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Untitled - Editora Clássica

1. Nos per odos de afastamentos o contrato de trabalho ficar suspenso Na hip tese de falecimento do empregado assegura se pens o por morte aos seus dependentes Na linha desses direitos previdenci rios essa mesma lei no artigo 1 item II passou a permitir ao empregado portador da SIDA AIDS o levantamento do FGTS independentemente de dissolu o do contrato de trabalho Dois casos jurisprudenciais citados pela autora mencionada de origem estrangeira confirmam a tend ncia protetiva ao portador do v rus HIV Nos Estados Unidos um trabalhador foi recusado embora aprovado nos exames f sicos e intelectuais pertinentes ao cargo por haver revelado ao futuro empregador ser portador do v rus HIV O Tribunal do Distrito de Columbia em decis o proferida em 01 07 1992 ordenou que o trabalhador fosse admitido com o pagamento dos sal rios retroativos e que se lhe pagasse uma indeniza o pelo sentimento de ang stia e dano moral bem como lhe fornecessem uma declara o assinalando a ilegalidade dessa classe de discrimina o 2 306 DEJOURS Christophe A loucura no trabalho estudo de psicopatologia do trabalho Tradu o de Ana Isabel Paraguay e L cia Leal Ferreira 5 ed ampl S o Paulo Cortez Obor 1992 p 29 307 DEJOURS Christophe Op cit p 29 308 DEJOURS Christophe Op cit p 29 30 309 segundo a UNAIDS http www unaids org br Programa Conjunto das Na es Unidas sobre HIV AIDS a terminol
2. o grande desafio investir no diagn stico precoce da AIDS 8 Antes de examinar o complexo tema HIV AIDS algumas considera es relevantes sobre aspectos hist ricos e sociol gicos foram introduzidas A an lise da melhor terminologia e da apresenta o do termo como met fora bem como alguns dos seus sentidos biol gico e m dico foram relatados apresentando se indicadores estat sticos reveladores Pintou se um pano de fundo para apresentar a quest o jur dica inicialmente sob o ponto de vista da Organiza o Internacional do Trabalho 3 As CONVEN ES N s 111 E 159 DA OIT A RECOMENDA O N 200 E O C DIGO DE PR TICA SOBRE HIV AIDS Criada em 1919 ao final da Primeira Guerra Mundial pela Parte XIII do Tratado de Versalhes a Organiza o Internacional do Trabalho consolidou se neste s culo como o organismo internacional mais importante no que diz respeito ao mundo do trabalho As Conven es n s 111 e 159 da OIT e a Recomenda o n 200 s o mencionadas para verifica o do problema HIV AIDS e suas solu es a NUBLAT Johanna Op cit p C8 338 AIDS mais mortal no sul do pa s Jornal Gazeta do Povo Caderno Vida e Cidadania 29 11 2011 p 4 187 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Tamb m se analisa o C digo de Pr tica sobre HIV AIDS e suas quest es principiol gicas No final do item traz se um julgado aplicando as regras convencionais da OIT A Organiza o Internaciona
3. 2011 p 147 B1 WANDELLI L Op cit p 415 BARROS Alice Monteiro de Discrimina o no emprego por motivo de sexo In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Coord Discrimina o S o Paulo LTr 2000 p 36 76 p 41 3 WANDELLI L Op cit p 413 WANDELLI L Op cit p 413 414 45 GRAU Antonio Baylos REY Joaqu n P rez A dispensa ou a viol ncia do poder privado Tradu o de Luciana Caplan S o Paulo LTr 2009 p 118 452 454 234 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO pode teoricamente discorrer pelos seguintes canais causa inexistente causa existente mas insuficiente causa existente e suficiente Na primeira das situa es quando a empresa n o apresenta prova alguma que justifique a dispensa deve se concluir pela nulidade da dispensa Sendo ausente a prova vale dizer insuficiente para justificar a dispensa outorga se validade definitiva aos ind cios Na segunda das situa es verificando os ind cios trazidos pelo trabalhador a empresa aponta uma prova fi vel dos fatos imputados ao trabalhador se a prova dos fatos insuficiente segue deixando intacta a suspeita que o trabalhador conseguiu criar por meio dos ind cios Na terceira e ltima das situa es frente aos ind cios a empresa apresenta justifica o completa de sua decis o de dispensar que a faz procedente desvalorizando os ind cios apresentados Ressalva se a
4. Discrimina o Prote o trabalhista ABSTRACT Issue in mid twentieth century the HIV disease remains today without debuking about forms of contagion In this aspect the patients suffer discriminations and are stigmatizes in the society Thus this paper will delineat about legal protection in labor about this HIV patients Keyworps HIV Discrimination Labor protection 17 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO INTRODU O A acep o do termo trabalho nem sempre foi contemplada de forma digna e resguardada luz da Constitui o da Rep blica Brasileira Na transi o de uma perspectiva penosa do homem que exerce o trabalho verifica o de sua essencialidade na sociedade o trabalho foi evoluindo e nessa seara houve a necessidade de interven o estatal para serem resguardados direitos inerentes massa trabalhadora que ora foi esquecido e muitas vezes massacrados pela necessidade de produ o Nesse vi s surgiu o Direito do trabalho com o intuito de regular as rela es laborais e proteger a parte mais d bil da rela o seja ela o trabalhador Assim esse ramo protecionista sempre esteve a par das novas rela es trabalhistas implementadas ao longo da hist ria bem como acompanhou e se adequou as modifica es impostas por um modelo capitalista que tende a esquecer a massa produtora Nesta perspectiva a Jurisprud ncia trabalhista vem tratando de regular a prote o dos trabalha
5. Diversos autores que tratam do tema esclarecem que o conceito de responsabilidade social deve ser inicialmente entendido sob dois aspectos o interno que relaciona se com os trabalhadores e mais genericamente com todas as partes interessadas afetadas pela empresa e que por seu turno podem influenciar no alcance de seus resultados e o externo que leva em conta as consequ ncias das a es de uma organiza o sobre os seus componentes externos ambiente parceiros de neg cio e poder p blico Ao se pensar em responsabilidade social presume se desta forma a explora o de trabalho decente Na defini o da OIT o trabalho decente o ponto de converg ncia de quatro objetivos estrat gicos da Organiza o liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negocia o coletiva 90 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO elimina o de todas as formas de trabalho for ado aboli o efetiva do trabalho infantil e elimina o de todas as formas de discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o com a promo o do emprego produtivo e de qualidade a extens o da prote o social e o fortalecimento do di logo social Verifica se no entanto que a efetiva o do trabalho decente no Brasil enfrenta obst culos hist ricos como comprovam as estat sticas que indicam a perman ncia de tratamento desigual entre homens e mulheres em mesmos postos de ocupa o uma realidade em que mais da metade da popula o
6. Os trabalhadores que convivem com o problema HIV AIDS sofrem profunda discrimina o A doutrina brasileira em face da aus ncia de lei espec fica vedando a dispensa do empregado soropositivo mostrou se dividida sobretudo no que concerne possibilidade da reintegra o no emprego Para S rgio Pinto Martins n o seria abusivo o ato do empregador que dispensa o empregado doente de AIDS pois estaria exercendo seu direito constitucional de dispensar o empregado devendo apenas pagar as verbas rescis rias No sentir desse doutrinador a Conven o n 111 da OIT ratificada pelo Brasil veda atos de discrimina o no acesso forma o profissional admiss o no emprego e s condi es de trabalho por motivo de ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem social art 1 Mas n o trataria especificamente da reintegra o de empregado em 428 REINTEGRA O PORTADOR DO V RUS HIV DISCRIMINA O PRESUMIDA PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS CONVEN ES 111 E 159 DA OIT discriminat ria a dispensa de empregado portador do v rus HIV por empregador que tem ci ncia dessa circunst ncia quando comunica a rescis o N o se exige prova de qualquer outra atitude discriminat ria pois a possibilidade de rever a inten o da dispensa cria a presun o de que houve discrimina o no ato da dispensa A reintegra o no emprego medida que se imp e como forma de assegurar o respeito dignidade
7. infec o pelo HIV a preven o por todos os meios da transmiss o do HIV deve ser prioridade fundamental os trabalhadores suas fam lias e dependentes devem ter acesso a servi os de preven o tratamento aten o e apoio em rela o ao HIV e Aids deles se beneficiando e o local de trabalho deve contribuir para facilitar esse acesso deve se reconhecer e refor ar a participa o e o engajamento dos trabalhadores no planejamento na implementa o e na avalia o de programas nos mbitos nacional e do local de trabalho os trabalhadores devem beneficiar se de programas voltados preven o de riscos espec ficos de transmiss o do HIV vinculados ao trabalho e de doen as relacionadas como a tuberculose os trabalhadores suas fam lias e dependentes devem usufruir de prote o a sua privacidade inclusive a relacionada com o HIV e a Aids TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO em particular no que diz respeito a sua pr pria situa o quanto ao HIV nenhum trabalhador deve ser obrigado a submeter se a exame de HIV nem a revelar sua situa o sorol gica medidas para cuidar de HIV e Aids no mundo do trabalho devem fazer parte das pol ticas e programas nacionais de desenvolvimento inclusive os relacionados com trabalho educa o prote o social e sa de e a prote o dos trabalhadores que exercem ocupa es particularmente expostas ao risco de transmis
8. local de trabalho refere se a todo local em que os trabalhadores exercem a sua atividade HIV refere se ao v rus da imunodefici ncia humana um v rus que danifica o sistema imunol gico humano e que AIDS refere se sindrome da imunodefici ncia adquirida que resulta de est gios avan ados de infec o pelo HIV 3 TUTELA PENAL DOS DIREITOS TRABALHISTAS COMBATE DISCRIMINA O E DISPENSA ARBITR RIA COM FUNDAMENTO NO ESTADO DE SA DE E estreme de d vidas que ao Direito Penal cumpre tutelar os bens jur dicos mais relevantes aos valores dos quais comungam os cidad os o que reflete na prote o do pr prio pacto social impl cito do qual s o signat rios 88 A Confer ncia Geral da Organiza o Internacional do Trabalho convocada em Genebra pelo Conselho de Administra o da Organiza o Internacional do Trabalho e reunida em sua 99 Sess o em 2 de junho de 2010 observando que o HIV e a Aids tem um s rio impacto na sociedade e nas economias no mundo do trabalho tanto em setores formais como informais nos trabalhadores suas fam lias e dependentes nas organiza es de empregadores e de trabalhadores e nas empresas p blicas e privadas e comprometem a realiza o de um trabalho decente e o desenvolvimento sustent vel Reafirmando a import ncia do papel da Organiza o Internacional do Trabalho no combate ao HIV e Aids no mundo do trabalho e a necessidade de a Organiza o intensificar seus esfo
9. o Na B blia se observam diversas regras escritas que norteiam as vidas de pessoas e que se caracterizam como verdadeiro c digo de poder No entanto ineg vel que se pode distinguir o c digo de seu conte do A diferencia o entre o que est escrito na B blia e o sentido que se d ao texto um dos aspectos mais importantes do exerc cio do poder religioso 547 MACHADO Roberto Por uma genealogia do poder in FOUCAULT Michel Microf sica do Poder 25 ed RJ Edi es Graal 1979 548 Id 549 Observam Lu s Felipe Rios Richard Parker e Veriano Terto J nior Da Igreja nascente aos dias 276 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A partir dessa perspectiva importante observar que a teologia enquanto sistematiza o de um conhecimento sobre Deus e a experi ncia religiosa est marcada por profundas quest es de poder necess rio para o debate que envolve aids e religi o compreender como o poder foi e utilizado pelas religi es de matriz crist no tocante ao imagin rio culpabilizador do corpo por suas doen as relevante salientar que Corpo e Esp rito s o temas chave nos discursos religiosos crist os articulados quase sempre por uma perspectiva teleol gica de salva o neste ou no outro mundo Verificam se nas diversas tradi es crist s t cnicas de poder que visam atrav s de a es sobre o corpo a buscar o alcance de estados ideais de san
10. o Continuada a garantia de um sal rio m nimo de benef cio mensal pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho bem como ao idoso com 65 anos ou mais que comprove n o possuir meios de prover a pr pria manuten o e nem t la provida por sua fam lia Esse benef cio independe de contribui es para a Previd ncia Social A pessoa para receb lo deve dirigir se ao posto do INSS mais pr ximo e comprovar sua situa o Essa comprova o pode ser feita com apresenta o de Laudo de Avalia o per cia m dica do INSS ou equipe multiprofissional do Sistema nico de Sa de A renda familiar e o n o exerc cio de atividade remunerada dever o ser declarados pela pessoa que requer o benef cio 7 CONSIDERA ES FINAIS Tomando por premissa inicial a ideia de que a tica um conjunto de regras que suplantam o tempo e o espa o atingindo a toda a comunidade humana como uma necessidade fundamental conviv ncia o anseio por celebr la em uma sociedade refletido no exerc cio do poder constituinte origin rio ou derivado assim como na pr pria interpreta o das normas constitucionais Entende se tamb m que a tica inspira a positiva o do direito para que a ningu m seja dado o direito de alegar o seu desconhecimento e para que o que for permitido proibido ou obrigado o seja a todos A tica corresponde conduta pautada na axiologia e voltada ao desenvolvimento da antropologia ou melhor
11. o dos direitos pol ticos e por fim o s culo XX marcado pela quest o social resultando na prote o da esfera social e criando os chamados sociais como forma de ampliar as garantias existentes no ordenamento jur dico ocidental e principalmente garantindo a prote o coletiva e formulando o direito educa o sa de entre outros como inerentes e fundamentais condi o da dignidade humana Nesse percurso de tr s s culos a amplia o do escopo jur dico da prote o alargou se a tal modo de forma que somente a l gica individual do exerc cio do direito eixo do debate no s culo XVIII n o foi suficiente para cumprir os princ pios fundadores da Modernidade ou seja a liberdade TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO e a igualdade Assim as garantias pol ticas e sociais tornam se profundamente necess rias para o cumprimento desses princ pios o que explica e justifica a constitucionaliza o dos direitos pol ticos e sociais Entretanto apesar desse alargamento uma quest o permanece desafiando a l gica da prote o o direito a ser nico e singular na sua condi o f sica de origem de sexo de ra a cor de orienta o sexual religiosa e moral O tema da diversidade emerge no s culo XXI Sob essa perspectiva ao escrever A Era dos Direitos 2004 Noberto Bobbio recupera o processo dos s culos anteriores para a elabora o do estatuto de direitos e acresce o que chama de direitos de ter
12. o e suas eventuais repercuss es na 163 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO sua vida econ mico financeira primeiro olvidou seu relevante papel social como empresa que minimizar o conflito entre o capital e o trabalho Em segundo desconsiderou preceitos ticos m nimos que imp em ao empregador tratar o empregado n o como uma pe a sujeita a reposi o ou avaliada em pre o como se mercadoria fosse ou ainda descart vel quando n o se presta mais finalidade mas trat lo como pessoa humana a ser valorada por sua dignidade Ponderou se tamb m que o empregador desatendeu ao princ pio da solidariedade incorporado pela Constitui o de 1988 no art 3 I Esse princ pio que hoje se expande para conceber se como um verdadeiro dever jur dico j inspirava a ideia de que se pode pensar em alterar a cl ssica defini o romana de justi a de dar a cada um o que seu para dar a cada um o que deve ser seu Nesse sentido Jo o Del Nero observava que j em 1850 empregadores crist os reconheciam que o patr o deve ao oper rio mais do que o sal rio Na base da refer ncia ao princ pio da solidariedade encontra se o art 3 I da Constitui o de 1988 A ordem principiol gica na Constitui o seja em um sentido geral seja espec fico diretriz daquele dispositivo ou mais especificamente ainda ao objetivo de construir uma sociedade solid ria pauta se na consci ncia de
13. o n 175 de 1994 sobre o Trabalho em Tempo Parcial p Conven o n 181 de 1997 sobre Ag ncias de Emprego Privada q Conven o n 182 e Recomenda o n 190 de 1999 sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil ratificada em 2 de fevereiro de 2002 Al m destas duas formas oficiais a Confer ncia Internacional do Trabalho e todos os rg os que formam a OIT frequentemente aprovam outros documentos tais como Repert rios de Recomenda es Pr ticas Resolu es e Declara es Os documentos abaixo se aplicam quest o do HIV AIDS e o mundo do trabalho a Repert rio de Recomenda es Pr ticas sobre Gest o de Quest es Relativas ao lcool e s Drogas no Local de Trabalho de 1996 b Repert rio de Recomenda es Pr ticas sobre Prote o dos Dados a Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 2 de 17 03 1992 e promulgada no Brasil pelo Decreto n 1 254 de 29 09 1994 217 Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 68 de 29 08 1992 promulgada no Brasil pelo Decreto n 1 855 de 10 04 1996 DOU 11 04 96 e retif DOU 26 09 1996 e denunciada pelo Poder Executivo atrav s do Decreto n 2 100 de 20 12 1996 218 Observe se que n o pac fico na doutrina nacional o entendimento acerca da perda da vig ncia da Conven o 158 da OIT Alguns autores consideram que a Conven o ainda vige Este o entendimento de Jorge Luiz Souto maior cf SOUTO MAIOR Jorge
14. um fen meno que deve ser combatido mas uma realidade que n o pode ser simplesmente ignorada pelo Judici rio A releitura do instituto da readapta o profissional principalmente luz da perspectiva aberta pelo artigo lo da Conven o OIT 159 uma das formas de pondera o dos bens jur dicos postos em confronta o na dif cil e delicada quest o que envolve a integra o do portador de v rus HIV na vida social da empresa MG TRT 3 Reg 01836 2001 044 03 00 9 RO RO 9067 02 Terceira Turma Publica o 05 10 2002 Divulga o DJMG P gina 6 Relator Jose Eduardo Resende Chaves Jr acesso em 31 10 2012 RECURSO DE REVISTA EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV PRESUN O DE DESPEDIDA DISCRIMINAT RIA REINTEGRA O 1 O ordenamento jur dico nacional e internacional CF art 1 III e IV e Lei n 9 029 95 Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho contempla regras que vedam pr ticas discriminat rias para efeitos admissionais e de manuten o da rela o jur dica de trabalho 2 Em conson ncia com tal regramento a jurisprud ncia do Tribunal Superior do Trabalho firme no sentido de que ciente de que o empregado portador do v rus HIV presume se discriminat rio e arbitr rio o exerc cio do direito potestativo de dispensa pelo empregador salvo na hip tese de resolu o motivada do contrato de trabalho 3 No caso presente evidenciado que o empregador abusou de seu direito
15. 10 VICENTE Joana Nunes ROUXINOL Milena Silva VIH SIDA e contrato de trabalho Homenagem aos Profs Doutores A F Correia O Carvalho e V L Xavier Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Coimbra editora 2007 p 790 uo artigo 23 da Declara o universal dos direitos humanos e o artigo 5 inciso XIII da Constitui o Federal de 88 atestam que toda pessoa tem direito ao trabalho 12 Nesse sentido VIEIRA reafirma a capacidade laboral dos soropositivos ao destacar que O 20 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO estima do soropositivo sendo que conjuntamente com outros trabalhadores viabilizado ao portador o conv vio social e a possibilidade de se sentir til Al m da import ncia social verificada a import ncia econ mica obtida em raz o do trabalho exercido pelo soropositivo O sal rio a fonte essencial de sobreviv ncia que os tidos estigmatizados possuem de se auto sustentarem e possibilita assim a compra de medicamentos que ir o prolongar a sua sobrevida Nessa seara de subordina o entre empregado e empregador constata se a transposi o da import ncia intersubjetiva do trabalho para sua import ncia perante a comunidade visto que o trabalho representa um bem social De antem o ao exposto acima vem a pol tica empresarial ditar seus par metros de lucro e competitividade Assim verifica se uma recusa por parte dos empregadores de admitir ou manter no seu quadro de tr
16. 321 SONTAG Susan Op cit p 127 322 SONTAG Susan Op cit p 127 323 BARACAT Eduardo Mill o A discrimina o ao trabalhador com HIV AIDS Jornal Gazeta do Povo 15 06 2011 183 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Em outubro de 2012 Luciane Aparecida Concei o 24 anos considerada s mbolo da luta contra a AIDS por ter sido a primeira crian a a receber o coquetel contra a doen a morreu em Sorocaba SP Tendo deixado de tomar os rem dios morreu das complica es decorrentes da a o do v rus HIV Ela havia tomado uma decis o pessoal de n o se tratar mais Segundo relatos de sua hist ria adquiriu a AIDS no parto sua m e foi infectada no oitavo m s de gravidez ao receber sangue contaminado Sob o t tulo Vencida pela AIDS o jornal Folha de S o Paulo relata que Luciane Concei o foi a primeira crian a do Brasil e uma das primeiras do mundo a receber coquetel contra a AIDS H cinco anos segundo a not cia decidiu que queria morrer e parou de tomar os rem dios N o queria mais viver com AIDS Ap s ter sido abandonada pela m e no parto foi adotada quando tinha dois anos Obteve uma decis o judicial para submeter se ao tratamento indicado at ent o apenas para adultos O uso dos rem dios reduziu em 98 6 a presen a da AIDS e antes de receb los j estava em fase terminal Dezesseis anos ap s a decis o da Justi a que permitiu a Luciana tomar os antirretrovirais a sit
17. Desse modo passa se a discutir a ocorr ncia de discrimina o por meio de estat sticas Do n mero de desempregados quantos s o negros Mulheres Homoafetivos N o h qualquer d vida quanto ao poder da jurisprud ncia trabalhista Ela pode inclusive modificar a pol tica de contrata es de grandes empresas a partir do momento que necessitam provar que n o discriminaram que possuem em seu quadro de empregados mulheres negros e homoafetivos Al m dessas possibilidades discriminat rias a doen a sem d vida um fator de exclus o n o apenas no que diz respeito ao mercado de trabalho mas em qualquer rela o social principalmente quando externaliza caracter sticas que diferenciam o indiv duo do homem padr o A sociedade muitas vezes preconceituosa quer se livrar das pessoas doentes quer v las longe do seu conv vio fingindo que elas n o existem Isso tamb m ocorre dentro da empresa Por isso antes de ter chance de adaptar se s suas limita es ou de se recuperar do susto de estar acometido de uma doen a muitas vezes dispensado de suas fun es num ato discriminat rio para afastar aquela m cula do quadro funcional Para que esse preconceito seja erradicado preciso considerar que vivemos segundo a Constitui o do Brasil CF 88 artigos 1 3 e 4 em uma Rep blica Democr tica e Plural que visa a preval ncia dos direitos humanos dos valores da dignidade da pe
18. TAPIOLA Kari Empresas Multinacionais e os desafios sociais do s culo XXI Genebra OIT 1999 TEIXEIRA Maria Aparecida Silva Bento Institucionaliza o da luta anti racismo e branquitude In HERINGER Rosana Org A cor da desigualdade desigualdades raciais no mercado de trabalho e a o afirmativa no Brasil Rio de Janeiro IER 1999 141 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO TRINDADE Ant nio Augusto Can ado A prote o internacional dos direitos humanos S o Paulo Saraiva 1991 VALENTIM Jo o Hil rio AIDS e rela es de trabalho Rio de Janeiro Impetus 2003 Legisla o Nacional sobre HIV AIDS no Mundo do Trabalho In CUNHA Maria Beatriz Coord HIV AIDS no Mundo do Trabalho As A es e a Legisla o Brasileira Bras lia OIT 2002 142 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO PARTE II DISCRIMINA O E TUTELA NORMATIVA HIV E AIDS NO AMBIENTE LABORAL VISIBILIDADE DISCRIMINA O E TUTELA JUR DICA DE DIREITOS HUMANOS MARLENE T FUVERKI SUGUIMATSU SUM RIO 1 INTRODU O 2 A ABORDAGEM DO TEMA E SEUS SIGNIFICADOS 3 AIDS COMO AMEA A VIDA E SUA REPERCUSS O SOCIAL 4 O ENFRENTAMENTO PELOS PODERES CONSTITU DOS E PELA SOCIEDADE 5 VISIBILIDADE DA AIDS NO AMBIENTE LABORAL E SEU ENFRENTAMENTO NA A O JUDICIAL 6 OS TR MITES DA A O E A EVOLU O DO PENSAMENTO NOS TRIBUNAIS 7 CONTEXTO SOCIAL E JUR DICO ATUAL 8 CONSIDERA ES FINAIS 1 IN
19. es de exist ncia para todos os membros da sociedade E tamb m sua fun o corrigir eventuais desvios quando os primados fundamentais n o forem respeitados Portanto esse conjunto de deveres do Estado compreende a defesa dos Direitos Fundamentais Rog rio Vidal Gandra da Silva Martins 54 BARROSO Lu s Roberto Diferentes mas iguais o reconhecimento jur dico das rela es homoafetivas no Brasil IN ROCHA Maria Elizabeth Guimar es Teixeira e MEYER PFLUG Samantha Ribeiro Li es de Direito Constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda Rio de Janeiro Forense 2008 p 115 44 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O Estado presta servi os atendendo necessidade coletiva direta quando esta necessidade imprescind vel para a coletividade ou seja o servi o prestado atinge diretamente a sociedade Isto ocorre quando o Estado atua na ordem econ mica e social S o necessidades permanentes da coletividade e n o apenas quando houver dist rbios como no caso das necessidades coletivas indiretas Exemplos transportes correio petr leo educa o previd ncia social etc Portanto cabe ao Estado Democr tico de Direito efetivar os Direitos individuais do cidad o isto a assun o do pleno exerc cio da igualdade e da liberdade para a efetiva o dos direitos fundamentais Pontes de Miranda e os direitos fundamentais Direitos fundamentais ou s o direitos fundamentais supra estatais
20. nica hip tese de cont gio ou aquisi o 2 2 AS FORMAS DE CONT GIO OU TRANSMISS O DA DOEN A As formas de transmiss o da doen a s o atrav s de rela es sexuais compartilhamento de seringas comuns entre usu rios de drogas injet veis pessoas que dependem de transfus o de sangue para sobreviver e hemof licos E se engana aquele que pensa que somente homossexuais e bissexuais s o os respons veis pela dissemina o da doen a pois segundo dados estat sticos as mulheres representam quase metade das 40 3 milh es de por tumefa es ganglionares infec es viscerais provocadas por germes oportunistas que se aproveitam da debilidade org nica e les es cancerosas raras sarcoma de Kaposi linfoma cerebral A pneumonia provocada pelo Pneumocystis carinii a infec o oportunista mais comum detectada em 57 dos casos A toxoplasmose a criptococose e as afec es provocadas por citomegalov rus s o outras infec es frequentemente encontradas nos indiv duos imunodeprimidos Grande Enciclop dia Larousse Cultural S o Paulo Nova Cultural 1998 p 131 33 SIDA ou AIDS a s ndrome da imunodefici ncia adquirida pela qual o sistema imunol gico do seu portador n o consegue proteger seu corpo facilitando o desenvolvimento de in meras mol stias sendo causada pelo v rus da imunodefici ncia humana HIV DINIZ Maria Helena O estado atual do biodireito 3 ed S o Paulo SP Saraiva 2006 p 225 34 A transmis
21. no sentido de que se deve ocorrer no momento da decis o final Tal entendimento impl cito que apesar de n o se manifestar expressamente a respeito quando decidem pela invers o do onus probandi os julgadores acabam por reintegrar o trabalhador na mesma decis o na qual houve a invers o CONCLUS O O preconceito caracter stica inerente ao ser humano por conseguinte a discrimina o tamb m No contexto da rela o de emprego cuja caracter stica principal a subordina o que n o somente jur dica mas tamb m econ mica j que o trabalhador depende do sal rio para o sustento pr prio e da fam lia h terreno f rtil para que o preconceito se manifeste em atos discriminat rios O sistema trabalhista p trio no qual permitido que o empregador dispense de forma imotivada agrava ainda mais a situa o Inegavelmente o tomador de servi os muitas vezes usa dessa prerrogativa para dispensar em raz o de fatos proibidos pelo direito Prova disso que o trabalhador dificilmente reivindica seus direitos no curso da rela o de emprego o que faz com que a Justi a do Trabalho seja lamentavelmente chamada a justi a dos desempregados Nesse contexto a aplica o da Conven o 158 da OIT segundo a qual toda dispensa deve ser motivada seria de grande utilidade pois o empregador teria que expor o motivo da dispensa dificultando a despedida discriminat ria de se ressaltar que referido Tratado
22. o anal gica ou extensiva 2 A autora defende que o fato de haver previs es criminais na lei impede por completo que ela seja aplicada aos soropositivos ainda que a maior parte da lei contenha previs es de cunho trabalhista ou administrativo 391 REINTEGRA O EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV DESPEDIDA N O ARBITR RIA IMPOSSIBILIDADE certo que os princ pios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade arts 1 III 3 IV e 5 caput bem como a Lei n 9 029 95 impedem que o empregado portador do v rus HIV ou aquele que j manifestou a doen a AIDS seja despedido arbitrariamente na esteira do que vem decidindo os Tribunais p trios e defendendo a doutrina nacional Por m a prova da alegada arbitrariedade cometida pelo empregador cabe ao obreiro nos moldes dos arts 818 da CLT e 333 do CPC sendo improsper vel o pleito de reintegra o quando n o atendidos citados dispositivos SP TRT 15 Reg N 4 896 2000 RO 4 julg 6 11 2000 Rel Lu s Carlos C ndido Martins Sotero da Silva www trt15 jus br acesso 31 12 2012 PORTADOR DA S NDROME DA IMUNODEFICI NCIA ADQUIRIDA AIDS INDENIZA O Desde que seja do conhecimento da empresa que o empregado estava acometido pelo v rus HIV e que inexista comprova o de motivo de ordem disciplinar econ mica ou financeira para a despedida bem como atitude patronal de colocar o emprego disposi o do soropositivo posto que ciente do e
23. o atual e tend ncias In Direitos Humanos Cidadania e AIDS S o Paulo Cortez 2000 p 23 Cadernos ABONG n 28 133 Boletim Epidemiol gico AIDS DST 2010 vers o preliminar Bras lia Minist rio da Sa de 2010 p 3 Disponivel em http wwwr aids gov br publicacao boletim epidemiologico 2010 184 Estatisticas da Aids no Brasil em 2010 Disponivel em http wwwaidshiv com br estatisticas 135 MINIST RIO DA SA DE COORDENA O NACIONAL DE DST E AIDS Manual de Diretrizes e T cnicas para Elabora o e Implanta o de Programas de Preven o e Assist ncia das DST AIDS no Local de Trabalho Bras lia Minist rio da Sa de 1998 p 19 112 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO I AIDS NO BRASIL EVOLU O NORMATIVA 1 LEGISLA O FEDERAL SOBRE AIDS Neste item destacamos as normas mais relevantes e que guardam rela o com o mundo do trabalho A Portaria Interministerial n 3 195 de 10 de agosto de 1988 dos Minist rios da Sa de e do Trabalho e Emprego instituiu a Campanha Interna de Preven o da AIDS em mbito nacional com a finalidade de divulgar informa es e conhecimentos e estimular no interior das empresas e em todos os locais de trabalho a ado o das medidas preventivas contra a AIDS As campanhas deveriam ser realizadas n o s pelos rg os da administra o direta e indireta como tamb m pelas empresas p blicas e privadas A Lei n 7 670 de 8 de setembro de 19
24. 1060 50 mormente quando declarada pelo reclamante sua condi o de insufici ncia econ mica N o se pode mais entender que a assist ncia judici ria fica limitada ao monop lio sindical Honor rios assistenciais devidos raz o de 15 do que se apurar sobre o valor bruto da condena o S mula n 37 deste Regional Recurso provido em parte TRT 04 R RO 00753 2007 006 04 00 6 Oitava Turma Rel Ju za Ana Lu za Heineck Kruse Julg 24 04 2008 DOERS 28 05 2008 CF art 170 No plano internacional temos por exemplo a Recomenda o sobre o HIV e a AIDS e o Mundo do Trabalho mostrando que esta uma preocupa o mundial O Brasil se compromete com essa luta e enquanto comunidade temos que levar esses direitos s rio 6 CONCLUS O O presente trabalho tentou analisar a tutela do empregado portador do v rus HIV e o dever de solidariedade na ordem normativa brasileira primeiro como uma mensagem de esperan a tendo em conta a evolu o m dico farmac utico do tratamento da AIDS O prazer os projetivos de vida e o labor n o s o mais risco de vida havendo uma alegria e conforto como ouvir um bom rock and roll Pretendemos demonstrar o tratamento dispensado pela ordem normativa exaltando o prisma constitucional dos direitos subjetivos garantidos ao empregado soropositivo que merece todo o respeito e considera o por seu 70 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO valor intr nseco e por ser uma
25. 143 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 2 A ABORDAGEM DO TEMA E SEUS SIGNIFICADOS Refletir sobre a condi o dos portadores de HIV especialmente quando envolve sua necessidade de inser o no espa o laboral significa essencialmente reconhecer que se trata de uma quest o de direitos humanos e que a tutela desses direitos que se destinam primeiro ao g nero humano mesmo s pessoas consideradas em seu valor existencial supremo de valor inestim vel Significa afirmar que os direitos humanos que refletem um constru do axiol gico a partir de um espa o simb lico de luta e a o social e que ganharam reconhecimento em fun o do gradual desenvolvimento da consci ncia humana sobre uma nova racionalidade s o dotados de alt ssimo teor de humanismo e de universalidade Pensar o tema luz da teoria dos direitos humanos e da historicidade desses direitos implica reconhecer que a sua descoberta e formula o colocou a humanidade diante de um processo sem fim de constru o sempre inacabada que pode se alargar na medida em que se desenvolve o processo universalista Como expressou Hannah Arendt os direitos humanos n o s o um dado mas um constru do uma inven o humana em constante processo de constru o e reconstru o e enquanto reivindica es morais nascem quando devem e podem nascer Ainda 21BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 19 ed S o Paulo Malheiros
26. 2002 CASSAR V lia Bomfim Direito do trabalho 3 ed rev e atual Niter i Impetus 2009 DEJOURS Christophe A loucura no trabalho estudo de psicopatologia do trabalho Tradu o de Ana Isabel Paraguay e L cia Leal Ferreira 5 ed ampl S o Paulo Cortez Obor 1992 ESMANHOTO Rita Entrevista Jornal Gazeta do Povo 04 09 2011 p 9 GIACOSA Guillermo Jornal Per 21 23 11 2011 p 17 GOFFMAN Erving Estigma notas sobre a manipula o da identidade deteriorada 4 ed Tradu o de M rcia Bandeira de Mello Leite Nuns Rio de Janeiro Guanabara Koogan 1998 GUNTHER Luiz Eduardo A OIT e o direito do trabalho no Brasil Curitiba Juru 2011 KLOSS Larissa Renata A tutela inibit ria como meio de evitar a discrimina o do trabalho da mulher In GUNTHER Luiz Eduardo SANTOS Willians Franklin Lira dos GUNTHER Noeli Gon alves da Silva Coord Jurisdi o crise efetividade e plenitude institucional Curitiba Juru 2010 v II LACERDA Gabriel O direito no cinema relato de uma experi ncia did tica no campo do direito Rio de Janeiro Editora FGV 2007 LOPES Marcus Aur lio Discrimina es nas rela es de trabalho Disserta o Mestrado em Direito Universidade Estadual de Maring Maring 2002 MARTINS Sergio Pinto Direito do trabalho 28 ed S o Paulo Atlas 2012 Morre a mulher que foi o 1 beb a tomar coquetel anti HIV Jornal Gazeta do Povo Caderno Vida e Cid
27. 2009 SCHREIBER Anderson Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Da Eros o dos Filtros da Repara o Dilui o dos Danos SP Atlas 2007 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT SP LTr 1994 268 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO AIDS RELIGI O E DISCRIMINA O EDUARDO MILLEO BARACAT MARIA APARECIDA DE BORBA MENDES Denis MARONKA Rossi Sum RrIO 1 Introdu o 2 Religi o e cristianismo 2 1 Religi o e teologia deus retributivo ou solid rio 2 2 Caracter sticas do cristianismo 3 Poder na b blia 3 1 Poder sobre o corpo e a carne 3 2 O poder do pastorado sobre o corpo dos fi is 4 Discrimina o sexualidade e religi o reflexos do cristianismo no tratamento do trabalhador soropositivo 4 1 Discrimina o sexualidade e pecado 4 2 Aids e pecado 5 Conclus o 1 INTRODU O Amar s o teu pr ximo como a ti mesmo Mateus 22 39 40 A principal li o que a humanidade j recebeu foi aplicada poucas vezes ao longo dos ltimos dois mil anos desde que esta frase foi pela primeira vez proferida A humanidade cada vez mais demonstra ego smo e intoler ncia sobretudo em rela o s pessoas diferentes ou seja aquelas que n o seguem determinado padr o existencial No Ocidente este padr o do homem branco e heterossexual A pessoa que deixa de possuir uma destas caracter sticas tende a sofrer algum tipo de discrimina o social O exemplo mais significativo de discrimin
28. Centro Universit rio 13 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Curitiba doutora pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo PUCSP e coordenadora do Grupo de Pesquisa em cidadania empresarial Advogada observadora da tica empresarial e seus novos destinos Este livro contribuir de forma muito significativa e necess ria para o al vio e melhoramento dos problemas urgentes dos trabalhadores soropositivos Mas al m disso as an lises neste tomo adiantam profundamente nosso entendimento da ordem jur dica brasileira e as normas internacionais Isso se d porque os problemas espec ficos tratados com tanta perspic cia neste livro tamb m funcionam como uma lente para ver o tema da prote o dos trabalhadores e o papel tutelar da ordem jur dica no direito do Brasil e sob as normas internacionais com imenso orgulho que apresento aos leitores este livro com a convic o de que os senhores ganhar o muito ao l lo pelas novas ideias e discernimentos valorosos que constam nestas p ginas que seguem Boa leitura AUGUSTUS BONNER COCHRAN III Adeline A Loridans Catedr tico Professor de Ci ncia Politica Faculdade de Agnes Scott Atlanta Georgia EUA 8 de maio de 2013 14 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO SUM RIO PARTE I PRINC PIOS E PROTE O A PREM NCIA DOS PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS FRENTE AO PODER PATRONAL ANA Lu sa MEURER RAMOS cicceceirereerereerer
29. Constitui o Federal brasileira de 1988 Te ricos registram o que j formaria a quarta e a quinta gera es que corresponderiam institucionaliza o do Estado Social e abrangeriam por exemplo o direito democracia informa o ao pluralismo paz 224 ARENDT Hannah As origens do totalitarismo Tradu o de Roberto Raposo Rio de Janeiro 1979 225 PIOVESAN Fl via Op cit p 4 144 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO n o nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas Com foco ainda na historicidade dos direitos humanos analisar o tema central deste estudo implica admitir a concep o contempor nea do car ter de indivisibilidade desses direitos o que torna superada a ideia de que uma classe de direitos sobrep e se a outra Assim os chamados direitos de liberdade constru dos no s culo XIX direitos civis e pol ticos os direitos sociais culturais e econ micos al m dos coletivos que surgiram no in cio do s culo XX os que a partir da metade do s culo XX surgiram calcados nos postulados da fraternidade e da solidariedade e que na perspectiva do indiv duo seriam por exemplo o direito ao trabalho sa de alimenta o adequada e os que contemporaneamente associaram se institucionaliza o do Estado Social e abrangem por exemplo o direito democracia informa o ao pluralismo paz todos s o compreendidos como interdependentes e inter relacionados
30. Discrimina o S o Paulo LTr 2000 p 36 76 AIDS NO LOCAL DE TRABALHO UM ENFOQUE DE DIREITO INTERNACIONAL E COMPARADO www apej com br artigos doutrina amb 01 asp acesso em 4 12 2012 BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OIT 2011 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Ac 2 T Proc RR 217791 95 3 j 10 9 2003 Rel Juiz Conv Andr Luis Moraes de Oliveira Revista LTr S o Paulo 67 10 1249 out 2003 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Resolu o n 185 de 14 09 2012 DEJT TST n 1 071 de 25 09 2012 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 104900 64 2002 5 04 0022 Rel Ministro L lio Bentes Corr a 1 T DEJT de 02 09 2011 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 124 400 43 2004 5 02 0074 Relator Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza julgado em 25 04 2012 Dispon vel em lt www tst gov br gt Acesso em 28 0ut 2012 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria geral da Constitui o 3 ed Coimbra Almedina 1999 CASSAR V lia Bomfim Direito do trabalho 3 ed rev e atual Niter i Impetus 2009 DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Curso de direito processual civil 4 ed Salvador Editora Jus Podivm 2009 V 2 243 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO DINIZ Maria Helen
31. GRMEK Mirko D Op Cit p 34 7 Os americanos acusavam pois os haitianos especialmente os imigrantes ilegais de importarem a nova peste de um pa s com condi es higi nicas desastrosas para um outro limpo e bem policiado Atitude esta conforme aos ensinamentos da epidemiologia tradicional mas que no caso em quest o se tornava um grave preconceito cient fico e moral GRMEK Mirko D Op Cit p 72 19 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO de sua transmissibilidade observou se que a s ndrome da imunodefici ncia adquirida n o restringia apenas aos homossexuais mas tamb m as rela es heterossexuais Verificou se al m disso que o sangue exercia grande import ncia na transmiss o dessa infec o Em paralelo as especula es formadas quanto origem da doen a o governo omitia quanto a verdadeira devasta o causada pela doen a que posteriormente em raz o de sua propor o foi nomeada por pandemia Na contextualiza o da hist ria da AIDS verificou se primeiramente que a doen a s ocorria a um determinado grupo os grupos de risco os quatro H o que levou a conceitua o de uma doen a discriminalizante em que s era verificada em grupos visualizados pela sociedade como marginais Nessa especula o inicial nada se sabia acerca da origem e da forma de transmiss o da doen a o que resultou em grande alarde populacional E nessa seara de medo do cont gio com morte fulminante e
32. Luiz Ot vio Linhares Prote o ao portador do v rus HIV e ao aid tico enfoque trabalhista a um projeto de lei In VIANNA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Coord Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 130 184 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO a sociedade a ocupa o de um posto de trabalho Justific vel portanto a ordem judicial de reintegra o nessas situa es de despedida discriminat ria do portador do v rus HIV Em entrevista concedida ao Jornal Gazeta do Povo de Curitiba a m dica sanitarista Rita Esmanhoto menciona que no in cio dos anos 90 quando foi trabalhar no Ambulat rio de DSTs AIDS do Hospital das Cl nicas ningu m queria atender l Havia muito medo e preconceito Segundo ela a AIDS uma doen a extraordin ria do ponto de vista social A pr pria comunidade cient fica quando aconteceram os primeiros casos nos Estados Unidos rotulou a AIDS como peste gay prestando o maior desservi o ao carregar de preconceito uma quest o que era de toda a humanidade Existe sim a possibilidade de o empregado ser contaminado pelo HIV no exerc cio de suas fun es embora remota a possibilidade Para que isso n o ocorra h uma Declara o da OMS OIT recomendando que se tomem os cuidados necess rios para evitar o perigo da transmiss o de infec o sangu nea Tornam se necess rias em algumas situa es precau es espec
33. Norberto A era dos direitos Rio de Janeiro RJ Campus 1992 28 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS AMADO Jo o Leal Contrato de trabalho 3 ed Coimbra Coimbra editora 2011 AMADO Jo o Leal VIH SIDA e proibi o de discrimina o dos trabalhadores entre a tens o para a transpar ncia e o direito a opacidade Revista de Legisla o e de Jurisprud ncia Coimbra Coimbra editora 2010 BARREIRA Vera Patr cia Martins O VIH SIDA consegii ncias sobre a execu o do contrato de trabalho Disserta o de 2 ciclo Coimbra 2009 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 5 ed LTR S o Paulo 2009 BOBBIO Norberto A era dos direitos Rio de Janeiro RJ Campus 1992 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTR 2007 DINIZ Maria Helena O estado atual do biodireito 3 ed S o Paulo Saraiva 2006 GRMEK Mirko D Hist ria da Sida Rel gio d gua Lisboa 1994 PEREIRA Andr Dias Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito a sa de Coimbra Coimbra editora 2007 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil introdu o ao direito civil Teoria geral de direito civil 21 ed V I Editora Forense Rio de Janeiro 2006 SANTIAGO Mariana Ribeiro 4 AIDS e o direito fundamental ao trabalho Artigo apresentado professora Maria Helena Diniz S o Paulo PUC SP 2002 p 10 in lt http www juspodivm c
34. Nota se que qualquer pessoa f sica pode praticar o crime em quest o desde que tenha a vontade livre e consciente de realizar o n cleo verbo do tipo penal Entretanto a experi ncia demonstra que quem costuma frustrar o direito subjetivo do trabalhador soropositivo s o o seu empregador e ou os seus companheiros de trabalho A realiza o da conduta frustrar exige o impedimento do gozo por parte do sujeito passivo do direito assegurado a ele pelo ordenamento jur dico observ ncia do princ pio da proporcionalidade como proibi o de excesso e como proibi o de prote o insuficiente Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus 104410 relator Ministro Gilmar Mendes Segunda Turma julgado em 06 03 2012 H criminaliza o espec fica em rela o discrimina o ou preconceito de ra a cor etnia religi o ou proced ncia nacional conforme disposto em lei federal n 7 716 89 9 ESTEFAM Andr Direito penal parte especial arts 184 a 285 v 3 S o Paulo Saraiva 80 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Assim a conduta criminosa de frustra o de direitos do indiv duo soropositivo tem como cerne a discrimina o em fun o exclusiva de seu estado de sa de que por si s consuma o crime quando realizada no ambiente de trabalho e que tamb m serve como m vel determinante da pr tica criminosa de dispensa imotivada baseada exclusivamente no fato de o trabalhador portar o v rus HIV Em
35. O DIREITO E A CIDADANIA EMPRESARIAL NA TUTELA DAS MINORIAS VIVIANE Co LHO DE S LLOS KNOERR MARA VIDIGAL DARCANCHYY 1 CONSIDERA ES INICIAIS Para tratar de quest es emergentes preciso lan ar um olhar sobre a realidade e contextualiz la na medida dos elementos que comp em o concreto da vida e de que maneira ela se realiza no mundo atual A sociedade industrializada elegeu o trabalho como mola propulsora do desenvolvimento da inclus o social da pr pria condi o de ascens o dos indiv duos na sociedade de massas e durante longo tempo a empresa se caracterizou por uma atitude apartada do meio social criando suas pr prias condutas e discursos No entanto hoje emerge a necessidade de investidores empres rios governos e demais atores sociais se adaptem s situa es que permeiam a rela o de trabalho para que devido s poss veis crises sociais e econ micas e altera es paradigm ticas o colaborador n o volte a ser tratado como no in cio dos tempos sem qualquer tica prote o ou respeito sua dignidade humana Considerando se que os princ pios gerais ou b sicos da tica s o universais transcendem o tempo e o espa o atingem a um sem n mero de destinat rios e refletem a imprescindibilidade da conviv ncia da comunica o da ajuda m tua do interc mbio e da toler ncia entre os indiv duos entre os povos e entre as gera es 2 110 Doutora em Direito do estado pela PUC SP Mestre
36. a OIT elaborou um Repert rio de Recomenda es Pr ticas sobre HIV AIDS e o mundo do trabalho Nesse documento registra se que o HIV AIDS uma quest o que diz respeito ao local de trabalho n o s porque afeta a for a de trabalho mas tamb m porque o papel do local de trabalho chave para a limita o da dissemina o e dos efeitos da epidemia 422 Ibidem p 13 15 Ibidem p 28 424 REPERT RIO DE RECOMENDA ES PR TICAS DA OIT SOBRE O HIV AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Organiza o Internacional do Trabalho Programa sobre HIV AIDS e o Mundo do Trabalho 3 ed Bras lia OIT 2010 p 62 223 BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OIT 2011 p 173 423 226 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Esse conjunto de boas pr ticas estabelece diretrizes para lidar com a epidemia de HIV AIDS no mundo do trabalho e no contexto da promo o do trabalho decente Desse modo o Repert rio prev princ pios chave que s o especialmente apropriados para combater a discrimina o baseada na situa o relativa ao HIV dentre os quais avultam os seguintes reconhecimento do HIV AIDS como quest o que diz respeito ao local de trabalho n o discrimina o igualdade de g nero ambiente de trabalho saud vel di logo social detec o para fins de exclus o do empre
37. a a condi o de soropositivo traz e em que medida a es efetivadas no mbito administrativo das empresas podem ser adotadas como programas de responsabilidade social procurando criar um clima de mais respeito e reconhecimento no local de trabalho O outro eixo articulador do livro refere se aos aspectos do processo judicial e a normatiza o que informa a interpreta o do princ pio de prote o ao trabalhador vivendo com v rus HIV AIS Aqui o destaque refere se n o somente a posi o dos Tribunais brasileiros mas principalmente os instrumentos normativos internacionais devidamente ratificados pelo Brasil e que tratam da quest o Trata se da Conven o 111 ratificada pelo Decreto 62 150 1968 e da Recomenda o 200 aprovada pela 99 sess o da Confer ncia Geral da Organiza o Internacional do Trabalho realizada em julho de 2010 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A Conven o 111 trata do tema discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Trata se de instrumento que estabelece para os Estados membros uma s rie de medidas a serem adotadas como forma de inibir a discrimina o no mercado de trabalho Esse instrumento tem sido largamente utilizado no Brasil para ensejar programas de coopera o t cnica que ap iam o governo setores empresariais e organiza es de trabalhadores na promo o de medidas pr igualdade A Recomenda o 200 Sobre HIV Aids e o Mundo do Trabalho que traz uma s rie de
38. a prova da ci ncia da doen a do empregado poca da dispensa A segunda a inexist ncia de fato desvinculado da doen a motivador da despedida Inicialmente deve o empregador comprovar que n o tinha ci ncia da doen a do empregado visto que se poca da dispensa soubesse desse fato presume se que a mesma teve motiva o discriminat ria Essa prova dever ser direcionada no sentido de que pelas circunst ncias relacionadas ao desenvolvimento do contrato de trabalho seria absolutamente imposs vel ao empregador saber at a rescis o do contrato de trabalho que o empregado era portador do v rus HIV A menor possibilidade de se presumir que o empregador sabia desse fato presume se discriminat ria a despedida prova PARAN TRT PR 00307 2005 071 09 00 1 ACO 30569 2005 1A TURMA Relator CLAUDIA CRISTINA PEREIRA PINTO DE ALMEIDA Publicado no DJPR em 25 11 2005 acesso em 31 10 2012 409 EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA IMOTIVADA ATITUDE DISCRIMINAT RIA PRESUMIDA REINTEGRA O 1 A jurisprud ncia desta Corte firmou se no sentido de que se presume discriminat ria a dispensa do empregado portador do v rus HIV Desse modo recai sobre o empregador o nus de comprovar que n o tinha ci ncia da condi o do empregado ou que o ato de dispensa tinha outra motiva o l cita 2 Entendimento consent neo com a normativa internacional especialmente a Conven o n 111 de 1958 sobre Discrimina
39. ao cotejar a defini o de discrimina o pela Conven o 111 com a margem de liberdade ao int rprete t pica dessa esp cie de norma que dentre essas outras formas de discrimina o pode se incluir o estado de sa de do soropositivo Observa a Barros que a fun o das normas internacionais que disp e sobre direitos humanos o de integrar seus valores realidade que a conven o em comento foi criada em 1958 poca em que a AIDS ainda era desconhecida de forma que era imposs vel que o texto trouxesse de expressamente a exclus o do portador de HIV como forma de discrimina o Por m a larga margem interpretativa deixada pelo diploma internacional d possibilidade de exegese nesse sentido conforme explanou a festejada professora A jurisprud ncia trabalhista brasileira admite amplamente a Conven o n 111 da OIT como fundamento para coibir a dispensa discriminat ria do trabalhador soropositivo o Dispon vel em lt http www oit org br node 472 gt Acesso em 23 nov 2011 ii Dispon vel em lt http www oit org br node 472 gt Acesso em 23 nov 2011 BARROS op cit p 1205 BARROS op cit p 1205 404 MANDADO DE SEGURAN A REINTEGRA O AO EMPREGO PORTADOR DO V RUS HIV ANTECIPA O DOS EFEITOS DA TUTELA DESPEDIDA DISCRIMINAT RIA PRESUN O Presume se discriminat ria a despedida sem justa causa de empregado 402 403 213 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIV
40. de forma que possa conhecer seus pecados secretos na busca do caminho da santidade Estabelece se entre o pastor e o membro do rebanho uma liga o permanente caracterizada pela dire o da consci ncia atrav s da qual a ovelha n o se deixar conduzir apenas no caso de precisar enfrentar algum passo perigoso ela se deixar conduzir em cada instante 5 Para que isso seja poss vel o cristianismo aproveita dois elementos do mundo hel nico o exame de consci ncia e a dire o de consci ncia gt Atrav s do exame de consci ncia procura se prestar contas cotidianamente sobre o bem e o mal realizado com rela o aos deveres Assim 562 Op cit p 23 563 SAMPAIO Tania op cit p 24 564 Apud RIOS L E PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 5 565 Id 566 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 567 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 568 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO se podia avaliar a evolu o em dire o a perfei o ou seja o dom nio de sie o controle que se possu a as pr prias paix es sobretudo materiais e carnais Para o pastorado crist o destarte atrav s do exame de consci ncia a pessoa abria se inteiramente ao pastor revelando lhe as profundezas de sua alma A dire o de consci ncia materializava se atrav s de conselhos dados e s vezes retribu dos em cir
41. do MT GM de 08 06 1978 e altera es posteriores que disp em sobre o Programa de Controle M dico de Sa de Ocupacional PCMSO A Portaria n 3 214 78 aprovou diversas outras Normas Regulamentadoras que disp em sobre v rias mat rias 172 Disp e oart 5 da Resolu o n 35 91 que versa sobre a responsabilidade tica das institui es 123 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO pareceres t m orientado e fundamentado a abordagem do tema em v rios contextos no mundo do trabalho N o se prestando o teste para declarar a aptid o ou n o do candidato ao emprego nem protegendo os demais empregados e clientes de todo desnecess rio e a sua exig ncia s pode ser entendida como discriminat ria e limitativa do acesso ao pretendido posto de trabalho Como tal proibida pela Constitui o e pela aplica o por analogia do disposto no art 1 da Lei n 9029 95 3 SIGILO PROFISSIONAL Este tema n o menos importante est relacionado com os profissionais respons veis por cuidar da sa de dos trabalhadores e seus auxiliares sejam os vinculados aos servi os especializados em Seguran a e Medicina do Trabalho sejam aos conv nios m dicos Trata se da guarda de forma inadequada e da divulga o das informa es sobre o estado de sa de dos trabalhadores que atendem desconsiderando o dever de manter o necess rio sigilo profissional sobre essas informa es Acontece ainda de informa es m dicas a
42. do Mil nio Oito jeitos de mudar o mundo 2000 Dispon vel em http www objetivosdomilenio org br Acesso em 02 de outubro de 2012 PEDROSO Antonio Carlos de Campos Integra o normativa S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1985 PEDROTTI Irineu Antonio Da AIDS e do direito Doutrina Criminal Revista dos Tribunais Ano 82 Vol 690 S o Paulo Editora Revista dos Tribunais abril de 1993 PERLINGIERI Pietro O Direito civil na legalidade constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 2008 PIETRA Marta Schiappa As tr s etapas ou est gios diferentes ao longo da infec o por VIH Artigo Blog Psisalpicos Dispon vel em psisalpicos blogspot com br 2007 01 as trs etapas ou estagios diferentes ao html Acesso em 19 10 2012 PIOVESAN Fl via Direito ao trabalho e a prote o dos direitos sociais nos planos internacional e constitucional In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz de Coord Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 RUDNICK Dani AIDS e direitos humanos Revista Jus Navigandi Doutrina Artigo Mar o de 2000 Dispon vel em http jus com br revista texto 1875 aids e direitos humanos Acesso em 12 10 2012 SARLET Ingo Wolfgang Org Constitui o direitos fundamentais e direito privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2003 SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 9 ed S o Paulo Malheiros Editore
43. ed rev atual S o Paulo Saraiva 2008 p 188 e 190 id MARTINS Sergio Pinto Coment rios CLT 8 ed S o Paulo Atlas 2004 p 58 e 60 462 DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Curso de direito processual civil 4 ed Salvador Editora Jus Podivm 2009 V 2 p 57 463 Idem TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO entanto resultam do racioc nio do legislador que as consagra em textos legais Essas presun es estabelecem como verdade os fatos presumidos tornando a sua prova irrelevante As presun es legais absolutas ou iuris et de iure n o admitem prova em contr rio ou seja a conclus o extra da pela lei havida como verdade indisput vel As presun es legais relativas ou iuris tantum s o aquelas que a lei estabelece como verdade at prova em contr rio Isso que dizer que o fato havido como ocorrido at que se prove o contr rio A presun o em verdade est muito mais perto do racioc nio judicial do que da prova compreendida essa em sua acep o tradicional de meio destinado a demonstrar a verdade de um fato Embora a presun o apoie se no ind cio e na prova indici ria n o existe sem o racioc nio judicial Desse modo o racioc nio judicial estaria longe de poder configurar meio de prova Quando o juiz raciocina por m a partir do fato indici rio para chegar a uma conclus o que a presun o tamb m
44. eficazes no combate a discrimina o do trabalhador soropositivo O primeiro deles a Lei n 9 029 95 que aplicada por analogia conferiria importante tutela ao acesso ao emprego e a proibi o da discrimina o O segundo a Conven o n 111 da OIT que ratificada pelo Brasil cria mecanismos de combate a discrimina o do trabalhador O terceiro a pr pria constru o jurisprudencial atrav s da invers o do nus da prova nos processos onde o trabalhador alega dispensa discriminat ria PALAVRAS CHAVE AIDS HIV trabalhador discrimina o prote o 203 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 1 INTRODU O A AIDS uma pandemia global que atinge mais de 40 milh es de pessoas A cada 10 infectados nove trabalham Esses dados demonstram que a doen a afeta o trabalho e a economia mundial que quando uma pessoa que vive com HIV deixa de trabalhar se perde tamb m capital humano pois o trabalhador agrega uma s rie de conhecimentos e habilidades que podem ser teis sociedade A referida perda de capital humano n o se deve apenas redu o da capacidade laboral ou s mortes provocadas pela doen a mas tamb m discrimina o desses trabalhadores No Brasil de 1980 at junho de 2010 haviam sido registrados 592 914 casos de AIDS sendo que a taxa de incid ncia oscila em torno de 20 casos por 100 mil habitantes Apenas em 2009 foram notificados 38 538 casos Outro dado relevante a
45. entre Recomenda es e Conven es delineia se no aspecto relativo efici ncia Isso quer dizer que uma Recomenda o n o pode ao contr rio da Conven o ser objeto de compromissos internacionais e que os Estados disp em da margem que desejam para dar lhes o efeito que julguem oportuno Al m da Recomenda o n 200 a OIT elaborou um C digo de Pr tica sobre HIV AIDS e o mundo do trabalho Nesse documento registra se que o HIV AIDS uma quest o que diz respeito ao local de trabalho n o s porque afeta a for a de trabalho mas tamb m porque o papel do local de trabalho chave para a limita o da dissemina o e dos efeitos da epidemia Esse conjunto de boas pr ticas estabelece diretrizes para lidar com a epidemia de HIV AIDS no mundo do trabalho e no contexto da promo o de trabalho decente Desse modo alguns princ pios fundamentais definidos nesse c digo s o especialmente apropriados para combater a discrimina o baseada na situa o relativa ao HIV dentre os quais avultam os seguintes reconhecimento do HIV AIDS como quest o que diz respeito ao local de trabalho n o discrimina o igualdade de g nero ambiente de trabalho saud vel di logo social detec o para fins de exclus o do emprego e do trabalho confidencialidade continua o da rela o de emprego preven o cuidado e apoio Quanto ao primeiro princ pio o HIV AIDS uma quest o que diz respeito ao local de trabalho
46. importante acima de quaisquer julgamentos puramente humanos e falhos voltar se para os grandes princ pios Jesus Cristo Amar a Deus sobre todas as coisas ama teu pr ximo como a ti mesmo n o julgueis para n o serdes Julgados Registre se tamb m que todas as religi es em especial as mencionadas acima apesar de considerem o homossexualismo uma amea a institui o da fam lia que constitui um dos principais alicerces da continuidade humana respeitam em sua maioria a homossexualidade Qualquer pessoa que fala ou l em mais de uma l ngua sabe que traduzir requer interpreta o e julgamento pessoal Mesmo com as melhores inten es tradutores e copistas podem cometer erros Percebe se pelo exposto que n o a religi o que incentiva a discrimina o s o as pessoas que a usam para fundament la segundo os valores pr prios Recurso Ordin rio N 919200200510000 DF 00919 2002 005 10 00 0 Relator Juiz Paulo Henrique Blair Data de Julgamento 07 05 2003 3 Turma Data de Publica o 23 05 2003 53 DANO MORAL TRATAMENTO AGRESSIVO USO DE EXPRESSAO HOMOF BICA INDENIZA O DEVIDA TRT 2 Regi o Recurso Ordin rio n 1776200806902002 SP 01776 2008 069 02 00 2 Relator Ricardo Artur Costa E Trigueiros Data de Julgamento 31 03 2009 4 Turma Data de Publica o 17 04 2009 4 OP AO SEXUAL DEMISSAO DANO MORAL CONFIGURADO TRT 2 Regi o Recurso ordin rio n 742200201902009 SP 00742 2002 019 02 00 9 Rela
47. m o problema reside na causa e n o na consequ ncia isto a solu o perpassa n o pela efetiva o dos direitos dos soropositivos mas sim pela garantia de que um soropositivo possa ter direito a exercer o seu direito de expor a doen a como base nos princ pios constitucionais da igualdade e da liberdade em uma sociedade que se diz aberta e plural A tutela jur dica dos soropositivos nas rela es de trabalho em especial no campo das discrimina es ser tratado de forma ampla a fim de proteger aquele que injustamente demitido por um empregador preconceituoso um funcion rio que n o respeita o ambiente de trabalho e demais casos para assegurar um ambiente saud vel e a harmonia nas rela es de trabalho inclusive com a reintegra o em caso de demiss o discriminat ria como determina a Lei n 9 029 95 ABSTRACT The democratic rule of law against sex discrimination and the legislature did not inert tipped over the years on the subject but the problem is not the cause and consequence that is not the solution passes through the realization of the rights of seropositives but yes by ensuring that a seropositive may be entitled to exercise their right to expose your own sickness based on the constitutional principles of equality and freedom in a society that says open and plural A tutela jur dica dos soropositivos nas rela es de trabalho em especial no campo das discrimina es tratado de forma ampla a fim de proteg
48. ncia Humana que danifica o sistema imunol gico humano ressaltando que a infec o pode ser prevenida por medidas adequadas Quanto palavra AIDS designa a S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida resultante dos est gios avan ados da infec o pelo HIV caracterizando se por infec es oportunistas ou c nceres relacionados com o HIV Para a Recomenda o 200 da OIT pessoa que vive com o HIV significa pessoa infectada pelo HIV Nesse documento o voc bulo discrimina o exprime qualquer distin o exclus o ou prefer ncia que resulte em anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou ocupa o como referido na Conven o e Recomenda o sobre a Discrimina o no Emprego e na Ocupa o de 1958 A palavra estigma relaciona se marca social ligada a uma pessoa que causa marginaliza o ou significa obst culo ao inteiro gozo da vida social pela pessoa infectada ou afetada pelo HIV Dentre os princ pios gerais mais importantes previstos na Recomenda o 200 destacam se aqueles relacionados garantia dos direitos humanos ao local de trabalho proibi o de discrimina o e estigmatiza o preven o e ao tratamento e prote o privacidade Quanto ao primeiro princ pio a resposta ao HIV e AIDS deve ser reconhecida como contribui o garantia dos direitos humanos das liberdades fundamentais e da igualdade de g nero para todos inclusive os trabalhadores suas fam li
49. nico Haver obriga o de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem 50 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO discrimina o atrav s de artif cios para constranger e for ar a demiss o do funcion rio igualmente caber um ingresso de uma reclama o trabalhista Sobre o tema j decidiu a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual uma empresa demitiu seu funcion rio um sushiman sem justa causa em decorr ncia do mesmo ser portador do v rus HIV A empresa negou que a dispensa tenha ocorrido por discrimina o mas n o se recorda de que tenha sido avisada da doen a Alega que a demiss o do sushiman teria se dado devido a desentendimentos com outros empregados O argumento foi recha ado pelas inst ncias ordin rias pois se houvesse motivo para a ruptura do contrato de trabalho como insinua a empresa este jamais teria sido extinto sem justa causa Ademais com base na Lei n 9 029 95 poder o empregado demitido injustamente pleitear sua imediata reintegra o aos quadros de funcion rios da empresa PA discrimina o patronal assim n o se restringe a apenas alguns aspectos da rela o de emprego poss vel que venha a se alastrar para abranger todo o ser do contrato individual de trabalho viciando por completo
50. permitiram constatar assim como muitas situa es positivas uma triste realidade a infec o pelo HIV que leva S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida tem alt ssimo potencial de estigmatizar excluir negar a condi o de cidad o e marcar de forma indel vel o trabalhador infectado que se sujeita mais consider vel discrimina o por familiares vizinhos colegas de trabalho superiores hier rquicos o pr prio empregador a comunidade e a sociedade em geral A t nica nessa realidade n o aceitar rejeitar e discriminar Parece apropriado nesse contexto resgatar a hist ria da AIDS e de sua aceita o no meio social e em especial no ambiente laboral a partir de um caso concreto e os desdobramentos que s o inerentes ao tr mite processual Trata se portanto de uma hist ria real com personagens reais local e forma 235 ORGANIZA O DAS NA ES UNIDAS ONU Declara o do Mil nio das Na es Unidas Objetivos de Desenvolvimento do Mil nio Oito Objetivos do Mil nio 2000 Dispon vel em http www objetivosdomilenio org br Acesso em 02 de outubro de 2012 147 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO de ocorr ncia reais propostas de solu es concretas oriundas da vis o e da consci ncia de magistrados de verdade em todas as inst ncias do Poder Judici rio brasileiro e com solu o final de uma vida que para os registros formais da Justi a do Trabalho foi selada com um n mero autos
51. preciso distinguir racioc nio presuntivo e presun o Assim se a presun o o resultado do racioc nio e n o o mecanismo que o admite e nesse est inclu do o racioc nio judicial esse mecanismo somente pode ser a fonte da presun o e n o a presun o em si mesma O conceito de presun o dessa forma resulta do racioc nio formado a partir do indicio e da prova judici ria N o se pode confundir entretanto com o ju zo a respeito da proced ncia ou da improced ncia do pedido a presun o um elemento para a forma o do ju zo eis que ao lado dela podem existir outras presun es ou mesmo provas de fatos diretos Os elementos b sicos da presun o s o os fatos quer o conhecido quer o desconhecido e o nexo causal que se estabelece entre ambos Geralmente o juiz busca o conhecimento do pr prio fato alegado pelas partes no processo Entretanto um dos seus caminhos o conhecimento direto do pr prio evento diversa forma consiste em chegar ao fato por meio de outra situa o conhecida em t pico conhecimento mediato Na rea do Direito do Consumidor observa se situa o parecida Vale dizer sendo a prova imposs vel ou muito dif cil ao consumidor e poss vel ou mais f cil ao fabricante ou fornecedor a invers o do nus da prova se destina a dar ao r u a oportunidade de produzir a prova que de acordo 464 Ibidem p 59 62 a03 MARINONI Luiz Guilhe
52. ratificado em 26 11 2965 sendo que entrou em vig ncia apenas em 26 11 1966 De acordo com a classifica o adotada pelo STF tal conven o tem status de norma supra legal est abaixo da Constitui o mas acima de qualquer outra lei no direito brasileiro pois tratado internacional que versa sobre direitos humanos ratificado antes da emenda constitucional 45 2004 A referida conven o traz conceito de discrimina o bastante parecido com o j analisado a toda distin o exclus o ou prefer ncia fundada na ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o b qualquer outra distin o exclus o ou prefer ncia que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento 39 MOUTINHO L dia Cl ment Figueira Discrimina o Preconceito e Estigma do Empregado Acidentado an lise dos mecanismos jur dicos de defesa do trabalhador em face da empresa Curitiba 2010 Disserta o de Mestrado p 113 Dispon vel em lt file C Documents 20 and 20Settings USUARIO Meus 20documentos Downloads UNICURITIBA LIDIA CL C3 88MENT FIGUEIRA MOUTINHO dissertaWC3 A7WC3 WA3WCZ BE pdf gt Acesso em 13 nov 2011 226 BARROS op cit p 1151 227 S SSEKIND Arnaldo Conven es da OIT SP LTr 1994 p 243 38 DELGADO 2010 p 153
53. recebe menos de um sal rio m nimo e a inefici ncia na erradica o do trabalho escravo e infantil ressaltando se que a gera o do trabalho decente e portanto de uma postura empresarial respons vel perpassa pela concretiza o da id ia de que homens e mulheres aspiram a um trabalho produtivo em condi es de liberdade igualdade seguran a e dignidade PROTE O LEGAL AO TRABALHADOR PORTADOR DO HIV Ao iniciarmos a an lise sobre a qualidade da tutela assegurada aos trabalhadores brasileiros pela Carta Politica de 1988 necess rio assentar os termos ess ncias dessa Constitui o O contrato nacional firmado pela Assembl ia Nacional Constituinte de 1988 faz parte de um momento de transi o do Estado Brasileiro Momento em que o pa s superava o per odo de arb trio e dava seus primeiros passos em dire o a democracia moderna Situado nesse momento hist rico a Constitui o de 1988 ambivalente tanto se projeta para o futuro como documento perene que se pretende toda constitui o como permanece ligada e influenciada pelo passado construindo uma verdadeira teia de direitos e garantias constitucionais que servem como um bloqueio uma barreira repeti o dos mesmos equ vocos ditatoriais Por isso temos uma Constitui o prolixa e r gida Se tratando do tema em an lise importante ressaltar que as prote es constitucionais do trabalhador portador do HIV Aids n o s o diferentes das de um tr
54. rela es de emprego sem que se vede sua dispensa arbitr ria ou sem justa causa Ainda com rela o dispensa a empresa privada n o se encontra em campo neutro quando se trata de promover meios de sobreviv ncia digna ao trabalhador A liberdade de iniciativa n o representa um aval para dispensas abusivas Trata se de garantia constitucional que deve conviver em harmonia com outros valores constitucionais como a dignidade humana a igualdade e a valoriza o social do trabalho Esta interpreta o do art 7 I luz do art 3 VI da Constitui o encontraria total respaldo a um dos princ pios da Recomenda o n 200 segundo o qual n o deve haver nenhuma discrimina o nem estigmatiza o de trabalhadores em particular dos que buscam emprego ou a ele se candidatam a pretexto de infec o real ou presumida pelo HIV ou pelo fato de pertencerem a regi es do mundo ou a segmentos da popula o tidos como de maior risco ou de mais vulnerabilidade infec o peloHIV Al m da Constitui o Federal que observou as diretrizes das Conven es da OIT as pr ticas discriminat rias tamb m s o alvo de legisla es infraconstitucionais sendo a mais espec fica nas rela es de trabalho a Lei 9 029 de 13 de abril de 1995 4 2 ALEIORDIN RIA COMO FORMADE CONCRETIZAR O COMBATE DISCRIMINA O ALein 9 029 95 tema inten o de coibir algumas pr ticas discriminat rias para efeitos admissionais ou de perman n
55. veis por terem importado a doen a para o Estado americano Frente ao grande n mero de pessoas atingidas e por fim a descoberta Curioso pensarmos que o avan o tecnol gico permitiu a propaga o da doen a ao inv s da sua extin o Na presen a de um mundo globalizado a comunica o facilitada entre os pa ses tornou vi vel a transmiss o mundial do v rus e assim torna se dif cil a manuten o de um controle Com uma estranha predile o pelo humor negro os epidemiologistas americanos chamaram aos grupos particularmente expostos Sida HIV lt lt o clube dos quatro H gt gt homossexuais heroin manos haitianos e hemof licos Alguns punham em quarto lugar as hookers putas fazendo subir de facto para cinco o n mero dos H fat dicos Para melhor sossegar o p blico n o eram inclu dos neste lt lt clube de malditos gt gt dois grupos perfeitamente lt lt inocentes gt gt os indiv duos que haviam recebido transfus es e os rec m nascidos infectados durante a vida intra uterina GRMEK Mirko D Hist ria da Sida Rel gio d gua Lisboa 1994 p 68 Frente exist ncia de boletins que comprovavam e ao mesmo tempo disseminava perante a sociedade a prolifera o da doen a no grupo de homossexuais estes se mostravam incr dulos ao emitirem que o cranco gay seria uma inven o de m dicos homof bicos ou no m ximo o efeito de um factor ambiental n o contagioso e sem rela o com o coito anal
56. www osconstitucionalistas com br wp content uploads 2010 12 LRBarroso A dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporaneo pdf gt Acesso em 28 de Agosto de 2012 63 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Quanto autonomia a faculdade de a pessoa buscar seus pr prios interesses ter seu pr prio direcionamento do que seja a vida boa direcionar seus esfor os para seus planos a liberdade de viver seus afetos de dispor de seu patrim nio de alcan ar seus objetivos em suma escrever sua pr pria hist ria Tal autonomia segundo o professor Luis Roberto Barroso consiste em raz o tomar decis es de forma bem informada refletindo sobre os fatos apresentados independ ncia aus ncia de coer o e priva es m nimas e por consequ ncia a escolha exist ncia real de alternativas Realmente s existe autonomia quando o cidad o possui as condi es reais e simb licas de se autodeterminar No caso do presente estudo o cidad o precisa saber que tem a seguran a de que poder ter as mesmas chances de disputar um certame ou de permanecer em seu posto de trabalho seja na condi o de ser um cidad o saud vel ou portador de HIV ou acometido de outra mol stia Certamente que algumas precau es ser o tomadas mas que estas n o sejam discriminat rias Nesse sentido vale a pena conferir a Recomenda o sobre o HIV e a AIDS e o Mundo do Trabalho Para al m da seguran a do cidad o dad
57. ximos de efetividade Tratando se de dever ser as normas jur dicas dependem do fator humano para que os direitos nelas contidos ganhem vida Por isso para que as normas jur dicas atinjam os efeitos que justificaram a sua elabora o cabe aos sujeitos de direito atenderem aos seus comandos prescritivos e absterem se em rela o queles proscritivos Por m com indesejada frequ ncia nota se que a invers o de comportamentos realiza o de condutas vedadas e descumprimento de condutas autorizadas Neste contexto vislumbra se a necessidade de tratamento criminal em face da constante viola o da dignidade humana notadamente em rela o aos trabalhadores soropositivos Para tanto no primeiro cap tulo s o analisadas as premissas conceituais acerca deste delicado estado de sa de e esclarecidas algumas imprecis es do emprego equivocado da nomenclatura HIV e AIDS Em seguida o objeto de estudo desloca se para o exame das converg ncias das tutelas promovidas pelo Direito do Trabalho e pelo Direito Penal Por derradeiro explora se a composi o da norma incriminadora e a tutela dos direitos trabalhistas sob a perspectiva do artigo 203 do C digo Penal 85 GOMES Orlando GOTTSCHALK Elson Curso de direito do trabalho Atualizado por Jos Augusto Rodrigues Pinto e Ot vio Augusto Reis de Souza 18 ed Rio de Janeiro Forense 2007 p ll 75 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 2 PREMISSAS CONCEITUAIS ACERCA
58. 1996 ainda vigente que prev a distribui o gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS O Projeto de iniciativa do Senador Jos Sarney teve tramita o r pida nas duas casas do Congresso Nacional j 205 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO que proposto e aprovado em 1996 37 Em 07 03 2003 por exemplo a Senadora Serys Slhessarenko apresentou o Projeto de Lei 51 2003 que objetivava definir os crimes resultantes de discrimina o ao portador do v rus HIV ou ao doente de AIDS Aprovado pelo Senado foi enviado a C mara dos Deputados em 26 10 2005 onde em Sess o Plen ria de 19 10 2011 foi aprovado com modifica es Em decorr ncia o Projeto foi devolvido ao Senado Federal encontrando se desde 03 11 2011 na Comiss o de Constitui o de Justi a e de Cidadania aguardando designa o de relator Outro projeto ainda inconclusivo que ainda tramita na C mara dos Deputados o Projeto de Lei 5522 apresentado pelo Deputado Andr de Paula em 28 06 2005 que disp e sobre a obrigatoriedade de implanta o de protocolo terap utico para a preven o da transmiss o vertical do HIV O Projeto permaneceu dois anos no Senado Federal de 20 11 2007 a 04 12 2009 que o aprovou com modifica es Em raz o das modifica es o Projeto foi enviado a Comiss o de Seguridade Social onde o parecer final restou aprovado sendo que atualmente se encontra na Comiss o de Constitui o e Justi a e de Ci
59. 2006 p 569 222PIOVESAN Fl via Direito ao trabalho e a prote o dos direitos sociais nos planos internacional e constitucional In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz de Coord Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 p 4 223 Afirma se que os direitos humanos surgiram na ess ncia como direitos do homem livre e isolado que o individuo possui em face do Estado como direitos de liberdade da pessoa particular mas ganharam foros de universalidade quando a Fran a exprimiu na Declara o de 1789 em tr s princ pios o seu conte do poss vel liberdade igualdade e fraternidade O passo seguinte seria inserir na ordem jur dica positiva os conte dos materiais relativos a aqueles postulados Assim surgiram as tr s conhecidas gera es direitos de liberdade constru dos no s culo XIX e considerados fundamentais de primeira gera o que abrangeram direitos civis e pol ticos direitos sociais culturais e econ micos al m dos coletivos que no s culo XX constitu ram os direitos de segunda gera o e a esses a segunda metade do s culo XX acresceria uma nova dimens o agora calcada no postulado da fraternidade da solidariedade o que derivou da consci ncia de um mundo dividido entre na es desenvolvidas e subdesenvolvidas Na perspectiva do indiv duo seriam direitos por exemplo o direito ao trabalho sa de alimenta o adequada moradia hoje incorporados no art 6 da
60. 267 cujo objetivo era alterar a CLT para dispor sobre a estabilidade do empregador portador do v rus HIV O Projeto teve tramita o relativamente r pida no Congresso Nacional O Senado o aprovou em 15 9 1999 enviando o a C mara dos Deputados em 04 10 1999 Em 15 11 2001 a C mara dos Deputados aprova a mat ria encaminhando a a San o Presidencial No dia 07 12 2001 publicado no Di rio Oficial da Uni o o veto integral do Presidente da Rep blica poca Fernando Henrique Cardoso Outra iniciativa no mesmo sentido foi da Senadora Roseana Sarney atrav s do Projeto 145 de 18 05 2006 O projeto visava a conferir estabilidade no emprego do trabalhador portador do v rus HIV e da hepatite C O projeto permaneceu aguardando inclus o na ordem do dia de 01 08 2006 a 14 01 2011 tendo sido arquivado definitivamente ao final da legislatura em 14 1 2011 Em raz o da aus ncia de tutela legal direta mas diante da necessidade de especial prote o jur dica do trabalhador soropositivo tornou se necess rio investigar a possibilidade da aplica o por analogia da Lei n 9 029 95 que disp e sobre discrimina o do trabalhador 384 www senado gov br acesso em 16 10 2012 385 www senado gov br acesso em 16 10 2012 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 3 DISCRIMINA O AO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ANALOGIA DA LEI N2 9 029 95 O art 8 da CLT autoriza que o juiz na falta de disposi es legais ou contratuais
61. 856 a 872 da CLT 117 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO N o obstante tais fatos o acesso ao Poder Judici rio tem sido de import ncia mpar na tutela de interesses de trabalhadores soropositivos ou doentes de AIDS As decis es do TST Tribunal Superior do Trabalho nos processos individuais via de regra t m garantido o emprego do portador do v rus da AIDS quando declaram as dispensas abusivas discriminat rias ou obstativas de direitos a exemplo da Segunda Turma do TST que ao julgar o Recurso de Revista n 205 359 95 Ac n 12 269 reconheceu caracterizada a despedida como arbitr ria e discriminat ria determinando a reintegra o do trabalhador Em outra decis o nos autos do processo ROMS 394 582 97 a Turma D 2 da Se o Especializada em Diss dios Individuais manteve a decis o de reintegra o imediata de empregado portador do v rus HIV dispensado em desrespeito cl usula de acordo coletivo de trabalho Os Tribunais Regionais do Trabalho tamb m decidem diversas lides sobre AIDS O TRT da 2 Regi o S o Paulo por exemplo em v rias de suas decis es reconheceu e declarou a garantia de emprego ao trabalhador soropositivo como ocorreu no julgamento do RO 02 900 168 036 em 1992 quando a Segunda Turma decidiu manter no emprego o portador do v rus HIV aplicando ao caso concreto por equidade e analogia com base no art 8 da CLT o disposto na Lei n 1 711 52 O MINIST RIO P BLI
62. Analisar a condi o do portador do HIV sob o enfoque proposto significa extrair da Declara o de Direitos Humanos de 1948 a sua proposta jur dica mais genu na a de proteger a dignidade da pessoa humana Como defendeu Joaquin Herrera Flores os direitos humanos s o processos din micos que permitem a abertura e a conseguinte consolida o e garantia de espa os de luta pela particular manifesta o da dignidade humana Significa inferir que quando proclamou no artigo primeiro que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos e que s o dotadas de raz o e consci ncia e devem agir em rela o s outras com esp rito de fraternidade a Declara o consagrou e evidenciou a inter rela o e a interdepend ncia humanas e proclamou a responsabilidade que decorre dessa din mica o dever de cada um considerar o outro em suas especificidades e necessidades e de contribuir para a sustentabilidade da vida humana Traduzindo se o esp rito de fraternidade referido na Declara o 226 BOBBIO Norberto A era dos direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1988 227 Essa concep o j contemplada na Declara o Universal de 1948 reiterada na Declara o de Direitos Humanos de Viena de 1993 que no art 5 declara Todos os direitos humanos s o universais interdependentes e inter relacionados A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente d
63. Aplica o da Constitui o 6 Ed SP Saraiva 2006 CALVET Otavio Amaral Discrimina o na Admiss o Direito Integra o NTC N cleo Trabalhista Calvet Dispon vel em lt http www nucleotrabalhistacalvet com br gt Acesso em 19 de novembro 2010 CASSAR V lia Bomfim Direito do Trabalho 3ed Niter i Editora Impetus 2009 DELGADO Mauricio Godinho Prote es contra discrimina o na rela o de emprego In RENAULT Luiz Ot vio Linhares VIANA M rcio Tulio coord Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 97 108 ERMIDA URIARTE Oscar AIDS e Direito do Trabalho Revista de Direito do Trabalho n 83 p 48 GOMES Joaquim B Barbosa A o Afirmativa amp Princ pio Constitucional da igualdade O Direito como instrumento de transforma o social A experi ncia dos EUA Rio de Janeiro Renovar 2001 JAKUTIS Paulo Manual de Estudo da Discrimina o do Trabalho Estudos sobre Discrimina o Ass dio Sexual Ass dio Moral e A es Afirmativas por meio de compara es entre o Direito do Brasil e dos Estados Unidos S o Paulo LTr 2006 KHAMIS Renato Mehanna Dano Moral Dispensa Imotivada de Portador do V rus HIV S o Paulo LTr 2002 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho 26 ed S o Paulo Editora Atlas 2010 ROMITA Arion Say o Direitos Fundamentais nas Rela s de Trabalho 3 ed rev e ampl S o Paulo LTr
64. BLICAS A Recomenda o n 200 da OIT deve ainda ser implementada atrav s de medidas administrativas sobretudo por meio dos servi os de administra o do trabalho inclusive de inspe o do trabalho e das autoridades judiciais competentes em mat ria trabalhista Ainda os servi os p blicos de sa de devem ser fortalecidos de forma a garantir o acesso mais amplo aos servi os de preven o tratamento aten o e apoio e para reduzir a press o adicional sobre os servi os p blicos particularmente sobre os profissionais de sa de causada pelo HIV e pela Aids Embora de forma t mida medidas administrativas t m sido adotadas no Brasil com vistas preven o tratamento aten o e apoio ao trabalhador soropositivo Com efeito a Portaria Interministerial MTb MS n 3 195 que desde agosto de 1988 instituiu em mbito nacional a Campanha Interna de Preven o da AIDS CIPAS a ser realizada permanentemente pelos rg os da Administra o direta indireta empresas p blicas e privadas sob a supervis o do Minist rio do Trabalho e do Minist rio da Sa de tem a finalidade de divulgar conhecimentos e estimular no interior das empresas e em todos os locais de trabalho a ado o das medidas preventivas contra a AIDS Tais medidas preventivas compreendem atividades como a realiza o de palestras debates divulga o educativa atrav s da imprensa falada e escrita confec o e distribui o gratuita de cartazes l
