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Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 74, n. 4, out./dez

1. 8 5 A comprova o de boa situa o financeira da empresa ser feita de forma objetiva atrav s do c lculo de ndices cont beis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado in cio ao processo licitat rio Al m disso est a Administra o P blica autorizada a exigir a presta o de garantia nesse tipo de contrata o por meio de cau o em dinheiro ou mesmo de fian a banc ria tal como previsto no 1 do art 56 desta Lei Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 23 DOUTRINA Ora se a Administra o P blica observa todas essas prescri es da lei n o correr o risco de contratar uma empresa inid nea Se no entanto assim n o age emerge clara a culpa in eligendo da Administra o P blica Mas h mais O art 58 deste mesmo diploma legal outorga Adminis tra o P blica a prerrogativa de fiscalizar a execu o do contrato e o art 67 seguinte estabelece que a execu o do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administra o Ent o pode e deve a Administra o fiscalizar continuamente o cumprimento das obriga es trabalhistas por parte da contratada por interm dio de exame de recibos de pagamento comprovantes de recolhimentos de dep sitos de FGTS de obriga es fiscais etc Aqui pontifica se a culpa in vigilando da Administra o P blica ao omitir se nesta fiscaliza o Isso tanto
2. Limita o da responsabilidade em caso de danos n o patrimoniais Nas terceiriza es l citas em que a empresa contratada n o mera longa manus de outra a tomadora n o responde pelos danos pessoais acaso infligidos ao trabalhador como ofensas honra e ass dio moral A responsabilidade a que alude a lei e a jurisprud ncia s o de natureza patrimonial Evidentemente a empresa tomadora tamb m n o responde pela assinatura da CTPS do trabalhador posto que n o sua empregadora embora 32 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA responda em face da omiss o da CLT e por for a da aplica o anal gica do art 16 da Lei n 6 019 74 pelos recolhimentos previdenci rios referentes ao per odo de vig ncia da presta o de servi os frente dura o do contrato de terceiriza o 7 3 Extens o de direitos isonomia com os trabalhadores da tomadora Normas individuais e coletivas Frente omiss o da CLT por analogia ao art 12 a da Lei n 6 019 74 do trabalho tempor rio c c 8 caput da CLT e como decorr ncia do aproveitamento final da m o de obra para a atividade da empresa tomadora aos trabalhadores da terceirizada devem ser estendidos os direitos pertinentes categoria econ mica principal da tomadora A solu o dada pela lei no caso do trabalho tempor rio deve ser a mesma das demais hip teses de terceiriza o quer para evitar se a precariza o e discrimina o
3. Realizados esses esclarecimentos entendo que a prova dos autos conduz ila o da responsabilidade da recorrente visto que se beneficiou dos servi os do reclamante Consoante o Termo de Distrato de fls 89 90 constata se que a recorrente mantinha equipamentos de sua propriedade e de terceiros que lhe foram confiados inclusive mat rias primas fl 89 item 1 no parque industrial da primeira reclamada restando evidenciado que assumiu parte da sua unidade produtiva n o se limitando apenas a gerir os seus neg cios como tenta fazer crer em seu recurso Prova disso a peti o protocolada junto Vara de Tr s Rios na qual apresentada proposta de solu o para o usufruto judicial que n o havia ainda surtido efeito em sua plenitude fls 93 98 Consta desse documento que a empresa Trans Sistemas de Transportes S A cuja apresenta o encontra se em anexo documentos II e III a qual se disp e a prestar servi os de gerenciamento participar das licita es usando o parque industrial da Santa Matilde a viabilizar a obten o de capital de giro que se fizer necess rio recebendo em contrapartida um percentual sobre o valor dos contratos percentual que s ser devido na sua totalidade se o resultado desses contratos depois de pagas todas as despesas for positivo fl 96 Mais adiante procurando demonstrar as vantagens do contrato os subscritores da peti o denominam tal aven a de parceria fl 96 in
4. Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 71 DOUTRINA tabulados e algumas an lises parciais realizadas a partir do contexto em que proferidas as decis es J os da 15 Regi o TRT 15 que depois de dificuldades na busca e localiza o foram selecionados micro filmados e digitalizados est o em fase inicial de fichamento Da o artigo centrar se naqueles de Gua ba RS No entanto os dados at aqui obtidos com a pesquisa nas p ginas da Internet dos Tribunais complementada com as entrevistas realizadas possibilitam algumas an lises que transbordam os limites da 4 Regi o permitindo que se avalie parcialmente a tend ncia das decis es nos per odos pesquisados 2 1 Especificando alguns conceitos Estado e terceiriza o s o compreendidos de formas distintas por diversos autores Conceitu los n o tarefa simples Quanto ao Estado adota se a teoria relacional do poder de Poulantzas Para ele o Estado uma rela o N o pura e simplesmente a condensa o de uma rela o mas uma condensa o material de for as isto a condensa o material e espec fica de uma rela o de for as entre classes e fra es de classe Como o lugar de cada classe ou do poder que det m delimitado pelo lugar das demais classes esse poder n o uma qualidade a ela imanente depende e prov m de um sistema relacional de lugares materiais ocupados pelos agentes O poder pol tico de uma classe e a
