direito Felix Fischer Hamilton Carvalhido Francisco Falc o Franciulli Netto Luiz Fux Castro Meira e H lio Quaglia Barbosa votaram com o Sr Ministro Relator Ausentes justificadamente os Srs Ministros Ant nio de P dua Ribeiro Nilson Naves S lvio de Figueiredo Teixeira Francisco Pe anha Martins Ari Pargendler Gilson Dipp Eliana Calmon e Paulo Gallotti Os Srs Ministros Francisco Pe anha Martins e Gilson Dipp foram substitu dos respectivamente pelos Srs Ministros Castro
628. tos suas perspectivas bem como a efic cia da a o civil p blica no que se refere concretiza o do direito sa de enquanto direito supraindividual O objetivo analisar as principais variantes do tema por exemplo os impactos causados teoria da separa o dos poderes e assim poder extrair a filosofia e a teoria geral da a o civil p blica e da tutela coletiva em geral dogmaticamente aplic vel ao objeto de estudo De posse desse manancial te rico o leitor estar em uma posi o mais s lida n o somente para compreender as sutilezas da a o civil p blica mas principalmente para poder reconhecer as suas falhas e apresentar concretas propostas de reforma e aprimoramento Constatou se que ao Poder Judici rio n o se admite mais a inatividade diante da nega o de acesso sa de em sua dimens o coletiva lato sensu difusos coletivos stricto sensu e individuais homog neos sendo lhe atribu da novel ocupa o que se consubstancia na assun o do papel de rg o colocado disposi o de todos como inst ncia organizada de solu o de conflitos coletivos em sentido amplo Isso ocorre sobretudo em raz o da presente politiza o da Justi a compreendida ent o como ativismo Judicial conectado com a luta das partes em defesa de seus interesses e o acatamento Constitui o no que se refere concretiza o das pol ticas p blicas de sa de com qualidade Palavras chaves a o civil p blica direi
629. trata 4 Grifos originais Nesse diapas o a efici ncia no servi o p blico se apresenta como uma esp cie de justifica o do Estado brasileiro para al m de toda generaliza o legislativa voltada a substitui o da administra o dita burocr tica por uma administra o gerencial Antes da EC 19 98 que consagrou a efici ncia como princ pio constitucional pressionava se o Estado acerca de sua in rcia para agir quando devia bem como sua capacidade para agir e por fim a qualidade do seu agir Com raz o destaca Paulo Modesto que o constituinte derivado incluiu a efici ncia como princ pio constitucional em raz o de ter o Estado brasileiro assumido uma posi o comprometida com a administra o de resultados e diante da tentativa de se retirar o governo da esfera de gest o direta de seus servi os fen meno da descentraliza o dos atos administrativos para posicion lo como avaliador do exerc cio da fun o p blica exercida 17 por seus agentes s Outros aspectos merecem ser lembrados Neste rumo L cia Valle Figueiredo defende que o novo conceito que se formou no contexto da administra o gerencial que prop e a substitui o de administrado por cliente ou consumidor de servi os prestados pelo Estado 173 MONTESQUIEU Do esp rito das leis Texto integral Tradu o de Jean Melville S o Paulo Martin Claret 2007 p 34 43 174 Vejam in literis o que diz o autor Mas a boa tradi o do monarqu
630. trin ria verifica se que a mesma vem se mostrando limitativa no que tange denuncia o da lide nas a es contra o Estado sob o pretexto de em uma nica a o de repara o n o haver a possibilidade de se conceder responsabilidades que decorram de diferentes t tulos jur dicos ou seja objetiva para o Estado dolo ou culpa para o seu preposto No chamamento ao processo conforme artigo 77 IN do CPC a condi o basilar para o bom emprego do inciso citado diz respeito necessidade de ocorr ncia de solidariedade entre o devedor acionado e o que ele deseja chamar ao processo Assim precisamente um caso de solidariedade passiva que se estabelece entre os legitimados passivos em se tratando de a o civil p blica Al m da responsabilidade objetiva independente de perquiri o de culpa os que devam formar no p lo passivo de a o civil p blica encontram se tamb m em situa o de responsabilidade solid ria Embora a Lei 7 347 85 n o o diga expressamente isso decorre da natureza mesma da a o civil p blica seu objeto o interesse difuso indivis vel os sujeitos concernentes s o indeterminados a condena o in pec nia reverte para um Fundo Especial art 13 a coisa julgada se estende erga omnes art 16 tudo est a indicar que a se estabelece uma responsabilidade passiva in solidum semelhan a ali s do que se passa na a o popular Os legitimados passivos pelo sistema da a o civil p