65. Direito 1989 Disserta o de Mestrado em Direito Faculdade de Direito Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 1989 FOR A SINDICAL Um projeto para o Brasil a proposta da For a Sindical Coordena o Central S o Paulo Gera o Editorial 1993 GOMES Maur cio da Costa Reintegra o judicial de trabalhadores soropositivos dispensados do trabalho discriminatoriamente e ou preconceituosamente In Boletim em Direitos Humanos HIV AIDS Bras lia GRUPO PELA VIDDA RIO DE JANEIRO Boletim pela Vidda Ano X n 34 jan abr 2000 GALV O Claribalte Vilarim de Vasconcelos Teoria e Pr tica do Processo Trabalhista Rio de Janeiro Aurora 1956 livro I INTERNATIONAL LABOUR OFFICE HIV AIDS in Africa The impact on the world of work Geneva ILO 2000 MARTINS S rgio Pinto Reintegra o no emprego do empregado aid tico Suplemento Trabalhista LTr S o Paulo n 102 93 Direito do Trabalho 12 ed S o Paulo Atlas 2000 MINIST RIO DA SA DE COORDENA O NACIONAL DE DST E AIDS ASSESSORIA DE COMUNICA O Ag ncia de Not cias 25 06 2001 Bras lia MS jun 2001 mimeogr Manual de Diretrizes e T cnicas para Elabora o e Implanta o de Programas de Preven o e Assist ncia das DST AIDS no Local de Trabalho Bras lia Minist rio da Sa de 1998 139 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Boletim Epidemiol gico AIDS Semana Epidemiol gica 48 99 a 2
66. Discrimina o cit p 263 507 Id p 263 506 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO hip teses dos portadores do HIV Assim sustenta a autora n o se pode aplicar a Lei n 9 029 95 aos portadores do HIV uma vez que cont m preceito de natureza penal insuscet vel de interpreta o anal gica ou extensiva Embora a autora entenda n o se aplicar aos portadores de HIV a declinada lei reconhece que poss vel individualizar hip teses de tutela internacional e constitucional aos mesmos contra a discrimina o atrav s do disposto na Conven o 111 da OIT que prev qualquer outra exclus o que tenha por feito anular ou alterar a igualdade de tratamento no emprego bem como no artigo 3 IV da Constitui o Federal que disp e como objetivo fundamental da Rep blica Federativa do Brasil promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o sustentando o princ pio da m xima efici ncia segundo o qual a lei n o emprega palavras in teis o que significa a impossibilidade de se ignorar na interpreta o da Constitui o um artigo ou parte dele podendo se incluir portanto o estado de sa de do soropositivo na medida em que estando delimitadas as possibilidades reais de cont gio pelo v rus HIV n o h raz o que justifique a resili o do pacto laboral Barros sustenta que a dispensa do empregado portador do HIV q
67. GUNTHER Luiz Eduardo SANTOS Willians Franklin Lira dos GUNTHER Noeli Gon alves da Silva Coord Jurisdi o crise efetividade e plenitude institucional Curitiba Juru 2010 V III p 324 298 BACILA Carlos Roberto Estigma um estudo sobre preconceitos Rio de Janeiro L men J ris 2005 p 28 299 GOFFMAN Erving Estigma notas sobre a manipula o da identidade deteriorada 4 ed Tradu o de M rcia Bandeira de Mello Leite Nuns Rio de Janeiro Guanabara Koogan 1998 p 7 300 BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Discrimina o no trabalho S o Paulo LTr 2002 p 15 16 178 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Tomando se por base a Conven o n 111 da OIT torna se poss vel entender a discrimina o como todo o tratamento injustificavelmente diferenciado dispensado a determinada pessoa ou grupo de indiv duos atuando como fator de redu o de oportunidades no seio social Esses empregados assim passam a ser estigmatizados suportando um sistem tico tratamento diferenciado tornando se duplamente vitimizados tanto pela enfermidade que os acomete quanto pela discrimina o a eles voltada 2 A discrimina o e o estigma transparecem na atividade empresarial onde o trabalhador candidato ao emprego ou j desenvolve os seus servi os Pode a discrimina o se dar no ingresso em um emprego momento em que algumas empresas procuram se certificar de que o
68. HIV AIDS e o Mundo do Trabalho 3 ed Bras lia OIT 2010 SANTONI Francesco A tutela da dignidade e da privacidade do empregado In PERONE Gian Carlo SCHIPANI Sandro Coord Princ pios para um C digo Tipo de Direito do Trabalho para a Am rica Latina S o Paulo LTr 1996 p 182 198 244 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO S O PAULO Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regi o RO 01760200000702006 SP AC 2005040851 9 Turma j 22 06 2005 v u Rel Ju za Jane Granzoto Torres da Silva Dispon vel em lt www trt2 jus br gt Acesso em 12 0ut 2012 SGARBE Vin cius Ve culo G1 circula o nacional p 30 06 2011 SILVA Cristiane de Melo M S Gazola e SALADINI Ana Paula Sefrin Da limita o do poder de despedir aplica o do art 7 I da Constitui o Federal aos casos de despedida abusiva de empregados portadores de doen as n o ocupacionais Revista LTr Vol 74 n 02 fevereiro de 2010 p 242 250 SUGUIMATSU Marlente Terezinha Fuverki HIV e AIDS no ambiente laboral visibilidade discrimina o e tutela jur dica de direitos humanos In BARACAT Eduardo Mill o org Tutela jur dica do trabalhador soropositivo No prelo TEIXEIRA FILHO Manoel Antonio A prova no processo do trabalho 8 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2003 TELLES F bio Luiz de Queiroz O portador do v rus da s ndrome da imunodefici ncia adquirida HIV como trabalhador e sua rela o com a em
69. III e 193 da Constitui o Federal bem como o Decreto n 62150 1968 que introduziu em nosso ordenamento a Conven o n 111 da OIT concernente discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Irrepar vel assim a decis o de primeiro grau que com base nas provas documentais juntadas na reclamat ria trabalhista considerou presentes os requisitos exigidos no art 273 do CPC para a concess o antecipada dos efeitos da tutela de m rito O periculum in mora por sua vez resta caracterizado pelo simples fato de que o reclamante sofreu supress o de sua fonte de renda por um ato presumivelmente discriminat rio o que com certeza compromete a sua pr pria subsist ncia com dignidade artigo 1 HI da CF Mandado de seguran a que busca afastar a reintegra o que se rejeita PARAN TRT PR 00540 2010 909 09 00 5 ACO 39658 2010 SE O ESPECIALIZADA Relator LUIZ DUARDO GUNTHER Publicado no DEJT em 07 12 2010 www trt9 jus br acesso em 2 11 2012 405 art 818 A prova das alega es incumbe parte que as fizer 406 a rt 333 O nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito 407 CHEHAB Gustavo Carvalho O Princ pio da N o Discrimina o e o nus da Prova Dispon vel em lt http www3 tst jus br Ssedoc PaginadaBiblioteca revistadotst Rev 76 Rev 76 3 art2 gustavochehab pdf gt Acesso em 19 fev 2012 408 EMPREGADO PORTADOR DO V RUS DA AIDS AUS NCIA DE DISCRIMIN
70. Luiz Eduardo SANTOS Willians Franklin Lira dos GUNTHER Noeli Gon alves da Silva Coord Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial Curitiba Juru 2010 v II BACILA Carlos Roberto Estigma um estudo sobre preconceitos Rio de Janeiro L men J ris 2005 BARACAT Eduardo Mill o A discrimina o ao trabalhador com HIV AIDS Jornal Gazeta do Povo 15 06 2011 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OIT 2011 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Ac 2 T Proc RR 217791 95 3 10 9 2003 Rel Juiz Conv Andr Luis Moraes de Oliveira Revista LTr S o Paulo 67 10 1249 out 2003 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Resolu o n 185 de 14 09 2012 DEJT TST n 1 071 de 25 09 2012 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 104900 64 2002 5 04 0022 Rel Ministro L lio Bentes Corr a 1 T DEJT de 02 09 2011 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 124 400 43 2004 5 02 0074 Relator Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza julgado em 25 04 2012 Dispon vel em lt www tst gov br gt Acesso em 28 0ut 2012 199 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Discrimina o no trabalho S o Paulo LTr
71. RO PUBLICADO NO DEJT EM 15 01 2010 PORTADOR DE V RUS HIV DISPENSA DISCRIMINAT RIA PRESUN O DIREITO REINTEGRA O CONVEN O OIT 159 READAPTA O E REABILITA O PROFISSIONAIS 1 A prote o contra discrimina o cobra do int rprete exegese pr ativa que efetivamente implique o operador do direito na viabiliza o concreta do bem jur dico perseguido Na hip tese do portador do v rus HIV a tutela contra discrimina o desse trabalhador tanto no mbito da empresa como no do estabelecimento pode ser alcan ada a partir da presun o da exist ncia de dispensa discriminat ria quando n o exista motiva o de ordem t cnica econ mica disciplinar ou financeira para a despedida salvo robusta prova em contr rio Intelig ncia dos artigos 1 e 4 inciso I da Lei n 9 029 95 2 A discrimina o velada inconsciente e at involunt ria um fen meno que deve ser combatido mas uma realidade que n o pode ser simplesmente ignorada pelo Judici rio A releitura do instituto da readapta o profissional principalmente luz da perspectiva aberta pelo artigo 1 da Conven o OIT 159 uma das formas de pondera o dos bens jur dicos postos em confronta o na dif cil e delicada quest o que envolve a integra o do portador de v rus HIV na vida social da empresa TRT 3 R 3T RO 9067 02 Rel Juiz Jos Eduardo de Resende Chaves J nior DJMG 05 10 2002 P 06 27 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SO
72. S o Paulo Caderno Sa de 29 11 2011 p C8 186 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO De outra parte caem as mortes por AIDS e os novos casos da doen a no mundo Levando em conta a estimativa de infectados no Brasil o tratamento atinge entre 69 e 79 do total S o portadores do v rus e n o sabem entre 250 mil e 300 mil pessoas Tendo em conta o aumento da sobrevida existem 34 milh es de pessoas portadoras do v rus HIV no planeta No entanto cada vez menos pessoas morrem de AIDS no mundo gra as ao aumento do acesso a medicamentos e diminui o dos novos casos Ocorrem uma queda de 21 em novas infec es pelo HIV desde o pico registrado em 1997 O auge das mortes anuais por AIDS ocorreu em 2005 e desde ent o houve uma queda de 18 H um alerta contudo do Professor da UNB e psic logo M rio ngelo Silva referindo que o v rus avan a entre jovens homossexuais entre 15 e 24 anos Por isso a campanha lan ada em 2011 na luta contra a doen a tinha como mote A AIDS n o tem preconceito Previna se Os principais alvos dessa campanha foram os jovens e as mulheres com idades entre 13 e 19 anos Segundo o professor como h muito preconceito nas escolas na rea de sa de na fam lia e na sociedade de modo geral o adolescente e o jovem homossexual tem baixa autoestima o que faz com que ele n o se cuide Para a diretora do Centro de Informa o em Sa de da Prefeitura de Curitiba Raquel Cubas
73. SOROPOSITIVO pois n o perde os direitos de personalidade em virtude da doen a Pode ocorrer sim que o trabalho n o seja recomend vel quando pelo est gio da doen a o indiv duo n o apresentar mais capacidade t cnica de exercer a fun o caso em que se empregado lhe competem os benef cios previdenci rios Quanto higidez do v nculo laboral Alice Monteiro de Barros esclarece que a infec o pelo HIV n o constitui justa causa tampouco motivo justificado para a ruptura do contrato de trabalho Relembra essa autora tamb m que a Recomenda o n 169 de 1984 complementadora da Conven o n 122 64 da OIT a respeito da pol tica de emprego ap s recomendar seja eliminada toda forma de discrimina o sugere ainda medidas que satisfa am s necessidades de pessoas que tenham frequentemente dificuldade para encontrar emprego duradouro podendo ser inclu dos a os portadores de HIV AIDS O TRT de S o Paulo o maior do Brasil em n mero de processos judiciais trabalhistas relativamente ao tema da dispensa de empregado portador de v rus HIV considerou o ato fundado em atitude discriminat ria pois o poder do empregador de encerrar a rela o empregat cia em tais hip teses limitado em raz o das garantias do emprego e especialmente no princ pio constitucional da dignidade da pessoa humana 9 O ato da empresa n o s teria violado princ pios constitucionais como teria obsta
74. TST firmando o entendimento de que a dispensa imotivada de empregado soropositivo presumidamente discriminat ria salvo comprova o de que o ato decorreu de motivo diverso No corpo desse ac rd o registra se que mesmo na aus ncia de prova de nexo causal a Corte reconhece a presun o de ato discriminat rio na dispensa imotivada de empregado soropositivo admitindo contudo prova em contr rio No caso dos autos n o existiria evid ncia do fato que motivou a dispensa do empregado mas apenas a constata o de que se deu seis anos ap s a descoberta do quadro cl nico do empregado e que teriam ocorrido outras dispensas no mesmo per odo o que seria muito pouco para afastar a presun o de discrimina o na dispensa imotivada do reclamante Insiste o julgado no princ pio da dignidade da pessoa humana somado ao valor social do trabalho art 1 II e IV da CF 88 que imporia a prote o do mercado de trabalho desse seguimento extremamente discriminado na sociedade N o fosse assim diz o ac rd o n o seria proibida a realiza o de exames admissionais que investiguem a sorologia do HIV nos candidatos a postos de trabalho H um ac rd o paradigma do C TST de lavra do Ministro L lio Bentes Corr a que assevera a significativa contribui o da OIT para esse entendimento EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA IMO TIVADA ATITUDE DISCRIMINAT RIA PRESUMIDA REINTEGRA O 1 A
75. Tribunal Superior do Trabalho que consent neo com a normativa internacional sobre a mat ria atende n o apenas a Conven o 111 da OIT como tamb m a Recomenda o 200 de 2010 especificamente sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho al m de preceitos de ordem constitucional e legisla o ordin ria A posi o da Corte restou sedimentada pela jurisprud ncia uniformizada primeiro na sua Se o Especializada em Diss dios Individuais Subse es I e II e mais recentemente por sua S mula 443 nos seguintes termos DISPENSA DISCRIMINAT RIA PRESUN O EMPRE GADO PORTADOR DE DOEN A GRAVE ESTIGMA OU PRECONCEITO DIREITO REINTEGRA O Res 185 2012 DEJT divulgado em 25 26 e 27 09 2012 Presume se discriminat ria a despedida de empregado portador do v rus HIV ou de outra doen a grave que suscite estigma ou preconceito Inv lido o ato o empregado tem direito reintegra o no emprego No que se refere ao Supremo Tribunal Federal n o se tem verificado an lise da mat ria em seu mbito por raz es de ordem processual pois se considera incab vel interposi o de recurso extraordin rio em hip teses como a que se analisa 5 Turma Relatora Ministra K tia Magalh es Arruda publicado no DEJT em 06 05 2011 286 BRASIL TRIBUNAL SUPRIOR DO TRABALHO Processo RR 317800 64 2008 5 12 0054 6 Turma Relator Ministro Maur cio Godinho Delgado publicado no DEJT em 10 06 2011 287 BRASIL TRIBUNAL SUPERIOR DO TR
76. a exclus o MORA ES 2010 p 239 Parece nos consensual a ideia de sermos a partir do Outro Basta ter sensibilidade para entender que tendo essa perspectiva da solidariedade da inclus o aliada no o de veda o a discrimina o de qualquer natureza artigo 3 inciso IV 2 Constitui o Federal 1988 deve o poder p blico continuar fomentando a prote o ao empregado portador do v rus HIV at como medida da promo o se sua cidadania Essa atitude estatal consent nea com o valor comunit rio da solidariedade Infelizmente para este trabalho n o temos uma pesquisa emp rica para demonstrar que a solidariedade seja um valor assumidamente incorporado na comunidade brasileira Nada obstante consideramos que a Constitui o Federal um manual de instru es ou uma carta de apresenta o de nossa comunidade sendo assim para o estrangeiro que queira saber quais valores nos orientam e pegue para ler nossa carta constitucional ler sem dificuldades e sem apelar para hermen uticas avan adas que a solidariedade a n o discrimina o a igualdade a cidadania o valor social do trabalho e outros valores de mesma envergadura s o assumidos pela comunidade brasileira tanto que expressos literalmente na Constitui o Federal vigente 5 MAIS ALGUMAS BREVES NOTAS SOBRE A QUEST O DA TUTELA DO EMPREGADO SOROPOSITIVO Sem d vidas o sistema de garantias fundamentais estende a an lise da quest o Tendo por ponto inicial a
77. a inten o do empregador de impedir o reclamante de usufruir de direitos previdenci rios que de qualquer sorte est o assegurados nos termos da Lei n 7 670 88 O fato de o reclamante ser portador do v rus HIV n o pressuposto suficiente para a exist ncia de estabilidade n o havendo no ordenamento jur dico p trio regra concedendo estabilidade ou garantia de emprego ao portador do v rus TRT 04 R RO 00043 2007 026 04 00 0 Sexta Turma Rel Des Mar al Henri dos Santos Figueiredo Julg 09 07 2008 DOERS 18 07 2008 DISPENSA DISCRIMINAT RIA EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV REINTEGRA O DANO MORAL Imp e se manter a senten a que ap s an lise minuciosa dos fatos e interpreta o sistem tica das normas constitucionais que garantem a dignidade da pessoa humana e repudiam o preconceito e a discrimina o vedando a dispensa arbitr ria art 7 I determina a reintegra o do empregado dispensado por ser portador do v rus HIV condenando a empresa ainda repara o do dano moral causado ao obreiro TRT 12 R RO 01963 2007 036 12 00 0 Terceira Turma Rel Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado Julg 08 01 2009 DOESC 22 01 2009 REINTEGRA O AO EMPREGO PORTADOR DO V RUS HIV Aos soropositivos deve ser dado tratamento que assegure sua vida digna A mol stia como sabido incur vel sendo necess rio tratamento e medicamentos de forma permanente A garantia de emprego encontra amparo na fun o s
78. ado oficialmente pelo Diretor Geral da OIT em junho de 2001 por ocasi o da Sess o Especial da Assembl ia Geral das Na es Unidas sobre HIV e AIDS UNGASS AIDS realizada em Nova York no per odo de 25 a 27 de junho de 20012 O Repert rio um instrumento complementar s Conven es e Recomenda es da OIT Desde sua cria o em 1919 a OIT e suas estruturas tripartites constru ram um sistema de normas internacionais sob a forma de Conven es e Recomenda es 199 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO Consejo de Administraci n Curso que h de darse a la resoluci n relativa al VIH SIDA y el mundo del trabajo adaptada por la Confer ncia Internacional del Trabajo em su 88 Reuni n 2000 Ginebra OIT 2000 pp 1 6 200 AGUIAR Paulo Junqueira Assessor T cnico Unidade de Preven o da Coordena o Nacional de DST e AIDS Minist rio da Sa de Informes 201 ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO Repertorio de Recomendaciones Pr cticas de la OIT sobre el VIH AIDS y el Mundo del Trabajo Ginebra OIT 2001 58 pp 202 Para conhecimento mais detalhado da Recomenda o veja VALENTIM Jo o Hil rio Legisla o Nacional sobre HIV AIDS no Mundo do Trabalho In CUNHA Maria Beatriz Coord HIV AIDS no Mundo do Trabalho As a es e a Legisla o Brasileira Bras lia OIT 2002 p 76 79 203 UNGASS AIDS teve por finalidade discutir e adotar uma estrat gia global de luta contra o HIV AIDS Dura
79. ao empregado optar entre I a readmiss o com ressarcimento integral de todo o per odo de afastamento mediante pagamento das remunera es devidas corrigidas monetariamente acrescidas dos juros legais II a percep o em dobro da remunera o do per odo de afastamento corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais Sobre o tema algumas decis es dos Tribunais I RECURSO DE REVISTA REINTEGRA O PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA DISCRIMINAT RIA Ciente o empregador de que o empregado portador do v rus HIV presume se discriminat ria a dispensa Ainda que inexista norma legal espec fica determinando a reintegra o do empregado n o h d vida de que o ordenamento jur dico repudia o tratamento discriminat rio e arbitr rio Precedentes desta Corte Recurso de Revista n o conhecido TST RR 906 2004 006 04 00 3 Turma Rel Min MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI julgado em 18 10 2006 DJ 10 11 2006 51 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Ainda acerca do ambiente de trabalho temos outra importante considera o a ser feita na rela o do superior com o empregado soropositivo os emails Quest o que muitas vezes passa margem da tratativa das rela es de trabalho o empregador n o est autorizado a interferir na comunica o pessoal do empregado e muito menos circular via email anedotas ou qualquer tipo de chacota que atinjam direta ou indiretamente a imagem a honra a intimidade ou a v
80. aplicar a Recomenda o n 200 da OIT no Brasil na hip tese de se exigir do trabalhador DISCRIMINAT RIA A estabilidade do empregado portador do v rus HIV vincula se a exist ncia de discrimina o em raz o da doen a o que n o restou demonstrado tendo em vista que por mais de cinco anos ap s a ci ncia da a o o empregado continuou trabalhando Ilesos portanto os dispositivos invocados n o havendo se falar em diverg ncia jurisprudencial sobre a mat ria eis que a quest o f tica que norteou o julgado n o resta assinalada nos paradigmas Recurso de revista n o conhecido Brasil TST RR 257200 69 2006 5 01 0243 Data de Julgamento 20 04 2010 Relator Ministro Aloysio Corr a da Veiga 6 Turma Data de Divulga o DEJT 30 04 2010 www tst jus br acesso em 15 12 2010 513 EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA IMOTIVADA PRESUN O RELATIVA DE DISCRIMINA O REINTEGRA O A ordem jur dica p tria repudia a discrimina o cuja presen a na voluntas que precede o ato da dispensa implica a sua ilicitude ensejando nulidade O exerc cio do direito potestativo de den ncia vazia do contrato de trabalho sofre limites na hip tese de ato discriminat rio em fun o dos princ pios da fun o social da propriedade art 170 III da CF da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho art 1 III e IV da CF por manifesta incompatibilidade A jurisprud ncia desta Corte Superior evoluiu no
81. ar pelo direito vida e integridade f sica O cidad o tem direito a exigir que seja tratado com respeito e considera o tendo direito inclusive a tratamento gratuito por parte do Estado para que sua vida seja preservada N o se cuida aqui de evitar a morte tarefa ingl ria e imposs vel para o ser humano cuida se na verdade de promover condi es para uma viv ncia digna com respeito a sua condi o e integridade do seu corpo O direito integridade tamb m alcan a a integridade ps quica psicol gica isto o natural dist rbio pela not cia da infec o n o pode ser aumentada por humilha es por parte dos pares e no setor de trabalho por seus superiores Isso implica que o indiv duo que sofre da doen a deve ter sua condi o ps quica tamb m resguardada Importante direito resguardado tamb m o direito a prote o da vida privada No que tange ao direito do trabalho o Minist rio do Trabalho emitiu a Portaria n 1246 2010 que em seu artigo 2 pro be o exame de constata o do HIV para admiss o em empregos ou em outras hip teses como se v 83 Art 6 S o direitos sociais a educa o a sa de a alimenta o o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o Reda o dada pela Emenda Constitucional n 64 de 2010 Ea MENDES Gilmar Ferreira Curso de direito co
82. bem como os dos que votaram e perderam e os dos que n o puderam votar ou n o votaram MIRANDA Pontes de Democracia Liberdade Igualdade Os tr s caminhos Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2002 p 51 MIRANDA Pontes de Democracia Liberdade Igualdade Os tr s caminhos Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2002 p 85 45 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO fundamentais E dentre eles no que tange o assunto em tela nos cabe tratar de dois princ pios igualdade e liberdade 5 1 IGUALDADE O conceito de igualdade assumiu papel preponderante no mundo moderno em decorr ncia de sua associa o direta com a Democracia A igualdade entre os cidad os a base fundamental do Estado Democr tico de Direito A tratativa do conceito de igualdade perpassa pela an lise jur dica do tema uma vez que de conhecimento not rio que os seres humanos s o deveras desiguais entre si seja por caracter sticas f sicas psicol gicas ou prefer ncias pol ticas educacionais sexuais etc Ent o ao Direito cabe normatizar que todos os habitantes de uma comunidade t m os mesmos direitos e deveres uns com os outros e entre eles e o Estado a isonomia das rela es sociais Celso Ant nio Bandeira de Mello O princ pio da igualdade interdita tratamento desuniforme s pessoas Sem embargo consoante se observou o pr prio da lei sua fun o prec pua reside exata
83. casos de discrimina o por orienta o sexual no local de trabalho de acordo com o artigo 1 da pr pria Lei No entanto ainda n o incomum a discrimina o nas rela es de trabalho em decorr ncia da homofobia por conta da orienta o sexual E devido ignor ncia e principalmente ao desconhecimento popular associar a homofobia em decorr ncia da orienta o sexual com o soropositivo pois como dissemos a maior incid ncia dos casos decorrente de rela es heterossexuais E nesse diapas o o soropositivo pode ser v tima da discrimina o de seu superior sem motivos aparentes apenas e t o somente por ser portador de uma enfermidade a qual o superior se sente amea ado A consequ ncia pode ser a ocorr ncia de puni es e advert ncias sem motivo aparente motivadas por comportamentos inadequados leia se ser soropositivo Os pretextos s o v rios pouco profissionalismo comportamento incompat vel dificuldades de relacionamento saud vel com os demais funcion rios estes s o apenas alguns exemplos usados para punir o funcion rio quando boa parte dessas justificativas infundada e se calcam exclusivamente na discrimina o em decorr ncia do funcion rio ser soropositivo Assim quando empregados sofrem discrimina o em virtude de serem soropositivos algumas das medidas do empregador como reprimenda a seu comportamento inadequado passam por ass dio moral em alguns at sexual humilha o per
84. com cada negocia o sendo mais restritiva em alguns casos e mais ampla em outros A cl usula 48 da Conven o Coletiva celebrada entre o Sindicato dos Comerci rios de S o Paulo e o Sindicato dos Lojistas do Com rcio e S o Paulo com vig ncia de 1 9 2010 a 31 8 2011 por exemplo veda a dispensa do empregado que comprovadamente seja portador da AIDS desde que tenha comunicado essa circunst ncia empresa at 60 dias antes de eventual aviso pr vio pela mesma concedido J a cl usula 61 da Conven o Coletiva ajustada entre o Sindicato da Categoria Profissional de Empregadores e de Trabalhadores em Empresas de Turismo no Estado de S o Paulo e o Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de S o Paulo vigente de 1 11 2010 a 31 10 2011 assegura a estabilidade provis ria do empregado portador de v rus HIV AIDS at seu afastamento pelo INSS de modo que n o estabelece qualquer restri o ao direito do empregado n o ser dispensado sem justa causa Por fim a cl usula 17 da Conven o Coletiva firmada entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Seguran a e Vigil ncia do Estado do Sergipe e o Sindicato das Empresas de Seguran a Privada do Estado do Servi o que vigorou de 1 5 2009 a 28 2 2010 que prev que o empregado portador do 519 31 INDENIZA O ADICIONAL PARA O PORTADOR DO V RUS HIV 31 1 O portador do v rus HIV devidamente comprovado quando demitido sem justa causa far jus a um
85. com pessoas do mesmo sexo ou de fugir da realidade atrav s da depend ncia qu mica de subst ncias ilegais sobretudo as injet veis A discrimina o do portador do HIV Aids n o deixa de ser uma consequ ncia da pr pria discrimina o do homossexual As not cias veiculadas em diversos meios de comunica o relatam as in meras agress es sofridas por homossexuais A jurisprud ncia trabalhista por seu turno reputa il cita a discrimina o do trabalhador homossexual inclusive por colegas de trabalho responsabilizando o empregador independentemente de sua culpa pelo dano moral causado ao empregado 493 BACILA Carlos Roberto Um Estudo sobre os Preconceitos Rio de Janeiro Editora L men J ris 2005 p 24 25 494 No dia 14 de novembro um grupo formado por quatro menores e um jovem de 19 anos agrediu com socos chutes pauladas e golpes de l mpadas fluorescentes tr s pedestres que caminhavam na avenida Paulista No mesmo dia um estudante de 19 anos foi agredido verbalmente e baleado por um militar do Forte de Copacabana no parque Garota de Ipanema Os sargentos Ivanildo Ulisses Gerv sio e Jonathan Fernandes foram presos pelo Ex rcito A agress o ocorreu logo ap s o fim da Parada Gay carioca Outro caso que indignou o movimento gay foi a recente publica o na p gina da Universidade Presbiteriana Mackenzie uma das mais tradicionais de S o Paulo de um texto assinado pelo chanceler Augustus Nicodemus Gomes Lope
86. comparar o portador de LER ou DORT com o portador do v rus HIV AIDS Marcus Aur lio Lopes explicita como o empregado acometido por doen a acaba estigmatizado no seu ambiente de trabalho pois se confunde a v tima de doen a com o funcion rio inapto pouco produtivo ineficiente Nessas situa es revela se que o portador de LER DORT e do v rus HIV AIDS Sofre de uma patologia oculta que impede o pleno desenvolvimento da atividade laboral mas n o o incapacita totalmente De outro lado 231 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 4 ed rev e aum S o Paulo LTr 2012 p 328 Re ROMITA Arion Say o Op cit p 328 ROMITA Arion Say o Op cit p 328 ROMITA Arion Say o Op cit p 329 ROMITA Arion Say o Op cit p 329 293 294 295 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO implica numa altera o do comportamento do paciente confundida quase sempre como des dia ou baixo desempenho resultando invariavelmente no desempenho do trabalhador Em comum as doen as revelam se altamente estigmatizantes para o trabalhador Consoante explicita Larissa Renata Kloss a discrimina o il cita injustificada ou negativa demonstra o rep dio s diferen as diversidade de caracter sticas existentes na condi o humana Objetiva utilizar as diferen as para preju zo de outros indiv duos ou de minorias menos favorecidas isto de pessoas que n
87. conhecimento que o empregado est cometido pela patologia do v rus HIV sua demiss o dever ser a priori considerada arbitr ria e discriminat ria devendo assim caber ao empregador o nus de comprovar o contr rio Na presun o de dispensa discriminat ria devida ao empregador reintegra o ao emprego em conformidade com a S mula n 443 do TST Impende demonstrar desta forma as decis es ora prolatadas pelos Tribunais RECURSO DE EMBARGOS EMPREGADO PORTADOR DO HIV DESPEDIDADISCRIMINAT RIA PRESUN O REINTEGRA O INDENIZA OCOMPENSAT RIA A jurisprud ncia desta Corte Superior entende por presumidamente discriminat ria a despedida do empregado sempre que o empregador tem ci ncia de que o trabalhador portador do HIV e n o comprova que o ato foi motivado por outra causa Aplica o e interpreta o dos arts 3 inciso IV 5 inciso XLI e 7 inciso I da Constitui o Federal da Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT dos arts 1 e 4 da Lei n 9 029 95 e arts 8 e 9 da Consolida o das Leis do Trabalho Embargos n o conhecidos Processo E ED RR 2438 2001 069 09 00 3 Data de Julgamento 06 11 2008 Relator Ministro Vantuil Abdala Subse o I Especializada em Diss dios Individuais Data de Publica o DJ 14 11 2008 N o demais ressaltar que o empregador respons vel pelos atos praticados pelos seus empregados e prepostos no exerc cio
88. de Sa de e passou a emitir Recomenda es T cnicas e Aspectos ticos sobre o HIV e AIDS o que culminou bem mais tarde entre outras provid ncias com a edi o de Medida Provis ria em 2001 que acresceria ao art 20 da Lei 8 036 1990 a possibilidade do trabalhador portador do HIV levantar dep sitos do FGTS Passou se a considerar tamb m a AIDS como causa justificadora de recebimento de aux lio doen a e aposentadoria perante a Previd ncia Social Seguiu se a d cada de 90 com a ado o por alguns Estados da federa o de medidas que ampliavam gradativamente o campo de prote o e convocavam governos e sociedade para o enfrentamento conjunto do problema 2 Em 1992 iniciavam estudos sobre as repercuss es da enfermidade no ambiente laboral e sobre as formas de preven o combate e atendimento a v timas e familiares Por outro lado essas medidas n o evitavam que portadores do HIV ou suspeitos continuassem suportando rejei o em v rios mbitos da sociedade Se qualquer impedimento para a locomo o de pessoas portadoras do HIV j deveria ser denunciado como viola o aos Direitos Humanos na vida pr tica delineava se bastante n tida ainda a ignor ncia social e at mesmo por parte de autoridades constitu das legisladores e aplicadores da lei Atitudes discriminat rias como ocorrera com Ryan White na d cada de 80 que foi rejeitado no ambiente escolar ou como ocorrera com o holand s Hans Paul Verhoef que ao
89. de 1997 CARNELUTTI Francesco Arte do direito seis medita es sobre o direito Tradu o de Ricardo Rodrigues Gama Campinas SP Bookseller 2001 DECLARA O EPROGRAMA DE A O DE VIENA Tratado internacional Viena 1993 Dispon vel em http www pge sp gov br centrodeestudos bibliotecavirtual instrumentos viena htm Acesso em 28 09 2012 DEL NERO Jo o Interpreta o realista do direito e seus reflexos na senten a S o Paulo Editora RT 1987 FOLHA DES PAULO Escolas v o rejeitar os alunos com o v rus HIV Not cia Jornal Ano 72 N 23 043 05 de maio de 1992 Dispon vel em http acervo folha com br fsp 1992 05 05 2 Acesso em 10 10 2012 173 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO FRAN A R Limongi Aspectos jur dicos da AIDS Doutrina C vel Revista dos Tribunais ano 79 vol 661 S o Paulo Editora Revista dos Tribunais novembro de 1990 HERRERA FLORES Joaqu n Direitos humanos interculturalidade e racionalidade de resist ncia Artigo Dispon vel em www google com br amp fp 74fecb7f9bc529 amp biw 1206 amp bih 670 Acesso em 28 09 2012 KANT Immanuel Fundamenta o da metaf sica dos costumes Tradu o de Paulo Quintela Lisboa Portugal Edi es 70 2008 A metaf sica dos costumes Tradu o textos adicionais e notas Edson Bini 2 ed S o Paulo Edipro 2008 KROKOSCZ Marcelo Alunos com Aids podem aprender Artigo Revista Profiss o Docente UNIUBE Univ
90. de acesso rela o de emprego ou sua manuten o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade ressalvadas neste caso as hip teses de prote o ao previstas no inciso XXXIII do art 7 da Constitui o Federal 174 Aprovado pela Resolu o CFM de n 1 246 88 124 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO especial ao pessoal de enfermaria Compete ao m dico orientar seus auxiliares sobre a guarda sigilosa dos documentos e da necessidade de respeitar o segredo profissional art 107 Os demais empregados que porventura tenham em raz o de suas obriga es acesso a essas informa es tamb m devem guardar sigilo e precisam ser orientados sobre esse dever e as consequ ncias do seu descumprimento No C digo de tica M dica h outras disposi es n o menos importantes e que ora destacamos a Art 11 O m dico deve manter sigilo quanto s informa es confidenciais de que tiver conhecimento no desempenho de suas fun es O mesmo se aplica ao trabalho em empresas exceto nos casos em que seu sil ncio prejudique ou ponha em risco a sa de do trabalhador ou da comunidade b Art 12 O m dico deve buscar a melhor adequa o do trabalho ao ser humano e a elimina o ou controle dos riscos inerentes ao trabalho Ademais o empregador e seus prepostos t m o dever de respeitar a inviolabilidade da intimidade e da vida privada do empregado O contrato
91. de dois requisitos que n o haja incompatibilidade com o Direito do Trabalho e ocorra omiss o da norma trabalhista A doutrina no entanto parece inclinar se no sentido de considerar que a presun o n o meio de prova nem fonte desta N o se tratando de meio de prova n o seria admiss vel que a lei regulasse sua aplicabilidade pois sendo um mecanismo da intelig ncia do Magistrado torna se sup rflua a regra de lei que autorize ou pro ba o juiz de pensar 2 Pode se dizer contudo se se quiser salvar a dic o normativa que o legislador autorizou expressamente a prova indici ria que em sentido lato pode se afirmar que o ind cio um meio de prova j que a partir dele se elabora a presun o judicial As presun es classificam se em a simples comuns de homem ou hominis e b legais que podem ser absolutas perempt rias ou iuris et de iure ou condicionais relativas disput veis ou iuris tantum As presun es simples resultam do racioc nio do juiz que as estabelece Vale dizer forma se na consci ncia do magistrado conhecido o ind cio desenvolve o racioc nio e estabelece a presun o Por sua pr pria natureza as presun es simples valem pelo poder de convic o que infundem ao juiz As presun es legais no 460 DINIZ Maria Helena Coment rio ao artigo 212 do C digo Civil Brasileiro In SILVA Regina Beatriz Tavares Coord C digo civil comentado 6
92. de pr pria omiss o do Estado quanto propor o de pessoas atingidas essa patologia resultou em segrega o de grupos em preconceito contra poss veis grupos respons veis pela doen a que viria a ser o mal do s culo 2A FUN O SOCIAL DO TRABALHO Cerca de 90 dos portadores do v rus HIV se enquadram na faixa et ria economicamente produtiva sendo que metade da popula o ativa possui entre 15 e 45 anos nesse cen rio que se evidencia a import ncia do local de trabalho para os soropositivos Primeiramente porque eles se constituem como de m o de obra ativa capaz 2 exercendo o local de trabalho eleva o na auto 8 Como intuito de marcar a rapidez da propaga o da doen a GMEK informa que Os portadores de germe que outrora viajam em dilig ncias passaram mais tarde a faz lo em navios de longo curso e em comboios para hoje em dia utilizarem as estradas dos c us uma doen a infecciosa pode assim num s dia atravessar um continente ou mesmo saltar de um continente a outro GRMEK Mirko D Op Cit p 53 2 A apari o e as devasta es da sida surpreenderam e aterrorizaram tanto os cientistas como o comum dos mortais todos julgavam que a biotecnologia moderna os tinha posto a salvo de cat strofes deste g nero Ora a investiga o hist rica mostra que precisamente aos progressos da tecnologia actual que devemos por um efeito perverso a eclos o da pandemia da sida GRMEK Mirko D Op Cit p 8
93. decida conforme o caso por analogia Analogia o processo de t cnica jur dica atrav s da qual se realiza a integra o ou seja aplicar a caso n o disciplinado por lei norma prevista para outra hip tese tipificada O fundamento jur dico filos fico o princ pio da igualdade de tratamento atrav s do qual fatos de igual natureza devem ser tratados de igual forma de modo que se aplica a mesma norma para fatos semelhantes Trata se efetivamente da aplica o do princ pio da igualdade ante a lei como exig ncia de equipara o Com efeito a igualdade ante a lei pressup e o trato igual de circunst ncias ou situa es n o coincidentes A aus ncia de absoluta coincid ncia entre os dois fatos no entanto n o relevante para o reconhecimento de determinados direitos ou para a aplica o de uma mesma regulamenta o normativa pois visa a obstar qualquer tratamento discriminat rio ou privil gio H tr s pressupostos para a analogia legal O primeiro que o fato n o pode j estar disciplinado por lei O segundo que exista ao menos um elemento de identidade entre o fato previsto e o n o previsto Por fim que a identidade entre os dois fatos atenda a raz o da lei ao seu esp rito N o se pode utilizar a analogia portanto quando a norma criada para determinada hip tese excepcional e o caso em que se pretende aplic la n o apresente a mesma caracter stica A Lei n 9 029 95 disciplina a proib
94. defici ncia e tampouco diferenciar fun es em decorr ncia da defici ncia E se o fizer caber a o de indeniza o por danos morais 3 A aplica o do princ pio da igualdade na esfera do Direito do Trabalho entretanto se revela mais marcante quando analisado sob o prisma da atua o do empregador perante os membros da classe oper ria Ou seja sob a tica da imposi o do postulado da n o discrimina o sobre toda a conduta patronal O empregado antes de tudo um ser humano Um ser humano que trabalha colocando o seu suor para servir o empregador e em ltima an lise a pr pria sociedade Como tal est assegurado o direito a um tratamento ison mico pelo Estado e pelos seus pares O postulado da igualdade entre os homens portanto n o se limita a um aspecto da vida do homem mas circunscreve toda a vida social Inclusive o mbito laboral E por via de consequ ncia os efeitos da viola o dos seus preceitos extrapolam a rela o individual entre o empregado e o empregador alcan ando interesses maiores do Estado e da sociedade A conduta discriminat ria do empregador em tais termos tem por finalidade prejudicar de modo il cito um empregado em particular ou um grupo de empregados no tocante contrata o ao desenvolvimento da rela o ou ao pr prio exerc cio da fun o laborativa Na discrimina o patronal uma distin o ileg tima feita pela entidade empregadora em rela o a empregados de fo
95. desconhecido art 34997 Para Sergio Pinto Martins a presun o n o meio de prova uma esp cie de racioc nio l gico Parte se na presun o de um fato conhecido para outro desconhecido mediante racioc nio indutivo Situa o id ntica apresenta se no direito portugu s onde se entende que o encargo da prova cabe parte que se encontra em melhor situa o para a produzir nesse sentido constituindo um est mulo para que a prova seja produzida pela parte que mais perfeitamente pode auxiliar a descoberta da verdade Explicitando o significado das presun es contidas em S mulas do TST Manoel Antonio Teixeira Filho assegura pertencerem classe das legais EG BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 8 ed rev atual S o Paulo LTr 2012 p 743 475 Idem 476 SANTONI Francesco A tutela da dignidade e da privacidade do empregado In PERONE Gian Carlo SCHIPANI Sandro Coord Princ pios para um C digo Tipo de Direito do Trabalho para a Am rica Latina S o Paulo LTr 1996 p 184 p 182 198 e BARROS Alice Monteiro Curso de direito do trabalho 8 ed rev atual S o Paulo LTr 2012 p 751 477 MARTINS Sergio Pinto Direito processual do trabalho doutrina e pr tica forense modelos de peti es recursos senten as e outros 33 ed S o Paulo Atlas 2012 p 359 478 Idem 472 RANGEL Rui Manuel de Freitas O nus da prova no processo civil Coimbr
96. desembarcar nos Estados Unidos em 1989 para uma Confer ncia internacional em S o Francisco e ter a bagagem revistada por agentes alfandeg rios que l encontraram AZT foi detido por constituir s ria amea a sa de p blica daquele pa s continuariam ocorrendo A VIII Confer ncia Internacional sobre AIDS de 1992 agendada inicialmente nos Estados Unidos em raz o da mesma pr tica discriminat ria acabou por ser transferida para Amsterd Por que a legisla o norte americana proibia o 250 BRASIL Minist rio da Sa de AIDS recomenda es t cnicas e aspectos ticos Bras lia 1988 251 Art 20 A conta vinculada do trabalhador no FGTS poder ser movimentada nas seguintes situa es XII quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do v rus HIV Medida Provis ria n 2 164 41 de 2001 22 No Estado do Rio Grande do Sul por exemplo estabeleceu se a obrigatoriedade de tratamento e internamento aos portadores de AIDS e no Rio de Janeiro tornava se obrigat ria a inser o nas escolas de 1 e 2 graus de disciplina com orienta es sobre AIDS 253 NOVA YORK The New York Times Jornal Obitu rio Dispon vel em http www nytimes com 1990 08 04 obituaries hans paul verhoef dutch aids patient 33 html TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ingresso de portadores do HIV no pa s ao ser questionado admitiu a entrada de congressistas soropositivos por m desde que essa c
97. despedido sem justa causa pela r em junho 1991 e ajuizou a a o trabalhista em maio de 1993 Considerado o lapso entre a data da despedida at o desfecho da a o quando se homologou o acordo passaram se quase 14 anos Significa que quase 14 anos depois da despedida discriminat ria a empresa 171 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO r pagou ao autor determinada import ncia a t tulo de indeniza o relativa garantia de emprego Com a formaliza o do acordo o autor cedeu ao pedido de garantia de emprego o que permitiu que o empregador que havia oposto resist ncia at as inst ncias finais do Poder Judici rio n o lhe acolhesse A luta de 14 anos para reaver o direito fundamental ao trabalho esvaiu se no acordo Se por um lado a maioria dos ju zes e Tribunais do Pa s sinaliza para a prote o por outro lado n o se pode deixar de questionar aspectos fundamentais como a efetividade das decis es o princ pio da razo vel dura o do processo e o prop sito de se desenvolver um Direito voltado prote o da pessoa A a o demonstrou que 14 anos se passaram para que os Tribunais assentassem uma tese a da garantia do direito ao trabalho Uma tese contudo n o pode significar como acabou significando uma abstra o o resultado apenas de um processo de intelig ncia e de constru o intelectual dos magistrados O direito ao trabalho que ficou assentado na tese n o obstante todos os argumentos m di
98. deve ser obrigado a submeter se a exame de HIV nem a revelar sua situa o sorol gica Um aspecto essencial no combate ao preconceito discrimina o e ao estigma liga se s medidas de sensibiliza o que devem acontecer especialmente no mbito empresarial Recomenda se que essas medidas enfatizem que o HIV n o transmitido por simples contato f sico e que a presen a de uma pessoa que vive com o HIV n o deve ser considerada amea a no local de trabalho H que se ter em mira sem d vida medidas pr ticas de apoio mudan a de comportamento dentre as quais avultam educa o sens vel diagn stico e tratamento precoces e estrat gias de suplementa o de renda no caso de mulheres trabalhadoras com dificuldades financeiras Assim os trabalhadores devem receber educa o sens vel precisa e atualizada sobre estrat gias de redu o de risco e se poss vel receber preservativos masculinos e femininos Busca se facilitar o diagn stico e tratamento precoces de DSTs e da tuberculose bem como programas de agulhas esterilizadas e de troca de seringas ou dar informa es sobre os lugares onde esses servi os possam ser prestados Finalmente no caso de mulheres trabalhadoras com dificuldades financeiras a educa o deve incluir estrat gias de suplementa o de renda por exemplo oferecendo informa es sobre atividades geradoras de renda benef cios fiscais e subs dio salarial Al m da Recomenda o n 200
99. dico e a produ o de medicamentos gen ricos em laborat rios p blicos destinados ao tratamento da AIDS como pol tica para barateamento do custo dos medicamentos s a es federais outras empreendidas nos n veis estaduais e municipais se somaram Acerca da epidemia no Brasil importa destacar ainda que desde o in cio o grupo et rio mais atingido em ambos os sexos sempre foi o compreendido na faixa dos 20 aos 39 anos que perfaz o total de 70 dos casos de AIDS registrados no Brasil at junho do ano 2000 A ocorr ncia da epidemia no pa s n o foi de modo homog neo Ao longo dos anos vem mudando de perfil Antes concentrada na Regi o Sudeste tinha como grupo social de maior incid ncia os homossexuais Na atualidade a epidemia se interiorizou a transmiss o se d tamb m em raz o de contatos heterossexuais e se manifesta cada vez mais nas popula es de baixa renda em 131 Boletim Epidemiol gico AIDS DST 2000 p 8 111 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO especial entre mulheres Por fim verifica se o prolongamento da vida das pessoas infectadas pelo HIV que poder o permanecer nesta condi o indefinidamente inclusive sem preencher os crit rios de defini o de casos de AIDS em raz o da evolu o dos tratamentos e dos rem dios 2 Entretanto a epidemia ainda se concentra entre as popula es adultas das regi es mais ricas do pa s O Boletim Epidemiol gico AIDS DST preliminar de 2010
100. diretriz constitucional o valor comunit rio de dever de solidariedade Uma vez positivados os direitos fica ainda mais claro que os direitos sociais t m for a normativa e aplicabilidade imediata Colacionamos tamb m alguns precedentes que chancelam a prote o ao empregado contra demiss es arbitr rias fundadas t o somente na condi o de infectado pela mol stia da AIDS Enfim para concluir bem de ver que as condi es para a promo o da dignidade dos empregados soropositivos que antes s o pessoas humanas por bvio s o tidas como importantes pelo ordenamento jur dico dando o suporte real e simb lico para as pessoas continuarem a dirigir por si seus projetos de vida 7i TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 BARROSO Luis Roberto 4 Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contempor neo Natureza Jur dica Conte dos Minimos e Crit rios de Aplica o Vers o provis ria para debate p blico Mimeografado dezembro de 2010 Dispon vel em lt http www osconstitucionalistas com br wp content uploads 2010 12 LRBarroso A dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporaneo pdf gt Acesso em 28 de Agosto de 2012 Aqui l e em todo lugar a dignidade humana no direito contempor neo e no discurso transacional Revista dos Tribunais
101. discrimina o chegaram ao local de trabalho fazendo com que muitos trabalhadores soropositivos fossem dispensados por serem portadores do v rus ou por desenvolverem a doen a A peculiaridade do sistema jur dico brasileiro de considerar a dispensa sem justa causa l cita criou dificuldades para se verificar quando efetivamente a dispensa era discriminat ria A aus ncia de lei espec fica proibindo a dispensa discriminat ria do trabalhador soropositivo criou inicialmente dificuldades hermen uticas refletidas na doutrina O vaziou legislativo foi preenchido pelos tratados internacionais sobretudo a Conven o n 111 da OIT e pela capacidade da jurisprud ncia brasileira mostrar se receptiva a um direito universal do trabalho A Recomenda o n 200 da OIT cumpre relevante papel nesse trajeto hermen utico pois cunhou importantes princ pios que escoram as decis es da Justi a do Trabalho brasileira A S mula n 443 do TST consagra com rara felicidade a evolu o da Jurisprud ncia mas principalmente do pr prio Direito do Trabalho pois centra na pessoa humana seu principal foco 242 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 Curso de direito do trabalho 8 ed rev atual S o Paulo LTr 2012 Discrimina o no emprego por motivo de sexo In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Coord
102. do Poder Judici rio brasileiro e da doutrina jur dico trabalhista a respeito do tema Noticiava julgado proferido por um dos Tribunais do Trabalho do Pa s que n o reconhecera direito reintegra o ao emprego de trabalhador contaminado que fora despedido O Tribunal considerou que o empregador esteve acobertado pelo direito potestativo de romper o contrato independente do motivo e com esse fundamento legitimou a pr tica discriminat ria do empregador Na 16 Vara do Trabalho encerrada a fase de instru o processual os autos vieram a julgamento A tarefa de julgar dificultosa Francesco Carnelutti j considerava que formar um ju zo dar um salto do conhecido ao desconhecido desde o passado 258 Tratou se do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regi o sediado em Porto Alegre Rio Grande do Sul 156 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO do juiz ao passado do acusado e depois ao seu futuro Assim a fun o do Ju zo essencialmente a de unir atrav s do presente o passado ao futuro Uma tarefa sobre humana E quando o juiz depara se com situa o extrema como a da a o trabalhista em que foi necess rio colocar sobre a balan a de um lado poss vel viola o a direitos humanos que poderia extrapolar a dimens o de uma pessoa que sentiu o peso da humilha o do abandono e da injusti a para atingir direitos de todo um segmento social marginalizado e de outro lado a aparente le
103. do prescritivo e sancionador pode ocorrer que a seja desprovida de um destes preceitos Isto porque a norma penal incriminadora composta por dois preceitos o preceito prim rio que cont m a descri o t pica da conduta proscrita e o preceito secund rio que prev a comina o da san o correspondente Quando a norma penal contiver preceito secund rio determinado e preceito prim rio pendente de complementa o a ser realizada por outra esp cie normativa Se o procedimento de remiss o comportar descri o complementar realizada por esp cie normativa da mesma hierarquia fala se em norma incriminadora em branco homog nea Todavia se a opera o de reenvio fundar se em fonte de status diverso daquele que contempla a incrimina o a norma penal em quest o ser classificada como norma penal em branco heterog nea Realmente a norma penal em branco apresenta descri o incompleta da conduta criminosa necessitando de outro dispositivo legal para a sua integra o vulnerando ainda mais o trabalhador BRASIL Minist rio da Sa de O que Aids Dispon vel em http www aids gov br pagina o que e hiv Acesso em 28 de novembro de 2012 8 ESTEFAM Andr Direito penal parte especial arts 184 a 285 v 3 S o Paulo Saraiva 2010 p 87 Trata se dos fen menos da norma penal incompleta e da norma penal em branco que mais de perto interessa aos prop sitos desta exposi o Diz se incompleta a norma incriminado
104. do trabalho que lhes competir CC art 932 Il Em que pese inexistir em nosso ordenamento jur dico normativo legal que impe a a dispensa do portador do v rus HIV comungo do entendimento esposado pelo eminente Ministro Jo o Oreste Dalazen mencionado pelo autor em sua pe a de ingresso no sentido de que o rep dio atitude discriminat ria objetivo fundamental da Rep blica Federativa do Brasil art 3 IV CF 88 e o 2 S mula n 443 do TST Presume se discriminat ria a despedida do empregado portador do v rus do HIV ou de outra doen a grave que suscite estigma ou preconceito Inv lido o ato o empregado tem direito reintegra o no emprego 26 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO pr prio respeito dignidade da pessoa humana fundamento basilar do Estado democr tico de direito art 1 II tamb m da CF 88 sobrep em se pr pria inexist ncia de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do v rus HIV estabilidade no emprego Invocam se tamb m como raz es de decidir e por analogia os termos da Lei n 9 029 95 que pro be a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso rela o de emprego ou sua manuten o e que assegura nos casos por ela mencionados a readmiss o do empregado discriminado com ressarcimento integral de todo o per odo de afastamento mediante pagamento das remunera es devidas 00395 2006 007 10 00 4
105. dos direitos fundamentais Mas afinal o que vem a ser dignidade da pessoa humana Dignidade do latim dignitas que significa merecimento respeito nobreza Dignidade se refere a um conceito que o ser humano merece uma considera o isto um valor portanto dignidade da pessoa humana o respeito ao valor da pessoa enquanto ser humano E nesse conceito n o se leva em considera o qualquer diferen a econ mica cultural social religiosa sexual ou racial pois todos indiscriminadamente devem ser respeitados enquanto seres humanos Jos Afonso da Silva Direitos fundamentais do homem s o situa es jur dicas objetivas e subjetivas definidas no direito positivo em prol da dignidade igualdade e liberdade da pessoa humana Castanheira Neves A dimens o pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicional de sua dignidade Dignidade da pessoa a considerar em si e por si que o mesmo dizer a respeitar para al m e independentemente dos contextos integrantes e das situa es sociais em que ela concretamente 3 MENDES Gilmar Ferreira amp BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 296 40 DICION RIO HOUAISS DA L NGUA PORTUGUESA Rio de Janeiro Objetiva 2001 p 1040 SILVA De Pl cido e Dicion rio Jur dico Conciso Rio de Janeiro Forense 2008 p 256 Derivado do latim dignitas virtude honra considera o em reg
106. e de si na forma o e manejo de indiv duos e popula es op cit p 12 550 SAMPAIO Tania op cit p 23 5I RIOS Lu s Felipe PARKER Richard TERTO J NIOR Veriano Sobre as inclina es carnais inflex es do pensamento crist o sobre os desejos e as sensa es prazerosas do baixo corporal p 2 www scielo br scielo php script sci serial amp pid 0103 7331 amp lng en amp nrm iso acesso em 17 12 2012 552 Id 553 Bibl a Sagrada Editora Ave Maria Ltda SP 1994 p 1318 54 R OS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 3 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Por exemplo em Mateus 26 41 encontra se Vigiai e orai para que n o entreis em tenta o O esp rito est pronto mas a carne fraca 55 Ou em G latas 5 19 Ora as obras da carne s o estas fornica o impureza libertinagem 56 Observa se dessa forma que enquanto o corpo parece remeter pr pria condi o de exist ncia humana no mundo sendo inclusive em alguns momentos positivado como templo do Esp rito Santo a carne que habita o mesmo corpo a atitude que pode afastar a pessoa do para so prometido A ideia central contudo de que o corpo sofrido era consequ ncia do pecado e sinal do castigo de Deus Por outro lado o poder que a religi o em especial o cristianismo exerce sobre os adeptos n o se manifesta apenas nos escritos mas tamb m por meio do pastorado 3 2 O PODE
107. e educa o em campanhas de orienta o e distribui o de preservativos tanto diretamente como por interm dio de ONGs al m da ado o de v rias outras linhas de a o e projetos Em 1988 foram criados os CTA Centros de Testagem e Aconselhamento hoje espalhados por todo o pa s Ainda em 1988 foram editadas algumas leis referentes AIDS A Lei de n 7 649 88 tornou obrigat rio o cadastramento de todos os doadores de sangue e a realiza o de exames laboratoriais para testar sua qualidade inclusive o teste anti HIV a de n 7 670 88 estendeu aos portadores da AIDS benef cios referentes licen a para tratamento de sa de aposentadoria reforma militar saque do FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servi o e etc a de n 7 713 88 isentou o portador do v rus HIV do pagamento do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria Em 1996 o governo torna gratuita a distribui o de medicamentos necess rios ao tratamento da AIDS atrav s da edi o da Lei n 9 313 de 13 de novembro de 1996 Em rela o ao fornecimento de medicamentos importa destacar que o Brasil desde a edi o da Lei n 9 313 96 distribui gratuitamente pelo SUS Sistema nico de Sa de todos os medicamentos para tratamento da AIDS Antes da edi o da lei a Portaria Ministerial n 21 de 21 de mar o de 1995 disp s sobre a distribui o de medicamentos Os passos seguintes foram a defini o de uma pol tica de tratamento m
108. e liberdades fundamentais 26 Nas palavras do Dr Leal Amado Importa vincar o real significado do princ pio da igualdade e da proibi o de discrimina o Nas certeiras palavras de JORGE LEITE com o princ pio da igualdade pretende se que seja tratado de modo igual o que igual e de modo diferente o que desigual na propor o da respectiva diferen a J por m com o princ pio da n o discrimina o o que se pretende que se trate de modo igaul o que diferente por se entender que a diferen a totalmente irrelevante para os efeitos tido em conta AMADO Jo o Leal Contrato de trabalho 3 ed Coimbra Coimbra editora 2011 p 230 231 27 A lei 9 029 publicada em 13 de abril de 1995 veda condutas discriminat rias por m n o faz alus o expressa a condutas discriminat rias em rela o aos portadores de HIV no ambiente de trabalho Dessa forma busca se assim de tudo a vontade do legislador que consiste em vedar qualquer conduta discrimiant ria 25 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO veda despedida discriminat ria na rela o de emprego Diante dos princ pios basilares da Constitui o de n o discrimina o e de igualdade entre os cidad os que comportem o mesmo p de igualdade a jurisprud ncia vem fundamentando suas decis es diante da verifica o da necessidade de prote o do soropositivo frente a uma inexist ncia espec fica de prote o Nestes termos quando o empregador tem
109. e o fato discrimina o do trabalhador soropositivo no acesso e manuten o do emprego O primeiro a proibi o de discrimina o Ou seja o esp rito dessa Lei de que a discrimina o enquanto viola o ao princ pio da igualdade segundo o qual as pessoas devem ser tratadas de forma igual pela lei odiosa e deve ser proibida O segundo de que o sujeito tutelado pela Lei n 9 029 95 o trabalhador ou seja aquela pessoa que depende de seu trabalho para a sua subsist ncia e de seus familiares 209 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO E o terceiro de que a tutela dirige se a comportamento de empregador seja em rela o ao acesso seja no tocante a manuten o do emprego Justifica se amplamente a aplica o por analogia legal dos arts 1 e 4 da Lei n 9 029 95 que pro be a ado o de pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso e manuten o do emprego dos trabalhadores soropositivos e estabelece os efeitos pecuni rios decorrentes A jurisprud ncia brasileira acolhe amplamente a aplica o por analogia dos arts 1 e 4 da Lei n 9 029 95 s hip teses de veda o de discrimina o a acesso e manuten o de trabalhadores soropositivos No entanto h opini o em sentido contr rio Alice Monteiro de Barros defende que n o se pode aplicar a Lei 9 029 aos portadores do HIV uma vez que ela cont m preceito de natureza penal insuscet vel de interpreta
110. e precisamente em dispensar tratamentos desiguais A Constitui o como vimos estabelece que todos s o iguais perante a lei Assim todos devem ser tratados da mesma forma independentemente de sua predile o pol tica religiosa sua condi o econ mica e social ser portadores de enfermidades etc Celso Ant nio Bandeira de Mello alerta para as possibilidades de desrespeito ao primado constitucional H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando I A norma singulariza atual e definitivamente um destinat rio determinado ao inv s de abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada 58 1 Fato de n o apresentar diferen a quantitativa 2 Fato de n o se apresentar diferen a de quantidade ou valor ou de numa compara o mostrar se as mesmas propor es dimens es naturezas apar ncias intensidades uniformidade paridade estabilidade 3 Princ pio segundo o qual todos os homens s o submetidos lei e gozam dos mesmos direitos e obriga es DICION RIO HOUAISS DA L NGUA PORTUGUESA Rio de Janeiro Objetiva 2009 p 1569 5 MELLO Celso Ant nio Bandeira de O conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 Ed S o Paulo Malheiros 2011 p 12 46 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO II A norma adota como crit rio discriminador para fins de diferencia o de regimes elemento n o residente nos fatos situa es ou pessoas por tal modo desequiparad
111. e seu Segmento adotada em junho de 1998 A Organiza o definiu quatro princ pios relativos aos direitos fundamentais a saber a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negocia o coletiva a elimina o de todas as formas de trabalho for ado ou obrigat rio a aboli o efetiva do trabalho infantil e a elimina o da discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o As Conven es Internacionais da OIT que definem os princ pios e os direitos fundamentais no trabalho s o as Conven es n 87 1948 sobre liberdade sindical n 98 1949 sobre negocia o coletiva n 29 1930 sobre trabalho for ado n 105 1957 sobre aboli o do trabalho for ado n 138 1973 sobre idade m nima para o trabalho n 182 1999 sobre piores formas de trabalho infantil n 100 1951 sobre igualdade de remunera o e a n 111 1958 sobre discrimina o no emprego e profiss o Registre se que o Brasil j ratificou sete destas Conven es faltando para ser ratificada apenas a de n 87 Sobre o tema veja ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Declara o da OIT sobre os Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Segmento Genebra OIT 1998 pp 7 15 e TAPIOLA Kari Empresas Multinacionais e os desafios sociais do s culo XXI Genebra OIT 1999 pp 14 15 213 Ratificada em 18 11 1952 cf OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO ILOLEX 214 A Conven o n 98 complementada pela de n 154 de 1981 que
112. e solid ria II garantir o desenvolvimento nacional III erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais IV promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Assim o objetivo do Estado Democr tico Brasileiro como determina a Constitui o Federal em seu artigo 3 a constru o de uma sociedade livre Justa e solid ria a erradica o da pobreza e da marginaliza o a redu o das desigualdades sociais e regionais e ainda garantir o desenvolvimento nacional e promover o bem de todos sem qualquer discrimina o Lu s Roberto Barroso Tal conjunto normativo expl cito e inequ voco a Constitui o refrat ria a todas as formas de preconceito e discrimina o bin mio no qual h o de estar abrangidos o menosprezo ou a desequipara o fundada na orienta o sexual das pessoas Ademais indispens vel se faz a complementa o do Pre mbulo da Carta Magna um Estado Democr tico de Direito destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social De tal sorte que podemos destacar ser fun o do Estado desenvolver os mecanismos necess rios para assegurar a harmonia social e as mesmas condi
113. efic cia constritiva do convencimento do juiz resulta inequ voco que ela produto de sua liberdade racional Indica o mencionado autor algumas S mulas do TST que versam sobre presun o como as de n meros 12 16 20 26 e 434 Havia uma forte corrente jurisprudencial anteriormente edi o da S mula pelo TST que se inclinava no sentido de presumir discriminat ria e arbitr ria a dispensa do portador do v rus HIV ainda que assintom tico A cristaliza o do entendimento do TST sobre o tema servir de par metro importante para equacionar o relacionamento empresa trabalhador Igualmente orientar os Ju zes do Trabalho nessa luta permanente contra os atos discriminat rios especialmente quando decorrerem de doen as dos trabalhadores 480 TEIXEIRA FILHO Manoel Antonio A prova no processo do trabalho 8 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2003 p 431 481 Ibidem p 431 432 Ibidem p 432 Ibidem p 432 Ibidem p 432 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 8 ed rev atual S o Paulo LTr 2012 p 951 482 483 484 485 241 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 6 CONSIDERA ES FINAIS Com a epidemia do HIV AIDS veio uma enorme carga de preconceito e discrimina o relacionados s caracter sticas das pessoas que mais eram contaminadas pelo v rus no in cio da d cada de 80 homossexuais prostitutas e viciados em drogas injet veis O preconceito e a
114. eleger a infec o pelo HIV como justificadora de estabilidade estar se ia discriminando portadores de outras 165 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO enfermidades t o graves quanto ela por fim consideraram que de acordo com o art 5 da Constitui o ningu m ser obrigado de fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude da lei e que n o havia lei a obrigar o empregador manter o empregado no emprego nas condi es em que se encontrava J transcorria o ano de 1995 quando o julgamento foi proferido no Tribunal Regional em mar o daquele ano Superada a fase recursal no mbito do Tribunal Regional diante da modifica o da senten a promovida naquele Tribunal o autor que interp s recurso perante o Tribunal Superior do Trabalho em regra inst ncia final de atua o da Justi a do Trabalho nos processos submetidos a seu exame Para assegurar o cabimento do recurso invocou a ocorr ncia de viola o pelo ac rd o regional a v rios dispositivos de lei que invocara na peti o inicial al m de diverg ncia na solu o do caso entre outros Tribunais Regionais do Pa s Demonstrou que naquele est gio de evolu o da mat ria os Tribunais Regionais do Estado de S o Paulo 2 Regi o e de Minas Gerais 3 Regi o j asseguravam o direito ao emprego ao trabalhador e que a mat ria j comportava previs o em alguns sistemas estrangeiros e tratamento tamb m no sistema nacional Edi o d
115. empregado sem justa causa e n o apresenta outra justificativa capaz de legitimar o ato de despedida Nesta hip tese ser do empregador o nus comprovar que n o tinha ci ncia da condi o do empregado ou que o ato de dispensa teve outra motiva o l cita Em julgamento proferido em 2011 aquela Corte referiu se sua jurisprud ncia no sentido de se presumir a despedida discriminat ria em face das garantias constitucionais que vedam a pr tica de discrimina o e asseguram a dignidade da pessoa humana Ainda em 2011 ac rd o no sentido de presumir 285 BRASIL TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Processo RR 112900 36 2005 5 02 0432 169 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO discriminat ria a despedida quando n o comprovado motivo justific vel em face da circunstancial debilidade f sica causada pela doen a e da realidade que ainda nos tempos atuais se observa no seio da sociedade no que toca discrimina o e o preconceito contra o portador do HIV Consta no ac rd o que em raz o da AIDS ainda representar um estigma na sociedade em particular no mundo do trabalho a mat ria deve ser analisada luz dos princ pios constitucionais relativos dignidade da pessoa humana a n o discrimina o e fun o social do trabalho e da propriedade al m de lembrar o compromisso do Brasil na ordem internacional por meio da Conven o 111 da OIT que repudia qualquer forma de discrimina o O entendimento do
116. entreg lo aos romanos o que culminou com o seu julgamento e morte importante salientar a import ncia de Paulo de Tarso no desenvolvimento do cristianismo Por volta do ano 48 a corrente judaizante de Jerusal m continua concebendo o cristianismo como um ramo do juda smo exigindo a circuncis o e o respeito s prescri es normativas do Tora Paulo de Tarso que era cidad o romano converte se ao cristianismo ap s uma vis o de Cristo ressuscitado na estrada de Damasco e come a sua atividade mission ria que consistia essencialmente na expans o do cristianismo fora do juda smo entre os gentios Paulo de Tarso toma uma importante decis o de emancipar o cristianismo do juda smo opondo o regime da Lei liberdade de que o crist o goza sob o regime bendito da F O resultado de um processo que dura aproximadamente tr s s culos e meio foi a forma o de duas grandes correntes existentes no interior da teologia crist o a corrente judaica e a platonizante 540 ELIADE M COULIANO I op cit p 101 54l ELIADE M COULIANO I op cit p 105 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A import ncia da dial tica das duas correntes principais da primeira teologia crist a judaizante e a platonizante fez surgir uma cristologia pobre em rela o a uma cristologia rica de origem plat nica A cristologia pobre remonta a Pedro e defende que Jesus Cristo nasceu homem e s passou a ser adotado c
117. especifica o do princ pio da igualdade Silva explicita que Al m da base geral em que assenta o princ pio da igualdade perante a lei consistente no tratamento igual a situa es iguais e tratamento desigual a situa es desiguais a Constitui o veda distin es de qualquer natureza art 5 caput As constitui es anteriores enumeravam as raz es impeditivas de discrime sexo ra a trabalho credo religioso e convic es pol ticas Esses fatores continuam a ser encarecidos como poss veis fontes de discrimina es odiosas e por isso desde logo proibidas expressamente como consta do art 3 IV onde se disp e que entre os objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil est promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 25 ed S o Paulo Malheiros editores 2005 p 223 22 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 1 DOS DIREITO A INTIMIDADE X DIREITO A SA DE P BLICA Nesta dicotomia entre o direito do trabalhador ter o seu direito a intimidade reservado e a prote o social da sa de p blica em face de se obter conhecimento sobre dados ntimos relativos vida do indiv duo resta saber at que ponto o empregador tem direito a acesso referente ao estado de sa de do empregado na vig ncia do contrato de trabalho Com avan o da medicina res
118. essendi deste ramo do Direito refere se necessidade de construir mecanismos jur dicos de equipara o dos sujeitos das rela es de trabalho para que o trabalhador presumidamente hipossuficiente assuma posi o de superioridade jur dica Desta forma tutelar o trabalhador soropositivo no mbito criminal revela observ ncia aos postulados constitucionais e obedi ncia ao anseio social pois a tutela penal pretende proteg lo dos principais males que acompanham o v rus no ambiente corporativo a discrimina o e a dispensa imotivada 89 PRADO Luiz Regis Curso de direito penal brasileiro parte geral S o Paulo RT 2008 p 55 Fai BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho S o Paulo LTr 2010 p 181 78 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO De fato a hipossufici ncia do trabalhador e a sua indispens vel prote o est o em sintonia com a defesa da dignidade do ser humano que trabalha que fundamenta a cidadania do trabalhador para designar que como membro da sociedade ele tem todos os direitos que a lei confere aos demais cidad os E se a discrimina o constitucionalmente vedada haver de ser respeitada em qualquer lugar dentro e fora do local de trabalho A veda o da discrimina o e a necessidade de tutela do trabalhador s o bens jur dicos constitucionais e nesta qualidade justifica se a prote o penal a ser conferida pelas normas incriminadoras Realmente a
119. fen meno HIV AIDS e as proposi es para enfrent lo tal como o fez o julgado acima transcrito 4 DISCRIMINA O NO MOMENTO DA CONTRATA O E DURANTE O V NCULO ANULA O DA DISPENSA E RESCIS O INDIRETA A PRESUN O DA DISPENSA DISCRIMINAT RIA REINTEGRA O JULGAMENTOS Os trabalhadores que convivem com o problema HIV AIDS sofrem profunda discrimina o Como essa situa o enfrentada pelo direito brasileiro no momento da admiss o ao emprego e durante o curso contratual A possibilidade de anular a dispensa obter a reintegra o e a presun o da dispensa discriminat ria fazem parte dessa an lise mencionando se julgados e a recente s mula do TST sobre o tema Existem in meros julgados examinando a situa o do empregado portador do v rus da AIDS salientando se que nesse s culo XXI podem ser reproduzidos alguns mais esclarecedores como o proferido no Tribunal Superior do Trabalho de lavra do Juiz Convocado Andr Luis Moraes de Oliveira com o seguinte teor REINTEGRA O EMPREGADO PORTADOR DO V RUS DA AIDS CARACTERIZA O DE DESPEDIDA ARBITR RIA Muito embora n o haja preceito legal que garanta a estabilidade ao emprego da s ndrome da imunodefici ncia adquirida ao magistrado incumbe a tarefa de valer se dos princ pios gerais do direito da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidas A simples e mera alega o de que o ordenamento jur dico nacional n o assegura
120. foi 410 Nesse sentido Reintegra o portador do v rus HIV despedida discriminat ria sonol ncia des dia Discriminat ria a despedida de empregado portador do v rus HIV cuja sonol ncia em servi o era efeito dos rem dios que tomava Argumento de des dia por quem empregador e conhece dos fatos s revela alto grau interior de incompreens o e insensibilidade que na pr tica ao inv s de justificar s agrava a discrimina o Direito reintegra o reconhecido PARAN TRT PR 00466 2003 322 09 00 9 ACO 06547 2005 Rel M rcio D Gapski Pub DJPR em 15 03 2005 acesso em 31 10 2012 41 CAMBI 2009 apud CHEHAB 2010 412 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis L5869compilada htm gt Acesso em 26 fev 2012 216 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO discriminat ria seria provar o preconceito do empres rio O problema que o preconceito fen meno psicol gico quer dizer o empregado teria que provar o pensamento de seu ex patr o ao despedi lo Dessa forma segundo corrente doutrin ria e jurisprudencial o juiz deveria inverter o nus da prova pois al m do empregado n o ter condi es de produzi la teoria din mica da distribui o probat ria o caso traz peculiar situa o concreta para a qual o ordenamento jur dico ainda n o oferece regras pr prias artigo 335 CPC Contudo a aplica o do artigo 335 do CPC significa apenas que o mag
121. hierarquizada espa o para se transmitirem valores que podem ser humanistas e inclusivos mas tamb m discriminadores sobretudo de minorias identificadas historicamente 56 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 570 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 571 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 280 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 DISCRIMINA O SEXUALIDADE E RELIGI O REFLEXOS DO CRISTIANISMO NO TRATAMENTO DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 1 DISCRIMINA O SEXUALIDADE E PECADO Antes de promover a conceitua o de discrimina o necess rio se faz compreender o que a diferencia de estigma e preconceito Estigma uma forma de r tulo atribu do a pessoas e grupos seja por pertencerem a determinada classe social por sua identidade de g nero por sua cor ra a ou etnia Tem se como exemplo o trabalhador acidentado ou doente de hansen ase ou alco latra J no preconceito existe uma ideia pr concebida uma atitude negativa a determinada pessoa ou grupos sociais de forma generalizada Nesse caso pode se exemplificar com pessoas portadoras de doen as mentais ou f sicas Existe um preconceito de que n o poderiam trabalhar em determinada profiss o Por fim no que concerne discrimina o entende se como tratamento diferenciado de pessoas que mereceriam tratamento igual ou a exclus o de determinada pessoa ou grupo social a partir de u
122. medidas que podem ser adotadas no local de trabalho como forma de proteger mais e melhor os trabalhadores as vivendo com HIV Aids Deve se destacar tamb m que em 2001 a OIT produziu o Repert rio de Recomenda es Pr ticas da OIT sobre o HIV Aids e o Mundo do Trabalho cujo objetivo refere se tamb m as medidas importantes para prote o dos trabalhadores as vivendo com HIV Aids e traz uma s rie de sugest es a serem adotadas por governos empresas e movimento sindical organizado O leitor deve observar que o debate como foi referido no inicio desta apresenta o vasto e instigante pois al m de trazer a compreens o intelig vel dos princ pios legais que norteiam a quest o mostra a posi o dos Tribunais na interpreta o dos dispositivos legais existentes para quest o Nesse sentido a leitura do livro indispens vel n o s e para os estudiosos do temas mas volta se para um p blico mais amplo pois atrav s dessa discuss o desvenda se a faceta das rela es de trabalho que movem a constru o de espa os laborais mais voltados para promo o de liberdades e garantias fundamentais Inaugura se a partir desses par metros uma nova vis o sobre o espa o de trabalho esse agora medido pela possibilidade de mais democracia que vai se construindo a partir de medidas de reconhecimento da diferen a e da diversidade Boa leitura todos e todas ANA CLAUDIA FARRANHA Professora Adjunta da Universidade de Brasilia U
123. menos pretensamente A B blia contudo tamb m possui diversas passagens contr rias a discrimina o E o que se observa por exemplo em Mateus Amar s o pr ximo como a ti mesmo 22 39 Toda amargura ira indigna o gritaria e cal nia sejam desterradas do meio de v s bem como toda mal cia Antes sede uns com os outros bondosos e compassivos Perdoai vos uns aos outros como tamb m Deus vos perdoou em Cristo Ef sios 4 31 32 A passagem da mulher ad ltera um dos melhores exemplos da mensagem da n o discrimina o da teologia crist quando Jesus ao ser defrontado por um grupo de homens que pretendia apedrejar mulher ad ltera diz 576 SAMPAIO T nia op cit p 28 577 SAMPAIO T nia op cit p 28 578 Id 579 WEBER Max apud RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 15 282 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Quem de v s estiver sem pecado seja o primeiro a lhe atirar uma pedra A essas palavras sentindo se acusados pela sua pr pria consci ncia eles se foram retirando um por um at o ltimo a come ar pelos mais idosos de sorte que Jesus ficou sozinho com a mulher diante dele Jo o 8 3 5 As escrituras b blicas todavia s o unissonas no sentido de dar tratamento discriminat rio aos homoafetivos 4 2 HOMOAFETIVIDADE NA B BLIA As rela es sexuais e ou afetivas entre pessoas do mesmo sexo j foram vistas como pecado
124. mulo para continuar lutando contra a vida como tamb m representa o nico meio de sobreviv ncia e custeio para adquirir medicamentos necess rios para o tratamento e manuten o di ria de sua carga viral A an lise da tem tica que envolve os portadores do v rus da AIDS mereceu coment rio de V lia Bomfim Cassar no sentido de que a pedra de toque a discrimina o e n o uma suposta estabilidade assim quando o empregador demite um portador do v rus HIV segundo o TST ele deve provar nus do patr o que o procedimento n o foi discriminat rio Na opini o dessa autora seria poss vel a norma coletiva ou interna do empregador criar este direito aos empregados portadores de AIDS ou outras doen as 7 Quanto ao paciente com doen a associada ao HIV Sergio Pinto Martins assevera que possui direito a aux lio doen a ou aposentadoria desde que a doen a se manifeste ap s a filia o Previd ncia Social Registra no entanto que enquanto a doen a n o se manifestar n o haver direito a qualquer benef cio previdenci rio Considera esse autor haver preju zo ao soropositivo apenas se a empresa o impedir de fazer jus ao benef cio previdenci rio N o seria no entanto abusivo o ato do empregador que dispensa o empregado doente de AIDS pois estaria exercendo seu direito constitucional de dispensar o empregado devendo Idem ibidem p 92 Idem ibidem p 93 330 CASSAR V lia Bomfim Direit
125. n o institui estabilidade geral Pelo contr rio as dispensas fora dos casos previstos em lei motivos de ordem econ mica por exemplo seriam plenamente poss veis bastando que esses motivos fossem expostos Lamentavelmente a Conven o 158 da OIT ainda n o vige no Brasil Quanto aos efeitos gerados pela dispensa discriminat ria do empregado soropositivo n o h d vidas que s o negativos tais como exclus o social sobrecarga econ mica da sociedade especialmente por meio da previd ncia social perda de investimentos no trabalhador soropositivo tanto por parte da empresa como por parte do Estado 415 TST Vantuil acredita que medo do desemprego explica redu o de a es Dispon vel em lt http jusvi com artigos 5413 gt Acesso em 08 abr 2012 218 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Na esfera jur dica h certa discuss o a respeito da possibilidade de prote o diferenciada para os trabalhadores que vivem com HIV H quem defenda que em n o havendo lei especifica para tanto tal atitude comprometeria a seguran a jur dica No entanto a Lei n 9 029 95 por disciplinar hip teses de discrimina o ao acesso e manuten o do emprego pode ser aplicada por analogia ao caso da dispensa discriminat ria do trabalhador soropositivo conforme reconhecido na jurisprud ncia brasileira Mesmo que assim n o fosse apesar de n o haver lei espec fica a prote o especial ao soropositivo se coadu
126. na profiss o Consoante referido a an lise do item prendeu se compreens o do tema HIV AIDS pelo Poder Judici rio brasileiro especificamente na Justi a do Trabalho A recente s mula editada pelo TST parece ter solucionado a grave quest o do nus da prova direcionando se pela presun o discriminat ria da dispensa do empregado portador do v rus HIV que suscita estigma ou preconceito Uma vez imediado o ato da dispensa naturalmente deve o empregado ser reintegrado ao emprego 372 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 104900 64 2002 5 04 0022 Rel Ministro L lio Bentes Corr a 1 T DEJT de 02 09 2011 a BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OTT 2011 p 161 374 BEAUDONNET Xavier Op cit p 162 375 BEAUDONNET Xavier Op cit p 163 198 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS AIDS mais mortal no sul do pa s Jornal Gazeta do Povo Caderno Vida e Cidadania 29 11 2011 p 4 ARIST TELES Po tica Apud SONTAG Susan Doen a como met fora AIDS e suas met foras Tradu o de Rubens Figueiredo e Paulo Henriques Britto S o Paulo Companhia das Letras 2007 ATHANASIO L dia Cl ment Figueira Moutinho Discrimina o no trabalho o caso dos empregados v timas de acidentes de trabalho ou doen as ocupacionais In GUNTHER
127. no ambiente laboral Prova disso a recente entrevista redigida pelo jornal Gazeta do Povo de grande circula o no Estado do Paran intitulada Sair do arm rio estraga a carreira onde ficou registrado que ainda hoje h grande intoler ncia por parte dos empregadores aos adeptos homossexualidade mesmo com um pequeno aumento no n mero de empresas preocupadas em criar ambientes de trabalho mais favor veis aos homossexuais com a promo o de pol ticas para incentivar a diversidade como a extens o de benef cios a parceiros pesquisas 585 Dispon vel em http nota dez jusbrasil com br noticias 3132873 sfed discriminacao contra genero opcao sexual e procedencia regional poderao fazer parte do codigo penal Extra do de Associa o do Minist rio P blico de Minas Gerais 29 de Maio de 2012 Fonte Senado federal Extra do de Nota Dez 28 de Maio de 2012 Acesso em 03 06 2012 586 Dispon vel em http www gazetadopovo com br posgraduacao conteudo phtml id 1225862 amp ch GAZETA DO POVO Acesso em 13 06 2012 288 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO s o amb guas em apontar o impacto de ser honesto em rela o orienta o sexual nas pretens es profissionais Nesse mesmo jornal pode se citar o levantamento feito no site de vagas Trabalhando com feito com 400 profissionais brasileiros da rea de recursos humanos o qual demonstra que 38 dizem que a empresa em que trabalha tem restri es
128. no artigo 200 Il e VIII da Constitui o Federal de 8871 Trata se de uma obriga o social constitucional do Estado ao mesmo tempo em que se trata de um interesse difuso ou mesmo coletivo Ao empregador cabe o tratamento com respeito e ison mico para todos os A SILVA Leda Maria Messias da OLIVEIRA L via Maria Bressani de A diversidade sexual no ambiente de trabalho e os direitos de personalidade Revista Jur dica Cesumar Mestrado v 12 n 1 p 283 310 jan jun 2012 p 291 l Constitui o Federal Art 200 Ao sistema nico de sa de compete al m de outras atribui es nos termos da lei II executar as a es de vigil ncia sanit ria e epidemiol gica bem como as de sa de do trabalhador ss VIII colaborar na prote o do meio ambiente nele compreendido o do trabalho 12 SILVA Leda Maria Messias da OLIVEIRA L via Maria Bressani de A diversidade sexual no ambiente de trabalho e os direitos de personalidade Revista Jur dica Cesumar Mestrado v 12 n 1 p 283 310 jan jun 2012 p 292 53 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO seus funcion rios e a Constitui o Federal como vimos confere a igualdade a todos Em espec fico nas rela es de trabalho a Magna Carta manifesta a defesa da isonomia de forma expressa no art 7 XXX e XXT Assim o empregador n o pode estabelecer remunera o diferente para o mesmo cargo em virtude de o empregado ser portador de