5. sendo que muitos doutrinadores tamb m justificam a ado o desta provid ncia sob o argumento de que ante a aus ncia de ato normativo n o se pode declarar a nulidade da lacuna de modo que a ado o de tal diretriz seria aceit vel se da declara o de inconstitucionalidade pudesse resultar v cuo jur dico intoler vel para a ordem constitucional Entretanto isso n o ocorre no caso da S mula Vinculante n 4 pois o sistema jur dico nacional dotado de regras pr prias notadamente quanto ao non liquet e o princ pio da inafastabilidade da jurisdi o o que exclui a possibilidade de ado o de modelo alien gena destinado a regular situa o jur dica diversa Como esclarece Mendes a ren ncia declara o de nulidade somente poderia ser entendida dogmaticamente como uma op o para que o legislador encontre diretamente a solu o para o caso uma vez que a tarefa de concreti za o da vontade constitucional foi em primeira linha confiada a ele Entretanto trata se de solu o adotada em decis o que aprecia a constitucio nalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada norma mediante o manejo do controle concentrado o que bem diferente do escopo de uma s mula vinculante Ao discorrer sobre esta quest o em outro artigo de sua autoria o Ministro Gilmar Mendes explica que esta doutrina tem destina o espec fica quando o Tribunal atua mais como Corte Constitucional em quest es que envolvem
6. 17 PASTORE Jos Atritos entre a lei e a realidade no campo trabalhista In VELLOSO Carlos M rio da Silva ROSA Roberto AMARAL Antonio Carlos Rodrigues do Coords Princ pios constitucionais fundamentais S o Paulo Lex 2005 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 129 DOUTRINA A proibi o de subcontratar servi os que dizem respeito s chamadas atividades fim da empresa contratante constitui um s rio obst culo para atender as necessidades da economia moderna e dos trabalhadores Enquanto uma lei sobre terceiriza o n o estabelecer crit rios mais realistas os ju zes s o levados a condenar as empresas que contratam servi os que no seu julgamento caem dentro das atividades fins da contratante comprometendo o seu funcionamento e a cria o de empregos As empresas e as pessoas f sicas e jur dicas precisam de liberdade para fazer a op o que mais lhe conv m para garantir seu trabalho sua sobreviv ncia e seu progresso Ao mesmo tempo os trabalhadores precisam de prote es cada um na sua condi o de trabalho O que n o se pode querer vincular os trabalhadores das grandes redes empresa l der que encabe a toda a rede Isso precisa ser esclarecido por uma boa lei de terceiriza o comum argumentar se que muitos empregados das contratadas s o obrigados a trabalhar nessas redes de produ o e por isso t m condi es de trabalho muito inferiores s dos empregados da
7. E por sua vez empregado aquele que presta servi os n o eventuais a outrem mediante sal rio e subordina o CLT art 3 Havendo a presta o de servi os naquelas circunst ncias por parte do obreiro empresa configurada est a rela o de emprego e portanto o contrato de trabalho CLT art 442 que autoriza a incid ncia de toda a legisla o laboral sobre essa rela o E em virtude da imperatividade das normas trabalhistas decorrente da sua natureza de ordem p blica aquela incid ncia se dar ainda que n o acordada expressamente ainda que n o pretendida pelas partes pois que inderrog veis e irrenunci veis aquelas Por isso que o art 9 da CLT decreta a nulidade de pleno direito dos atos praticados com objetivo de desvirtuar impedir ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente consolida o Por sua vez a Constitui o Federal estipula que a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano tem por fim assegurar a todos a Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 19 DOUTRINA exist ncia digna conforme os ditames da justi a social que t m como base o primado do trabalho e como objetivos o bem estar e a justi a social arts 170 e 193 Mas tamb m porque o pr prio art 170 da Lei Maior disp e que a ordem econ mica se funda na livre iniciativa e assegura a todos o livre exerc cio de qualquer atividade econ mica especificamente no ite