631. tui es financeiras e empresas transnacionais grifos originais FARIA Jos Eduardo O direito na economia globalizada 1 ed 4 tiragem S o Paulo Malheiros 2004 pp 157 161 O que Jos Eduardo Faria revela converge para a contempor nea id ia de um cidad o universal KRELL Andreas Joachim A fal cia da Reserva do Poss vel fruto de um direito constitucional comparado equivocado In Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os d s caminhos de um direito constitucional comparado Porto Alegre Sergio Ant nio Fabris Editor 2002 p 26 14 Com exatid o L cia Valle Figueiredo informa que h seguran a jur dica quando se pode afirmar que a pr pria ordem jur dica estatui crit rio para sua realiza o em termos precisos objetivos e certos ou referenciando Jorge Reinaldo Vanossi o conjunto de condi es que tornam poss vel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consegii ncias diretas de seus atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida FIGUEIREDO L cia Valle Ato das disposi es constitucionais transit rias arts 33 e 78 este ltimo introduzido pela Emenda Constitucional 30 2000 In Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva Coordenado por Eros Roberto Grau e S rgio S rvulo da Cunha S o Paulo Malheiros 2003 p 378 e 380 FREITAS J NIOR Ant nio Rodrigues de Os direitos sociais e a Constitui o de 1988 crise
632. tural e dos consumidores lei 77 347 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 335 Interesses difusos conceito e legitima o para agir 6 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2004 A o popular 3 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1998 A a o civil p blica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos S o Paulo Saraiva 1984 MARANH O Clayton Tutela jurisdicional do direito sa de Arts 83 e 84 CDC Cole o temas atuais de direito processual civil V 7 Coordenada por Luiz Guilherme Marinoni S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 MARINONI Luiz Guilherme Curso de processo civil teoria geral do processo 5 ed rev atual e ampl v 1 S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 e 704 2 0 Tribunais 2006 ARENHART S rgio Cruz Manual do processo de conhecimento 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 MARQUES Claudia Lima Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 MARQUES NETO Floriano Peixoto de Azevedo Regula o estatal e interesses p blicos S o Paulo Malheiros 2002 MARTINS J NIOR Wallace Paiva A discricionariedade administrativa luz do princ pio da efici ncia Revista dos Tribunais n 789 jul 2001 MAU S Antonio Gomes Moreira Regulamenta o da democracia direta e a divis o dos poderes no
633. u seja cingir se categoria ou classe Assim nesta hip tese qualquer legitimado ter a faculdade de ingressar com outra a o que tenha igual embasamento Nessa mesma esteira de entendimento afian a Botelho de Mesquita que al m das demais entidades concorrentemente legitimadas n o h ningu m que tenha legitima o para Botelho de Mesquita Jos Ignacio A coisa julgada no c digo de defesa do consumidor Coisa julgada n 4 2 p 35 36 Rio de Janeiro Forense 2004 Revista Forense v 326 1994 n 13 p 82 Jos Ign cio Botelho de Mesquita ibid p 82 1 Jos Ign cio Botelho de Mesquita ibid p 82 2 Jos Ign cio Botelho de Mesquita ibid p 83 304 discutir ou pretender modificar a conclus o da senten a dada entre as partes numa a o fundada em interesse de outro direito coletivo Da mesma forma o CDC mostra se mais limitativo em compara o com o habitual sistema do CPC no que concerne improced ncia do pedido que n o esteja edificada em aus ncia de elementos probat rios A observa o de que a coisa julgada n o prejudicar os direitos individuais dos indiv duos da coletividade 1 do artigo 103 irrompe inteiramente dispens vel em virtude de que a termina o de qualquer senten a somente em rela o ao pedido virar imut vel e indiscut vel este caracterizado pelo objeto e pela causa de pedir Segundo a regra do artigo 103 inc III do C digo de Defesa