129. no prelo BOURDIEU Pierre O poder simb lico Tradu o Fernando Tomaz portugu s de Portugal 12 ed Rio de Janeiro Bertrand Brasil 2009 BRASIL CONSTITUI O DA REP BLICA FEDERATIVA DO BRASIL S o Paulo Saraiva 2011 FERES Marcos Vin cio Chein COUTINHO Priscila de Oliveira Estado Direito e Sociedade Civil direito criminalidade e pol ticas sociais In Institui es de direito Bruno Amaro Lacerda Org Fl vio Henrique Silva Ferreira Org Marcos Vin cio Chein Feres Org Juiz de Fora Ed UFJF 2011 HABERMAS J nger Facticidad y validez Sobre el derecho y el Estadodemocr tico de derecho en t rminos de teoria del discurso Tradu o Manuel Jim nez Redondo Madrid Trotta 3 ed 2001 A Inclus o do Outro estudos de teoria pol tica Trad George Sperber Paulo Asto Soethe Milton Camargo Mota S o Paulo Loyola 3 ed 2007 HONNETH Axel Luta por reconhecimento a gram tica moral dos conflitos sociais Tradu o de Luiz Repa S o Paulo Editora 34 2003 MENDES Gilmar Ferreira Curso de direito constitucional Gilmar Ferreira Mendes Inoc ncio M rtires Coelho Paulo Gustavo Gonet Branco 5 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2010 72 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO MORAES Maria Celina Bodin de Na medida da pessoa humana estudos de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2010 Organiza o Internacional do Trabalho Recomenda
130. norte interpretativo destes pr prios direitos A dificuldade o Estado compreender e aceitar o seu papel de garante e efetivador desta norma fundamental pois cabe a ele inserir e assegurar a norma jur dica na realidade social Nesse sentido temos o artigo 3 da Constitui o Federal de 1988 Art 3 Constituir objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil I Constituir uma sociedade livre justa e solid ria Ent o no que tange ao combate homofobia discrimina o ao preconceito e demais atos que n o respeitam diferen a cabe ao Estado criar e efetivar mecanismos efetivos de prote o para assegurar o direito dos soropositivos terem seus direitos respeitados e acima de tudo terem direito a terem direito isto declararem serem portadores de uma enfermidade sem medo ou temor de repres lias de uma sociedade preconceituosa a QUARESMA Regina e GUIMAR ES Francisco de Princ pios Fundamentais e Garantias Constitucionais IN PEIXINHO Manoel Messias GUERRA Isabella Franco e NASCIMENTO FILHO Firly Os Princ pios da Constitui o de 1988 Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 p 402 5l SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 p 60 42 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Lu s Roberto Barroso acerca do tema e a rela o com os princ pios constitucionais Todas as pessoas a despeito de sua origem e de suas car
131. o 3A DISCRIMINA O DO SOROPOSITIVO NO AMBIENTE DE TRABALHO A discrimina o no ambiente de trabalho infelizmente muito comum Seja contra a mulher contra um homossexual ou contra um portador de enfermidade ou at mesmo um portador de doen a que pode ou n o se manifestar como um soropositivo O ambiente de trabalho local de elevadas controv rsias no mundo moderno Dentre os problemas temos as disputas em rela es de poder entre homens e mulheres O homem e sua condi o de macho alfa n o aceitou bem a migra o da mulher de dentro do lar para dentro do escrit rio E menos ainda quando elas come aram a ocupar os postos de comando Agora ainda munidos do machismo e da virilidade al m das mulheres os homens ainda viram em seu universo viril o dividir de espa o com gays l sbicas e bissexuais Como consequ ncia n o dif cil o externar de um preconceito ou at mesmo o exerc cio de uma discrimina o Por m ao menos no Brasil a discrimina o nas rela es de trabalho tem sido relativamente coibida atrav s da Lei n 9 029 95 u Apesar das veda es constantes na Constitui o Federal Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil IV promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasilei
132. o s pessoas que se encontravam trabalhando s pessoas que procuram um emprego n o devem ser impostos nem delas se deve exigir quando do processo de admiss o quaisquer dos procedimentos de detec o pr via do v rus HIV AIDS vez que poderiam constituir se em pr tica discriminat ria Quanto s pessoas que se encontravam trabalhando definiu se que a n o se deve exigir o exame para detec o do HIV AIDS seja por m todos diretos ou indiretos b respeitar o car ter confidencial de toda informa o m dica c o empregado n o deve ser obrigado a informar ao seu empregador sua situa o em rela o ao HIV AIDS e protegido de todo tipo de discrimina o ou de estigmatiza es ter direito a manten a do emprego e a mudan a das condi es de trabalho quando necess rias pois a infec o pelo HIV AIDS n o proporciona por si mesma qualquer limita o capacidade de trabalho do empregado por m se este se encontrar debilitado medidas devem ser tomadas no sentido de promover as altera es necess rias e razo veis dessas condi es de modo a possibilitar a continuidade da presta o de servi os d quando determinada situa o exigir primeiros socorros no local de trabalho medidas devem ser adotadas para reduzir o perigo de qualquer infec o sangu nea A OIT a OMS e a Liga das Sociedades da Cruz Vermelha elaboraram em conjunto outro documento denominado Diretrizes sobre a AIDS e os Primeiros Socorros no L
133. o livre e respons vel a qual h de cumprir se numa rela o social e de solidariedade comunit ria assente na igualdade radical entre todos os homens tal que nenhum deles h de ser reduzido a mero instrumento ou servo do outro seja outro homem seja o Estado Ingo Wolfgang Sarlet ressalta o dever do Estado em assegurar a dignidade para a sociedade N o restam d vidas de que todos os rg os fun es e atividades estatais encontram se vinculados ao princ pio da dignidade da pessoa humana impondo se lhes um dever de respeito e prote o que se exprime tanto na obriga o por parte do Estado de abster se de inger ncias na esfera individual que sejam contr rias dignidade pessoal quanto no dever de proteg la a dignidade pessoal de todos os indiv duos contra agress es oriundas de terceiros seja qual for a proced ncia vale dizer inclusive contra agress es oriundas de outros particulares especialmente mas n o exclusivamente dos assim denominados poderes sociais ou poderes privados Assim percebe se desde logo que o princ pio da dignidade humana n o apenas imp e um dever de absten o respeito mas tamb m condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indiv duos A dignidade da pessoa humana adquiriu importantes contornos e for a no p s guerra e no s culo seguinte a quest o foi abordada pela maioria dos 4 MORAES Alexandre de Constitui o do Brasil interpret
134. o Francesa Pergunt vamos por que devemos obedecer a essa lei E por que n o dever amos seguir nosso impulso sexual E o resultado foi uma queda na barb rie Desconfiamos dolorosamente que uma sociedade justa n o consegue realmente funcionar se todos fazem o que bem entendem E da promiscuidade pag dos anos 60 veio a AIDS Todos de minha gera o que pregaram o amor livre s o respons veis pela AIDS A revolu o dos anos 60 nos Estados Unidos entrou em colapso em raz o de seus pr prios excessos Indaga o jornalista Gay Talese sobre essa observa o Mas entrou mesmo em colapso E responde negativamente pois na sua tica ao contr rio da opini o acumulada pelas pesquisas duvida que os Estados Unidos dos anos 90 com o devido respeito ansiedade e ao medo provocados pela AIDS estejam se submetendo a um novo puritanismo capaz de reprimir as tenta es e os privil gios que pareciam t o chocantes quando se tornaram p blicos h trinta anos Quando se trata de falar da doen a e do sofrimento nem sempre o trabalhador revela tudo o que necess rio Constata se na pr tica m dica e na pesquisa a respeito da sa de a retic ncia maci a em falar da doen a e do sofrimento Quando se est doente tenta se esconder o fato dos outros mas tamb m da fam lia e dos vizinhos somente ap s longas voltas que se chega s vezes a atingir a viv ncia da doen a que se confirma como vergonhosa bastou
135. o conjunto de condi es existentes no local de trabalho relativo qualidade de vida do trabalhador art 7 XXXII e art 200 ambos da Lei Maior Meio ambiente de trabalho um conjunto de fatores sendo que f sico quando se envolve a sa de do trabalhador e as condi es em que est subordinado a trabalhar psicol gico quando envolve todo tipo de ass dio e sofrimentos ps quicos vivenciados pelo trabalhador e como estes influenciam em sua qualidade de vida Quando uma pessoa busca uma oportunidade no mercado de trabalho evidente que a remunera o est entre os principais atrativos do aceite do emprego No entanto existem outros aspectos que devem ser levados em considera o como os benef cios complementares remunera o e especialmente o ambiente de trabalho Afinal um ambiente saud vel e harmonioso contribui sobremaneira para o incremento da produ o do empregado De tal sorte que se houver discrimina o hostilidades persegui es para o empregado em virtude deste ser soropositivo esse ambiente estar corrompido e ser danoso para sua produ o e desempenho ocasionando intranquilidade afli es e at pode resultar em doen as como s ndrome do p nico ou depress o Novamente Leda Maria Messias da Silva e L via Maria Bressani de Oliveira O meio ambiente sadio do trabalho um direito transindividual inerente ao direito da personalidade por ser um direito de todo trabalhador que est elencado
136. o de Acidentes CIPA 125 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO prote o individual e coletiva de trabalho art 166 da CLT e NR 6 8 9178 entre outras realizar exames m dicos seja na admiss o na demiss o ou periodicamente art 168 da CLT e NR 7 manter o meio ambiente do trabalho sadio e seguro realizar campanhas internas de preven o de AIDS Portaria n 3 195 88 dentre outras Em mat ria de sa de e meio ambiente do trabalho a legisla o nacional est em sintonia com os princ pios enunciados pela Conven o n 155 da OTT de 1981 sobre Seguran a Sa de dos Trabalhadores e Meio Ambiente do Trabalho e pela Conven o n 161 de 1985 sobre Servi os de Sa de no Trabalho ambas ratificadas pelo Brasil A Conven o n 155 define que compete ao Estado elaborar e executar pol ticas nacionais coerentes em mat ria de sa de seguran a dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho e instituir um sistema de inspe o para controle e aplica o da legisla o e da pol tica adotada A a o do Estado deve compreender ainda a orienta o de empregados e empregadores a implementa o dos meios de preven o de acidentes do trabalho e enfermidades profissionais o atendimento das determina es sobre seguran a e higiene e informa o sobre a utiliza o de m quinas mat rias e subst ncias al m de recomendar a inclus o dessas mat rias nos programas de forma o em todos os n vei
137. o di logo normativo entre o Direito Penal e o Direito do Trabalho necess rio para que haja tutela criminal do trabalhador soropositivo A inexist ncia crime espec fico contra a discrimina o do trabalhador portador do v rus HIV permite cogitar prote o legislativa insuficiente Por m para que o trabalhador n o fique completamente desamparado e os seus algozes n o permane am impunes seria poss vel enquadrar a conduta discriminat ria na situa o prevista pelo artigo 203 do C digo Penal hip tese em que a criminaliza o depende de complementa o a ser realizada por normas que contemplem conte do de tutela trabalhista 86 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS ANDREUCCI Ricardo Antonio Direito penal do trabalho 4 ed S o Paulo Saraiva 2012 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal parte geral v 1 13 ed S o Paulo Saraiva 2008 BRASIL Minist rio da Sa de O que Aids Dispon vel em http Awww aids gov br pagina o que e hiv Acesso 29 de novembro de 2012 BRASIL Supremo Tribunal Federal Dispon vel em www sft jus br Acesso em 29 de novembro de 2012 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Dispon vel em www tst jus br Acesso em 28 de novembro de 2012 ESTEFAM Andr Direito penal parte geral v 1 S o Paulo Saraiva 2010 Direito penal parte especial arts 1
138. o do v rus HIV em raz o da sua tica m dica no sigilo profissional Resolu o do Conselho Federal de Medicina n 1997 2012 com base no artigo 11 do C digo Civil de 2002 Neste aspecto quanto ao dever de sigilo do m dico impende destacar o caso do cozinheiro portugu s que suscitou grande discuss o na jurisprud ncia portuguesa Em 2004 um cozinheiro que prestava servi o para a empresa Sociedade Hoteleira de Sete Rios S A afastou se temporariamente do servi o Ao regressar realizou exames m dicos no mbito da medicina do trabalho e posteriormente foi considerado que seu contrato de trabalho estava extinto por caducidade superveniente e absoluta O cozinheiro ingressou com uma a o perante o Tribunal da Rela o de Lisboa e este declarou a a o improcedente Esse caso suscitou grande discuss o por se valer das quest es acerca da necessidade de intromiss o na esfera da vida privada e quebra do sigilo profissional sendo que o Tribunal n o se pronunciou a respeito 2 No direito a reserva a intimidade VICENTE afirma que A veicula o de informa o e a difus o de uma mensagem antidiscriminat ria n o devem a nosso ver secundarizar o plano de tutela da reserva da vida privada do trabalhador ou candidato a emprego A incipi ncia do percurso rumo aceita o da irrelev ncia da diferen a ainda permite que afirmemos que esta se tolera melhor se se desconhecer Em suma pela nossa parte conclu mos que as duas
139. o e de acidentes do trabalho TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO afirma que tais testes n o s o necess rios porque p em em risco os direitos humanos e a dignidade dos trabalhadores Trata se como se pode observar de um documento bastante minucioso e avan ado sobre o enfrentamento do HIV AIDS no local de trabalho que conclama a responsabilidade e a participa o de todos os interessados no enfrentamento da epidemia no local de trabalho A 99 Confer ncia Internacional do Trabalho realizada em Genebra em 2 de junho de 2010 fez hist ria ao aprovar por 439 votos a favor 4 contra e 11 absten es a Recomenda o de n 200 sobre o HIV e a AIDS e o Mundo do Trabalho primeira norma internacional sobre o HIV AIDS e o mundo do trabalho A Recomenda o se aplica a todos os trabalhadores independente da modalidade ou do local de trabalho tenham um emprego ou uma ocupa o estejam ou n o em processo de forma o inclusive estagi rios e aprendizes em trabalho volunt rio em busca de emprego ou participando de processos de sele o bem como aqueles que estejam com os seus contratos suspensos ou interrompidos Estabelece os princ pios gerais que devem ser observados nas a es nacionais no trato do HIV AIDS dentre os quais destacamos a reconhecer como contribui o garantia dos direitos humanos das liberdades fundamentais e da igualdade de g nero para todos b reconhecer e tratar como te
140. o trabalhador manuseava produtos aliment cios inclusive n o embalados como carnes frios e verduras e se o fato chegasse a conhecimento p blico poderia afastar a clientela al m de ser incontorn vel a situa o entre os demais empregados e clientes que a pr pria incerteza m dica quanto s formas de cont gio n o lhe deixaram outra alternativa sen o a despedida do trabalhador Sustentava que esses aspectos f ticos eliminavam o alegado car ter discriminat rio e arbitr rio da ruptura contratual O contexto em que ocorreu a despedida daquele trabalhador bem demonstra o estado de perturba o que dominava o pensamento e o comportamento sociais Afinal como alertou o m dico Jonathan Mann na condi o de respons vel pelo programa de controle da AIDS da Organiza o Mundial de Sa de OMS em 20 de outubro de 1987 aos participantes da Assembl ia Geral da ONU a infec o pelo HIV representa na verdade tr s epidemias a primeira da pr pria infec o pelo v rus a segunda das doen as infecciosas e a terceira das rea es sociais culturais econ micas e pol ticas Enfatizou que esta ltima t o fundamental quanto a pr pria doen a e potencialmente mais explosiva do que ela Quando diagnosticada pela primeira vez a AIDS apareceu apenas como uma doen a nova Logo por m assumiu extraordin ria dimens o pelo incontido alarme m dico ap s a identifica o de in meros casos inicialmente no territ rio afric
141. o trabalho objeto de um direito inalien vel do ser humano indispens vel auto realiza o em todos os setores de sua complexidade N o poderia assim o portador do HIV ser discriminado na admiss o e no exerc cio da atividade produtiva a n o ser que em raz o do tipo de trabalho e do est gio da mol stia n o haja possibilidade e de impedir o risco de cont gio E acrescentava Do mesmo modo n o pode ser a AIDS considerada causa jur dica de despedida do empregado Colhia se tamb m da doutrina de Oscar Ermida Uriarte jurista e humanista uruguaio que ser portador do HIV ou ser doente de AIDS ou 265 Ibidem 266 Idem fls 145 267 Idem fls 149 no FRAN A R Limongi Aspectos jur dicos da AIDS Doutrina C vel Revista dos Tribunais ano 79 vol 661 S o Paulo Editora Revista dos Tribunais novembro de 1990 p 18 19 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO de uma enfermidade conexa n o causa de despedida e que por n o haver justificativa leg tima atitude do empregador nessa hip tese seria poss vel aplicar as consequ ncias jur dicas de cada pa s Em extensa doutrina sobre a AIDS e o Direito Irineu Antonio Pedrotti sustentava que o portador do HIV que firmar contrato de trabalho n o poder ser prejudicado em seus direitos trabalhistas previdenci rios e acident rios Esclarecia que se estivesse em vigor o contrato poderia ser reintegrado em caso de d
142. ou pessoa com AIDS S di TURNES Cassiane Terezinha Op cit p 22 314 LACERDA Gabriel O direito no cinema relato de uma experi ncia did tica no campo do direito Rio de Janeiro Editora FGV 2007 p 71 82 315 SANTIAGO Mariana Ribeiro A AIDS e o direito fundamental ao trabalho Revista de Direito do Trabalho ano 29 outubro dezembro de 2003 S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 211 316 SANTIAGO Mariana Ribeiro Op cit p 211 182 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Arist teles em sua Po tica proferiu a defini o mais antiga e sucinta sobre o sentido da palavra met fora dizendo a met fora consiste em dar a uma coisa o nome de outra O termo AIDS Sindrome de Imunodefici ncia Adquirida n o designa uma doen a e sim um estado cl nico que tem como consequ ncia todo um espectro de doen as 8 A pr pria defini o de AIDS requer a presen a de outras doen as as chamadas infec es e malignidades oportunistas ao contr rio da s filis e do c ncer que fornecem prot tipos para a maioria das imagens e met foras associadas AIDS A AIDS muitas vezes ocultada como tantas outras doen as que provocam sentimentos de vergonha No caso do c ncer por exemplo a fam lia frequentemente n o revelava o diagn stico j com a AIDS o mais comum o paciente n o revelar o fato a seus familiares Quando se afirma o alastramento da doen a torna s
143. perspectivas do problema n o se anulam se certo que uma correcta ac o de forma o e informa o sobre o VIH SIDA desdramatiza o conflito e potencia uma maior aceita o da doen a no interior das empresas nem por isso o acesso a uma informa o como esta deve descurar as especiais exig ncias de tutela da intimidade VICENTE Joana Nunes ROUXINOL Milena Silva Op Cit p 793 794 24 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 2 DA PROIBI O DA DISCRIMINA O No surgimento e eclos o do v rus da AIDS sempre esteve presente na sociedade condutas discriminat rias que resultam em segrega o de grupos e mistifica o como as formas de cont gio Esse cen rio de condutas discriminat rias se revela tamb m na rea laboral entre os demais trabalhadores e na esfera de subordina o entre empregador e empregado No momento de conhecimento da parte empregadora da condi o do empregado e um eventual despedimento restam d vidas acerca da legalidade do despedimento e a presun o deste despedimento ter ocorrido em virtude de uma conduta discriminat ria Sen o vejamos Impende primeiramente destacar que o ordenamento jur dico n o contempla formas de estabilidade no caso de dispensa sem justa causa do portador soropositivo Inobstante a aus ncia de preceitos que tutele maior prote o jur dica aos soropositivos a legisla o trabalhista vem sanar essa lacuna legislativa Dessa forma por meio da analogia
144. pessoa que tenha a inten o de trabalhar de desempenhar uma determinada atividade cujo trabalho seja til empresa seguindo os aspectos organizacionais e ordenamentos internos possa faz lo sem sofrer discrimina o alguma menos ainda por motivo de doen a 3 CONTAMINA O NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO H contudo outra situa o relativa a contamina o do trabalhador A situa o abaixo descrita uma das que ocorrem por falta ou utiliza o inadequada de equipamento de prote o individual EPI quando poss vel que se contraia o v rus no pr prio ambiente de trabalho Ocorre em geral com os trabalhadores em laborat rios hospitais entre outros que manipulam sangue contaminado mas pode ocorrer em qualquer ambiente de trabalho Nesses casos prevalece o entendimento da responsabilidade objetiva da empresa pois n o necess rio que se comprove que houve culpa da empresa porque mesmo que ela tenha tomado todos os cuidados trata se de um risco da pr pria atividade econ mica por ela exercida Como aconteceu no ano passado 2012 em Porto Alegre quando uma auxiliar de enfermagem se contaminou com material biol gico de paciente portador do v rus HIV durante coleta de sangue A 3 Turma do Tribunal Superior do Trabalho TST indeferiu recurso do Hospital das Cl nicas de Porto Alegre condenado a indenizar uma auxiliar de l5 Leia se neste sentido http www conpedi org br manaus arquivos anais recife
145. pio de que livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer art 5 XIII Ainda pelo art 6 que define o trabalho como um direito social analisado em conjunto com outras disposi es expressas sobre trabalho a exemplo do art 1 IV que trata dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa tamb m como fundamentos da Rep blica Invocou se especialmente o art 7 I da Constitui o que entre os direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais assegurou o direito rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa As formula es te ricas em torno desse dispositivo eram ainda retra das mas j se podia colher da doutrina venturosa interpreta o progressista como se verificava na doutrina de Jos Afonso da Silva Lecionava o doutrinador que nem o art 6 que define o trabalho como direito social nem o 7 encerrariam norma expressa conferindo o direito ao trabalho Por m esse direito sobressai do conjunto de normas da Constitui o sobre o trabalho 2 Como procurava esclarecer no art 1 IV os valores sociais do trabalho inserem se como fundamentos da Rep blica no art 170 considerou se que a ordem econ mica se funda na valoriza o do trabalho e no art 193 estabeleceu se que a ordem social tem como base o primado do trabalho Conclu a assim que esse c
146. por que excluir o portador do conv vio social Na atualidade o uso de modernos medicamentos e tratamentos tem propiciado o adiamento da manifesta o de infec es oportunistas ou mesmo da doen a prolongando a vida da pessoa infectada por per odo de tempo indeterminado Para uma melhor compreens o da enfermidade veja VALENTIM Jo o Hil rio AIDS e rela es de trabalho Rio de Janeiro Impetus 2003 pp 10 52 127 SLAFE James I e BRUBAKER John K AIDS a epidemia S o Paulo abril 1987 p 113 128 CAMARGO JR Kenneth Rochel de Pol ticas p blicas e preven o em HIV AIDS In PARKER Richard GALV O Jane e BESSA Marcelo Secron Organizadores Sa de Desenvolvimento e Pol tica Respostas frente AIDS no Brasil Rio de Janeiro ABIA S o Paulo Ed 34 1999 p 232 129 A partir de meados da d cada de 1980 o Estado Brasileiro passou a elaborar uma legisla o espec fica sobre HIV AIDS Em Camargo Jr op cit p 233 110 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O acordo celebrado entre o governo brasileiro e o BIRD Banco Mundial em 1993 e renovado em 1998 marca de forma decisiva a pol tica nacional de preven o e controle da AIDS At ent o a a o governamental havia se pautado fora o trato do sangue e dos hemoderivados pela veicula o de campanhas publicit rias Ap s a celebra o deste acordo o governo passou a investir pesadamente na difus o de informa es
147. proibi las Por outro lado cogita se que a adequa o t pica do crime de frustra o de direito assegurado por lei trabalhista previsto no artigo 203 do C digo Penal poder ser completada pela Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho ratificada pelo Brasil com a promulga o do decreto federal n 62 150 de 19 de janeiro de 1968 De acordo com o artigo 1 item 1 aliena b desta Conven o entende se por discrimina o a exclus o ou prefer ncia que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em mat ria de emprego ou profiss o Desta forma tamb m estaria englobada pela Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho a pr tica de discrimina o em raz o determina se a reintegra o do reclamante no emprego permitindo lhe manter condi es dignas de sobreviv ncia pessoal e familiar ao mesmo tempo em que se desestimula a despedida motivada apenas pelo preconceito e n o por motivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro Recurso de revista conhecido e provido RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR ATO DE EMPREGADO ART 932 III DO C DIGO CIVIL DANO MORAL INDENIZA O A conduta de empregados da empresa que no ambiente de trabalho fazem brincadeiras de mau gosto sobre a op o sexual de outro empregado revela se ofensiva dignidade pessoal da v tima fazendo surgir a responsabilidade objetiva do empregador e conseque
148. qualquer uma das modalidades a priva o da frui o dos direitos do o trabalhador soropositivo atenta essencialmente contra os princ pios constitucionais da dignidade humana da isonomia jur dica de veda o do tratamento degradante e da discrimina o bem como da proibi o contra despedida arbitr ria ou sem justa causa do trabalhador O preconceito a desinforma o ou at mesmo o puro sadismo motivam os atos de discrimina o Esta pode ser praticada explicitamente com a exclus o social do trabalhador e com a dispensa arbitr ria por exemplo ou s ocultas com a pr tica de ass dio moral utilizado como instrumento indireto para for ar o pedido de demiss o 2010 p 89 6 A positiva o da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democr tico de Direito brasileiro institucionalizou a obriga o de respeito ao ser humano Na realidade a Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil estipulou em seu artigo 1 inciso II uma determina o de conte do impositivo dotado de duplo aspecto um positivo determinando a efetiva atua o do Poder P blico mediante promo o da justi a da igualdade e do bem comum na produ o legislativa na execu o de pol ticas p blicas e na presta o de servi os p blicos e outro negativo impedindo a absten o do Estado no que diz respeito efetiva o desses postulados e vedando a omiss o de seus deveres jur dicos prestacionais sob pena de inconstit
149. que est o por tr s da triste realidade de uma frica com 25 de sua popula o j infectada pelo HIV e de imigrantes que est o entrando no Brasil principalmente pelo estado do Acre o qual neste in cio de 2013 declarou se oficialmente em estado de alerta social pelo enorme n mero de imigrantes africanos haitianos bolivianos entre outros que est o ali vivendo em condi es de total miserabilidade utilizando sanit rio nico e coletivo totalmente imundo al m de outras condi es de total abandono est o trazendo muitos focos de contamina o de doen as e possivelmente contrair o v rias outras entre as quais a Aids A vida de qualquer trabalhador doente sempre muito dif cil por m uma pessoa com HIV tem uma dupla carga emocional visto que na maioria das vezes ao contr rio de qualquer outro trabalhador n o pode expor sua doen a Um trabalhador que contraia qualquer doen a f sica ou emocional uma doen a incapacitante ou que sofra um acidente de trabalho tem essa redu o de condi es f sicas considerada no seu ambiente laboral como uma situa o que o faz parecer uma v tima aos olhos dos colegas Contudo o trabalhador que independente das raz es se infecta pelo v rus HIV n o visto com bons olhos no seu ambiente de trabalho pelo contr rio mesmo em pleno s culo XXI ainda discriminado recha ado e humilhado pelos colegas e pelos seus superiores Coelho de Sellos Gondim pdf
150. que o autor n o estava em seguro doen a ou aux lio enfermidade uma vez que a reclamada impediu lhe a obten o desse benef cio quando o demitiu N o pode a reclamada obstar o reclamante de perceber o benef cio previdenci rio e talvez a aposentadoria TRT 2 RG RO 02 920 254 140 Ac 7 T no 35 453 94 Rel Ju za Rosa Maria Zuccaro DOE de 08 09 94 Revista Synthesis 21 95 p 228 cf BARROS Alice Monteiro de Prote o intimidade do empregado S o Paulo LTR 1997 pp 98 9 188 Cf art 781 1 da CLT e art 155 do CPC 189 Processo TST E RR n 0 217 791 1995 SSEDI 1 ano 2000 decis o de 07 02 2000 Rel Min Vantuil Abdala 190 Os textos da OIT mencionados neste cap tulo podem ser encontrados no site www ilo org 191 statement from the Consultation on AIDS and the Workplace Genebra junho 1988 129 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO da dignidade e dos direitos humanos de pessoas infectadas pelo v rus HIV e as doentes de AIDS essencial para prevenir e combater o HIV AIDS b os trabalhadores infectados que se encontrarem s os dever ser tratados exatamente como qualquer outro trabalhador bem como aqueles que tenho desenvolvido a AIDS ou alguma enfermidade com ela relacionada As Organiza es definiram ainda outros princ pios que foram desdobrados e agrupados em dois n cleos b sicos Um primeiro grupo referente s pessoas que estavam procurando um emprego e outro em rela
151. rg o interveniente ou como rg o agente tanto na esfera judicial quanto na extrajudicial Para a execu o de seu mister tanto na esfera judicial quanto administrativa o MPT se vale de diversos instrumentos processuais e administrativos a exemplo da A o Civil P blica da A o Civil Coletiva do Inqu rito Civil de outras a es judiciais da realiza o de audi ncias p blicas do poder de requisi o da expedi o de Recomenda es de Adequa o de Conduta da media o da arbitragem da celebra o de Termos de Compromisso de Adequa o de Conduta e da realiza o de dilig ncias Quanto atua o do Parquet em inqu ritos civis p blicos relacionados AIDS destacamos um que tramitou na Procuradoria Regional do Trabalho da 1 Regi o Rio de Janeiro no qual uma trabalhadora portadora assintom tica do v rus HIV infectada em decorr ncia de relacionamento amoroso com um colega de trabalho seu atual companheiro tamb m portador do v rus HIV fora pressionada para pedir demiss o al m de ter sofrido toda sorte de coment rios 157 Para um conhecimento mais detido deste epis dio veja FIORILLO Celso Ant nio Pacheco Associa o civil e interesses difusos no Direito Processual Civil Brasileiro S o Paulo Faculdade de Direito 1989 Disserta o Mestrado em Direito Faculdade de Direito Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 1989 em especial as pp 185 223 eo A Lei Complement
152. rus a outras pessoas Os primeiros sintomas s o muito parecidos com os de uma gripe como 486 www ilo org aids acesso em 12 12 2010 487 EI VIH SIDA y el mundo del trabajo estimaciones a n vel mundial impacto y medidas adoptadas www ilo org acesso em 12 12 2010 488 Www aids gov br pagina aids no brasil acesso em 12 12 2010 247 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO febre e mal estar o que normalmente n o identificado como sintoma do HIV Apenas numa fase mais aguda quando o organismo encontra se mais fraco que surgem os sintomas mais vis veis tais como febre diarreia suores noturnos e emagrecimento sendo que a baixa imunidade permite o aparecimento de doen as oportunistas hepatites virais tuberculose pneumonia toxoplasmose e alguns tipos de c ncer quando se atinge o est gio mais avan ado da doen a designado de Aids Sem um tratamento adequado os trabalhadores soropositivos economicamente ativos cedo ou tarde desenvolver o a Aids ficando impossibilitados de trabalhar e de precocemente auferir os meios necess rios subsist ncia pr pria e de seus dependentes Observe se ainda que a dura o da doen a aumenta a carga econ mica que pesa sobre o resto da for a de trabalho e imp e um nus social adicional atrav s da assist ncia e apoio aos doentes por parte de suas fam lias A OIT estima que em 2015 e a escala mundial o efeito combinado das mortes e doen as atribu das ao
153. se previu no inciso X que s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito indeniza o por dano material ou moral decorrente de sua viola o TRT PR 9 Regi o Recurso Ordin rio n 06952 2009 872 09 00 3 ACO 25680 2011 1 Turma Relator Ubirajara Carlos Mendes Publicado no DEJT em 01 07 2011 52 DANO MORAL EMPREGADO SUBMETIDO A CONSTRANGIMENTOS E AGRESS O F SICA EM DECORR NCIA DE SUA ORIENTA O SEXUAL PRATICADOS POR EMPREGADOS OUTROS NO AMBIENTE DE TRABALHO E COM A CI NCIA DA GER NCIA DA EMPRESA DEMANDADA IMPUTABILIDADE DE CULPA AO EMPREGADOR TRT 10 290 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 523 bem como pela dispensa discriminat ria do antes durante e ap s o labor trabalhador Em virtude dessas considera es conclui se que de primordial import ncia destacar o quanto os Tribunais tem direcionado seu entendimento anti discriminat rio no sentido de proporcionar maior seguran a aos homossexuais tendo em vista o respeito dignidade destas pessoas num Estado Democr tico de Direito e laico como o Brasil Demonstra se assim que poss vel respeitar os valores fundamentais dos direitos humanos em prol da dignidade da pessoa humana independente de ra a cor etnia Lembrando que desde 1991 a Anistia Internacional considera viola o aos direitos humanos a proibi o da homossexualidade condenando a homofobia
154. sem sombra de d vidas preconceituosa e discriminat ria 387 Dispon vel em http www gazetadopovo com br posgraduacao conteudo phtml id 1225862 amp ch GAZETA DO POVO Acesso em 13 06 2012 588 Dell adotou pol ticas contra o preconceito De acordo com Paulo Amorim diretor de recursos humanos da Dell a iniciativa uma forma de comunicar aos funcion rios na pr tica os valores da empresa Uma empresa formada por pessoas e portanto por defini o um ambiente diverso O que fizemos foi criar canais para sustentar essa diversidade Quando um funcion rio sente que pode ser ele mesmo dentro da empresa com certeza ele trabalha mais motivado Se ele se sente respeitado e motivado o bom resultado uma consequ ncia Dispon vel em http www gazetadopovo com br posgraduacao conteudo phtml id 1225862 amp ch GAZETA DO POVO Acesso em 13 06 2012 289 Dispon vel em http www gazetadopovo com br posgraduacao conteudo phtml id 1225862 amp ch GAZETA DO POVO Acesso em 13 06 2012 530 Hospitais rejeitam o sangue de homossexual O sangue do homossexual masculino n o serve para doa o mesmo que a pessoa tenha uni o est vel e use preservativos em rela es sexuais A 289 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Por derradeiro interessa ainda mencionar o posicionamento jurisprudencial p trio o qual tem sido relevante para a prote o do trabalhador que opta por revela
155. sentidos distintos Quando mencionamos a palavra discrimina o devemos levar em conta aspectos subjetivos e objetivos O elemento subjetivo relaciona se inten o de discriminar De outro lado o elemento objetivo caracteriza se pela prefer ncia efetiva por algu m em detrimento de outro sem causa justificada em especial por motivo evidenciado Esse comportamento revela uma escolha de preconceito em raz o do sexo ra a cor l ngua religi o opini o complei o f sica ou outros fatores importantes Quanto ao momento do ato considerado discriminat rio parece hoje n o haver mais d vidas no mbito trabalhista que pr ticas discriminat rias podem ocorrer na admiss o no curso da rela o de emprego e na dispensa quando configurada ofensa dignidade do trabalhador e ao princ pio da igualdade 289 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito contempor neo do trabalho S o Paulo Saraiva 2011 p 405 ge NASCIMENTO Amauri Mascaro Op cit p 405 176 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A proibi o da pr tica discriminat ria no emprego tem fundamento no inciso XXX do artigo 7 da CF 88 nas Conven es n s 111 e 117 da OIT e na Lei n 9 029 95 Nesses registros normativos por m n o se considera como fator de discrimina o o estado de sa de Poss vel no entanto por interpreta o extensiva ou aplica o anal gica aplicar essa normatividade quando o fator de dis
156. sistema de postos de trabalho Hoje por m o quadro parece sinalizar uma luz no fim do t nel luz que n o de um trem A medicina a e a ind stria farmac utica evolu ram e nos dias de hoje h 7 gt Na verdade o Autor acredita que o Direito integridade Acredita que a divis o entre direito constitucional ou direito do trabalho por exemplo apenas uma quest o metodol gica para facilitar o ensino dos ramos do Direito 60 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO o chamado coquetel capaz de dar sobrevida com algum grau de conforto aos soropositivos Ainda n o h cura por m h esperan a Desta forma o dever de solidariedade social deve ser cobrado para atrav s da educa o di ria da cidadania e as pr ticas institucionais o soropositivo possa seguir sua vida sem sofrer viol ncias simb licas por parte da comunidade em que convive e com o aux lio luxuoso dos rem dios e tratamento m dico possa continuar dirigindo seus projetos e decidindo por si seu caminho e sua concep o sobre o que seja uma vida boa Hoje o cidad o pode viver sua vida seus afetos seu sexo com as drogas para combater a AIDS com os cuidados necess rios trabalhar com tranquilidade podendo curtir at seu rock and roll Vejamos como isso possibilitado no plano normativo 3 O SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A promo o da dignidade da pessoa humana e para este estudo principalmente a dignidade do emp
157. sodomia e como doen a homossexualismo A homossexualidade sempre foi condenada na B blia com severas puni es queles a realizassem Que diz a B blia sobre a homossexualidade A B blia diz em Romanos 1 26 27 Pelo que Deus os entregou a paix es infames Porque at as suas mulheres mudaram o uso natural no que contr rio natureza semelhantemente tamb m os var es deixando o uso natural da mulher se inflamaram em sua sensualidade uns para como os outros var o com var o cometendo torpeza e recebendo em si mesmos a devida recompensa do seu erro a homossexualidade um pecado A B blia diz em Lev tico 18 22 N o te deitar s com var o como se fosse mulher abomina o Pode uma pessoa que pratica a homossexualidade ir para o c u A B blia diz em 1 Cor ntios 6 9 N o sabeis que os injustos n o herdar o o reino de Deus N o vos enganeis nem os devassos nem os id latras nem os ad lteros nem os efeminados nem os sodomitas Como todos os pecadores aqueles que praticam a homossexualidade devem se arrepender A B blia diz em 1 Tim teo 1 10 11 Para os devassos os sodomitas os roubadores de homens os mentirosos os perjuros e para tudo que for contr rio s doutrina segundo o evangelho da gl ria do Deus bendito que me foi confiado Segundo pedir que o seu pecado seja perdoado Deus diz que pode come ar uma vida nova A B blia diz em Salmos 51 7 12 Purifica me com hissop
158. tem base em valores e destina se evolu o do indiv duo em benef cio da esp cie humana A tica nas empresas est associada desse modo tica nos neg cios e tica social Cada vez mais a empresa parece tomar ci ncia de que preciso 287 da Instru o Normativa INSS PRES n 45 de 6 de agosto de 2010 106 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO mudar a postura diante da pr pria sociedade que em ltima an lise a legitimadora institucional da vida da empresa e de sua sa de no que tange aos ordenamentos de mercado Uma vez que o mercado est na sociedade e ela quem compra quem produz quem comercializa quem distribui etc Sociedade tica sociedade justa Uma e outra caracter stica s o correspondentes E isto se justifica pelo fato de indiv duo sociedade esp cie serem n o apenas insepar veis mas co produtores um do outro Assim a dignidade humana adquire novos contornos no panorama social A vida humana gradativamente passa a ser um conceito que abrange todas as esferas do comportamento empresarial possivelmente um caminho sem volta que tem afetado de modo cabal a estrutura do ordenamento jur dico trabalhista em todos os n veis da organiza o social O direito tem se debru ado cada vez mais no sentido de dar respostas adequadas s mudan as de ordem social s mudan as que colocam em risco a vida humana e seu meio ambiente de trabalho e o respeito s condi es pessoa
159. tempo dos saldos em contas do PIS Programa de Integra o Social e do PASEP Programa de Forma o do Patrim nio do 188 Cort s T ris Ramalho AIDS e o Congresso Nacional In Semin rio Nacional sobre AIDS e o Direito I 1991 S o Paulo Anais S o Paulo s no 1991 p 1 Lendo Este inciso teve sua reda o posteriormente alterada pela Lei n 8 541 de 23 12 92 art 45 Lei n 9 259 95 art 30 e Instru o Normativa da Secretaria da Receita Federal n 25 de 29 04 1996 art 5 inciso XII 140 Institu do pela Lei Complementar n 7 de 07 09 1970 114 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Servidor P blico para os trabalhadores n o aposentados portadores do v rus HIV ou doentes de AIDS Em mar o de 1996 o Governo Brasileiro criou o GTEDEO Grupo de Trabalho para a Elimina o da Discrimina o no Emprego e Ocupa o respons vel por definir uma pol tica nacional de promo o da igualdade e da implementa o da Conven o n 111 da OIT Organiza o Internacional do Trabalho sobre Discrimina o no Emprego e na Ocupa o ratificada pelo Brasil em 26 de novembro de 1965 4 Apartir da d cada denoventa o Governo Federal incrementou sua atua o na prote o e promo o dos direitos humanos e em maio de 1996 instituiu o PNDH Programa Nacional de Direitos Humanos por meio do Decreto n 1 904 de 13 de maio de 1996 atualmente na sua terceira vers o Es
160. teol gicos sobretudo culpabilizadores do corpo doente Importante para essa compreens o uma breve vis o sobre o cristianismo e suas caracter sticas 2 2 CARACTER STICAS DO CRISTIANISMO Imprescind vel a an lise mesmo que superficial das bases da doutrina crist no que concerne ao estudo da religi o aids e discrimina o Jesus Cristo est no cerne da religi o crist Profeta judeu de Nazar na Galil ia nasceu no in cio da era que leva o seu nome e crucificado segundo a tradi o na primavera do ano de 33 Sua vida e seus ensinamentos s o descritos nos Evangelhos O c non crist o durou cerca de quatro s culos para ser constitu do formado por 27 livros que representam o Novo Testamento em oposi o ao Tanakh judaico ou Antigo Testamento quatro Evangelhos Marcos Mateus Lucas e Jo o os Atos dos Ap stolos atribu dos ao redator do Evangelho segundo Lucas que seria disc pulo do Ap stolo Paulo as ep stolas dos Ap stolos catorze atribu das a Paula uma a Tiago duas a Pedro tr s a Jo o e uma a Judas e finalmente o Apocalipse Revela o atribu do a Jo o Conquanto o cristianismo expressa mensagem de paz suspeita se que Jesus tenha mantido rela es bastante pr ximas como os zelotes combatentes judeus fundamentalistas que lutavam contra a ocupa o romana na Palestina Isso explica porque Jesus atraiu a hostilidade das autoridades religiosas judaicas que mandaram prend lo e
161. tomado conhecimento da doen a na pr pria enfermaria em que eram atendidos os empregados da empresa onde se comentava sobre o fato Por que remanesciam d vidas sobre o efetivo risco de se manter o autor nas mesmas fun es que envolviam contato com produtos aliment cios e diante da incerteza do quadro determinou se realiza o de per cia m dica para aux lio e esclarecimentos ao ju zo quanto a aspectos t cnico cient ficos da doen a A situa o era de tal forma incomum que sequer havia informa es dispon veis sobre m dicos habilitados o que tornou necess rio recorrer Secretaria de Sa de do Estado para indica o de profissional No meio internacional o cinema contribuiria com larga campanha de esclarecimento e sensibiliza o ao abordar as fortes repercuss es da enfermidade no ambiente de trabalho O ano era 1994 e o ator Tom Hanks seria contemplado com seu primeiro Oscar pela atua o no filme Philadelphia ao interpretar um pr spero advogado que contra ra AIDS e em fun o dos sintomas que apareciam passou a enfrentar dolorosa discrimina o que culminou com a perda do emprego do prest gio profissional de sua fonte de renda e dos amigos e o colocaria perante a Justi a na tentativa de obter repara o A situa o explorada na arte passou a fazer parte da vida nas mais variadas formas de discrimina o no trabalho Nessa fase processual o empregador trazia aos autos not cia das primeiras manifesta es
162. trabalhador soropositivo o exame compuls rio na admiss o que pode servir de subterf gio para a n o contrata o mesmo quando permanece velada essa justificativa o que ali s ocorre na maioria dos casos uma vez que a empresa n o precisa justificar o resultado da sele o Mas de plano podemos afirmar que tal medida de inconstitucionalidade flagrante Ferindo a dignidade da pessoa humana os par metros de admiss o ison mica e o direito privacidade que todo cidad o possui Por fim os artigos 170 e 193 da Constitui o que tratam da ordem econ mica e social elencam o trabalho entre os mais elevados postulados do Estado e um meio de alcan ar o bem estar e a justi a social Se assim o o mercado de trabalho deve materializar o mais fraterno saud vel equ nime ison mico e plural n cleo social de conv vio humano sem preju zo de seu 108 R0 02 920 254 140 93 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO aspecto econ mico financeiro O respeito a observ ncia e a constru o de novas e modernas pr ticas por parte dos empregadores que tenha como norte esse compilado arcabou o constitucional da tutela do trabalho s o embri es de uma nova sociedade No entanto como ilustram os dados que se seguem inicialmente muito mais uma utopia POR NOVAS PR TICAS EMPRESARIAIS De acordo com estudo realizado pelo Conselho Empresarial Nacional para Preven o ao HIV Aids CenAids em parceria com o Departamento de D
163. uma das partes mas aplicar o direito N o h d vida sob essa perspectiva que ao valorar valores o juiz sempre estar defendendo uma das partes A quest o central saber qual delas Exatamente por tudo isso que o nus da prova nesse caso possui outra dimens o A dimens o do coletivo mais ampla e n o apenas a dimens o individual mais restrita Ao se pensar meramente na dimens o individual a 456 Idem 457 GRAU Antonio Baylos REY Joaquin P rez Op cit p 114 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO mais frequente conclui se pela falsa ideia de provar fato negativo Em sentido oposto por m se pensarmos na dimens o do g nero da ra a ou da orienta o sexual vale dizer ao coletivo o nus n o se refere a fato negativo mas a fato concreto isto se a empresa admite mulheres negros e homoafetivos Nessas situa es em verdade a prova feita atrav s de dados estat sticos Tem muita semelhan a ao que acontece relativamente s cotas dos trabalhadores com defici ncia N o uma quest o f cil de debater Tudo passa pelo reconhecimento de que nossa sociedade discrimina mulheres negros e homoafetivos N o poss vel caminhar para o argumento pessoal de que se conhece empres rios que n o dispensam negros homoafetivos etc A estat stica permite compreender qual a dimens o do ato discriminat rio N o se pode deixar de lado o relevante trabalho prestado pelo IBGE
164. veladas na hora de contratar um homossexual Apenas 3 afirmam que a orienta o sexual n o provoca nenhum tipo de problema no trabalho Nunca demais relembrar que existem empresas que adotam pol ticas contra o preconceito estas por sua vez declaram que ao tomarem medidas eficazes voltadas para funcion rios homossexuais est o direcionando pr ticas direcionadas aos valores da empresa estendendo por exemplo os benef cios do plano de sa de e odontol gicos aos companheiros as desta classe afirmam que buscam aprimorar a diversidade no ambiente corporativo que resulta em motiva o e por consequ ncia em melhor rendimento no ambiente corporativo Desta entrevista direcionada s empresas nos anos 2000 a 2011 constatou se que o n mero de empresas que adotaram algum tipo de pol tica ligada diversidade sexual aumentou de 50 para 85 entre as companhias que constam na lista da Fortune 500 ranking das maiores empresas dos Estados Unidos foi ent o que a empresa relacionada acima tamb m criou grupos para debater o conflito de gera es e a inclus o de mulheres e deficientes e estendeu estes benef cios s filiais brasileiras Por ltimo ainda a t tulo exemplificativo no quesito discrimina o homossexuais importa direcionar o assunto a uma Lei vista por uma maioria esmagadora de pessoas como sendo auto discriminat ria pois pro be a pr tica de doa o de sangue por homossexuais masculinos esta atitude
165. vem se aplicando o estatu do na lei 9 029 957 que 24 Afim de esclarecer acerca do que consiste a conduta discriminat ria VICENTE explica que A discrimina o todo comportamento que assentando em preconceitos infundados associados a marcas distintivas de certas categorias subjetivas caracter sticas f sicas ou quase f sicas alheias vontade como o sexo a etnia ou o estado de soropositividade bem como op es b sicas de cada um designadamente convic es pol ticas ou religiosas tem por objectivo ou por efeito afectar de forma menos favor vel os membros daquelas categorias diferenciadas VICENTE Joana Nunes ROUXINOL Milena Silva Op Cit p 832 Acerca das condutas discriminat rias vide DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTR 2007 Pp 774 808 25 A Coven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT no seu artigo 1 conceitua condutas discriminat rias ao estabelecer que toda distin o exclus o ou prefer ncia com base na ra a cor sexo religi o opini o pol tica nacionalidade ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o s o tidas como condutas discriminat rias A Constitui o Federal de 88 tamb m assegura a veda o de condutas discriminat rias no seu art 5 assegurando assim puni o a qualquer discrimina o atentat ria dos direitos
166. 0 2012 383 Parecer do Deputado Regis de Oliveira aprovado pela Comiss o de Constitui o de Justi a e de Cidadania da C mara dos Deputados em 27 10 2009 www camara gov br acesso em 16 10 2012 206 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Minas Gerais Lei Estadual n 14 582 de 17 01 2003 Pro be a discrimina o contra portadora do v rus da imunodefici ncia humana hiv e pessoa com sindrome da imunodefici ncia adquirida aids nos rg os e entidades da administra o direta e indireta do estado e d outras provid ncias Paran Lei Estadual n 14 362 de 19 04 2004 Veda discrimina o aos portadores do v rus HIV ou a pessoas com AIDS Rio de Janeiro Lei Estadual n 3 559 de 15 de mao de 2001 Estabelece penalidades aos estabelecimentos que discriminem portadores de v rus HIV sintom ticos e assintom ticos e d outras provid ncias S o Paulo Lei Estadual n 11 199 de 12 07 2002 Pro be a discrimina o aos portadores do v rus HIV ou s pessoas com AIDS e d outras provid ncias Rio Grande do Norte Lei Estadual n 8 813 de 2006 Veda discrimina o aos portadores do v rus HIV ou a pessoas com AIDS No tocante a prote o do trabalhador soropositivo em particular as tentativas legislativas n o lograram xito Em 27 4 1999 o Senador L cio Alc ntara apresentou no Senado Federal projeto de lei que recebeu o n mero
167. 05 1999 p 00043 HI REINTEGRA O PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA DISCRIMINAT RIA A dispensa do empregado porque portador do v rus HIV discriminat ria e por conseguinte afronta os artigos 3 IV e 5 caput ambos da Constitui o Federal de 1988 Recurso de revista n o conhecido integralmente TST RECURSO DE REVISTA RR 6255672720005025555625567 27 2000 5 02 5555 Publica o DJ 06 02 2004 68 No Brasil o tema da intimidade das partes envolvidas no contrato de trabalho sempre teve menor import ncia Durante v rias d cadas foi completamente negligenciado inclusive pela doutrina Mesmo os melhores manuais de Direito do Trabalho n o atentaram para a import ncia do assunto MALLET Est v o Apontamentos sobre o direito intimidade no mbito do contrato de trabalho Revista TRT 6 Recife PE vol 19 n 36 2009 p 37 3 Constitui o Federal Art 5 X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o XII inviol vel o sigilo da correspond ncia e das comunica es telegr ficas de dados e das comunica es telef nicas salvo no ltimo caso por ordem judicial nas hip teses e na forma que a lei estabelecer para fins de investiga o criminal ou instru o processual penal 52 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Entende se por meio ambiente do trabalho
168. 06 12 1971 Portador de hemofilia infectou se durante um tratamento sang neo e passou a sofrer intensa discrimina o ap s o diagn stico de infec o pelo HIV Foi rejeitado na escola e protagonizou intensa luta para retornar aos bancos escolares De acordo com previs o m dica teria apenas mais 6 meses de vida ap s o diagn stico por m viveu mais cinco anos Morreu em abril de 1990 WIKIPEDIA Dispon vel em http pt wikipedia org wiki Ryan_White Aceso em 10 10 2012 247 Em 1990 o programa de troca de agulhas e seringas da cidade de Nova York seria fechado por quest es pol ticas Em dezembro mais de 307 mil casos de AIDS haviam sido oficialmente reportados pela OMS por m havia estimativas de n meros pr ximos a 1 milh o Em 1991 O terceiro antiretroviral DDC foi autorizado pelo FDA para pacientes intolerantes ao AZT embora com limita es em sua atua o Em 1992 o FDA aprovaria o uso do DDC em combina o com o AZT para pacientes adultos com infec o avan ada sendo essa a primeira combina o terap utica de drogas para o tratamento da AIDS a apresentar sucesso Em 1993 mais de 3 7 milh es de novas infec es ocorreram mundialmente Mais de 10 mil por dia Durante este ano mais de 350 mil crian as nasceram infectadas Em 1994 passou a ser estudado um novo grupo de drogas para o tratamento da infec o os inibidores da protease que demonstraram potente efeito antiviral isoladamente ou em associa o com drogas do g
169. 1 INTRODU O Muito oportuna a transforma o em S mula do entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre o complexo problema da dispensa do empregado portador do v rus HIV Para an lise desse tema torna se indispens vel recorrer ao manancial extraordin rio de documentos jur dicos produzidos pela Organiza o Internacional do Trabalho ao longo de sua quase centen ria hist ria A jurisprud ncia brasileira agora sinalizada pela S mula n 443 do TST deve encaminhar se para orienta o em um mesmo sentido presumindo discriminat ria a dispensa do portador do v rus HIV Este trabalho tem por objetivo explicitar o itiner rio do debate at a edi o da S mula e apresentar algumas reflex es sobre a aplica o pr tica desse entendimento agora cristalizado pelo Tribunal Superior 2 POSICIONAMENTO DA OIT SOBRE HIV AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Criada em 1919 ao final da Primeira Guerra Mundial pela Parte XIII do Tratado de Versalhes a Organiza o Internacional do Trabalho consolidou se neste s culo como o organismo internacional mais importante no que diz respeito ao mundo do trabalho As Conven es n 111 e 159 e a Recomenda o n 200 s o mencionadas para verifica o do problema HIV AIDS e suas solu es Tamb m se analisa o Repert rio de Pr tica sobre HIV AIDS e suas quest es principiol gicas Duas diferen as substanciais entre Conven es e Recomenda es podem ser desde logo anunciadas a
170. 1 final m pdf 26659 pdf Acesso em 05 10 2012 150 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Fontes de pesquisa indicam que j em 1983 instalou se significativa onda de p nico em todos os continentes quando se cogitou que a doen a poderia ser transmitida pelo ar e por utens lios dom sticos Identificada em 33 pa ses e confirmados 3 000 casos com 1 383 bitos nos Estados Unidos impulsionaria a primeira Confer ncia sobre AIDS em Denver Em 1984 ocorreria a morte de Gaetan Dugas considerado o paciente zero pessoa que teria trazido o v rus Am rica A provid ncia imediata foi o fechamento de saunas gays na cidade de S o Francisco nos Estados Unidos ao passo em que a Secretaria de sa de e servi os humanos daquele Pa s declarava que em pouco tempo antes de 1990 haveria vacina e cura dispon veis Ao final daquele ano 7 000 americanos tinham contra do a doen a Em 1985 com o avan o das pesquisas o mundo viu reduzir significativamente o risco de transmiss o transfusional do HIV e no mesmo ano morreria o ator Rock Hudson primeira figura p blica conhecida a ter falecido em fun o de AIDS Ryan White um menino de 13 anos e hemof lico enfrentaria discrimina o na escola de onde seria expulso Ocorreria a primeira Confer ncia Internacional de AIDS em Atlanta e ao final daquele ano a enfermidade j contava com relato de 51 pa ses O Brasil registrava a primeira transmiss o perinatal em S o Paulo
171. 18 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO que regulamentou as A es Civis P blicas de crimes de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico A Carta Constitucional de 1988 potencializou essa atua o ao conferir ao Minist rio P blico a fun o institucional de defesa do patrim nio p blico e social do meio ambiente e em especial de outros interesses difusos e coletivos art 129 III Esta previs o constitucional corrigiu a limita o imposta em 1985 ao Parquet e s demais institui es legitimadas pelo veto presidencial aos dispositivos contidos na Lei n 7 347 85 que asseguravam a tutela de outros interesses difusos Posteriormente a Lei n 8 078 90 restabeleceu a integridade do texto Ao Minist rio P blico do Trabalho compete n o s a defesa da ordem jur dica do regime democr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis art 127 caput da CF 88 no mbito de sua atua o mas tamb m a defesa dos interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos art 83 III LC 75 93 5 ou seja da ordem jur dica trabalhista O Minist rio P blico tem se destacado na defesa da ordem jur dica trabalhista contribuindo para o resgate da dignidade do trabalhador e para a valoriza o de sua humanidade seja atuando como custos legis
172. 2 00 dezembro 1999 a junho 2000 Bras lia MS ano XIII n 1 jun 2000 SECRETARIA DE PROJETOS ESPECIAIS DE SA DE COORDENA O NACIONAL DE DST E AIDS Cat logo de a es produtos e servi os em DST AIDS no local de trabalho Bras lia Minist rio da Sa de 1997 Cat logo de a es produtos e servi os em DST AIDS no local de trabalho Bras lia Minist rio da Sa de 1997 MINIST RIO DO TRABALHO E EMPREGO Assessoria Internacional Programa Nacional de Direitos Humanos Brasil G nero e ra a todos pela igualdade de oportunidades teoria e pr tica Bras lia MT 1998 O trabalhador e o HIV AIDS 2 ed Bras lia MT Assessoria Internacional 2000 N cleos de Cidadania e Trabalho contra a Discrimina o no Emprego O Trabalhador e o HIV AIDS 2 ed Bras lia M T E Assessoria Internacional 2000 MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO PROCURADORIA GERAL DO TRABALHO Discurso de posse do Procurador Geral do Trabalho OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO Consejo de Administraci n Curso que h de darse a la resoluci n relativa al VIH SIDA y el mundo del trabajo adaptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 88 Reuni n 2000 Ginebra OIT 2000 Reuni n Especial de Alto Nivel sobre el HIV SIDA y el Mundo del Trabajo resumen de las labores del grupo especial t cnico tripartito Ginebra OIT 2000 VIH SIDA Una Amenaza para el Trabajo Decente la Productividad y e
173. 32 A partir dessa emenda que incluiu o par grafo terceiro ao artigo quinto da CF os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e sejam aprovados com o quorum espec fico ser o equivalentes s emendas constitucionais 212 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO em mat ria de emprego ou profiss o que poder ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organiza es representativas de empregadores e trabalhadores quando estas existam e outros organismos adequados Al m de excepcionar algumas pr ticas como n o discriminat rias por exemplo medidas especiais de prote o ou de assist ncia previstas em outras conven es ou recomenda es adotadas pela Confer ncia Internacional do Trabalho a Conven o prev que os Estados devem atuar de forma a revogar todo tipo de lei ou pr tica administrativa com cunho discriminat rio A Conven o n 111 da OIT tamb m possui conceitos amplos e abertos n o s na parte em que define discrimina o mas tamb m no texto como um todo Isso deixa espa o tanto para a atua o do legislador interno como para o julgador quando se depara com um caso em que vislumbre poss vel a sua aplica o Apesar de n o prever de forma expressa a exclus o do soropositivo como forma de discrimina o interpreta o extensiva nesse sentido poss vel diante da vagueza sem ntica de seus dispositivos Vislumbra Alice Monteiro de Barros
174. 6 pessoas diagnosticadas com HIV e o registro de 217 091 mortes relacionadas com a AIDS com cada ano Hoje aproximadamente 73 000 brasileiros vivem com o v rus HIV A medicina j demonstrou significativo progresso e desenvolvimento positivo em combater esta doen a devastadora Embora ainda falte uma cura completamente efetiva ao longo dos anos recentes a ci ncia da medicina descobriu e desenvolveu regimes de tratamento que conseguiram prolongar as vidas das v timas de HIV e sustentar razo veis n veis de sa de e qualidade de vida das pessoas soropositivas O Brasil bem conceituado no mundo inteiro pelas suas medidas preventivas e seus programas auxiliares Claro que este sucesso n o foi conquistado sem problemas O custo do tratamento gera grandes encargos nos or amentos governamentais e o acesso aos medicamentos necess rios para tratamentos requer lutas contra monop lios econ micos e regimes de propriedade intelectual respaldado pelos pa ses mais poderosos do mundo Mas estes esfor os atingiram muito xito e hoje em dia muitas pessoas infectadas pelo v rus do HIV conseguem viver e se adaptar sociedade brasileira contempor nea No entanto apesar dos avan os j realizados ainda emergem s rios problemas que se apresentam como grandes desafios A inser o dos trabalhadores TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO soropositivos no mercado de trabalho que se configura t o necess ria para sustentar a vida
175. 8 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO mostrando se inc gnita frente a suas particularidades Para se firmar acerca da import ncia do tema mister se faz revelar sua trajet ria Intitulada como a doen a dos quatro H a propaga o dessa patologia estava inicialmente ligada sexualidade drogas e ao sangue Em meados de 1980 foi diagnosticada uma disfun o da imunidade celular que atingia quase que exclusivamente o grupo dos homossexuais Nesse patamar a ag ncia epidemiol gica federal centers for disease control CDC emitiu boletins m dicos em que era verificado que a maioria dos casos observados afetava homossexuais residentes em Nova York Calif rnia e S o Francisco Era desconhecida a causa que atingia exclusivamente esse grupo de pessoas e se tinha por antem o que esse v rus n o era considerado transmiss vel o que facilitou a sua prolifera o Buscava se incessantemente a origem da doen a e os grupos respons veis pela sua transmiss o Primeiramente teve se que o v rus nomeado como doen a dos gays surgiu no Estado americano Posteriormente foram descobertos casos em meados dos anos 70 de doentes n o homossexuais infectados ap s estadia na frica No in cio de 1982 foi descoberto v rios casos em que indiv duos residentes em Miami estavam infectados por m todos tinham uma particularidade eram haitianos Nesse patamar os haitianos foram declarados como grupo de risco e respons
176. 84 a 285 v 3 S o Paulo Saraiva 2010 THEODORO Luis Marcelo Mileo CAMPOS Pedro Franco BECHARA F bio Ramazzini Direito penal aplicado S o Paulo Saraiva 2010 GOMES Ana Virginia Moreira A aplica o do princ pio protetor no direito do trabalho S o Paulo LTr 2001 GOMES Orlando GOTTSCHALK Elson Curso de direito do trabalho Atualizado por Jos Augusto Rodrigues Pinto e Ot vio Augusto Reis de Souza 18 ed Rio de Janeiro Forense 2007 KHAMIS Renato Mehanna Dano moral dispensa imotivada de portador do v rus HIV S o Paulo LTr 2002 LIMONGI FRAN A Rubens Aspectos jur dicos da AIDS in Revista dos Tribunais v 661 ano 79 pp 14 21 S o Paulo RT 1990 87 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO MENDES Marco Antonio Miranda Prote o jur dica contra a discrimina o do empregado com AIDS in Revista S ntese Trabalhista n 142 v 12 pp 116 124 Porto Alegre S ntese 2001 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito contempor neo do trabalho S o Paulo Saraiva 2011 Inicia o ao direito do trabalho 36 ed S o Paulo LTr 2011 OLMOS Cristina Paranhos Discrimina o na rela o de emprego e prote o contra a dispensa discriminat ria S o Paulo LTr 2008 PRATA Marcelo Rodrigues Anatomia do ass dio moral no trabalho uma abordagem transdisciplinar S o Paulo LTr 2008 SILVA NETO Manoel Jorge e Prote o constitucional dos interesses trabalhistas difusos c
177. 88 estendeu s pessoas portadoras do v rus HIV ou aos doentes de AIDS v rios benef cios que j eram assegurados poca a portadores de outras doen as graves A lei estabelece ainda direito licen a para tratamento de sa de e aposentadoria para os servidores p blicos federais regidos pela Lei n 1 711 1952 reforma para os militares e pens o especial nos termos da Lei n 3 738 60 Os servidores p blicos civis da Uni o s o atualmente regidos pela Lei n 8 112 90 que reconhece estes direitos nos artigos 186 1 e 202 a 206 Quanto aos trabalhadores regidos pela CLT Consolida o das Leis do Trabalho a Lei n 7 670 88 assegurou ainda o recebimento de aux lio doen a aposentadoria ou aux lio reclus o para quem ap s estar filiado Previd ncia Social viesse a manifestar a AIDS art 1 I letra d 3 bem como o levantamento dos valores correspondentes ao FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servi o independentemente de rescis o do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pec lio a que a pessoa doente tivesse direito art 1 II 186 A express o legisla o empregada aqui num sentido amplo indicando n o s as normas elaboradas pelo Poder Legislativo lei em sentido estrito como tamb m as normas produzidas pelo Poder Executivo 137 Com a crescente preval ncia da AIDS em popula o de baixa renda n o segurada da Previd ncia Social sem c
178. 983 a 1990 que se caracterizaram pela intensifica o das pesquisas e pela disputa entre Fran a e Estados Unidos no que se refere aos direitos pela descoberta tamb m revelaram ao mundo a primeira droga capaz 236 OLIVEIRA Lucia Helena de HEYMANN Gisela AIDS hoje Revista Super Interessante Ano 6 n 7 S o Paulo Abril Editora julho de 1992 Dispon vel tamb m em http super abril com br saude aids hoje 440362 shtml Acesso em 10 de outubro de 2012 237 Cientistas esclareceram queo c ncer seria apenas um dos sintomas da S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida ou AIDS nome que origina do ingl s Acquired Immunodefciency Syndrome 238 Em 1991 terminava a disputa na justi a entre franceses e americanos que se diziam descobridores do HIV os cientistas do Instituto Pasteur ganharam a causa depois de provar gra as a exames nos genes do HIV que os microorganismos isolados pelo americano Robert Gallo nada mais eram do que filhotes daqueles v rus Luc Montaigner havia carregado na bagagem at os 148 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO de agir diretamente sobre o v rus impedindo sua prolifera o por certo tempo O ano de 1993 daria in cio perante a 16 Vara do Trabalho de Curitiba Paran a uma das primeiras a es ajuizadas no Pa s que somada s poucas j em tr mite e as que nos anos seguintes transformariam a Justi a do Trabalho em foro privilegiado de debates colocariam seus magistrados em con
179. A O A contamina o pelo v rus HIV e a doen a AIDS dela decorrente como sabido tem causado grande impacto na humanidade e os portadores desta enfermidade sofrem sem d vida discrimina o e dificuldades muitas vezes at para sobreviver Entretanto quando o empregado alega discrimina o pelo seu estado de sa de por parte do empregador deve fazer a competente 214 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Trata se evidentemente de prova diab lica ou seja daquela imposs vel de ser produzida Com efeito em um contexto de que a dispensa sem justa causa do empregado sem motiva o l cita a demonstra o de que a motiva o da rescis o contratual foi ato discriminat rio praticamente invi vel equivalente a inexist ncia do direito Suporia investiga o sobre a inten o do empregador no momento da dispensa o que implicaria an lise subjetiva e invi vel A partir da ideia de que a distribui o do nus da prova conforme a teoria est tica quando absolutamente invi vel equivaleria pr pria inexist ncia do direito desenvolveu se a teoria da aptid o para a prova De acordo com essa teoria a prova deve ser produzida pela parte que a det m ou que tem acesso a ela quando inacess vel a parte contr ria A jurisprud ncia do TST acolheu essa teoria mormente no tocante aos casos envolvendo dispensa de trabalhador soropositivo H duas quest es que devem ser enfrentadas A primeira
180. A obra se baseia em fatos reais contando a hist ria de um advogado associado de um grande escrit rio que demitido em raz o de os s cios descobrirem sua homossexualidade e mais que estava contaminado pelo v rus HIV O advogado ingressa com uma a o de perdas e danos e no julgamento do caso em primeira inst ncia recebe uma indeniza o ocorrendo sua morte logo depois A mensagem do filme a imoralidade e a ilegalidade do preconceito contra os homossexuais bem como a discrimina o contra os pacientes com doen a associada ao HIV A postura das personagens eficiente atrav s de um relato muito bem constru do Trata se de um trabalho extremamente sens vel e pedag gico sobre o tema aqui versado Como designar o portador do HIV Segundo Marina Ribeiro Santiago os profissionais que lidam com a doen a e a literatura especializada desprezam a utiliza o do termo aid tico por considerar que traduz ideias negativas sobre a doen a reflete o preconceito e determina a exclus o social 5 Deve se observar uma terminologia mais condizente com a dignidade humana do enfermo segundo a autora mencionada Nesse sentido devem ser privilegiadas as express es pessoas soropositivas portadores assintom ticos portador do v rus HIV para pessoas que possuam o v rus mas ainda n o desenvolveram a doen a Para aqueles em que a doen a j se manifestou as express es mais adequadas seriam doente de AIDS
181. ABALHO Processo RR 104900 64 2002 04 0022 12 Turma Relator Ministro Lelio Bentes Corr a publicado no DEJT em 02 09 2011 288 BRASIL TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Processo E RR 36600 18 2000 5 15 0021 Subse o I Especializada em Diss dios Individuais Relator Ministro Hor cio Raymundo de Senna Pires publicado em 14 11 2008 e Processo ROMS 74000 64 2007 5 05 0000 Subse o II Especializada em Diss dios Individuais Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira publicado em 06 02 2009 170 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A atualidade tem se revelado farta em termos de previs o normativa a respeito do tema No mbito internacional a principal fonte de direito do trabalho inclusive no que se refere garantia de direitos humanos e fundamentais decorre de normas expedidas pela OIT embora alguns instrumentos de outras organiza es como a ONU e organismos regionais a exemplo do Conselho da Europa da Uni o Europ ia da Organiza o dos Estados Americanos e da Organiza o da Unidade Africana tamb m contemplem temas de Direito do Trabalho Os instrumentos de direitos humanos da OIT e da ONU naturalmente devem ser vistos como interdependentes e complementares pois ser o aplicados sempre de maneira integrada A Carta Internacional de Direitos Humanos que se expressa na Declara o Universal dos Direitos Humanos no Pacto Internacional de Direitos Econ micos Sociais e Culturais e no Pacto I
182. AIDS provocada por um retrov rus hoje denominado HIV Human Immuno deficiency Cirus respons vel pela infec o prim ria embora se acredite que outros elementos ainda n o identificados desempenhem papel importante no desenvolvimento da s ndrome O quadro de defici ncia imunol gica desaparecimento das rea es imunit rias do organismo consequ ncia da destrui o pelo v rus de c lulas de defesa denominadas linf citos T4 Com a destrui o dessas c lulas o reconhecimento de ant genos prejudicado cessa a produ o de anticorpos pelos linf citos da s rie B e outros linf citos que dependem da presen a dos T4 permanecem desativados A doen a manifesta se principalmente 32 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO que sua qualidade de vida ir ser radicalmente alterada uma vez que depender muito da manifesta o do v rus Com o avan o da medicina hoje o controle da doen a muito maior e existem casos de longevidade mesmo sendo portadores de HIV como o ex Jogador de basquete norte americano Earvin Magic Johnson que se declarou portador do v rus em princ pio da d cada de noventa e segue tendo uma vida sem grandes restri es N o escopo desta obra adentrar nos tipos de tratamento e controle da doen a No entanto importante ressaltar as formas de cont gio pois para uma pessoa leiga ou preconceituosa a doen a est ligada ao homossexualismo o que n o nem de longe a
183. Alguns fatos registrados nos anos seguintes de 1986 a 1989 foram significativos n o s pela aten o como pela apreens o com que foram recebidos Paris abria se como sede segunda Confer ncia Internacional de AIDS quando se anunciavam as primeiras experi ncias de uso de medicamentos que apresentam discreto impacto sobre a mortalidade geral de pacientes infectados Estrat gia global de combate lan ada pela Organiza o Mundial da Sa de recomendava aos usu rios de drogas injet veis a esteriliza o de seringas e agulhas No Brasil o soci logo e ativista pol tico Herbert de Souza o Betinho hemof lico confirmava sua condi o de portador do HIV Forte campanha de esclarecimento seria lan ada na Inglaterra quando a princesa Diana inauguraria o primeiro hospital especializado em tratamento da AIDS e ganhava repercuss o o fato dela n o ter usado luvas ao apertar as m os de pacientes com AIDS visitados No Brasil morriam dois irm os de Betinho 243 BIBLIOMED Portal Linha do Tempo da AIDS do primeiro caso aos dias atuais Blog de Boa Sa de Artigo Dispon vel em http www boasaude com br lib showdoc cfm libdocid 3837 Acesso em 10 de outubro de 2012 244 Herbert de Souza o Betinho fundou a ABIA Associa o Brasileira Interdisciplinar de AIDS entidade que se tornou refer ncia na luta por maior controle dos bancos de sangue e contra a discrimina o 245 No mesmo ano de 1987 o presidente Kaunda da Z mbi
184. CO DO TRABALHO As mudan as constitucionais se fizeram sentir tamb m no MPT Minist rio P blico do Trabalho Nos seus prim rdios as atividades do Parquet trabalhista se restringiam praticamente atividade de rg o interveniente 156 No final da d cada de oitenta o MPT come ou a atuar de modo mais incisivo como rg o agente valendo se para tanto do disposto na Lei n 7 347 85 193 REINTEGRA O ESTABILIDADE NO EMPREGO PREVIS O EM ACORDO COLETIVO DEFERIMENTO DE LIMINAR DE REINTEGRA O EM A O RECLAMAT RIA Sendo o reclamante portador do v rus HIV e tendo sido dispensado em desrespeito cl usula de acordo coletivo diante da sua situa o tem se que plenamente admiss vel a sua reintegra o imediata n o caracterizando o periculum in mora requisito indispens vel para a concess o da seguran a Recurso ordin rio n o provido TST ROMS n 394 582 1997 SSEDI H T D2 Ac no 394 582 decis o de 23 02 1999 Rel Min Ant nio Maria Thaumaturgo Cortizo in DJU de 19 03 1999 pg 00127 154 _ Revista LTr 57 03 304 155 GALV O Claribalte Vilarim de Vasconcelos Teoria e Pr tica do Processo Trabalhista Rio de Janeiro Aurora 1956 livro I p 68 156 FERNANDEZ FILHO Rog rio Rodriguez O Minist rio P blico do Trabalho na Constitui o de 1988 S o Paulo Faculdade de Direito 1989 Disserta o de Mestrado em Direito Faculdade de Direito Universidade de S o Paulo 1997 pp 24 5 1
185. Conven o constitui uma forma de tratado internacional a Recomenda o n o a Conven o pode ser objeto de ratifica o pelo correspondente Estado Membro o que logicamente n o pode ocorrer com uma Recomenda o O valor da Recomenda o muitas vezes intr nseco quando as normas possuem um car ter t cnico detalhado Isso pode ser til s administra es nacionais contribuindo para a elabora o de uma legisla o uniforme sobre a mat ria deixando no entanto a possibilidade de se implementarem adapta es conforme as necessidades dos pa ses A diferen a considerada mais importante no entanto entre Recomenda es e Conven es delineia se no aspecto relativo efic cia Isso alo GUNTHER Luiz Eduardo A OIT e o direito do trabalho no Brasil Curitiba Juru 2011 p 52 417 VALTICOS Nicolas Derecho internacional del trabajo Tradu o de Maria Jos Trivi o Madrid Tecnos 1977 p 234 236 224 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO quer dizer que uma Recomenda o n o pode ao contr rio da Conven o ser objeto de compromissos internacionais e que os Estados disp em da margem que desejam para lhes dar o efeito que julguem oportuno A Organiza o Internacional do Trabalho na 99 Reuni o de sua Confer ncia anual realizada em junho de 2010 aprovou a Recomenda o n 200 que trata do v rus HIV e da AIDS Essa Recomenda o considera HIV o V rus da Imunodefici
186. DA SOROPOSITIVIDADE HIV X AIDS Considera se soropositivo o indiv duo infectado pelo v rus da imunodefici ncia humana HIV Por isso n o necessariamente quem foi diagnosticado com HIV tamb m padece da s ndrome da imunodefici ncia adquirida AIDS Com efeito ter o HIV n o a mesma coisa que ter a AIDS H muitos soropositivos que vivem anos sem apresentar sintomas e sem desenvolver a doen a 8 Do ingl s Acquired Immunodeficency Syndrome tamb m denominada Sida a s ndrome da imunodefici ncia adquirida foi assim denominada por compor um conjunto de sintomas que provocam debilidade progressiva da imunidade do indiv duo pois o v rus se desenvolve e se multiplica no interior do linf cito CD4 esp cie do gl bulo branco sangu neo respons vel por organizar e manter as defesas imunol gicas Atenta ao impacto social que o v rus HIV e a AIDS provocam e considerando os seus reflexos na economia no trabalho e na vida do trabalhador principalmente em rela o aos efeitos perversos tais como o preconceito 86 mas podem transmitir o v rus a outros pelas rela es sexuais desprotegidas pelo compartilhamento seringas contaminadas ou de m e para filho durante a gravidez e a amamenta o BRASIL Minist rio da Sa de O que Aids Dispon vel em http www aids gov br pagina o que e hiv Acesso em 28 de novembro de 2012 87 Os linf citos CD4 s o os generais de nosso ex rcito de defesa Eles
187. DE SA DE NO TRABALHO Combate AIDS CHAVEZ Victor H Alvares e DAVI H ctor Carlos SIDA en la empresa Buenos Aires EPE 1991 C RDOVA Efr n A organiza o sindical brasileira e a Conven o 87 da OIT 2 ed S o Paulo IBRART 1986 CORT S I ris Ramalho AIDS e o Congresso Nacional In Semin rio Nacional sobre AIDS e o Direito I 1991 S o Paulo Anais S o Paulo s n 1991 DHALIA Carmem B BARREIRA Draurio e CASTILHO Euclides A A AIDS no Brasil situa o atual e tend ncias In Direitos Humanos Cidadania e AIDS S o Paulo Cortez 2000 Cadernos ABONG n 28 EI SIDA en el mundo del trabalho cuando la informaci n no es suficiente In Revista de la OIT n 35 pp 8 9 e 32 jul 2000 FEDERA O DOS TRABALHADORES NAS IND STRIAS QU MICAS E 138 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO FARMAC UTICAS DO ESTADO DE S O PAULO Propostas para atua o das a es preventivas de DST AIDS do Projeto Ver o sem AIDS e Drogas FEQUIMFAR FOR A SINDICAL S o Paulo FEQUIMFAR s d mimeogr FERNANDEZ FILHO Rog rio Rodriguez O Minist rio P blico do Trabalho na Constitui o de 1988 S o Paulo Faculdade de Direito 1989 Disserta o de Mestrado em Direito Faculdade de Direito Universidade de S o Paulo 1997 FIORILLO Celso Ant nio Pacheco Associa o civil e interesses difusos no Direito Processual Civil Brasileiro S o Paulo Faculdade de
188. DS como tamb m manuten o do contrato de trabalho No caso da empresa ou dos colegas de trabalho terem conhecimento de que o empregado portador da doen a a situa o se agrava 525 Esta Resolu o revogou a Resolu o CFM 1 359 92 www portalmedico org br acesso em 17 12 2010 526 www mte gov br acesso em 17 12 2010 264 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O empregado soropositivo por certo sofre a estigmatiza o das diferen as e a segrega o injustificada em manifesto preju zo ao bem estar e paz sociais imprescind veis sociedade justa e fraterna preconizada na Constitui o brasileira A Recomenda o n 200 da OIT procura conscientizar a sociedade mundial da necessidade premente de se combater tanto o HIV Aids quando a discrimina o decorrente Buscam se meios de preven o tratamento aten o e apoio aos trabalhadores portadores do v rus HIV e da AIDS Pouco se tem na legisla o brasileira que contribua especificamente no alcance destes objetivos Certo que inexiste lei espec fica que confira ao empregado portador do v rus HIV estabilidade no emprego Contudo o tratamento especial a esse indiv duo tem assumido com o passar do tempo fei o humanit ria com fulcro no respeito vida e na dignidade do pessoa acometida de doen a que ainda n o se conhece a cura A par disso e cabendo asseverar que ainda n o un nime embora posi o majorit ria n o s o rar
189. DS deve ser reconhecida como contribui o garantia dos direitos humanos das liberdades fundamentais e da igualdade de g nero para todos inclusive os trabalhadores suas fam lias e dependentes Quanto ao segundo dos princ pios o HIV e a AIDS devem ser reconhecidos e tratados como tema pertinente ao local de trabalho a ser inclu do entre os elementos essenciais da resposta nacional regional e internacional pandemia com inteira participa o das organiza es de empregadores ou trabalhadores Quanto ao terceiro princ pio n o deve fazer nenhuma discrimina o nem estigmatiza o de trabalhadores em particular dos que buscam emprego ou a ele se candidatam a pretexto de infec o real ou presumida pelo HIV ou pelo fato de pertencerem a regi es do mundo ou a 339 RECOMENDA O SOBRE O HIV E A AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Genebra OIT 2010 p 10 340 RECOMENDA O SOBRE O HIV E A AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Op cit p 10 188 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO segmentos da popula o tidos como de maior risco ou de maior vulnerabilidade infec o pela AIDS Quanto ao quarto princ pio os trabalhadores suas fam lias e dependentes devem ter acesso a servi os de preven o tratamento aten o e apoio em rela o ao HIV e AIDS deles se beneficiando e o local de trabalho deve contribuir para facilitar esse acesso Quanto ao quinto princ pio os trabalhadores suas fam lias e dependentes deve
190. EM NORMATIVA BRASILEIRA ALGUMAS NOTAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA DO EMPREGADO PELO PRISMA LABORAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ANDREY DA SILVA BRUGGER Resumo O presente trabalho busca analisar a tutela do empregado portador do v rus HIV e o tratamento dispensado pelo ordenamento jur dico brasileiro Busca ter em mente que a mol stia j tem seu tratamento avan ado ainda que n o se fale por agora em cura O norte argumentativo pautado pelos recentes estudos do professor Luis Roberto Barroso quanto a dignidade da pessoa humana focamos as aten es no dever de solidariedade tido por n s como um valor comunit rio brasileiro PALAVRAS CHAVE HIV dignidade solidariedade direitos fundamentais 59 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 1 INTRODU O O presente trabalho analisar a tutela do empregado portador do v rus HIV e o tratamento dispensado pelo ordenamento jur dico brasileiro Buscaremos apontar breves notas quanto a quest o pelo prisma do sistema normativo constitucional brasileiro tendo em conta alguma doutrina sobre o tema e tentando colacionar alguma jurisprud ncia para refor ar os pontos defendidos e montar uma imagem de como os tribunais t m discutido a quest o proposta A leitura do problema adota um vi s mais constitucional do que propriamente uma leitura pelo campo do direito do trabalho n o que acreditemos que exista uma separa o entre os campos mas se deseja dei
191. EURER RAMOS Advogada Mestranda pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra UC Portugal ANA BEATRIZ RAMALHO DE OLIVEIRA RIBEIRO Advogada Professora da Gradua o do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior Dom Bosco Mestranda no Programa de Mestrado em Direito do Centro Universit rio Curitiba UNICURITIBA ANDREY DA SILVA BRUGGER Advogado Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora P s graduando lato sensu em Direito P blico pela Pontif cia Universidade Cat lica campus Verbum Divinum em Juiz de Fora MG Pesquisador do Centro de Direito Internacional CEDIN Advogado apoiador da ONG Advogados Sem Fronteiras ANTONIO BAPTISTA GON ALVES Advogado Membro da Associa o Brasileira dos Constitucionalistas P s Doutorando em Ci ncia da Religi o PUC SP P s Doutor em Ci ncias Jur dicas pela Universidade de La Matanza Doutor e Mestre em Filosofia do Direito PUC SP Especialista em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra Especialista em International Criminal Law Terrorism s New Wars and ICL s Responses Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Especialista em Direito Penal Econ mico Europeu pela Universidade de Coimbra P s Graduado em Direito Penal Teoria dos delitos Universidade de Salamanca P s Graduado em Direito Penal Econ mico da Funda o Get lio Vargas FGV Bacharel em
192. HIV Aids implicar acr scimo de 1 da carga econ mica e de mais de 1 da carga social As mortes atribu das ao HIV Aids se traduzem tamb m na perda de investimentos em qualifica es e experi ncias adquiridas sendo que esta perda de capital humano uma das amea as concernentes ao objetivo de erradicar a pobreza e alcan ar um desenvolvimento sustent vel A discrimina o dificulta a preven o como tamb m o diagn stico precoce e uma maior sobrevida dos trabalhadores soropositivos Os portadores do v rus HIV e da Aids sofrem destarte importante discrimina o sobretudo no mundo do trabalho tanto na contrata o quanto na manuten o do contrato de trabalho sendo extremamente danoso quando s o despedidos pelo empregador O argumento do empregador via de regra o do preju zo atividade econ mica que o empregado portador do v rus HIV ou da Aids pode acarretar por meio de indisposi o junto aos colegas de trabalho ou do afastando dos clientes Existe muitas vezes o preconceito do pr prio empres rio decorrente da ignor ncia e desinforma o do meio social onde vive A Recomenda o n 200 da OIT contudo parte de outro suposto o de que a aus ncia de preven o tratamento adequado e prote o dos trabalhadores enfermos acarretar retrocessos econ mico e social As recomenda es da OIT visam a sugerir normas que podem ser adotadas pelas fontes diretas ou aut nomas de Direito do Trabalho tais co