8. JURISPRUD NCIA TEM TICA CONV NIO ENTRE MUNIC PIO E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS RECURSO DE N 11 496 07 IMPLEMENTA O DO PROGRAMA SA DE DA FAM LIA CELEBRA O DE CONV NIO ENTRE O MUNIC PIO DE BEL M E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS INADIMPLEMEN TO DE VERBAS TRABALHISTAS CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DA EDILIDADE APLICA O DA S MULA N 331 IV DO TST Presente o dever de a Administra o controlar e avaliar a execu o do conv nio firmado na rea de sa de tal mandamento densificado no inciso X do art 18 da Lei n 8 080 90 e decorrente dos pr prios princ pios insculpidos no art 37 caput da Magna Carta espraia se em dire o dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil tudo a indicar que longe do mero controle dos resultados faz se igual mente relevante o controle dos meios utilizados para a consecu o das finalida des do conv nio Da o motivo pelo qual a subven o da atividade privada de interesse p blico prestada por entidade sem fins lucrativos condiciona se exi g ncia de que a subvencionada observe os direitos previstos no art 7 da Carta de 1988 n o se podendo tolerar que o ente p blico repasse verbas a entidade que n o cumpre com suas obriga es trabalhistas Ipso facto se a edilidade respon s vel pela fiscaliza o do conv nio firmado com a Comiss o de Bairros de Be
9. o baseado em uma resposta imediata s varia es da demanda e que exige portanto uma organiza o flex vel e integrada do trabalho podendo tamb m ser caracterizada pelos cinco zeros i zero atrasos ii zero estoques iii zero defeitos iv zero panes e v zero pap is Conclui se pois que a reestrutura o produtiva e o novo regime de acumula o do capital impuseram profundas mudan as no trabalho humano com o claro objetivo de se reduzir os custos de produ o e de subjugar os trabalhadores ao dom nio econ mico do capital 28 Ibidem p 57 29 Ibidem p 60 30 HARVEY David Op cit p 179 31 GOUNET Thomas Op cit p 29 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 155 DOUTRINA 2 1 4 O regime de acumula o flex vel Restou patente no per odo de 1965 a 1973 a incapacidade do fordismo e do keynesianismo de conter as contradi es nsitas ao capitalismo podendo se resumir tal dificuldade numa nica palavra rigidez Em meio a esse ambiente as corpora es iniciaram um processo de racionaliza o reestrutura o e intensifica o do controle do trabalho e assim a mudan a tecnol gica a automa o a busca de novas linhas de produto e nichos de mercado a dispers o geogr fica para zonas de controle do trabalho mais f cil as fus es e as medidas para acelerar o giro do capital passaram ao primeiro plano das estrat gias de sobreviv ncia das corpora es N
10. o bin mio direito e pol tica exigindo a ado o de t cnicas espec ficas de decis o aplica o de um sistema de controle jur dico do poder pol tico o que evidentemente n o ocorre no caso da base de c lculo do adicional de insalubridade Trata se portanto de t cnica cujo manejo indicado para mat rias que envolvem quest es pol ticas pois como explica em obra anteriormente cita da quanto mais pol tica for determinada quest o submetida a jurisdi o constitucional mais pareceria inadequada a ado o do processo judicial ordi n rio Quanto menos se falar de processo de a o de condena o e de cassa o dos atos estatais ressaltava Triepel mais f cil ser a resolu o na via judi cial das quest es pol ticas que ao mesmo tempo s o quest es jur dicas 23 MENDES Gilmar Ferreira O apelo ao legislador appellentscheidung na pr xis da Corte Constitucional Federal alem Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia n 3 1 semestre mar 1992 p 69 96 24 Declara o de inconstitucionalidade sem pron ncia de nulidade Op cit p 61 e 63 194 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Destaca que j no in cio deste s culo existia alguma preocupa o com o peri go da ado o pura e simples pela jurisdi o constitucional das formas de decis o consagrada pela jurisdi o extraordin ria Da porque ao lado da
11. o legal da identidade do empregado e empregador Do primeiro extrai se que o Direito do Trabalho um direito especial que o distingue do direito comum posto que enquanto este pressup e a igualdade das partes aquele pressup e uma situa o de desigualdade que ele propende a corrigir por seus outros princ pios e normas Do segundo princ pio por seu turno adv m a imprescindibilidade do Direito do Trabalho para a prote o do trabalhador visto que norteia a legisla o trabalhista no sentido da efetiva determina o de quem e quando se empregador ou empregado Convergente com este preceito tem se que a Consolida o das Leis do Trabalho CLT conceitua em seus arts 2 e 3 as figuras do empregador e empregado Vejamos Art 2 Considera se empregador a empresa individual ou cole tiva que assumindo os riscos da atividade econ mica admite assalaria e dirige a presta o pessoal de servi os Art 3 Considera se empregado toda pessoa f sica que prestar servi os de natureza n o eventual a empregador sob a depend ncia deste e mediante sal rio Por esta forma e sempre tendo em vista o caso concreto quem se en quadrar nos conceitos acima citados ser empregado ou empregador mesmo que contra a vontade dos contratantes ou das disposi es contratuais Da exsurge outro princ pio nsito ao Direito do Trabalho o Princ pio da Primazia da Realida de insculpido no art 9 da CLT e segundo