634. uais em conjunto comp em o conte do do princ pio do juiz natural a3 392 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 61 33 Em todos os projetos o objeto s o os direitos difusos os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homog neos neste particular os projetos referidos repetem os termos do CDC deixando de progredir na conceitua o mais precisa dos direitos individuais homog neos bem como de resolver o problema b sico de sua aplica o caracterizando os expressamente e de uma vez por todas como direitos coletivos lato sensu 34 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constitui o 7 ed 2 Reimpress o Coimbra Portugal Almedina 2006 p 539 35 Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 132 Os autores ainda advertem No entanto o STF admite que se reconhe a a exist ncia de compet ncias impl citas quando n o houver regra expressa algum rg o Jurisdicional haver de ter compet ncia para apreciar a quest o Veja o caso dos embargos de declara o n o regra constitucional que preveja como compet ncia do STF ou do STJ o julgamento de embargos de declara o 186 A compet ncia de foro decorre da id ia de limites territoriais nos quais o magistrado exerce suas atribui es De acordo com os artigos 251 e 252 do CPC onde houver mais de um juiz ou mais de um escriv o os processos dever o ser distribu dos por sorteio dentre aqueles
635. uais homog neos porque supra individuais tamb m Os provimentos jurisdicionais obtidos por meio de outros instrumentos de tutela coletiva s o incompletos porquanto impedem pedidos de indeniza o ou de condena o em obriga o de fazer ou n o fazer Deste modo cresce mais ainda em import ncia o estudo da a o civil p blica sobretudo no que tange ao controle difuso de constitucionalidade especialmente em sede de direitos fundamentais Em que pese a import ncia das demais modalidades de tutela coletiva mandado de seguran a coletivo a o popular etc como anunciado o presente estudo queda por ALVIM Jos Eduardo Carreira Teoria geral do processo 10 ed rev ampl e atual Rio de Janeiro Forense 2005 p 116 1 Norberto Bobbio informa que a eterna da id ia de justi a um fato determinante para uma constante atualiza o do direito positivo BOBBIO Norberto Locke e o Direito Natural Bras lia UNB 2006 p 25 52 Tan Shapiro op cit p 6 285 privilegiar a a o civil p blica institu da pela Lei 77 347 85 como eficiente meio de controle de constitucionalidade difuso hip tese aumentada pela amplia o do seu objeto com o advento da Lei 8 078 90 CDC Assim a possibilidade jur dica de corre o por meio de a o civil p blica um tema bastante instigante Quest es do tipo qual o limite o objeto presta es jurisdicionais poss veis o alcance da a o civil p blica reclamam
636. ual ao permitir que in meras a es individuais em tutela de uma mesma controv rsia sejam substitu das por uma nica a o coletiva Desta maneira se consegue atingir economia de tempo esfor o e despesas e a promover uniformidade das decis es entre pessoas em situa o semelhante sem sacrif cio da justi a processual ou forma o de outros 2 93335 E na de as resultados indesej veis A economia de tempo e dinheiro beneficia n o apenas a parte autora mas tamb m o pr prio Estado e at mesmo o r u No caso americano a tend ncia de p A S E R 36 serem extintas por meio de acordo potencializa ainda mais a economia alcan ada 3 13 3 Acesso justi a N o s o poucos os exemplos no plano do ser que embora um direito exista no plano te rico l n o se efetiva Quando isto ocorre deve existir um meio de acesso ordem jur dica que seja justa de fato Contudo por um longo per odo direitos de natureza trans padeceram com a inexist ncia de instrumentos eficazes para fazer valer em ju zo sobretudo em raz o do hist rico car ter individual do processo Diante da fundamentalidade do acesso ordem justa e como nica forma de impedir a injusti a imp s se por meio da percep o de uma t cnica eficiente de controle social a elabora o de instrumentos adaptados s particularidades dos conflitos coletivos Pequenas les es financeiras causam pouca repercuss o se analisadas em seu aspecto indi