193. IB o governador do Acre Ti o Viana decretou nesta data 09 04 2013 estado de emerg ncia nos munic pios de Brasileia e Epitaciol ndia Duas cidades que fazem fronteira com a Bol via e s o as duas principais portas de entrada de imigrantes ilegais haitianos e de outras nacionalidades 114 apresenta o Prof Dr Eduardo Mill o Baracat http www anamatra org br artigos a discriminacao ao trabalhador com hiv aids 98 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A Constitui o reflete os valores e princ pios ticos perseguidos por um povo norteando as regras delimitadoras da a o humana em um dado territ rio e assegurando sua soberania em face comunidade internacional al m de fixar as regras gerais de conduta do pr prio Estado perante os demais Estados e povos S Por outro lado a Constitui o brasileira prev que n o haver nenhuma forma de discrimina o contudo n o tem como determinar san es s discrimina es veladas que ainda existem no cotidiano das pessoas que vivem com AIDS A Organiza o Mundial de Sa de OMS estabeleceu que a sa de do trabalhador devesse assimilar o conceito ampliado de completo bem estar f sico mental e social n o apenas aus ncia de doen a ou outros agravos Dessa premissa percebe se que a dignidade do trabalhador no seu ambiente de trabalho constitui conquista de uma etapa diferenciada de tutela Com efeito um locus de trabalho saud vel aquele aonde qualquer
194. Loto jo NDI NTADjO N Viviane Co lhdfde S llos Knoe WEN TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR 10 0 KOR E IAO TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO EDUARDO MILL O BARACAT E oordenadores TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 2013 S o Paulo SP L ssic Editora Nossos Contatos S o Paulo Rua Jos Bonif cio n 209 cj 603 Centro S o Paulo SP CEP 01 003 001 Acesse www editoraclassica com br Redes Sociais Facebook http www facebook com EditoraClassica Twittter https twitter com EditoraClassica EDITORA CL SSICA Conselho Editorial Allessandra Neves Ferreira Alexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gon alves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros Vita Jos Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Lafayete Pozzoli Leonardo Rabelo L via Gaigher B sio Campello Lucimeiry Galv o Equipe Editorial Editora Respons vel Ver nica Gottgtroy Produ o Editorial Editora Cl ssica Dados Internacionais de Cataloga o na Publica o CIP CIP BRASIL CATALOGA O NA FONTE Tutela Jur dica do Trabalhador Soropositivo Desafios Jur dicos de Inova o e Desenvolvimento recurso eletr nico Viviane Co lho de S llos Knoerr e Eduardo Mill o Baracat coord S o Paulo Cl ssica 2013 Inclui bibliogra
195. Luiz O Direito do Trabalho como instrumento de justi a social S o Paulo LTr 2000 p 331 9 aa Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 51 de 25 08 1989 DOU 28 08 1989 e promulgada no Brasil pelo Decreto n 129 de 22 05 1991 DOU 23 05 1991 PRD s Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 86 de 14 12 1989 e promulgada no Brasil pelo Decreto no 127 de 22 05 1991 DOU 23 05 1991 136 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Pessoais dos Trabalhadores de 1997 c Diretrizes T cnicas e ticas para a Vigil ncia de Sa de dos Trabalhadores de 1998 d Repert rio de Recomenda es Pr ticas sobre a Gest o da Defici ncia no Local de Trabalho de 2001 A Organiza o parece caminhar no sentido da ado o de uma Conven o Internacional sobre o tema o que se constituir um grande avan o normativo no trato do HIV AIDS no mundo do trabalho IV CONCLUS O O fato de o trabalhador estar infectado pelo v rus HIV seja na condi o de portador assintom tico ou tenha a doen a manifesta n o o incapacita ou impede de trabalhar vez que n o acarreta preju zo da sua capacidade de laboral nem oferece risco no conv vio profissional desde que adotadas adequadas medidas de prote o e preven o Tem o portador do v rus o seu direito ao trabalho assegurado como qualquer outro empregado n o podendo ser preterido estigmatizado ou discriminado seja quando de su
196. MARTINS S P op cit p 442 501 Id p 444 502 Id p 444 445 503 Id p 444 445 256 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Observa tamb m Martins que o despedimento discriminat rio do empregado portador do v rus HIV Aids n o pode ser presumido j que decorre do direito potestativo e constitucional de dispensar do qual titular o empregador cabendo apenas o pagamento das verbas rescis rias O ato abusivo do empregador que dispensa o portador do v rus da AIDS de forma discriminat ria aduz o autor deve ser provado pelo empregado afirmando que a dispensa normal se presume enquanto que a anormal e fraudulenta deve ser provada pelo empregado Por fim Martins advoga que a garantia de emprego por decis o judicial para o trabalhador soropositivo implicaria viola o ao princ pio da igualdade j que n o seria estendida aos trabalhadores portadores de outras doen as Em sentido contr rio a dispensa discriminat ria do empregado portador do v rus da AIDS inspira a presun o de ilicitude como exp e Lu s Felipe Lopes Boson e por isso eivada de nulidade o que justifica a reintegra o no emprego De acordo com Boson a reintegra o em virtude de ordem judicial tem lastro na regra interpretativa de m xima efic cia dos preceitos que asseguram os direitos fundamentais Uma das vigas mestras do ordenamento jur dico brasileiro em mat ria de direitos fundamentais afirma o autor consiste na
197. No entanto dados colhidos pelo Minist rio da Sa de com 2 440 empresas de pequeno e m dio porte a respeito da postura empresarial diante do avan o da doen a constatou uma ignor ncia generalizada a respeito das atitudes a serem tomadas pelo mercado privado Das 85 5 empresas que vetam programas internos de preven o as justificativas mais comuns apresentadas alegam o estado civil e a op o sexual de seus funcion rios como blindagem para a ocorr ncia da Aids As informa es s o parciais e foram divulgadas durante o Congresso Brasileiro de Preven o s DST s e Aids realizado em S o Paulo no in cio do ano 94 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Na contram o do preconceito o CenAids re ne atualmente 17 empresas de variados setores do Brasil e atua em parceria com o Governo Federal para levar a preven o da doen a ao ambiente de trabalho A medida est na ordem do dia uma vez que 90 dos soropositivos do Brasil est o em idade produtiva entre 18 e 45 anos o que fez a Organiza o Internacional do Trabalho OIT lan ar diretrizes para que os empregadores adotassem medidas preventivas As diretrizes j foram inclu das na legisla o ordin ria e o estatuto que exige a implanta o da Comiss o Interna de Preven o de Acidentes Cipa pelas empresas prev que ao menos uma vez ao ano sejam realizadas campanhas internas de preven o aids no ambiente de trabalho A medida legal emblem tica mas
198. O 5 TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL DA DISPENSA DO EMPREGADO SOROPOSITIVO Existe grande dificuldade tratar de dispensa discriminat ria no Brasil ante o entendimento dominante de que a dispensa sem justa causa do empregado direito potestativo do empregador de forma que n o necessita qualquer motiva o N o havendo necessidade de se motivar a dispensa sem justa causa do empregado o controle sobre a discrimina o do trabalhador soropositivo em tese torna se imposs vel ou muito dificil Haveria nesse contexto um nus do trabalhador provar que o ato da dispensa teve motiva o discriminat ria ou seja de que o empregador agira com culpa Esse entendimento decorre da aplica o dos arts 8184 da CLT e 333 I do CPC segundo os quais nus do autor da a o processual a prova de fato que fundamenta o direito postulado Trata se da teoria cl ssica do nus da prova tamb m conhecida como teoria est tica do nus da provat Seguindo se essa teoria se o trabalhador alegou que foi discriminado deve ele produzir prova nesse sentido Parte da jurisprud ncia dos tribunais regionais do trabalho acolheu essa orienta o portador da S ndrome de Imunodefici ncia Adquirida AIDS Existem dispositivos legais e constitucionais que por uma interpreta o sistem tica asseguram o deferimento de antecipa o dos efeitos da tutela de reintegra o ao emprego tais como os artigos 1 II III e IV 5 X e XLI 6 170
199. O SOCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Dispon vel em http aplicacao5 tst jus br consultaunificada2 inteiroTeor do action printInteiroTeor amp highlig ht true amp numeroFormatado RR 20 20135200 72 2008 5 04 0030 amp base acordao amp numProc 100 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 DISCRIMINA O A discrimina o especificamente direcionada infec o por HIV AIDS tem rela o com o seu surgimento na hist ria da humanidade o qual se deu em um contexto p s revolu o sexual no ocidente e se concentrou inicialmente em coortes populacionais j socialmente estigmatizados como homossexuais que naquela poca chegaram a ser classificados como popula o de risco conceito superado pela distribui o do v rus pela popula o A jurisprud ncia do TST tendo por base a CF 88 art 1 incisos HI e IV a Lei 9 029 1995 e a Conven o 111 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT que vedam pr ticas discriminat rias para efeitos admissionais e de manuten o da rela o de emprego tem sido voltada para o entendimento de que salvo na hip tese de justa causa toda dispensa imotivada de empregado portador do v rus HIV cujo empregador est ciente da doen a presumida como discriminat ria e arbitr ria Presume se discriminat ria a ruptura arbitr ria quando n o comprovado um motivo justific vel em face de circunstancial debilidade f sica causada pela grave doen a em comento Sindrom
200. R RO 00673 2007 043 12 85 0 Segunda Turma Rel Juiz Edson Mendes de Oliveira Julg 26 02 2009 DOESC 12 03 2009 NULIDADE DA DESPEDIDA DISCRIMINA O HIV DEPRESS O situa o em que n o h prova nos autos de que a despedida se deu pelo fato de o autor estar contaminado com o v rus HIV bem como da exist ncia de nexo causal entre a depress o do autor e o trabalho por ele desenvolvido Invi vel se reconhecer a garantia no emprego pleiteada Provimento negado TRT 04 R RO 00211 2007 017 04 00 7 Oitava Turma Rel Des Conv Maria Madalena Telesca Julg 07 10 2008 DOERS 20 10 2008 MANDADO DE SEGURAN A REINTEGRA O PORTADOR DE V RUS HIV ANTECIPA O DA TUTELA N o h direito l quido e TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO certo opon vel contra decis o que em antecipa o de tutela determina a reintegra o de empregada portadora de v rus HIV Aplica o da OJ n 142 da SDHIVTST TRT 04 R MS 01800 2008 000 04 00 1 Primeira Se o de Diss dios Individuais Rel Des Mar al Henri dos Santos Figueiredo Julg 18 07 2008 DOERS 30 07 2008 REINTEGRA O NO EMPREGO EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV Havendo prova nos autos de que a despedida do empregado portador do v rus HIV n o se deu por motivo discriminat rio imp e se a rejei o do pleito de reintegra o no emprego e indeniza o por dano moral Ademais contrariando a tese trazida nas raz es recursais n o se vislumbra
201. R DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Em recentes estudos o professor Luis Roberto Barroso trouxe uma nova vis o sobre a natureza jur dica da t o proclamada dignidade da pessoa humana Conclui em apertad ssima s ntese que o instituto se assemelha mais a um princ pio constitucional do que a um direito fundamental aut nomo posto que oriente o debate no caso concreto e serve de par metro na interpreta o da legisla o Acreditamos que tal vis o extremamente acertada j que fica dif cil imaginar que algum direito possa prescindir da dignidade humana em um eventual conflito Nos estudos em quest o chama a aten o a triparti o do n cleo conceitual da dignidade humana a saber valor intr nseco autonomia e valor comunit rio Todo ser humano possui dignidade por ser um valor intr nseco pr prio ao fato de ser pessoa Aqui em nossa vis o o professor Luis Roberto Barroso d um passo al m de Kant Embora ambos partam da no o do homem como fim em si mesmo sendo todos os seres humanos merecedores do mesmo respeito e considera o de forma que n o deve ser instrumento para outro homem ou para o Estado para Kant a dignidade vem com a raz o SANDEL 2012 p 139 O ser racional capaz de se autogovernar pelos imperativos categ ricos possuiria dignidade Segundo o estudo do professor Luis Roberto Barroso a pessoa nasce com dignidade disso decorrendo que mesmo aquele que nascer com alguma enfermidade que
202. R DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO jur dico capaz de lhe propiciar o m nimo de dignidade que fora atingida de forma indel vel com a descoberta da doen a e com a consequente perda de referenciais afetivos emocionais ps quicos e f sicos agravada pela atitude do empregador O empregador invocara a seu favor o direito de despedir o empregado sem justa causa assegurado pela legisla o do trabalho Considerou se na senten a que embora a CLT contemplasse como ainda contempla essa forma de despedida que reflete o direito de romper o contrato de trabalho sem que ocorra pr tica de falta grave pelo empregado a qualquer momento e sem necessidade de declinar o motivo da ruptura esse direito j n o poderia ser admitido como imunidade absoluta do empregador A possibilidade de extinguir o contrato sem justa causa decorre da teoria dos direitos potestativos de origem eminentemente civilista e vinculada pode se afirmar a uma concep o de direito ultrapassada pois atribui a uma das partes da rela o contratual poder absoluto sobre a outra Na CLT promulgada em 1943 o direito potestativo de despedir ingressou por for a do C digo Civil de 1916 vigente poca que sabidamente foi constru do em bases patrimonialistas individualistas e formalistas como a maioria das codifica es influenciadas pelo C digo Napole nico A evolu o que o Direito experimentou ao final do s culo XX e in cio do s culo XXI e que pavimentou n
203. R DO PASTORADO SOBRE O CORPO DOS FI IS A rela o entre o pastor e cada uma das ovelhas de seu rebanho o alicerce do poder do cristianismo Insista se que poder sob essa perspectiva exercido atrav s de meios de comunica o caracterizados por s mbolos sendo que no caso do cristianismo atrav s de rituais O cristianismo instituiu interc mbio e circula o de pecados e de m ritos extremamente complexos entre cada ovelha e seu pastor O poder do pastorado reafirmado em diversas passagens na B blia sobretudo no Antigo Testamento Com efeito conforme explica Tania Sampaio a tradi o religiosa naquela poca entre s culos 4 e 2 a C era dominada pelos sacerdotes e pela estrutura sacrificial do templo A teologia era instrumento utilizado pelas fam lias sacerdotais para ocupar o espa o econ mico e religioso Atrav s dela os sacerdotes justificavam o sofrimento pela doen a pobreza marginaliza o social legitimando injusti as e acumula o de bens e poder atrav s da opress o 555 B blio Sagrada op cit p 1318 B blia Sagrada op cit p 1497 57 RIOS L F PARKER R TERTO J NIOR V op cit p 4 558 SAMPAIO T nia op cit p 24 59 LUHMANN Niklas op cit p 14 560 Id 561 SAMPAIO T nia Op cit p 24 556 278 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Oferecer se o tamb m bolos fermentados com a obla o do sacrif cio pac fico ofere
204. ROPOSITIVO A quest o da sexualidade est visceralmente ligada ao corpo No Antigo Testamento o corpo das pessoas era impuro por todos os l quidos que sa am e entravam nele a menstrua o o sangue p s parto o s men determinadas comidas as doen as etc 97 No per odo anterior a Cristo os sistemas pol tico e econ mico s o organizados pelos sacerdotes que legitimam as a es discriminat rias da elite e dos imp rios A teologia explica T nia Sampaio estava marcada pelos c digos de pureza e impureza ritual os quais controlavam o corpo em sua sexualidade em sua classe social em sua etnia em seu g nero em suas doen as 57 De acordo com Sampaio O sistema n o era meramente religioso mas econ mico sendo que sacrif cios precisavam ser pagos para devolver ao corpo sua condi o de pureza e proximidade de Deus 78 A partir da reforma protestante alteram se os requisitos para se alcan ar o outro mundo elimina o da magia como meio de salva o supress o das mortifica es corporais que dar lugar a ascese via o trabalho neste mundo permiss o do ac mulo ainda que austero de bens enquanto demonstra o de frui o da gra a Essa revolu o simb lica estabelece as estruturas do desenvolvimento do racionalismo burgu s abrindo se o caminho para uma perspectiva secular de estar no mundo para a emerg ncia de um Estado laico dissociado da magia e religi o ao
205. ROPOSITIVO NOTAS FINAIS Nas s bias palavras Noberto Bobbio o importante n o fundamentar os direitos do homem mas proteg los Dessa forma n o restam d vidas quanto a necessidade da legisla o trabalhista p r fim as ditas discrimina es veladas e zelar pelos direitos dessa parte empregat cia que se mostra estigmatizada aos olhos da sociedade As ditas pr ticas discriminat rias n o se restringem a parte que sofreu o ato mas afeta a toda a sociedade em si que marginaliza e se abst m do verdadeiro conhecimento acerca desta doen a que tida como o mal dos s culos N o se mostra diferente no campo laboral onde rotineiro o contato com os demais trabalhadores e com o empregador onde a partir da sua esfera de subordina o pode manifestar a sua conduta discriminat ria atrav s da dispensa do trabalhador Nesse cen rio verifica se a import ncia do seio laboral na busca da desmistifica o dessa patologia levando aos demais trabalhadores a conscientiza o da necessidade de inclus o dos portadores no campo de trabalho de se lembrar que o trabalho al m de traduzir significativa inclus o social representa fonte de sustento do trabalhador o qual n o deve ser abdicado Dessa forma a jurisprud ncia ciente do desamparo social e hist rico de dor que convive os portadores de HIV assumiu o vi s de prote o a essa classe d bil que luta por um espa o n o discriminat rio perante a sociedade 23 BOBBIO
206. S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida no Brasil no in cio da d cada de oitenta muito se avan ou no tratamento da enfermidade Al m da a o governamental a participa o de ONGs Organiza es N o Governamentais fez se presente Em 19851 foi editada uma Portaria Ministerial com as diretrizes para um programa de controle da AIDS e em 1987 foi estruturada a Comiss o Nacional de Controle da AIDS que passou a supervisionar as demais coordena es nacionais e a responder pelo programa de preven o Contudo o Programa Nacional de Controle das DST Doen as Sexualmente Transmiss veis e AIDS s foi estabelecido em 1988 125 Doutor em Direito das Rela es Sociais Direito do Trabalho pela PUC SP Mestre e Especialista em Direito do Trabalho pela FD USP Procurador Regional do Trabalho ex Professor Adjunto da FD UERJ do Departamento de Direito da UNESP FRANCA da UNESA RJ Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino J nior autor do livro AIDS e rela es de trabalho E mail joao hilario2Qyahoo com br 126 A AIDS uma virose que debilita o sistema imunol gico do organismo humano Para que se d a transmiss o necess rio que ocorra a troca de fluidos corp reos em especial o contato de flu dos da pessoa infectada com o sangue de outra pessoa Por conseguinte a AIDS ao contr rio da propaga o da discrimina o n o uma doen a que se transmita pelo contato n o havendo
207. ST Aids e Hepatites Virais da Secretaria de Vigil ncia em Sa de do Minist rio da Sa de e o Programa Conjunto das Na es Unidas sobre HIV Aids em 2012 de 2 486 empresas avaliadas distribu das em todo o territ rio nacional 8 declararam ter feito doa es nos ltimos tr s anos s causas relacionadas aids e 14 2 afirmaram ter realizado alguma esp cie de a o de preven o nos ltimos 12 meses no ambiente de trabalho em regra em forma de palestras onde os temas mais abordados foram modos de transmiss o e preven o incentivo ao uso de preservativos apoiando o aconselhamento e a testagem volunt ria Tamb m foram apontados dados bastante relevantes em termos de prote o e redu o do estigma e da discrimina o dos trabalhadores portadores do HIV tendo 88 2 das empresas participantes assegurado a manuten o do trabalhador enquanto apto clinicamente oferecendo aconselhamento 80 2 coibindo com medidas disciplinares a discrimina o pelos colegas 71 8 fornecendo plano de sa de 69 3 e vedando o requerimento de exames e atestados de HIV Aids aos candidatos ou empregados As empresas que demonstraram menor preocupa o com o assunto foram as de pequeno porte percebendo se que as reas de maior incid ncia da Aids na popula o ativa apresentaram um perfil de empresas mais atuantes tendo as mesmas reconhecido o impacto que o problema gera a longo e a m dio prazo para o lucro e o crescimento empresarial
208. TELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A configuradoras do ass dio moral muito dif cil incumbiria v tima apresentar ind cios que levem a uma razo vel suspeita apar ncia ou presun o da figura em exame Por seu turno o demandado assume o nus de demonstrar que sua conduta foi razo vel isto n o atentou contra qualquer direito fundamental Segundo essa autora nessa dire o se orienta a recente legisla o francesa sobre o tema art 122 52 do C digo do Trabalho Revela a experi ncia conforme a autora citada que se n o existir a adequada distribui o da carga probat ria a normativa a respeito da tem tica n o se tornar efetiva e permanecer no terreno da declara o de boas inten es Tendo em vista a dificuldade de quem se diz assediado comprovar o tratamento discriminat rio sofrido o que poderia inviabilizar a efetiva o do princ pio da n o discrimina o sugere a doutrina a invers o desse nus princ pio da aptid o para a prova em C digo Tipo do Direito do Trabalho para a Am rica do Sul No direito estrangeiro verificamos o sentido do voc bulo presun o O C digo Civil italiano considera como presun es as consequ ncias que a lei ou o juiz deduz de um fato not rio para resolver um fato ignorado art 2 788 O C digo Civil portugu s reconhece como presun es as ila es que a lei ou o Julgador tira de um fato conhecido para firmar um fato
209. TRODU O Abordar a visibilidade do HIV e da AIDS no espa o do trabalho e perante os rg os institucionais que lhe d o tutela sob o vi s de seu percurso hist rico e luz da teoria dos direitos humanos primordialmente o objetivo deste estudo Para tal objetivo indispens vel primeiro considerar atentamente os significados dessa abordagem segundo evidenciar que a evolu o por que passaram e passam as inst ncias oficiais e alguns segmentos organizados da sociedade tende a uma vis o social e humana do problema por fim reconhecer que o processo de amadurecimento humano que hoje se reflete na atua o expressiva de organismos internacionais e internos do Pa s ainda conserva car ncias e convida a superar obst culos e resist ncias Prop e se neste estudo alinhar alguns entre tantos significados poss veis de se abordar o tema que se distingue em relev ncia complexidade e amplitude de efeitos Prop e se tamb m percorrer o caminho desde o ponto em que a AIDS foi revelada pela comunidade cient fica como um grav ssimo problema de sa de e como foi seu enfrentamento no ambiente laboral nas inst ncias oficiais destinadas ao seu controle e prote o do portador em especial o Poder Judici rio e a comunidade jur dica internacional Objetiva se analisar ao final os limites de atua o das inst ncias oficiais e sua efic cia considerando as barreiras ainda presentes na sociedade e as poss veis formas de supera o
210. UDENCIAL NO BRASIL EDUARDO MiLL O BARACAT E NATAN MATEUS FERREIRA cccemeses 203 TRABALHADOR SOROPOSITIVO E PRESUN O DE DISPENSA DISCRIMI NAT RIA A S MULA N 443 DO TST Luiz EDUARDO GUNTHER E EDUARDO MILL O BARACAT tte 223 Hiv E AIDS E O MUNDO DO TRABALHO APLICA O DA RECOMENDA O N 200 DA OIT NO BRASIL ANA BEATRIZ RAMALHO DE OLIVEIRA RIBEIRO E EDUARDO MILL O DRA eer OS 246 AIDS RELIGI O E DISCRIMINA O EDUARDO MILLEO BARACAT MARIA APARECIDA DE BORBA MENDES E DENIS MARONKA ROSSI passsaisonastatoiasinitinaasiadia na dnc n Mi ttad ossada aan 269 16 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO PARTE PRINC PIOS E PROTE O A PREM NCIA DOS PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS FRENTE AO PODER PATRONAL ANA Lu sa MEURER RAMOS Sum rio Resumo introdu o l breve excurs o hist rica sobre a aids 2 a fun o social do trabalho 3 do poder patronal 4 dos direitos da personalidade 4 1 do direito a intimidade x direito a sa de p blica 4 2 da proibi o da discrimina o Notas finais Resumo Surgida em meados do s culo XX o v rus da HIV permanece no cen rio atual sem sofrer desmistifica es acerca da forma de cont gio Neste aspecto os portadores dessa patologia sofrem in meras discrimina es e s o estigmatizados perante a sociedade Destarte o presente estudo possui o af de tra ar a tutela jur dica do soropositivo na esfera trabalhista PALAVRAS CHAVES HIV
211. a o aquele que cerca a pessoa portadora do v rus HIV e que pode ou n o desenvolver AIDS O v rus do HIV sempre esteve preponderantemente relacionado a homoafetividade masculina embora o cont gio tamb m se possa dar atrav s de agulhas contaminadas rela es heterossexuais e transfus es sangu neas Predomina no entanto a ideia de que a AIDS doen a de gay sendo indigna e classificada como a doen a de quem agiu mal ou fez a op o socialmente errada A express o homossexualismo indica o car ter discriminat rio dado a pessoa que possui desejo por outra do mesmo sexo De fato essa express o decorrente do reconhecimento pelo C I D de que esse desejo representaria uma doen a ou patologia na medida em que se agrega o sufixo ismo cujo significado na medicina de doen a ou patologia s raizes homo e sexual O voc bulo homossexualidade por outro lado limita a rela o entre as 269 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO pessoas do mesmo sexo a uma dimens o exclusivamente sexual desprezando o v nculo afetivo Por isso atualmente prefere se a express o homoafetividade que real a o aspecto afetivo entre as pessoas do mesmo sexo Existem discursos teol gicos que demonstram tanto fatores discriminantes como n o discriminantes em rela o a homoafetividade A base dos discursos discriminantes possui aspectos morais e religiosos organiz
212. a Almedina 2002 p 366 240 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ou das simples Quando a S mula em tese limita se a repetir o comando da lei variando apenas a literalidade ineg vel que dever ser classificada como legal a presun o nela expressa pois nesse caso a S mula constitui meramente uma membrana di fana sob a qual repousa o texto da lei Considera esse autor no entanto que as S mulas trabalhistas versando tanto sobre direito material quanto processual derivaram de interpreta es das normas legais correspondentes s mat rias de que tratam Por essa raz o refletem presun es simples uma vez que n o possuem natureza legal embora resultantes de uma jurisprud ncia uniforme Possuem portanto as S mulas do TST fei o de presun es comuns uma vez oriundas de racioc nios dos julgadores que partindo de fatos conhecidos induziram a exist ncia ou a veracidade de outros fatos ignorados ou duvidosos 2 Pode o juiz recusar se a fazer incidir a S mula em determinado caso concreto quando discordar da presun o que a ela conduz Pode se ver que isso n o lhe seria permitido se se tratasse de presun o estabelecida por lei Quando o juiz decide em conson ncia com orienta o contida em S mula a presun o que da advier n o deixa de ser do Juiz ou seja simples Como se sabe n o tendo a S mula do TST
213. a Coment rio ao artigo 212 do C digo Civil Brasileiro In SILVA Regina Beatriz Tavares Coord C digo civil comentado 6 ed rev atual S o Paulo Saraiva 2008 GRAU Antonio Baylos REY Joaquin P rez A dispensa ou a viol ncia do poder privado Tradu o de Luciana Caplan S o Paulo LTr 2009 GUNTHER Luiz Eduardo A OIT e o direito do trabalho no Brasil Curitiba Juru 2011 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Prova S o Paulo Revista dos Tribunais 2009 MARTINS Sergio Pinto Coment rios CLT 8 ed S o Paulo Atlas 2004 Direito do trabalho 28 ed S o Paulo Atlas 2012 Direito processual do trabalho doutrina e pr tica forense modelos de peti es recursos senten as e outros 33 ed S o Paulo Atlas 2012 PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Ac rd o 2 Turma s n Rel Des Marlene T Fuverki Suguimatsu Revista Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba a 29 n 53 jul dez 2004 p 327 328 PAULA Carlos Alberto Reis de A especificidade do nus da prova no processo do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2010 p 68 RANGEL Rui Manuel de Freitas O nus da prova no processo civil Coimbra Almedina 2002 RECOMENDA O SOBRE O HIV E AAIDS EO MUNDO DO TRABALHO Genebra OIT 2010 p 10 REPERT RIO DE RECOMENDA ES PR TICAS DA OIT SOBRE O HIV AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Organiza o Internacional do Trabalho Programa sobre
214. a anunciou que seu filho morrera de AIDS Nos Estados Unidos o presidente Ronald Reagan fazia seu primeiro discurso sobre AIDS quando 36 mil americanos j possu am diagn stico e 20 000 j haviam morrido Ao redor do 151 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO tamb m hemof licos contaminados pelo HIV e a OMS institu ria como o Dia Mundial da AIDS o dia primeiro de dezembro Aquela d cada seria fechada com o registro de grande n mero de novas drogas disponibilizadas no mercado para tratamento das enfermidades oportunistas e a redu o do pre o do AZT at ent o o nico medicamento dispon vel Not cias sobre mortes de pessoas p blicas e de celebridades contaminadas pelo HIV continuariam a perseguir o mundo na d cada de 90 Os anos de 1990 a 1995 registraram a morte de Ryan White aos 19 anos nos Estados Unidos do cantor Cazuza no Brasil do cantor ingl s Freddie Mercury do bailarino russo Rudolf Nureyeve do tenista americano Arthur Ashe entre outros al m de personalidades importantes como o jogador de basquete americano Magic Johnson que anunciavam sua contamina o mundo no m s de novembro 62 811 casos j tinham sido oficialmente registrados pela OMS de 127 pa ses Desde aquele ano o Governo Americano passou a repassar recursos para o desenvolvimento de programas globais de preven o ao HIV AIDS Idem 246 Ryan White adolescente nascido em Kokomo Indiana nos Estados Unidos em
215. a Revista ISTO de junho de 1995 demonstrava que a regra nas empresas ainda era a discrimina o e a exclus o do trabalhador infectado embora se referisse a alguns registros de empresas que j come avam a reconhecer no problema n o um drama individual que devesse ser resolvido pelo trabalhador infectado seus familiares e Poder P blico mas algo que tamb m lhe dizia respeito o que vinha ocorrendo especialmente em certas multinacionais que se viam pressionadas por seus pa ses de origem a adotar postura colaborativa O ano j era o de 1997 quando depois de recebido e processado o recurso do autor o Tribunal Superior do Trabalho por sua Segunda Turma Julgava o Os fundamentos pelos quais o Ministro Relator discordava do ac rd o Regional foram na ess ncia assim colocados Imposs vel se faz compreender que nos dias de hoje uma Empresa multinacional de tamanho porte venha a praticar atos desumanos arbitr rios e que ferem de morte a vida daquele que com a venda de 281 Na justificativa de voto vencido o juiz Relator origin rio entre outros fundamentos trouxe aresto do Tribunal Superior do Trabalho que em julgamento de diss dio coletivo respaldava cl usula asseguradora de estabilidade no emprego ao portador da AIDS Invocou tamb m a cl usula geral da solidariedade social 22 REVISTA ISTO Op cit p 100 283 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho TST RR 217791 1995 Ac rd o 3473 1997 2 Turma Rela
216. a atitude de buscar respeito e considera o por seus projetos de vida vis es de mundo e desejos Esse auto respeito tende a ser partilhado pelos indiv duos reciprocamente ajudando na forma o de uma sociedade plural em que mulheres e homens interagem direcionados ao respeito rec proco Obtendo o reconhecimento dos j citados e que ser o mais a frente destrinchados valor intr nseco valor comunit rio e sendo poss vel a plena autonomia Nos dizeres de Habermas 2007 o teor intersubjetivo desses direitos exige a considera o rec proca de direitos e deveres em propor es sim tricas de reconhecimento Esse reconhecimento demandar por vezes redistribui o isto por vezes ser necess ria uma maior prote o por parte das institui es e da legisla o para que determinados indiv duos sejam tutelados contra alguma forma de opress o dentre elas a discrimina o por conta de uma mol stia que os afeta 4 A DIGNIDADE HUMANA E O DEVER DE SOLIDARIEDADE COMO VALOR COMUNIT RIO Est expressa na nossa constitui o que a dignidade da pessoa humana fundamento da Rep blica federativa do Brasil como se v do artigo 1 III da Constitui o Federal 77 Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos EH HI a dignidade da pessoa humana 62 TUTELA JU
217. a base nuclear do Direito do Trabalho O comportamento discriminat rio patronal por sua vez se manifesta atrav s de duas formas distintas direta e indiretamente Diretamente se concretiza mediante imposi es proibitivas que tratam de modo menos favor vel os membros de determinado grupo Ocorre por exemplo quando o empregador simplesmente impede a contrata o de mulheres por puro e simples preconceito sexual A ado o da postura discriminat ria portanto ocorre de forma expl cita sem rodeios De forma indireta por outro lado a discrimina o patronal se manifesta atrav s de um tratamento formalmente neutro mas que materialmente possui um efeito adverso sobre determinado grupo H pois uma conduta camuflada por parte da entidade patronal que adota postura discriminat ria sem contudo revelar explicitamente tal posi o Para ser evidenciada torna se necess rio averiguar as consequ ncias adversas da conduta aparentemente neutra TEIXEIRA Sergio Torres Acesso justi a e prote o rela o de emprego a esquecida Lei n 9 029 95 e a veda o despedida discriminat ria Revista Magister de Direito do Trabalho v 43 p 47 82 2011 66 Fonte http www conjur com br 2003 nov 17 sushiman demitido aids sp indenizado Acesso em 11 de novembro de 2012 7 Art 4 O rompimento da rela o de trabalho por ato discriminat rio nos moldes desta Lei al m do direito repara o pelo dano moral faculta
218. a de Agostinho o Imp rio desaparecer enquanto a Igreja subsistir sob seus conquistadores Devem ser salientados os primeiros movimentos organizados da Reforma ocorridos no s culo XII que se prop em voltar pobreza original da Igreja V rias s o as manifesta es valdenses de Lyon lolardos em Oxford Os reformistas rejeitam a eucaristia o celibato dos padres e a hierarquia eclesi stica Esses primeiros movimentos s o amenizados em raz o de entendimento entre as Igrejas ocidental e oriental mas o id lio chega ao fim depois da queda de Constantinopla No entanto no in cio do s culo XVI um cisma interno na Igreja bem mais dram tico separa o norte da Alemanha do resto da Europa O monge Marinho Lutero professor de Teologia na Universidade de Wittenberg come a defender a inutilidade da intercess o da Igreja a inefic cia dos sacramentos a condi o pecadora da humanidade que torna imposs vel o celibato e abomin vel o casamento ainda que necess rio 542 Id 543 ELIADE M COULIANO I op cit p 116 117 274 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO a predestina o individual que n o pode ser modificada por nenhuma obra humana e finalmente da justifica o unicamente pela f sem necessidade de boas obras Lutero acaba transigindo com a Igreja Cat lica em muitos pontos enquanto seu disc pulo franc s Jo o Calvino passa a partir de 1541 a defender um protestantismo be
219. a indeniza o adicional correspondente ao valor de 6 seis sal rios nominais 31 2 A indeniza o que trata a cl usula anterior em nenhuma hip tese importar em dilata o do prazo do contrato de trabalho 520 48 GARANTIA DE EMPREGO AO PORTADOR DO V RUS HIV Ao empregado comprovadamente portador da S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida AIDs ser garantido o emprego at o seu afastamento pelo INSS desde que tenha comunicado essa circunst ncia empresa em at 60 sessenta dias antes de eventual aviso pr vio pela mesma concedido 521 CL USULA SEXAG SIMA PRIMEIRA ESTABILIDADE DO FUNCION RIO PORTADOR DO V RUS HIV AIDS Fica assegurada a estabilidade provis ria do funcion rio portador de v rus HIV AIDS at seu afastamento pelo INSS 262 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO v rus HIV far jus a todos os direitos dos demais empregados abrangidos pela conven o garantindo lhe o encaminhamento ao rg o da previd ncia social para as provid ncias necess rias quando a doen a se manifestar sendo vedada a dispensa sem justa causa ou a discrimina o sob qualquer pretexto 2 Esta cl usula mais abrangente pois al m de vedar a dispensa sem justa causa do empregado soropositivo veda qualquer tipo de discrimina o A Recomenda o n 200 da OIT tamb m deve ser aplicada atrav s de medidas administrativas 6 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS A IMPRESCIND VEL ATUA O DAS AUTORIDADES P
220. a novamente o grupo de homossexuais como sendo apenas discriminados Ademais s o interpretados sem nenhuma comprova o cient fica como sendo anormais ou doentes e sempre rotulados como tais Quanto legisla o para o combate condutas discriminat rias ressalta se que a nossa Carta Magna adotou postura protetiva neste sentido em seu art 7 inciso XXX quando disp e expressamente proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil Outrossim nunca demais esclarecer que a Lei n 9 799 99 veda a utiliza o de refer ncias ou crit rios fundados em sexo idade cor situa o familiar ou estado dentre outros para fins de an ncios de emprego de crit rios de admiss o remunera o promo o ou dispensa para ofertas de vagas de forma o e aperfei oamento profissional e situa es trabalhistas cong neres acentuando todos os esfor os desenvolvidos h mais de dez anos pela atual Constitui o 287 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Por fim de suma import ncia mencionar que toda vez em que um an ncio de emprego estabelece uma distin o baseada em crit rio vedados pelo direito quais sejam ra a cor sexo idade convic o ideol gica etc cria se uma presun o de publicidade discriminat ria cabendo a quem produziu ou reproduziu a pe a provar que a distin o se justificou
221. a pela ci ncia de que disputar os postos de trabalho em iguais condi es importante aspecto da autonomia e de sua dignidade a possibilidade de continuar dirigindo sua pr pria vida Isto sabe se que a Lei 8213 1991 em seu artigo 151 faculta ao empregado que n o se sinta mais capaz de laborar a aposentadoria por invalidez chamada invalidez social Entretanto no caso de o cidad o se sentir confort vel para continuar a trabalhar esse direito de acesso e perman ncia nos postos de trabalho deve ser garantido em sua totalidade A escolha do indiv duo O valor comunit rio por sua vez traz a quest o de uma dignidade constru da tamb m pela e atrav s da comunidade das pessoas que cercam o indiv duo O indiv duo n o apenas um peda o no organismo social e tampouco as cren as difundidas entre os demais individuos devem ser desprezadas Tais cren as devem poder ser compartilhadas por pessoas bem dispostas e livres parte se da premissa de que os valores s o laicos Trata se de uma 73 Organiza o Internacional do Trabalho Recomenda o sobre o HIV e a AIDS e o Mundo do Trabalho Dispon evel em http www oitbrasil org br content recomenda C3 A7 C3 A30 sobre o hiv e aids e o mundo do trabalho Acesso em 28 de Novembro de 2012 80 Art 151 At que seja elaborada a lista de doen as mencionadas no inciso II do art 26 independe de car ncia a concess o de aux lio doen a e aposentadoria por invalidez ao
222. a pessoa mais suscet vel de ser infectada pelo HIV ou de desenvolver a Aids A nona o local de trabalho que se refere a qualquer lugar em que os trabalhadores desenvolvam suas atividades E por fim trabalhador que qualquer pessoa que realiza qualquer forma ou modalidade de trabalho As defini es estabelecidas na Recomenda o s o essenciais para a compreens o dos princ pios gerais que a informam sobretudo porque objetivam orientar a aplica o das a es de combate ao HIV e a Aids no mundo do trabalho 250 Os princ pios gerais que informam a Recomenda o em foco s o a resposta ao HIV e Aids deve ser reconhecida como contribui o garantia dos direitos humanos das liberdades fundamentais e da igualdade de g nero para todos inclusive os trabalhadores suas fam lias e dependentes O HIV e a Aids devem ser reconhecidos e tratados como tema pertinente ao local de trabalho a ser inclu do entre os elementos essenciais da resposta nacional regional e internacional pandemia com inteira participa o das organiza es de empregadores e de trabalhadores n o deve haver nenhuma discrimina o nem estigmatiza o de trabalhadores em particular dos que buscam emprego ou a ele se candidatam a pretexto de infec o real ou presumida pelo HIV ou pelo fato de pertencerem a regi es do mundo ou a segmentos da popula o tidos como de maior risco ou de mais vulnerabilidade
223. a postula o a um posto de trabalho seja na vig ncia do contrato seja dispensado por este motivo O trabalho pode ser um dos elementos de estabiliza o da enfermidade Estar trabalhando pode propiciar pessoa a condi o necess ria para prover o seu sustento e a sua alimenta o t o importantes para o seu tratamento Entretanto n o qualquer trabalho prestado de qualquer modo ou forma Necess rio se faz que o ambiente seja saud vel f sica ps quica e mentalmente al m de sens vel e acolhedor s necessidades do portador do v rus HIV e n o fonte de exclus o social do enfermo Deve contribuir para estancar o preconceito melhorar a sua condi o de vida e inclu lo socialmente o que se efetiva com fundamento nos valores de justi a de solidariedade de prote o no respeito ao trabalhador e aos seus direitos fundamentais tais como o respeito vida sa de dignidade igualdade cidadania ao bem estar social dentre outros falta destas condi es e valores o trabalho poder ser um co fator a contribuir para a manifesta o e ou agravamento da enfermidade ou para o aumento da suscetibilidade individual infec o Infelizmente em nossa sociedade o portador do v rus HIV AIDS ainda estigmatizado e discriminado necessitando de prote o normativa especial que assegure a efetividade de seus direitos e co ba de modo eficaz toda agress o ou tentativa que implique no desrespeito sua pessoa o
224. a pr tica discriminat ria e asseguram a dignidade da pessoa humana tem direito reintegra o n o obstante a inexist ncia de legisla o que assegure a estabilidade ou a garantia no emprego presumindo se discriminat ria a sua dispensa imotivada Agravo de instrumento a que se nega provimento AIRR 133800 21 2007 5 15 0137 Relatora Ministra K tia Magalh es Arruda Data de Julgamento 22 08 2012 6 Turma Data de Publica o 24 08 2012 Dispon vel em www tst jus br Acesso em 30 de novembro de 2012 103 KHAMIS Renato Mehanna Dano moral dispensa imotivada de portador do v rus HIV S o Paulo LTr 2002 p 80 4 104 Tribunal Superior do Trabalho RECURSO DE REVISTA EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV PRESUN O DE DESPEDIDA DISCRIMINAT RIA REINTEGRA O 1 O ordenamento jur dico nacional e internacional CE art 1 II e IV e Lei n 9 029 95 Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho contempla regras que vedam pr ticas discriminat rias para efeitos admissionais e de manuten o da rela o jur dica de trabalho 2 Em conson ncia com tal regramento a jurisprud ncia do Tribunal Superior do Trabalho firme no sentido de que ciente de que o empregado portador do v rus HIV presume se discriminat rio e arbitr rio o exerc cio do direito potestativo de dispensa pelo empregador salvo na hip tese de resolu o motivada do contrato de trabalho 3 No caso presente evidenciado que o empr
225. a prova viabiliza juridicamente essa corrente de pensamento Para essa teoria a prova incumbe a quem tem melhores condi es de produzi la luz das circunst ncias do caso concreto Em outras palavras prova quem pode Os defensores de tal teoria ressaltam que sua aplica o para casos que fogem da normalidade para os quais a aplica o da teoria cl ssica atentaria contra princ pios basilares do direito processual e do pr prio Estado de Direito tais como o acesso justi a e a paridade entre as partes Al m da aplica o da teoria din mica do nus da prova h a possibilidade de inverter o onus probandi com fulcro no artigo 335 o CPC que disp e Em falta de normas jur dicas particulares o juiz aplicar as regras de experi ncia comum subministradas pela observa o do que ordinariamente acontece 412 Partindo se dos conceitos de discrimina o preconceito e estigma cabe analisar por que segundo corrente jurisprudencial e doutrin ria pode haver invers o do nus da prova quando um empregado soropositivo despedido sem justa causa com base na teoria din mica da distribui o probat ria e no artigo 335 do CPC Imagine se um empres rio que tenha preconceito contra portadores de HIV e descubra empregado nessa situa o dispensando o sem justa causa Conforme j analisado o sistema trabalhista brasileiro n o exige motiva o para tal dispensa Nesse exemplo a nica forma de provar que a dispensa
226. a reclusa sobre o desvendamento da doen a por parte do portador este quer evitar o seu desvinculo social e o afastamento social ocasionado por medidas discriminat rias que ocorre muitas vezes de forma velada Neste aspecto a doutrina portuguesa defende o direito mentira em que n o havendo o perigo de cont gio no meio laboral e assim a n o afeta o da sa de p blica e o perigo de transmiss o perante terceiros o trabalhador vislumbraria a op o de se omitir acerca do seu real estado de sa de frente a questionamentos realizados pela entidade empregadora certo que este direito viabilizaria uma prote o da parte mais d bil o trabalhador de manuten o no seio laboral e at de obten o de emprego uma vez que o conhecimento da parte empregadora da soropositividade afasta impreterivelmente suas chances de obten o e manuten o no emprego perante as pr ticas discriminat rias como veremos adiante 22 Impende destacar que em certas profiss es h casos de perigo de cont gio que legitimam a intromiss o na esfera da vida privada como por exemplo trabalhadores na rea da sa de em que havendo a dicotomia entre o direito a intimidade e o direito a preserva o da sa de afim de evitar a contamina o de terceiros dever prevalecer este ltimo Mister se faz revelar que no caso de conhecimento m dico acerca da doen a do trabalhador o m dico deve se abster de informar ser o trabalhador portador ou n
227. abalhador comum Mas a aplica o da prote o e uma discuss o institucional sobre a quest o envolve em sua concretiza o outros fatores n o jur dicos como preconceito fundamentalismo religioso falta de informa o adequada sobre sa de preven o e cont gio entre outros Ou seja proteger o trabalhador soropositivo perpassa essencialmente pela plena efetividade e 107 Prolixa por pormenorizar refor ando em seus t tulos especiais quais seriam os princ pios norteadores do Estado Brasileiro determinando a forma e o sistema de governo o modo de aquisi o e de exerc cio do poder sua estrutura institucional os limites de a o os direitos fundamentais do homem assegurados por esse Estado e suas respectivas garantias E r gida por s permitir altera es em seu conte do atrav s de processos e procedimentos solenes e especiais TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO materialidade dos direitos e garantias constitucionais universais do trabalhador e n o s pelos cl ssicos e imediatos direitos trabalhistas e previdenci rios e lidar com a quest o e todos os dilemas que a acompanham suscitar o debate permitindo avan os nesse contexto A Carta Pol tica de 1988 elenca entre os elementos constitutivos do Estado nacional dentre outros a cidadania a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho Ou seja o Estado brasileiro se realiza no respeito a cidadania na busca acesso e respeito a dignid
228. abalhadores soropositivos por esses representarem uma poss vel diminui o da produ o e estarem sujeitos a faltas justificadas em raz o de tratamento m dico Al m disso indiscut vel a mistifica o que essa doen a causa na sociedade e no ambiente de trabalho Ainda hoje paira na sociedade d vidas quantas as formas de transmiss o revelando o ambiente de trabalho aos olhos dos ignorantes como um facilitador de cont gio Assim o local de trabalho representa uma incurs o na sociedade e uma difus o ideal para uma nova concep o acerca dessa doen a desenvolvimento nas ltimas d cadas de drogas capazes de inibir a multiplica o do v rus HIV promoveu uma transforma o profunda no seio da sociedade e nas rela es jur dicas de um modo geral A prescri o destes medicamentos fez aumentar a sobrevida dos portadores do v rus possibilitando lhes o exerc cio da vida em condi es de normalidade Com isto os soropositivos podem se inserir no mercado de trabalho e desenvolver normalmente e sem restri es as atividades cotidianas VIEIRA Luiz Henrique SILVA Leda Maria Messias da Discrimina o do portador de HIV AIDS no ambiente de trabalho an lise jurisprudencial in lt lt http www cesumar br pesquisa periodicos index php revjuridica article viewFile 2012 1254 gt gt 13 Neste contexto ROUXINOL dita que a SIDA representa elevados custos sociais mas tamb m elevados custos econ micos Eis nos ent o
229. abalho Argumentou que se violam a princ pios constitucionais invertendo a l gica de prote o a todos os trabalhadores que forem discriminados por doen a ou defici ncia Concluiu a decis o assim que a reintegra o do empregado discriminado no emprego n o decorreu da estabilidade concedida por lei mas de nulidade da dispensa discriminat ria Em disserta o que apresentou ao Programa de P s Gradua o stricto sensu Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universit rio Curitiba UNICURITIBA F bio Luiz de Queiroz Telles assinala que as hip teses mais enfrentadas pelo Judici rio sobre este tema dizem respeito an lise de ser nula toda dispensa que tiver por fundamento o fato de o empregado ser portador do HIV e que determinam a reintegra o ao emprego Outra hip tese vincula se veda o de dispensa do empregado soropositivo por consider la obstativa do direito de acesso aos benef cios previdenci rios ao tratamento m dico de sa de e aposentadoria determinando a reintegra o do empregado s suas fun es 351 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Ac 2 T Proc RR 217791 95 3 j 10 9 2003 Rel Juiz Conv Andr Luis Moraes de Oliveira Revista LTr S o Paulo 67 10 1249 out 2003 352 PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o RT 3511 2002 Juiz Maur cio Mazur Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba 29 n 53 j
230. aber se em nome do combate contra doen as transmiss veis ex SIDA ou contagiosas tuberculose hepatite poder o ou n o fazer se testes compulsivos 4 Na hip tese de resposta afirmativa surge a quest o de determinar o crit rio constitucionalmente adequado o crit rio da universalidade ou o crit rio da seletividade Segundo J J Gomes Canotilho s o crit rio da universalidade garante que um simples teste n o se transforme na etapa primeira da discrimina o e da viola o do princ pio da igualdade Considera esse doutrinador em termos pr ticos que o teste da AIDS possa e deva ser feito exemplificativamente a todos que deem entrada num hospital sejam recrutados para as For as Armadas ou frequentem estabelecimentos de ensino Naturalmente que nessa situa o a identifica o dos afetados deve rodear se das garantias constitucionalmente impostas quanto ao segredo de privacidade e tratamento de dados pessoais Ao discorrer sobre o tema do ass dio moral tema muito pr ximo ao do portador do v rus HIV em suas perspectivas discriminat rias Alice Monteiro de Barros ressalta a dificuldade da prova Como a prova de algumas condutas 468 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Op cit p 196 197 469 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria geral da Constitui o 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 405 470 Idem Idem Idem Idem 471 472 473 TU
231. abilidade da Constitui o da Rep blica e da Consolida o das Leis do Trabalho segundo a qual considera se arbitr ria a despedida que n o guarde rela o com os motivos legais Com efeito tratando se de dispensa motivada pelo fato de ser o empregado portador de HIV resta caracterizado o abuso por parte do empregador E diante da proibi o da utiliza o de crit rios distintivos inadequados e arbitr rios a dispensa imotivada do trabalhador soropositivo nula conduzindo ao restabelecimento da rela o trabalhista reintegrando o trabalhador s suas atividades ou ressarcindo o pelos preju zos materiais da dispensa sem preju zo da indeniza o por danos morais permitindo que o trabalhador mantenha condi es dignas de sobreviv ncia pessoal e familiar ao mesmo tempo em que se desestimula a despedida motivada apenas pelo preconceito e n o por motivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro 102 Tribunal Superior do Trabalho AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA PRELIMINAR DE NULIDADE NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL A decis o recorrida n o apresenta nenhuma irregularidade A Corte de origem entregou a presta o jurisdicional de forma harm nica e zelosa com todos os fundamentos necess rios compreens o da controv rsia ESTABILIDADE PORTADOR DO V RUS HIV A jurisprud ncia desta Corte estabelece que o empregado portador do v rus HIV em face das garantias constitucionais que vedam
232. acional Afinal decorre da Consolida o das Leis do Trabalho CLT brasileira que a Justi a do Trabalho na falta de disposi es legais ou contratuais decidir conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direito comparado Esse exerc cio de hermen utica iniciou pela invoca o do art 1 da Constitui o federal que considera fundamento da Rep blica a tutela da dignidade da pessoa humana do art 3 que estabelece como objetivos 263 URIARTE Oscar Ermida AIDS e Direito do Trabalho Doutrina Revista de Direito do Trabalho n 83 S o Paulo Editora Revista dos Tribunais setembro de 1993 p 52 270 PEDROTTI Irineu Antonio Da AIDS e do direito Doutrina Criminal Revista dos Tribunais Ano 82 Vol 690 S o Paulo Editora Revista dos Tribunais abril de 1993 p 299 271 BRASIL Consolida o Das Leis Do Trabalho CLT art 8 160 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO fundamentais a constru o de uma sociedade livre justa e solid ria I e a promo o do bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o IV Seguiu na linha do art 5 para evocar o princ pio da isonomia no sentido de que todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza e o princ
233. acter sticas pessoais t m o direito de desfrutar da prote o jur dica que esses princ pios lhes outorgam Vale dizer de serem livres e iguais de desenvolverem a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem rela es pessoais com um regime jur dico definido e justo E o Estado por sua vez tem o dever jur dico de promover esses valores n o apenas como uma satisfa o dos interesses leg timos dos benefici rios diretos como tamb m para assegurar a toda a sociedade reflexamente um patamar de eleva o pol tica tica e social Ao Estado a miss o de tirar do plano te rico e tornar realidade pr tica a efetiva o dos princ pios constitucionais da igualdade e da liberdade Porque ser diferente n o significa ser doente um problema ou muito menos ser alvo de persegui es ou afronta ao seu direito de escolher algo que n o igual ao convencional ou maioria mas plenamente compat vel com a diversidade de uma sociedade plural e democr tica 5A CONSTITUI O EA PROTE O AO SOROPOSITIVO Antes de adentrarmos propriamente dos direitos fundamentais faz se necess ria a an lise da fun o prec pua do Estado Democr tico de Direito como estabelece a Constitui o Federal atrav s dos Artigos 1 e 3 Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado 2 BARROSO Lu s Roberto Diferentes mas iguais o r
234. activamente no sentido de assegurar presta es aos cidad os Regina Quaresma A dignidade da pessoa humana princ pio que perpassa todo o ordenamento constitucional Tudo o que se expressa constitucionalmente tem por fundamento a dignidade da pessoa humana Esta se exprime a partir do momento em que s o garantidas condi es de vida digna para todos os cidad os abertos os canais de participa o da cidadania nos assuntos p blicos e conferidas condi es para que se exer a em graus cada vez maiores a pot ncia criativa atrav s de um processo de libera o 48 Jussara Maria Moreno Jacintho acerca da realidade portuguesa e da prem ncia dos Estados em efetivarem a prote o da dignidade da pessoa humana a nossa ordem jur dica n o enquadrou a dignidade da pessoa humana como um dos direitos fundamentais Preferiu elenc la como um dos princ pios fundamentais do Estado Essa coloca o sem sombra de d vidas encerra uma op o que direciona e impulsiona o princ pio da dignidade humana n o apenas para a interpreta o dos direitos fundamentais como de toda Constitui o De ressaltar se que a dignidade para ser respeitada e promovida prescinde da sua express o textual Ela decorre da pr pria evolu o humana do consenso hist rico que houve por bem se afirmar ainda que com resist ncia por parte de v rios Estados Da percebe se que pari passu com o direito dignidade ou o direito a ver respeitada a sua dignidad
235. ada e legisla o constitucional S o Paulo Atlas 2002 p gs 128 e 129 49 COSTA Jos Manuel M Cardoso da O Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana na Constitui o e na Jurisprud ncia Constitucional Portuguesas IN Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Manoel Gon alves Ferreira Filho S o Paulo Dial tica 1999 p 191 47 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constitui o de 1988 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2011 p 132 40 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO pa ses que defendem a liberdade a comunh o entre os povos e ao Estado Democr tico de Direitos Alguns o fizeram de forma expressa em suas Constitui es enquanto outros aderiram a Tratados e outros elementos protetivos de direitos humanos A doutrina confirma a necessidade da interven o estatal no sentido de assegurar a prote o dos direitos fundamentais aos membros da sociedade e assim garantir a paz social e a harmonia das rela es sociais J J Canotilho A for a dirigente dos direitos fundamentais a presta es econ micos sociais e culturais inverte desde logo o objecto cl ssico da pretens o jur dica fundada num direito subjectivo de uma pretens o de omiss o dos poderes p blicos direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos liberdades e garantias transita se para uma proibi o de omiss o direito a exigir que o Estado intervenha
236. adania 06 10 2012 p 7 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito contempor neo do trabalho S o Paulo Saraiva 2011 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO NUBLAT Johanna Sul mant m taxas altas de novos casos e mortes por AIDS Jornal Folha de S o Paulo Caderno Sa de 29 11 2011 p C8 PAGLIA Camille Sexo arte e cultura americana Publicado no in cio de 1992 sem p gina Apud TALESE Gay A mulher do pr ximo uma cr nica da permissividade americana antes da era da AIDS Tradu o de Pedro Maria Soares S o Paulo Companhia das Letras 2002 PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Ac rd o 2 Turma s n Rel Des Marlene T Fuverki Suguimatsu Revista Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba a 29 n 53 jul dez 2004 PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o RT 3511 2002 Juiz Maur cio Mazur Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba a 29 n 53 jul dez 2004 RECOMENDA O SOBRE O HIV E A AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Genebra OIT 2010 RENAULT Luiz Ot vio Linhares Prote o ao portador do v rus HIV e ao aid tico enfoque trabalhista a um projeto de lei m VIANNA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Coord Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 REPERT RIO DE RECOMENDA ES PR TICAS DA OIT SOBRE O HIV AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Organiza o Internacional do Trabalho Programa sobre HIV AIDS e o Mun
237. ade aceita a classifica o nela impl cita e uma grande e lament vel derrota aceitar que a pr pria vida n o tem a import ncia cr tica de outras vidas que seu transcurso intrinsecamente menos importante Alexandre de Moraes sinaliza a responsabilidade do ordenamento jur dico em proteger dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente a pessoa que se manifesta singularmente na autodetermina o consciente e respons vel da pr pria vida e que traz consigo a pretens o ao 43 Apud MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional vol IV 3 ed Coimbra Coimbra Editora 2000 p gs 190 e 191 i DWORKIN Ronald Dom nio da vida Aborto eutan sia e liberdades individuais Trad Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2003 p 339 39 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO respeito por parte das demais pessoas constituindo se em um m nimo invulner vel que todo estatuto jur dico deve assegurar de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limita es ao exerc cio dos direitos fundamentais mas sempre sem menosprezar a necess ria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos Jos Manuel M Cardoso da Costa Na verdade afirmar a dignidade da pessoa humana reconhecer a autonomia tica do homem de cada homem singular e concreto portador de uma voca o e de um destino nicos e irrepet veis de realiza
238. ade de toda e qualquer pessoa humana sem qualquer tipo de distin o inclusive as end micas e no valor social do trabalho ou seja n o s na mera rela o empregado empregador em que um fornece sua capacidade laboral e o outro recompensa o com pec nia mas no valor s cio humanistico do trabalho que contemporaneamente pode ser materializado com os conceitos do trabalho decente Sobre essa natureza s cio humanistica do trabalho corrobora o texto constitucional ao elencar o trabalho como um dos direitos sociais definidos na Carta Cada vez que esses priorados s o violados ou amea ados o Estado Democr tico Brasileiro posto em cheque No mesmo diploma legal encontramos asseverado que as rela es internacionais estatais ser o regidas pela preval ncia dos direitos humanos e que as garantias fundamentais elencadas exemplificativamente no rol do artigo 5 n o excluem outras decorrentes entre outras fontes de tratados e conven es internacionais E estes tratados e conven es quando versarem sobre Direitos Humanos e internalizados sob o rito legislativo de Emenda Constitucional valer o como norma constitucional Ou seja apesar de r gida no seu escopo geral a Constitui o brasileira em mat ria de diretos humanos se comporta como uma esponja que absorve gradativamente as inova es e os novos direitos ratificando a preval ncia dada a garantia da dignidade e dos direitos do homem e do cidad o e abrigo priorit rio
239. ado dom stico al m do contido em legisla o espec fica Lei n 5 859 72 e Decreto n 71 885 72 tem parte dos direitos constitucionais assegurados ao empregado cf art 7 par grafo nico da Constitui o 120 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO margem desta prote o legal como os trabalhadores da economia informal os eventuais e os aut nomos 1 IGUALDADE E N O DISCRIMINA O EM MAT RIA DE EMPREGO A Constitui o de 1988 define a cidadania a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundamentos da Rep blica art 1 II IH e IV Estabelece que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justi a sociais art 193 caput e que a atividade econ mica est alicer ada na valoriza o do trabalho humano art 170 caput Enuncia ainda o trabalho como um direito social fundamental protegendo a rela o de emprego contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa artigos 6 e 7 D Dentre os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro est o de promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o art 3 IV As suas rela es internacionais s o regidas dentre outros pelo princ pio da preval ncia dos direitos humanos art 4 IN Assegura a Carta Magna para todas as pessoas residentes no pa s a igualdade de tratamento n o comportando distin o de qual
240. ados a partir de discursos que culpabilizam o corpo e suas rela es Quando o corpo afetado por doen as as religi es desde a Antiguidade procuram explica es em causas sobrenaturais ou a partir da vontade dos deuses No cristianismo religi o mais praticada no Brasil predomina a concep o teleol gica de que Deus aben oa as purezas do corpo mas castiga suas impurezas A aids vista como a impureza do corpo como outrora foram a lepra e a tuberculose insere se em um discurso discriminante mormente quando adquirida em grande parte por homoafetivos Por esta raz o denota se importante a realiza o deste estudo com o objetivo identificar discursos teleol gicos crist os que contribuem para a discrimina o de soropositivos em especial de trabalhadores 2 RELIGI O E CRISTIANISMO 2 1 RELIGI O E TEOLOGIA DEUS RETRIBUTIVO OU SOLID RIO Religi o em latim religare significa religa o com o divino um conjunto de sistemas culturais e cren as que tem como caracter stica fundamental conte do metaf sico cultuado por grupos sociais Esses grupos com maior ou menor frequ ncia e intensidade recorre s tradi es religiosas dispon veis para ler e enfrentar sua cotidianidade sobretudo os problemas causados pelos acontecimentos que n o podem ser compreendidos e explicados pela raz o humana No mbito da religi o encontra se ainda a teologia como discurso humano sobre Deus que portanto a
241. al da conversa entre J e seus amigos dirige se a Erifaz Estou irritado contra ti e contra teus amigos porque n o falastes corretamente de mim como J meu servo O paradoxo teleol gico crist o entre o Deus que pune o pecado inclusive sobre o corpo e o Deus que se solidariza pelos males pelo qual o corpo sofre est no centro da discuss o em torno da religi o como instrumento de discrimina o do trabalhador soropositivo A teologia enquanto discurso humano mostra se importante saber que como outros saberes humanos utilizado como instrumento de poder 535 SAMPAIO Tania op cit p 22 536 Ty 2 4 6 537 SAMPAIO T nia op cit p 25 538 SAMPAIO T nia op cit p 25 Bilbad assim condena J Deus n o rejeita o homem ntegro nem d a m o aos malvados Ele por de novo o riso em tua boca e em teus l bios gritos de alegria teus inimigos ser o cobertos de vergonha a tenda dos maus desaparecer J 8 21 22 53 Deus s bio em seu cora o e poderso quem pode afront lo impunemente Se eu o chamasse e ele n o me respondesse n o acreditaria que tivesse ouvido a minha voz Inocente Sim eu o sou pouco me importa a vida despreza a exist ncia Pouco importa por isso que eu disse que ele faz perecer o inocente como o mpio J 9 4 16 e 21 272 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO No cristianismo ao longo da hist ria houve diversos discursos
242. alhador n o perde a sua dimens o de pessoa raz o pela qual se mant m vivo todos os seus direitos pessoais na sua dimens o pessoal ou profissional S Assim o trabalhador soropositivo n o pode se ver limitado dos seus direitos inerentes em raz o do seu estado de sa de Diante do princ pio da igualdade consagrado na Constitui o Federal de 88 como atributo natural da pessoa humana ser analisado os direitos inerentes dos portadores soropositivos como o direito a n o viola o de sua intimidade e a n o discrimina o para que sejam tratados a p de igualdade com os demais trabalhadores 14 Na defini o de poderes no contrato de trabalho vide DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTR 2007 Pp 630 681 1 BARREIRA Vera Patr cia Martins O VIH SIDA conseq ncias sobre a execu o do contrato de trabalho Disserta o de 2 ciclo Coimbra 2009 p 6 6 Nesse aspecto vide PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil introdu o ao direito civil Teoria geral de direito civil 21 ed V I Editora Forense Rio de Janeiro 2006 Pp 213 259 o princ pio Constitucional da igualdade nos revela que diante da condi o do soropositivo este n o deve ser tratado de forma desigual aos demais trabalhadores devendo ser considerado como tal Caso o soropositvo esteja na fase de desenvolvimento da doen a dever ser tratado como qualquer um trabalhador doente Na
243. alor e dignidade pessoal a benef cio simplesmente da comunidade do grupo da classe Por outras palavras o sujeito portador do valor absoluto n o a comunidade ou classe mas o homem pessoal embora existencial e socialmente em comunidade e na classe Pelo que o ju zo que hist rico socialmente mere a uma determinada comunidade um certo grupo ou uma certa classe n o poder implicar um ju zo id ntico sobre um dos membros considerado pessoalmente a sua dignidade e responsabilidade pessoais n o se confundem com o m rito e o dem rito o papel e a responsabilidade hist rico sociais da comunidade do grupo ou classe de que se fa a parte O objetivo demonstrar que n o existem diferen as entre os seres humanos e que todos devem ser respeitados igualitariamente sem nenhum tipo de ju zo de valor e utilizando um conceito religioso mote da obra o homem a imagem e semelhan a do criador logo se maltratar ou n o respeitar a dignidade da pessoa humana ser o mesmo que afrontar o pr prio criador Ronald Dworkin Algu m que comprometa sua dignidade est negando seja qual for a linguagem usada por sua comunidade o sentido de si mesmo como algu m que tem interesses cr ticos e cuja vida importante em si O que temos a uma trai o de si mesmo E nossa descri o tamb m explica por que a indignidade mais grave quando sua v tima n o mais sofre em decorr ncia dela Afinal uma pessoa que aceita a indignid
244. amente de gay e veado por suposta op o sexual Ali s odiosa a discrimina o por orienta o sexual mormente no local de labor O tratamento dispensado com requintes de discrimina o humilha o e desprezo a pessoa do reclamante afeta a sua imagem o ntimo o moral d azo repara o por dano moral al m de configurar a dispensa indireta por ato lesivo da honra e boa fama do trabalhador eis que esses valores est o ao abrigo da legisla o constitucional e trabalhista arts 3 IV e 5 X da CF art 483 e da CLT SP TRT 15 Reg 00872 2005 015 15 00 8 ROPS 6 T 12 C mara julg 7 4 2006 Rel Juiz Edison dos Santos Pelegrini www trt15 jus br acesso em 13 12 2010 96 www aids gov br pagina aids no brasil TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 ADER NCIA DA RECOMENDA O N 200 AO ORDENAMENTO JUR DICO BRASILEIRO Inexiste no ordenamento jur dico brasileiro norma legal expressa dispondo sobre a prote o do trabalhador portador do HIV e da Aids No entanto diversas pol ticas e programas de preven o e combate ao HIV e a Aids foram e t m sido adotados no Brasil a partir de princ pios e regras previstos na Constitui o nas Conven es 111 e 117 da OIT ratificadas pelo Brasil e em lei infraconstitucional sobretudo a Lei n 9 029 95 4 1 CONSTITUI O BRASILEIRA FONTE NORMATIVA DE COMBATE A DISCRIMINA O A Constitui o brasileira prev expressamen
245. amo de hipermercados de abrang ncia multinacional alegava que foi o pr prio trabalhador quem comentou com colegas sobre o diagn stico o que teria causado alarme e apreens o entre eles Afirmava que na poca da despedida a confirma o foi t o aterrorizadora que se viu obrigado a desencadear perante seu corpo funcional campanhas de informa o sobre a enfermidade e que a situa o daquele trabalhador Estados Unidos oito anos antes SUPER INTERESSANTE Dispon vel em http super abril com br saude aids hoje 440362 shtml Acesso em 10 de outubro de 2012 de primeira droga resultante das pesquisas foi o AZT Foi um medicamento pioneiro que demorou sete anos para aparecer e levou outros cinco anos como sendo a nica arma espec fica de combate Idem zao Respeitados os limites da pesquisa que poca n o era t o abrangente constatou se que havia ingressado a o de mesma natureza perante a 5 Vara de Curitiba em 1992 umas poucas em outras Varas do Trabalho no Pa s e perante a Justi a Federal comum neste caso a es ajuizadas em face do Estado e com as quais se buscavam meios para garantir assist ncia e tratamento m dico ao cidad o infectado 149 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO era t o delicada a ponto de experimentar rejei o dos pr prios familiares e colegas que se sentiam assustados pois compartilhavam os mesmos servi os m dicos e odontol gicos Afirmava que no exerc cio da fun o
246. ano depois nos demais continentes e em face dos grupos de risco detectados A doen a transformou se ent o em um poderoso fator de discrimina o social A contamina o pelo HIV tornou se sin nimo de morte e o n mero de infectados era cada vez mais significativo m MAN Jonathan Discurso 42 Assembl ia Geral das Na es Unidas Genebra em 20 de outubro de 1987 Dispon vel em http apps nlm nih gov againsttheodds pdfs OB0855 pdf Acesso em 05 10 2012 242 O Brasil contabilizou em 1984 aproximadamente 122 casos Dados oficiais j indicavam em 1992 poca do ajuizamento da a o mencionada no texto o n mero de 24 704 casos Alguns anos depois de diagnosticada a doen a j passava a fazer parte das preocupa es cotidianas das pessoas no Brasil e no mundo dados os ndices alarmantes de cont gio e a pr pria revis o que se tornou necess ria quanto aos grupos de risco iniciais Tomando se pesquisa efetuada at junho de 2011 constata se que o Brasil contava com 608 230 casos registrados de AIDS condi o em que a doen a j se manifestou S em 2010 foram notificados 34 218 casos da doen a e a sua taxa de incid ncia no Brasil foi de 17 9 casos por 100 mil habitantes Dados dispon veis em http www aids gov br pagina aids no brasil Acesso em 05 10 2012 Dados tamb m obtidos do Boletim Epidemiol gico AIDS DST dispon veis em http www aids gov br sites default files anexos publicacao 2011 50652 boletim aids 201
247. ante dos empregados na Comiss o de Concilia o Pr via CCP institu da no mbito da empresa art 625 B da CLT dispositivo inclu do pela Lei n 9 958 2000 entre outros 184 Cf art 10 I do ADCT da CF e art 18 1 da Lei n 8 036 1990 127 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A primeira dispensa discriminat ria considera nula toda dispensa que tiver por fundamento o fato de o empregado ser soropositivo ou doente de AIDS e em regra determina o seu retorno ao trabalho declarando por vezes ser ele est vel Na aus ncia de norma jur dica que assegure a estabilidade do empregado os Tribunais por for a do disposto nos artigos 8 e 9 da CLT t m se valido da analogia da equidade dos princ pios e das normas gerais de direito do Direito Comparado dos usos e dos costumes para fundamentar suas decis es Assim decidiu o Tribunal Superior do Trabalho quando do julgamento do Processo TST RR n 0 217 791 1995 86 A segunda dispensa obstativa de direito pro be a dispensa do empregado doente de AIDS por consider la obstativa do direito de acesso aos benef cios previdenci rios ao tratamento m dico de sa de e aposentadoria determinando seja o empregado reintegrado nas suas fun es Assim decidiu o TRT da 2 Regi o S o Paulo quando do julgamento do Processo RO 02 920 254 1401 185 Art 8 As autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na falta de disposi
248. ao aid tico in verbis o direito de permanecer no emprego n o 350 PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Ac rd o 2 Turma s n Rel Des Marlene T Fuverki Suguimatsu Revista Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba a 29 n 53 jul dez 2004 p 327 328 192 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO suficiente a amparar uma atitude altamente discriminat ria e arbitr ria que sem sombra de d vida lesiona de maneira frontal o princ pio da isonomia insculpido na Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Revista conhecida e provida Uma senten a proferida por Magistrado do Trabalho do Paran analisa com percuci ncia uma realidade que se dissemina no meio empresarial No caso concreto a empregada foi dispensada nica e exclusivamente porque acometida de AIDS SIDA A empresa defendeu se alegando que a dispensa ocorreu apenas seis meses depois de ter conhecimento desse fato o que para o juiz n o teria o cond o de elidir a pr tica discriminat ria rejeitando a tese patronal da impossibilidade de reintegra o no emprego para o empregado acometido da AIDS SIDA O juiz considerou perverso o argumento de que esse benef cio se concedido ao empregado poderia estender se a outras doen as graves como o c ncer e a hansen ase seguindo uma l gica de seletividade no emprego e de exclus o social de trabalhadores doentes ou deficientes mas ainda com capacidade para o tr
249. ao despedir empregado acometido de doen a grave anula se o ato e determina se a reintegra o do reclamante no emprego permitindo lhe manter condi es dignas de sobreviv ncia pessoal e familiar ao mesmo tempo em que se desestimula a despedida motivada apenas pelo preconceito e n o por motivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro BRASIL Processo RR 281540 92 2005 5 02 0014 Data de Julgamento 19 09 2012 Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa 1 Turma Data de Publica o DEJT 21 09 2012 211 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 CONVEN O N 111 DA OIT BASE DA JURISPRUD NCIA BRASILEIRA SOBRE TRATAMENTO DISCRIMINAT RIO AO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A Conven o 111 da OIT trata da Discrimina o em Mat ria de Emprego e Ocupa o Das 183 conven es da OIT que existiam at o ano de 2001 essa foi considerada como pertencente categoria das conven es fundamentais somente outras sete alcan aram o mesmo patamar Segundo Alice Monteiro de Barros a norma internacional ora em comento tem inspira o na Declara o da Filad lfia e na Declara o Universal dos Direitos do Homem Essas declara es consagram o princ pio da igualdade de liberdades e direitos entre todos os seres humanos Assim sendo a Conven o 111 vai muito al m de ser uma norma apenas trabalhista pois seu conte do consagra direitos humanos No Brasil foi aprovada pelo Decreto Legislativo de 24 11 1964
250. ar n 75 de 20 05 93 disp e sobre a organiza o as atribui es e o estatuto do Minist rio P blico da Uni o 159 Cf Art 129 da CF 88 art 83 da LC n 75 93 e Lei n 7 347 85 119 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO desairosos por parte da administra o e dos colegas de trabalho vez que sua condi o fora revelada aos demais empregados Ap s interven o do Minist rio P blico n o s a pol tica de pressionar a empregada para que pedisse demiss o cessou fato negado pela empresa como tamb m foram atenuados os coment rios dos empregados A trabalhadora continua laborando Al m da atua o como custos legis o Parquet tem buscado parcerias com a sociedade civil organizada e com outros rg os governamentais a fim de cumprir de maneira mais ampla e eficaz suas atribui es como mediadora de conflitos como agente capaz de facilitar a solu o de problemas tanto cuidando de seus efeitos quanto influindo na elimina o de suas causas Para tanto tem participado de diversos eventos Comiss es Oficinas Jur dicas Semin rios F runs N cleos e Grupos de Trabalho como o GTEDEO II A PROTE O DAS RELA ES DE TRABALHO No Brasil nem todos os trabalhadores gozam de adequada prote o legal Regra geral os trabalhadores que laboram sob as ordens de seu contratante e que se enquadram no conceito de empregados conforme disposto no art 3 da CLT Consolida o das Leis d
251. ara soropositivo h tamb m lides nas quais o empregado n o consegue desincumbir se com sucesso do nus da prova Ademais h determinados conflitos de interesses que pouco chegam ao Judici rio Trabalhista como os problemas que possam ocorrer na fase pr contratual Registre se ainda que a Justi a do Trabalho nos tempos atuais muito mais uma justi a de desempregados do que de empregados em raz o de as a es serem ajuizadas por ex empregados Dessa forma v rias ilegalidades que acontecem no transcorrer da rela o de trabalho ficam sem a possibilidade de presta o da tutela jur dica processual porque o trabalhador deixa de ajuizar a a o judicial por temer perder seu emprego DI GOMES Maur cio da Costa Reintegra o judicial de trabalhadores soropositivos dispensados do trabalho de forma discriminat ria e ou preconceituosamente In Boletim em Direitos Humanos HIV AIDS Bras lia Minist rio da Sa de Coordena o Nacional de Doen as Sexualmente Transmiss veis e AIDS ano 2 no 1 1999 p 2 152 Processo judicial de natureza coletiva que tem por finalidade a cria o de novas normas jur dicas novas condi es de trabalho para regulamenta o dos contratos individuais do trabalho H ainda os diss dios coletivos de natureza jur dica destinados interpreta o de uma norma preexistente legal costumeira ou mesmo oriunda de acordo ou diss dio coletivos Este processo regulado pelos artigos
252. as o que ocorre quando pretende tomar o fator tempo que n o descansa no objeto como crit rio diferencial HI A norma atribui tratamentos jur dicos diferentes em aten o a fator de discrimen adotado que entretanto n o guarda rela o de pertin ncia l gica com a disparidade de regimes outorgados IV A norma sup e rela o de pertin ncia l gica existente em abstrato mas o discrimen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente V A interpreta o da norma extrai dela distin es discr mens desequipara es que n o foram professadamente assumidos por ela de modo claro ainda que por via impl cita Ao Estado cabe efetivar o direito das pessoas serem diferentes dentre uma igualdade isto cada um pode exercer suas prefer ncias e escolha livremente desde que n o exista discrimina o ofensa ou limita o escolha de outro uma vez que todos s o iguais para fazerem suas op es e todas devem ser respeitadas de forma ison mica 5 2 LIBERDADE A liberdade e sua an lise s o fundamentais para a compreens o do direito que as pessoas possuem de poder escolher o caminho que melhor lhe aprouver Assim a filia o a determinados grupos que seguem os mesmos ideais prefer ncias pol ticas religiosas de pensamento de orienta o sexual etc Amartya Sen e a import ncia da liberdade A valoriza o da l
253. as assegurando o direito indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o art 5 inciso X Al m desses e de outros direitos trabalhistas expressamente mencionados 121 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO na Constitui o e dos estabelecidos nas leis infraconstitucionais integram o direito positivo nacional os constantes dos tratados internacionais de que o Brasil seja signat rio art 5 2 da CF 88 Acerca das normas internacionais sobre direitos humanos prevalece na doutrina o entendimento de que uma vez ratificados e desde que n o contrariem preceito da Constitui o adquirem status constitucional n o obstante tal entendimento ainda n o esteja de todo consolidado no Supremo Tribunal Federal Os tratados internacionais em especial as Conven es adotadas no mbito da Organiza o Internacional do Trabalho t m influenciado as rela es de trabalho no pa s Sobre a discrimina o nas rela es laborais por exemplo o Brasil ratificou a Conven o n 111 de 1958 sobre Discrimina o em Mat ria de Emprego e Profiss o A Conven o al m de reafirmar que a discrimina o constitui uma viola o dos direitos humanos enunciados na Declara o Universal e de estabelecer que os Estados Membros que a ratificarem devem comprometer se com a ado o de uma pol tica de promo o da igualdade de oportunidade e de tratamento em mat ria de emprego e profiss o a
254. as as decis es judiciais que em caso de dispensa de portador de v rus HIV presumem a discrimina o justamente porque entendem ser inconceb vel que o direito potestativo do empregador em resilir o contrato de trabalho possa ferir o direito fundamental dignidade da pessoa humana insculpido no inciso III do art 1 da Constitui o Federal Com efeito a velada discrimina o sofrida pelo portador do v rus HIV mormente no ambiente de trabalho fato que tem ensejado doutrina e Jurisprud ncia a considerar presumida a segrega o social diante da dispensa imotivada do empregado enfermo com esteio nos artigos 1 IN e IV 3 IV 5 caput e XLI 170 e 193 da Constitui o que reconhecem o super princ pio da dignidade da pessoa humana como tamb m os direitos ao trabalho vida sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade vedando quaisquer outras formas de discrimina o N o outro o escopo tamb m da Lei n 9 029 1995 poss vel afirmar portanto que embora n o seja entendimento pac fico a dispensa imotivada do empregado portador do v rus da AIDS presumivelmente discriminat ria sendo pois vedada pelo ordenamento jur dico brasileiro A proibi o dispensa imotivada do empregado portador do v rus HIV e da Aids n o possui disposi o legal espec fica mas indiretamente vedada por ordem constitucional internacional e tamb m infraconstitucional De qualquer forma os esfor os legislativ
255. as e dependentes Em rela o ao segundo HIV e AIDS s o reconhecidos e tratados como tema pertinente ao local de trabalho a ser inclu do entre os elementos essenciais da resposta nacional regional e internacional pandemia com inteira participa o das organiza es de empregadores ou trabalhadores No tocante ao terceiro vedam se discrimina o e estigmatiza o de trabalhadores em particular dos que buscam emprego ou a ele se candidatam a pretexto de infec o real ou presumida pelo HIV ou pelo fato de pertencerem a regi es do mundo ou a segmentos da popula o tidos como de maior risco ou de maior vulnerabilidade infec o pelo HIV Quanto ao quarto 418 Idem 419 Iniciais em ingl s da express o Acquired Immune Deficiency Syndrome 420 RECOMENDA O SOBRE O HIV E A AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Genebra OIT 2010 p 10 421 Idem 225 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO princ pio reconhece se o acesso dos trabalhadores suas fam lias e dependentes a servi os de preven o tratamento aten o e apoio em rela o ao HIV e AIDS deles se beneficiando e o local de trabalho deve contribuir para facilitar esse acesso No que concerne ao quinto princ pio os trabalhadores suas fam lias e dependentes devem usufruir de prote o sua privacidade inclusive a relacionada com o HIV e a AIDS em particular no que diz respeito a sua pr pria situa o quanto ao HIV e tamb m nenhum trabalhador
256. atamente morte Nesse sentido humano da compreens o do problema HIV AIDS verifica se que o portador de HIV tem toda capacidade de desenvolver projetos e realizar suas fun es como qualquer outro trabalhador Por isso n o se pode admitir o afastamento das fun es e do trabalho pois mant lo trabalhando pode favorecer no tratamento podendo significar lhe a vida Para o soropositivo o trabalho representa n o s o est mulo para continuar lutando contra o v rus como tamb m representa o nico meio de sobreviv ncia e custeio para adquirir medicamentos necess rios para o tratamento e manuten o di ria de sua carga viral A jurisprud ncia apesar de alguns percal os mostra se menos vacilante em rela o a essa quest o No Paran em 17 06 1994 a Ju za Titular da 16 Vara do Trabalho de Curitiba Marlene T Fuverki Suguimatsu prolatou senten a reconhecendo il cita a dispensa do trabalhador soropositivo A senten a foi reformada pelo Tribunal do Trabalho do Paran em julgamento ocorrido em 1995 sob o fundamento de que n o encontrava respaldo na legisla o vigente que as hip teses de estabilidade provis ria eram unicamente aquelas previstas em lei que ao se eleger a infec o pelo HIV como justificadora de estabilidade estar se ia discriminando portadores de outras enfermidades t o graves quanto ela por fim consideraram que de acordo com o art 5 da Constitui o e por fim que ning
257. atua o do Direito Penal cinge se s hip teses de extrema viola o dos bens jur dicos mais relevantes referidos na Constitui o da Rep blica de modo expresso ou impl cito Significa dizer que a interven o penal deve ser m nima justificando se apenas como ultima ratio quando determinado bem jur dico constitucional em raz o de sua import ncia n o puder ser tutelado por outros ramos do ordenamento jur dico Nesse sentido a edi o de normas penais incriminadoras est associada fun o fragment ria do Direito Penal e sua interven o reservada s situa es excepcionais Por m uma vez selecionado o bem jur dico que prescinde de tutela penal surge o dever de presta o legislativa para que as condutas mais graves e perniciosas sociedade que atinjam os bens jur dicos eleitos fundamentais sejam criminalizadas Assim ganha vigor a teoria dos mandados ou mandatos de criminaliza o segundo a qual a Constitui o Rep blica traz em seu bojo a elei o dos bens jur dicos fundamentais a serem tutelados pela edi o de normas penais incriminadoras sob pena de restar configurada a inconstitucionalidade por omiss o decorrente de leni ncia legislativa conhecida como prote o ineficiente dos bens jur dicos constitucionais al NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito contempor neo do trabalho S o Paulo Saraiva 2011 p 63 22 o Direito Penal n o pode tutelar valores meramente morais religiosos i
258. atual realidade dos pa ses africanos em rela o aos problemas decorrentes do HIV AIDS e de seus reflexos no mundo do trabalho veja El SIDA en el mundo del trabajo cuando la informaci n no es suficiente In Revista de la OIT no 35 pp 8 9 e 32 jul 2000 e BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL Action contre le HIV etle SIDA en Afrique Gen ve BIT 2000 pp 1 27 196 ORGANIZACI N INTERNACIONAL DEL TRABAJO Resoluci n Relativa al VIH SIDA y el Mundo del Trabajo 197 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO Reuni n Especial de Alto Nivel sobre el HIV SIDA y el Mundo del Trabajo resumen de las labores del grupo especial t cnico tripartito Ginebra OIT 2000 p 16 198 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO VIH SIDA Una Amenaza para el Trabajo Decente la Productividad y el Desarrollo Ginebra OIT 2000 pp 1 2 131 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO OIT que tem por objetivo implementar a aplica o da Resolu o e das a es da OIT sobre HIV AIDS Foi ainda celebrado um acordo de coopera o entre a OIT e o UNAIDS Programa Conjunto das Na es Unidas sobre HIV AIDS Em maio de 2001 foi realizada na sede da OIT em Genebra uma reuni o t cnica internacional que contou com a participa o de representantes de governos organiza es de empregadores e de trabalhadores Nesta reuni o aprovou se o Repert rio de Recomenda es Pr ticas sobre HIV AIDS e o Mundo do Trabalho 22 Esse documento foi lan
259. azer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o 233 paulo Bonavides considera que n o poss vel compreender o atual constitucionalismo que considera como o constitucionalismo do Estado social brasileiro contido na Carta de 1988 se fecharmos os olhos teoria dos direitos sociais fundamentais ao princ pio da igualdade aos institutos processuais que garantem aqueles direitos e aquela liberdade e ao papel que doravante assume na guarda da Constitui o o Supremo Tribunal Federal BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 25 ed S o Paulo Malheiros Editores p 373 234 GENEBRA OIT Recomenda o sobre o HIV e a AIDS no mundo do trabalho Confer ncia Internacional do Trabalho 99 Sess o 17 de junho de 2010 Dispon vel em www oitbrasil org br node 277 Acesso em 02 de outubro de 2012 146 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO convida a refletir sobre a import ncia da fun o da OIT quanto ao tema e sobre a necessidade de se intensificar esfor os para combater a discrimina o em especial a que decorre da infec o de trabalhadores Proteger os trabalhadores por meio de programas destinados seguran a e a sa de no trabalho constitui um dos Objetivos do Mil nio como lan ados pela Organiza o das Na es Unidas ONU em 2000 qualidade de vida e respeito ao meio ambiente e o obje
260. balho para os soropositivos envolve uma s rie de aspectos que de in cio uma pessoa leiga pode n o se aperceber a harmonia no ambiente de trabalho uma boa rela o de respeito com os superiores uma sadia conviv ncia social envolvendo a quest o da enfermidade s o apenas alguns dos aspectos que contribuem para a mantenedura da qualidade de vida de um soropositivo Por m esse cen rio na maioria das vezes existe apenas no plano te rico porque no plano pr tico existe um div rcio com o respeito e a lisura e d espa o discrimina o e ao preconceito As raz es da discrimina o s o variadas e envolvem dentre outras coisas desconhecimento e uma rea o exasperada ao novo ao que n o est no r tulo do considerado normal Com isso agress es verbais viol ncias psicol gicas constrangimentos e ass dios podem ser apenas algumas das respostas hostis de um colega de trabalho ou mesmo de um superior hier rquico acerca da doen a que pode ou n o resultar no v rus da AIDS Como nos prim rdios do surgimento da doen a se associou o cont gio ao fato do contaminado ser pertencente a um grupo de risco em geral os homossexuais ent o a homofobia se manifesta fortemente contra os soropositivos Ao inv s de se buscar o di logo e principalmente a informa o o que se v s o repres lias discrimina es aumento de servi o sal rios desiguais e tudo o mais que for poss vel para for ar o pedido de demiss o do funcion r
261. bdjur st gov br xmlui bitstream handle 2011 18352 Prote C3 AT7 WC3 A30 Contra a Dispensa Arbitr C3 A Iria pdf sequence 2 gt Acesso em 22 nov de 2011 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT S o Paulo LTr 1993 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO TRABALHADOR SOROPOSITIVO E PRESUN O DE DISPENSA DISCRIMINAT RIA A S MULA N 443 DO TST Luiz EDUARDO GUNTHER EDUARDO MiILL O BARACAT SUM RIO 1 introdu o 2 posicionamento da oit sobre hiv aids e o mundo do trabalho 3 discrimina es aos empregados portadores do v rus hiv e suas consequ ncias jur dicas 4 a quest o tormentosa do nus da prova o empregado deve pode provar que sua despedida foi discriminat ria 5 Sentidos do voc bulo presun o e sua aplicabilidade pelo judici rio trabalhista 6 considera es finais 6 refer ncias Resumo Em que pese o esfor o dos organismos internacionais sobretudo da Organiza o Internacional do Trabalho no sentido de criar mecanismos para que os Estados membros desenvolvam instrumentos jur dicos para o combate a discrimina o do trabalhador soropositivo existem enormes dificuldades de tornar efetivas esses mecanismos A invers o do nus da prova no processo do trabalho uma das formas de se concretizar a Recomenda o n 200 e a Conven o n 111 da OIT PALAVRAS CHAVE Conven o n 111 da OIT nus da prova despedida discrimina o 223 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO
262. breza e ao alcance de um padr o de desenvolvimento sustent vel A discrimina o dificulta a preven o como tamb m o diagn stico precoce prejudicando uma maior sobrevida dos trabalhadores soropositivos 376 Dispon vel em lt wwwilo or aids gt Acesso em 04 set 2011 377 www aids gov br pagina aids no brasil acesso em 04 set 2011 378 EI VIH SIDA y el mundo del trabajo estimaciones a n vel mundial impacto y medidas adoptadas www ilo org 204 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Os portadores do v rus HIV sofrem importante discrimina o sobretudo no mundo do trabalho tanto na contrata o quanto na manuten o do contrato de trabalho sendo extremamente danoso quando s o despedidos pelo empregador O argumento do empregador via de regra o do preju zo atividade econ mica que o empregado portador do v rus HIV pode acarretar por meio de indisposi o junto aos colegas de trabalho ou do afastamento de clientes Existe muitas vezes preconceito do pr prio empres rio decorrente da ignor ncia e desinforma o do meio social onde vive Os nefastos reflexos s cioecon micos da pandemia justificam atitudes que n o sejam discriminat rias nem preconceituosas sobretudo no mbito das rela es de trabalho Apesar de cientificamente comprovado serem bastante restritas as possibilidades de cont gio basicamente rela es sexuais transfus es sangu neas e partilha de agulhas contamina
263. c cia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constitui o de 1988 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2011 SEN Amartya 4 ideia de Justi a Trad Denise Bottman e Ricardo Dinelli Mendes S o Paulo Companhia das letras 2011 SILVA De Pl cido e Dicion rio Jur dico Conciso Rio de Janeiro Forense 2008 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo S o Paulo Malheiros 1999 57 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO SILVA Leda Maria Messias da OLIVEIRA L via Maria Bressani de 4 diversidade sexual no ambiente de trabalho e os direitos de personalidade Revista Jur dica Cesumar Mestrado v 12 n 1 p 283 310 jan jun 2012 SUNDFELD Carlos Ari Fundamentos de direito p blico 5 ed S o Paulo Malheiros 2011 TEIXEIRA Sergio Torres Acesso justi a e prote o rela o de emprego a esquecida Lei n 9 029 95 e a veda o despedida discriminat ria Revista Magister de Direito do Trabalho v 43 p 47 82 2011 VIEIRA Luiz Henrique SILVA Leda Maria Messias da Discrimina o do portador de HIV AIDS no ambiente de trabalho an lise jurisprudencial Revista Jur dica Cesumar Mestrado v 11 n 1 p 115 144 jan jun 2011 58 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A TUTELA DO EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV E O DEVER DE SOLIDARIEDADE NA ORD
264. ca es devido ao incremento de novas fontes de tecnologia novas t cnicas de atua o profissional o que requer melhor preparo e adequa o das empresas 2 Assim sendo a responsabilidade social se coaduna com o prop sito de oferecer melhores condi es de trabalho Responsabilidade social em um grau mais avan ado a aproxima o hist rica do mundo empresarial do contexto social em toda a sua magnitude A diversidade e a fragmenta o com que a sociedade contempor nea se reveste na atualidade tamb m coloca em pauta uma s rie de demandas que antes n o faziam parte das rela es sociais Com a no o de que as empresas s o respons veis por parte das mazelas sociais em compara o com o Estado criou se paulatinamente a ideia de que h uma expectativa respons vel por parte da sociedade em outras palavras espera se que a empresa assuma sua responsabilidade com os interesses sociais de modo abrangente No mbito nacional a preocupa o com o meio ambiente do trabalho tem intensificado os esfor os no sentido de garantir melhores condi es aos trabalhadores de modo geral a Constitui o Federal promulga que todos t m o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida Art 225 caput Assim a Constitui o prev a prote o do meio ambiente e mais diretamente a tutela do meio ambiente do trabalho ent o a empresa passa a ter re
265. candidato n o possua doen a grave ou preexistente principalmente em se tratando de AIDS 2 Quando a empresa ou os colegas de trabalho tomam conhecimento de que o empregado portador da doen a a situa o se agrava Dessa maneira sofre o empregado soropositivo a estigmatiza o das diferen as e a segrega o injustificada o que ocasiona manifesto preju zo ao bem estar e paz sociais imprescind veis sociedade justa e fraterna preconizada na Constitui o brasileira Por esses delineamentos pode se ver o quanto afeta o ser humano a discrimina o o preconceito e o estigma Essas palavras encontram se presentes sempre que se examina a quest o HIV AIDS O pleno conhecimento do sentido que se esconde por tr s desses tratamentos objeto do nosso estudo n o s no sentido lingu stico mas de suas consequ ncias e reflexos na vida humana 2 TERMINOLOGIA E MET FORA ASPECTOS HIST RICOS SOCIOL GICOS M DICOS BIOL GICOS E ESTAT STICOS Quais as palavras que devem ser usadas para designar quem est sofrendo por ser portador do HIV AIDS Qual a met fora que se esconde no entendimento do problema da contamina o E os aspectos biol gicos e m dicos que devem ser compreendidos as informa es hist ricas e estat sticas que devem ser examinadas como devemos encarar essas quest es no mbito sociol gico e jur dico ao ATHANASIO L dia Cl ment Figueira Moutinho Discrimina o no trabalh
266. ceira e quarta gera o Sob essa perspectiva afirma novos carecimentos nascem em fun o da mudan a das condi es sociais e quando o desenvolvimento t cnico permite satisfaz los p 28 Sob essa perspectiva um aspecto fundamental levantado por essa obra refere se a prote o diferen a Nesse contexto a condi o de viver com HIV Aids remonta o debate da diferen a n o para promover a discrimina o mas para combat la Reconhecer que o ambiente de trabalho permeado por diferentes situa es de vida de trajet rias de exist ncia o requisito fundamental para o exerc cio igualit rio do direito ao trabalho sem que essa condi o seja impeditiva de acesso e reconhecimento A isso chama se de direito diferen a o qual remonta ao conceito de equidade que o reconhecimento da condi o de cada para o exerc cio pleno dos direitos criando medidas que sejam protetivas mas capazes de garantir a frui o equ nime dos aspectos consubstanciados no pacto pol tico denominado Constitui o Essa discuss o fundamental que o livro levanta Conforme um dos artigos trata se de um direito a ter direitos Assim a compreens o dos princ pios e fundamentos que autorizam o direito dos trabalhadores vivendo com HIV Aids an o serem dispensados imotivadamente quando a sua condi o vem ao espa o p blico uma importante discuss o apresentada pelos autores As an lises voltam se para compreens o de qual diferen
267. cia da rela o jur dica de trabalho Prev o art 1 desta Lei que proibida a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso rela o de emprego ou sua manuten o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO familiar ou idade ressalvadas nesse ltimo caso as hip teses de prote o ao menor previstas constitucionalmente Existe importante controv rsia doutrin ria e jurisprudencial acerca da aplica o deste dispositivo em rela o aos trabalhadores soropositivos Com efeito de acordo com Sergio Pinto Martins deve ser evitada qualquer posi o emocional sobre a mat ria afirmando que n o faz jus o portador do v rus HIV garantia do emprego por falta de pressuposto legal Afirma Martins que n o h lei que determine a reintegra o no emprego do trabalhador soropositivo dispensado sem justa causa n o se podendo sustentar a exist ncia de viola o ao princ pio da igualdade Aduz o mesmo autor que o inciso XLI do art 5 da Constitui o Federal segundo o qual a lei punir qualquer discrimina o atentat ria dos direitos e liberdades fundamentais trata se de norma constitucional de efic cia limitada que s produzir efeitos quando houver edi o de lei ordin ria versando sobre o tema inexistente at o momento Logo assevera Martins n o h impossibilidade do despedimento do soropos
268. cido em a o de gra as Apresentar se um peda o de cada uma dessas ofertas em obla o reservada para o Senhor Ela ser para o sacerdote que tiver derramado o sangue da v tima pac fica Lev 7 13 15 Os sacerdotes organizavam o cotidiano distribuindo atestados de pureza e impureza aos corpos das pessoas sendo que essas condi es relacionavam se s doen as sangues e comidas ingeridas 2 O atestado de pureza dependia do tamanho da impureza e era proporcional a esp cie e quantidade de animais ou de farinha que o impuro deveria depositar no altar Dessa forma os sacerdotes concediam o atestado de sanidade ao corpo que era condi o nica para participa o na ben o de Deus O castigo de Deus era portanto causa de discrimina o e exclus o social Esclarece Foucault que Na concep o crist o pastor deve prestar contas n o s de cada uma das ovelhas mas de todas as suas a es de todo o bem ou o mal que s o capazes de realizar de tudo o que lhes acontece Ainda segundo Foucault o pecado da ovelha tamb m imput vel ao pastor de forma que ajudando seu rebanho a encontrar a salva o o pastor encontrar tamb m a sua 5 Forma se desse modo uma complexidade de v nculos morais entre o pastor e cada membro de seu rebanho individualmente Esses v nculos contudo n o se referem apenas vida p blica das pessoas mas tamb m o mais ntimo dos detalhes na alma de cada um
269. cional Assim se os efeitos pretendidos pelo princ pio constitucional de veda o de quaisquer formas de discrimina o em especial do trabalhador portador do HIV Aids n o se verificaram a efic cia positiva ou sim trica assegura ao trabalhador discriminado a possibilidade de exigi los diretamente na via judicial se necess rio 497 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e Aplica o da Constitui o 6 Ed SP Saraiva 2006 p 377 498 Tb id 254 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ARecomenda o n 200 da OIT procura instigar a aplica o dos princ pios constitucionais brasileiros no mbito dos trabalhadores soropositivos de modo a romper preconceitos e estigmas com busca a erradica o da pobreza e reconhecimento da dignidade de todas as pessoas Assim as medidas que visam prote o do trabalhador soropositivo devem observar o acesso ao emprego ou trabalho formal e a veda o de dispensa imotivada ou sem justa causa Nesse sentido necess rio o reconhecimento da plena e total efic cia do art 7 I da Constitui o no sentido de que aos empregados portadores do v rus HIV proibida a despedida arbitr ria ou sem justa causa independentemente da promulga o de lei complementar prevendo indeniza o compensat ria Justifica se este entendimento na medida em que n o h como se dar efetividade ao princ pio da n o discrimina o previsto no art 3 VI no mbito das
270. cipa o dos atores sociais vinculados ao local de trabalho em especial as organiza es de empregadores e de trabalhadores na elabora o de programas e pol ticas de combate discrimina o do portador do HIV e da Aids Para tanto os programas de preven o devem assegurar a presta o ao alcance de todos de informa es corretas atualizadas pertinentes e oportunas em formato e linguagem adequados ao contexto cultural por meio dos diferentes meios de comunica o dispon veis Recomenda o n 200 da OIT A principal informa o que visa ao combate da discrimina o do trabalhador soropositivo de que na grande maioria dos of cios ou profiss es e das situa es laborais o trabalho n o acarreta nenhum risco de contamina o ou transmiss o do v rus HIV seja de um empregado para outro seja de um empregado para um cliente ou ainda de um cliente para um empregado A aquisi o desta informa o pelos atores sociais permitir o reconhecimento de que a forma de contamina o n o tem o cond o de tornar as pessoas diferentes nem de lhes retirar o direito a solidariedade reconhecido constitucionalmente art 3 1 ou de lhes impor discrimina o decorrente de puni o moral A compatibilidade entre a Recomenda o 200 e o ordenamento jur dico brasileiro outro fator relevante para a implementa o de pol ticas e programas de preven o e combate ao HIV e a Aids subordinado chamando pejorativ
271. claramente insuficiente quando problemas maiores em termos de fiscaliza o s garantias fundamentais que atendem a todos os trabalhadores brasileiros e em especial aos portadores de HIV evidenciam que a infla o legal n o garantia de uma realidade de trabalho mais justa Parafraseando Jos Afonso da Silva n o h constitui o imut vel diante da realidade social cambiante pois n o ela apenas um instrumento de ordem mas dever s lo tamb m de progresso social Sendo assim n o h como acreditar que a preciosidade legal de uma constitui o que se prop e cidad e traz diversos preceitos que estendem a cidadania ao ambiente de trabalho seja o fim mas eminentemente um instrumento precioso de provoca o e de luta e quem sabe um belo come o 109 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo S o Paulo Malheiros 2012 p 42 95 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constitui o brasileira Rio de Janeiro Renovar 2008 CHEIBUB Zairo e LOCKE Richard Valores ou Interesses Reflex es sobre a responsabilidade social das empresas Rio de Janeiro Editora UFF 2010 Endere os Eletr nicos http www cenaids com br empresas participantes asp 96 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO AIDS E TICA NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
272. compaix o e toler ncia mas a comunidade age com dio insensibilidade e intoler ncia contra quem nada fez de mal N o a religi o que formam os religiosos A religi o utilizada para fundamentar atitudes discriminat rias e preconceituosas 4 3 HOMOAFETIVIDADE AIDS E PECADO Contempla se a seguir pelo gr fico a real situa o dos homossexuais em rela o err nea interpreta o destes no que tange doen as como HIV onde devido ao puto preconceito s o erroneamente rotulados como a maior parte de portadores de HIV5 583 Dispon vel em http arthur bio br 2009 08 21 religiao cristianismo judaismo islamismo e homossexualidade 584 Dados do Boletim Epidemiol gico AIDS 2010 286 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO BHeterossexuais 42 9 50 00 B Homossexuais 40 00 17 9 30 00 O i 20 00 Bissexuais 7 8 10 00 OTransmiss o 0 00 sangu nea e vertical 29 6 Insta esclarecer neste compasso que n o existe cont gio de HIV entre mulheres porque n o h penetra o bem como que h baixa incid ncia de cont gio entre homossexuais porque geralmente s o mais cuidadosos em rela o sua sa de frequentam mais o m dico e assim por diante Nota se pelo quadro elencado acima que o homossexual est bem abaixo da m dia apresentada para os portadores de HIV que s o os heterossexuais os mais afetados pelo v rus HIV em especial as mulheres o que coloc
273. conhecimento jur dico das rela es homoafetivas no Brasil IN ROCHA Maria Elizabeth Guimar es Teixeirae MEYER PFLUG Samantha Ribeiro Li es de Direito Constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda Rio de Janeiro Forense 2008 BRAGAL Patr cia Emilia CARDOSO Maria Regina Alves SEGURADO Alu sio Cotrim Segurado Diferen as de g nero ao acolhimento de pessoas vivendo com HIV em servi o universit rio de refer ncia de S o Paulo Brasil Rio de Janeiro Caderno Sa de P blica vol 23 n 11 nov 2007 CANOTILHO J J Constitui o dirigente e vincula o do legislador Coimbra Coimbra Editora 1994 COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos Direitos Humanos 3 Ed S o Paulo Saraiva 2003 COSTA Jos Manuel M Cardoso da O Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana na Constitui o e na Jurisprud ncia Constitucional Portuguesas IN Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Manoel Gon alves Ferreira Filho S o Paulo Dial tica 1999 DICION RIO HOUAISS DA L NGUA PORTUGUESA Rio de Janeiro Objetiva 2009 DINIZ Maria Helena O estado atual do biodireito 3 ed S o Paulo SP Saraiva 2006 DWORKIN Ronald Dom nio da vida Aborto eutan sia e liberdades individuais Trad Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2003 GRANDE ENCICLOP DIA LAROUSSE CULTURAL S o Paulo Nova Cultural 1998 JACINTHO Jussara Maria Moreno 4 dignidade humana e a nova hermen utica co
274. cos jur dicos sociais e humanos nunca se efetivou naquele caso concreto Transcorreram 14 anos de tramita o processual Foram tamb m 14 anos sem trabalho para aquele reclamante e o mesmo tempo de priva o dos meios b sicos de subsist ncia pois de acordo com informa es ele viveu dependente da solidariedade das pessoas e de institui es assistenciais A formaliza o do acordo n o permitiu seu retorno ao trabalho como a Justi a havia assegurado A resist ncia do empregador que persistiu at o esgotamento das possibilidades resolveu se no uso do poder econ mico para definitivamente manter o trabalhador afastado do conv vio laboral Ainda que se considere o est gio avan ado da enfermidade passado aquele tempo consagrou se a discrimina o Em outras palavras pagou se para n o ter o trabalhador no emprego A efetividade dos provimentos judiciais deve ser questionada Os direitos humanos voltam se s pessoas tutela de suas necessidades existenciais e assim exigem mais do que teses de garantias processuais e prazos recursais Exigem o imediato e incondicional retorno do trabalhador ao emprego se houver naturalmente capacidade laborativa que hoje se amplia substancialmente Pode se cogitar em complemento da extraordin ria tarefa do Poder Judici rio com uma esp cie de antecipa o de tutela obrigat ria j que o trabalhador depende do trabalho para sobreviver e suprir necessidades especialmente medicamentosa
275. crimina o o estado de sa de do empregado Os casos mais frequentes de discrimina o por motivo de sa de ocorrem nas hip teses de les es por esfor o repetitivo LER e as de s ndrome de imunodefici ncia adquirida AIDS rectius SIDA Considera se poss vel juridicamente tamb m fundamentar pela aplica o da regra proibitiva a tais hip teses no sentido de que a enumera o legal meramente exemplificativa e n o taxativa ou limitativa Na fase pr contratual vale dizer no momento do processo de sele o dos candidatos a emprego pode se caracterizar o ato discriminat rio at mesmo na an lise da codifica o gen tica do candidato com o objetivo de averiguar se este portador do v rus HIV Embora o ordenamento jur dico brasileiro n o possua norma que vede esta conduta ao empregador certamente que se pode consider la injur dica por for a da veda o da discrimina o O ordenamento jur dico brasileiro possui como uma de suas vigas mestras em mat rias de direito fundamentais a veda o de discrimina o injustificada Nesse sentido a dispensa discriminat ria do portador de LER ou do v rus HIV deve ser sancionada com a decreta o de nulidade do ato patronal com a consequente reintegra o Essa reintegra o determinada judicialmente mais se justifica na regra interpretativa de m xima efic cia dos preceitos que asseguram os direitos fundamentais Ao
276. cunst ncias particularmente dif ceis seja em momentos de afli o seja quando a pessoa era gracejada com alguma vantagem Por interm dio da dire o de consci ncia formava se uma liga o permanente entre o seguidor e o pastor de forma que se a pessoa necessitasse enfrentar alguma situa o perigosa seguiria cegamente a condu o de seu orientador Esclarece Foucault que a ampla e irrestrita confiss o do seguidor ao pastor estabelece entre ambos uma rela o de tal forma complexa que permite a sujei o total do primeiro em rela o ao segundo Essa sujei o acarretar primeiro que o seguidor compreenda suas afli es e segundo a obedi ncia total ao pastor gt Nesse particular relevante observar a t cnica da confiss o est propagada em toda B blia tanto no Antigo quanto no Novo Testamento Quem esconde os seus pecados n o prospera mas quem os confessa e os abandona encontra miseric rdia Prov rbios 28 13 Se voc confessar com a sua boca que Jesus Senhor e crer em seu cora o que Deus o ressuscitou dentre os mortos ser salvo Romanos 10 9 E sa am para ir ter com ele toda a Jud ia toda Jerusal m e eram batizados por ele no rio Jord o confessando os seus pecados Marcos 1 5 Se confessarmos os nossos pecados ele fiel e justo para perdoar os nossos pecados e nos purificar de toda injusti a 1 Jo o 1 9 O poder que o pastor exerce sobre o fiel a partir dessa cadeia complexa
277. da como um elemento apartado do meio ela se torna um dos eixos que d o sustenta o pr pria organiza o do meio social da a determina o corrente de que ela tamb m comp e o cen rio do meio o meio ambiente que envolve a todos e ao qual todos pertencem Um meio ambiente de trabalho tico no qual o trabalhador soropositivo seja tratado com respeito e dignidade 6 DIREITOS DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Haja vista a necessidade de um amparo diferenciado aos trabalhadores soropositivos elenca se alguns de seus direitos que visam sua prote o frente atividade empresarial Sigilo no trabalho O portador do v rus tem o direito de manter em sigilo a sua condi o sorol gica no ambiente de trabalho como tamb m em exames admissionais peri dicos ou demissionais Ningu m obrigado a contar sua sorologia sen o em virtude da lei A lei por sua vez s obriga a realiza o do teste nos casos de doa o de sangue rg os e esperma A exig ncia de exame para admiss o perman ncia ou demiss o por raz o da sorologia positiva para o HIV ilegal e constitui ato de discrimina o No caso de discrimina o no trabalho por parte de empresa privada recomenda se registrar o ocorrido na Delegacia do Trabalho mais pr xima Aux lio doen a Esse benef cio concedido a qualquer cidad o brasileiro que seja segurado pague o seguro em dia e que n o possa trabalhar em raz o de doen a ou acidente por mais de 15 dias cons
278. dadania desde 11 11 2011 aguardando designa o de relator Al m da legisla o federal citada existem no Brasil outros atos normativos que buscam a tutela da pessoa soropositiva Citem se como exemplo Portaria Interministerial n 869 de 11 8 1992 dos Ministros da Sa de Trabalho e da Administra o que Pro be a testagem para detec o do v rus HIV nos exames pr admissionais e peri dicos de sa de dos servidores p blicos Distrito Federal Portaria n 007 de 27 05 1993 do Secret rio de Sa de SES Pro be a testagem para detec o do v rus HIV nos exames pr admissionais e peri dicos de sa de dos servidores p blicos Esp rito Santo Lei Estadual n 7 556 de 10 11 2003 Pro be a discrimina o aos portadores do v rus HIV ou s pessoas com AIDS e d outras provid ncias Goi s Lei Estadual n 12 595 de 26 01 1995 Veda e penaliza qualquer ato discriminat rio em rela o s pessoas com HIV AIDS 373 www senado gov br acesso em 15 10 2012 380 modifica o foi a supress o do inciso III do art 1 segundo o qual 381 altera o foi a seguinte Altera a Lei n 8 080 de 19 de setembro de 1990 para incluir a elabora o de protocolos cl nicos e diretrizes terap uticas entre as atribui es da dire o do Sistema nico de Sa de em cada esfera do governo www camara gov br acesso em 16 10 2012 382 Www camara gov br acesso em 16 1
279. das Constatadas lacunas entendidas como car ncia de preceito normativo que em decorr ncia dos principios axiol gicos consagrados no ordenamento deveria de forma expressa a ele pertencer incumbe ao juiz proceder ao processo de integra o Naquela tarefa de constru o prudencial movida pela incompletude do sistema jur dico foi necess rio articular leis costumes princ pios gerais de Direito e ju zo de equidade para assegurar quele reclamante tratamento 274 A Lei 7 853 de 24 10 1989 prev inclusive como crime pun vel de 01 a 04 anos de reclus o e multa o fato de se negar sem justa causa a algu m por motivos derivados de sua defici ncia emprego ou trabalho 275 PEDROSO Antonio Carlos de Campos Integra o normativa S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1985 p 133 276 A doutrina identifica tr s opera es decorrentes da prud ncia judicial A primeira diz respeito convers o da norma gen rica no preceito espec fico a contempla o do caso O direito das normas converte se na jurisprud ncia da equidade A segunda diz respeito elimina o das contradi es entre as normas que em virtude em virtude do princ pio org nico do sistema n o podem subsistir legisla o a corre o do direito A terceira relaciona se com o preenchimento das lacunas quando o ordenamento se apresenta inacabado a integra o normativa Idem p 26 162 TUTELA JU
280. davam an lise pelo Ministro sorteado como Relator o Supremo Tribunal Federal receberia solicita o da 16 Vara do Trabalho de Curitiba para devolu o dos autos em raz o de concilia o firmada entre as partes Julgado prejudicado o recurso em abril de 2005 o autos retornaram Vara do Trabalho de origem onde o acordo foi apreciado e homologado com o que se extinguiu a a o simples e mera alega o de que o ordenamento jur dico nacional n o assegura ao aid tico o direito de permanecer no emprego n o suficiente a amparar uma atitude discriminat ria e arbitr ria que sem sombra de d vida lesiona de maneira frontal o princ pio insculpido na Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Revista conhecida e provida 168 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 7 CONTEXTO SOCIAL E JUR DICO ATUAL N o obstante os avan os registrados no curso da hist ria da doen a pode se afirmar que a sociedade de forma geral ainda se ressente em aceitar o trabalhador nessas condi es Relatos oriundos de a es trabalhistas por todo o Pa s denunciam pr ticas discriminat rias a maioria vinculada ignor ncia humana quando n o ligam se falta de sensibilidade de senso de solidariedade ou de sentimento de compaix o com a situa o tr gica do outro Assim ocorreu com trabalhador encarregado da reposi o de alimentos de um buffet em um restaurante que ap s tornado p blica sua contamina o foi im
281. de trabalho n o autoriza nem legitima o empregador a atentar contra a pessoa do empregado que deve ter n o s a sua intimidade preservada como tamb m sua dignidade 4 SA DE E MEIO AMBIENTE DO TRABALHO Conforme disposto na Consolida o das Leis do Trabalho o empregador tem ainda o dever de cumprir as normas de Medicina e Seguran a do Trabalho sejam as emanadas do Estado bem como as oriundas de conven es coletivas de trabalho instruir os seus empregados acerca dessas normas facilitar o exerc cio da fiscaliza o do trabalho manter servi os especializados em Seguran a e Medicina do Trabalho e adotar as medidas que lhe forem determinadas pela autoridade administrativa competente artigos 154 e 157 da CLT e NR 4 9 manter servi os especializados em seguran a e medicina do trabalho art 162 constituir em seus estabelecimentos CIPA Comiss es Internas de Preven o de Acidentes art 163 e NR 5 77 fornecer gratuitamente equipamentos de 175 _ Veja o C digo de tica dos Profissionais de Enfermagem CEPE aprovado pela Res COFEN n 240 00 em especial os artigos 3 28 e 29 Quanto aos odont logos veja o C digo de tica Odontol gica CEO aprovado pela Res CFO n 179 de 19 12 91 em especial os artigos 3 II 4 IV e VIe9 Tell 176 _ NR 4 disp e sobre os Servi os Especializados em Engenharia de Seguran a e Medicina do Trabalho 177 A NR 5 regulamenta as Comiss es Internas de Preven
282. de consumo sobreviv ncia sensa o de integra o apoio e engajamento sociais uma fonte de prazer e satisfa o pessoal 2 Trabalhar portanto numa situa o ideal significa uma das mais importantes realiza es do ser humano Sendo assim o trabalho como forma o social est intimamente ligado ao meio ambiente s o elementos indissoci veis sem os quais n o pode haver sequer a pr pria determina o da constru o do homem como totalidade Isto requer de todos aqueles que se debru am sobre o problema do meio ambiente do trabalho a apreens o e compreens o do fato de que o processo da atividade humana n o pode nem deve ser desvinculado da no o de preserva o do pr prio meio em que consiste o trabalho humano mesmo que este esteja associado s l gicas do mercado capitalista Com isto o conceito de meio ambiente tem sofrido um processo na sua concep o original e que se amplia medida que a consci ncia social sobre o termo adquire novos contornos incluindo outros elementos que comp em a forma o do mundo da empresa Durante um per odo consider vel as empresas estiveram ligadas no o da preserva o do meio ambiente por meio de sua explora o De alguma forma inicialmente este conceito se deveu s pr ticas predat rias da ind stria que em grande medida devastou o planeta em busca de recursos para o fomento do processo industrial Era evidente que a sociedade industrial tinha ao seu alcance o mund
283. de reclama o trabalhista n 10 688 1993 que ingressou perante uma das Varas do Trabalho de Curitiba A hist ria como aconteceu ser o pano de fundo da abordagem que segue e com que se pretende demonstrar a trajet ria da visibilidade social e jur dica do problema 3 AIDS COMO AMEA A VIDA E SUA REPERCUSS O SOCIAL Em 1992 a Revista Super Interessante na edi o de julho apresentava o seguinte dado no conjunto da reportagem sobre a mat ria de capa AIDS muitas novidades Em 1959 morria o suposto primeiro aid tico um marinheiro ingl s com tantas doen as raras que na poca o caso chegou a intrigar uma equipe de pesquisadores da Universidade de Londres Vinte e cinco anos mais tarde ao reexaminarem as amostras congeladas da bi psia os cientistas constataram a presen a do HIV naquele paciente O mesmo editorial informava que em 1980 descobriu se oficialmente a enfermidade depois que nos Estados Unidos foram registradas diversas ocorr ncias do chamado sarcoma de Kaposi um rar ssimo tumor de pele em que o organismo dos pacientes havia perdido a capacidade de destruir por exemplo c lulas cancerosas Em 1981 seria oficialmente registrado o primeiro caso da enfermidade no Brasil de um fot grafo paulista e de acordo com pesquisas da poca considerando o tempo m dio de incuba o do v rus no organismo dos portadores estimava se que o HIV tenha ingressado no Pa s ainda em meados dos anos 70 Os anos de 1
284. deol gicos ou ticos mas somente atos atentat rios a bens jur dicos fundamentais e reconhecidos na Constitui o Federal ESTEFAM Andr Direito penal parte geral S o Paulo Saraiva 2010 p 120 ed Constitui o de 1988 cont m um significativo elenco de normas que em princ pio n o outorgam direitos mas que antes determinam a criminaliza o de condutas Em todas essas normas poss vel identificar um mandato de criminaliza o expresso tendo em vista os bens e valores envolvidos Os direitos fundamentais n o podem ser considerados apenas como proibi es de interven o Eingriffsverbote expressando tamb m um postulado de prote o Schutzgebote Pode se dizer que os direitos fundamentais expressam n o apenas uma proibi o do excesso Ubermassverbote como tamb m podem ser traduzidos como proibi es de prote o insuficiente ou imperativos de tutela Untermassverbote Os mandatos constitucionais de criminaliza o portanto imp em ao legislador para o seu devido cumprimento o dever de 79 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO N o h d vidas de que o trabalho humano bem jur dico fundamental de sede constitucional Ademais o artigo 1 inciso IV da Constitui o indica que os valores sociais do trabalho s o fundamentos do Estado Democr tico de Direito e da Rep blica Federativa do Brasil Ocorre que em rela o ao trabalhador soropositivo considera se a presen a de p
285. direcionada aos trabalhadores portadores de HIV procurando refor ar o argumento inicial de que independente de previs o legal expressa h um entendimento comungado pelas institui es internacionais e disseminado pelos tribunais trabalhistas de que a responsabilidade do empregador em muitas situa es se estende a situa es inicialmente n o previstas pelo legislador mas consoantes com uma id ia contempor nea e mais din mica de justi a A interpreta o extensiva dos Princ pios Constitucionais que atribui aos mesmos for a normativa definida como neoconstitucionalismo o ponto de partida dessa an lise uma vez que os preceitos que apresentam o trabalho como um dos pilares do Estado Brasileiro asseguram ao cidad o trabalhador a possibilidade de sobreviver com dignidade e liberdade atrav s do exerc cio 105 Doutoranda em Direito e Sociologia pela UFF 106 Graduando em Direito pelo Ibmec 39 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO do seu trabalho determinam que o local de trabalho seja um ambiente seguro e vedam tratamento diferenciado em virtude de fator desqualificante como previsto expressamente nos incisos XXX e XXXI do art 7 da CF que pro be a discrimina o no ambiente de trabalho por motivo de sexo cor idade estado civil ou defici ncia e s o fundamentais para compreender a responsabilidade que decorre da rela o de trabalho e limita a autonomia privada em prol do interesse coletivo Ness
286. direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Denis MAroNKA Rossi Graduando do Curso de Direito do UNICURITIBA Integrante do Grupo de Pesquisa Tutela Jur dica do Trabalhador Soropositivo Jo o HIL RIO VALENTIM Doutor em Direito das Rela es Sociais Direito do Trabalho pela PUC SP Mestre e Especialista em Direito do Trabalho pela FD USP Procurador Regional do Trabalho ex Professor Adjunto da FD UERJ do Departamento de Direito da UNESP FRANCA da UNESA RJ Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino J nior autor do livro AIDS e rela es de trabalho La s SANTANA DA ROCHA SALVETTI TEIXEIRA Advogada Mestranda em Direito Especialista em Direito Penal Especialista em Direito Processual Civil Especialista em Direito e Processo Tribut rio Possui Extens o Universit ria em Direito Italiano pela Universit Degli Studi di Camerino Marche It lia Professora universit ria Luiz EDUARDO GUNTHER Desembargador do Trabalho junto ao TRT da 9 Regi o Professor do Centro Universit rio Curitiba UNICURITIBA Doutor em Direito do Estado pela UFPR Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho Instituto Hist rico e Geogr fico do Paran Centro de Letras do Paran e da Associa o Latino Americana de Ju zes do Trabalho ALJT MARA DARCANCHY P s Doutora em Direito UniPg IT Mestre e Doutora em Direito do Trabalho PUC SP Especialista em Did tica do Ensino Superior e em Dire
287. disp e especialmente sobre a promo o da negocia o coletiva tamb m pela de n 141 de 1975 sobre organiza es de trabalhadores rurais e da n 151 de 1978 que trata do direito de sindicaliza o e de negocia o coletiva dos servidores p blicos cf SUSSEKIND Arnaldo Direito internacional do trabalho 3a ed S o Paulo LTr 2000 p 345 As Conven es n 141 e 154 tamb m foram ratificadas pelo Brasil 215 Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 104 de 1964 e promulgada no Brasil pelo Decreto n 62 150 de 19 01 1968 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO h Conven o n 143 de 1975 sobre Trabalhadores Migrantes Disposi es Complementares 1 Conven o n 149 de 1977 sobre Pessoal de Enfermagem j Conven o n 154 de 1981 sobre Negocia o Coletiva ratificada pelo Brasil em 10 de julho de 1992 k Conven o n 155 e Recomenda o n 164 de 1981 sobre Seguran a Sa de dos Trabalhadores e Meio Ambiente do Trabalho ratificada pelo Brasil em 18 de maio de 1992 7 6 1 Conven o n 158 e Recomenda o n 166 de 1982 sobre T rmino de Contrato 7218 m Conven o n 159 de 1983 sobre Reabilita o Profissional e Emprego Deficientes F sicos ratificada pelo Brasil em 18 de maio de 1990 n Conven o n 161 e Recomenda o n 171 de 1985 sobre Servi os de Sa de no Trabalho ratificada pelo Brasil em 18 de maio de 1990 2 o Conven
288. do ao empregado o direito a receber tratamento previdenci rio conferido aos soropositivos pela Lei 7 670 88 primeira luz a brilhar no ordenamento jur dico em prote o aos mesmos incidindo assim na hip tese preconizada pela Lei 9 029 95 O Tribunal Superior do Trabalho editou a S mula n 443 de sua jurisprud ncia predominante com o seguinte teor DISPENSA DISCRIMINAT RIA PRESUN O EMPREGADO PORTADOR DE DOEN A GRAVE ESTIGMA OU PRECONCEITO DIREITO REINTEGRA O Presume se discriminat ria a despedida de empregado portador do v rus HIV ou de outra doen a grave que suscite estigma ou preconceito Inv lido Soa SANTIAGO Mariana Ribeiro A AIDS e o direito fundamental ao trabalho Revista de Direito do Trabalho a 29 out dez 2003 S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 218 Rea BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 p 1202 266 BARROS Alice Monteiro de Op cit p 1202 367 S O PAULO Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regi o RO 01760200000702006 SP AC 2005040851 9 Turma j 22 06 2005 v u Rel Ju za Jane Granzoto Torres da Silva Dispon vel em lt www trt2 jus br gt Acesso em 12 0ut 2012 368 S O PAULO Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regi o RO 01760200000702006 SP Op cit 196 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO o ato o empregado tem direito reintegra o no emprego J de h muito tempo vinha o C
289. do do Trabalho 3 ed Bras lia OTT 2010 RIBEIRO Ana Beatriz Ramalho de Oliveira BARACAT Eduardo Mill o HIV e AIDS e o mercado de trabalho aplica o da Recomenda o 200 da OIT no Brasil mn RAMOS FILHO Wilson Coord Trabalho e regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2001 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 4 ed rev e aum S o Paulo LTr 2012 ROSENTHAL Caio SCHEFFER M rio poss vel derrotar a AIDS Jornal Folha de S o Paulo 01 12 2011 p A3 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO SANTIAGO Mariana Ribeiro A AIDS e o direito fundamental ao trabalho Revista de Direito do Trabalho ano 29 outubro dezembro de 2003 S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 S O PAULO Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regi o RO 01760200000702006 SP AC 2005040851 9 Turma j 22 06 2005 v u Rel Ju za Jane Granzoto Torres da Silva Dispon vel em lt www trt2 jus br gt Acesso em 12 0ut 2012 SGARBE Vin cius Ve culo Gl circula o nacional p 30 06 2011 SONTAG Susan Doen a como met fora AIDS e suas met foras Tradu o de Rubens Figueiredo e Paulo Henriques Britto S o Paulo Companhia das Letras 2007 SUPLICY Marta Prova de amor Jornal Folha de S o Paulo 03 12 2011 p 42 TELLES F bio Luiz de Queiroz O portador do v rus da s ndrome da imunodefici ncia adquirida HIV como trabalhador e sua rela o com a emp
290. do mensagens de amor e reflex o morrendo crucificado para a salva o dos homens que a Terra habitam recebendo os pecados destes para si lhes proporcionando a chance de serem salvos quando de sua morte com o arrependimento por seus pecados Os tr s formam partes de um mesmo ser onipresente onipotente e onisciente que denominado Sant ssima Trindade Mesmo com tamanho poder o Deus crist o proporciona aos humanos o livre arb trio que a condi o que os humanos det m de tomar suas pr prias decis es sejam elas quais forem Contudo com a ressalva que no Ju zo final ser o estas julgadas uma a uma pelos atos que desenvolveram na Terra sejam estes bons ou ruins 544 Id 546 ELIADE M COULIANO I op cit p 117 546 Estudos Crist os As melhores 150 perguntas e repostas rist s Dispon vel em http www nacazadooleiro com p estudos cristaos as melhores 150 html acesso em 15 10 2012 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Tais atos ser o analisados individualmente por Deus que os direcionar ao Inferno sofrimento eterno ao C u o Para so onde as almas dos seres humanos viver o ao lado de Deus em condi o de gra a ou ao purgat rio limbo onde as pessoas ficar o para refletirem sobre seus atos detendo ap s e que ap s o tempo em que Deus determinar poder o subir ao c u A despeito de todos os cismas e divis es que o cristianismo sofreu ao longo de dois mil anos percebe se qu
291. dores soropositivo frente a liberdade patronal de despedimento sem justa causa A fim de tentar proteger os trabalhadores portadores do HIV os tribunais v m tentando regulamentar uma mat ria que h tempos esteve presente e em contrapartida nunca sequer foi regulamentada e desmistificada dentro da sociedade Enraizada de lubridia es e preconceitos a tutela jur dica do soropositivo se mostra necess ria ao passo que a transposi o do limiar da discrimina o para o livre exerc cio do poder patronal se mostra acirrada 1 BREVE EXCURS O HIST RICA SOBRE A AIDS Foi no s culo XX que o v rus da HIV surgiu e permanece no cen rio atual resistente a implanta o de novas tecnologias e pesquisas na rea biom dica Neste aspecto vide BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 5 ed LTR S o Paulo 2009 Pp 53 90 Mister se faz relembrar a era da revolu o industrial em que com a descoberta da m quina e da super produ o os trabalhadores foram condenados a situa es prec rias e desumanas de trabalho em contrapartida a necessidade de lucro e crescimento emergente das grandes empresas 3 o v rus da imunodefici ncia humana Human immunodeficiency que causa a s ndrome da imunodefici ncia adquirida AIDS mais popularmente conhecida em Portugal como SIDA Esse v rus surgiu com sintomas cl nicos n o pr prios ocultos por outras doen as infecciosas ocasionadas pela quebra do sistema imunol gico 1
292. dos direitos do trabalhador soropositivo visto que a n o discrimina o um dos postulados humanos mais b sicos Nesse esteira emblem tico o artigo 7 inciso I da Constitui o Federal que aborda a prote o do trabalho e do trabalhador face a demiss o imotivada com texto original de 1988 Aqui preciso abrir uma interse o entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional O texto do artigo 7 dialoga com a Conven o 158 da Organiza o Internacional do Trabalho que data de 1982 foi ratificada pelo Congresso brasileiro em 1995 sete anos depois da Constitui o consagrar o que a Conven o fixou seis anos antes Em suma tanto o texto constitucional quanto a Conven o blindam o trabalhador contra a demiss o imotivada ou sem justa causa que caracteriza a dispensa arbitr ria e muitas 92 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO vezes abusiva por parte do empregador sem a necessidade de justificar o ato Contudo o trabalhador brasileiro n o goza dessa prote o convencional porque em 1996 no pice da agenda neoliberal e do Estado M nimo estabelecido pelo Governo FHC a Conven o 158 da OIT foi denunciada pelo Brasil ou seja o Brasil deixou de aplicar e submeter se a ela Restando apenas o artigo 7 e a constru o interpretativa jurisprudencial firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho sobre o texto da lei como bases de seguran a contra o livre arb trio do empregador A juris
293. dra Campagnolo pondera que a lei n o obriga ningu m a fazer nada especialmente quando se trata de uma quest o discriminat ria Nesse sentido n o poss vel determinar a realiza o de um exame de AIDS tanto quanto n o se pode obrigar a um de gravidez Essas determina es podem gerar dano moral no caso de haver demiss o pode ser tornada sem efeito com a readmiss o por ordem judicial Segundo Leandra Campagnolo o entendimento atual da Justi a no Brasil vai no sentido de caber empresa denunciar a comprova o de que uma demiss o por exemplo n o foi motivada por discrimina o Isso quer dizer que se um funcion rio que se sinta discriminado denunciar a empresa caberia a esse empregador comprovar a legalidade da demiss o e n o ao funcion rio como estabelece o direito para a maioria dos outros casos Quanto se argumenta pela exist ncia ou n o de seguran a jur dica inexistiria essa situa o para quem demite ou para quem demitido havendo trabalhos da OIT entretanto direcionados a proteger os portadores de AIDS O indiv duo soropositivo na dic o de Mariana Ribeiro Santiago n o deve ser discriminado nem na admiss o nem no exerc cio da atividade laborativa 359 Idem ibidem p 443 444 Idem ibidem p 444 ag SGARBE Vin cius Ve culo G1 circula o nacional p 30 06 2011 362 Idem ibidem 363 SGARBE Vin cius Op cit 360 195 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR
294. e h tamb m a escolha pelo valor semanticamente elaborado como princ pio que assume o papel de vetor da interpreta o constitucional JACINTHO Jussara Maria Moreno A dignidade humana e a nova hermen utica constitucional A Constitui o Federal de 1988 a dignidade humana e a hermen utica dos princ pios Tese de Doutorado em Direito pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo S o Paulo 2003 p 100 2 CANOTILHO JJ Constitui o dirigente e vincula o do legislador Coimbra Coimbra Editora 1994 p 365 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO e autodetermina o do ser humano Ingo Wolfgang Sarlet Pode se afirmar com seguran a na esteira do que leciona a melhor doutrina que a Constitui o e neste sentido o Estado constitucional na medida em que pressup e uma atua o juridicamente programada e controlada dos rg os estatais constitui condi o de exist ncia das liberdades fundamentais que somente poder o aspirar efic cia no mbito de um aut ntico Estado constitucional Reza o art 1 II da Constitui o Federal Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos HI a dignidade da pessoa humana A dignidade humana guarda uma intr nseca rela o com os direitos fundamentais pois esta garante e confere um
295. e E em especial aos acontecimentos derivados das duas Grandes Guerras Mundiais que assolaram a humanidade no s culo XX o que se buscou foi prote o do ser humano enquanto sua pr pria exist ncia sua vida e sua dignidade O ser humano buscou atrav s dos Direitos Humanos e da adequa o normativa dos pa ses ao conjunto de Tratados e Conven es Internacionais primar pela defesa de um grupo de direitos tidos como fundamentais a todos os indiv duos dentro de uma dada sociedade Cabe portanto ao Estado garantir e assegurar a prote o dos direitos fundamentais E nada obsta que o indiv duo quando se sentir prejudicado ou tiver o seu direito fundamental reduzido ou relativizado buscar a devida prote o jurisdicional A doutrina em sua maioria contempla a rela o dos direitos fundamentais com a dignidade da pessoa humana uma vez que a prote o do cidad o da pessoa atividade vital do Estado Democr tico de Direito Logo o conjunto destes direitos individuais denominado de direitos fundamentais Paulo Gustavo Gonet Branco O cat logo dos direitos fundamentais na Constitui o consagra liberdades variadas e procura garanti las por meio de diversas normas Liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais do conceito de dignidade 37 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO da pessoa humana que o constituinte erigiu condi o de fundamento do Estado Democr tico de Direito e v rtice do sistema
296. e 22 05 91 e aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 86 de 14 12 89 126 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO trabalho e que haja uma pol tica de adapta o do trabalho capacidade do trabalhador face ao seu estado de sa de f sica e mental Para tanto os servi os devem identificar e avaliar os riscos sa de no local de trabalho exercer vigil ncia em rela o a fatores e pr ticas suscept veis de atentar contra a sa de e assessorar a organiza o de tarefas o desenho dos locais de trabalho a sele o e a manuten o de m quinas e equipamentos Por outro lado faz se necess rio que as normas universais de biosseguran a sejam conhecidas e implementadas que sua observ ncia seja exigida e os equipamentos necess rios prote o do trabalhador fornecidos Esse dever compete a todos em especial ao empregador 5 PROTE O CONTRA A DISPENSA INJUSTA OU ARBITR RIA A Constitui o disp e que todo trabalhador ter sua rela o de emprego protegida contra a dispensa arbitr ria ou sem justa causa conforme definido em lei complementar art 7 I Por m esse dispositivo ainda n o foi regulamentado e o trabalhador contratado sob a gide da CLT exce o dos que adquiriram o direito estabilidade antes da promulga o da Constitui o ou dos portadores de garantias de emprego provis rias n o tem estabilidade no emprego e o empregador pode dispens lo sem
297. e a doutrina crist em sua ess ncia propugna pela mensagem de paz compreens o e solidariedade No entanto interpreta es de textos b blicos permitem que a prega o crist seja contaminada com discrimina o em rela o queles cujo corpo foi contaminado pelo v rus da aids pela m utiliza o da carne A B blia enquanto um c digo de s mbolos generalizados que guia a transmiss o de escolhas dos crist os a fonte de importante poder 3 PODER NA B BLIA 3 1 PODER SOBRE O CORPO E A CARNE O poder n o um objeto ou uma coisa que pode ser apropriada trata se em verdade de uma pr tica social que possui percurso hist rico pr prio Nessa historicidade percebe se que o poder se exerce em n veis variados e em pontos diferentes da rede social e nesse complexo os micro poderes existem integrados ou n o ao Estado Verifica se assim que a rigor o poder n o existe existem sim pr ticas ou rela es de poder de modo que o poder algo que se exerce que se efetua que funciona A microf sica do poder para Foucault significa a an lise do espa o e do n vel em que o poder exercido Importa destarte verificar os procedimentos t cnicos de poder que realizam um controle detalhado minucioso do corpo gestos atitudes comportamentos h bitos discursos A B blia por sua vez comporta in meros s mbolos que instigam os crist os a realizar escolhas atrav s da experi ncia ou da a
298. e arena ereeeearreeaeeaa 17 O DIREITO A TER DIREITO A PROTE O AO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ANTONIO BAPTISTA GON ALVES icecmsssseaisanaerecanirsaaearisceaireareresariicaserc sos 31 A TUTELA DO EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV E O DEVER DE SOLIDARIEDADE NA ORDEM NORMATIVA BRASILEIRA ALGUMAS NOTAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA DO EMPREGADO PELO PRISMA LABORAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ANDREY DA SILVA BRUGGER quaaiiisinaidoistass asaatab gasta nsiiEagasnessaidrs dent 59 TUTELA PENAL DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO La s SANTANA DA ROCHA SALVETTI TEIXEIRA cieeeserreans 74 RESPONSABILIDADE SOCIAL ENTRE O PROPOSTO E O PONDER VEL PATR CIA GARCIA DOS SANTOS E WILLIAM RODRIGUES DANTAS 89 AIDS E TICA NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO O DIREITO E A CIDADANIA EMPRESARIAL NA TUTELA DAS MINORIAS VIVIANE Co LHO DE S LLOS KNOERR E MARA VIDIGAL DARCANCHY 97 Hiv AIDS E TRABALHO NO BRASIL Jo o HIL RIO VALENTINE couerdsaieds atacada ana 110 15 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO PARTE II DISCRIMINA O E TUTELA NORMATIVA HIV E AIDS NO AMBIENTE LABORAL VISIBILIDADE DISCRIMINA O E TUTELA JUR DICA DE DIREITOS HUMANOS MARLENE T FUVERKI SUGUIMATSU sssssssssssessessosssssosssrreessreeesssrrrssssens 143 HIV E A AIDS PRECONCEITO DISCRIMINA O E ESTIGMA NO TRABALHO Luiz EDUARDO GUNTHER aus ncias id 176 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO EVOLU O LEGISLATIVA E JURISPR
299. e aspecto salienta VIEIRA De fato a AIDS principalmente em seu estado assintom tico em nada atrapalha o desenvolvimento da presta o laborativa e tampouco coloca em risco a sa de ou a vida de outros empregados n o interessando a ningu m a revela o da condi o de soropositivo do empregado ou candidato ao emprego que deve ter o direito a decidir a quem e quando revelar a sua doen a Op Cit p 129 21 A Portaria Interministerial n 869 92 dos Minist rios da Sa de e da Educa o pro be no mbito do Servi o P blico Federal a exig ncia de teste de detec o do v rus HIV em exames pr admissionais e em exames peri dicos de sa de e afirma que a sorologia positiva para o v rus HIV n o acarreta preju zo da capacidade laborativa de seu portador e que o conv vio social e profissional com os portadores do v rus n o configuram situa es de risco de cont gio que pode ser evitado por meio da correta informa o e dos procedimentos preventivos pertinentes SANTIAGO Mariana Ribeiro A AIDS e o direito fundamental ao trabalho Artigo apresentado professora Maria Helena Diniz S o Paulo PUC SP 2002 p 10 in lt http www juspodivm com br i a 7BBICBFBBO C878 4719 837A ACCAB8A66C76 7D 016 pdf gt 23 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO poss vel divulga o da sua patologia resultaria em indiscut veis abalos ps quicos e morais no campo do trabalho e perante a sociedade certo que n
300. e da Imunodefici ncia Adquirida AIDS e da realidade que ainda nos tempos atuais se observa no seio da sociedade no que toca discrimina o e preconceito do portador do v rus Neste sentido o panorama do progresso material que parecia inesgot vel e a revolu o tecnol gica que introduziu na sociedade uma altera o de grandes consequ ncias para as rela es humanas podem ser questionados s Visto que devem ser novas as condutas para o enfrentamento de uma crise que expressa fundamentalmente a quebra de alicerces de um modelo de desenvolvimento que est em risco Dessa forma o mundo contempor neo se v s voltas com prem ncia de rever conceitos no es realidades que est o ligadas ao mundo do trabalho e seu meio ambiente s for as produtivas s condi es de prote o dos que produzem e por uma quest o de sobreviv ncia no mercado uma nova mentalidade que exige da empresa uma postura mais humana uma atitude respons vel diante do seu cliente ou consumidor em todo e qualquer ramo de atividade Int 224877 amp anoProcInt 2010 amp dataPublicacao 22 06 2012 2007 00 00 amp query Acesso em 09 04 2013 118 Destaca se a leitura http jus com br revista texto 7989 responsabilidade social da empresa 101 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 1 LEIS ESTADUAIS No Esp rito Santo a Lei estadual n 7 556 de 10 de novembro de 2003 pro be a discrimina o aos portadores do v rus HIV ou as pe
301. e dos demais rg os governamentais e poderes p blicos na implementa o de diretrizes pol ticas destinadas ao controle da epidemia c apoiar seus clientes os trabalhadores e a comunidade no enfrentamento da epidemia d conhecer e intercambiar experi ncias relevantes entre empresas entre outras atividades O Minist rio do Trabalho e Emprego iniciou a partir de 1999 uma pol tica de cria o de N cleos de Cidadania e Trabalho contra a Discrimina o no Emprego nos estados Fundamentada nos resultados do Projeto de Coopera o T cnica desenvolvido em parceria com a OIT essa pol tica foi oficialmente institu da pela Portaria n 604 de 1 de junho de 2000 Estes N cleos t m por objetivo a implanta o da Conven o n 111 da OIT Organizados em diversos Estados os N cleos abordam tamb m temas sobre HIV AIDS entretanto n o existe at o momento uma estrat gia de a o definida O Governo Federal por meio da Medida Provis ria n 2 164 41 de 24 de agosto de 2001 acrescentou o inciso XIII ao artigo 20 da Lei n 8 036 de 11 de maio de 1990 que disp e sobre o FGTS autorizando o saque dos dep sitos em conta vinculada do Fundo tamb m na hip tese de ser o portador do v rus HIV um dos dependentes do trabalhador O Minist rio do Trabalho e Emprego editou a Portaria n 1 246 em 28 de maio de 2010 proibindo a testagem do trabalhador quanto ao HIV seja de forma direta ou indireta nos exames m dicos por oca
302. e forma justa e equitativa em p de igualdade e com a mesma nfase DECLARA O E PROGRAMA DE A O DE VIENA Tratado internacional 1993 Dispon vel em http www pge sp gov br centrodeestudos bibliotecavirtual instrumentos viena htm Acesso em 28 09 2012 228 HERRERA FLORES Joaqu n Direitos humanos interculturalidade e racionalidade de resist ncia Artigo p 27 Dispon vel em www google com br amp fp 74fecb7f9bc5291 amp biw 1206 amp bih 670 Acesso em 28 09 2012 229 NA ES UNIDAS ASSEMBL IA GERAL Declara o Universal dos Direitos Humanos 1948 Dispon vel em http portal mj gov br sedh ct legis intern ddh bib inter universal htm Acesso em 28 09 2012 145 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO luz dos deveres de virtude com os outros corresponderia ao que Immanuel Kant havia chamado ainda no s culo XVIII de dever de humanidade ou como esclareceu que embora n o seja em si mesmo um dever participar dos sofrimentos bem como das alegrias dos outros constitui um dever se solidarizar ativamente com sua sorte Tal perspectiva remete ao natural atributo humano da conviv ncia e ao reconhecimento da igualdade de todos ainda que num contexto de diferen as quanto s caracter sticas particulares das pessoas Remete tamb m ao anseio do legislador constituinte brasileiro de 1988 de conceber um projeto de sociedade livre justa e solid ria que assegure igualdade de participa
303. e necess rio compreender que uma coisa enfatizar a amea a que a doen a representa para todos outra bem diferente afirmar que mais cedo ou mais tarde todos vir o a ser afetados por ela direta ou indiretamente No primeiro caso amea a trata se de incitar o medo e confirmar os preconceitos enquanto na segunda hip tese afirmar que todos ser o afetados tem por objetivo diminuir os preconceitos e reduzir a estigmatiza o Eduardo Mill o Baracat considera insuficiente a an lise da discrimina o do trabalhador com HIV AIDS sob o prisma exclusivamente tico moral Para isso traz a estat stica que de 1980 at junho de 2010 haviam sido registrados 592 914 casos de AIDS revelando a taxa de incid ncia que oscila em torno de vinte casos por 100 mil habitantes Tamb m assinala a faixa et ria em que a AIDS incide mais em ambos os sexos de 20 a 59 anos de idade o que demonstra que atinge significativamente a popula o mais produtiva inserida no mercado de trabalho 317 ARIST TELES Po tica Apud SONTAG Susan Doen a como met fora AIDS e suas met foras Tradu o de Rubens Figueiredo e Paulo Henriques Britto S o Paulo Companhia das Letras 2007 p 81 318 SONTAG Susan Doen a como met fora AIDS e suas met foras Tradu o de Rubens Figueiredo e Paulo Henriques Britto S o Paulo Companhia das Letras 2007 p 81 pla SONTAG Susan Op cit p 90 320 SONTAG Susan Op cit p 90
304. e sentido uma empresa s pode ser percebida como socialmente respons vel medida que assegura uma atmosfera de justi a nas rela es de trabalho que trata seus trabalhadores como pessoas dignas de respeito e considera o paga sal rios que permitam condi es de vida razo vel estimula o trabalho em equipe e relacionamentos solid rios e se engaja em a es p blicas que visam refor ar a concep o de democracia Qualquer pr tica diferente disso al m de caminhar na contram o da realidade econ mica pol tica e social corre o risco de infringir as normas constitucionais as conven es internacionais e enfraquecer os pilares da democracia Para muitos te ricos da administra o aproveitando o discurso da conveni ncia um passo incorrig vel para o fracasso do neg cio BREVES CONSIDERA ES SOBRE A RESPONSABILIDADE SOCIAL E TRABALHO DECENTE De acordo com o Livro Verde da Comiss o Europ ia a responsabilidade social est presente quando as empresas decidem voluntariamente contribuir para uma sociedade mais justa e para um ambiente mais limpo Com base nesse pressuposto a gest o das empresas n o pode e n o deve ser norteada apenas para o cumprimento de interesses dos propriet rios das mesmas sendo imprescind vel uma consson ncia com interesses mais amplos de todos os agentes envolvidos em especial trabalhadores comunidades locais clientes fornecedores autoridades p blicas concorrentes e a sociedade em geral
305. e vulner veis segundo preceitos que as levar o auto rejei o ao desamparo emocional e discrimina o social quando atingirem a adolesc ncia e descobrirem que a orienta o sexual com que nasceram aquela a que foram ensinadas a repudiar como suja degenerada e abomin vel Por outro lado receberam anos de ensinamentos que os levaram a interiorizar a f crist judaica mu ulmana N o possuem outra alternativa aquela f faz parte de todo o seu ser Se esta F for removida um imenso e doloroso vazio surge Neste sentido depara se com uma quest o qual seja do que faz um ser humano deparar se com um conflito desta magnitude E a resposta n o pode ser outra sen o a tentativa de superar o conflito compatibilizando o que acredita e o que sente tendo em vista que ningu m em s consci ncia deseja perder nem a aceita o de sua comunidade nem a possibilidade de ser feliz segundo sua pr pria natureza A partir da come am as procuras as tentativas de encontrar brechas na B blia no Talmude e no Cor o que permitam uma interpreta o diferente daquelas que s o tradicionais e estas tentativas sempre resultam produtivas pois todos estes livros sagrados s o escritos em linguagem que permite diversas interpreta es tamb m neste momento que se iniciam os debates as repreens es pelo afastamento da ortodoxia e a sensa o de que existe algo errado na comunidade pois o texto sagrado diz que deve haver amor
306. econhecimento jur dico das rela es homoafetivas no Brasil IN ROCHA Maria Elizabeth Guimar es Teixeira e MEYER PFLUG Samantha Ribeiro Li es de Direito Constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda Rio de Janeiro Forense 2008 p gs 114e 115 53 Carlos Ari Sundfeld identifica os elementos que determinam um Estado Democr tico de Direito a criado e regulado por uma Constitui o b os agentes p blicos fundamentais s o eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres c o poder pol tico exercido em parte diretamente pelo povo em parte por rg os estatais independentes e harm nicos que controlam uns aos outros d a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes e os cidad os sendo titulares de direitos inclusive pol ticos e sociais podem op los ao pr prio Estado f o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justi a social SUNDFELD Carlos Ari Fundamentos de direito p blico 5 ed S o Paulo Malheiros 2011 p gs 56 e 57 43 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Democr tico de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania II a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo pol tico Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil I construir uma sociedade livre justa
307. ecutivos A pessoa que vive com HIV aids ou com hepatopatia grave ter direito ao benef cio sem a necessidade de cumprir o prazo m nimo de contribui o e desde que tenha qualidade de segurado O aux lio doen a deixa de ser pago quando o segurado recupera a capacidade e retorna ao trabalho ou quando o benef cio se transforma em aposentadoria por invalidez Nesses casos a concess o de aux lio doen a ocorrer ap s comprova o da incapacidade em exame m dico pericial da Previd ncia Social 124 Todo o procedimento administrativo relativo ao benef cio est regulado pelos artigos 274 a 105 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Aposentadoria por invalidez As pessoas que vivem com HIV aids ou com hepatopatia grave t m direito a esse benef cio mas precisam passar por per cia m dica de dois em dois anos caso contr rio o benef cio suspenso A aposentadoria deixa de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho Para ter direito ao benef cio o trabalhador tem que contribuir para a Previd ncia Social por no m nimo 12 meses no caso de doen a Se for acidente esse prazo de car ncia n o exigido mas preciso estar inscrito na Previd ncia Social N o tem direito aposentadoria por invalidez quem ao se filiar Previd ncia Social j tiver doen a ou les o que geraria o benef cio a n o ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade Benef cio de Presta
308. ederal O art 2 da Lei n 9 029 95 prev que constitui crime I a exig ncia de teste exame per cia laudo atestado declara o ou qualquer outro procedimento relativo esteriliza o ou a estado de gravidez II a ado o de quaisquer medidas de iniciativa do empregador que configurem a Indu o ou instigamento esteriliza o gen tica b Promo o do controle de natalidade assim n o considerado o oferecimento de servi os e de aconselhamento ou planejamento familiar realizados atrav s de institui es p blicas ou privadas submetidas s normas do Sistema nico de Sa de SUS O art 4 por seu turno disp e Art 4 O rompimento da rela o de trabalho por ato discriminat rio nos moldes desta Lei al m do direito repara o pelo dano moral faculta ao empregado oprtar entre I a readmiss o com ressarcimento integral de todo o per odo de afastamento mediante pagamento das remunera es devidas corrigidas monetariamente acrescidas de juros legais Il a percep o e dobro da remunera o do per odo de afastamento corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais Os arts 1 e 4 da Lei em foco portanto tratam de hip teses de discrimina o de trabalhador seja no tocante ao acesso ao emprego seja na manuten o a este e os correspondentes efeitos H pelo menos tr s elementos de identidade entre o fato tratado pelo art 1 da Lei n 9 029 95
309. ederal atrav s da Resolu o n 1 359 92 que normatiza o atendimento a pacientes portadores do v rus HIV decidiu por vetar a realiza o de quaisquer testes compuls rios inclusive quando da realiza o dos exames de pr admiss o ou peri dicos Disp e o art 4 da Resolu o n 1 359 92 do CFM que vedada a realiza o compuls ria de sorologia para HIV em especial como condi o necess ria a internamento hospitalar pr operat rio ou exames de pr admiss o ou peri dicos e ainda em estabelecimentos prisionais Destaque se ainda o Parecer Consulta n 726 99 PC CFM n 05 89 aprovado pela Sess o Plen ria do CFM de 18 de fevereiro de 1989 que dispondo sobre a realiza o de teste de imunofluoresc ncia para AIDS em trabalhador concluiu que a quaisquer informa es m dicas sobre o empregado devem cingir se aptid o ou n o ao trabalho b a realiza o de testes sorol gicos para AIDS por parte do empregador n o encontra respaldo t cnico cient fico e tico c a realiza o destes testes nestas circunst ncias viola o direito do trabalhador fere a CLT al m de contribuir para a sua marginaliza o enquanto cidad o Neste sentido j se manifestara o Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro atrav s da Resolu o n 35 91 Estas resolu es e trabalho Rio de Janeiro Impetus 2003 pp 92 99 e 324 327 171 Cf Norma Regulamentadora n 7 aprovada pela Portaria de n 3 214
310. ediatamente impedido de se aproximar dos pratos e na sequ ncia despedido sem justa causa Ocorreu tamb m com trabalhador na rea de promo o de eventos que ap s vazamento de informa es sobre seu estado ao empregador foi sumariamente despedido Ainda com trabalhador professor de institui o de ensino de segundo grau que teve o contrato rescindido ap s chegar ao conhecimento da Institui o e de alunos sobre seu estado com o trabalhador a ougueiro com o motorista com o pedreiro na constru o civil com o banc rio com o enfermeiro e tantos outros v timas do preconceito e da discrimina o que procuram como ltimo ref gio o Poder Judici rio Ju zes de primeiro grau e de Tribunais Regionais do Trabalho deparam se frequentemente com a mat ria Constata se ainda incompreens vel resist ncia de alguns magistrados em reconhecer o direito do trabalhador ao emprego mas a maioria j assimilou a necessidade de assegurar lhe ampla prote o ainda que com readapta o de fun es se necess rio Do ano de 1997 quando proferido aquele ac rd o pela 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho at os dias atuais a jurisprud ncia daquela Corte experimentou gradual fortalecimento at sedimentar posi o firme acerca do tema Julgados de 2009 a 2011 revelam posi o de todas as Turmas para o mesmo norte o de se presumir discriminat ria a despedida do empregado portador de HIV se o empregador ciente do fato despede o
311. egador abusou de seu direito ao despedir empregado acometido de doen a grave anula se o ato e 84 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Al m do mais todo o g nero de condutas discriminat rias praticadas contra o trabalhador soropositivo viola a Recomenda o n 200 da Organiza o Internacional do Trabalho cujos itens 10 e 11 respectivamente disp em que o estado sorol gico de HIV real ou suposto n o deveria ser motivo de discrimina o para a contrata o ou manuten o do emprego ou para a busca da igualdade de oportunidades compat veis com as disposi es da Conven o sobre Discrimina o Emprego e Ocupa o de 1958 e que o estado sorol gico de HIV real ou suposto n o deveria ser causa de rompimento da rela o de trabalho Ocorre que a natureza jur dica deste documento n o seria compat vel com a opera o de remiss o normativa para fins de complementa o de norma penal em branco em sentido heterog neo Tratando se de Recomenda o na real acep o do termo a sua utiliza o como fonte de complementa o impediria a realiza o de adequa o t pica necess ria consuma o do crime de frustra o de direito trabalhista pois a norma em quest o estabelece o conte do m nimo desej vel como meta a serem cumpridas pelos pa ses Assim sugere a ado o de determinados comportamentos e a n o ado o de outros sem contudo definir expressa veda o s pr ticas ou
312. eintegra o no emprego do empregado portador do v rus HIV ou da AIDS em qualquer hip tese Ressalte se que para efeito da aplica o da Recomenda o n 200 no Brasil a criminaliza o da discrimina o do portador do v rus HIV muito 514 Este entendimento assemelha se quele existente no s culo XIX relativo responsabilidade civil segundo o qual cabia v tima sobretudo do acidente de trabalho demonstrar a culpa do empregador Conforme observa Anderson Schreiber a exig ncia de que a v tima demonstrasse a culpa em acidentes desta natureza basta pensar em acidentes de transporte ferrovi rio ou em acidentes de trabalho ocorridos no interior das f bricas tornava se verdadeiramente odiosa diante do seu desconhecimento sobre o maquinismo empregado da sua condi o de vulnerabilidade no momento do acidente e de outros tantos fatores que acabaram por assegurar prova da culpa a alcunha de probatio diab lica Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Da Eros o dos Filtros da Repara o Dilui o dos Danos SP Atlas p 17 515 Conforme previsto no Cap tulo V 37 P da Recomenda o n 200 EA ntegra do projeto a seguinte Art 1 Constitui crime pun vel com reclus o de 1 um a 4 quatro anos e multa as seguintes condutas discriminat rias contra o portador do HIV e o doente de AIDS em raz o da sua condi o de portador ou de doente I recusar procrastinar cancelar ou segre
313. eito Inv lido o ato o empregado tem direito reintegra o no emprego J de h muito tempo vinha o TST firmando o entendimento de que a dispensa imotivada de empregado soropositivo presumidamente discriminat ria salvo comprova o de que o ato decorreu de motivo diverso Registravam se nas decis es do TST que mesmo na aus ncia de prova de nexo causal reconhecia se a presun o de ato discriminat rio na dispensa imotivada de empregado soropositivo admitindo contudo prova em contr rio H ac rd o paradigma de lavra do Ministro L lio Bentes Corr a que assevera a significativa contribui o da OIT para esse entendimento De acordo com referida decis o a jurisprud ncia do TST encontra se consent nea com a normativa internacional especialmente a Conven o n 111 de 1958 sobre Discrimina o em Mat ria de Emprego e Ocupa o 233 SUGUIMATSU Marlente HIV e AIDS no ambiente laboral visibilidade discrimina o e tutela jur dica de direitos humanos In BARACAT Eduardo Mill o org Tutela jur dica do trabalhador soropositivo No prelo 440 Reintegra o no emprego Aus ncia de previs o legal a garantir o emprego ao portador de v rus HIV Vi vel a rescis o contratual promovida pelo empregador que n o obstou a concess o de quaisquer direitos trabalhistas obreira Senten a ratificada Indeniza o por dano moral e material Hip tese em que n o verificada a pr tica de a
314. elaborado pelo Minist rio da Sa de evidencia que at junho de 2010 foram registrados 592 914 casos desde 1980 e que embora a epidemia esteja est vel taxa em m dia de 20 casos de aids por 100 mil habitantes a tendencia a de crescimento entre os jovens de 17 a 20 anos de menor escolaridade A regi o Sudeste ainda concentra o maior n mero de casos 58 entretanto a tendencia nos ltimos 10 anos 1999 2009 de queda de 24 9 para 20 4 ao contr rio das demais regi es que de crescimento com destaque para as regi es Nordeste de 6 4 para 13 9 e Norte de 6 7 para 20 1 Ainda hoje h mais casos de doen a entre homens que mulheres por m esta propor o vem diminuindo Em 1989 a raz o era de 6 casos de aids em homens para 1 caso em mulheres Em 2009 a propor o chegou a 1 6 casos em homens para cada caso em mulheres salvo para a faixa et ria de 13 a 19 anos onde o n mero de casos maior entre mulheres desde 1998 8 homens para cada 10 meninas A faixa et ria de maior incid ncia em ambos os sexos a de 20 a 59 anos e a maior forma de transmiss o ap s a sexual Al m dos projetos j implementados e em execu o o incremento das a es no local de trabalho como pol tica governamental indica uma tend ncia em progresso por ser um ambiente prop cio para a boa informa o e educa o das pessoas B DHALIA Carmem B BARREIRA Draurio e CASTILHO Euclides A A AIDS no Brasil situa
315. em Direito das Rela es Sociais pela PUC SP Especialista em Direito Processual Civil pela PUCCAMP Professora e Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA Advogada vivianeGosellosknoerr com br 111 p s Doutora em Direito UniPg IT Mestre e Doutora em Direito do Trabalho PUC SP Especialista em Did tica do Ensino Superior e em Direito do Trabalho USP Parecerista mdarcanchyo gmail com ll este sentido leia se http www esde com br RBDC RBDC 09 RBDC 09 389 Viviane 97 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O presente trabalho desta forma tem por objetivo descortinar uma das janelas da realidade laboral no intuito de se colocar em destaque a import ncia da tica no tratamento do trabalhador soropositivo tanto por parte do empregador quanto de todos os integrantes do meio ambiente de trabalho sendo portanto prop sito deste artigo o de fomentar a reflex o a partir de tr s t picos que o comp em a saber Aids tica e Meio ambiente em que se coloca a fundamenta o para o direito ao trabalho e respectiva manuten o das m nimas condi es de respeito vida ao ser humano e em especial ao trabalhador soropositivo 2 TRABALHADOR SOROPOSITIVO No Brasil os primeiros casos de HIV surgiram no in cio da d cada de 1980 e o coquetel em 1995 mas at hoje a cada ano quase 40 mil brasileiros se infectam Isso para n o entrar na discuss o sobre os interesses
316. em que a transmiss o heterossexual predominante 2 3 Em nenhum outro pa s a feminiza o da epidemia deu se de forma t o marcante quanto no Brasil 4 com redu o da raz o homem mulher entre os casos notificados de AIDS de 18 1 em 1983 para 1 8 1 a partir do ano 2000 5 Essa mudan a significativa no perfil epidemiol gico da doen a imp s enormes desafios para o cuidado de pessoas vivendo com HIV Apesar de estruturados levando inicialmente em conta uma clientela predominantemente masculina os servi os passaram ao longo do tempo a conviver com novas e crescentes demandas relacionadas ao cuidado de mulheres vivendo com HIV Logo as mulheres s o infectadas por seus parceiros que podem ser eventuais ou de longa data Todavia o que impressiona a elevada participa o na estat stica o que sugere que as rela es heterossexuais s o respons veis por boa parte da transmiss o da doen a devido ao n o uso de preservativos 35 At 2004 estimava se que mais de 38 milh es de pessoas viviam com o HIV em todo o mundo a maioria delas entre 15 e 49 anos e que do in cio da epidemia at 2005 28 milh es de trabalhadores em todo o mundo tenham perdido suas vidas em consequ ncia da AIDS Segundo proje es da OIT o n mero total de pessoas com idade para trabalhar falecidas por causa do HIV AIDS alcan ar 48 milh es em 2010 e 74 milh es em 2015 se n o tiverem acesso a tratamento adequado Ainda segundo a OIT 2 milh es de in
317. em social que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou trabalho 170 Acerca deste nosso entendimento veja VALENTIM Jo o Hil rio AIDS e rela es de 122 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Mais o empregador n o pode exigir do empregado a realiza o do teste anti HIV seja na admiss o na const ncia da presta o de servi o ou por ocasi o da dispensa pois o risco de transmiss o n o eliminado com a realiza o do teste O empregado pode infectar se a qualquer momento inclusive ap s sua contrata o Ademais h um lapso temporal denominado de janela imunol gica no qual o v rus n o detectado pelos atuais testes mas o portador j pode ter condi es de transmiti lo para outras pessoas Desta forma n o obstante o empregador esteja obrigado a realizar exames de admiss o peri dicos de demiss o entre outros art 168 da CLT e NR 7 estes n o podem incluir os testes de sorologia ante a inexist ncia de incapacidade do empregado soropositivo para o trabalho Sobre os testes embora n o exista uma lei nacional a respeito do tema o CFM Conselho Federal de Medicina no Processo Consulta de n 18 89 ressaltou que n o h justificativa t cnica ou cient fica para a realiza o indiscriminada de exames sorol gicos n o h raz o para que o soropositivo seja discriminado profissionalmente Posteriormente o Conselho F
318. en o isso n o acontece com a indireta A Conven o n 111 da OIT que trata da discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o clara a respeito do ato discriminat rio Para esse tratado internacional o voc bulo discrimina o compreende art 1 a Toda a distin o exclus o ou prefer ncia fundada na ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem social que tenha 447 WANDELLI Leonardo Vieira Despedida abusiva O direito do trabalho em busca de uma nova racionalidade S o Paulo LTr 2004 p 405 448 Idem 449 WANDELLI L Op cit p 406 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o os grifos n o s o do original N o demais recordar que segundo a doutrina exigir se do empregado que comunique ao empregador o fato de ser portador do v rus HIV encontra bice no seu direito fundamental intimidade assegurada no art 5 X da CF Por outro lado exigir se prova da discrimina o ou da inten o de discriminar inviabiliza o reconhecimento da igualdade de oportunidades e de tratamento no emprego Tendo em vista a extraordin ria dificuldade quanto a prova a ser produzida e considerando a maior aptid o do empregador para produzi la o trabalhador n o precisa produzir prova plena do fato constitutivo bastando aprese
319. ento extremamente til para a concre o dos valores expressos na Recomenda o n 200 Em verdade a negocia o coletiva o mecanismo mais apropriado para a conquista de melhorias das condi es de trabalho pois representantes de empregados e empregadores sentam se frente e frente e dialogam diretamente acerca de suas necessidades e limita es fazendo concess es rec procas No Cap tulo IV da Recomenda o n 200 denominado Pol ticas e Programas Nacionais h expressa refer ncia a ado o de pol ticas e programas nacionais pelas autoridades competentes mediante consulta s organiza es de empregadores e de trabalhadores mais representativas J no Cap tulo V da Recomenda o intitulado Implementa o afirma se que as pol ticas e os programa nacionais sobre o HIV e a Aids e o mundo do trabalho devem ser levados a efeito em consulta com as organiza es de empregadores e de trabalhadores mais representativas e outras partes interessadas por interm dio dentre outros instrumentos pela negocia o coletiva O di logo social ademais importante valor expresso na Recomenda o que deve ser concretizado dentre outras formas atrav s da garantia aos trabalhadores e seus representantes de que seram informados e consultados acerca das provid ncias destinadas a implementar pol ticas e programas relativos com ao HIV e a Aids aplic veis ao local de trabalho Antecipando se a pr
320. epende sempre da exist ncia de procedimentos judiciais efetivos que possam ser invocados pelas pessoas que acreditam ter sido alvo de discrimina o Muitas vezes as regras de procedimento aplic veis exigem que o discriminado prove a exist ncia da discrimina o constituindo obst culo a resolver esses casos Com o objetivo de superar essas dificuldades muitos pa ses introduzem regras de procedimento que invertem o nus da prova para permitir que as v timas de discrimina o afirmem efetivamente seus direitos Para alguns sistemas jur dicos a regra consiste em verificar se o demandante capaz de provar prima facie Se isso n o for poss vel o nus da prova deve ser transferido ao demandado que ent o ter de demonstrar que a diferen a de tratamento baseara se em considera es objetivas n o relacionadas com qualquer motivo de discrimina o Quanto aos instrumentos da OIT que tratam do nus da prova tanto a Comiss o de Peritos quanto o Comit de Liberdade Sindical consideram a invers o em casos de discrimina o como uma medida importante para assegurar se a efetiva prote o contra a discrimina o no emprego e na profiss o como requerem as Conven es da OIT sobre igualdade e liberdade sindical Nessa rea h quase um consenso de que na aus ncia de legisla o espec fica os Tribunais devem tomar a iniciativa de inverter o nus da prova em casos de alegada discrimina o no emprego e