637. ucessores Assim estabelece o artigo 16 da LACP modificada pela Lei 9 494 97 na a o civil p blica A senten a civil far coisa julgada erga omnes nos limites da compet ncia territorial do rg o prolator exceto se o pedido for julgado improcedente por insufici ncia de provas hip tese em que qualquer legitimado poder intentar outra a o com id ntico fundamento valendo se de nova prova 2 E imperioso registrar dois aspectos nesse quadro singularizado O primeiro diz respeito ao fato de que nestas circunst ncias o artigo 427 do CPC em resposta s 6 amp 8 TUCCI Jos Rog rio Cruz e Limites subjetivos da efic cia da senten a e da coisa julgada civil S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 314 e seguintes 303 reivindica es das a es de teor coletivo apresenta se suficientemente h bil em segundo lugar temos que em raz o da coisa julgada se configurar secundum eventum probationis a n o aceita o do pedido de modo algum ocasionar algum transtorno aos direitos individuais dos sujeitos participantes do grupo ou categoria interessada Botelho de Mesquita referenciado por Rog rio Cruz e Tucci abre sua pesquisa sobre o assunto se referindo reda o do artigo 103 inc I do C digo de Defesa do Consumidor observando que a express o erga omnes que vem prevista naquele dispositivo ao contr rio do que se imagina tem uma abrang ncia extremamente restrita entendendo assim que os
638. uda Moromizato Yoshida em virtude da gama de incertezas pr pria do campo das constantes inova es cient ficas e tecnol gicas h com base principalmente no princ pio da precau o a preced ncia integral da chamada tutela preventiva No entanto considerando a dificuldade ou ainda a impossibilidade de se demonstrar o nexo de causalidade o principal obst culo a concess o da tutela preventiva e das demais tutelas quais sejam restitut ria reparat ria ressarcit ria e repressiva A autora observa ainda que imperioso se repensar e reformular a chamada teoria da responsabilidade civil objetiva nos moldes cl ssicos na qual n o se faz necess ria a prova da culpa e sim a demonstra o do nexo de causalidade com o dano ou com a amea a do dano 4 16 3 Da tutela de danos para a tutela de riscos Dessa forma para que a exig ncia de tutela adequada e efetiva dos direitos fundamentais individuais e metaindividuais n o se torne algo irrealiz vel necess rio que 6 Kazuo Watanabe citado por Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 369 650 Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida ibid p 370 309 ocorra uma transforma o na qual se priorize a chamada tutela preventiva em face de riscos ao inv s da tutela de danos Segundo sustenta Pedro Miranda de Oliveira 3 quando o direito sai do mbito da repara o do dano passando a regular o risco o ponto de vista do risco mostra se como sendo um novel modelo
639. ulgada cuidando se de hip tese de direitos difusos e coletivos o da efic cia erga omnes considerando que para 68 Jos Ign cio Botelho de Mesquita ibid p 83 4 Jos Ign cio Botelho de Mesquita ibid p 84 305 todos os interessados o julgamento carece ser semelhante em virtude do indivis vel car ter daqueles Por outro lado diverso o procedimento aposto aos direitos individuais homog neos estes essencialmente divis veis O artigo 103 do CDC disp e que Nas a es coletivas de que trata este C digo a senten a far coisa julgada HI erga omnes apenas no caso de proced ncia do pedido para beneficiar as v timas e seus sucessores na hip tese do inciso IH do par grafo nico do artigo 81 direitos individuais homog neos 2 Na hip tese prevista no inciso III em caso de improced ncia do pedido os interessados que n o tiverem intervindo no processo como litisconsortes poder o propor a o de indeniza o a t tulo individual A partir dessas considera es podem se inferir as seguintes proposi es a senten a de proced ncia do pedido efic cia da decis o e alcance da coisa julgada totalidade dos titulares de direitos homog neos b senten a de improced ncia do pedido b 1 restri o da coisa julgada somente entre as partes impedindo a propositura por qualquer outro legitimado de novas a es coletivas e b 2 todos os indiv duos da classe sujeitos de direitos sub