321. er aquele que injustamente demitido por um empregador preconceituoso um funcion rio que n o respeita o ambiente de trabalho e demais casos para assegurar um ambiente saud vel e a harmonia nas rela es de trabalho inclusive com a reintegra o em caso de demiss o discriminat ria como determina a Lei n 9 029 95 PALAVRAS CHAVE Soropositivo Prote o constitucional discrimina o Key worps Seropositive Constitution protection discrimination 31 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 1 INTRODU O Quando se trata do tema tutela jur dica do trabalhador soropositivo a tratativa esperada tende a ser sob o enfoque trabalhista da quest o Em nosso caso preferimos ir por outro caminho sem negligenciar evidentemente o enlace com a seara trabalhista Contudo daremos um olhar mais bem centrado em outro cen rio jur dico o constitucional para ai sim ofertar uma complementa o do Direito do Trabalho ineg vel que uma pessoa soropositiva necessita de cuidados especiais que uma pessoa sem a enfermidade dispensa E tal zelo se reflete no ambiente de trabalho No entanto al m do respeito da aten o que o trabalhador naturalmente merece tamb m deve ser levada em conta a defesa da dignidade da pessoa humana da defesa da n o discrimina o e fundamentalmente do respeito ao direito da pessoa ter o seu direito como aprofundaremos um pouco mais adiante esse tema em particular No entanto iniciemos a
322. erca da falta de profissionalismo do soropositivo ou um email trocado entre funcion rios acerca da conduta e comportamento do soropositivo Note que at o momento nos referimos apenas de discrimina es produzidas entre colegas de trabalho Para estes casos a solu o a comunica o do fato ao superior e a solicita o de provid ncias O superior pode dirimir o problema com uma mera conversa ou se for o caso com uma advert ncia formal e at uma suspens o Se ainda assim o soropositivo se sentir ofendido nada obsta o ingresso na justi a com uma a o de indeniza o por dano moral contra o ofensor Entretanto se as ofensas partirem do empregador ou de algum outro superior como ridiculariza o do soropositivo perante os colegas afirma es inveross meis de falta de desempenho incentivos demiss o todas calcadas em sua condi o de sa de cabe ao soropositivo buscar solu es De in cio uma conversa para tentar contornar o preconceito Se a atitude for in cua o soropositivo poder rescindir o contrato de trabalho e ingressar na Justi a do trabalho com um pedido de indeniza o por danos morais e tamb m por alguma eventual irregularidade na rela o empregat cia caso o empregador deixe de pagar algo que lhe era devido Note que a justi a trabalhista ir cumular as a es em uma s tanto a an lise trabalhista quanto a indeniza o visto que o dano se produziu dentro do ambiente de trabalho e c
323. ersidade de Uberaba Mestrado em Educa o Dispon vel em http revistas uniube br index php rpd article viewFile 86 333 Acesso em 10 10 2012 MAN Jonathan Discurso 42 Assembl ia Geral das Na es Unidas Genebra em 20 de outubro de 1987 Dispon vel em http apps nlm nih gov againsttheodds pdfs OB0855 pdf Acesso em 05 10 2012 MORAES Maria Celina Bodin de O conceito de dignidade humana substrato axiol gico e conte do normativo In SARLET Ingo Wolfgang Org Constitui o direitos fundamentais e direito privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2003 p 114 NA ES UNIDAS ASSEMBL IA GERAL Declara o Universal dos Direitos Humanos 1948 Dispon vel em http portal mj gov br sedh ct legis _ intern ddh bib inter universal htm Acesso em 28 09 2012 OIT Recomenda o sobre o HIV e a AIDS no mundo do trabalho Confer ncia Internacional do Trabalho 99 Sess o 17 de junho de 2010 Dispon vel em www oitbrasil org br node 277 Acesso em 02 de outubro de 2012 OLIVEIRA Lucia Helena de HEYMANN Gisela AIDS hoje Revista Super Interessante Ano 6 n 7 S o Paulo Abril Editora julho de 1992 Dispon vel tamb m em http super abril com br saude aids hoje 440362 shtml Acesso em 10 de outubro de 2012 174 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ORGANIZA O DAS NA ES UNIDAS ONU Declara o do Mil nio das Na es Unidas Objetivos de Desenvolvimento do Mil nio Oito Objetivos
324. es legais ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do Direito do Trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes e o Direito Comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevale a sobre o interesse p blico Par grafo nico O direto comum ser fonte subsidi ria do direito do trabalho naquilo em que n o for incompat vel com os princ pios fundamentais deste Art 9 Ser o nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente Consolida o 186 REINTEGRA O EMPREGADO PORTADOR DO V RUS DA AIDS Caracteriza o de despedida arbitr ria Muito embora n o haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da AIDS ao magistrado incumbe a tarefa de valer se dos princ pios gerais do direito da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou as lides a ele submetidas A simples e mera alega o de que o ordenamento jur dico nacional n o assegura ao aid tico o direito de permanecer no emprego n o suficiente para amparar uma atitude altamente discriminat ria e arbitr ria que sem sombra de d vida lesiona de maneira frontal o princ pio da isonomia insculpido na Constitui o da Republica Federativa do Brasil Revista conhecida e provida PROC TST RR n 0 217 791 1995 Ac
325. espedida por estar acometido de doen a e a entidade aut rquica federal e seguradora obrigat ria deve ampar lo tanto no campo previdenci rio como no acident rio Observava por fim que nada poderia impedir o portador do HIV de desenvolver atividade laborativa o que deve ser observado a sua possibilidade e os cuidados para que n o transmita a doen a Essas contribui es doutrin rias foram fundamentais para reconhecer que embora o ordenamento jur dico do Brasil n o contemplasse nenhuma prote o ao emprego naquela situa o pois nenhuma lei expressa existia tampouco previs o em negocia o coletiva da categoria nem regulamento interno da empresa ou cl usula contratual essa garantia poderia ser reconhecida Tal possibilidade decorreria de uma constru o hermen utica adequada que conduzisse em primeiro lugar tutela da dignidade daquela pessoa que viera ao Poder Judici rio para ao menos amenizar sua sorte infeliz Foi necess rio demonstrar que a tutela daquele trabalhador do seu emprego e dos direitos da decorrentes n o se condicionava necessariamente exist ncia de um texto expresso de lei Sua possibilidade decorreria tamb m da conjuga o de princ pios tanto os gerais de Direito como os especiais de Direito do Trabalho do uso da analogia da equidade e do exerc cio de hermen utica que despontava pela aplica o de normas do Direito constitucional do Pa s e normas de direito intern
326. faixa et ria em que a AIDS mais incidente em ambos os sexos de 20 a 59 anos de idade o que demonstra que atinge significativamente a popula o mais produtiva inserida no mercado de trabalho O universo dos portadores do HIV todavia provavelmente seja maior visto que muitos tomam conhecimento da doen a apenas quando os principais sintomas se manifestam Com efeito existem muitos soropositivos que vivem anos sem apresentar sintomas e sem desenvolver a doen a mas podem transmitir o v rus a outras pessoas Sem tratamento adequado os trabalhadores soropositivos economicamente ativos cedo ou tarde desenvolver o a AIDS ficando precocemente impossibilitados de trabalhar e auferir os meios necess rios subsist ncia pr pria e de seus dependentes Observe se ainda que a dura o da doen a aumenta a carga econ mica que pesa sobre o resto da for a de trabalho Al m disso a ocorr ncia da AIDS imp e um nus social adicional s fam lias dos doentes que necessitam apoiar e dar assist ncia aos soropositivos A Organiza o Internacional do Trabalho OIT estima que em 2015 em escala mundial o efeito combinado das mortes e doen as atribu das ao HIV implicar acr scimo de 1 da carga econ mica e de mais de 1 da carga social As mortes desses doentes se traduzem tamb m na perda de investimentos em qualifica es e experi ncias adquiridas sendo que esta perda de capital humano uma das amea as erradica o da po
327. fia e ndice ISBN 978 85 99651 65 0 1 Direito do Trabalho 2 Direitos Fundamentais 3 Livros Eletr nicos Luiz Eduardo Gunther Luisa Moura Mara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Ara jo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane S llos Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos Assistentes de Produ o Editorial Andreia Nakonesny Jaqueline Ryndack Leonardo Sanches e Rosa Piovezan Revis o Lara B sio Capa Editora Cl ssica TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO AUTORES E COORDENADORES EpuarDO MILL O BARACAT Juiz Titular da 9 Vara do Trabalho de Curitiba Doutor pela UFPR 2002 Professor do Programa de Mestrado do UNICURITIBA Centro Universit rio Curitiba Membro da Academia Paranaense de Direito do Trabalho L der do Grupo de Pesquisa Tutela Jur dica do Trabalhador Soropositivo registrado no CNPq VIVIANE CO LHO DE S LLOS KNOERR Professora e Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA Doutora em Direito do Estado pela PUC SP Mestre em Direito das Rela es Sociais pela PUC SP Especialista em Direito Processual Civil pela PUCCAMP Advogada L der do Grupo de Pesquisa Direito Empresarial e Cidadania no S culo XXI registrado no CNPq AUTORES ANA Lu sa M
328. gar a inscri o ou impedir que permane a como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau p blico ou privado II negar emprego ou trabalho HI exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego IV segregar no ambiente de trabalhou ou escolar V divulgar a condi o do portador do HIV ou de doente de AIDS com intuito de ofender lhe a dignidade VII recusar ou retardar atendimento de sa de Art 2 Esta Lei entre em vigor na data de sua publica o Este projeto foi aprovado em 21 10 2005 pela CCJ do Senado e enviado para C mara dos Deputados onde aguarda inclus o na ordem do dia para vota o no plen rio desde 24 11 2009 www senado gov br e www camara gov br acessos em 15 12 2010 260 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO menos eficaz do que a previs o legal de reintegra o no emprego mesmo que poca da dispensa o empregador desconhecesse a doen a do trabalhador importante observar por oportuno que atrav s da negocia o coletiva j se obteve reconhecimento da garantia no emprego do empregado soropositivo 5 NEGOCIA O COLETIVA INSTRUMENTO CONCRETO DE PROTE O AO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Conquanto a efic cia das normas previstas em conven o e acordo coletivo de trabalho seja restrita s rela es empregat cias havidas no mbito das respectivas representa es dos sindicatos profissionais e econ micos que a subscrevem trata se de instrum
329. gitimidade da conduta do empregador que procurava resguardar a regularidade de seu empreendimento e a prote o de seu corpo funcional e da sua atividade econ mica tamb m protegida pela ordem jur dica a dificuldade se potencializa Foi com a sensa o de dificuldade potencializada que se iniciou o Julgamento interrompido v rias vezes diante da d vida Se no exerc cio da tarefa de julgar o juiz alarga o presente se para esse mister ser necess rio que veja o todo se o sentido do todo deve ser apreendido com extrema prud ncia se a prud ncia leva ordem e se o sentido de ordem o sentido de bom de que aflora a import ncia de bom sentido como meio indispens vel para julgar ent o se pode imaginar o quanto dificultoso foi concluir aquela senten a Extrair o bom sentido daquela a o judicial foi mergulhar no mist rio do bem Julgar que n o se desvenda com facilidade A d vida era de ess ncia qual a solu o mais adequada e justa Dessa solu o preliminar e ntima dependeria toda a fundamenta o a ser articulada O desafio estava posto e deveria ser enfrentado Deu se in cio ent o an lise dos fatos e dos fundamentos jur dicos do pedido inicial e da defesa Entre os fundamentos jur dicos contidos na peti o inicial destacavam se recomenda es extra das de Declara o de Consenso da OIT sobre AIDS a aus ncia de previs o poca de prote o previdenci ria o princ pio da isonomia cont
330. go e do trabalho confidencialidade continua o da rela o de emprego preven o cuidado e apoio No que concerne ao primeiro princ pio o HIV AIDS uma quest o que diz respeito ao local de trabalho n o s porque afeta a for a de trabalho mas tamb m porque o papel do local de trabalho chave para a limita o da dissemina o e dos efeitos da epidemia Relativamente ao segundo os trabalhadores n o sofrer o discrimina o ou estigmatiza o baseada na sua situa o real ou percebida relativa ao HIV No que diz respeito ao terceiro princ pio chave as rela es de g nero mais igualit rias e o emponderamento da mulher s o vitais para evitar a dissemina o da infec o por HIV e permitir que as mulheres lidem com o HIV AIDS O quarto princ pio chave estipula que o ambiente de trabalho ser saud vel e seguro adaptado ao estado de sa de e capacidades dos trabalhadores O quinto estipula a necessidade de haver coopera o e confian a entre empregadores trabalhadores e governo no intuito de assegurar a bem sucedida implementa o das pol ticas e programas relativos ao HIV e a AIDS Relativamente ao sexto n o ser exigido teste de HIV AIDS de candidatos a emprego ou pessoas empregadas Quanto ao s timo o acesso a dados pessoais relacionados com a situa o dos trabalhadores em termos de HIV ser limitado pelas regras de confidencialidade coerentes com o c digo de pr tica da OIT No que diz respeito ao oitav
331. hecimento da doen a gera presun o favor vel ao empregado ou seja de que a dispensa foi discriminat ria incumbindo ao empregador a prova para desconstituir esta presun o O ordenamento jur dico infraconstitucional bem como a interpreta o dele realizada tanto pela doutrina quanto pela jurisprud ncia n o permite no est gio atual a plena efetividade dos princ pios consagrados na Recomenda o n 200 da OIT De fato a ideia central da Recomenda o n 200 da OIT a de que o mundo do trabalho deve proporcionar todos os meios necess rios para a prote o do trabalhador soropositivo dentre os quais a pr pria manuten o do emprego que em ltima an lise ser a nica fonte de subsist ncia das pessoas afetadas O foco central da Recomenda o est na prote o das pessoas afetadas seja o pr prio trabalhador soropositivo sejam seus dependentes de forma que a perda do emprego o principal fator a ser combatido em qualquer circunst ncia A interpreta o doutrin ria e jurisprudencial da Lei n 9 029 95 impede a tutela plena do emprego do trabalhador soropositivo pois depender da prova do conhecimento do empregador da contamina o pelo empregado Independente da corrente adotada se o empregador conseguir provar que n o tinha conhecimento da doen a do empregado n o haver qualquer prote o contra a dispensa imotivada ou sem justa causa do mesmo Evidentemente haver muito mais dificuldade de se
332. humana e ao valor social do trabalho fundamentos do Estado Democr tico de Direito e princ pios constitucionais de observ ncia obrigat ria Da mesma forma atende se Conven o 111 da OIT ratificada pelo Brasil que cont m o compromisso de abolir qualquer pr tica tendente a destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou tratamento em mat ria de emprego ou profiss o O empregado portador do v rus HIV enquadra se ainda na defini o de pessoa deficiente para efeito de aplica o da Conven o 159 da OIT tamb m direcionada elimina o de desigualdades no que se refere a emprego PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Ac rd o 2 Turma s n Rel Des Marlene T Fuverki Suguimatsu Revista Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o Curitiba a 29 n 53 jul dez 2004 P 327 328 www trt9 jus br acesso em 02 12 2012 E MARTINS Sergio Pinto Direito do trabalho 28 ed S o Paulo Atlas 2012 p 443 228 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO decorr ncia de doen a especialmente de AIDS Para Alice Monteiro de Barros contudo embora n o haja lei reconhecendo ao trabalhador soropositivo estabilidade provis ria poss vel com base na Conven o n 111 da OIT e em princ pios constitucionais decretar a nulidade da dispensa do trabalhador soropositivo e determinar sua reintegra o no emprego A an lise da tem tica que envolve os portadores do v rus da AIDS mereceu co
333. i o de pr ticas discriminat rias para efeitos admissionais ou de perman ncia da rela o jur dica de trabalho principalmente em rela o a exig ncia de atestado de gravidez e esteriliza o al m de estabelecer determinadas condutas como il citos penais e determinar os efeitos trabalhistas e administrativos da dispensa discriminat ria O art 1 da lei est assim redigido Art 1 Fica proibida a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e 386 a rt 80 As autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na falta de disposi es legais ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direito comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevale a sobre o interesse p blico 237 AMARAL Francisco Direito Civil Introdu o 4 ed SP Renovar 2002 p 90 388 Td p 91 283 LU O Antonio E P Dimensiones de la igualdad 2 ed Dykinson Madrid 2007 3 Td p 91 208 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO limitativa para efeito de acesso rela o de emprego ou sua manuten o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade ressalvadas neste caso as hip teses de prote o ao menor previstas no inciso XXXIII do art 7 da Constitui o F
334. ia a presun o de que houve discrimina o no ato da dispensa O reconhecimento de que a atitude provocou abalo moral medida que se imp e como forma de assegurar o respeito dignidade humana e ao valor social do trabalho fundamentos do Estado Democr tico de Direito e princ pios constitucionais de observ ncia obrigat ria Recurso provido para reconhecer a ocorr ncia de dano moral e condenar a r ao pagamento de indeniza o TRT 09 R Proc 99512 2006 025 09 00 6 Ac 32574 2008 Segunda Turma Rel Des Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu DJPR 09 09 2008 EMPREGADAPORTADORADADOEN ADAIMUNODEFICI NCIA ADQUIRIDA DISPENSA DISCRIMINAT RIA Consoante entendimento firmado pelo TST presume se discriminat ria a dispensa de empregada portadora do v rus HIV cuja doen a conhecida pelo empregador Assim a aus ncia de comprova o de fato adverso que infirme a presun o de que a despedida ocorreu por ato de segrega o imp e a reintegra o da empregada em observ ncia s regras do ordenamento juridico que repudiam a dispensa discriminat ria e arbitr ria TRT 12 R RO 02747 2006 054 12 00 2 Segunda Turma Red Desig Ju za Lourdes Dreyer Julg 02 09 2008 DOESC 11 09 2008 67 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 68 EMPREGADO PORTADOR DA DOEN A DA IMUNODEFICI NCIA ADQUIRIDA DISPENSA DISCRIMINAT RIA N o h como presumir que tenha sido discriminat ria a dispensa de empregado portado
335. iais cedendo se roupas e equipamentos de prote o especial sem qualquer nus para o empregado informando o sobre os riscos por meio de dados cient ficos e ministrando lhe forma o profissional adequada Quando imposs vel tomar as precau es especiais pode o empregado abster se de realizar suas atividades no setor aguardando as medidas cab veis ou postular a rescis o indireta do contrato diante do perigo manifesto de mal consider vel art 483 da CLT Em 2010 s no Estado de S o Paulo a AIDS matou quase nove pessoas por dia H falta de campanhas e banaliza o da doen a que hoje cr nica Uma campanha eficaz teria que dizer que n o existe milagre fora da preven o Por isso o combate AIDS tem que ser em todos os campos de todas as formas se quisermos realmente acabar com essa doen a Uma investiga o sobre a AIDS nos Estados Unidos registrou as consequ ncias das redu es nos gastos p blicos Segundo esse estudo mais de 29 000 crian as nasceram com o v rus HIV pela elimina o de programas de preven o na transmiss o de m es a filhos 403 000 enfermos de AIDS deixaram de receber tratamento 44 000 pessoas deixaram de ser tratadas de tuberculose 1 1 milh o de crian as deixaram de receber vacinas combinadas 419 000 crian as deixaram de receber outras ajudas 327 RENAULT Luiz Ot vio Linhares Op cit p 129 328 ESMANHOTO Rita Entrevista Jornal Gazeta do P
336. iberdade tem sido um campo de batalha h s culos de fato mil nios e ela t m partid rios e entusiastas bem como cr ticos e severos detratores A liberdade valiosa por pelo menos duas raz es 60 MELLO Celso Ant nio Bandeira de O conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 Ed S o Paulo Malheiros 2011 p gs 47 e 48 6l 1 Grau de independ ncia leg timo que um cidad o um povo ou uma na o elege como valor supremo como ideal a justi a em termos absolutos contr ria 1 2 Conjunto de direitos reconhecidos ao indiv duo considerado isoladamente ou em grupo em face da autoridade pol tica e perante o Estado poder que tem o cidad o de exercer a sua vontade dentro dos limites que lhe faculta a lei DICION RIO HOUAISS DA L NGUA PORTUGUESA Rio de Janeiro Objetiva 2009 p 1752 47 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO diferentes Em primeiro lugar mais liberdade nos d mais oportunidade de buscar nossos objetivos tudo aquilo que valorizamos Ela ajuda por exemplo em nossa aptid o para decidir viver como gostar amos e para promover os fins que quisermos fazer avan ar Esse aspecto da liberdade est relacionado com nossa destreza para realizar o que valorizamos n o importando qual o processo atrav s do qual essa realiza o acontece Em segundo lugar podemos atribuir import ncia ao pr prio processo de escolha Podemos por exemplo ter certeza de que n o estamos sendo f
337. icas de promo o da igualdade no Direito Internacional e na legisla o brasileira In HERINGER Rosana Org op cit pp 94 5 147 Posteriormente revogado pelo Decreto n 4 229 de 13 de maio de 2002 norma que passou a dispor sobre o Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH 148 MINIST RIO DO TRABALHO E EMPREGO Assessoria Internacional Programa Nacional de Direitos Humanos Brasil G nero e ra a todos pela igualdade de oportunidades teoria e pr tica Bras lia MT 1998 p 56 149 O PNDH 3 foi institu do pelo Decreto n 7 037 de 21 de dezembro de 2009 revogando o Decreto n 4 229 02 PNDH 2 que revogara o Decreto n 1 904 96 PNDH 1 115 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO tratamento da AIDS pelo SUS Sistema nico de Sa de Em seguida se define uma pol tica de tratamento m dico e produ o de medicamentos gen ricos em laborat rios p blicos e destinados ao tratamento da AIDS A Portaria n 3 717 do Minist rio da Sa de de 8 de outubro de 1998 criou o CEN Conselho Empresarial Nacional de Preven o ao HIV AIDS que tem por compet ncia a assessorar o Ministro da Sa de na resposta nacional frente epidemia da AIDS e na viabiliza o de a es para a sensibiliza o a modifica o e a informa o sobre a preven o da AIDS e para a promo o da sa de b fomentar a articula o das atividades do Minist rio da Sa de das Secretarias de Estado dos Munic pios
338. icerca indaga se la tutela giuridiche del lavoratore sieropositivi pu essere studiata nell ambito del Diritto Penale secondo il reato di frustazione del diritto garantito per la legislazione del lavoro previsto nell articolo 203 del Codice Penale brasiliano ParoLE Lavoratore sieropositivi Tutela penale Dellito di frustazione del diritto garantito per la legislazione del lavoro Raccomandazione n 200 Organizazione Internazionale del Lavoro TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 1 INTRODU O A prote o jur dica do trabalho humano antes de tudo uma necessidade Avida e a sa de do trabalhador s o as fontes de sua capacidade produtiva raz o pela qual imp e se a sua tutela como conditio sine qua non para a salubridade da produ o e estabilidade da economia Desta forma o reconhecimento da fun o social da presta o do trabalho conduz tutela jur dica do pr prio ser humano eis que o trabalhador aplica durante a atividade laborativa as suas for as f sicas e intelectuais fazendo de seu corpo verdadeiro instrumento do qual prov m tais elementos Com efeito o Direito do Trabalho presta se essencialmente ordena o e coordena o do trabalho subordinado Vale dizer o objeto principal deste ramo do Direito refere se ao trabalho como express o da personalidade humana como atributo e qualificado na sua forma de depend ncia Ocorre que nem sempre a tutela alcan a n veis m
339. icos ou demissionais Ademais ningu m obrigado a contar sua sorologia sen o em virtude da lei e esta s obriga a realiza o do teste nos casos de doa o de sangue rg os e esperma raz o pela qual a exig ncia de exame para admiss o perman ncia ou demiss o por raz o da sorologia positiva para o HIV ilegal e constitui ato de discrimina o TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Por tratar se de crime de forma livre as fraudes ou o emprego de viol ncia podem ser praticados das mais diversas formas Entende se por viol ncia tanto a agress o dirigida ao corpo do trabalhador quanto aquela que atinge a sua integridade ps quica como a amea a de mal grave e a tortura psicol gica Por sua vez a fraude restar caracterizada quando o sujeito ativo do delito iludir o trabalhador mediante utiliza o de artif cio falacioso alterando propositadamente a livre e percep o da realidade formando na mente do sujeito passivo uma err nea compreens o dos fatos de modo a faz la abdicar de um direito trabalhista ou do seu exerc cio consciente ou inconscientemente Importante ressaltar que a criminaliza o da ofensa aos direitos do trabalhador soropositivo depende das normas trabalhistas para completar a sua adequa o t pica Por m inexistem normas trabalhistas com este teor protetivo Embora seja desej vel e altamente recomend vel que a norma penal contenha em si mesma o conte
340. ida privada do trabalhador soropositivo Este se sentir se ofendido ou agredido moralmente pela atitude de seu superior ou at de um colega de trabalho que circulou email atentat rio sua dignidade igualmente caber o ingresso na justi a para buscar a repara o do dano mediante a o de indeniza o por dano moral Na mesma esteira incorre aquele que acessa por conta de seu cargo o email do funcion rio e divulga inadvertidamente conte do particular do mesmo a fim de denegrir ou prejudicar sua imagem e expor sua vida pessoal e sua intimidade Ocasi o esta que igualmente poder ser proposta a o de indeniza o por dano moral Por fim uma breve an lise acerca da qualidade de vida do empregado no ambiente de trabalho e em especial a rela o com o tema proposto Sobre o tema Leda Maria Messias da Silva e L via Maria Bressani de Oliveira II N o obstante inexista no ordenamento jur dico lei que garanta a perman ncia no emprego do portador da S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida AIDS n o se pode conceber que o empregador munido do poder potestativo que lhe conferido possa despedir de forma arbitr ria e discriminat ria o empregado ap s tomar ci ncia de que este portador do v rus HIV Tal procedimento afronta o princ pio fundamental da isonomia insculpido no caput do artigo quinto da Constitui o Federal Embargos n o conhecidos TST ERR 205359 1995 SBDI 1 Rel Min Leonardo Silva DJU 14
341. ido no art 5 caput da Constitui o Federal de 1988 a garantia de que ningu m ser submetido a tratamento desumano e degradante art 5 HI a inscri o do trabalho como um direito social art 6 a necessidade de restri o ao direito potestativo do empregador de despedir o empregado especialmente porque a despedida teria sido discriminat ria e atentat ria contra os direitos sociais a necessidade de se tornar efetivos os objetivos do Estado de 259 CARNELUTTI Francesco Arte do direito seis medita es sobre o direito Tradu o de Ricardo Rodrigues Gama Campinas SP Bookseller 2001 p 56 260 Idem p 59 60 Pode se afirmar aqui sem d vida de que se tratou da decis o mais dif cil considerada a condi o de magistrada desta expositora 261 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO construir uma sociedade livre justa e solid ria art 3 1 entre outros valores e princ pios inspiradores da ordem constitucional brasileira de 1988 A defesa articulou se basicamente na tese jur dica do uso do direito potestativo do empregador e na negativa de que a despedida tenha sido discriminat ria pois a gravidade da situa o e suas repercuss es no ambiente laboral n o teriam apresentado alternativa diversa A senten a iniciou pela an lise da despedida do ponto de vista m dico cient fico Reconhecida como enfermidade grave com evolu o que ao menos poca culminava sem exce o para o bi
342. inalmente determinadas condutas os arts 1 e 4 disciplinam fato exclusivamente trabalhista onde h evidente identidade com a discrimina o do trabalhador soropositivo Justifica se destarte a aplica o por analogia dos arts 1 e 4 da Lei n 9 029 95 a hip tese do trabalhador soropositivo As discuss es a respeito dos efeitos jur dicos da dispensa discriminat ria do empregado soropositivo n o se esgotam no exame das normas vistas at aqui Tal discuss o apenas incidental num debate ainda maior sobretudo diante das normas internacionais sobretudo da Conven o 111 da OIT 394 PORTADOR DE V RUS HIV DISPENSA DISCRIMINAT RIA PRESUN O DIREITO REINTEGRA O CONVEN O OIT 159 READAPTA O E REABILITA O PROFISSIONAIS 1 A prote o contra discrimina o cobra do int rprete exegese pr ativa que efetivamente implique o operador do direito na viabiliza o concreta do bem jur dico perseguido Na hip tese do portador do v rus HIV a tutela contra discrimina o desse trabalhador tanto no mbito da empresa como no do estabelecimento pode ser alcan ada a partir da presun o da exist ncia de dispensa discriminat ria quando n o exista motiva o de ordem t cnica econ mica disciplinar ou financeira para a despedida salvo robusta prova em contr rio Intelig ncia dos artigos 1o e 40 inciso I da Lei no 9 029 95 2 A discrimina o velada inconsciente e at involunt ria
343. iniba ou reduza as fun es cerebrais e portanto o discernimento a raz o possui dignidade Logo n o importa as condi es digamos f sicas ou fisiol gicas n o importa se do g nero masculino ou do g nero feminino se sadio ou afetado por alguma mol stia todas as pessoas possuem dignidade s o merecedoras de respeito e considera o A dignidade n o algo concedido ou que possa ser perdido trata se de um tra o essencial de ser pessoa Essa no o importante porque corrente dizer que o resultado atestando a contamina o pelo v rus HIV praticamente a morte civil do infectado posto que viol ncias simb licas passam a ser perpetradas contra o indiv duo por exemplo algumas pessoas do circulo de conviv ncia passam a se afastar medos existenciais passam a acometer o doente imaginamos que a vida antes tida como plena passa a estar em xeque Dessa forma o valor intr nseco de dignidade deve ser refor ado a todo o momento 78 BARROSO Luis Roberto Aqui l e em todo lugar a dignidade humana no direito contempor neo e no discurso transacional Revista dos Tribunais no prelo e do mesmo autor um estudo anterior e preparat rio para este in dio em l ngua portuguesa A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contempor neo Natureza Jur dica Conte dos M nimos e Crit rios de Aplica o Vers o provis ria para debate p blico Mimeografado dezembro de 2010 Dispon vel em lt http
344. io para que o conv vio di rio com algu m anormal cesse e a paz volte a reinar na empresa Todavia o que vemos o Judici rio n o mais pactuando com essas aberra es comportamentais dos empregadores e se comprovada a demiss o injusta o empregado pode escolher se deseja ser reintegrado ao antigo emprego De tal sorte que a realidade trabalhista envolvendo os soropositivos se ainda est longe do ideal ao menos j come a a exercer os preceitos constitucionais da igualdade e da liberdade Nesse diapas o ainda falta a efetiva o do que reputamos ser mais importante a garantia do direito a ter direito de um soropositivo Este deve ter assegurada a liberdade de poder optar divulgar a sua doen a sem o temor de uma homofobia de uma repres lia e ou um constrangimento Exatamente neste aspecto que a Constitui o e o legislador ainda pecam pois tratam da consequ ncia e se esquecem do mais importante a causa da discrimina o isto o n o respeito ao direito de se ter direito a ser diferente A justi a trabalhista esta atenta discrimina o que o legislador tamb m fa a o seu trabalho ao reparar essa lacuna normativa e efetivar os direitos de uma pessoa poder garantir suas pr prias escolhas livremente Somente assim teremos a harmonia e a paz social t o preconizadas pela carta constitucional 55 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS BARROSO Lu s Roberto Diferentes mas iguais o re
345. is e dignidade dos trabalhadores pois n o basta come ar a cham los de colaboradores no lugar de empregados n o um voc bulo que altera o sentido de toda uma vida que tem direito acima de tudo justi a 107 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS ARIST TELES 4 Pol tica Trad Roberto Leal Ferreira S o Paulo Martins Fontes 1991 BARACAT E M 4 Boa F no Direito Individual do Trabalho 1 ed S o Paulo Editora LTR 2003 DARCANCHY Mara Vidigal Org Responsabilidade social nas rela es laborais S o Paulo LTr 2007 DARCANCHY M V Responsabilidade social da empresa e a Constitui o Revista de Direito Constitucional e Internacional v 63 p 24 56 2008 DARCANCHY M V O Dano Existencial e o Direito Fundamental ao Trabalho Decente na OIT Direito e Justi a URI v 12 p 149 164 2012 DEJOURS C 4 banaliza o da injusti a social Rio de Janeiro Editora FGV 1999 DE MASI Dommenico O cio criativo Rio de Janeiro Sextante 2000 Org 4 sociedade p s industrial S o Paulo Editora SENAC 1999 HABERMAS J rgen Teoria de la acci n comunicativa Tomo I Racionalidade de la acci n y racionalizaci n social Versi n Manuel Jim nez Redondo 4 ed Madrid Taurus 1987 KELSEN Hans Teoria pura do direito 3 ed Tradu o de J Cretella Jr e Agnes Cretella S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 LYOTARD Jean Fran ois O p
346. ise de ser nula toda dispensa que tiver por fundamento o fato de o empregado ser portador do HIV e que determinam a reintegra o ao emprego Outra hip tese vincula se veda o de dispensa do empregado soropositivo por consider la obstativa do direito de acesso aos benef cios previdenci rios ao tratamento m dico de sa de e aposentadoria determinando a reintegra o 0 Ibidem p 444 431 AIDS NO LOCAL DE TRABALHO UM ENFOQUE DE DIREITO INTERNACIONAL E COMPARADO www apej com br artigos doutrina amb 01 asp acesso em 4 12 2012 432 CASSAR V lia Bomfim Direito do trabalho 3 ed rev e atual Niter i Impetus 2009 p 357 433 Idem ibidem p 357 is SGARBE Vin cius Ve culo G1 circula o nacional p 30 06 2011 435 Idem 229 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO do empregado s suas fun es Torna se indispens vel como racioc nio jur dico atentando se ao princ pio da dignidade humana considerar que a AIDS n o pode ser vista como um flagelo um castigo divino devido iniquidade humana Por isso os Tribunais do Trabalho ao inibir o preconceito e a discrimina o anulando as dispensas arbitr rias e sem justa causa direcionam para a popula o um entendimento de que a AIDS n o um mito mas uma doen a como qualquer outra e que apesar de a medicina n o ter encontrado a cura at ent o n o transforma seus portadores em p rias e nem os condena imedi
347. istas ou de c nceres ligados ao HIV ou dos dois A terceira a de pessoas que vivem com o HIV designando as pessoas infectadas pelo HIV A quarta a de estigma que representa a marca social que ligada a uma pessoa acarreta geralmente a marginaliza o ou cria obst culo a uma vida em sociedade normal para a pessoa infectada ou afetada pelo HIV A quinta a de discrimina o que designa toda distin o exclus o ou prefer ncia que tem por finalidade destruir ou alterar a igualdade de chances ou de tratamento no emprego ou profiss o conforme a conven o e a recomenda o relativa a discrimina o emprego e profiss o de 1958 Conven o n 111 A sexta a de pessoas afetadas designando as pessoas cujas vidas foram modificadas pelo HIV ou pela Aids tendo em vista o impacto causado no sentido amplo da pandemia A s tima a adapta o razo vel que significa toda modifica o ou adapta o de emprego ou de local de trabalho que seja razoavelmente vi vel e que permita a uma pessoa portadora do HIV ou da Aids o acesso a emprego dele participar e nele progredir A oitava a de vulnerabilidade ou seja diferen as de oportunidades exclus o social desemprego ou emprego prec rio resultantes de fatores sociais E SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT SP LTr 1994 p 28 249 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO culturais pol ticos ou econ micos que tornam
348. istrado deve valer se das regras de experi ncia do que ordinariamente acontece para sentenciar o caso j a invers o do nus probat rio depende de algo mais Essa algo mais concluir que a dispensa discriminat ria do empregado que est naquela situa o portador de HIV algo ordin rio face o estigma que o assola Caso se admita a invers o do nus da prova necess rio se faz tamb m tratar mais uma vez de forma sucinta sobre o momento em que deve se lan ar m o de tal recurso Sustenta Kazuo Watanabe que por se tratar de regra de julgamento o Juiz s deve faz lo depois da instru o do feito pois diz lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa o que de todo inadmiss vel Entretanto h resist ncia a essa corrente que para outra parte da doutrina a parte deve ser previamente alertada a respeito da invers o para que n o seja pega de surpresa sob pena de se atentar contra os princ pios constitucionais do contradit rio e da ampla defesa e em ltima an lise o devido processo legal 4 que apesar de ser de se esperar que os litigantes sempre ajam tentando comprovar da maneira mais concreta e contundente poss vel suas alega es a princ pio a parte espera que o julgador siga a regra geral do nus da prova proposta pelo artigo 333 do CPC de forma que acaba por n o se empenhar pelo menos n o tanto quanto se empenharia se soubesse de an
349. itivo de AIDS com fundamento nesse mandamento legal que n o autoaplic vel Nesta mesma linha de argumenta o Martins aduz que a garantia no emprego depende de autoriza o legal ou quando houver previs o em norma coletiva da categoria sustentando que fora dessas hip teses n o h direito estabilidade salvo se a dispensa ocorrer em per odo que o empregado portador do v rus da AIDS estiver sob os cuidados do INSS Em rela o propriamente a aplica o da Lei n 9 029 95 assevera Martins que n o aplic vel no tocante aos trabalhadores portadores do v rus HIV Aids pois n o diz respeito a esta doen a inexistindo portanto lacuna na lei Martins advoga que como inexiste comando legal prevendo garantia de emprego ao trabalhador soropositivo n o poder o juiz investir se na fun o de legislador e determinar a reintegra o do portador de HIV ao emprego sob pena de estar desvirtuando a fun o do Poder Judici rio que julgar e n o legislar violando o princ pio constitucional da separa o dos Poderes Da mesma forma afirma Martins as Conven es n 111 e142 da OIT ratificadas pelo Brasil n o trata especificamente da garantia ou estabilidade de empregado em decorr ncia de doen a principalmente da AIDS n o sendo fundamento normativo para o reconhecimento da reintegra o do trabalhador soropositivo 17 MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho 26ed S o Paulo Atlas 2010 p 442 500
350. ito do Trabalho USP MARIA APARECIDA DE BORBA MENDES Advogada com nfase em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Integrante do Grupo de Pesquisa Tutela Jur dica do Trabalhador Soropositivo MARLENE T FuvERKI SUGUIMATSU Desembargadora Federal do Trabalho no TRT 9 Regi o Doutora em Direito TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Econ mico e Socioambiental pela PUCPR Mestre em Direito Econ mico e Social pela PUCPR Professora de Direito Material do Trabalho nos cursos de gradua o e p s gradua o do UNICURITIBA Centro Universit rio Curitiba e do Curso de P s gradua o em Direito do Trabalho da PUCPR Diretora da Escola Judicial do TRT 9 Regi o bi nio 2012 2013 NATAN MATEUS FERREIRA Graduando em Direito no UNICURITIBA Centro Universit rio Curitiba Membro do Grupo de Pesquisa Tutela Jur dica do Trabalhador Soropositivo PATR CIA GARCIA DOS SANTOS Doutoranda em Direito e Sociologia pela UFF Professora de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Ibmec RJ WiLLIAM RODRIGUES DANTAS Graduando em Direito pelo Ibmec Membro do Grupo de Pesquisa Seguran a P blica Territ rio e Juventudes di logos entre o jovem policial e o jovem cidad o nas reas pacificadas no Rio de Janeiro TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO sra TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O presente livro aborda um tema atual que recorta aspectos da ordenamento jur dico bra
351. ivretos cartilhas exibi o de filmes e slides sobre o assunto 522 CL USULA D CIMA S TIMA ESTABILIDADE AO PORTADOR DO V RUS HIV AIDS O empregado portador do v rus HIV gozar dos mesmos direitos dos demais empregados abrangidos por esta conven o at que se manifeste a doen a sendo que ap s a efetiva manifesta o da doen a ser encaminhado ao rg o de provid ncia social para as provid ncias necess rias ficando vedada a sua dispensa sem justa causa ou a discrimina o sob qualquer pretexto 523 Recomenda o n 200 Cap tulo V 44 e 45 224 www mte gov br acesso em 17 12 2010 263 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Tamb m nesse sentido e em aten o Declara o da Reuni o Consultiva sobre a AIDS e o Local de Trabalho criada pela Organiza o Mundial de Sa de OMS em associa o com a OIT que baixou instru es gerais em defesa do portador do v rus da AIDS no acesso e tamb m na manuten o do contrato de trabalho o Conselho Federal de Medicina do Brasil instituiu a proibi o desses profissionais quando prestam servi os empresa de revelar ao empregador o diagn stico do empregado ou do candidato ao emprego cabendo lhes informar exclusivamente aspectos ligados capacidade ou n o do trabalhador exercer determinada fun o Resolu o CFM 1 665 2003 2 No mesmo norte a Portaria n 1 246 de 28 05 2010 proibindo as empresas de exigirem do trabalhador a reali
352. jurisprud ncia desta Corte firmou se no sen tido de que se presume discriminat ria a dispensa do empregado por tador do v rus HIV Desse modo recai sobre o empregador o nus de comprovar que n o tinha ci ncia da condi o do empregado ou que o ato de dispensa tinha outra motiva o il cita 2 Entendimento con sent neo com a normativa internacional especialmente a Conven o n 111 de 1958 sobre Discrimina o em Mat ria de Emprego e Ocu pa o ratificada pelo Brasil em 26 11 1968 e a Recomenda o n 200 de 2010 sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho 3 3 Nes se contexto afigura se indevida a invers o do nus da prova levada a cabo pelo Tribunal Regional ao atribuir ao empregado o encargo 36 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Resolu o n 185 de 14 09 2012 DEJT TST n 1 071 de 25 09 2012 p 132 133 370 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 124 400 43 2004 5 02 0074 Relator Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza julgado em 25 04 2012 Dispon vel em lt www tst gov br gt Acesso em 28 0ut 2012 371 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 124 400 43 2004 5 02 0074 Op cit 197 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO de demonstrar o car ter discriminat rio do ato de dispensa promovido pelo empregador 4 Recurso de revista conhecido e provido A igualdade de oportunidades e tratamento para ser garantida n o se basta na prote o jur dica oferecida mas d
353. l Desarrollo Ginebra OIT 2000 Plataforma de A o sobre HIV e AIDS no Contexto do Mundo do Trabalho na frica 140 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Declara o Consensual sobre a AIDS no Local de Trabalho Declara o da OIT sobre os Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Segmento Genebra OIT 1998 pp 7 15 e TAPIOLA Kari Empresas Multinacionais e os desafios sociais do s culo XXI Genebra OIT 1999 Resolu o sobre o HIV e a AIDS no Contexto do Mundo do Trabalho na frica Repertorio de Recomendaciones Pr cticas de la OIT sobre el VIH AIDS y el Mundo del Trabajo Ginebra OIT 2001 Resoluci n Relativa ao VIH SIDA y el Mundo del Trabajo PIOVESAN Fl via Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional S o Paulo Max Limonad 1997 SILVA J NIOR H dio As pol ticas de promo o da igualdade no Direito Internacional e na legisla o brasileira In HERINGER Rosana Org A cor da desigualdade desigualdades raciais no mercado de trabalho e a o afirmativa no Brasil Rio de Janeiro IER 1999 SLAFF James I e BRUBAKER John K AIDS a epidemia S o Paulo abril 1987 SOUTO MAIOR Jorge Luiz O Direito do Trabalho como instrumento de Justi a social S o Paulo LTr 2000 SUSSEKIND Arnaldo Direito Constitucional do Trabalho 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 Direito internacional do trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2000
354. l do Trabalho na 99 Reuni o de sua Confer ncia anual realizada junho de 2010 aprovou a Recomenda o n 200 que trata do v rus HIV e da AIDS Essa Recomenda o considera HIV o V rus da Imunodefici ncia Humana que danifica o sistema imunol gico humano ressaltando que a infec o pode ser prevenida por medidas adequadas Quanto palavra AIDS designa a S ndrome da Imunodefici ncia Adquirida resultante dos est gios avan ados da infec o pelo HIV caracterizando se por infec es oportunistas ou c nceres relacionados com o HIV Para a Recomenda o 200 da OIT pessoas que vivem com o HIV significa pessoas infectadas pelo HIV Nesse documento o voc bulo discrimina o exprime qualquer distin o exclus o ou prefer ncia que resulte em anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou ocupa o como referido na Conven o e na Recomenda o sobre Discrimina o no Emprego e na Ocupa o de 1958 A palavra estigma relaciona se marca social ligada a uma pessoa que causa marginaliza o ou significa obst culo ao inteiro gozo da vida social pela pessoa infectada ou afetada pelo HIV Dentre os princ pios gerais mais importantes destacam se aqueles relacionados garantia dos direitos humanos ao local de trabalho proibi o de discrimina o e estigmatiza o preven o e tratamento prote o privacidade Quanto ao primeiro dos princ pios a resposta ao HIV e AI
355. la o trabalhista HI o dirigente direto ou por delega o de rg os p blicos e entidades das administra es p blicas direta indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios 36 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO converse com seu chefe e exponha sua insatisfa o para com a conduta adotada por ele Em alguns casos uma confronta o faz com que a superioridade hier rquica se esvaia e o chefe passe a lhe tratar com respeito e lisura ou ao menos diminua a discrimina o se ap s a conversa o problema persistir ou pior o chefe aumentar ainda mais a persegui o ent o documente as ordens discriminat rias copie os emails para um local fora do seu local de trabalho e o confronte novamente por m dessa vez grave a conversa assim n o ser necess rio demitir se por m n o haver caminho outro sen o o ajuizamento de uma a o por ass dio moral ou sexual se for o caso No entanto nada obsta que o funcion rio que se sentir prejudicado ou discriminado em virtude de homofobia fa a uma reclama o trabalhista para buscar uma indeniza o por danos morais em decorr ncia de ass dio moral 4 A DEFESA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Nenhuma pessoa obrigada a ser maltratada dentro de seu ambiente de trabalho em decorr ncia de ser soropositivo O Direito mudou ali s sempre acompanha a evolu o e o caminhar da pr pria sociedad
356. leis protetivas o ran o social e a falta de cultura s o maiores do que a efetiva o de um direito Uma pessoa n o consegue ainda hoje na sociedade plural e aberta ter a garantia do seu direito de ter direito S2 SEN Amartya A ideia de Justi a Trad Denise Bottman e Ricardo Dinelli Mendes S o Paulo Companhia das letras 2011 p 261 a 263 48 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Uma coisa a Constitui o dizer que a discrimina o n o permitida contudo outra bem diferente assegurar que uma pessoa pode livremente declarar seu direito sem sofrer nenhum tipo de repres lia social O Direito existe como instrumento de repress o para desvios de conduta e para garantir uma conviv ncia harm nica entre os membros de uma sociedade Mas at hoje ainda n o se encontrou o caminho para se garantir que uma pessoa possa assumir um posicionamento de forma livre Logo ser um soropositivo e declarar se portador de uma doen a pode causar uma s rie de transtornos ao seu cotidiano e s rela es de trabalho A raz o por n o ser respeitado o seu direito a ter o direito de ser diferente da maioria Ainda hoje com total acesso aos meios de comunica o com a internet a globaliza o a facilidade em conhecer outras culturas e costumes poss vel se afirmar que a sociedade brasileira ainda tem dificuldade em aceitar aqueles que n o s o considerados iguais ou normais Como se para falar sobre ser
357. m contexto de igualdade Nos dizeres da doutrinadora Fl via Piovesan discrimina o significa toda distin o exclus o restri o ou prefer ncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento gozo ou exerc cio em igualdade de condi es dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos pol tico econ mico social cultural e civil ou e qualquer outro campo Logo a discrimina o significa sempre tratar iguais de forma desigual A Biblia repleta de exemplos de discrimina o sobretudo de pessoas que tiveram seus corpos flagelados por doen as ou em rela o ao g nero No Antigo Testamento a mulher era impura durante sete dias quando tivesse seu fluxo de sangue sendo proibido ser tocada sob pena de sua impureza contaminar a outra pessoa Lv 15 19 Em rela o a doen as a discrimina o era ainda maior Todo homem atingido pela lepra ter suas vestes rasgadas e a cabe a descoberta Cobrir a barba e clamar Impuro Impuro Enquanto durar o seu mal ele ser impuro E impuro habitar s e a sua habita o ser fora do acampamento Lev 13 45 46 ara BACILA Carlos Roberto Estigmas um estudo sobre os preconceitos Lumen Juris RJ 2008 p 24 573 Id 574 BACILA op cit p 24 PIOVESAN Fl via Temas de Direitos Humanos Pref cio de F bio Konder Comparato 2 Ed Editora Max Limonad 2003 191 203 575 281 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SO
358. m efeitos melhores e com not cias ora alvissareiras de redu o de infectados ora pessimistas de piora nos ndices de controle A d cada chegaria ao fim com registro na Am rica Latina e Caribe de aproximadamente 65 000 pessoas entre 15 e 24 anos de idade infectadas e no Brasil 155 590 casos de AIDS dos quais 43 23 na faixa et ria entre 25 e 34 anos Esse era em linhas gerais o contexto em que o trabalhador despedido autor da reclama o trabalhista e o empregador que o despediu ao saber da contamina o se encontravam 4 O ENFRENTAMENTO PELOS PODERES CONSTITU DOS E PELA SOCIEDADE Em maio de 1988 quase dez anos ap s o diagn stico inicial a Organiza o Mundial da Sa de pela Resolu o 41 24 viria a p blico alertar que o respeito aos direitos humanos e dignidade dos portadores do HIV e pessoas com AIDS seria vital para o sucesso dos programas nacionais de preven o e controle da enfermidade e para as estrat gias globais que deveriam ser adotadas pelos Estados membros Na mesma d cada a Organiza o Internacional do Trabalho OIT preparava Declara o de Consenso para definir entre outros aspectos que a detec o do VIH n o deveria ser exigida em hip tese alguma para pessoas que solicitam emprego que o trabalhador n o est obrigado a boasaude com br lib showdoc cfm libdocid 3837 Acesso em 10 de outubro de 2012 248 Em 09 de agosto de 1997 morria Betinho 11 anos depois de confirmar sua infec
359. m mais r gido dogm tico e sombrio O protestantismo ganha importante adeptos dentre os quais os princ pios particularistas da Alemanha e Su a que n o aceitam se submeter a autoridade papal Em 1525 bandos de cavaleiros armados e camponeses incitados pelos l deres reformistas iniciam uma guerra condenada por Lutero e ferozmente reprimida pela Liga dos Pr ncipes da Reforma De sua parte a Igreja Cat lica organiza sua pr pria reforma denominada Contra Reforma realizando um movimento interior ao mesmo tempo em que aceita uma parte da cr tica protestante ano de 1534 Igualmente a reforma protestante a cat lica um movimento fundamentalista cuja moral austera e numerosas interdi es por exemplo a de ler as obras inscritas no Index Librorum Prohibitorum marcam o advento de novos tempos O cristianismo se expande por diversas partes do mundo atrav s dos jesu tas dominicanos e franciscanos No Brasil um grande n mero de trabalhadores submetidos a condi es sub humanas em fazendas e empreendimentos de europeus evangelizada e salva pelos jesu tas que acabam sendo expulsos da Am rica Latina em 1767 No cristianismo o Deus nico constitu do por tr s partes de um mesmo ser denominadas Deus Pai criador de tudo Esp rito Santo esp rito que faz com que Deus esteja em todos os lugares ao mesmo tempo onipresen a e Jesus Cristo que viveu entre os humanos para pregar as palavras do Deus Pai espalhan
360. m tremenda hipocrisia afirmou Est para nascer algu m que v entender isso e respeitar os direitos dos homossexuais N o acredito em altera o desse cen rio N s estamos sendo sufocados por todos os lados Isso muito triste Dispon vel em http www dgabc com br canais mobile Noticia aspx idNoticia 5885567 acesso em 27 02 2012 Evaldo Novelini e S rgio Vieira 13 05 2011 s 7 01 9 DANO MORAL DISCRIMINA O POR ORIENTA O SEXUAL INOBSERV NCIA DOS PRINC PIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DA IGUALDADE E DA LIBERDADE SEXUAL A veda o discrimina o por orienta o sexual no contrato de trabalho fundamenta se na ordem constitucional que al m de erigir a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho entre os fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil art 1 III e IV imp e como objetivo primeiro a promo o do bem de todos sem preconceito de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o art 3 IV A teor do art 5 da Constitui o Federal que inicia o t tulo II referente aos direitos e garantias fundamentais estabeleceu se a igualdade de todos perante a lei sem distin o de qualquer natureza demonstrando claramente a repulsa pr tica de atos discriminat rios pelo constituinte origin rio Garantiu se ainda no inciso V o direito de resposta proporcional ao agravo al m da indeniza o por dano material moral ou imagem Tamb m
361. m usufruir de prote o sua privacidade inclusive a relacionada com o HIV e a AIDS em particular no que diz respeito a sua pr pria situa o quanto ao HIV e tamb m nenhum trabalhador deve ser obrigado a submeter se a exame de HIV nem a revelar sua situa o sociol gica Um aspecto essencial no combate ao preconceito discrimina o e ao estigma decorre de medidas de sensibiliza o que devem acontecer especialmente no mbito empresarial Essas medidas devem enfatizar que o HIV n o transmitido por simples contato f sico e que a presen a de uma pessoa que vive com o HIV n o deve ser considerada amea a no local de trabalho H que se ter em mira sem d vida medidas pr ticas de apoio mudan a de comportamento dentre as quais avultam educa o sens vel diagn stico e tratamento precoces e estrat gias de suplementa o de renda no caso de mulheres trabalhadoras com dificuldades financeiras Assim os trabalhadores devem receber educa o sens vel precisa e atualizada sobre estrat gias de redu o de risco e se poss vel preservativos masculinos e femininos devem ser disponibilizados Deve se facilitar sempre que poss vel o diagn stico e tratamento precoces de DS Ts e da tuberculose bem como programas de agulhas esterilizadas e de troca de seringas ou dar informa es sobre os lugares onde esses servi os possam ser prestados Finalmente no caso de mulheres trabalhadoras com dificuldades financeira
362. ma permanente ao local de trabalho devendo contar com a inteira participa o de organiza es de empregadores e trabalhadores c n o deve haver discrimina o ou estigmatiza o de trabalhadores d a preven o deve ser prioridade fundamental e assegurar aos trabalhadores suas fam lias e dependentes o acessos a servi os de preven o tratamento aten o e apoio em rela o ao HIV AIDS f inclusive usufruir de prote o a sua privacidade Define orienta es por serem adotadas nos programas nacionais de trato do HIV AIDS em especial no trato da discrimina o e promo o da igualdade de oportunidades e de tratamento preven o tratamento apoio diagnostico privacidade e sigilo seguran a e sa de no trabalho no trato de crian as e jovens Disp e ainda sobre formas de implementa o dos programas nacionais estimulando a participa o das organiza es de empregados e de empregadores al m do Estado o dialogo social a educa o forma o informa o e consulta a coopera o internacional dentre outras Importa por fim destacar que h outras normas da OIT que embora n o versem especificamente sobre HIV AIDS no mundo do trabalho se aplicam 20 Ver nota n 80 211 ORGAN IZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Escrit rio no Brasil Recomenda o 200 sobre o HIV e a AIDS e o Mundo do Trabalho OIT BR 2010 39 pp Disponivelem http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 492 e h
363. me de atentado contra a liberdade de trabalho por exemplo tutela a integridade do trabalhador tanto no mbito f sico quanto ps quico e tamb m o direito subjetivo ao exerc cio da atividade laborativa Previsto no artigo 197 inciso I do C digo Penal criminaliza a conduta constranger algu m mediante viol ncia ou grave amea a a exercer ou n o exercer arte of cio profiss o ou ind stria ou a trabalhar durante certo per odo ou em determinados dias sujeitando o agente san o penal de deten o de um m s a um ano e multa al m da pena correspondente viol ncia Por sua vez a honra do trabalhador e o seu direito isonomia para que de n o seja alvo de discrimina o odiosa nas rela es desenvolvidas com o seu superior hier rquico tamb m s o objeto de tutela penal Al m destes bens jur dicos crime de ass dio sexual tamb m visa proteger a salubridade do ambiente de trabalho a liberdade sexual e os bons costumes De acordo com o artigo 216 A do C digo Penal constranger algu m com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendo se o agente da sua condi o de superior hier rquico ou ascend ncia inerentes ao exerc cio de emprego cargo ou fun o crime punido com pena de deten o pelo per odo de um a dois anos Nota se portanto que a tutela penal do trabalhador est diretamente relacionada concep o protetiva do Direito do Trabalho Com efeito a ratio
364. ment rio de V lia Bomfim Cassar no sentido de que a pedra de toque a discrimina o e n o uma suposta estabilidade assim quando o empregador demite um portador do v rus HIV segundo o TST ele deve provar nus do patr o que o procedimento n o foi discriminat rio 2 Na opini o da autora seria poss vel a norma coletiva ou interna do empregador criar este direito aos empregados portadores de AIDS ou outras doen as A Diretora do Departamento de Normas Internacionais da Organiza o Internacional do Trabalho OIT Cleopatra Doumbia Henry asseverou que as pessoas devem usar os direitos que t m para se proteger como n o contar ao empregador que tem AIDS Segundo a Diretora da OIT mencionada o objetivo lidar com o estigma lutar contra ele Esse estigma est na sociedade e at no governo preciso mudar o pensamento mudar a mente Em sua tica quem decide falar sobre o assunto contribui para a mudan a O problema da discrimina o tem aparecido com frequ ncia porque o sil ncio est acabando a AIDS uma doen a qualquer e n o deve ser usada para discriminar qualquer pessoa Em disserta o que apresentou ao Programa de P s Gradua o stricto sensu Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universit rio Curitiba UNICURTITIBA F bio Luiz de Queiroz Telles assinala que as hip teses mais enfrentadas pelo Judici rio sobre esse tema dizem respeito an l
365. menta desse Julgado de lavra da Desembargadora Marlene T F Suguimatsu possui o seguinte conte do REINTEGRA O PORTADOR DO V RUS HIV DISCRIMINA O PRESUMIDA PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS CONVEN ES 111 E 159 DA OIT discriminat ria a dispensa de empregado portador do v rus HIV por empregador que tem ci ncia dessa circunst ncia quando comunica a rescis o N o se exige prova de qualquer outra atitude discriminat ria pois a possibilidade de rever a inten o da dispensa cria a presun o de que houve discrimina o no ato da dispensa A reintegra o no emprego medida que se imp e como forma de assegurar o respeito dignidade humana e ao valor social do sa Idem ibidem p 173 174 191 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO trabalho fundamentos do Estado Democr tico de Direito e princ pios constitucionais de observ ncia obrigat ria Da mesma forma atende se Conven o 111 da OIT ratificada pelo Brasil que cont m o compromisso de abolir qualquer pr tica tendente a destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou tratamento em mat ria de emprego ou profiss o O empregado portador do v rus HIV enquadra se ainda na defini o de pessoa deficiente para efeito de aplica o da Conven o 159 da OIT tamb m direcionada elimina o de desigualdades no que se refere a emprego Com a an lise efetuada buscou se traduzir um entendimento anal tico de como a OIT compreende o
366. mo leis conven es 82 www aids gov br pagina aids no brasil acesso em 12 12 2010 40 El VIH SIDA y el mundo del trabajo estimaciones a n vel mundial impacto y medidas adoptadas www ilo org acesso em 12 12 2010 248 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO e acordos coletivos de trabalho conquanto sejam endere adas precipuamente aos legisladores dos pa ses membros da OIT As recomenda es ao contr rio das conven es da OIT quando ratificadas n o constituem fontes formais de direito n o gerando por conseguinte direitos subjetivos individuais Assim como a Recomenda o n 200 da OIT n o constitui fonte formal de direito necess rio investigar em que medida compat vel com o ordenamento jur dico brasileiro e como pode ser implementada no Brasil 2 RECOMENDA O N 200 DA OIT FUNDAMENTOS E PRINC PIOS A Recomenda o n 200 da OIT enumera algumas defini es importantes e necess rias para o enfrentamento da discrimina o das pessoas portadoras do HIV e da Aids no local de trabalho A primeira a do pr prio sentido de HIV que designa o v rus de imunodefici ncia humana que atinge o sistema imunol gico sendo que medidas preventivas podem evitar a infec o A segunda a de Aids que significa s ndrome da imunodefici ncia adquirida resultante de uma infec o do HIV que est em estado avan ado e que se caracteriza pelo aparecimento das doen as oportun
367. movido pela OIT Brasil e pelo Minist rio da Sa de O Repert rio estabelece as diretrizes para o enfrentamento do HIV AIDS no local de trabalho promovendo o trabalho decente e a elimina o da discrimina o em mat ria de AIDS As diretrizes nas quais se funda o Repert rio s o a preven o do HIV AIDS b gest o e a atenua o dos efeitos do HIV AIDS no local de trabalho c assist ncia e apoio aos trabalhadores infectados pelo HIV ou doentes de AIDS e d erradica o do preconceito e da discrimina o contra as pessoas portadoras ou supostamente infectadas pelo v rus HIV O Repert rio se aplica a todos os empregadores e trabalhadores do setor p blico e privado inclu das as pessoas que est o procurando emprego e a todas as formas de trabalho formal e informal define os princ pios fundamentais que devem nortear a a o contra a AIDS nos locais de trabalho incentiva a organiza o de programas de informa o e educa o nos locais de trabalho como meios de preven o propaga o da enfermidade e a realiza o de cursos de forma o focados e adaptados s necessidades dos diferentes grupos aos quais se destinam estabelece um rol de direitos e responsabilidades para os governos os empregadores os trabalhadores e os seus respectivos representantes Sobre os testes de detec o do v rus HIV disp e o Repert rio que n o deveriam ser efetuados nos locais de trabalho exceto nas situa es descrita
368. mp id 72 gt Acesso em 2 de nov de 2011 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO MOUTINHO L dia Cl ment Figueira Discrimina o Preconceito e Estigma do Empregado Acidentado an lise dos mecanismos jur dicos de defesa do trabalhador em face da empresa Curitiba 2010 Disserta o de Mestrado Dispon vel em lt file C Documents 20and 20Settings USUARIO Meus 2 Odocumentos Downloads UNICURITIBA LIDIA CL C3 88MENT FIGUEIRA MOUTINHO disserta C3 A7 C3 A3 C2 BF pdf gt Acesso em 13 nov 2011 ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Repert rio de recomenda es pr ticas da OIT sobre o HIV AIDS e o mundo do trabalho Dispon vel em lt http www ilo org gt Acesso em 08 abr 2012 PAVELSKI Ana Paula Os Direitos da Personalidade do Empregado Em Face do Exerc cio Abusivo do Poder Diretivo do Empregador Curitiba Juru 2009 SEHIL Lucy Lopes de 4 ruptura do Contrato de Trabalho e as pr ticas Discriminat rias Dispon vel em lt http www apej com br artigos doutrina dils 01 asp gt Acesso em 07 mar 2012 SILVA Jos Ant nio Ribeiro de Oliveira O nus da prova e sua invers o no Processo de trabalho Dispon vel em lt http bdjur stj gov br xmlui bitstream handle 2011 18561 0 Y D4nus da Prova e sua Invers WE30 pdf sequence 2 gt Acesso em 26 de fev de 2012 SOUTO MAIOR Jorge Luiz Prote o Contra Dispensa Arbitr ria e Aplica o da Conven o 158 da OIT Dispon vel em lt http
369. n 111 de 1958 sobre Discrimina o em Mat ria de Emprego e Ocupa o ratificada pelo Brasil em 26 11 1965 e promulgada mediante o Decreto n 62 150 de 19 01 1968 e a Recomenda o n 200 de 2010 sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho 3 Nesse contexto afigura se indevida a invers o do nus da prova levada a cabo pelo Tribunal Regional ao atribuir ao empregado o encargo de demonstrar o car ter discriminat rio do ato de dispensa promovido pelo empregador 4 Recurso de revista conhecido e provido BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 104900 64 2002 5 04 0022 Rel Ministro L lio Bentes Corr a 1 T DEJT de 02 09 2011 www tst jus br acesso em 3 12 2012 i BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OIT 2011 p 161 5 BEAUDONNET Xavier op cit p 162 446 Ibidem p 163 232 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Consoante referido a an lise do item prendeu se compreens o do tema HIV AIDS pelo Poder Judici rio brasileiro especificamente na Justi a do Trabalho A recente s mula editada pelo TST parece ter solucionado a grave quest o do nus da prova direcionando se pela presun o discriminat ria da dispensa do empregado portador do v rus HIV que suscita estigma ou preconceito Uma vez invalidado o ato da dispensa naturalmente deve o em
370. n o s porque afeta a for a de trabalho mas tamb m porque o papel do local de trabalho chave para a limita o da dissemina o e dos efeitos da epidemia Relativamente ao segundo princ pio os trabalhadores n o sofrer o discrimina o ou estigmatiza o baseada na sua situa o real ou percebida relativa ao HIV No que diz respeito ao terceiro 345 VALTICOS Nicolas Derecho internacional del trabajo Tradu o de Maria Jos Trivi o Madrid Tecnos 1977 p 234 236 346 Idem ibidem p 234 236 a BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OIT 2011 p 173 348 BEAUDONNET Xavier Direito internacional do trabalho e direito interno manual de forma o para ju zes juristas e docentes em direito Turim Centro Internacional de Forma o da OIT 2011 p 173 174 190 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO princ pio as rela es de g nero mais igualit rias e o empoderamento da mulher s o vitais para evitar a dissemina o da infec o por HIV e permitir que as mulheres lidem com o HIV AIDS O quarto princ pio estipula que o ambiente de trabalho ser saud vel e seguro adaptado ao estado de sa de e capacidades dos trabalhadores Quanto ao quinto princ pio necess rio que haja coopera o e confian a entre empregadores trabalhadores e governo no intuit
371. nB Doutora em Ci ncias Sociais pela Universidade Estadual de Campinas UNICAMP 10 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS MARSHALL T H Cidadania e classe social Senado Federal Conselho Editorial 2002 BOBBIO N 4 Era dos Direitos Rio de Janeiro Elsevier 2004 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO siso Genu na honra tenho pela oportunidade de apresentar aos leitores brasileiros e estrangeiros este livro sobre os trabalhadores soropositivos e sua tutela na ordem jur dica brasileira e na normativa internacional Diversos leitores desde alunos a professores de pr ticos at te ricos de principiantes at especialistas no tema encontrar o neste livro esclarecedores cap tulos e diversos tratamentos a partir de amplas perspectivas por um leque de autores com experi ncias e conhecimentos aprofundados H pouco mais de tr s d cadas o mundo foi afligido pelo surto do HIV AIDS e desde ent o se pode extrair os n meros apresentados pelos rg os reguladores oficiais trinta e tr s at trinta e cinco novos casos cadastrados pelo Ministro de Sa de Na d cada de 1980 mais de vinte milh es de pessoas morreram de doen as associadas com a AIDS Em 2010 a UNAIDS e a Organiza o Mundial da Sa de estimaram que 33 4 milh es de pessoas vivem com HIV e que em 2008 mais 2 7 milh es de pessoas foram infectadas pelo v rus Somente no Brasil desde a d cada de oitenta haviam 544 84
372. na o pelo HIV naquele ano de 1993 em que ingressou a a o trabalhista n 10 688 1993 perante a 16 Vara do Trabalho de Curitiba significava na dimens o do espa o laboral quase que invariavelmente o final 24 RUDNICK Dani AIDS e direitos humanos Revista Jus Navigandi Doutrina Artigo Mar o de 2000 Dispon vel em http jus com br revista texto 1875 aids e direitos numanos Acesso em 12 10 2012 255 KROKOSCZ Marcelo Alunos com Aids podem aprender Artigo Revista Profiss o Docente UNIUBE Universidade de Uberaba Mestrado em Educa o Dispon vel em http revistas uniube br index php rpd article viewFile 86 333 Acesso em 10 10 2012 256 FOLHA DE S PAULO Escolas v o rejeitar os alunos com o v rus HIV Not cia Jornal Ano 72 N 23 043 05 de maio de 1992 Dispon vel em http acervo folha com br fsp 1992 05 05 2 Acesso em 10 10 2012 257 REVISTA ISTO Francisco Alves Filho Eliane Trindade Colaboradores Tenho AIDS Reportagem especial Revista n 1343 28 06 1995 p 104 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO da vida produtiva da v tima Tal realidade delineava se naquela a o e adquiria contornos cada vez mais precisos Recebida e processada aquela a o oportunizou se a defesa do empregador e designou se audi ncia de instru o em que foi interrogado o autor e inquirida uma testemunha O autor esclareceu sobre a forma de execu o de suas tarefas e a testemunha confirmou ter
373. na com as previs es constitucionais princ pios da igualdade e da n o discrimina o e com a Conven o 111 da OTT que trata da discrimina o do trabalhador Percebe se que mesmo admitindo como regra geral a dispensa imotivada o ordenamento jur dico nacional repele o uso desse instituto como forma de exclus o Nesse diapas o a invers o do nus probat rio serve para dar efetividade ao direito de n o discrimina o do trabalhador que a prova da discrimina o muito dif cil de ser produzida a chamada prova diab lica Ou seja a n o invers o probat ria nesse caso equivale nega o do pr prio direito a n o discrimina o Outra situa o que pesa a favor da presun o relativa de discrimina o quando o soropositivo dispensado refere se ao fato do portador de HIV ser estigmatizado ou seja faz parte de um grupo que frequentemente discriminado pela sociedade doen a de homossexuais e prostitutas Tal quadro revela forte ind cio de que a dispensa do soropositivo em regra discriminat ria N o bastasse o empregador tem melhores condi es de provar situa es atinentes rela o de trabalho visto que det m o poder diretivo da atividade Al m disso a melhor maneira de harmonizar o direito livre iniciativa com o direito igualdade pois o empregador poder dispensar o trabalhador bastando que quando se tratar de empregado soropositivo motive o ato Por outro lado o di
374. na important ssima enfrenta e d sabedoria sobre os problemas t o citados nas ltimas p ginas deste livro Considerando a forma o e o indiscut vel comprometimento social dos ilustres autores desta colet nea n o nos surpreende que os cap tulos ofere am tanta profundidade quanto aos temas propostos Vindos de diversos postos e responsabilidades em v rios pa ses e locais incluindo It lia Espanha e Portugal al m do Brasil Advindos de v rias universidades reconhecidas eles s o professores e estudantes trazendo perspectivas te ricas e acad micas como tamb m advogados procuradores ju zes e desembargadores dando esta obra um fundamento pr tico baseado no mundo das experi ncias concretas bem como na esfera universit ria Agradecemos imensamente aos Professores Eduardo Mill o Baracat e Viviane Co lho de S llos Knoerr pelos esfor os em convocar esta coleta autoral t o elucidante O Professor Baracat Juiz na Justi a do Trabalho professor do Direito do Trabalho no Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA Centro Universit rio Curitiba doutor de Universidade Federal de Paran membro da Academia Paranaense do Direito do Trabalho e coordenador do Grupo de Pesquisa com foco nos trabalhadores soropositivos Professor Baracat trabalha temas de interesse global tratados pela OIT A Professora Viviane Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA
375. ndo enfim a conclus o de que mais importante o tempo de vida lazer e sa de do que o tempo de trabalho por isso a inclus o laboral do trabalhador soropositivo ser mais ampla a cada dia O meio ambiente est sofrendo uma profunda mudan a em seu conceito A vida humana est estabelecida visceralmente ao meio em que se constitui Todas as rela es humanas todas as suas determina es todas as causalidades e efeitos sociais est o em vincula o direta ao meio ambiente Todas as forma es sociais todo o modo de vida a condi o humana de sua atividade na transforma o do mundo em produ o material e simb lica est o compreendidas no meio ambiente O trabalho uma condi o da socializa o humana toda forma de a o sobre a natureza no sentido de transform la em 119 S LLOS Viviane Org DARCANCHY M V Org Cidadania tica e responsabilidade social 01 ed Rio de Janeiro Editora Cl ssica 2012 v 01 102 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO produto de uso e de troca s pode ser realizado no mbito social Pois na sociedade e com ela que est o fixadas as rela es de consumo de troca de produ o de modo geral mesmo que um nico indiv duo seja respons vel pela produ o de algo em algum momento este processo se dissipa no contexto de uma determinada coletividade Logo o trabalho deve significar para o indiv duo al m da garantia de renda e acesso a manuten o
376. no Brasil A 88 Confer ncia Internacional do Trabalho realizada em Genebra em junho de 2000 aprovou a Resolu o sobre HIV AIDS e o Mundo do Trabalho apresentada pelo Conselho de Administra o da OIT A Resolu o exorta os governos dos Estados Membros e as organiza es de empregados e empregadores a a ampliarem a conscientiza o nacional especialmente no mbito do trabalho com vistas a eliminar o estigma e a discrimina o sobre o HIV AIDS e a combater a cultura de segrega o b refor ar os sistemas de seguran a e sa de no trabalho dentre outras a es Durante a Confer ncia foi realizada a Reuni o Especial de Alto N vel sobre o HIV AIDS e o Mundo do Trabalho quando foi submetido aprecia o um relat rio global sobre o tema elaborado pela Secretaria da OTT O documento destaca o importante papel que a OIT deve desempenhar neste contexto contribuindo para o estabelecimento de uma alian a mundial com vistas a encontrar uma solu o global para os portadores do HIV AIDS no mundo do trabalho promovendo iniciativas mundiais e apoiando tamb m as iniciativas a n vel nacional e das empresas Para tanto foi criado na ocasi o o Programa Mundial da OIT sobre HIV AIDS no Mundo do Trabalho um programa de coopera o t cnica da 194 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE HIV AIDS in Africa The impact on de world of work Geneva ILO 2000 p 25 195 Para conhecimento mais detalhado da
377. nstitucional Gilmar Ferreira Mendes Inoc ncio M rtires Coelho Paulo Gustavo Gonet Branco 5 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2010 p g 821 822 66 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Art 2 N o ser permitida de forma direta ou indireta nos exames m dicos por ocasi o da admiss o mudan a de fun o avalia o peri dica retorno demiss o ou outros ligados rela o de emprego a testagem do trabalhador quanto ao HIV Par grafo nico O disposto no caput deste artigo n o obsta que campanhas ou programas de preven o da sa de estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorol gico quanto ao HIV por meio de orienta es e exames comprovadamente volunt rios sem v nculo com a rela o de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados bem de ver que a privacidade resguardada mas campanhas e programas podem incentivar cuidados e o conhecimento por parte do empregado Nesse sentido vejamos alguns exemplos do tratamento jurisprudencial destinado a essas notas como um todo DISPENSA PORTADOR DO V RUS HIV DISCRIMINA O PRESUMIDA PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS discriminat ria a dispensa de empregado portador do v rus HIV por empregador que tem ci ncia dessa circunst ncia quando comunicado da rescis o N o se exige prova de qualquer outra atitude discriminat ria pois a possibilidade de rever a inten o de rescindir o contrato cr
378. nstitucional A Constitui o Federal de 1988 a dignidade humana e a hermen utica dos princ pios Tese de Doutorado em Direito pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo S o Paulo 2003 56 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO MALLET Est v o Apontamentos sobre o direito intimidade no mbito do contrato de trabalho Revista TRT 6 Recife PE vol 19 n 36 2009 MARTINS Rog rio Vidal Gandra da Silva IN MARTINS Ives Gandra da Silva amp Passos Fernando orgs Manual de Inicia o ao Direito S o Paulo Pioneira 1999 MELLO Celso Ant nio Bandeira de O conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 Ed S o Paulo Malheiros 2011 MENDES Gilmar Ferreira amp BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional vol IV 3 ed Coimbra Coimbra Editora 2000 MIRANDA Pontes de Democracia Liberdade Igualdade Os tr s caminhos Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2002 MORAES Alexandre de Constitui o do Brasil interpretada e legisla o constitucional S o Paulo Atlas 2002 QUARESMA Regina e GUIMAR ES Francisco de Princ pios Fundamentais e Garantias Constitucionais IN PEIXINHO Manoel Messias GUERRA Isabella Franco e NASCIMENTO FILHO Firly Os Princ pios da Constitui o de 1988 Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 SARLET Ingo Wolfgang 4 efi
379. ntar circunst ncias ou ind cios atrav s dos quais seja poss vel presumir a exist ncia do crit rio ou motiva o discriminat ria denunciada gt N o se exige como parece primeira vista do empregador a produ o de uma prova diab lica negativa da motiva o do ato mas t o somente a comprova o dos crit rios e motiva es efetivamente presentes de modo a demonstrar a sua justifica o Estudando a prova indici ria e a pluricausalidade da dispensa Antonio Baylos Grau e Joaquin P rez Rey teorizam duas possibilidades inicialmente Na primeira hip tese o trabalhador aporta ao processo prova plena da discrimina o ou da les o do direito produzido pela dispensa Nessa ocorr ncia o mecanismo da prova indici ria n o resulta de aplica o e a nica conclus o poss vel a nulidade da dispensa Uma vez comprovada les o a direito fundamental por meio de ato do empregador desnecess ria qualquer justificativa adicional criando impedimento para men o a outras causas pois s h uma causa e esta inv lida para provocar a ruptura definitiva do contrato de trabalho Numa segunda hip tese entretanto poder n o estar provada plenamente a les o constitucional provocada pela dispensa existindo exclusivamente aportes indici rios Ocorrendo essa situa o a contraprova empresarial 0 GUNTHER Luiz Eduardo A OIT e o direito do trabalho no Brasil Curitiba Juru
380. nte a reuni o os Pa ses membros das Na es Unidas adotaram a Declara o de Compromisso sobre HIV AIDS que estabelece uma s rie de acordos com rela o ao combate ao HIV AIDS Alguns trechos do documento referem se quest o da discrimina o dos portadores de HIV AIDS Pre mbulo o cumprimento efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos um elemento essencial na resposta global pandemia do HIV AIDS assim como reduz a vulnerabilidade ao HIV AIDS e previne o estigma e a respectiva discrimina o contra pessoas vivendo com ou com risco do HIV AIDS Par grafo 37 garantia de desenvolvimento e implementa o at 2003 de estrat gias nacionais multisetoriais para sic confrontar o estigma o sil ncio e a nega o eliminar a discrimina o e marginaliza o Par grafo 58 cria o fortalecimento e aplica o de legisla o regulamentos e outras medidas de elimina o de todas as formas de discrimina o 204 ver Ap ndice IV V e VI do Repert rio de Recomenda es Pr ticas sobre o HIV AIDS e o Mundo do Trabalho OIT MS SESI Bras lia 2002 205 A OIT tem como rg o m ximo a Confer ncia Geral dos Estados Membros que pronuncia 132 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A vers o em l ngua portuguesa do Repert rio foi lan ada em S o Paulo em 14 de maio de 2002 quando da realiza o do Semin rio Nacional sobre HIV AIDS e o Mundo do Trabalho pro
381. nte obriga o de compensar o dano moral da decorrente na forma do art 932 III do C digo Civil Valor da indeniza o que se arbitra em R 35 000 00 consideradas as circunst ncias do caso e os precedentes da Corte em situa es an logas Recurso de revista conhecido e provido RR 281540 92 2005 5 02 0014 Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa Data de Julgamento 19 09 2012 1 Turma Data de Publica o 21 09 2012 Dispon vel em www tst jus br Acesso em 30 de novembro de 2012 85 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO do estado de sa de do trabalhador soropositivo ocorrida no ambiente em que exerce sua atividade laborativa Diante disso poss vel afirmar que existe no ordenamento jur dico norma que pro be a discrimina o do trabalhador soropositivo Com efeito a proscri o da discrimina o no local de trabalho al m da sede constitucional possui amparo na Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho a qual pode ser utilizada para colmatar a norma penal em branco do artigo 203 do C digo Penal Portanto apesar de depender de certo exerc cio hermen utico e opera es de reenvio normativo pode se concluir que embora t mida e insuficiente h tutela do trabalhador soropositivo no mbito criminal a qual pode ser genericamente compreendida no delito de frustra o de direito assegurado pela legisla o trabalhista 4 CONCLUS O Por todo o exposto conclui se que
382. nternacional de Direitos Civis e Pol ticos e que estabelece princ pios e normas que se aplicam a todos os direitos humanos conduz observa o de todos esses instrumentos em conjunto com o cat logo de direitos das pessoas no trabalho disciplinado pela OIT No mbito da OIT de mais espec fico sobre o tema destaca se a Recomenda o 200 de 17 06 2010 Seus significados s o incont veis e sua import ncia est primeiro em marcar aquele organismo como refer ncia no combate discrimina o em todas as suas formas especialmente quanto ao estigma das pessoas infectadas est em proteger os trabalhadores a partir de programas voltados seguran a e a sa de no trabalho em conson ncia com o Objetivo do Mil nio a que se fez refer ncia de assegurar qualidade de vida e respeito ao meio ambiente e o de combater a AIDS a mal ria e outras doen as ainda est na necessidade de se avaliar o papel de destaque do local de trabalho quanto s medidas b sicas de informa o preven o tratamento e assist ncia ao trabalhador infectado e por fim em reconhecer que a preven o e o combate da enfermidade e seus efeitos pessoais sociais e profissionais uma contribui o para a efetividade dos direitos humanos 8 CONSIDERA ES FINAIS O relato da a o e das circunst ncias que a envolveram contempla alguns elementos imprescind veis a uma an lise cr tica que n o se pode ignorar no presente texto O autor foi
383. ntos registraram nove bitos por HIV a cada 100 mil habitantes em 210 contra 6 3 no pa s segundo o Minist rio da Sa de No Paran em 2010 559 pessoas morreram em decorr ncia do v rus HIV o que d uma m dia di ria de 1 5 pessoas O n mero foi 2 3 superior ao registrado em 2009 quando 546 doentes de AIDS perderam a vida De 1980 quando ocorreram os primeiros registros da doen a no Brasil at o ano de 2010 9 219 pessoas morreram por causa da doen a no Paran Mas qual seria a explica o para esses n meros Segundo M rio ngelo Silva professor da Universidade de Bras lia essa preponder ncia de casos no sul se explicaria pelo maior acesso aos testes de detec o do HIV na rede p blica Os estados das outras regi es estariam manos estruturados para esses exames Explica o diferente foi dada pelo Minist rio da Sa de que tem apenas hip teses para explicar os altos n meros da infec o no sul como a grande presen a de drogas injet veis na regi o h alguns anos 332 GIACOSA Guillermo Jornal Per 21 23 11 2011 p 17 333 ROSENTHAL Caio SCHEFFER M rio poss vel derrotar a AIDS Jornal Folha de S o Paulo 01 12 2011 p A3 334 ROSENTHAL Caio SCHEFFER M rio Op cit p 73 335 AIDS mais mortal no sul do pa s Jornal Gazeta do Povo Caderno Vida e Cidadania 29 11 2011 p 4 336 NUBLAT Johanna Sul mant m taxas altas de novos casos e mortes pro AIDS Jornal Folha de
384. num ponto de cruzamento da exig ncia da solidariedade social com a da salvaguarda da regularidade empresarial Atingindo como se referiu o segmento mais produtivo da m o de obra o VIH SIDA reduz os lucros e aumenta as despesas das empresas uma vez que afecta a produtividade aumenta os custos do trabalho e conduz a uma progressiva perda de compet ncia e de experi ncia portanto natural que o local de trabalho tenha uma fun o a desempenhar na luta global contra a propaga o e os efeitos da epidemia e que a doen a venha sendo encarada como um problema de gesta o da empresa VICENTE Joana Nunes ROUXINOL Milena Silva Op Cit p 790 21 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 3 DO PODER PATRONAL No Brasil o empregador possui a prerrogativa de forma unilateral para extinguir o contrato de trabalho Nesses termos diante do poder diretivo do empregador e sua influ ncia no cen rio s cio econ mico mister se faz a an lise e reflex o acerca da legalidade da liberalidade conferida pela legisla o trabalhista ao empregador para realizar o despedimento sem justa causa frente exist ncia de uma certa estabilidade inerente aos portadores soropositivos de se conservarem no mbito laboral 4 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Frente a exist ncia da liberalidade empregat cia de despedimento tutela jur dica do soropositivo h de se verificar que o homem ainda que assuma a condi o de trab