640. ulidade ou annulla o dos actos lesivos do patrim nio da Uni o dos Estados ou dos Munic pios Sem negar o caracter democratico dessa ressurrei o receio que nos venham dahi inconvenientes que a b a organiza o do Minist rio P blico evita Para fun es dessa classe a sociedade possue rg os adequados que melhor as desempenham do que qualquer do povo Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 26 27 29 MANCUSO Rodolfo de Camargo A o popular 3 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1998 p 48 55 21 Esse vi s individualista est bem identificado na li o de Pontes de Miranda Direito individual est a pelo que pode ser res in iudicium deducta Dada exist ncia do art 75 do C digo Civil que fez corresponder a o a todo direito a acionabilidade processual dos direitos individuais est assegurada constitucionalmente n o s in abstrato como em termos de garantia do status quo In Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr op cit p 27 145 Hodiernamente a Constitui o de 1988 assegura o acesso Justi a garantindo tanto os direitos individuais como os coletivos lato sensu N o apenas uma a o para cada direito mas todas as a es cab veis para assegurar a sua adequada e efetiva tutela art 5 XXXV da CF No plano infra constitucional o artigo 83 do CDC Lei Federal n 8 078 90 e o artigo 82 do Estatuto do Idoso Lei Federal n 10 741 2003 entre outros novos diplomas
641. um devido c justa distribui o do montante Com um nico julgado poss vel seguir esse itiner rio observando a possibilidade de pequenos julgados referentes a preju zos espec ficos de cada pessoa 3 14 Universaliza o da experi ncia norte americana e brasileira Como afirmado alhures existe uma tend ncia mundial para a universaliza o do direito em geral Sendo melhor avaliado o modelo das class actions tem acompanahdo essa tend ncia de universaliza o sendo difundido entre os ordenamentos jur dicos do common law e do civil law A experi ncia de tutela coletiva brasileiro contribui sensivelmente na passagem das normas abertas do direito norte americano para os ordenamentos de civil law Assuntos relevantes como a determina o do conceito de direitos coletivos lato sensu a disciplina peculiar da representa o e a extens o da coisa julgada secundum eventum litis ou secundum eventum probationis s o caracter sticas do direito brasileiro que se repetem nos projetos para Ena cur 343 344 harmoniza o das regras sobre processos coletivos 3 15 Efic cia dos princ pios aplic veis tutela coletiva no Brasil Durante mais de uma d cada se discutiu intensamente na teoria jur dica acerca da distin o entre normas princ pios e regras Na opini o contrastante os princ pios s proporcionam bases ou crit rios para a decis o Por esta raz o tem sido chamados mandatos 348 Mais adiante o assunto Efeitos
642. um novo ajustamento indicam o seu n o desaparecimento at mesmo no cen rio europeu Os franceses n o extinguiram pelo contr rio manifestaram com altivez rea o a favor do service public fran aise numa 115 Odete Medauar op cit p 532 533 116 Por exemplo Guglielmi e Koubi In Odete Medauar op cit p 533 17 Odete Medauar op cit p 532 12 tentativa de reconhecendo sua imperatividade amoldar a vis o francesa s opini es difundidas no resto da Europa continental fazendo refer ncia preval ncia do servi o p blico contudo nunca a extin o Em territ rio italiano Filippo Salvia observa que o Decreto lei 80 1998 estabelece novo caso de compet ncia exclusiva do juiz administrativo as controv rsias em mat ria de servi os p blicos Inclu dos a os servi os universais os servi os liberalizadores considerando mais o conhecimento franc s do que o italiano Nos julgados italianos a presta o de utilidades favorecendo o uso p blico assinalar a compreens o de servi o p blico Claude Quinn e Gilles Jeannot por seu turno observam que nos diversos Estados europeus express es variadas s o imputadas a setores semelhantes como os de gua energia saneamento transportes correios telecomunica es estradas Na Finl ndia e Su cia denominam se servi os de bem estar Na Inglaterra a express o public utility cuja tradu o pode significar empresa de utilidade p blica a