385. o O Poder Judici rio trabalhista portanto j se deparava com a realidade da AIDS no ambiente do trabalho e procurava sua maneira suprir a omiss o do legislador especificamente quanto necessidade de prote o ao emprego pelo alto potencial discriminat rio que se verificava Com o resultado daquela senten a o empregador interp s recurso perante o respectivo Tribunal Regional do Trabalho A Turma julgadora no Tribunal deu provimento final ao recurso para reformar a senten a Os julgadores vencido o Relator origin rio que negava provimento ao recurso n o reconheceram o direito do autor manuten o do emprego e como consequ ncia exclu ram da condena o todas as parcelas vinculadas ao pedido principal Os julgadores consideraram em s ntese que a senten a n o encontrava respaldo na legisla o vigente que com a extens o do Fundo de Garantia por Tempo de Servi o FGTS a todos os trabalhadores na Constitui o de 1988 deixou de existir como regra o direito manuten o do emprego que permaneceu assegurado unicamente aos casos expressamente previstos em lei e todos de forma tempor ria que por ser a garantia de emprego uma condi o excepcional no sistema brasileiro seu reconhecimento exige previs o legal expressa que n o havia para a situa o denunciada que o art 7 I da Constitui o careceria de regulamenta o n o se enquadrando na categoria das normas de aplicabilidade imediata que ao se
386. o conteudo phtml id 1225862 amp ch GAZETA DO POVO Acesso em 13 06 2012 293 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO http www dgabc com br canais mobile Noticia aspx idNoticia 5885567 acesso em 27 02 2012 Evaldo Novelini e S rgio Vieira 13 05 2011 s 7 01 http arthur bio br 2009 08 21 religiao cristianismo judaismo islamismo e homossexualidade Acesso em 13 06 2012 http br noticias yahoo com jovem C3 A9 espancado minas ser homossexual 131500072 html acesso em 08 09 2011 SILVA Jos Afonso Curso de Direito Constitucional positivo Editora Malheiros 10 Ed 1994 pg 218 CONSELHO Nacional de Combate Discrimina o Brasil Sem Homofobia Programa de combate viol ncia e discrimina o contra GLTB e promo o da cidadania homossexual Bras lia Minist rio da Sa de 2004 SILVA Wilma Nogueira de Ara jo Vaz da Silva As Discrimina es na Rela o de Emprego e a Prote o Jur dica do Mercado de Trabalho da Mulher e do Portador do V rus HIV Revista da Faculdade de Direito de S o Bernardo do Campo 2007 p 467 475 PIOVESAN Fl via Temas de Direitos Humanos Implementa o do direito igualdade cap tulo 7 Pref cio de F bio Konder Comparato 2 Ed Editora Max Limonad 2003 294
387. o judaismo islamismo e homossexualidade http www gazetadopovo com br posgraduacao conteudo phtml id 1225862 amp ch GAZETA DO POVO Acesso em 13 06 2012 http www dgabc com br canais mobile Noticia aspx idNoticia 5885567 acesso em 27 02 2012 Evaldo Novelini e S rgio Vieira 13 05 2011 s 7 01 TRT PR 9 Regi o Recurso Ordin rio n 06952 2009 872 09 00 3 ACO0 25680 2011 1 Turma Relator Ubirajara Carlos Mendes Publicado no DEJT em 01 07 2011 TRT 10 Recurso Ordin rio N 919200200510000 DF 00919 2002 005 10 00 0 Relator Juiz Paulo Henrique Blair Data de Julgamento 07 05 2003 3 Turma Data de Publica o 23 05 2003 TRT 2 Regi o Recurso Ordin rio n 1776200806902002 SP 01776 2008 069 02 00 2 Relator Ricardo Artur Costa E Trigueiros Data de Julgamento 31 03 2009 4 Turma Data de Publica o 17 04 2009 http jus uol com br revista texto 4420 a igreja catolica e os homossexuais Acesso em 13 06 2012 JUNIOR En as Castilho Chiarini A uni o homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos Dispon vel em http fjus com br revista texto 4902 a uniao homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanosfixzz204FUQp20 Acesso em 07 07 2012 TRT 2 Regi o Recurso ordin rio n 742200201902009 SP 00742 2002 019 02 00 9 Relator Valdir Florindo Data de Julgamento 04 10 2005 6 Turma Data de Publica o 14 10 2005 http Awww gazetadopovo com br posgraduaca
388. o de recursos naturais dispon veis para seu proveito express o da sociedade de mercado Contudo lentamente a sociedade adquiriu a consci ncia de que este processo deveria sofrer algum controle por parte dos organismos civis e oficiais O marco regulat rio inevitavelmente atingiria a pr tica predat ria da sociedade industrial e se alastraria por todas as rela es de produ o e trabalho Ano o de um meio ambiente que seja em ltima inst ncia o pr prio meio equilibrado entre os seres viventes e suas rela es o espa o f sico e a cria o simb lica que neste espa o se processa passou a ser um mote fundamental para o desenvolvimento de ambiente saud vel e controlado a fim de garantir al m 120 S LLOS Viviane A ressocializa o do encarcerado uma quest o de cidadania e responsabilidade social 01 ed Rio de Janeiro Editora Cl ssica 2012 v 01 1 DARCANCHY M V O Dano Existencial e o Direito Fundamental ao Trabalho Decente na OTT Direito e Justi a URI v 12 p 149 164 2012 103 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO de tudo condi es para que a qualidade de vida se expresse n o somente nos produtos comercializados mas sobretudo na pr pria exist ncia dos indiv duos que comp em o processo social da produ o Neste sentido observa se que a mentalidade se expande no sentido de alcan ar novos objetivos como atividades de toda ordem Os espa os laborais sofrem profundas modifi
389. o e ficarei limpo lava me e ficarei mais alvo do que a neve Faze me ouvir j bilo e alegria para que se regozijem os ossos que esmagaste Esconde o teu rosto dos meus pecados e apaga todas as minhas iniguidades Cria em mim Deus um cora o puro e renova em mim um esp rito est vel N o me lances fora da 283 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO tua presen a e n o retire de mim o teu santo Esp rito Restitui me a alegria da tua salva o e sust m me com um esp rito volunt rio Terceiro acreditar que Deus lhe perdoou deveras e parar de se sentir culpado A B blia diz em Salmos 32 1 6 Bem aventurado aquele cuja transgress o perdoada e cujo pecado coberto Bem aventurado o homem a quem o Senhor n o atribui a inigiidade e em cujo esp rito n o h dolo Enquanto guardei sil ncio consumiram se os meus ossos pelo meu bramido durante o dia todo Porque de dia e de noite a tua m o pesava sobre mim o meu humor se tornou em sequid o de estio Confessei te o meu pecado e a minha iniquidade n o encobri Disse eu Confessarei ao Senhor as minhas transgress es e tu perdoaste a culpa do meu pecado Pelo que todo aquele piedoso ore a ti a tempo de te poder achar no trasbordar de muitas guas estas e ele n o chegar o Hoje recebem o nome de homossexualidade que considerada ao lado da heterossexualidade e da bissexualidade um dos estados da sexualidade humana Insta lembrar tamb m
390. o o caso dos empregados v timas de acidentes de trabalho ou doen as ocupacionais In GUNTHER Luiz Eduardo SANTOS Willians Franklin Lira dos GUNTHER Noeli Gon alves da Silva Coord Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial Curitiba Juru 2010 V II p 223 302 ATHANASIO L dia Cl ment Figueira Moutinho Op cit p 239 no RIBEIRO Ana Beatriz Ramalho de Oliveira BARACAT Eduardo Mill o HIV e AIDS e o mercado de trabalho aplica o da Recomenda o 200 da OIT no Brasil In RAMOS FILHO Wilson Coord Trabalho e regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2001 p 35 Sus RIBEIRO Ana Beatriz Ramalho de Oliveira Op cit p 35 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Durante algum tempo o medo do cont gio levou a uma considera o puritana sobre o tema nos anos 90 culpando a toler ncia iniciada nos anos 60 pelo problema atual da AIDS Nesse sentido por exemplo n o s os moralistas mas uma not ria defensora da liberdade sexual como a ensa sta e professora Camille Paglia se manifestou em livro que escreveu no seguinte sentido Os anos 60 tentaram um retorno natureza que acabou em desastre Tomar banho nu e deslizar na lama de Woodstock por brincadeira foram uma esp cie de sonho rousseauniano de vida breve Minha gera o inspirada pelo esp rito de revolta dionisiaca do rock tentou fazer algo mais radical do que qualquer outra coisa desde a Revolu
391. o o que causou como o no Brasil que por meio da USAID proporia estrat gia de cinco anos para a preven o do HIV AIDS Idem 249 GENEBRA Organiza o Mundial da Sa de OMS Quadrag sima Primeira Assembl ia Mundial de Sa de Resolu o 41 24 de 13 de maio de 1988 A quadrag sima primeira Assembl ia Mundial de Sa de est fortemente convencida de que o respeito pelos Direitos Humanos e dignidade dos portadores do VIH e pessoas com SIDA bem como membros de grupos populacionais vital para o sucesso dos programas nacionais de preven o e controle da SIDA e para estrat gias globais dos Estados membros particularmente na amplia o dos programas nacionais para fora de suas fronteiras sempre visando preven o e ao controle da infec o pelo VIH e prote o dos Direitos Humanos e dignidade do portador do VIH e pessoas com SIDA bem como membros de grupos populacionais e para evitar a es discriminat rias e estigmatiza es dessas pessoas no momento de se empregar viajar e garantir a confidencialidade do teste para detec o do VIH TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO informar ao empregador sobre sua situa o relativa ao VIH que a infec o por si n o significa limita o para o trabalho e que a contamina o n o configura motivo para demiss o Em 1988 tamb m o Brasil passava a adotar medidas governamentais de prote o quando o Minist rio da Sa de adotou Programas Especiais
392. o Brasil a elabora o da Constitui o federal de 1988 instaurou uma nova ordem o que inclusive culminou com a cria o do novo C digo Civil de 2002 Embora este ainda contemple situa es afetas ao uso do direito potestativo n o mais poss vel conceber nas rela es de trabalho poder absoluto de uma parte o empregador que ao encerrar o contrato quando lhe conv m e sem considerar a situa o da adversa acarrete lhe consequ ncias desastrosas na vida pessoal familiar profissional e social Nenhum poder pode ser exercido de forma absoluta pois o outro suas necessidades car ncias e dignidade ser o o limite Com fundamento nos limites que se deve imprimir ao direito potestativo do empregador especialmente porque sob as vestes de um ato leg timo a despedida sem justa causa o empregador deixou revelar uma causa significativa e altamente discriminat ria para a demiss o concluiu se que a despedida foi arbitr ria A fundamenta o doutrin ria neste ponto completaria aquela atividade de prud ncia para concluir que do ponto de vista jur dico o ato do empregador foi ileg timo e assim deveria ser anulado Havia um ponto de an lise ainda que parecia mais fundamental a despedida do ponto de vista social e humano Neste aspecto considerados os fatos as provas e o direito aplic vel foi for oso reconhecer que o empregador ao despedir o trabalhador infectado pelo HIV sem outra raz o que n o fosse a infec
393. o Trabalho 21 est o amparados pelas regras definidas na pr pria CLT assim como em legisla o complementar Alguns tipos de trabalhadores s o equiparados aos empregados ou t m a mesma gama de direitos 4 outros t m parte destes direitos e h ainda os que est o 160 Procedimento Preparat rio n 255 00 61 Criado pelo Decreto Presidencial de 20 de mar o de 1996 e Aprovada pelo Decreto Lei n 5 452 de 1 de maio de 1943 e alterado por vasta legisla o posterior 163 Cf disp e o art 3 da CLT considera se empregado toda pessoa f sica que presta servi os de natureza n o eventual a empregador sob a depend ncia deste e mediante sal rio Ainda segundo a CLT art 2 empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econ mica admite assalaria e dirige a presta o pessoal de servi os Para os efeitos da rela o de emprego equipara se ao empregador os profissionais liberais as institui es beneficentes as associa es recreativas ou outras sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados 164 O trabalhador avulso tem igualdade de direitos com o trabalhador com v nculo permanente por for a do disposto no art 7 XXXIV da Constitui o O empregado p blico tamb m tem os direitos igualados aos do empregado comum art 1 da Lei n 9 962 2000 entretanto h carreiras espec ficas que s o regidas por legisla o especial af empreg
394. o a todos e permita o acesso aos benef cios da vida social sem grandes desn veis Esta perspectiva humanit ria que hoje caracteriza tamb m o constitucionalismo social o qual propugna pelo ideal de justi a social a partir da inser o em seu texto de direitos considerados sociais prop e conjugar os valores liberdade igualdade e solidariedade em uma Carta de direitos e deveres com fei o promocional como se pretendeu com a Constitui o de 1988 Esse o referencial te rico que conduzir o presente estudo pois n o se pode tratar de temas como direitos sociais discrimina o no trabalho e tutela ao que padece pelo estigma de uma enfermidade como a AIDS sem agregar s formula es intelectuais alto grau de sensibilidade e senso de humanidade H ainda outros sentidos nessa abordagem que merecem destaque Em 17 06 2010 a nonag sima nona sess o da Confer ncia Geral da Organiza o Internacional do Trabalho OIT adotou a Recomenda o 200 sobre a infec o pelo HIV e a AIDS e o mundo do trabalho o que remete ao atual tratamento internacional sobre a mat ria O documento internacional 20 KANT Immanuel A metaf sica dos costumes Tradu o textos adicionais e notas de Edson Bini 2 ed S o Paulo Edipro 2008 p 300 a Idem p 301 232 S o considerados direitos sociais de acordo com o art 6 da Constitui o federal de 1988 a educa o a sa de a alimenta o o trabalho a moradia o l
395. o de assegurar a bem sucedida implementa o das pol ticas e programas relativos HIV AIDS Relativamente ao sexto princ pio n o ser exigido teste de HIV AIDS de candidatos a emprego ou pessoas empregadas Quanto ao s timo princ pio o acesso a dados pessoais relacionados com a situa o dos trabalhadores em termos de HIV ser limitado pelas regras de confidencialidade coerentes com o c digo de pr tica da OIT No que diz respeito ao oitavo princ pio a infec o por HIV n o causa para t rmino da rela o trabalhista As pessoas com doen as relacionadas com o HIV poder o trabalhar enquanto estiverem aptas para desempenhar fun es apropriadas Relativamente ao nono princ pio os parceiros sociais se encontram em singular condi o para promover esfor os de preven o particularmente em rela o mudan a de atitudes e comportamentos por interm dio de informa o e educa o Por fim o d cimo princ pio enfatiza que a solidariedade o cuidado e o apoio devem servir de guia resposta ao HIV AIDS no local de trabalho Nesse sentido todos os trabalhadores t m direito a servi os de sa de ao seu alcance e a benef cios dos programas obrigat rios de seguridade social e dos mecanismos de previd ncia social O Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o por sua vez tamb m reconheceu o direito reintegra o do portador do v rus HIV amparando se em duas Conven es da OIT a n mero 111 e a n mero 159 A e
396. o do trabalho 3 ed rev e atual Niter i Impetus 2009 p 357 357 Idem ibidem p 357 MARTINS Sergio Pinto Direito do trabalho 28 ed S o Paulo Atlas 2012 p 443 355 358 194 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO apenas pagar as verbas rescis rias No sentir desse doutrinador a Conven o n 111 da OIT ratificada pelo Brasil veda atos de discrimina o no acesso forma o profissional admiss o no emprego e s condi es de trabalho por motivo de ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem racial art 1 Mas n o trataria especificamente da reintegra o de empregado em decorr ncia de doen a especialmente de AIDS A Diretora do Departamento de Normas Internacionais da Organiza o Internacional do Trabalho OIT Cleopatra Doumbia Henry asseverou que as pessoas devem usar os direitos que t m para se proteger como n o contar ao empregador que tem AIDS Segundo a Diretora da OIT mencionada o objetivo lidar com o estigma lutar contra ele Esse estigma est na sociedade e at no governo preciso mudar o pensamento mudar a mente Em sua tica quem decide falar sobre o assunto contribui para a mudan a O problema da discrimina o tem aparecido com frequ ncia porque o sil ncio est acabando a AIDS uma doen a qualquer e n o deve ser usada para discriminar qualquer pessoa A advogada trabalhista Lean
397. o e do estigma At 2004 estimava se que mais de 38 milh es de pessoas viviam com o HIV em todo o mundo a maioria delas entre 15 e 49 anos e que do in cio da epidemia at 2005 28 milh es de trabalhadores em todo o mundo tenham perdido suas vidas em consegii ncia da Aids Segundo proje es da OIT o n mero total de pessoas com idade para trabalhar falecidas por causa do HIV Aids alcan ar 48 milh es em 2010 e 74 milh es em 2015 se n o tiverem acesso a tratamento adequado Ainda segundo a OTT 2 milh es de integrantes da for a de trabalho mundial ficar o impossibilitados de trabalhar por causa do HIV Aids n mero que at 2015 ultrapassar com folga os 4 milh es No Brasil at junho de 2010 haviam sido registrados 592 914 casos de Aids desde 1980 sendo que a taxa de incid ncia oscila em torno de 20 casos por 100 mil habitantes Apenas em 2009 foram notificados 38 538 casos da doen a Outro dado relevante que ainda a faixa et ria em que a Aids mais incidente em ambos os sexos a de 20 a 59 anos de idade o que demonstra que atinge significativamente a popula o mais produtiva inserida no mercado de trabalho O universo dos portadores do HIV todavia provavelmente seja maior visto que muitos tomam conhecimento da doen a apenas quando os principais sintomas se manifestam Com efeito existem muitos soropositivos que vivem anos sem apresentar sintomas e sem desenvolver a doen a mas podem transmitir o v
398. o em Mat ria de Emprego e Ocupa o ratificada pelo Brasil em 26 11 1965 e promulgada mediante o Decreto n 62 150 de 19 01 1968 e a Recomenda o n 200 de 2010 sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho 3 3 Nesse contexto afigura se indevida a invers o do nus da prova levada a cabo pelo Tribunal Regional ao atribuir ao empregado o encargo de demonstrar o car ter discriminat rio do ato de dispensa promovido pelo empregador 4 Recurso de revista conhecido e provido BRASIL TST RR 104900 64 2002 5 04 0022 Data de Julgamento 03 08 2011 Relator Ministro Lelio Bentes Corr a 1 Turma Data de Publica o DEJT 02 09 2011 215 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO N o conseguindo provar o desconhecimento da doen a do empregado o empregador ainda poder comprovar que a motiva o da dispensa decorreu de fato n o vinculado a doen a tal como necessidade de redu o de pessoal por quest es econ micas ou financeiras importante enfatizar que o baixo rendimento do empregado quando relacionado a doen a n o motiva o l cita para a dispensa do empregado exatamente porque vinculado a doen a possui portanto raz o discriminat ria O fundamento dessa interpreta o est reitere se de que se a prova incumbisse ao empregado soropositivo inviabilizaria o combate a discrimina o j que n o conseguiria comprov la por n o dispor de meios para este fim Ateoria din mica do nus d
399. o possuem caracter sticas que correspondem quelas consideradas fortes ou vantajosas na realidade A palavra estigma possui um sentido negativo tratando se de um fator de diferencia o normalmente injustificado gerando consequentemente a exclus o social e a invisibilidade em rela o s qualidades do indiv duo O estigma sem d vida produz um descr dito relativamente ao indiv duo reduzindo as suas possibilidades de vida N o demais insistir na afirma o de que o empregados exclu dos do mercado de trabalho suportam duas esp cies de doen a sendo uma delas o preconceito com que s o tratados Nesse cen rio nada animador dois grupos parecem sofrer os efeitos da falta de ocupa o mais que os outros os trabalhadores sem qualifica o pois o mercado por for a da implanta o de novas tecnologias na produ o cada vez menos exige a sua presen a e os que por diversas raz es pertencem a grupos que s o alijados do processo produtivo Tratando especificamente desse ltimo grupo padece ele da falta de trabalho por conta de doen a que persegue parte da humanidade desde o in cio dos tempos o preconceito 226 LOPES Marcus Aur lio Discrimina es nas rela es de trabalho Disserta o Mestrado em Direito Universidade Estadual de Maring Maring 2002 p 267 268 227 KLOSS Larissa Renata A tutela inibit ria como meio de evitar a discrimina o do trabalho da mulher In
400. o princ pio a infec o por HIV n o causa para t rmino da rela o trabalhista As pessoas com doen as relacionadas com o HIV poder o trabalhar enquanto estiverem aptas para desempenhar fun es apropriadas No que pertine ao nono princ pio os parceiros sociais se encontram em singular condi o para promover esfor os de preven o particularmente em rela o mudan a de atitudes e comportamentos por interm dio de informa o e educa o Por fim o d cimo princ pio chave enfatiza que a solidariedade o cuidado e o apoio devem servir de guia resposta ao HIV AIDS no local de trabalho Nesse sentido todos os trabalhadores t m direito a servi os de sa de ao seu alcance e a benef cios dos programas obrigat rios de seguridade social e dos mecanismos de previd ncia socialt 426 Ibidem p 173 174 427 Ibidem p 173 174 227 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO As Conven es 111 e 159 da OIT j haviam em 2004 servido de fundamento para importante decis o proferida pela Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o que reconheceu o direito reintegra o de portador do v rus HIV 2 Com a an lise efetuada buscou se traduzir um entendimento anal tico de como a OIT compreende o fen meno HIV AIDS e as proposi es para enfrent lo tal como o fez o julgado referido 3 DISCRIMINA ES AOS TRABALHADORES SOROPOSITIVOS EVOLU O DA DOUTRINA E JURISPRUD NCIA BRASILEIRAS
401. o quanto a interpreta o no que concerne forma de tratar determinadas pessoas distorcida no decorrer dos tempos principalmente ao julgarem as pessoas que optam por uma orienta o sexual diferente Observa se neste diapas o quea homossexualidade impreterivelmente deixou de ser doen a pela Classifica o Internacional de Doen as CID da Organiza o Mundial de Sa de a qual excluiu ap s aproximadamente 20 anos o homossexualismo no seu quadro de doen as No entanto o que se tem verificado que em determinadas fam lias os pr prios pais tem considerado seus filhos doentes quando estes optam pela homossexualidade levando os ao m dico psiquiatra por acreditarem piamente que encontram se doentes ou que pode situa o esta que deixa os profissionais da rea confusos por n o se tratar de forma alguma de uma anomalia Essa atitude revela tamb m a descren a na Igreja que ao inv s de lutar pela diminui o da intoler ncia prega o preconceito para com os homossexuais afirmando na maioria das vezes contra os estudos cient ficos que a homossexualidade uma doen a que deve ser curada quando na verdade sabe se que a homossexualidade n o uma caracter stica 580 Dispon vel em http jus uol com br revista texto 4420 a igreja catolica e os homossexuais Acesso em 13 06 2012 284 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO exclusiva da esp cie humana estando presente tamb m entre o
402. o sobre o HIV e a AIDS e o Mundo do Trabalho Dispon evel em http www oitbrasil org br content recomenda C3 A7 C3 A30 sobre o hiv e aids e o mundo do trabalho Acesso em 28 de Novembro de 2012 SANDEL Michael J Justi a O que fazer a coisa certa tradu o 5 ed de Helo sa Matias e Maria Alice M ximo 5 edi o Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2012 SANTOS Boaventura de Sousa Santos Para uma revolu o democr tica da Justi a 3 ed S o Paulo Cortez 2011 TAYLOR Charles As fontes do self Tradu o de Adail Ubirajara S o Paulo Loyola 2005 73 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO TUTELA PENAL DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO La s SANTANA DA ROCHA SALVETTI TEIXEIRA Sum RIO 1 Introdu o 2 Premissas conceituais acerca da soropositividade HIV x AIDS 3 Tutela penal dos direitos trabalhistas combate discrimina o e dispensa arbitr ria com fundamento no estado de sa de 4 Conclus o 5 Refer ncias bibliogr ficas 74 Resumo investiga se se a tutela jur dica penal do trabalhador soropositivo pode ser prestada pelo auto intitulado crime de frustra o de direito assegurado por lei trabalhista previsto no artigo 203 do C digo Penal PALAVRAS CHAVE Trabalhador soropositivo Tutela penal Frustra o de direito assegurado por lei trabalhista Recomenda o n 200 Organiza o Internacional do Trabalho RiassunTO questa r
403. o trabalho ao ordenamento jur dico brasileiro e de que forma pode ser implementada no Brasil Atrav s da metodologia empregada analisa se se a partir de princ pios e regras previstos na Constitui o nas Conven es 111 e 117 da OIT ratificadas pelo Brasil e em lei infraconstitucional sobretudo a Lei n 9 029 95 poss vel adotar no Brasil pol ticas e programas de preven o e combate ao HIV e a AIDS PALAVRAS CHAVE Recomenda o n 200 da OIT portador do v rus da AIDS mundo do trabalho discrimina o e estigma ordenamento jur dico brasileiro TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 1 INTRODU O A 99 Confer ncia Internacional do Trabalho realizada em junho de 2010 em Genebra adotou a Recomenda o n 200 relativa ao v rus HIV a Aids e o mundo do trabalho De acordo com esta Recomenda o a OIT visa a intensificar sua a o em favor do respeito aos compromissos assumidos nacional e internacionalmente com vistas a proteger os direitos e a dignidade dos trabalhadores e de todas as pessoas direta ou indiretamente atingidas pelo v rus HIV e pela Aids A Recomenda o em foco parte do pressuposto da exist ncia de uma pandemia em escala global que ao atingir milh es de pessoas capaz de apagar d cadas de desenvolvimento destruir economias e desestabilizar sociedades Onde est o estes trabalhadores Seriam pessoas invis veis ou estariam escondidas atr s das cortinas da discrimina
404. o tratado como um inimigo como um ser inferior Outro ponto a destacar em rela o a discuss o no que tange ao combate a Homofobia em que tenta se de alguma forma disseminar de maneira positiva seja atrav s de propagandas seja atrav s de cartilhas Tem se como exemplo a cartilha indicada pelo Secret rio Especial de Direitos Humanos Nilm rio Miranda intitulada como Programa de Combate Viol ncia e Discrimina o contra GLTB S Gays L sbicas Transg neros e Bissexuais e de Promo o da Cidadania de Homossexuais Brasil sem Homofobia sendo esta uma das bases fundamentais para amplia o e fortalecimento do exerc cio da cidadania no Brasil 581 JUNIOR En as Castilho Chiarini A uni o homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos Dispon vel em http jus com br revista texto 4902 a uniao homoafetiva sob o enfoque dos direitos numanos4ixzz204FUQp20 Acesso em 07 07 2012 582 CONSELHO Nacional de Combate Discrimina o Brasil Sem Homofobia Programa de combate viol ncia e discrimina o contra GLTB e promo o da cidadania homossexual Bras lia Minist rio da Sa de 2004 285 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Segundo alguns estudiosos ainda hoje as religi es abra micas cristianismo juda smo e islamismo s o respons veis pelo sofrimento e pelos conflitos que desgra am a vida de milh es de pessoas em fun o da doutrina o de crian as emocionalment
405. oamericana Santiago de Chile Instituto de Sociologia Pontificia Universidad Cat lica de Chile 2005 p 14 532 SAMPAIO T nia op cit p 22 533 Id 534 Id 271 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO doen a ainda incontrol vel e a propaga o do HIV no cotidiano das pessoas A vis o que diversos discursos teol gicos procuram dar a Deus punitivo ou solid rio n o nova O exemplo b blico provavelmente mais marcante o de J Deus para testar a f de J autoriza Satan s a lhe ferir com uma lepra maligna A partir da visita de tr s amigos Elifaz de Tem Bildad de Chua e Sofar de Naama inicia se complexo di logo atrav s do qual J diante de seu corpo doente sofrido desfigurado busca discutir o sagrado decorrente das imposi es da teologia oficial da poca Teologia da retribui o J op e se aos discursos de seus amigos que afirmavam que o mal impingido ao corpo de J decorria de um Deus supremo distribuidor de castigos e b n os s pessoas e ao povo em geral medida de sua fidelidade s leis Elifaz Bilbad e Sofar assim est o convencidos teologicamente de que h em J faltas graves para que Deus o castigue com a doen a que lhe aniquila o corpo al m da perda dos bens e da fam lia J no entanto reafirma sua inoc ncia clamando por um Deus indulgente compreensivo e bom Embora Deus no in cio tenha livrado J a Satan s ao fin
406. ocal de Trabalho onde foram detalhados cuidados a serem tomados na reanima o boca a boca de trabalhadores que sofram uma hemorragia que recebam respingos de sangue ou que tiverem contato com sangue na presta o de primeiros socorros etc Posteriormente em Windhoek na Nam bia frica no per odo de 11 a 13 de outubro de 1999 a OIT realizou a Semin rio Regional Tripartite sobre Estrat gias para Abordar as Implica es Sociais e Trabalhistas do VIH AIDS 3 Nele se aprovou a Plataforma de A o sobre HIV AIDS no Contexto do Mundo do Trabalho na frica e se definiram os valores comuns que deveriam nortear e CHAVEZ Victor H Alvares e DAVI H ctor Carlos Sida en la empresa Buenos Aires EPE 1991 pp 172 6 ad Regional tripartite workshop on strategies to tackle the social and labour implications of HIV AIDS Windhoek October 1999 130 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO os futuros programas e pol ticas a serem implementadas e seus objetivos A Plataforma de A o foi aprovada por unanimidade pelos Ministros do Trabalho africanos presentes 9 Reuni o Regional Africana da OIT realizada em Abidjan entre 8 e 11 de dezembro de 1999 Neste encontro tamb m foi aprovada uma Resolu o sobre o HIV e a AIDS no Contexto do Mundo do Trabalho na frica Estes documentos embora focados realidade laboral da Africa podem servir como orienta es para a implementa o de a es
407. ocial do contrato e veda o ao abuso de direito No momento em que despedido estando debilitado psicol gica e fisicamente devido ao acometimento da doen a infamante e tendo como agravante o fato de que nestas condi es n o vai conseguir coloca o em nenhum outro tipo de atividade o empregado infectado 69 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO com o v rus HIV deve ser protegido e ter garantia do emprego para o bem de poder dignamente obter sustento e manter o poder aquisitivo O exerc cio do direito potestativo de den ncia vazia do contrato de trabalho encontra limites em hip teses tais como as de ato discriminat rio ou fraudulento assim tamb m em fun o do princ pio da fun o social da propriedade art 170 inciso III da CF e de fundamentos como o da dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho incisos III e IV do art 1 da CF sendo a pr tica da dispensa por motivo discriminat rio incompat vel com a preval ncia e a realiza o desses princ pios Veda o ao rompimento do contrato de trabalho por ato discriminat rio do empregador garantindo ao empregado direito reintegra o que encontra amparo na Lei n 9 029 95 Reintegra o ao emprego mantida Recurso n o provido HONOR RIOS ADVOCAT CIOS Condena o em honor rios advocat cios raz o de 20 que n o encontra lugar no mbito do processo do trabalho A verba honor ria em quest o devida nos termos da Lei n
408. ocorr ncia de incapacidade da empresa de eliminar a suspeita de les o ao direito fundamental De nada adianta ao empres rio provar a exist ncia de fatos alegados como causa de dispensa seja disciplinar ou objetiva Deve sim estar sempre em condi es de criar no juiz a convic o de que a dispensa absolutamente estranha a uma conduta relacionada com o exerc cio de um direito fundamental Pondere se que n o se est a tratar de estabilidade no emprego O tema versado de nulidade por discrimina o Considerada nula a dispensa a reposi o dos fatos ao status quo ante implica na reintegra o N o parece poss vel por isso rescindir o contrato de um empregado portador do v rus HIV ou outra doen a grave N o bastaria assim apenas considerar a dispensa regular e condenar o empregador em danos morais A consequ ncia do ato discriminat rio deve ser a nulidade Quando o juiz decide ou se manifesta est sempre valorando os valores Ao se afirmar que o juiz n o deve defender uma das partes mas apenas aplicar o direito apresenta se uma op o Trata se de op o pelo juiz est tico preso ao mudo dos autos e letra da lei aquele que n o v normatividade nos princ pios e nem nas Conven es da OIT mesmo aquelas j internalizadas em nosso Pa s Nesse caso o juiz ao valorar valores v na atividade econ mica valor mais importante que o da pessoa sob o fundamento de que n o pode defender
409. ogia AIDS Acquired Immunodeficiency Syndrome adotada no Brasil enquanto SIDA Sindrome da Imunodefici ncia Adquirida utilizada em outros pa ses de l ngua portuguesa 310 TURNES Cassiane Terezinha Trabalhador portador do v rus HIV quem o respons vel Monografia Especializa o em Direito do Trabalho UNICURITIBA Curitiba 2003 p 19 au TURNES Cassiane Terezinha Op cit p 19 312 TURNES Cassiane Terezinha Op cit p 21 181 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O Tribunal de Direitos Humanos do Canad por outro lado autorizou a rescis o indireta do contrato de trabalho de um empregador cozinheiro de cantina que confessou ser portador do v rus da AIDS Como essa confid ncia foi divulgada entre os colegas de trabalho o capataz recusou se a provar a comida advertindo a empresa de servi os de cantina que n o seria poss vel conter os seus empregados se decidissem agredir o cozinheiro O Tribunal considerou que a empresa deixou de fornecer instru es claras a respeito da AIDS no local de trabalho o que gerou essa situa o por causa dos preconceitos existentes Condenou dessa forma a empresa a pagar ao cozinheiro indeniza o pela perda de sal rios e pelo dano sua reputa o bem como a enviar lhe uma carta de desculpas Dentre os relatos sobre portadores de HIV o filme Filad lfia apresenta se como dos mais importantes a contribui o do cinema para o estudo do Direito
410. oletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2004 VARELLA Drauzio JARDIM Carlos Aids Guia pr tico de sa de e bem estar Barueri Gold 2009 88 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO RESPONSABILIDADE SOCIAL ENTRE O PROPOSTO E O PONDER VEL PATR CIA GARCIA DOS SANTOS WILLIAM RODRIGUES DANTAS Pensar estrat gias empresariais sob o ponto de vista da responsabilidade social faz parte atualmente de uma necessidade de sobreviv ncia no mercado globalizado Essa conveni ncia provoca muitas vezes uma apropria o da id ia de responsabilidade menos precisa do que utilit ria Sob essa perspectiva empresas v m investindo em uma s rie de atitudes identificadas como engajadas buscando conquistar o p blico consumidor atrair novos investidores e cumprir as exig ncias de um mercado cada vez mais competitivo No entanto algumas a es vistas como inovadoras e modelares s o na realidade mais do que um avan o pol tico ou uma imposi o econ mica garantias jur dicas asseguradas luz do direito contempor neo e deveriam passar de exemplos a pr ticas reguladas A an lise que segue pretende discutir dentre o universo dessas novas pr ticas incorporadas pelas empresas brasileiras exclusivamente as que procuram disseminar um ambiente de trabalho mais democr tico e heterog neo em especial no que tange o respeito s diferen as e a cria o de pol ticas de preven o informa o e conviv ncia
411. om br i a 7BBICBFBBO C878 4719 837A ACCAB8A66C76 7D 016 pdf gt SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 25 ed S o Paulo Malheiros editores 2005 29 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO VICENTE Joana Nunes ROUXINOL Milena Silva VIH SIDA e contrato de trabalho Homenagem aos Profs Doutores A F Correia O Carvalho e V L Xavier Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Coimbra editora 2007 VIEIRA Luiz Henrique SILVA Leda Maria Messias da Discrimina o do portador de HIV AIDS no ambiente de trabalho an lise jurisprudencial in lt lt http www cesumar br pesquisa periodicos index php revjuridica article viewFile 2012 1254 gt gt 30 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O DIREITO A TER DIREITO A PROTE O AO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ANTONIO BAPTISTA GON ALVES Sum rio 1 Introdu o 2 O soropositivo 2 1 As formas de cont gio ou transmiss o da doen a 3 A discrimina o do soropositivo no ambiente de trabalho 4 A defesa da dignidade da pessoa humana 5 A constitui o e a prote o ao soropositivo 5 1 Igualdade 5 2 Liberdade 6 O direito a ter direito 7 Os instrumentos protetivos 7 1 A discrimina o no ambiente de trabalho conclus o Resumo O Estado Democr tico de Direito combate a discrimina o sexual e o legislador n o se quedou inerte ao longo dos anos sobre o assunto por
412. om pessoas desse meio Importante salientar que se o empregador em decorr ncia do empregado ser soropositivo demitir seu funcion rio em virtude da doen a mascarando sua mundo do trabalho tanto na contrata o quanto na manuten o do contrato de trabalho sendo extremamente danoso quando s o despedidos pelo empregador O argumento do empregador via de regra o do preju zo atividade econ mica que o empregado portador do v rus HIV ou da AIDS pode acarretar por meio de indisposi o junto aos colegas de trabalho ou do afastamento dos clientes Existe muitas vezes o preconceito do pr prio empres rio decorrente da ignor ncia e desinforma o do meio social onde vive A 99 Confer ncia Internacional do Trabalho realizada em junho de 2010 em Genebra adotou a Recomenda o n 200 relativa ao v rus HIV a AIDS e o mundo do trabalho De acordo com esta Recomenda o a OIT visa a intensificar sua a o em favor do respeito aos compromissos assumidos nacional e internacionalmente com vistas a proteger os direitos e a dignidade dos trabalhadores e de todas as pessoas direta ou indiretamente atingidas pelo v rus HIV e pela AIDS Fonte http unicuritiba edu br sites default files page 2011 09 2011 baracat controle do empregado pelo empregador pdf Acesso em 12 de novembro de 2012 6t C digo Civil Art 927 Aquele que por ato il cito arts 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a repar lo Par grafo
413. ometido da AIDS entre outras enfermidades ali indicadas Embora n o trate de mat ria trabalhista a disposi o da Lei tem ineg vel reflexo nas rela es de trabalho subordinado pois propicia ao trabalhador portador do v rus HIV AIDS amparo num momento de infort nio A Portaria Interministerial n 796 de 29 de maio de 1992 dos Minist rios da Sa de e da Educa o disp e sobre a irregularidade da realiza o de testes sorol gicos compuls rios de alunos professores e ou funcion rios bem como da divulga o de diagn stico da infec o pelo HIV ou da AIDS de qualquer membro da comunidade escolar ou da manuten o de classes ou escolas especiais para pessoas infectadas pelo HIV A Portaria Interministerial n 869 de 11 de agosto de 1992 dos Minist rios da Sa de do Trabalho e da Administra o proibiu o teste sang neo para detec o do v rus HIV nos exames de pr admiss o e peri dicos dos servidores p blicos A edi o da Portaria contribuiu para a elimina o da exig ncia de testes de sorologia para o HIV nos processos de admiss o na Administra o P blica Federal em especial quando da realiza o de concursos p blicos e tem servido de orienta o para os processos de admiss o e gest o de pessoal nas administra es estaduais e municipais O Conselho Diretor do Fundo de Participa o do PIS PASEP por meio da Resolu o PIS PASEP n 2 de 17 de dezembro de 1992 autorizou a libera o a qualquer
414. omo Filho de Deus quando do batismo do Jord o Em sentido contr rio a cristologia rica plat nica propugna sobretudo pela divindade do Cristo Essas controv rsias se tornaram mais acirradas quando o cristianismo tolerado por volta do ano de 313 torna se incentivado e adotado sobretudo quando no seu leito de morte o Imperador Constantino ano de 337 se converte Torna se em decorr ncia a religi o de Estado ano de 391 com a exclus o dos cultos pag os Outro importante momento hist rico do cristianismo ocorreu com o decl nio do Imp rio romano segunda metade do s culo IV De acordo com a teoria de Agostinho a natureza humana fundamentalmente boa e pode praticar o bem mesmo sem o aux lio da gra a A partir da concep o de que a Igreja deve se voltar para os pecadores e n o para os santos Agostinho prega que todos os homens s o herdeiros do pecado original e que por conseguinte s a gra a poder restituir lhes a capacidade de escolher devolver lhes a mesma liberdade que mal exercida provocara a queda dos primeiros representantes da humanidade Ad o e Eva O homem herdou o pecado original cada um de n s ao vir ao mundo s tem a liberdade de escolher o mal mas o aux lio da gra a possibilita a escolha do bem Diante do decl nio do Imp rio Romano Agostinho afirma na Cidade de Deus 413 427 a total independ ncia da Igreja em rela o a qualquer sistema pol tico Assim apara a teori
415. ondi es para o trabalho e com n cleo familiar desestruturado existe a possibilidade de requerer o benef cio de 1 sal rio m nimo vigente mensal com base no artigo 203 inciso V da Constitui o Federal e no art 20 da Lei no 8 742 de 07 12 93 Leis Org nica da Assist ncia Social LOAS Este benef cio fornecido para pessoas com algum tipo de defici ncia f sica e ou mental ou maiores de 70 anos que n o tenham condi es de auto sustento nem de t las providas por sua fam lia podendo portanto aplicar se a determinados grupos de doentes de AIDS 113 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Posteriormente a Lei n 7 670 88 redundou na inclus o dos direitos definidos no atual Estatuto do Funcion rio P blico Civil da Uni o Lei n 8 112 de 11 de dezembro de 1990 e na nova legisla o da previd ncia Lei n 8 213 de 24 de julho de 1991 A Lei n 7 713 de 22 de dezembro de 1988 alterou a legisla o do Imposto de Renda dispondo no art 6 XIV sobre sua isen o nos proventos de aposentadorias ou de reformas motivadas por acidente em servi o ou doen a recebidos pelas pessoas portadoras da AIDS A Lei n 8 213 de 24 de julho de 1991 que instituiu o Plano de Benef cios da Previd ncia Social disp e no seu artigo 151 que independe de car ncia a concess o de aux lio doen a e aposentadoria por invalidez ao segurado que ap s se filiar ao Regime Geral da Previd ncia Social for ac
416. ondi o fosse revelada no passaporte do portador Em 1992 tamb m o M xico seria palco de atitude discriminat ria contra crian as em idade escolar infectadas pelo HIV que foram expulsas da escola No Brasil em maio de 1992 o Jornal Folha de S o Paulo noticiava que Sindicato representativo de escolas particulares do Estado de S o Paulo instru a estabelecimentos a recusarem matr culas de crian as soropositivas Reportagem da Revista ISTO informava que em 1989 uma ju za paulista encarregada de uma das primeiras a es envolvendo trabalhadores com AIDS no Brasil exigia que se disponibilizasse durante a audi ncia um m dico e dois policiais o m dico para dar um calmante ao soropositivo e os policiais para impedir que o trabalhador despedido sa sse de seu lugar pois poderia de alguma forma contaminar a ela e a outros presentes No mesmo editorial h not cia de numerosos casos de portadores do v rus que depois da revela o de seu estado perderam o emprego pelas mais diversas justificativas apresentadas pelos empregadores mas todas na realidade reveladoras do preconceito que se disseminou na sociedade Esse panorama social se estendia no espa o do trabalho em que as primeiras manifesta es de exclus o de trabalhadores contaminados os conduziam s portas do Poder Judici rio em busca de prote o 5 VISIBILIDADE DA AIDS NO AMBIENTE LABORAL E SEU ENFRENTAMENTO NA A O JUDICIAL A contami
417. onjunto normativo tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho como condi o efetiva de exist ncia digna fim da ordem econ mica e pois da dignidade da pessoa humana fundamento tamb m da Rep blica O doutrinador ultimava sua an lise para assegurar como int rprete do Direito Constitucional que a garantia de emprego um direito por si bastante nos termos da Constitui o ou seja a norma do art 7 I por si s suficiente para gerar o direito nela previsto Diante da extraordin ria abertura concedida pelo art 8 da CLT em especial no que se refere ao uso da analogia e da necessidade de naquele ponto da decis o invocar fundamentos mais concretos mais palp veis do ponto de vista legislativo recorreu se a alguns textos de lei vigentes no Pa s Fez se refer ncia primeiro Lei 7 670 1988 que no mbito do Direito Previdenci rio estendera aos portadores de AIDS os benef cios relativos 22 SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 9 ed S o Paulo Malheiros Editores 1992 p 261 163 273 Idem 161 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO licen a para tratamento de sa de aposentadoria reforma militar pens o especial aux lio doen a e levantamento do FGTS art 294 Considerou se que o pedido do autor encontrava amparo tamb m nessa Lei pois seu texto amplo sem restri es e poderia abranger garantia de emprego at o dia em q
418. or ados a algo por causa de restri es impostas por outros A Constitui o Federal determina que todos s o iguais perante a lei Assim as pessoas s o livres para escolherem suas ideias educa o influ ncias cren a inclina es pol ticas e por conseguinte optar por partilhar essas ideias com outras pessoas e formarem grupos com afinidades similares De tal sorte que assim como a igualdade a liberdade proporciona um aflorar cada vez maior de grupos que surgem para afirmar suas ideias E para que n o exista conflito de interesses o Direito regula normas m nimas de conviv ncia social De tal sorte que o Direito assegura dentro de um Estado Democr tico de Direito as liberdades a seus cidad os que poder o se reunir manifestar escolher sua religi o manifestar sua opini o declarar ter uma doen a ser soropositivo etc 6 O DIREITO A TER DIREITO Como vimos a Constitui o Federal Brasileira assegura o direito aos cidad os de terem a liberdade de escolherem suas filia es pol ticas suas cren as religiosas sua op o sexual etc E por conta disso todos devem ser igualmente respeitados No entanto o nosso entendimento de que o Direito trata sempre da consequ ncia da escolha e n o da efetiva o da mesma Sen o vejamos o ordenamento jur dico nacional co be a discrimina o o preconceito e o racismo Todavia n o efetiva o direito que uma pessoa tem a efetivar o seu direito Independentemente das
419. os para criminalizar o ato que discrimina o trabalhador soropositivo atenderiam mais amplamente o objetivo da Recomenda o n 200 da OIT se direcionados cria o de norma legal que proibisse a dispensa sem justa causa empregador portador do v rus HIV ou da Aids em qualquer hip tese e sem qualquer condi o 265 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Importante observar que os principais atores sociais do mundo do trabalho empregados e empregadores atrav s de suas entidades sindicais t m implantado os valores expressos na Recomenda o objeto de an lise embora ainda de forma restrita Do mesmo modo as autoridades p blicas tateiam formas de minimizar o sofrimento causado pela doen a e pela discrimina o dos trabalhadores portadores do HIV e da Aids A Recomenda o n 200 da OIT seguramente o impulso necess rio para a amplia o e coordena o das medidas legais e extra legais que visem ao combate tanto do v rus HIV e da Aids quanto da discrimina o decorrente 266 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS BACILA Carlos Roberto Estigmas Um Estudo sobre os Preconceitos Rio de Janeiro L men J ris 2005 BANDEIRA DE MELLO Celso Ant nio Conte do Jur dico do Princ pio da Igualdade 3 ed S o Paulo Malheiros 2003 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 6ed S o Paulo LTr 2010 p 1187 1210 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e
420. ossexuais gt Acesso em 02 nov 2011 DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direto do Trabalho 10 ed S o Paulo LTr 2011 FILADELFIA Dire o de Jonathan Demme Distribuidora Sony Pictures Estados Unidos da Am rica 1993 1 DVD 125 minutos FERREIRA RCM Figueiredo MAC Reinser o no mercado de trabalho Barreiras e sil ncio no enfrentamento da exclus o por pessoas com HIV AIDS Medicina Ribeir o Preto 2006 39 4 591 600 Dispon vel em lt http www scielo br scielo php pid S141373722008000400020 amp script sci arttext gt Acesso em 08 abr 2012 GARRIDO Pedro B et al AIDS estigma e desemprego implica es para o servi o de sa de Dispon vel em http www scielo br scielo php script sci arttext amp pid S003489102007000900012 gt Acesso em 10 de fev de 2012 GOFFMAN Erving Estigma notas sobre a manipula o da identidade deteriorada 4 ed Tradu o de M rcia Bandeira de Mello Leite Nunes Rio de Janeiro Guanabara Koogan 1988 GOSDAL Thereza Cristina Preconceitos e Discrimina o nas rela es de Trabalho Dispon vel em lt www prtI 8 mpt gov br gt Acesso em 27 de jan de 2012 LUNO Antonio Enrique P rez Dimensiones de la igualdad 2 ed Dykinson Madrid 2007 MENDES Marco Antonio Miranda Prote o Jur dica Contra a Discrimina o do Empregado com AIDS Revista S ntese Trabalhista Dispon vel em lt http www amatra com br artigos index php amp cat 2 amp cat 2 a
421. ostumes dos princ pios gerais de direito e da analogia para solucionar conflitos que n o encontram solu o no ordenamento jur dico por fim ressaltou o exemplo de um cidad o que embora esteja sendo consumido pelo mesmo mal que abateu o Demandante comoveu toda na o brasileira na lideran a de uma campanha que visa exterminar a fome num pa s onde tanta mis ria e desigualdade ainda existe O Ministro Relator estava a se referir ao soci logo Herbert de Souza o Betinho ser digno de todo respeito e admira o 284 Esse ac rd o do TST contou com a seguinte ementa REINTEGRA O EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS DA AIDS CARACTERIZA O DE DESPEDIDA ARBITR RIA Muito embora n o haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da sindrome da imunodefici ncia adquirida ao magistrado incumbe a tarefa de valer se dos princ pios gerais de direito da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a eles submetidas A 167 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Com essas considera es a 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho marcava a hist ria do Poder Judici rio brasileiro com demonstra o de sensibilidade e alto senso de humanismo ao analisar quest o de relevante interesse social Proferido o julgamento em maio de 1997 a empresa r op s duas medidas de embargos de declara o julgadas respectivamente em agosto de 1997 e em abril de 1998 ambas rejeitadas Ainda pe
422. ou direitos fundamentais n o supra estatais Esses se acham t o intimamente ligados ao ideal que presidiu feitura da Constitui o que se concebem Nela como direitos b sicos E os Direitos Fundamentais est o consagrados na Constitui o Federal Brasileira no artigo 5 Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes Todos s o iguais perante a lei em uma sociedade que todos t m direito liberdade igualdade seguran a e propriedade S o estes os primados o MARTINS Rog rio Vidal Gandra da Silva IN MARTINS Ives Gandra da Silva amp Passos Fernando orgs Manual de Inicia o ao Direito S o Paulo Pioneira 1999 p 346 56 Pontes de Miranda A passagem dos direitos e da liberdade s Constitui es representa uma das maiores aquisi es pol ticas da inven o humana Inven o da democracia Inven o que se deve em parte ao princ pio majorit rio primeiro porque se bem que fosse poss vel na democracia direta em verdade se obteve gra as a expedientes de maioria quorum maior maioria de dois ter os tr s quartos quatro quintos para a revis o da Constitui o segundo porque mediante ela se evita que seja sacrificado os interesses dos eleitores que votaram e venceram
423. ovo 04 09 2011 p 9 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 BARROS Alice Monteiro de Op cit p 953 381 SUPLICY Marta Prova de amor Jornal Folha de S o Paulo 03 12 2011 p 42 329 330 185 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO como educa o e comida que vinham do fundo para a luta contra a ATDS 2 Esses n meros mostram que mesmo nos Estados Unidos o pa s mais rico do mundo existem desafios imensos quando se trata desse assunto Os m dicos Caio Rosenthal infectologista e M rio Schefer sanitarista afirmam que poss vel derrotar a AIDS mas alertam ou o Brasil elimina o preconceito para zerar a transmiss o ou se distanciar do sonho poss vel de vencer a AIDS Esses profissionais relatam que s no Brasil a cada ano s o mais de 12 mil mortos 35 mil novos doentes e incont veis infec es Mas registram a melhor novidade a evid ncia cabal de que o tratamento anti AIDS iniciado no momento certo e seguido corretamente pelo paciente praticamente impede a transmiss o do HIV a um parceiro sexual Desse modo al m dos benef cios individuais o tratamento passa a contribuir decisivamente com a preven o coletiva Not cia de jornal do final de 2011 consigna que a AIDS mais mortal no sul do pa s Em 2010 morreram 11 965 pessoas em decorr ncia do v rus HIV Rio Grande do Sul Santa Catarina e Paran ju
424. por algum aspecto legal e legislativo sob pena de responsabiliza o pelo ato Contudo em raz o disso cabe aos rg os de imprensa recusar a divulga o de an ncios discriminat rios e incumbe ao Minist rio P blico do Trabalho guardar e levar adiante as denuncias de atos discriminat rios quanto inser o no mercado de trabalho O amparo legal que imp e este tipo de discrimina o est na Lei 9029 95 da qual busca a pertinente proibi o da ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso de emprego ou sua manuten o pelos motivos elencados anteriormente Al m disso mencionada Lei veda que empregadores adotem condutas discriminat rias como por exemplo a exig ncia de declara es exames e medidas cong neres que visam averiguar se o empregado encontra se adoecido sendo de suma import ncia em rela o aos homossexuais Vislumbram se nesse sentido diversas not cias sobre o pol mico tema reiterando desta forma que ainda hoje convivemos com a discrimina o aos homoafetivos de forma exacerbada a t tulo exemplificativo tem se a Lei 7 716 89 conhecida como Lei do Racismo aprovada recentemente pelo Senado tendo ainda que ser votado pelo Congresso mas j configurado um grande progresso para a classe Outro exemplo a ser elucidado inclusive como destaque em rela o ao desconforto dos trabalhadores ao se virem no direito de se abrirem no que tange sua op o sexual
425. portamento que vise a distinguir negativamente trabalhadores sadios sem mol stias daqueles trabalhadores 76 Refer ncia clara e direta a Cazuza cantor e compositor dos mais brilhantes que tamb m foi acometido pela AIDS TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO acometidos por alguma doen a no caso do presente trabalho a AIDS dever levar em conta o mbito de prote o assegurado pela Constitui o aos direitos subjetivos do indiv duo sendo que constatado o car ter discriminat rio tal comportamento ser ilegal e principalmente inconstitucional merecendo ser nulo o ato de demiss o tendo por consequ ncia a reintegra o No Estado de Direito a inser o do sistema de direitos fundamentais na ordem constitucional significa a positiva o do indiv duo como sujeito de direitos com garantias que n o podem ser suprimidas e ignoradas pelo Estado e t o pouco lesadas por terceiros Esse sistema de direitos o mbito em que o Direito concretiza o auto respeito do indiv duo HONNETH 2003 que passa ter os olhos da ordem normativa voltados para si Dessa forma cria se uma rea delimitada em que a inger ncia estatal n o tem lugar Quando a mulher adquire essa consci ncia de um espa o para desenvolvimento de sua autonomia ela adquire a autoconfian a para criar sua pr pria identidade intersubjetiva em rela o ao outro TAYLOR apud FERES e COUTINHO 2011 p 156 que atrav s desse sistema de direitos toma
426. pregado ser reintegrado ao emprego 4 A QUEST O TORMENTOSA DO NUS DA PROVA O EMPREGADO DEVE PODE PROVAR QUE SUA DESPEDIDA FOI DISCRIMINAT RIA Quando se fala em dispensa discriminat ria assinala se a exist ncia entre n s da dispensa injustificada como regra A c lebre express o dispensa sem justa causa Seria a den ncia vazia do contrato de trabalho Afasta qualquer necessidade de justificativa Ocorre no entanto muitas vezes que a aparente dispensa sem motivo encobre uma dispensa discriminat ria Nessa perspectiva formulou a doutrina os conceitos de despedida por discrimina o indireta ou por impacto desproporcional e de discrimina o oculta A discrimina o indireta n o afetaria diretamente o nus da prova mas sim a pr pria estrutura da les o ao direito alterando com isso os fatos que devem ser provados Nessa hip tese excluir se ia a inten o do mbito de investiga o dos fatos relevantes devendo tomarem se os efeitos da conduta Desse modo tampouco cabe ou exime ao empregador provar que n o houve discrimina o subjetivamente considerada mas tem sim que demonstrar que o crit rio utilizado apesar dos seus efeitos justific vel No caso das discrimina es ocultas o motivo proibido e n o confessado realmente o determinante embora disfar ado sob a capa de uma outra causa Distinguem se essas discrimina es porque enquanto a oculta pressup e a int
427. presa uma an lise sob a perspectiva da Organiza o Internacional do Trabalho OIT e dos direitos da personalidade 25 10 2012 Disserta o Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania Centro Universit rio Curitiba Curitiba 2012 p 90 91 VALTICOS Nicolas Derecho internacional del trabajo Tradu o de Maria Jos Trivi o Madrid Tecnos 1977 WANDELLI Leonardo Vieira Despedida abusiva O direito do trabalho em busca de uma nova racionalidade S o Paulo LTr 2004 245 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 246 HIV E AIDS E O MUNDO DO TRABALHO APLICA O DA RECOMENDA O N 200 DA OIT NO BRASIL ANA BEATRIZ RAMALHO DE OLIVEIRA RIBEIRO EDUARDO MILL O BARACAT SUM RIO 1 INTRODU O 2 RECOMENDA O N 200 DA OIT FUNDAMENTOS E PRINC PIOS 3 INFORMA O PRINCIPAL ARMA CONTRA A DISCRIMINA O DO TRABALHADOR PORTADOR DO HIV E DA AIDS 4 ADER NCIA DA RECOMENDA O 200 AO ORDENAMENTO JUR DICO BRASILEIRO 4 1 CONSTITUI O BRASILEIRA FONTE NORMATIVA DE COMBATE A DISCRIMINA O 4 2 A NECESSIDADE DA LEI ORDIN RIA COMO FORMA DE CONCRETIZAR O COMBATE DISCRIMINA O 5 NEGOCIA O COLETIVA INSTRUMENTO CONCRETO DE PROTE O AO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 6 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS A IMPRESCIND VEL ATUA O DAS AUTORIDADES P BLICAS CONSIDERA ES FINAIS REFER NCIAS Resumo Investiga se a ader ncia da Recomenda o n 200 da OIT que versa sobre o v rus HIV a AIDS e o mundo d
428. previsto no artigo 203 do C digo Penal a jurisprud ncia firme no sentido de presumir arbitr ria a dispensa imotivada do trabalhador soropositivo 100 PRADO Luiz Regis Curso de direito penal brasileiro parte geral S o Paulo RT 2008 p 170 ka Importante salientar que tamb m n o h legisla o que assegure estabilidade do portador do v rus HIV Apesar de a tend ncia do posicionamento jurisprudencial produzir efeitos semelhantes garantia de estabilidade do trabalhador esta n o configura direito subjetivo positivo Sequer se cogita que deva ser assegurada a todo portador do v rus da AIDS a manuten o do contrato de trabalho indistintamente N o O que n o pode ser admitido que a dispensa do empregado seja motivada por discrimina o em raz o da doen a OLMOS Cristina Paranhos Discrimina o na rela o de emprego e prote o contra a dispensa discriminat ria S o Paulo LTr 2008 p 94 83 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O conhecimento pelo empregador acerca do estado de sa de do trabalhador alimenta a presun o relativa de ilegalidade da dispensa caracterizando o abuso do direito de despedir Presume se arbitr ria a ruptura do v nculo em face da soropositividade cabendo ao empregador o nus de provar a diversidade da motiva o que ensejou a despedida Por isso afirma se que a dispensa fundada na discrimina o do trabalhador viola os limites da igualdade da razo
429. pria Recomenda o existem nos mbitos das negocia es coletivas estabelecidas no Brasil in meros exemplos de conven es coletivas normatizando algum tipo de prote o a trabalhadores soropositivos 517 Nos termos do art 611 1 da CLT facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econ mica que estipulem condi es de trabalho aplic veis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas rela es de trabalho 518 Conforme previsto no Cap tulo V 43 P da Recomenda o n 200 261 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO o caso da Conven o Coletiva celebrada entre o Sindicato dos Publicit rios e Trabalhadores em Ag ncias de Propaganda de Recife Federa o nacional dos Publicit rios Agenciadores de Publicidade e Trabalhadores em Ag ncias de Propaganda e o Sindicato das Ag ncias de Propaganda do Estado de Pernambuco Sinapro vigente de 1 9 2004 a 30 8 2005 que previu na cl usula 31 uma indeniza o adicional de seis sal rios nominais para o trabalhador que comprovadamente seja portador do v rus HIV for dispensado sem justa causa n o havendo em nenhuma hip tese garantia no emprego O direito mais importante reconhecido em conven o coletiva do trabalho o da proibi o da dispensa sem justa causa No entanto a extens o deste direito varia de acordo
430. promo o da dignidade da pessoa humana 81 Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil I construir uma sociedade livre justa e solid ria 82 Art 3 IV promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o 65 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO destrinchada ainda que em s ntese alhures podemos identificar mais algumas quest es importantes para salientar essa tutela dos direitos do empregado acometido pela AIDS No plano nacional temos a exegese do artigo 6 da Constitui o Federal que afirma que o direito do trabalho um direito social e por consequ ncia direito fundamental Vale a pena ver a afirma o de Inoc ncio M rtires Coelho quando a este status alcan ado pelos direitos sociais atrav s da pr tica estatal foi gra as atua o estatal ora mais agressiva ora mais menos intensa que os direitos sociais antes reconhecidos apenas por indiv duos altru stas ou generosos lograram alcan ar o status de direitos fundamentais vale dizer a condi o de direitos opon veis erga omnes at mesmo contra o Estado que ao constitucionaliza los dotou suas normas de injuntividade it lico no original Dito isso podemos extrair que a ordem normativa brasileira atribui aos empregados soropositivos alguns direitos subjetivos que devem ser observados por todos a come
431. prud ncia interpreta o artigo 7 da seguinte forma ela o divide em casos de dispensa discriminat ria em que havendo aus ncia de regulamenta o aplica se o disposto nos artigos 8 e 9 da Consolida o das Leis Trabalhistas CLT e o caso da dispensa obstativa de direito ou seja aquela que afasta o trabalhador do exerc cio da sua capacidade laborativa impedindo seu acesso aos direitos trabalhistas e previdenci rios e em ultima ratio ao gozo do valor social do seu labor Nesse caso em se tratando de trabalhadores soropositivos o obst culo ao acesso a estes direitos ganha contornos mais dram ticos visto a situa o de fragilidade em que se encontra o mesmo Por isso a jurisprud ncia trabalhista considera nula de pleno direito essa modalidade de dispensa conforme declarou o Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regi o S o Paulo em sede de Recurso Ordin rio e o coloca no rol dos trabalhores dotados de estabilidade especial assegurando a reintegra o ao posto ocupado Com a narrativa feita nessa interse o fica n tida a defesa hermen utica do trabalhador para al m do texto legal explicito ou seja a inser o do neoconstitucionalismo na tutela do trabalhador Mas o artigo 7 vai al m da dispensa imotivada ele veda a pr tica discriminat ria na admiss o fixa o de sal rios e tratamento por quest o de ra a sexo idade estado civil ou defici ncia do trabalhador E aqui transparece um ponto nevr lgico da vida do
432. qualquer motivo desde que pague as verbas rescis rias acrescidas da percentagem de 40 sobre o valor dos dep sitos do FGTS A doutrina e os Tribunais do Trabalho entretanto t m entendido que o trabalhador portador do v rus HIV ou o doente de AIDS n o pode ser dispensado injusta ou arbitrariamente Desta forma as dispensas reconhecidas e declaradas como discriminat rias ou obstativas de direito t m sido anuladas pelo Poder Judici rio Trabalhista e o empregado mantido no emprego Duas teses jur dicas t m prevalecido nas decis es dos Tribunais 81 Normas da Organiza o Mundial de Sa de OMS que disp em sobre o atendimento e o tratamento das pessoas portadoras do v rus HIV Neste sentido veja ainda as Diretrizes sobre AIDS e primeiros socorros no local de trabalho da OIT e da OMS a Resolu o CREMER J n 35 91 e CH VEZ Victor H Alvarez e DAVI H ctor Carlos op cit pp 87 144 e 170 6 182 _ Cf os termos definidos nos artigos 492 a 500 da CLT 183 No Brasil s o portadores de garantia provis ria de emprego a o dirigente sindical art 8 VIII CF e art 543 3 da CLT b a empregada gestante art 10 II b do ADCT da CF c o membro da Comiss o Interna de Preven o de Acidentes CIPA representante dos empregados art 10 II a do ADCT da CE art 165 da CLT e Enunciado n 339 do TST d o empregado acidentado no trabalho art 118 da Lei n 8 213 91 e o membro represent
433. quanto ao tratamento medicinal de ressalva vida ainda enfrenta dificuldades em sua efetiva o Em especial um problema muito s rio e de dif cil resolu o a discrimina o contra os trabalhadores soropositivos no emprego Do significado deste problema surge a import ncia deste livro Este estudo oferece vis es diversas e panor micas do problema dos trabalhadores soropositivos e relevantes normas jur dicas que podem resolv los Do ponto de vista jur dico a nfase evidentemente no direito do trabalho e o papel de tutelar este ramo do direito atrav s da ordem jur dica brasileira Mas as perspectivas trazidas por esta obra s o bem mais amplas do que apenas o direito do trabalho Tamb m recebem as considera es das vertentes do direito constitucional direito penal direito da personalidade e em especial do direito internacional especificadamente as normas da Organiza o Internacional do Trabalho OIT Mas al m da an lise completa e minuciosa dos problemas do ponto de vista jur dico os cap tulos oferecem perspectivas adicionais usando m todos conceitos e entendimentos de outras reas de pensamento Os problemas s o considerados como desafios ticos com foco especial do tema da responsabilidade corporativa e da cidadania na corpora o As ci ncias sociais sociologia psicologia e outras tamb m proporcionam os fundamentos de algumas an lises profundas At mesmo a religi o como uma seara de cultura huma
434. quer natureza art 5 caput A igualdade de tratamento refor ada pelo princ pio constitucional da n o discrimina o art 3 IV e revigorada por in meras outras normas inscritas no texto constitucional a exemplo da igualdade entre homens e mulheres art 5 1 da proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil art 7 XXX da proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia art 7 XXXI da proibi o de distin o entre o trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos art 7 XXXII da igualdade de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais art 7 caput da igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso art 7 XXXIV dentre outras A Carta Constitucional garante o direito vida art 5 caput o direito sa de art 196 e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio art 225 no qual se inclui o do trabalho Neste sentido garante ao trabalhador a redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a art 7 XXI Reconhece tamb m a dignidade da pessoa humana como fundamento da Rep blica art 1 III e define serem inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pesso
435. r os para alcan ar a justi a social e eliminar a discrimina o e estigmatiza o ligadas ao HIV e Aids em todos os aspectos do seu trabalho e de seu mandato Observando que o estigma a discrimina o e a amea a de perda de emprego sofridos por pessoas afetadas pelo HIV ou Aids s o obst culos ao conhecimento do pr prio estado sorol gico para o HIV aumentando a vulnerabilidade dos trabalhadores ao HIV prejudicando o seu direito a benef cios sociais adotou no dia 17 de junho de 2010 a Recomenda o 200 sobre o HIV e a Aids Dispon vel em http www oitbrasil org br content recomenda WC3 A7 C3 A30 sobre o hiv e aids e o mundo do trabalho Acesso em 28 de novembro de 2012 77 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Com efeito o legislador seleciona os bens especialmente relevantes para a vida social e por isso mesmo merecedores da tutela penal A no o de bem jur dico implica a realiza o de um ju zo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situa o social e de sua relev ncia para o desenvolvimento humano O trabalho humano representa um desses bens jur dicos fundamentais raz o pela qual exige se que a sua prote o tamb m seja realizada no mbito das normas penais incriminadoras A ilustrar esta afirma o constata se a presen a de determinados delitos cujas objetividades jur dicas referem se especificamente tutela do trabalhador em seus mais variados aspectos O cri
436. r do virus HIV quando transcorridos mais de 10 anos ap s o conhecimento da r TRT 12 R RO 00202 2008 016 12 00 7 Segunda Turma Rel Ju za Lourdes Dreyer Julg 05 09 2008 DOESC 23 09 2008 REINTEGRA O DISPENSA IMOTIVADA EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV DIREITO POTESTATIVO DE RESILI O CONTRATUALENCONTRALIMITESNOSPRINC PIOS DA FUN O SOCIAL DO CONTRATO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O que se verifica modernamente uma aut ntica mitiga o do direito potestativo de resili o contratual em homenagem ao princ pio da fun o social do contrato e pr pria moraliza o das rela es jur dicas no Estado Democr tico de Direito que privilegia a dignidade do ser humano Devida a reintegra o pois ao mais fraco deve ser assegurado um standard m nimo de direitos e de prote o jur dica que possibilite uma vida digna H que se observar que a propriedade tem fun o social nos termos do comando constitucional TRT 02 R RO 02172 2004 066 02 00 0 Ac 2007 1088851 D cima Turma Rel Ju za Marta Casadei Momezzo DOESP 15 01 2008 P g 731 EMPREGADA PORTADORA DA DOEN A DA IMUNODEFI CI NCIA ADQUIRIDA DISPENSA DISCRIMINAT RIA N O CONFIGURADA N o h como presumir que o contrato de experi ncia da autora n o tenha sido renovado ou prorrogado ao seu t rmino por ser ela portadora do v rus HIV sendo necess ria a prova da alegada discri mina o o que n o restou configurado TRT 12
437. r sua homossexualidade De todo entendimento constata se que n o basta ter a liberdade de op o sexual formalmente garantida preciso igualdade de direitos materialmente estabelecida Portanto demonstra se que inconstitucional e antijur dica qualquer discrimina o pessoa do homossexual decorrente de sua op o sexual eis que qualquer modalidade discriminat ria ofende profundamente sua honra subjetiva enquanto indiv duo livre em especial quanto op o sexual Nesse mesmo entendimento tem se manifestado outros Tribunais os quais vedam expressamente discrimina es decorrente nica e exclusivamente pela op o sexual o uso de express o homof bica no ambiente de trabalho proibi o do Minist rio da Sa de que considera inapto homens que fazem sexo com homens pelo per odo de 12 meses N o h restri es para homossexuais femininas nem para heterossexuais que n o mantenham relacionamento fixo A Anvisa informou que em dezembro a RDC n 153 foi revogada e em seu lugar foi publicada a RDC n 57 2010 que usa termos politicamente corretos mesmo assim pro be a pr tica de doa o de sangue para homossexual masculino Ativista diz que governo atua com hipocrisia O presidente de honra da ONG ABCDS A o Brotar pela Cidadania e Diversidade Sexual Marcelo Gil se mostrou revoltado com a situa o relatada pelo Di rio Esse um dos grande absurdos do governo brasileiro que age co
438. ra que n o cont m a previs o de san o determinada em seu preceito secund rio omiss o que dever ser suprida por outra esp cie normativa referida pela pr pria norma que cont m o preceito prim rio ou ent o por dispositivo contido na mesma lei noutra passagem Tanto a norma penal incompleta quanto a norma penal em branco dependem de integra o Entretanto a norma penal incompleta poder ser integrada por outro artigo da mesma lei ou por lei penal em sentido estrito de hierarquia equivalente ou superior quela que apresenta incompletude ao passo em que a norma penal em branco poder sofrer complementa o por diversas esp cies normativas ESTEFAM Andr Direito penal parte geral S o Paulo Saraiva 2010 p 81 2 82 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ou complementa o Isso vale dizer a hip tese legal ou pr tase formulada de maneira gen rica ou indeterminada devendo ser colmatada determinada por ato normativo legislativo ou administrativo em regra de cunho extrapenal que fica pertencendo para todos os efeitos lei penal Utiliza se assim do chamando procedimento de remiss o ou de reenvio a outra esp cie normativa sempre em obedi ncia estrita necessidade Desta forma em rela o ao artigo 203 do C digo Penal a parcial indetermina o do preceito prim rio requer investiga o do arsenal da legisla o trabalhista para que seja definido o alcance da conduta criminosa pra
439. ra se entende a qualidade moral que possu da por uma pessoa serve de base ao pr prio respeito em que tida Compreende se tamb m como o pr prio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito p blico 41 F bio Konder Comparato Ora a dignidade da pessoa n o consiste apenas no fato de ser ela diferentemente das coisas um ser considerado e tratado em si mesmo como um fim em si e nunca como um meio para a consecu o de determinado resultado Ela resulta tamb m do fato de que pela sua vontade racional s a pessoa vive em condi es de autonomia isto como ser capaz de guiar se pelas leis que ele pr prio edita Da decorre como assinalou o fil sofo que todo homem tem dignidade e n o um pre o como as coisas A humanidade como esp cie e cada ser humano em sua individualidade propriamente insubstitu vel n o tem equivalente n o pode ser trocado por coisa alguma COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos Direitos Humanos 3 Ed S o Paulo Saraiva 2003 p gs 21 e 22 Es SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo S o Paulo Malheiros 1999 p 183 38 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO se insira Assim se o homem sempre membro de uma comunidade de um grupo de uma classe o que em dignidade e valor n o se reduz a esses modos de exist ncia comunit ria ou social Ser por isso inv lido e inadmiss vel o sacrif cio desse seu v
440. ransfus o uso comum de seringas e agulhas em drogadi o 3 transmiss o m e filho por via transplacent ria no momento do parto ou por 262 Infec o ou fase assintom tica significa na literatura m dica o est gio anterior manifesta o da AIDS quando o paciente encontra se apenas infectado pelo v rus Nessa fase o estado cl nico b sico m nimo ou inexistente ou seja n o apresenta sintomas caracter sticos ou aparentes Ap s a infec o o infectado poder ficar at 20 anos sem manifesta o cl nica PIETRA Marta Schiappa As tr s etapas ou est gios diferentes ao longo da infec o por VIH Artigo Blog Psisalpicos Dispon vel em psisalpicos blogspot com br 2007 01 as trs etapas ou estagios diferentes ao html Acesso em 19 10 2012 263 PARAN Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regi o 16 Vara do Trabalho de Curitiba Autos n 10 688 1993 fls 148 149 24 Idem fls 146 158 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO amamenta o e 4 transplante de rg os ou tecidos c rnea p ex 2 Procurou se deixar claro que embora no parecer vindo aos autos o m dico tenha afirmado que os riscos de cont gio existem durante todo o espectro cl nico da infec o por HIV e n o apenas na fase da doen a esse parecer n o abalava a conclus o de que na hip tese analisada por suas atividades laborais o autor n o colocava em risco colegas de trabalho nem clientes do empregador Parecere
441. rante o mesmo Tribunal Superior a r op s recurso previstos pela legisla o nacional para serem julgados por uma Se o de Diss dios Individuais com o objetivo de rever a decis o proferida por uma das Turmas daquele Tribunal Por raz es de ordem processual o recurso n o foi conhecido com o que se manteve a decis o proferida pela Turma Aquele julgamento foi proferido em fevereiro de 2000 quando ainda se registravam falecimentos de pessoas de destaque na sociedade em v rios mbitos em decorr ncia da enfermidade Ao mesmo tempo acentuava se a esperan a sen o de cura ao menos de prolongamento e maior qualidade de vida de pessoas infectadas Nos autos daquela a o a empresa r ingressaria com nova medida de embargos de declara o que seriam julgados em setembro de 2000 como improcedentes A r ent o interp s Recurso Extraordin rio para discutir a mat ria perante o Supremo Tribunal Federal inst ncia final e definitiva de todas as quest es jur dicas submetidas ao Poder Judici rio nacional Em ju zo pr vio de admissibilidade em 2002 o recurso n o foi admitido pelo Tribunal Superior do Trabalho com o que a r interp s recurso agora diretamente no Supremo Tribunal para obter o processamento da medida Consta nos autos que foi proferido parecer pelo Minist rio P blico Federal no sentido de manter o despacho do Tribunal do Trabalho que n o havia admitido o Recurso extraordin rio Enquanto os autos aguar
442. rd o n 0003 473 ano 1997 data 14 05 97 Rel Min Valdir Righetto Recurso de revista conhecido em parte e desprovido PROC TST RR n 205 359 1995 2a T Ac rd o n 12269 decis o 05 11 1997 Rel Min Jos Luciano de Castilho Pereira in DJU de 19 12 1997 pg 67927 187 AIDS DOEN A MANIFESTA Quando o empregado j n o simplesmente um portador do v rus HIV ou seja quando a doen a denominada AIDS j se manifestou a dispensa sem justo motivo mesmo n o comprovada a discrimina o pela doen a letal vedada pois se caracteriza como obstativa ao percebimento do direito previdenci rio contido na Lei no 7 670 de 08 de setembro de 1988 sobejamente sabido que o empregado gravemente enfermo com doen a letal em desenvolvimento n o poder ser demitido o art 476 da Consolida o das Leis do Trabalho claro ao informar que o empregado que est em aux lio doen a ou aux lio enfermidade considerado em licen a n o remunerada durante o prazo desse benef cio n o 128 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Essas teses t m norteado a solu o da maioria dos processos judiciais trabalhistas que versam sobre a dispensa de portador do v rus HIV ou doente de AIDS Processos dessa natureza podem tramitar sob segredo de Justi a bastando para tanto que a parte interessada apresente requerimento nesse sentido Al m do direito nacional algumas decis es judiciais t m adotado entre se
443. regado que se v afetado pelo v rus da AIDS passa necessariamente por um sistema de direitos fundamentais que possibilite a liberdade e a autonomia do cidad o em seu mais alto grau Na declara o dos direitos do homem e do cidad o de 1789 est posto no artigo 16 que qualquer sociedade em que n o esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separa o dos poderes n o tem Constitui o Isto porque a garantia de direitos direitos fundamentais humanos faz com que o Estado tenha que respeitar a individualidade o sentido de vida boa de cada pessoa e de outro lado faz com que essa pessoa respeite os direitos de outras pessoas t o humanas e portanto t o livres quanto ela A previs o de um sistema de direitos fundamentais elemento de grande relev ncia para o Estado de Direito visto ser a via de limita o e condicionamento do alcance do poder estatal Com a constitucionaliza o de direitos e sua consagra o jur dica categoria de fundamentais tem se que o Estado dever respeitar proteger e fomentar certos aspectos da vida individual ALEX Y 2008 como por exemplo o direito sa de educa o inser o ampla dos cidad os no mercado de trabalho sendo vedada qualquer discrimina o quanto a escolha e demiss o do cidad o que disputa ou est no posto de trabalho visto que essas garantias individuais est o positivadas no diploma normativo de maior hierarquia Assim por exemplo o com
444. reito do empregado igualdade e n o discrimina o ser respeitado j que s poder ser despedido quando o tomador de servi os demonstrar que a rescis o contratual n o baseada no preconceito Portanto o efeito jur dico da dispensa discriminat ria do empregado soropositivo n o pode ser outro que n o a reintegra o do trabalhador Sendo do tomador de servi os o nus do provar que a despedida se deu por outro motivo Nesse sentido a jurisprud ncia dominante no TST Tal efeito jur dico al m de perfeitamente consoante com a legisla o p tria serve tamb m para impedir os j mencionados danos socioecon micos que atingem n o somente o empregado mas toda a sociedade 219 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS AMARAL Francisco Direito Civil Introdu o 4 ed SP Renovar 2002 BACILA Carlos Roberto Estigmas Um estudo sobre os Preconceitos 2 ed Rio de Janeiro L men J ris 2008 BARACAT Eduardo Mill o RIBEIRO Ana Beatriz Ramalho de Oliveira HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho Aplica o da Recomenda o n 200 da OIT no Brasil Dispon vel em lt http eduardobaracat blogspot com p artigos doutrinarios publicados html gt Acesso em 09 set 2011 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 BEHAME Maria 4 Conven o 158 da OIT prote o Breve an lise Dispon vel em lt http www benhame adv br informacoes artigo
445. resa uma an lise sob a perspectiva da Organiza o Internacional do Trabalho OIT e dos direitos da personalidade 25 10 2012 Disserta o Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania Centro Universit rio Curitiba Curitiba 2012 TURNES Cassiane Terezinha Trabalhador portador do v rus HIV quem o respons vel Monografia Especializa o em Direito do Trabalho UNICURITIBA Curitiba 2003 VALTICOS Nicolas Derecho internacional del trabajo Tradu o de Maria Jos Trivi o Madrid Tecnos 1977 VERSOLATO Mariana Vencida pela AIDS Jornal Folha de S o Paulo Caderno Ci ncia Sa de 06 10 2012 p 7 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO EVOLU O LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL NO BRASIL EDUARDO MiILL O BARACAT NATAN MATEUS FERREIRA Sum RIO 1 Introdu o 2 Tentativas legiferantes bem e mal sucedidas 3 Discrimina o do trabalhador soropositivo analogia da lei n 9 029 95 4 Conven o n 111 da oit base da jurisprud ncia brasileira sobre tratamento discriminat rio do trabalhador soropositivo 5 Tratamento Jurisprudencial da dispensa do empregado soropositivo 6 Conclus o Resumo V rias foram as tentativas legislativas para proibir a discrimina o do trabalhador soropositivo inclusive para criminaliz la A maioria n o teve sucesso ao menos por enquanto No entanto existem instrumentos normativas em vig ncia que podem ser
446. respeito dos empregados n o serem adequadamente guardadas e assim diversas pessoas terem acesso a tais informa es sigilosas O CEM C digo de tica M dica pro be o m dico de revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerc cio de sua profiss o mesmo que seja de conhecimento p blico tenha o paciente falecido ou quando de depoimento como testemunha salvo por justa causa dever legal ou expressa autoriza o do paciente art 102 Tamb m pro be que as informa es obtidas quando do exame m dico de trabalhadores inclusive por exig ncia dos dirigentes de empresas sejam reveladas salvo se o sil ncio puser em risco a sa de dos empregados ou da comunidade art 105 Ainda segundo o CEM dever do profissional m dico n o somente respeitar o sigilo mas tamb m se responsabilizar pela guarda segura das informa es e dos documentos sobre o estado de sa de dos trabalhadores por ele atendidos prontu rios e fichas m dicas resultados de exames prescri es m dicas etc artigos 11 e 108 essa obriga o se estende a todos os profissionais que com ele trabalham e em e dos profissionais m dicos na preven o no controle e nos tratamentos de pacientes com AIDS que em nenhum caso exames de rastreamento do v rus podem ser praticados compulsoriamente 173 Disp e o art 1 da Lei n 9 029 de 13 04 95 que fica proibida a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito
447. rma a gerar uma diferen a de tratamento sem justificativa em preju zo ao princ pio da isonomia Havendo uma diferencia o fundamentada em motivo leg timo como aquele oriundo da exig ncia de determinada qualifica o efetivamente necess ria para o regular exerc cio de certa profiss o a distin o considerada l cita inexistindo discrimina o Ocorrendo uma distin o ileg tima entretanto a discrimina o se manifesta nos atos praticados pelo empregador em preju zo aos empregados atingidos pela conduta nociva TEIXEIRA Sergio Torres Acesso justi a e prote o rela o de emprego a esquecida Lei n 9 029 95 e a veda o despedida discriminat ria Revista Magister de Direito do Trabalho v 43 p 47 82 2011 74 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social I rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos 3 XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia 54 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO CONCLUS O A tutela jur dica das rela es de tra
448. rme ARENHART S rgio Cruz Prova S o Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 102 103 466 Idem 467 PAULA Carlos Alberto Reis de A especificidade do nus da prova no processo do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2010 p 68 238 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO com a regra do art 333 do CPC incumbiria ao autor N o se trata de inverter o nus da prova para legitimar na senten a a incompletude ou a impossibilidade da prova mas de transferir do autor ao r u o nus de produzi la o que deve ser feito na audi ncia preliminar Ressalta se contudo que somente a dificuldade de produ o de prova caracterizada pela peculiar posi o do consumidor ou a hipossufici ncia pode dar base invers o do nus da prova na audi ncia preliminar Al m das dimens es subjetivas o princ pio da igualdade tamb m possui uma dimens o objetiva isto vale como princ pio jur dico informador de toda a ordem jur dico constitucional Coloca se assim em rela o a esse princ pio o problema de saber se tem relev ncia entre particulares Relaciona se essa quest o com outro leque problem tico o da efic cia dos direitos fundamentais na ordem privada Associada ao princ pio da n o discrimina o social a dimens o objetiva do princ pio da igualdade ganha nos ltimos anos final do s culo XX in cio do XXI novos conte dos Nesse sentido coloca se o problema de s