643. uma quinta esp cie que seria a combina o ou composi o de diversos modelos adotando se assim legitima o concorrente ampla e pluralista no sentido a p 6 de implementar o acesso justi a e MANCUSO Rodolfo de Camargo A o civil p blica em defesa do meio ambiente do patrim nio cultural e dos consumidores Lei 7 34 7 85 e legisla o complementar 10 ed rev e atual S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 154 536 CASTRO MENDES Alu sio Gon alves A es coletivas no direito comparado e nacional S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 184 259 Em alguns pa ses preferiu se conceder legitima o a rg os e ag ncias governamentais especializadas a chamada solu o publicista Na Su cia o ombudsman faz parte de um sistema que se complementa com a Corte do Mercado o des gnio almejado o de se precaver as anormalidades ou transgress es mais que o de puni las Como j poss vel inferir nesse aspecto o ombudsman foi comparado pela doutrina a uma esp cie de Minist rio P blico especializado no entanto imperioso salientar que tal semelhan a n o se mostra razo vel em raz o de diversos aspectos que tornam apenas aproximadas suas fun es s do promotor de justi a tais como pela maneira de recomenda o ou de escolha do ombudsman a reduzida rela o do ombudsman do consumidor com o aparelhamento estatal tendo em vista que ele nomeado por um per odo de seis anos e est
644. umidor de servi os p blicos RTDP S o Paulo n 23 1998 Do princ pio da probidade administrativa e de sua m xima efetiva o RDA n 204 abr jun 1996 FRIEDMAN Milton Capitalismo e liberdade Tradu o de Luciana Carli S o Paulo Abril Cultural 1984 329 GIDDENS Anthony A terceira via reflex es sobre o impasse pol tico atual e o futuro da democracia da social democracia Trad de Maria Luiza Borges 3 ed tiragem Rio de Janeiro Record 2000 GIDI Antonio A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos as a es coletivas em uma perspectiva comparada S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 Coisa julgada e litispend ncia em a es coletivas S o Paulo Saraiva 1995 GOULART Karine Borges As organiza es sociais In Revista da Procuradoria Geral do INSS vol 8 p 17 37 GRAU Eros Roberto O direito posto e o direito pressuposto 6 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2005 A ordem econ mica na constitui o de 1988 Interpreta o e Cr tica 7 ed S o Paulo Malheiros 2002 GRAU Eros Roberto Realismo e utopia constitucional In Di logos constitucionais Direito neoliberalismo e desenvolvimento em pa ses perif ricos Coordenado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Mart nio Mont Alverne Barreto Lima Rio de Janeiro Renovar 2006 p 133 144 GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro V 1 17 ed S o Paul
645. usti a social Entendemos ser esta g nero e aquela esp cie desse g nero Na seara da justi a social estariam todos os meios que o Estado deve assegurar para que o indiv duo se realize em sociedade inclusive os direitos sa de educa o moradia lazer etc Todavia quando negada a justa parcela prestacional deve se buscar no Poder Judici rio a concretiza o do direito lesado ou sob amea a de les o Assim a instrumentaliza o para o alcance de direitos condi o sine qua non para a realiza o do verdadeiro acesso ao Judici rio 233 com o CDC passou se a admitir outros legitimados Calha que se aperfei oou de maneira significativa o sistema processual na defesa dos interesses difusos e coletivos e a exemplo da Constitui o Federal a nova lei faz men o s express es outros interesses difusos e coletivos agora para todos os co legitimados Afigura se bvio que n o h grandes discuss es acerca da legitimidade passiva considerando que todos com capacidade processual podem ser posicionados no p lo passivo inclusive o indiv duo em situa o eventualmente coletiva Assim resta a an lise do que realmente importa a legitimidade ativa j que tamb m se restringe a demanda subjetivamente ao fundamento invocado o que impede a interven o de terceiros sob argumento da impossibilidade de admiss o de debate inovador quando este estiver calcado na responsabilidade objetiva Fora esta hip tese e n o haven
646. vale se do reconhecimento do conte do por terceiros o que vai caracterizar a institucionaliza o dessa rela o e consequentemente a norma como jur dica Embora a institucionaliza o normativa diminua dentro do universo de plurisignifica o das rela es sociais a quantidade de expectativas ela n o d conta do processo como um todo visto que ainda em algumas situa es existem mais de um significado Para ir de encontro a esse objetivo a sociedade criou artif cios que diminuem ainda mais a plurisignifica o normativa s o a pessoa o papel social os valores e as ideologias que se enquadram dentro das respectivas complexidades das rela es Saindo da conceitua o e classifica o da norma entra se na discuss o de pelo menos duas grandes dicotomias da dogm tica direito p blico e privado e direito objetivo e subjetivo FERRAZ JUNIOR T rcio Sampaio Introdu o ao Estudo do Direito 4 ed Rio de Janeiro Atlas 2003 p 93 e seguintes 7 O artigo 75 do C digo Civil de 1916 estabelecia que a todo direito corresponde uma a o que o assegura Entendemos que o fato do C digo Civil de 2002 n o trazer men o expressa com esse conte do n o implica em preju zo algum considerando que como salientado assegurar os meios para a efetiva o das normas algo inerente pr pria exist ncia do Estado Ademais j existe na pr pria Constitui o art 5 XXXV a garantia de les o ou amea a a direito n o fugir
647. valecerem sobre os comuns tanto mais a tutela coletiva ser inferior individual em termos de efic cia da decis o 2 Observa se assim que a a o civil p blica considerada ferramenta adequada ao desempenho da cidadania na representa o jur dico pol tico de uma soberania popular apresenta se numa conjuntura diferente oferecendo ao Poder Judici rio a possibilidade de arraigar se no empenho pertencente ao conglomerado de entidades destacadas da coletividade como as associa es o Minist rio P blico os rg os p blicos e os entes pol ticos o que produzir crucial aporte na concilia o de disputas sociais de vasto espectro Assim verifica se que para estimar se o interesse processual em termos de propositura de a o civil p blica faz se mister considerar o fato de n o se versar acerca de uma lit gio ordin rio no qual as disposi es replicadas apresentam se localizados nos p los ativo e passivo subjetivadas nos titulares determinados no qual h a obrigatoriedade de que o interesse de agir seja real atual e pessoal M rcio Fl vio Mafra Leal observa de outro modo que a ACP representa a tentativa de realiza o de promessas de um Estado de bem estar enviando inst ncia judici ria quest es antes deixadas somente s conveni ncias pol ticas dos rg os do Executivo e Legislativo isto quer se dar um car ter cogente a essas promessas constitucionais de maior igualdade material e justi a social
648. veis porquanto integrantes de grupo categoria ou classe coletivos Nos primeiros as pessoas s o unidas por circunstancias de fato nos segundos por uma rela o jur dica base Em se tratando de interesse do grupo n o conv m a este ou aquele integrante fruir egoisticamente Some se a este argumento o fato de que em tempos de solidariedade a frui o de direitos deve seguir a sua cartilha A raz o de ser do direito dever determinar a sua frui o Demanda em situa es complexas portanto a reconstru o do seu n cleo essencial quando poss vel Numa associa o de pais por exemplo h uma rela o jur dica base n o existindo apenas um liame f tico A fam lia uma associa o um sindicato uma cooperativa dentre outros possuem esta caracter stica relacional A indivisibilidade pois n o se conceberia mesmo um tratamento diversificado entre membros de uma categoria Uns n o poderiam conseguir mais seguran a que outros nestas circunst ncias Como se verifica interesses difusos s o aqueles que abra am um n mero indefinido de pessoas ligadas por circunst ncias de fato id nticas ou semelhantes e coletivos aqueles relacionados a grupos categorias ou classes de pessoas determin veis unidas entre si 0u com a parte contr ria por uma rela o jur dica base Portanto a indeterminidade a caracter stica fundamental dos interesses difusos e a determinidade daqueles interesses que envo