449. ros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes Art 5 XLI a lei punir qualquer discrimina o atentat ria dos direitos e liberdades fandamentais Na mesma esteira temos a previs o normativa da Organiza o Internacional do Trabalho OIT atrav s da Conven o de n 111 em seu artigo 1 que procurou conceituar a discrimina o nas rela es laborais ao aduzir Discrimina o a distin o exclus o ou prefer ncia fundada em ra a Cor SEXO religi o opini o pol tica ascend ncia nacional origem social ou outra distin o exclus o ou prefer ncia especificada pelo Estado Membro interessado qualquer que seja sua origem jur dica ou pr tica e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou profiss o 38 Art 1 Fica proibida a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso a rela o de emprego ou sua manuten o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade ressalvadas neste caso as hip teses de prote o ao menor previstas no inciso XXXII do art 7 da Constitui o Federal 35 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO bem verdade que a lei enfatiza mais a quest o da discrimina o de mulher gr vida por m por analogia poss vel se aplicar a norma para
450. rote o penal insuficiente Isto porque o trabalho humano prestado pelo portador de HIV est mais vulner vel amea a de despedida arbitr ria e o pr prio trabalhador exposto discrimina o Como inexiste tipo penal pr prio que criminalize a conduta discriminat ria realizada especificamente por causa da sorologia para que o trabalhador soropositivo n o fique completamente desprotegido seria poss vel cogitar a possibilidade de configura o do crime de frustra o de direito assegurado por lei trabalhista Com efeito de acordo com o artigo 203 do C digo Penal constitui crime o ato de frustrar mediante fraude ou viol ncia direito assegurado pela legisla o do trabalho sujeitando o infrator pena de multa e de deten o al m da pena imposta pela pr tica do ato de viol ncia Observa se que esta norma penal pretende assegurar a efetividade dos direitos trabalhistas criminalizando aquele que frustra dolosamente o seu exerc cio utilizando se de meios violentos ou fraudulentos Deste modo o sujeito passivo tutelado pela norma o trabalhador titular do direito violado em raz o da fraude ou viol ncia praticadas pelo sujeito ativo do delito com vistas frustra o de direito positivado pela legisla o trabalhista Por isso a objetividade jur dica deste delito complexa porque a tutela normativa abarca tanto a integridade do trabalhador nos aspectos f sicos e ps quicos quanto os seus direitos
451. rt 2 apresenta uma defini o para o termo discrimina o art 1 que tem sido de grande utilidade no Brasil onde n o h um conceito legal para a express o n o obstante existam diversas leis definindo pr ticas ou condutas discriminat rias Esses princ pios constitucionais servem de fundamento inicial para a reflex o e o tratamento jur dico do portador do v rus HIV AIDS em especial no mundo do trabalho aos quais outras normas se somam 2 ACESSO AO EMPREGO E TESTE ANTI HIV Acerca do acesso ao emprego podemos afirmar que o fato de a pessoa ser portadora do v rus HIV ou doente de AIDS n o a incapacita para o trabalho raz o pela qual n o pode ser preterida no processo de sele o nem dispensada Se assim proceder o empregador a estar discriminando por motivo de sa de o que lhe vedado o SUSSEKIND Arnaldo Direito Constitucional do Trabalho 2a ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 32 Dentre outros compartilham deste entendimento PIOVESAN Fl via Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional S o Paulo Max Limonad 1997 p 59 TRINDADE Ant nio Augusto Can ado A prote o internacional dos direitos humanos S o Paulo Saraiva 1991 p 631 dora Idem p 72 168 Promulgada no Brasil pelo Decreto n 62 150 1968 a Discrimina o compreende toda a distin o exclus o ou prefer ncia com base em ra a cor sexo religi o opini o p blica nacionalidade ou orig
452. rupo do AZT da a denomina o coquetel Houve diminui o da mortalidade imediata melhora dos indicadores da imunidade e recupera o de infec es oportunistas o que levou a um estado de euforia chegando se a falar na cura da AIDS Entretanto logo se percebeu que o tratamento combinado coquetel n o eliminava o v rus do organismo dos pacientes al m dos custos elevados do tratamento o grande n mero de comprimidos tomados por dia e os efeitos colaterais dessas drogas Por outro lado um estudo comprovou que o uso do AZT reduzia em 2 3 o risco de transmiss o de HIV de m es infectadas para os seus beb s A despeito desses inconvenientes o coquetel reduziu de forma significativa a mortalidade de pacientes com AIDS Nesse per odo criou se o UNAIDS integrado por cinco ag ncias de coopera o de membros da ONU UNICEF UNESCO UNFPA OMS e UNDP com o objetivo de defender e garantir uma a o g lobal para a preven o do HIV AIDS al m do Banco Mundial BIBLIOMED Portal Linha do Tempo da AIDS do primeiro caso aos dias atuais Blog de Boa Sa de Artigo Dispon vel em http www 152 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO AAIDS se tornaria a principal causa de morte entre americanos com idade entre 25 e 44 anos contando aquele pa s com 400 mil pessoas infectadas e 250 mil mortes por AIDS Os anos de 1996 a 1999 foram marcados por um crescente n mero de medicamentos para uso em combina o com outros e co
453. s se sobre a aceita o dos temas ela submetidos atrav s de dois instrumentos as conven es e as recomenda es As Conven es s o tratados internacionais sujeitos ratifica o pelos Pa ses Membros As Recomenda es n o s o passiveis de ratifica o por m orientam o estabelecimento de pol ticas e de a es nacionais estando os Estados membros da Organiza o obrigados a submet las s autoridades nacionais competentes pela mat ria dentro do prazo de um ano contados do encerramento da Confer ncia a fim de que estas as transformem em leis ou adotem outras medidas de outra natureza conforme disposto nos art 2 e 19 da Constitui o da OIT Dispon vel em http www oitbrasil org br inst fund docs index php 206 ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO op cit p 1 207 _ Idem pp 1 3 208 ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO op cit pp 14 17 209 Tr s s o as exce es que o Repert rio faz em rela o aos testes de detec o do v rus 1 os realizados pela vigil ncia epidemiol gica 2 os volunt rios e 3 nos casos de suspeita de contamina o em raz o da exposi o a um risco profissional a exemplo dos estabelecimentos nos quais o empregado esteja sujeito ao contato com sangue humano tecidos ou l quidos corporais Nestes estabelecimentos ou empresas diga se o Repert rio sugere que deve haver a previs o de procedimentos tendentes a reduzir ou eliminar o perigo de infec
454. s Olhar o direito por um vi s humanista e existencialista como se faz necess rio remete a medidas que assegurem de forma incondicional a defesa das pessoas e de suas necessidades existenciais Nesse tema a dignidade humana deve ser o norte o que imp e s partes na rela o de trabalho respeito m tuo cuidado aux lio do outro especialmente o mais necessitado e coopera o como forma de propiciar o bem estar humano em todas as suas dimens es 172 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS AIDS DST Boletim Aids Publica o Dispon vel em http www aids gov br sites default files anexos publicacao 2011 50652 boletim aids 2011 final m pdf 26659 pdf Acesso em 05 10 2012 ARENDT Hannah As origens do totalitarismo Trad Roberto Raposo Rio de Janeiro 1979 BIBLIOMED Portal Linha do Tempo da AIDS do primeiro caso aos dias atuais Blog de Boa Sa de Artigo Dispon vel em http www boasaude com br lib showdoc cfm libdocid 3837 Acesso em 10 de outubro de 2012 BOBBIO Norberto 4 era dos direitos Trad Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1988 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 19 ed S o Paulo Malheiros 2006 BRASIL Minist rio da Sa de AIDS recomenda es t cnicas e aspectos ticos Bras lia 1988 Tribunal Superior do Trabalho TST RR 217791 1995 Ac rd o 3473 1997 2 Turma Relator Ministro Valdir Righetto julgado em 14 de maio
455. s n o incomum que se evitem contatos o soropositivo com medo de contamina o Al m disso o trabalho uma das esferas de maior import ncia em rala o ao conv vio social Quando se nega quele que vive com HIV a possibilidade de trabalhar se lhe est negando a possibilidade de conv vio social al m de se retirar a sua fonte de renda Busca se destarte em raz o da presente pesquisa enfrentar o debate em torno da efic cia dos instrumentos jur dicos existentes no tocante tutela do trabalhador soropositivo seja no acesso ao empregado seja na sua manuten o 2 TENTATIVAS LEGIFERANTES BEM E MAL SUCEDIDAS A pandemia da AIDS surgiu a partir da d cada de 90 quando milh es de pessoas eram contaminadas pelo v rus HIV expondo suas feridas e causando a repulsa da maioria da sociedade A tutela das pessoas soropositivas tornou se urgente sempre dependente da atua o dos Poderes da Rep blica principalmente do Executivo e Legislativo Ao longo das duas d cadas em que a sociedade brasileira convive com o HIV AIDS algumas importantes medidas de prote o ao soropositivo foram implementadas em raz o da promulga o de leis que reconheceram determinados direitos A atua o legislativa brasileira em rela o a prote o das pessoas portadoras de HIV AIDS insuficiente seja por omiss o do Legislativo seja por oposi o do Executivo No Brasil a primeira lei referindo se ao v rus HIV foi a Lei n 9 313 de 13 11
456. s 1992 SUPER INTERESSANTE Dispon vel em http super abril com br saude aids hoje 440362 shtml Acesso em 10 de outubro de 2012 THE NEW YORK TIMES Jornal Obitu rio Dispon vel em http www nytimes com 1990 08 04 obituaries hans paul verhoef dutch aids patient 33 html acesso em 15 10 2012 URIARTE Oscar Ermida AIDS e Direito do Trabalho Doutrina Revista de Direito do Trabalho n 83 S o Paulo Editora Revista dos Tribunais setembro de 1993 175 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO HIVEA AIDS PRECONCEITO DISCRIMINA O E ESTIGMA NO TRABALHO Luiz EDUARDO GUNTHER Sum rio 1 Os voc bulos discrimina o preconceito e estigma 2 Terminologia e met fora aspectos hist ricos sociol gicos m dicos biol gicos e estat sticos 3 As conven es n s 111 e 159 da oit a recomenda o n 200 e o c digo de pr tica sobre hiv aids 4 Discrimina o no momento da contrata o e durante o v nculo anula o da dispensa e rescis o indireta A presun o da dispensa discriminat ria Reintegra o Julgados 5 Refer ncias 1 Os VOC BULOS DISCRIMINA O PRECONCEITO E ESTIGMA Quando se deseja conhecer um assunto por inteiro torna se necess rio em primeiro lugar examinar o verdadeiro sentido das palavras que o envolvem N o se pode falar no tema HIV AIDS sem entender o significado dos voc bulos discrimina o preconceito e estigma Os voc bulos discrimina o e preconceito guardam
457. s Assegura ainda ao trabalhador o direito de deixar o local de trabalho sempre que por um justo motivo entenda que a sua vida ou sa de possa estar amea ada por um perigo grave e iminente sem que essa atitude lhe acarrete consequ ncias injustific veis como advert ncia suspens o ou dispensa Quanto s empresas devem zelar pela elimina o dos riscos e fornecer vestimentas e equipamentos de prote o quando necess rios e prover o que for preciso para atender s situa es de urg ncia e aos acidentes A Conven o n 161 estabelece a obriga o dos Estados Membros da OIT de fomentarem a sa de no trabalho por meio de servi os preventivos e multidisciplinares de substitu rem o antigo nome de Servi o de Medicina do Trabalho por Servi o de Sa de no Trabalho competindo a ele uma fun o essencialmente preventiva e de assessoramento do empregador e dos trabalhadores e seus respectivos representantes na empresa A Conven o define como objetivos a conserva o do meio ambiente seguro e s o que favore a uma tima sa de f sica e mental em rela o ao 178 As NR 6 8 e 9 disp em respectivamente sobre Equipamento de Prote o Individual EPI Edifica es e Programa de Preven o de Riscos Ambientais PPRA a Promulgada no Brasil pelo Decreto n 1 254 de 29 09 94 e aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 2 de 17 03 1992 190 Promulgada no Brasil pelo Decreto no 127 d
458. s No manifesto da igreja a institui o diz que contra aprova o da lei contra a homofobia por entender que ensinar e pregar contra a pr tica do homossexualismo n o homofobia www noticiais uol com br acesso em 13 12 2010 495 DANO MORAL SUPOSTA OP O SEXUAL DISCRIMINA O DISPENSA INDIRETA ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA CABIMENTO Enseja indeniza o por dano moral de responsabilidade da empresa atos reiterados de chefe que no ambiente de trabalho ridiculariza 252 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O cont gio do HIV Aids de qualquer maneira n o exclusivo dos homossexuais e usu rios de drogas injet veis Ao contr rio dados do Boletim Epidemiol gico Aids 2010 indicam que embora a forma de transmiss o entre os maiores de 13 anos de idade seja a sexual entre as mulheres 94 9 dos casos registrados em 2009 decorreram de rela es heterossexuais com pessoas infectadas pelo HIV Entre os homens por outro lado 42 9 foram por rela es heterossexuais 19 7 homossexuais e 7 8 bissexuais enquanto que o restante foi por transmiss o sangu nea e vertical Constata se portanto que menos de um 1 3 das pessoas soropositivas foram contaminadas atrav s de rela o homossexual A informa o conforme a Recomenda o n 200 um dos principais mecanismos para superar a discrimina o em rela o aos trabalhadores soropositivos Nesse particular imprescind vel a parti
459. s a educa o deve incluir estrat gias de suplementa o de renda por exemplo oferecendo informa es sobre atividades geradoras de renda benef cios fiscais e subs dio salarial Duas diferen as substanciais entre Conven o e Recomenda o podem ser desde logo anunciadas a Conven o constitui uma forma de tratado internacional a Recomenda o n o a Conven o pode ser objeto de ratifica o pelo correspondente Estado Membro o que logicamente n o pode ocorrer com uma Recomenda o 341 RECOMENDA O SOBRE O HIV E A AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Op cit p 13 15 342 RECOMENDA O SOBRE O HIV E A AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Op cit p 28 343 REPERT RIO DE RECOMENDA ES PR TICAS DA OIT SOBRE O HIV AIDS E O MUNDO DO TRABALHO Organiza o Internacional do Trabalho Programa sobre HIV AIDS e o Mundo do Trabalho 3 ed Bras lia OIT 2010 p 62 Ro GUNTHER Luiz Eduardo A OIT e o direito do trabalho no Brasil Curitiba Juru 2011 p 52 189 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O valor da Recomenda o muitas vezes intr nseco quando as normas que cont m possuem um car ter t cnico detalhado Isso pode ser til s administra es nacionais contribuindo para a elabora o de uma legisla o uniforme sobre a mat ria deixando no entanto a possibilidade de implementarem se adapta es conforme a necessidade dos pa ses A diferen a considerada mais importante no entanto
460. s m dicos refor avam que embora a AIDS seja ocasionada por um v rus n o transmitida por um v rus mas pela inocula o de sangue ou secre o de um indiv duo infectado em outro n o infectado O perito nomeado havia esclarecido que o v rus HIV considerado extremamente sens vel tendo prazo de viabilidade muito curto fora de seu habitat que o organismo humano N o seria portanto transmitido pelo ar nem por aperto de m o ou por aproxima o O embasamento te rico cient fico e a per cia m dica permitiram concluir que pelas tarefas desempenhadas n o havia risco potencial de transmiss o Do ponto de vista m dico portanto a atitude do empregador de despedir o trabalhador ao saber do diagn stico n o poderia ser legitimada O receio em mant lo no emprego n o procedia at porque de acordo com a per cia o empregador poderia ter adotado cuidados b sicos e observar princ pios de biosseguran a se necess rios Passou se a analisar a despedida tamb m do ponto de vista jur dico Aabordagem do problema come ava a ganhar corpo na esfera jur dica e j era poss vel localizar reflex es com distintos enfoques Considerou se adequada senten a a dimens o que se abria defesa dos direitos sociais e que inclu a o direito ao trabalho como forma de combate s despedidas discriminat rias do portador do HIV Neste particular R Limongi Fran a assinalava que al m de obriga o social do homem
461. s o do HIV Necess rio por conseguinte analisar a utilidade da aplica o da Recomenda o 200 no Brasil sobretudo no tocante a necessidade da informa o como forma de combate a discrimina o 3 INFORMA O PRINCIPAL ARMA CONTRA A DISCRIMINA O DO TRABALHADOR PORTADOR DO HIV E DA AIDS A desinforma o sobre a doen a provavelmente a principal causa da discrimina o de seus portadores pela sociedade brasileira Para entender a origem dessa discrimina o necess rio compreender que os temas igualdade e n o discrimina o se encontram na origem do pr prio Direito do Trabalho que surgiu como elemento compensador das desigualdades reais existentes entre empregados e empregadores nas rela es de trabalho Historicamente v rios grupos de pessoas s o discriminados inclusive quando se trata de coloca o e manuten o no mercado de trabalho sobretudo minorias sociais Essas minorias s o em geral definidas em termos de caracter sticas atribu das de status tais como ra a sexo condi o econ mica e social defici ncia ou doen a e meios formativos tnicos ou religiosos bem como de status adquirido como tamb m orienta o sexual Logo quanto mais vis veis as caracter sticas que definem a posi o da minoria mais dif cil fica remediar os termos da desigualdade social que se reflete em todos os campos da sociedade inclusive nas rela es trabalhistas O pr prio desequil brio e
462. s o do v rus ocorre pela troca de fluidos corporais com o posterior ingresso na corrente sangu nea De in cio a AIDS foi associada diretamente ao homossexualismo masculino e aos usu rios de drogas injet veis os quais eram enquadrados em estigmatizados grupos de risco Essa associa o inicial talvez seja ainda hoje a principal respons vel pela discrimina o sofrida pelos soropositivos O percurso dessa doen a causava certo estranhamento Primeiro afirmaram que s afetava homossexuais masculinos As primeiras veicula es na imprensa davam conta da exist ncia de uma peste gay reduzindo a incid ncia da doen a aos grupos formados por homossexuais tamb m aos usu rios de drogas injet veis mas em uma escala menor e acentuando o preconceito at ent o reinante VIEIRA Luiz Henrique SILVA Leda Maria Messias da Discrimina o do portador de HIV AIDS no ambiente de trabalho an lise jurisprudencial Revista Jur dica Cesumar Mestrado v 11 n 1 p 115 144 jan jun 2011 p 119e 120 33 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO pessoas vivendo com HIV ou AIDS no mundo Sobre o tema Patr cia Emilia Bragal Maria Regina Alves Cardoso Alu sio Cotrim Segurado Acredita se que devido complexa intera o de fatores biol gicos socioecon micos e culturais a epidemia da AIDS vem se difundindo com maior velocidade entre as mulheres sendo esta tend ncia observada de modo mais destacado nos pa ses
463. s o respons veis por reconhecer a natureza do germe invasor e recrutar todas as demais c lulas do sistema imunol gico para atac lo e destru lo Quando os linf citos CD4 n o conseguem exercer suas fun es o ex rcito se desorganiza e a resposta imunol gica perde a efic cia No caso de infec o por HIV essa situa o exp e o portador do v rus a doen as oportunistas Para se multiplicar o HIV se esgueira pela membrana externa dos linf citos CD4 e por meio de uma estrat gia simples introduz seus 9 genes entre os trinta mil contidos no interior de cada linf cito invadido Para multiplicar se um linf cito CD4 precisa dividir se em 2 Na divis o obrigatoriamente ter de duplicar seus genes para que os linf citos filhos sejam iguais ao que lhes deu origem Nesse momento sem querer reproduzir tamb m os genes do HIV como se tivesse uma copiadora em que algu m introduzisse um c digo pirata de tal forma que ao fazer uma c pia a m quina lesse e reproduzisse o c digo pirata introduzido O c digo pirata do HIV induz um defeito na maquinaria reprodutiva do linf cito CD4 obrigando a a copiar milhares de vezes os 9 genes virais Os genes assim copiados formam uma c psula para se protegerem e abandonam em massa o linf cito CD4 que os formou E pior na sa da os genes rompem a membrana externa do linf cito destruindo o Com o passar dos anos enquanto milh es de novas part culas virais s o produzidas diariamente a
464. s animais Segundo o cientista ingl s George V Hamilton a homossexualidade est presente n o s entre os primatas mas tamb m em in meros animais mamiferos Dessa forma insta lembrar que os transtornos dos homossexuais realmente decorrem muito mais de sua discrimina o e repress o social derivados do preconceito do seu desvio sexual tendo vista que desde 1991 a Anistia Internacional considera viola o aos direitos humanos a proibi o da homossexualidade Vale ressaltar que a homossexualidade s deixou de ser considerada uma doen a quando em 1993 a Organiza o Mundial de Sa de a retirou do seu rol de doen as mentais Em 1999 o Conselho Federal de Psicologia editou a resolu o CFP 001 99 na qual declarava que a homossexualidade n o constitu a doen a Al m de proibir que psic logos propusessem a cura para a homossexualidade a resolu o tamb m estabelece normas para a atua o de psic logos em rela o aos homossexuais No ano de 2003 o presidente do Conselho Federal de Psicologia Odair Furtado reiterou as proibi es da resolu o CFP 001 99 em decorr ncia do alto n mero de psic logos propondo a cura de homossexuais Infelizmente nota se que at hoje a homossexualidade considerada pecado por v rias religi es e ainda existem psic logos e psiquiatras que prometem a cura para a homossexualidade Historicamente o homossexual visto como um pecador criminoso doente e rotulado assim bem com
465. s asp 35 gt Acesso em 22 de nov de 2011 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Parte Geral 1 13 ed S o Paulo Saraiva 2008 Boletim epidemiol gico AIDS DST Ano VII n 01 Dispon vel em lt http www aids gov br sites default files anexos publicacao 2010 45974 vers o final 15923 pdf gt Acesso em 30 out 2011 BRITO FILHO Jos Claudio Monteiro de Discrimina o no trabalho S o Paulo LTr 2002 CASTANHA Alessandra Ramos et al Aspectos psicossociais da viv ncia da soropositividade ao HIV nos dias atuais Dispon vel em lt http revistaseletronicas pucrs br ojs index php revistapsico article viewFile 1411 1110 gt Acesso em 31 de jan de 2012 CHEHASB Gustavo Carvalho O Princ pio da N o Discrimina o e o nus da Prova Dispon vel em lt http www3 tst jus br Ssedoc PaginadaBiblioteca revistadotst Rev 76 Rev 76 3 art2 gustavochehab pdf gt Acesso em 19 de fev de 2012 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO CHIARINI J NIOR En as Castilho 4 igreja Cat lica e os homossexuais a gota d gua Dispon vel em lt http jus uol com br revista texto 4420 a igreja catolica e os homossexuais gt Acesso em 04 set 2011 Considera es sobre os projectos de reconhecimento legal das uni es entre as pessoas homossexuais Dispon vel em lt http coracaosacerdotal wordpress com 2011 10 04 consideracoes sobre os projetos de reconhecimento legal das unioes entre pessoas hom
466. s c lulas CD4 v o desaparecendo Sem comando o ex rcito de defesa perde a capacidade de combater os inimigos A defici ncia imunol gica chega a um ponto que germes banais com os quais conviv amos pacificamente tornam se capazes de invadir nosso organismo e provocar doen as grav ssimas VARELLA Dr uzio JARDIM Carlos AIDS Guia pr tico de sa de e bem estar Barueri Golg 2009 p 8 14 76 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO a discrimina o e a amea a de dispensa arbitr ria em raz o da doen a a Organiza o Internacional do Trabalho editou a Recomenda o n 200 sobre o HIV e a AIDS no mundo do trabalho Isto porque com frequ ncia ao trabalhador soropositivo s o negados direitos essenciais ao desenvolvimento de sua personalidade Marginalizado pela sociedade pelos empregadores e colegas de trabalho parece ostentar o status de n o pessoa sendo v tima de discrimina o odiosa Com a pretens o de reduzir tal ocorr ncia que muitas vezes des gua da dispensa imotivada e arbitr ria foi adotada a Recomenda o n 200 a qual definiu que trabalhador refere se a toda e qualquer pessoa que desempenhe trabalho independentemente da modalidade ou forma Determinou que considera se discrimina o qualquer distin o exclus o ou prefer ncia tendo o efeito de anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou ocupa o e que para efeitos de aplica o concreta
467. s moderno 3 ed 2 Impress o Tradu o de Ricardo Correia Barbosa Rio de Janeiro Jos Olympio 1990 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito contempor neo do trabalho S o Paulo Saraiva 2011 SANGIOVANNI Andrea Global justice reciprocity and the State In Philosophy amp Public Affairs Volume 35 Issue 1 p ginas 3 39 Inverno 2007 108 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO SANTOS Boaventura de Sousa Pela m o de Alice O social e o pol tico na p s modernidade 8 ed S o Paulo Cortez 2001 S LLOS Viviane 4 ressocializa o do encarcerado uma quest o de cidadania e responsabilidade social 01 ed Rio De Janeiro Editora Cl ssica 2012 v 01 S LLOS Viviane Org GUNTHER L E Org Cidadania empresarial dignidade humana e desenvolvimento sustent vel 01 ed RIO DE JANEIRO EDITORA CL SSICA 2012 S LLOS Viviane Org DARCANCHY M V Org Cidadania tica e responsabilidade social 01 ed Rio De Janeiro Editora Cl ssica 2012 v 01 SOROS George Globaliza o Tradu o de Afonso Celso da Cunha Serra Rio de Janeiro Campus 2003 http Awvww anamatra org br artigos a discriminacao ao trabalhador com hiv aids http www esde com br RBDC RBDC 09 RBDC 09 389 Viviane Coelho de Sellos Gondim pdf TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO HIV AIDS E TRABALHO NO BRASIL Jo o HIL RIO VALENTIM Desde as primeiras manifesta es da AIDS
468. se Programa elaborado pelo Minist rio da Justi a busca em conjunto com diversas organiza es da sociedade civil identificar os principais obst culos promo o e prote o dos direitos humanos no Brasil Em todos eles o HIV AIDS foi considerado dentre as metas dos programas que atualmente consistem em realizar campanhas de diagnostico precoce e proporcionar tratamento adequado pessoas que vivem com HIV AIDS para evitar o est gio grave da doen a e prevenir a sua expans o e dissemina o al m de proporcionar essas pessoas programas de aten o no mbito da sa de sexual e reprodutiva Ainda em 1996 o Governo brasileiro ao editar a Lei n 9 313 em novembro tornou gratuita a distribui o de medicamentos necess rios ao 141 Institu do pela Lei Complementar n 8 de 03 12 1970 142 Esses Programas institu dos pelas LC n s 7 70 e 8 70 foram posteriormente alterados pela Lei Complementar n 26 de 11 09 75 dentre outras e regulamentados pelo Decreto n 78 276 de 17 08 76 143 Revista LTr 57 01 127 8 144 Decreto n 20 de 20 de mar o de 1996 publicado em 21 de mar o de 1996 145 TEIXEIRA Maria Aparecida Silva Bento Institucionaliza o da luta anti racismo e branquitude In HERINGER Rosana Org A cor da desigualdade desigualdades raciais no mercado de trabalho e a o afirmativa no Brasil Rio de Janeiro IER 1999 pp 22 23 146 SILVA J NIOR H dio As pol t
469. segui o ou convites ou sugest es para que se o empregado estiver insatisfeito que pe a demiss o E apesar de que ningu m em condi es normais goste de ser humilhado v tima de piadas chacotas e preconceitos a pessoa pode precisar e muito do emprego Logo suportar as humilha es por conta do contra cheque no final do m s passa a ser uma necessidade e n o mais uma op o Ao perceber isso o empregador incrementa os maus tratos Tudo para exasperar sua discrimina o e satisfazer seus preconceitos internos Ent o se as condi es de trabalho n o forem mais as ideais ofertamos algumas solu es Art 2 Constituem crime as seguintes pr ticas discriminat rias I a exig ncia de teste exame per cia laudo atestado declara o ou qualquer outro procedimento relativo esteriliza o ou a estado de gravidez II a ado o de quaisquer medidas de iniciativa do empregador que configurem a indu o ou instigamento esteriliza o gen tica b promo o do controle de natalidade assim n o considerado o oferecimento de servi os e de aconselhamento ou planejamento familiar realizados atrav s de institui es p blicas ou privadas submetidas s normas do Sistema nico de Sa de SUS Pena deten o de um a dois anos e multa Par grafo nico S o sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo I a pessoa f sica empregadora II o representante legal do empregador como definido na legis
470. segurado que ap s filiar se ao Regime Geral de Previd ncia Social for acometido das seguintes doen as tuberculose ativa hansen ase aliena o mental neoplasia maligna cegueira paralisia irrevers vel eincapacitante cardiopatia grave doen a de Parkinson espondiloartrose anquilosante nefropatia grave estado avan ado da doen a de Paget oste te deformante s ndrome da defici ncia imunol gica adquirida Aids e contamina o por radia o com base em conclus o da medicina especializada 64 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO troca entre indiv duo e sociedade A autonomia individual sofre uma restri o perante costumes valores e at mesmo direitos de outras pessoas que s o t o aut nomas quanto o indiv duo em quest o esta seria uma primeira vis o do valor comunit rio Uma segunda vis o sobre o valor comunit rio seria enxergar pelo prisma das normas impostas pelo Estado que tamb m s o manifesta es dos consensos sociais m nimos De forma que nos parece que a igualdade a n o discrimina o e a solidariedade s o tra os assumidos pela comunidade brasileira A igualdade estampada no artigo 5 inciso I da Carta Magna No aspecto da solidariedade como dito a Constitui o federal de 1988 traz em seu artigo 3 T que constitui objetivo fundamental da Rep blica federativa brasileira construir uma sociedade livre justa e solid ria N o h espa o no projeto constitucional para
471. sentido de presumir discriminat ria a dispensa sempre que o empregador tem ci ncia de que o empregado portador do v rus HIV com a consequente invers o do encargo probat rio praesumptio juris tantum Brasil TST RR 721340 83 2006 5 12 0035 Data de Julgamento 26 05 2010 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3 Turma Data de Divulga o DEJT 22 10 2010 www tst jus br TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO a prova de que o empregador tinha conhecimento da doen a quando da dispensa Trata se em verdade de prova diab lica pois incumbir ao trabalhador j debilitado e vulner vel socialmente realizar prova quase imposs vel relativa a aspecto subjetivo do empregador gt Diante deste panorama para plena aplica o da Recomenda o n 200 da OIT seria necess ria a aprova o de lei espec fica dispondo expressamente sobre a proibi o da dispensa imotivada ou sem justa causa do empregado portador do v rus HIV ou da Aids independentemente de o empregador ter conhecimento da doen a poca da despedida Em que pese o Projeto de Lei do Senado n 51 2003 na C mara dos Deputados recebeu o n 6124 2005 de autoria da Senadora Serys Slhessarenko PT MT estabele a ser crime a discrimina o da pessoa portadora do v rus HIV em especial nas hip teses de se negar emprego ou trabalho exonerar ou demitir do cargo ou emprego segregar no ambiente de trabalho n o h no mesmo previs o de r
472. seus direitos Para alguns sistemas jur dicos a regra consiste em verificar se o demandante capaz de provar prima facie Se isso n o for poss vel o nus da prova deve ser transferido ao demandado que ent o ter de demonstrar que a diferen a de tratamento baseara se em considera es objetivas n o relacionadas com qualquer motivo de discrimina o Quanto aos instrumentos da OIT que tratam do nus da prova tanto a Comiss o de Peritos quanto o Comit de Liberdade Sindical consideram a invers o em casos de discrimina o como uma medida importante para assegurar se a efetiva prote o contra a discrimina o no emprego e na profiss o como requerem as Conven es da OIT sobre igualdade e liberdade sindical Nessa rea h quase um consenso de que na aus ncia de legisla o espec fica os Tribunais devem tomar a iniciativa de inverter o nus da prova em casos de alegada discrimina o no emprego e na profiss o 43 EMPREGADO PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA IMOTIVADA ATITUDE DISCRIMINAT RIA PRESUMIDA REINTEGRA O 1 A jurisprud ncia desta Corte firmou se no sentido de que se presume discriminat ria a dispensa do empregado portador do v rus HIV Desse modo recai sobre o empregador o nus de comprovar que n o tinha ci ncia da condi o do empregado ou que o ato de dispensa tinha outra motiva o l cita 2 Entendimento consent neo com a normativa internacional especialmente a Conven o
473. si o da admiss o mudan a de fun o avalia o peri dica retorno demiss o ou outros ligados rela o de emprego 150 Sitio do Minist rio do Trabalho e Emprego Dispon vel em http portal mte gov br legislacao resultado da busca query hiv 1 htm 116 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 2 ATUA O DA JUSTI A DO TRABALHO E DO MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO A JUSTI A DO TRABALHO O Judici rio trabalhista vem decidindo diversas lides que t m por fundamento a AIDS no contexto das rela es de trabalho Entre estas sobressaem os conflitos decorrentes da dispensa de empregado motivada pelo fato de ser portador do v rus HIV ou doente de AIDS A interpreta o dos Tribunais evoluiu ao longo dos anos no sentido de assegurar ao empregado o direito ao trabalho coibindo os atos discriminat rios As primeiras decis es da Justi a do Trabalho declaravam sua incompet ncia para julgar a mat ria Al m das a es individuais em muitos diss dios coletivos de natureza econ mica ajuizados constam de suas pautas de reivindica es pedidos de concess o de garantia no emprego para trabalhadores portadores do v rus HIV AIDS Observamos que grande parte do Judici rio Trabalhista sens vel s necessidades do trabalhador soropositivo N o s o raras entretanto decis es nas quais o magistrado n o acolhe as pretens es em raz o da inexist ncia de normas como nos pedidos de garantia de emprego p
474. siderada de risco pois h grande probabilidade de causar dano a algu m Nesse caso existe a responsabilidade objetiva do empregador sendo portanto devida indeniza o independentemente de culpa nos termos do artigo 927 par grafo nico do C digo Civil A indeniza o n o decorre da a o ou omiss o para gerar o direito porque ele adv m t o somente do exerc cio da atividade de risco destacou o Regional Em Recurso de Revista ao TST o Hospital das Cl nicas garantiu que n o foram produzidas provas da sua responsabilidade para a ocorr ncia do acidente E atacou o valor fixado para a indeniza o afirmando que este ultrapassou os limites do bom senso A relatora desembargadora convocada Maria das Gra as Silvany explicou que a decis o do Regional teve como base as conclus es do perito que afirmou que a doen a foi adquirida em raz o do acidente de trabalho Pois n o obstante o fato de a soroconvers o para o HIV ocorrer na maioria das vezes at 40 dias ap s o contato esta pode se manifestar em at um ano Para se alterar tal conclus o seria necess rio o reexame dos fatos e provas o que vedado pela S mula n 126 do TST A relatora concluiu dizendo que o valor fixado para a indeniza o por dano moral levou em considera o n o s o preju zo sofrido pela empregada mas tamb m o car ter pedag gico da condena o Processo RR 135200 72 2008 5 04 0030 7 117 FONTE SECRETARIA DE COMUNICA
475. sileiro a prote o ao trabalhador a vivendo com o v rus HIV Aids soropositivo Assim as quest es que suscita referem se aos direitos desses trabalhadores as as medidas protetivas que podem ser aplicadas as formas em que a discrimina o pode ser prevenida as responsabilidades do empregador e a an lise da demiss o imotivada em face a essa situa o a aplica o da legisla o referente aos casos e principalmente a normativa internacional e Julgados e interpreta o normativa aplic vel diante dessas quest es O conte do do livro vasto e instigante Ele encontra se dividido em duas partes A primeira cont m artigos que se referem aos princ pios e prote o e a segunda aborda a perspectiva da discrimina o e a tutela normativa S o doze artigos que convidam o leitor a uma abordagem sobre o tema que resgata elementos da dignidade da pessoa humana da seguran a no ambiente de trabalho livre de preconceito e discrimina o Tudo isso recoloca o tema da igualdade e da equidade Partindo da abordagem proposta por T H Marshall 2002 e retomando a cl ssica hist ria da evolu o dos Direitos o s culo XVIII pode ser compreendido como s culo em que aparecem os direitos individuais Destaca se a afirma o da liberdade e das garantias individuais frente ao Estado O s culo XIX marcado pela emerg ncia das quest es coletivas tendo o proletariado industrial como ator central Assim o resultado desse processo a constru
476. soropositivo fosse um crime ou algo que deve ser coibido Uma rotulagem um preconceito incompat vel com uma sociedade que se diz aberta e plural e que possui o primado fundamental da defesa da dignidade da pessoa humana O ordenamento jur dico nacional ainda n o conseguiu criar uma solu o para efetivar o direito a ser ter direito em especial o direito diferen a O direito diferen a passa por uma car ncia anterior a efetiva o do direito a ter direito Uma pessoa n o pode viver com medo de uma agress o ou uma rea o ruim da sociedade apenas e t o somente porque contraiu uma doen a a qual a maioria associa a uma conduta nociva Para isso temos de defender a efetiva o da defesa da dignidade da pessoa humana e as consequ ncias para a sociedade preconceituosa e discriminat ria 7 OS INSTRUMENTOS PROTETIVOS Como j ressaltamos ao empregador que tiver seus direitos ofendidos no ambiente de trabalho poder debater a situa o com seu superior ou at processar a empresa pelos danos causados Por m agora iremos adentrar um pouco mais sobre os instrumentos protetivos no ambiente de trabalho 71A DISCRIMINA O NO AMBIENTE DE TRABALHO A discrimina o no ambiente de trabalho pode ocorrer de formas 8 Os portadores do v rus HIV e da AIDS sofrem importante discrimina o sobretudo no 49 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO variadas como uma cr tica a forma de se vestir um coment rio ac
477. sponsabilidade n o apenas pelo ambiente em que se trabalha mas notadamente pela integridade dos seus pr prios membros ou seja pela pessoa que est no processo produtivo Dessa forma n o se trata somente de contemplar uma a o positiva por parte das empresas A manuten o do meio ambiente do trabalho passa a compor uma tarefa conjunta entre todos os agentes do processo social do trabalho pois o produto final de qualquer empresa destina se ao coletivo isto numa perspectiva social uma vez que os bens servi os e as mercadorias t m uma destina o no mbito da sociedade nela que o mundo do mercado se realiza e n o em car ter abstrato 22 BARCANCHY M V Responsabilidade social da empresa e a Constitui o Revista de Direito Constitucional e Internacional v 63 p 24 56 2008 123 S LLOS Viviane Org GUNTHER L E Org Cidadania empresarial dignidade humana e desenvolvimento sustent vel 01 ed RIO DE JANEIRO EDITORA CL SSICA 2012 v 01 104 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Cada empresa por conseguinte atua com uma condi o que a torna diferenciada pelo produto pela divulga o do mesmo pela substancial capacidade de permanecer no mercado e de se relacionar com suas concorrentes e mais a ela atribu da a responsabilidade de formar e construir o pr prio fundamento das rela es sociais o que em outras palavras significa dizer que a empresa n o mais considera
478. ssoa humana da solidariedade e da promo o do bem de todos sem qualquer forma de discrimina o 458 SILVA Cristiane de Melo M S Gazolae SALADINI Ana Paula Sefrin Da limita o do poder de despedir aplica o do art 7 I da Constitui o Federal aos casos de despedida abusiva de empregados portadores de doen as n o ocupacionais Revista LTr Vol 74 n 02 fevereiro de 2010 p 242 250 p 247 459 Idem 236 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 5 OS SENTIDOS DO VOC BULO PRESUN O E SUA APLICABILIDADE PELO JUDICI RIO TRABALHISTA Segundo o C digo Civil Brasileiro o fato jur dico pode ser provado salvo o neg cio a que se imp e forma especial mediante I confiss o II documento II testemunha IV presun o V per cia art 212 A presun o a ila o tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido a consequ ncia que a lei ou o juiz tiram tendo como ponto de partida o fato conhecido para chegar ao ignorado O par grafo nico do art 8 da CLT disp e que o direito comum ser fonte subsidi ria do Direito do Trabalho naquilo em que n o for incompat vel com os princ pios deste Direito comum tanto o Direito Civil como o Comercial As normas desses ramos do Direito s o portanto fontes integrativas das lacunas do Direito do Trabalho Para a aplica o subsidi ria torna se necess ria a exist ncia
479. ssoas com AIDS em Goi s a Lei estadual n 12 595 de 26 de janeiro de 1995 veda e penaliza qualquer ato discriminat rio em rela o s pessoas com HIV AIDS em Minas Gerais a Lei estadual n 14 582 de 17 de janeiro de 2003 pro be a discrimina o contra portador do HIV e pessoa com AIDS nos rg os e entidades da administra o direta e indireta do estado no Paran a Lei estadual n 14 362 de 19 de abril de 2004 veda a discrimina o aos portadores do v rus HIV ou a pessoas com AIDS no Rio de Janeiro a Lei estadual n 3 559 de 15 de maio de 2001 estabelece penalidades aos estabelecimentos que discriminem portadores de v rus HIV sintom ticos e assintom ticos e em S o Paulo a Lei estadual n 11 199 de 12 de julho de 2002 pro be a discrimina o aos portadores do v rus HIV ou s pessoas com AIDS 5 MEIO AMBIENTE SOCIALMENTE RESPONS VEL A constitui o da empresa n o diz mais respeito exclusivamente aos seus propriet rios ou ao nicho a que se destina ela pertence a uma cadeia de rela es tanto do ponto de vista social quanto no que concerne utiliza o dos recursos e mais a fundo no que tange a suas posturas no contexto social A empresa socialmente constitu da tem um papel modificador de estruturas os valores e comportamentos das novas gera es t m deixado bem claro que se espera muito mais de todos que se exige muito mais tamb m por m a diferen a est no modus vivendi ou seja a humanidade est chega
480. stado infecto contagioso grav ssimo do trabalhador tem se por arbitr ria e discriminat ria a sua dispensa cuja indeniza o se circunscreve quela preceituada no inc II do art 4 da Lei n 9 029 95 SC TRT 12 Reg RO V 03957 2002 036 12 00 2 julg 27 de outubro de 2003 Publicado no DJ SC em 11 11 2003 p gina 173 Rel Dilnei ngelo Bil ssimo www trtI2 jus br acesso em 31 10 2012 392 BARROS Alice Monteiro de AIDS no local de trabalho Um enfoque de direito internacional e comparado Dispon vel em lt http www apej com br artigos doutrina amb 0l1 asp gt Acesso em 26 fev 2012 323 A autora argumenta Se a lei ordin ria 9 029 de abril de 1995 que pro be a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para acesso rela o de emprego ou sua manuten o tivesse inclu do o estado de sa de ao lado dos motivos de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade que relacionou n o haveria dificuldade na interpreta o e consequente deferimento da reintegra o do portador do HIV no emprego pois essa lei a prev embora com imprecis o t cnica fa a men o readmiss o mas com direito a sal rios Id 210 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Inexiste bice a aplica o por analogia a apenas um artigo da lei mormente se a lei no seu todo cont m regras com conte dos distintos Por mais que o art 2 da Lei n 9 029 95 tipifique crim
481. strutural da rela o trabalhista j pode ensejar arbitrariedades e quando aliada a um fator discriminat rio torna se mais violenta sobretudo do empregado portador do v rus da AIDS que al m de lutar diariamente contra uma doen a incur vel e letal ainda sente se fragilizado seja f sica seja moralmente perante seu empregador aos demais colegas de trabalho e sociedade 492 www oitbrasil org br acesso em 14 12 2010 251 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO O estigma caracterizado pelo fato de a pessoa possuir um sinal ou marca com significado depreciativo e que interpretado pela sociedade como defeito fraqueza ou desvantagem O portador do v rus HIV e da Aids desse modo rotulado pela sociedade como algu m menos qualificado para o trabalho que em raz o de sua enfermidade criar problema para a atividade econ mica H ainda a r tulo moral decorrente da puni o social pelo fato de a pessoa portadora do v rus HIV e da Aids ter supostamente infringido uma regra moral qual seja o da promiscuidade sobretudo do homossexual e do usu rio de drogas injet veis A concep o que se tem do HIV Aids na sociedade brasileira est portanto relacionada a outros estigmas o que explica a grande dificuldade de superar a discrimina o dos trabalhadores soropotivos O HIV Aids no imagin rio social dominante uma puni o queles que violaram a regra moral de manter rela es sexuais
482. ta comprovado que o trabalhador soropositivo tem condi es f sicas de continuar a exercer o seu trabalho e nesse aspecto conforme estabelecido pela Organiza o Mundial de Sa de OMS as formas de cont gio do VIH devem ser desmistificadas ao passo que o v rus transmite se por via sexual por contato com sangue e outros l quidos org nicos e por via fetal Juntamente com a OMS a Organiza o Internacional do Trabalho expresso na declara o consensual sobre a AIDS no local de trabalho de 1988 revela que o trabalho n o proporciona riscos na aquisi o ou transmiss o do v rus entre os trabalhadores Dessa forma mostra descabida a intromiss o na esfera privada do trabalhador ou do candidato ao cargo ter a viola o da sua esfera ntima ao argumento de prote o a sa de de terceiros visto que as formas de cont gio se mostram de formas particulares Na linha de estigmatiza o sobre os portadores do v rus o acesso e a 18 Artigo 5 inciso X da Constitui o Federal de 88 S o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito indeniza o pelo dano material ou dano moral decorrente de sua viola o 19 Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT artigo XII Ningu m ser sujeito a interfer ncias na sua vida privada na sua fam lia no seu lar ou na sua correspond ncia nem a ataques sua honra e reputa o 20 Nest
483. tato com o tema da AIDS no ambiente laboral Tratava se de um trabalhador que em junho de 1991 obtivera a not cia que poca e para a maioria das pessoas soava como senten a de morte era portador do HIV A iniciou a dolorosa expectativa do aparecimento dos sintomas e a dificil tarefa de adaptar se s modifica es que ocorreriam em sua realidade di ria em especial a rejei o da fam lia e a perda do emprego naquele ano A a o judicial denunciava que o autor trabalhador qualificado como auxiliar de limpeza fora despedido t o logo o empregador tomou conhecimento de sua condi o de portador do HIV O autor afirmava que por determina o do empregador como ocorria com todos os empregados submeteu se a exames m dicos peri dicos e em posse de seus exames de sangue o m dico da empresa comunicou lhe que tinha problema s rio de sa de e deveria ser encaminhado para novos exames nestes confirmou se que era portador do HIV e ao retornar ao m dico da empresa indagou sobre sua situa o futura quando a resposta foi de que a decis o caberia dire o da empresa Afirmava que o empregador ciente do diagn stico despediu o sem justa causa forma de despedida que ocultava uma causa exclusivamente discriminat ria e arbitr ria Pedia a declara o de nulidade da despedida e o reconhecimento de seu direito reintegra o ao emprego com todas as vantagens salariais do per odo de afastamento O empregador empresa do r
484. te como objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil a erradica o da pobreza e da marginaliza o bem como a redu o das desigualdades sociais e regionais e ainda a promo o do bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o art 3 II e IV No tocante especificamente ao trabalho a Constitui o brasileira pro be a distin o de sal rios fun es crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil art 7 XXX como tamb m vincula a ordem econ mica aos princ pios da valoriza o do trabalho humano exist ncia digna justi a social busca do pleno emprego fun o social da propriedade e redu o das desigualdades sociais art 170 VII e VIII Ressalte se tamb m que a Constitui o brasileira consagrou a sa de como direito de todos e dever do Estado art 196 A Recomenda o n 200 da OIT possui total ader ncia aos princ pios e valores da sociedade brasileira consagrados constitucionalmente Nesse particular releva observar a for a normativa dos princ pios constitucionais Com efeito a for a normativa dos princ pios decorre sobretudo de sua efic cia jur dica positiva ou seja reconhecendo se a pessoa que seria beneficiada pela norma direito subjetivo aos efeitos da observ ncia da norma de forma que lhe seja poss vel a obten o da tutela espec fica da situa o contemplada pelo princ pio constitu
485. tegrantes da for a de trabalho mundial ficar o impossibilitados de trabalhar por causa do HIV AIDS n mero que at 2015 ultrapassar com folga os 4 milh es No Brasil at junho de 2010 haviam sido registrados 592 914 casos de AIDS desde 1980 sendo que a taxa de incid ncia oscila em torno de 20 casos por 100 mil habitantes Apenas em 2009 foram notificados 38 538 casos da doen a Outro dado relevante que ainda a faixa et ria em que a AIDS mais incidente em ambos os sexos a de 20 a 59 anos de idade o que demonstra que atinge significativamente a popula o mais produtiva inserida no mercado de trabalho Fonte http unicuritiba edu br sites default files page 2011 09 2011 baracat controle do empregado pelo empregador pdf Acesso em 16 de novembro de 2012 3 BRAGAL Patr cia Emilia CARDOSO Maria Regina Alves SEGURADO Aluisio Cotrim Segurado Diferen as de g nero ao acolhimento de pessoas vivendo com HIV em servi o universit rio de refer ncia de S o Paulo Brasil Rio de Janeiro Caderno Sa de P blica vol 23 n 11 nov 2007 34 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO No entanto ainda existe uma s rie de crendices populares que associam a transmiss o da doen a ao mero contato f sico a um beijo ao perigo em se estar perto de uma pessoa soropositiva em locais de suor intenso como sauna e atividades esportivas e uma s rie de bobagens que apenas fomentam algo muito mais danoso a discrimina
486. tem o a respeito da invers o probat ria para provar a falsidade da alega o do autor pois caberia ao reclamante demonstrar a veracidade do alegado Por fim interessante ressaltar que a corrente que defende a invers o do nus da prova hoje a dominante no TST O efeito da invers o especialmente quando se d em sede de inst ncia extraordin ria a reintegra o do trabalhador o Apud SILVA Jos Ant nio Ribeiro de Oliveira O nus da prova e sua invers o no Processo de trabalho Dispon vel em http bdjur st gov br xmlui bitstream handle 2011 18561 O D4nus da Prova e sua InversWE30 pdf sequence 2 gt Acesso em 26 fev 2012 iii SILVA Jos Ant nio Ribeiro de Oliveira O nus da prova e sua invers o no Processo de trabalho Dispon vel em lt http bdjur stj gov br xmlui bitstream handle 2011 18561 O_ D4nus_da_Prova_e_sua_Invers E30 pdf sequence 2 gt Acesso em 26 fev 2012 217 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Ou seja al m de retornar ao emprego recebe toda remunera o do per odo em que ficou afastado em raz o da atitude discriminat ria Em outros casos por m nos quais a reintegra o desaconselh vel em fun o de uma animosidade entre as partes por exemplo o obreiro apenas recebe as verbas devidas sem contudo voltar ao antigo labor Quanto ao momento da invers o do nus da prova nas decis es proferidas pelo TST tem se visto que o entendimento do Tribunal
487. ticada ou seja ser necess rio delimitar qual direito assegurado pela legisla o do trabalho foi objeto de frustra o A lei federal n 9 029 de 13 de abril de 1995 que prev a proibi o de pr ticas discriminat rias no mbito das rela es de trabalho determina em seu artigo 1 que fica proibida a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso a rela o de emprego ou sua manuten o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade ressalvadas neste caso as hip teses de prote o ao menor Observa se que na parte inicial o legislador pretendeu conceder m xima efetividade ao combate da discrimina o por m acabou por restringir o alcance da norma elencando expressamente as raz es consideradas como fundamento das pr ticas discriminat rias sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade Nada referiu sobre a discrimina o motivada pelo estado de sa de do trabalhador ou doen a que este tenha contra do Neste sentido em raz o do princ pio da legalidade penal a discrimina o perpetrada contra o trabalhador soropositivo em fun o exclusiva de ser portador do v rus n o poderia configurar o delito de frustra o de direito trabalhista por complementa o da norma penal em branco com a lei federal n 9 029 95 N o obstante a impossibilidade de realizar a opera o de completude para caracterizar o crime
488. tidades como tamb m v o incidir e refletir sobre as implica es morais a prop sito do que os humanos fazem com os desejos e as sensa es prazerosas do baixo corporal para si mesmos e para a obra divina Importa notar todavia que em muitos momentos na B blia as express es corpo e carne s o utilizadas como sin nimas Fugi da fornica o Qualquer outro pecado que o homem comete fora do corpo mas o impuro peca contra o seu pr prio corpo Cor ntios 6 18 Ou n o sabeis que o vosso corpo templo do Esp rito Santo que habita em v s o qual recebestes de Deus e que por isso mesmo j n o vos pertenceis Cor ntios 6 19 Eu sei que em mim isto na minha carne n o habita o bem porque o querer est em mim mas n o sou capaz de efetu lo Romanos 7 18 8 H no entanto passagens em que os sentidos de corpo e carne diferem na B blia Carne em verdade aparece em muitas passagens como sin nimo de desejo sexual erotismo ou sexualidade atuais o cristianismo cresceu e se multiplicou Ao longo dos s culos disputas sobre os sentidos da letra dos primeiros ap stolos criaram fraturas cismas reformas e contra reformas E se a religiosidade como se pensava n o foi erradicada do mundo moderno BERGER 1985 e 2001 podemos dizer que s o 20 s culos ao longo dos quais o cristianismo influencia e influenciado por outros modos de conduzir t cnicas de poder
489. tivo espec fico combater a AIDS a mal ria e outras doen as Assim a necessidade de promover e aplicar as conven es e recomenda es internacionais do trabalho e de acentuar o papel das entidades representativas dos trabalhadores e empregadores de avaliar o papel do local de trabalho quanto s medidas b sicas de informa o preven o tratamento e assist ncia ao trabalhador infectado significa reconhecer que a preven o e o combate da enfermidade e de seus efeitos pessoais sociais e profissionais contribui o significativa para a efetividade dos direitos humanos Essa contribui o est na base das reflex es contidas neste estudo A visibilidade do HIV e da AIDS no ambiente do trabalho pode ser resgatada por sua hist ria que remete vis o social do problema e forma como o Poder Judici rio comportou se e vem se comportando na tarefa de enfrent lo quando se transforma em conflito entre os sujeitos da rela o de emprego empregado e empregador Tal hist ria em um sentido muito particular e especial guarda rela o muito pr xima com a condi o desta expositora que atuando na Magistratura do Trabalho h mais de 20 anos foi colocada prova em algumas situa es delicadas decorrentes de a es judiciais em especial perante a uma das primeiras a es no Pa s a analisar a AIDS no ambiente laboral A atua o jurisdicional e o acompanhamento cont nuo do evoluir doutrin rio e jurisprudencial lhe
490. to a AIDS foi analisada na senten a por seu potencial de afetar as pessoas infectadas integrantes de certos grupos de riscos e seus familiares em todas as dimens es em especial no trabalho Neste aspecto o Minist rio da Sa de alertava que a desinforma o da popula o de que a doen a n o se transmite pela simples conviv ncia profissional e social agravava significativamente a situa o de trabalhadores infectados Na senten a procurou se abordar estudos e pareceres m dicos que vieram aos autos e alguns j dispon veis na literatura m dica para esclarecer primeiro que ser portador de HIV n o significa necessariamente ser uma pessoa enferma pois poder pertencer situa o denominada infec o assintom tica segundo que a infec o pelo HIV apresenta espectro cl nico de desenvolvimento cr nico normalmente em v rios anos e s se considera doen a quando a sintomatologia indicativa de imunodepress o torna se manifesta e surgem afec es oportunistas em terceiro que j havia consenso perante a comunidade cient fica internacional de que o v rus se transmite de forma vi vel dentro de c lulas presentes no sangue e secre es o que define que a transmiss o se d sempre que haja inocula o de um dos l quidos citados de uma pessoa portadora do v rus a uma pessoa n o portadora por fim que a transmiss o s poderia ocorrer em 1 contato sexual 2 contato atrav s de sangue t
491. to de dignidade humana substrato axiol gico e conte do normativo In SARLET Ingo Wolfgang Org Constitui o direitos fundamentais e direito privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2003 p 114 164 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO e continuasse a se prevalecer dessa possibilidade fortalecida por sua natural condi o de parte substancialmente mais forte na rela o contratual Afinal por for a do princ pio da solidariedade deveria tamb m se preocupar com a mis ria humana e se ocupar da necess ria assist ncia e apoio ao trabalhador que fora colaborador no seu processo produtivo e na obten o de seus lucros Com apoio nesses fundamentos que levaram a reconhecer a invalidade do ato de despedida do ponto de vista m dico cient fico jur dico tico moral e social deferiu se o pedido de reintegra o do autor no mesmo local nas mesmas fun es e com todas as garantias salariais do per odo de afastamento 6 OS TR MITES DA A O E A EVOLU O DO PENSAMENTO NOS TRIBUNAIS A senten a daquela a o trabalhista foi proferida em 17 de junho de 1994 Ap s a sua prola o o autor traria not cia nos autos de julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho do Estado de S o Paulo que naquele mesmo ano confirmara duas senten as que tamb m haviam reconhecido o direito a trabalhador infectado de se manter no emprego e asseguraram reintegra o e vantagens salariais do per odo de afastament
492. to il cito da empregadora capaz de causar les o dignidade pessoal da obreira Senten a ratificada RS Ac rd o do processo 007730076 2001 5 04 0451 RO Redator CARLOS CESAR CAIROLI PAPAL O Data 18 09 2002 www trt4 jus br acesso em 4 12 2012 441 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Resolu o n 185 de 14 09 2012 DEJT TST n 1 071 de 25 09 2012 p 132 133 442 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho RR 124 400 43 2004 5 02 0074 Relator Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza julgado em 25 04 2012 Dispon vel em lt wwwtst gov br gt Acesso em 28 out 2012 231 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ratificada pelo Brasil em 26 11 1965 e promulgada mediante o Decreto n 62 150 de 19 01 1968 e a Recomenda o n 200 de 2010 sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho A igualdade de oportunidades e tratamento para ser garantida n o se basta na prote o jur dica oferecida mas depende sempre da exist ncia de procedimentos judiciais efetivos que possam ser invocados pelas pessoas que acreditam ter sido alvo de discrimina o Muitas vezes as regras de procedimento aplic veis exigem que o discriminado prove a exist ncia da discrimina o constituindo obst culo a resolver esses casos Com o objetivo de superar essas dificuldades muitos pa ses introduzem regras de procedimento que invertem o nus da prova para permitir que as v timas de discrimina o afirmem efetivamente
493. to segundo organizado posteriormente experi ncia religiosa vivenciada pelas pessoas em suas distintas hist rias de vida A teologia por conseguinte possui importante influ ncia sobre os valores morais de seus adeptos assegurando a estes um sentido a suas vidas No tocante a ideia de religi o como sistema existem a princ pio duas 527 SAMPAIO Tania Mara Vieira Aids e Religi o aproxima es ao tema in www unimep br phpg editora revistaspdf imp32art02 pdf acessado em 10 12 2002 528 Id 270 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO correntes de pensamento A primeira defendida por mile Durkeheim e Georges Dumezil entende que a religi o a express o dram tica da ideologia fundamental de cada sociedade humana Claude L vi Strauss em sentido contr rio defende que o sistema da religi o aut nomo em rela o ao sistema da sociedade L vi Strauss valoriza as regras segundo as quais a religi o constru da e portanto o seu car ter sist mico Essa classifica o pertinente para o debate sobre a utiliza o da religi o como instrumento de poder Classificar a religi o como sistema paralelo e incomunic vel com sistemas sociais permite a forma o de discursos teol gicos distantes e at mesmo contr rios s necessidades das pessoas Sob esse enfoque importante observar que na Idade M dia predominava no cristianismo a ideia de um Deus punitivo atra
494. tor Valdir Florindo Data de Julgamento 04 10 2005 6 Turma Data de Publica o 14 10 2005 Nascimento Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho p 405 Discrimina o no Trabalho p 123 RODRIGUES Am rico Pl Princ pios do Direito do Trabalho 2000 291 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO 4 2 AIDS E SOLIDARIEDADE CONCLUS O Todas as religi es estudadas possuem mensagens de amor paz e toler ncia em rela o ao pr ximo No entanto as religi es s o sistemas constru dos ao longo de s culos constru dos a partir de doutrinas e teorias que objetivavam atender a circunst ncias hist ricas A religi o portanto n o possui uma nica hist ria Assim n o existe uma nica concep o de religi o nem tampouco de Cristianismo Juda smo e Islamismo Conquanto as religi es preguem amor paz e toler ncia n o conseguem afastar interpreta es discriminat rias e preconceituosas feitas a partir da leitura descontextualizada de seus textos Paradoxalmente essas interpreta es acabam por alimentar dio guerra e intoler ncia O homossexual em um primeiro momento e em seguida o soropositivo s o v timas dessas interpreta es que mesmo que n o sejam autorizadas pelos representantes oficiais das religi es s o amplamente difundidas entre os seguidores 292 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS http arthur bio br 2009 08 2 1 religiao cristianism
495. tor Ministro Valdir Righetto julgado em 14 de maio de 1997 166 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO sua for a de trabalho contribuiu durante o tempo em que saud vel esteve para que a ilustre empregadora atingisse o seu fim primordial qual seja o lucro A simples e mera alega o de que n o h preceito legal que garanta o direito do aid tico de permanecer no emprego n o suficiente a amparar uma atitude altamente discriminat ria e que lesiona de maneira categ rica o princ pio da isonomia insculpido no artigo 5 caput da Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Esta Corte certa feita concluiu pela reintegra o ao trabalho de um empregado que fora despedido t o somente pelo fato de ser de origem negra Creio estarmos mais uma vez diante de um caso relativamente igual ad Como triste pensarmos que s portas do terceiro mil nio o homem ainda capaz de desprezar discriminar condenar pr pria morte outro ser humano que pela singela raz o de ser negro ou portador de uma doen a incur vel j n o possui mais dignidade aos olhos de uma sociedade na qual imperam os ditames de um capitalismo selvagem e degradante O ac rd o prosseguiu para considerar que em raz o dos aspectos m dico cient ficos da doen a o reclamante em seu ambiente laboral n o se tornaria perigoso aos demais colegas que o magistrado no exerc cio de suas atribui es deve valer se dos c
496. trabalho justica viviane gondim pdf 116 Como j noticiado http www scielo br scielo php script sci arttext amp pid S1983 14472010000400002 99 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO enfermagem que foi contaminada pelo v rus da AIDS em acidente de trabalho O Tribunal Regional do Trabalho da 4 regi o RS com base em laudo pericial considerou correta a senten a que fixou o valor da indeniza o em R 145 mil A Turma manteve a decis o do Regional j que para conclus o diferente seria necess rio o reexame das provas o que vedado pela S mula 126 do TST Os exames realizados ap s o ocorrido n o apontaram contamina o No entanto seis meses depois do fato o resultado foi positivo para o v rus HIV A empregada passou por exame pericial que apontou que a doen a decorreu de acidente de trabalho Com base na conclus o do perito a senten a condenou o Hospital das Cl nicas a indenizar a auxiliar de enfermagem por dano moral Indignado com a condena o o Hospital recorreu ao TRT do Rio Grande do Sul afirmando ter adotado todas as medidas de seguran a e prote o para evitar o acidente que ocorreu por culpa exclusiva da auxiliar de enfermagem Sustentou ser improv vel que a contamina o tenha ocorrido em raz o do acidente j que somente houve a rea o mais de seis meses depois do fato Suas alega es n o foram acolhidas pelo Regional que concluiu que a atividade desenvolvida pela empregada con
497. tratativa do tema pela quest o mais central o soropositivo 2 O SOROPOSITIVO Quando uma pessoa soropositiva para o HIV AIDS n o significa 30 O fato de a pessoa ser soropositiva n o significa que ter sua morte por conta da AIDS e inclusive existem casos de pacientes que n o manifestaram problemas no sistema imunol gico e convivem normalmente com a enfermidade O problema e o zelo n o transmitir a doen a a terceiros em especial via rela es sexuais pois poder haver a manifesta o do HIV e at da AIDS 31 HIV a sigla em ingl s do v rus da imunodefici ncia humana Causador da AIDS ataca o sistema imunol gico respons vel por defender o organismo de doen as As c lulas mais atingidas s o os linf citos T CD4 E alterando o DNA dessa c lula que o HIV faz c pias de si mesmo Depois de se multiplicar rompe os linf citos em busca de outros para continuar a infec o Ter o HIV n o a mesma coisa que ter a AIDS H muitos soropositivos que vivem anos sem apresentar sintomas e sem desenvolver a doen a Mas podem transmitir o v rus a outros pelas rela es sexuais desprotegidas pelo compartilhamento seringas contaminadas ou de m e para filho durante a gravidez e a amamenta o Por isso sempre importante fazer o teste e se proteger em todas as situa es Fonte http www aids gov br pagina o que e hiv Acesso em 10 de novembro de 2012 32 Descrita pela primeira vez nos EUA em 1981 a
498. ttp www oit org ilolex spanish index htm TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO quest o S o as seguintes Conven es e Recomenda es da OIT a Conven o n 87 de 1948 sobre Liberdade Sindical e Prote o do Direito de Associa o b Conven o n 97 de 1949 sobre Trabalhadores Migrantes Revista ratificada em 18 de junho de 1965 c Conven o n 98 de 1949 sobre Direito de Sindicaliza o e de Negocia o Coletiva ratificada pelo Brasil em 18 de novembro de 1952 213 214 d Conven o n 102 de 1952 sobre Seguridade Social Normas M nimas e Conven o n 111 de 1958 sobre Discrimina o em Mat ria de Emprego e Profiss o ratificada pelo Brasil em 26 de novembro de 1965 5 f Conven o n 117 de 1962 sobre Pol tica Social Normas e Objetivos B sicos ratificada pelo Brasil em 24 de mar o de 1969 g Conven o n 121 de 1964 sobre Benef cios por Acidentes de Trabalho 212 O Brasil ainda n o ratificou a Conven o n 87 da OIT Em 29 de agosto de 1984 a C mara dos Deputados aprovou o projeto de decreto legislativo referente ratifica o da Conven o que foi encaminhado ao Senado Federal para aprecia o cf C RDOVA Efr n A organiza o sindical brasileira e a Conven o 87 da OIT 2 ed S o Paulo IBRART 1986 p 9 Importa destacar entretanto que o Brasil signat rio da Declara o da OIT sobre os Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho
499. u m obrigado de fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude da lei e que n o havia lei a obrigar o empregador manter o empregado no emprego nas condi es em que se encontrava Em 1997 em ac rd o da lavra do Ministro Valdir Righetto a Segunda Turma do TST reformando o no TELLES F bio Luiz de Queiroz O portador do v rus da s ndrome da imunodefici ncia adquirida HIV como trabalhador e sua rela o com a empresa uma an lise sob a perspectiva da Organiza o Internacional do Trabalho OIT e dos direitos da personalidade 25 10 2012 Disserta o Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania Centro Universit rio Curitiba Curitiba 2012 p 90 91 437 Ibidem p 92 cd Ibidem p 93 230 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO ac rd o regional restabeleceu a senten a Embora alguns Tribunais Regionais ainda tenham decidido que o trabalhador soropositivo n o merece especial tutela jur dica quando de sua dispensa imotivada sob o fundamento da aus ncia de lei a jurisprud ncia do TST apenas se consolidou O Tribunal Superior do Trabalho em setembro de 2012 sedimentou sua jurisprud ncia na S mula n 443 com o seguinte teor DISPENSA DISCRIMINAT RIA PRESUN O EMPREGADO PORTADOR DE DOEN A GRAVE ESTIGMA OU PRECONCEITO DIREITO REINTEGRA O Presume se discriminat ria a despedida de empregado portador do v rus HIV ou de outra doen a grave que suscite estigma ou preconc
500. u aos seus direitos Apesar de o local de trabalho se constituir em excelente fonte de informa o acerca da preven o e do combate enfermidade ainda n o utilizado com proveito para este fim Os problemas espec ficos da AIDS neste contexto ainda s o inadequadamente tratados Realidade que deve ser enfrentada e modificada Muito j avan amos neste sentido verdade e os marcos normativos ora destacados bem o demonstram mas ainda h um longo caminho por ser percorrido TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO REFER NCIAS ALEIXO Carlos Ant nio de Oliveira Central de Atendimento do Trabalhador com HIV AIDS CAT HIV AIDS Porto Alegre 2001 mimeogr BARROS Alice Monteiro de Prote o intimidade do empregado S o Paulo LTR 1997 BELLUCCI Kleber Guerreiro Estabilidade e direito coletivo In Boletim AIDS e o Direito S o Paulo Grupo de Apoio Preven o da AIDS S o Paulo GAPA SP Minist rio da Sa de CN DST AIDS UNESCO jan 2000 BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL Action contre le HIV et le SIDA en Afrique Gen ve BIT 2000 pp 1 27 CAMARGO JR Kenneth Rochel de Pol ticas p blicas e preven o em HIV AIDS In PARKER Richard GALV O Jane e BESSA Marcelo Secron Organizadores Sa de Desenvolvimento e Pol tica Respostas frente AIDS no Brasil Rio de Janeiro ABIA S o Paulo Ed 34 1999 CENTRAL NICA DOS TRABALHADORES INSTITUTO NACIONAL
501. ua o das crian as que nascem com HIV bem diferente Avan os no cuidado com crian as infectadas pelo HIV levaram a mudan as na progress o da doen a e menor mortalidade Foi Luciane Concei o quem abriu as portas para muitas crian as Em 2008 Luciana teve uma filha Vit ria que nasceu sem o v rus da AIDS Luiz Ot vio Linhares Renault menciona que algumas atividades poderiam ser preservadas sujeitas a um cuidado m dico cient fico maior no momento da contrata o dos portadores do HIV mas em hip tese alguma como reas proibidas ou intoc veis As situa es que poderiam a enquadrar se envolveriam o cozinheiro de um col gio de um restaurante ou de qualquer empresa que fornece refei o para os seus empregados ou para terceiros de enfermeiro de um pedreiro etc 2 Um outro aspecto importante a ressaltar a possibilidade dos doentes trabalharem e serem teis sociedade sem perigo de cont gio Como salienta Luiz Ot vio Linhares Renault nem sempre o trabalhador nessa situa o de doen a fica impossibilitado de prestar os servi os Por isso necess rio permitir lhes sem qualquer risco para os companheiros de trabalho ou para 324 Morre a mulher que foi o 1 beb a tomar coquetel anti HIV Jornal Gazeta do Povo Caderno Vida e Cidadania 06 10 2012 p 7 no VERSOLATO Mariana Vencida pela AIDS Jornal Folha de S o Paulo Caderno Ci ncia Sa de 06 10 2012 p 7 326 RENAULT
502. uando n o comprovado um motivo justific vel presume se discriminat ria e arbitr ria devendo ser coibida pois a perman ncia do trabalhador no emprego al m do car ter de laborterapia ir lhe propiciar a aquisi o dos benef cios previdenci rios que receber quando estiver impossibilitado de continuar trabalhando o que certamente ocorrer considerando se tratar de doen a fatal Arion Romita por sua vez defende o argumento de que a omiss o da Lei n 9 029 95 n o obstaria sua aplica o em rela o a trabalhadores soropositivos Para Romita n o se trata de sil ncio eloquente mas de simples omiss o de lacuna que pode e deve ser preenchida mediante apelo aos m todos de interpreta o da lei 5 A jurisprud ncia trabalhista por seu turno divide se em duas correntes A primeira no sentido de que o empregado deve provar a exist ncia do ato discriminat rio do empregador n o se presumindo a discrimina o o fato de o empregador ter conhecimento da doen a 308 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 p 1204 509 Td p 1204 Id p 1205 ROMITA Arion Say o Direitos Fundamentais nas Rela es de Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2009 p 338 512 RECURSO DE REVISTA REINTEGRA O PORTADOR DO V RUS HIV DISPENSA 510 511 258 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO A segunda corrente entende que o fato de o empregador ter con
503. ucionalidade Nessa trilha quando o artigo 5 caput da Constitui o da Rep blica prev que todos s o iguais perante a lei s o contempladas duas situa es a prescri o da igualdade de todas as pessoas perante o Direito determinando o tratamento uniforme s situa es assim apresentadas e a proscri o da discrimina o Ademais os incisos III e XLI do referido artigo determinam respectivamente que ningu m ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante e a lei punir qualquer discrimina o atentat ria dos direitos e liberdades fundamentais Por sua vez o artigo 7 inciso I determina que s o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social a rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos 27 Na esfera trabalhista a not cia da presen a de um portador do HIV no quadro de funcion rios por si s causa um mal estar no seio da organiza o PRATA Marcelo Rodrigues Anatomia do ass dio moral no trabalho uma abordagem transdisciplinar S o Paulo LTr 2008 p 255 Por isso em aten o constitucional da intimidade e da vida privada o portador do v rus pode optar por manter em sigilo a sua condi o sorol gica no ambiente de trabalho como tamb m em exames admissionais peri d
504. ue o trabalhador n o apresentasse mais capacidade laboral e fosse obrigado a utilizar o rg o Previdenci rio Invocou se tamb m a Lei 7 853 1989 que disp s sobre as pessoas portadoras de defici ncias e sua integra o social para o que imp s o cumprimento de cotas no ambiente de trabalho Sua aplicabilidade pareceu evidente hip tese daqueles autos j que a AIDS constitu a poca a maior e mais temida das defici ncias Deu se especial nfase Lei 8 112 1990 que previu o beneficio de aposentadoria a servidores p blicos civis da Uni o portadores de mol stia grave contagiosa e incur vel e especificamente a AIDS Por fim no elenco da legisla o existente poca que propiciava algum amparo ao trabalhador doente resgatou se a Portaria Interministerial n 3195 de 20 08 1988 que criou a Campanha Interna de Preven o da AIDS com o fim de divulgar conhecimentos e estimular as empresas a adotar medidas preventivas contra a doen a nos locais de trabalho Os sistemas jur dicos s o naturalmente imperfeitos S o incompletos no sentido de que n o poss vel o legislador prever pelo processo de abstra o que caracteriza a cria o legislativa todas as situa es da vida que requerem uma disposi o justa para a mais adequada solu o do caso Defeitos como antinomias e lacunas s o fen menos presentes no ordenamento pois refletem a pr pria falibilidade e imperfei o humanas mas que podem ser corrigi
505. ul dez 2004 p 479 495 no TELLES F bio Luiz de Queiroz O portador do v rus da s ndrome da imunodefici ncia adquirida HIV como trabalhador e sua rela o com a empresa uma an lise sob a perspectiva da Organiza o Internacional do Trabalho OIT e dos direitos da personalidade 25 10 2012 Disserta o Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania Centro Universit rio Curitiba Curitiba 2012 p 90 91 193 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO Torna se indispens vel sobre esse tema considerar que a AIDS n o pode ser vista como um flagelo um castigo divino devido iniquidade humana Por isso os Tribunais do Trabalho ao inibir o preconceito e a discrimina o anulando as dispensas arbitr rias e sem justa causa direcionam para a popula o um entendimento de que a AIDS n o um mito mas uma doen a como qualquer outra e que apesar de a medicina n o ter encontrado a cura at ent o n o transforma seus portadores em p rias e nem os condena imediatamente morte Nesse sentido humano da compreens o do problema HIV AIDS verifica se que o portador de HIV tem toda capacidade de desenvolver projetos e realizar suas fun es como qualquer outro trabalhador Por isso n o se pode admitir o afastamento das fun es e do trabalho pois mant lo trabalhando pode favorecer no tratamento podendo significar lhe a vida Para o soropositivo o trabalho representa n o s o est
506. uma das mais relevantes quest es morais o respeito dignidade humana Promover a dignidade humana condi o m nima efetiva o da pr pria raz o de ser do Estado Democr tico de Direito E se como pontuou Pietro Perlingieri ter cuidado com o outro faz parte do conceito de pessoa efetivamente pode se considerar que a pessoa insepar vel da solidariedade Adotando se a concep o de Immanuel Kant amoralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade seriam as nicas coisas providas de dignidade Como mencionou se as coisas tem pre o as pessoas dignidade tem valor o que coloca o valor moral infinitamente acima do valor de mercadoria porque ao contr rio deste n o admite ser substitu do por equivalente Invocar o princ pio da solidariedade e da dignidade foi fundamental para impedir por meio daquela senten a que ao violar preceitos ticos morais e jur dicos o empregador se perpetuasse na pr tica de discriminar trabalhadores 277 DEL NERO Jo o Interpreta o realista do direito e seus reflexos na senten a S o Paulo Editora RT 1987 p 6 28 PERLINGIERI Pietro O Direito civil na legalidade constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 2008 p 461 279 KANT Immanuel Fundamenta o da metaf sica dos costumes Tradu o de Paulo Quintal Lisboa Portugal Edi es 70 2008 p 79 280 MORAES Maria Celina Bodin de O concei
507. uma doen a ser evocada para que em seguida venham numerosas justificativas como se fosse preciso se desculpar N o se trata de culpa no sentido pr prio que refletiria uma viv ncia pl PAGLIA Camille Sexo arte e cultura americana Publicado no in cio de 1992 sem p gina Apud TALESE Gay A mulher do pr ximo uma cr nica da permissividade americana antes da era da AIDS Tradu o de Pedro Maria Soares S o Paulo Companhia das Letras 2002 p 8 180 TUTELA JUR DICA DO TRABALHADOR SOROPOSITIVO individual e sim de um sentimento coletivo de vergonha N o de prop sito que a gente est doente Segundo Christophe Dejours emerge nesse sentido uma verdadeira concep o da doen a pr pria ao meio Essa concep o resta dominada pela acusa o vale dizer toda doen a seria de alguma forma volunt ria se a gente est doente porque pregui oso A associa o que tradicionalmente se apresenta entre doen a e vagabundagem seria caracter stica do meio Desse modo um verdadeiro consenso social se depreende assim que visa a condenar a doen a e o doente Historicamente no Brasil a Lei n 7 670 88 em seu artigo 1 incluiu a SIDA AIDS como causa de concess o de licen a para tratamento de sa de e consequente aux lio doen a ou aposentadoria independentemente de per odo de car ncia para o segurado que ap s a filia o Previd ncia Social vier a manifest la
508. us fundamentos as normas internacionais a exemplo das conven es da OIT como ocorreu no julgamento do Processo TST E RR n 0 217 791 1995 quando o Tribunal Superior do Trabalho declarou ser nula a dispensa motivada pelo fato de o empregado ser soropositivo reconheceu ser incontest vel a atitude discriminat ria da empresa e determinou a reintegra o do trabalhador no emprego Em seu voto o Ministro Vantuil Abdala empregou como fundamento dentre outros as Conven es Internacionais da OIT de n 111 58 117 62 a Declara o conjunta da OMS OIT sobre AIDS de 1988 admitidas no direito nacional por for a do art 8 da CLT HI AIDS EA OIT ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO A primeira manifesta o oficial da OIT Organiza o Internacional do Trabalho sobre o HIV AIDS ocorreu entre os dias 27 e 29 de junho de 1988 quando da realiza o juntamente com a OMS Organiza o Mundial da Sa de Programa Mundial sobre a AIDS de uma Reuni o Consultiva sobre AIDS no local de trabalho em Genebra Como resultado desta reuni o a OIT e a OMS aprovaram a Declara o da Reuni o de Consulta OIT OMS sobre AIDS no Local de Trabalho Nesse documento as Organiza es apresentam as suas orienta es acerca do trato desta quest o A Declara o definiu os princ pios pol ticos que deveriam nortear a a o contra a AIDS nos locais de trabalho destacando se que a a prote o se pondere no sentido de
509. v s da qual se propugnava pela concep o de que o pecado gerava a puni o divina e por conseguinte a doen a a um castigo divino Dessa vis o decorrem duas ideias centrais A primeira de que a puni o divina geradora do sofrimento humano permitiria a cura se houvesse arrependimento e o milagre divino A quest o crucial para o debate atual entre aids e religi o em especial o cristianismo est na rela o entre doen a e pecado na mesma perspectiva entre cura e perd o permanecendo no imagin rio social ao longo de toda a hist ria em grande parte at hoje 5 o que se observa por exemplo das teologias condenat rias sobre os comportamentos assumidos pelas pessoas homoafetivas procurando explicar que a aids uma puni o divina a esses comportamentos condenados pela B blia Esse discurso teol gico compromete a percep o da realidade da 523 ELIADE Mircea COULIANO Ioan Dicion rio das religi es Martins Fontes SP 1999 p 19 530 Id 531 Adota se a teoria de poder de Niklas Luhmann no sentido de que o poder enquanto meio de comunica o capaz de influenciar escolhas das pessoas sujeitas ao seu exerc cio Assim para Luhmann o poder ainda maior se apesar de alternativas atrativas para a o ou ina o da pessoa sujeita ao poder ela realiza sua escolha de acordo com a comunica o do possuidor do poder Poder Universidad Ieroamericana Anthropos Editorial M xico Universidad Iber
510. veda o de discrimina o injustificada Portanto discorre Boson a despedida discriminat ria do portador do v rus HIV deve ser sancionada com a decreta o de nulidade do ato patronal e consequente reintegra o Para Alice Monteiro de Barros luz da legisla o brasileira o empregado portador do v rus HIV n o goza de estabilidade provis ria no emprego salvo se houver disposi o expressa em norma coletiva Segundo a autora falta lhe uma norma de alcance geral que adote regras espec ficas destinadas a proteger referidos empregados infectados contra a pr tica discriminat ria ensejadora de limites aos seus direitos e expectativas Segundo BARROS a Lei n 9 029 95 n o incluiu o estado de sa de do empregado como pressuposto para proibir a ado o de qualquer pr tica discriminat ria para acesso rela o de emprego ou sua manuten o para as que MARTINS S P op cit p 444 Este tamb m o entendimento de V lia Bomfim Cassar segundo a qual Os portadores do v rus da AIDS n o t m direito estabilidade pelo simples fato de estarem acometidos por esta doen a apesar de relevante quest o social da mat ria As estabilidades decorrem de lei e esta n o tem amparo legal Direito do Trabalho 3ed Niter i Editora Impetus 2009 p 96 505 MARTINS op cit p 444 445 BOSON Lu s Felipe Lopes A discrimina o na jurisprud ncia In VIANA M rcio T lio e RENAULT Luiz Otavio Linhares coord
511. xar claro que o ponto de equil brio da argumenta o est nos fundamentos trazidos pela Constitui o Federal e por compromissos internacionais assinados pelo Brasil e incorporados em seu sistema jur dico lastrearemos a argumenta o atrav s do conjunto de direitos fundamentais Nessa esteira o referencial te rico b sico se apoia nos recentes estudos sobre o conceito de dignidade humana realizados pelo professor Luis Roberto Barroso quando ele destrincha a dignidade humana em valor intr nseco autonomia e valor comunit rio Esse ltimo ponto da divis o conceitual ser tomado para lastrear a nota digamos principal o dever de solidariedade da comunidade brasileira como um valor capaz de atribuir substrato para o tratamento de prote o afirmativa ao empregado contagiado pela mol stia da AIDS 2 O PRAZER E LABOR N O S O MAIS RISCO DE VIDA E POR VEZES TEM AT ROCK AND ROLL A AIDS tida como uma amea a desde a d cada de 1980 do s culo passado aniquilou vidas pelo seu efeito devastador em uma poca que a medicina n o estava preparada para lidar com os efeitos da doen a e pela ignor ncia da sociedade que fazia com que o infectado pelo v rus HIV al m de suportar os efeitos da mol stia tamb m sofresse com o preconceito Essa ignor ncia de ignorar e ou ignorar sabendo que ignora por parte da sociedade acabou por levar os indiv duos infectados marginalidade social exclus o o que tamb m gerou efeitos no
512. za o do teste de HIV para contrata o De acordo com esta Portaria o teste de HIV n o permitido de forma direta e indireta em exames m dicos para admiss o mudan a de fun o avalia o peri dica retorno demiss o ou outros ligados rela o de emprego O texto da mencionada Portaria toma como base a Lei n 9 029 1995 que pro be a ado o de qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para o acesso ou manuten o do emprego poss vel afirmar portanto que embora timidamente j h no Brasil certa mobiliza o inclusive no mbito administrativo no intento de realizar a justi a social e combater a discrimina o e estigmatiza o relacionadas com o portador do HIV e AIDS que o objetivo primordial da Recomenda o n 200 da OTT CONSIDERA ES FINAIS Extremamente penosa a realidade do portador do v rus da AIDS no Brasil Primeiramente porque foi acometido pela doen a que abalou o s culo XX at o momento incur vel e que o faz lutar diariamente pela vida Ademais porque invariavelmente sofre a discrimina o o preconceito e as consequ ncias de descaso desamor e desumanidade advindos de diversos segmentos da sociedade E n o diferente nas rela es de trabalho A discrimina o pode se dar no ingresso a um emprego quando muitas empresas de alguma forma procuram se certificar de que o candidato n o possua doen a grave ou pr existente principalmente em se tratando de AI

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