649. vidual Tamb m o disp ndio financeiro de cada processo desestimula a busca pela presta o jurisdicional Soma se a estes obst culos o evidente desgaste causado ao longo de uma a o Na maioria dos casos nem mesmo um tribunal de pequenas causas alternativa economicamente vi vel No Brasil a experi ncia com esses tribunais foi motivada 335 Antonio Gidi op cit p 26 3 Antonio Gidi adverte que a economia obtida nas a es coletivas por m tem um aspecto negativo e socialmente indesej vel Se por um lado viabiliza a tutela de um grande n mero de interesses individuais em uma nica a o a um custo apenas marginalmente superior ao de um a a o individual a senten a coletiva tem um valor geometricamente superior ao de uma a o individual a senten a coletiva tem um valor geometricamente potencializado de acordo com o n mero de membros do grupo A despropor o entre o baixo custo do processo e o alto valor da senten a faz com que mesmo uma a o com pequena possibilidade de vit ria seja economicamente vi vel para o grupo e extremamente perigosa para o r u A situa o de desigualdade persiste mas agora de forma invertida A parte antes opressora passa agora a ser oprimida Essa despropor o existente entre os interesses em jogo do grupo e os riscos para o r u est na base dos abusos existentes na pr tica das a es coletivas americanas mas decorre da pr pria natureza das coisas e n o pode ser evitada
650. ximadamente os mesmos programas A fim de descer ess ncia do Welfare State e compreender os fatores que alimentaram o seu crescimento nas d cadas de 1950 e 1960 faz se mister enfocar n o elementos epifenomenais como os apontados acima mas o seu substrato conceitual Fran ois Ch telet apresenta uma proposta bem interessante acerca de como o Estado de Bem estar insere se na l gica de um Estado protetor ou gerente Ap ia se o autor no fato de que o s culo XX teve o cond o de fixar um consenso acerca de conferir ao Estado a forma normal e fatal de organiza o da vida coletiva redimensionando as possibilidades do dissenso para a sua forma de atua o sobre as suas fun es Nesse sentido rendem se ao Estado face necessidade de um poder soberano que proteja a na o contra os perigos e amea as externas Como consequ ncia dessa conjuntura que se deslinda desenvolveu se um quadro jur dico administrativo incumbido de desempenhar suas fun es ordin rias de manter a ordem interna solucionar os conflitos entre os cidad os e prestar os servi os essenciais a sua comodidade Noutros termos um governo capaz de conduzir a sociedade segundo as conhecidas e facilmente palat veis f rmulas pol ticas felicidade justi a e bem estar gerais De fato o papel prec puo atribu do ao Estado naquele s culo deixando de lado as experi ncias totalit rias de direita e esquerda a prote o a uma determinada g
651. zada em motivo de ordem p blica no qual se tem a primazia da higidez do pr prio processo De acordo com o artigo 94 do CPC para as a es pessoais e as reais mobili rias quando se fala em compet ncia de foro ou territorial tem se que ela apoiada num crit rio geral ou comum qual seja o domicilio do r u O legislador seguiu a regra de foro territorial especial para as a es civis p blicas considerando o lugar do ato ou fato para a a o de repara o do dano de acordo com o artigo 100 V a do CPC Isso porque estas se prop em a aquilatar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais impostos a determinados interesses metaindividuais art 1 caput e inc I da Lei 7 347 85 o que sugere uma aproxima o entre os fatos ocorridos e a sede do rg o jurisdicional Observa Moacyr Amaral Santos que Temos assim como relativas as compet ncias em raz o do territ rio ou compet ncia de foro e em raz o do valor No entanto esse sistema admite determinadas pondera es ao se considerar alguns pontos como a exist ncia dos foros territoriais especiais anteriormente mencionados que tendo em vista sua especialidade optam pela norma legal do domic lio do r u tamb m o fato de que segundo observado em doutrina a conhecida dicotomia compet ncia absoluta compet ncia relativa puramente aproximativa uma vez que nos casos dos foros especiais jurisprud ncia e doutrina diminuem a prorrogabilidade da c

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