12. o restrita Trata se de sistema com potencial altamente burlador das normas de prote o social ao trabalho e da pr pria aplica o do entendimento que a S mula n 331 do TST consolida 4 OS RESULTADOS PARCIAIS E A JUSTI A DO TRABALHO Conforme J Schumpeter os capitais est o sempre busca de lucros extraordin rios numa verdadeira compuls o Para tanto introduzem inova es na forma de produzir e organizar a empresa e relacion la com outras empresas Movido por um impulso que o mant m em funcionamento o capitalismo vai engendrando incessantemente novas formas de organiza o 29 LEITE A M P An lise da terceiriza o na colheita florestal no Brasil Tese de Doutorado Programa P s Gradua o em Ci ncia Florestal UFV Minas Gerais 2002 Mimeo 30 A distribui o dos trabalhadores segundo a rea de atua o indica que o preparo do solo responde pela maior parte dos servi os terceirizados em 94 segue se a rea de manuten o com 93 depois a do plantio com 87 e depois ainda a da colheita com 85 31 SCHUMPETER J Capitalismo socialismo e democracia New York Harper amp Row 1975 p 82 83 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 81 DOUTRINA num processo que revoluciona a estrutura econ mica por dentro destruindo a anterior e gerando nova o processo de destrui o criadora O estudo dos processos de autos findos que tramitaram em Gua ba RS no per
13. que coloca as empresas no lado perdedor ou ganhador na concorr ncia mundial Em 2006 a General Motors por exemplo perdeu US 1 bilh o por m s e em 2008 est beira da fal ncia enquanto que a Toyota lucrou US 1 bilh o por m s vendendo os mesmos produtos autom veis no mesmo mercado o planeta Terra A grande diferen a esteve na efici ncia da rede de produ o inova o manuten o e vendas das duas empresas Para que essas redes possam funcionar com efici ncia e para que os seus participantes possam gozar das prote es fundamentais nas reas do trabalho e da previd ncia social h que se operarem muitas mudan as no ordenamento jur dico atual AS LEIS DO TRABALHO E A TERCEIRIZA O As leis que regulam o trabalho est o em crise O crescimento do mercado informal e a prolifera o de novos modos de trabalhar al m do emprego colocam em xeque as formas atuais de prote o do trabalho H uma crescente demanda para se reformular as leis trabalhistas e para criar novas modalidades de prote o As tentativas de modifica o do atual quadro legal provocam rea es em todo o mundo Os que est o protegidos t m medo de perder a prote o ignorando que os desprotegidos n o t m voz para fazer valer as suas aspira es Os operadores do direito resistem mudar o conhecido por temer perder seu 4 Uma defini o precisa quando inclusiva e exclusiva ou seja possui os elementos que est o sem
14. solid ria como corol rio da nulidade ou inefic cia da utiliza o intermediada il cita do trabalho A responsabilidade subsidi ria fundada na teoria do risco empresarial e garantidora da percep o dos cr ditos trabalhistas como decorr ncia do aproveitamento do trabalhador no desenvolvimento geral da atividade de natureza patrimonial ficando assim de regra exclu das a responsabilidade pelos danos morais e outras obriga es puramente pessoais sempre com limita o aos cr ditos referentes ao per odo do contrato de terceiriza o Decidiu ainda a jurisprud ncia da Egr gia Corte Trabalhista que a contrata o irregular por meio de empresa interposta ou seja para a atividade fim n o gera v nculo de emprego diretamente com a administra o direta ou indireta que responde apenas como garante dos empregados do terceiro Entendemos que a responsabilidade subsidi ria da tomadora de natureza objetiva resultando do fato da presta o intermediada de servi os e assim n o importando o exame da culpa in vigilando no cumprimento das obriga es ou a culpa in eligendo pela m escolha da empresa intermedi ria Por outro lado frente omiss o da CLT e diante do que disp e o art 12 da Lei n 6 019 74 pensamos que devem ser estendidos aos trabalhadores da prestadora de servi os isonomia de tratamento em rela o aos trabalhadores da tomadora Outra solu o estimularia a forma o do subemprego atentat rio
15. 180 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA A partir de 9 de maio de 2008 data da publica o da S mula Vinculante n 4 do STF o adicional de insalubridade ser calculado sobre o sal rio b sico salvo crit rio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo Tal altera o provocou acirrada celeuma que levou ao ajuizamento de tr s reclama es junto ao STF questionando a validade do novo texto da S mula n 228 do C TST 9 DA RECLAMA O E DA LIMINAR O ajuizamento de reclama o junto ao STF est previsto no ordenamento quando se trata de controle concentrado da constitucionalidade Seria cab vel tamb m em rela o s mula vinculante Disp e o art 102 I Z da CF 88 que compete ao STF a guarda da Constitui o cabendo lhe processar e julgar originariamente a reclama o para a preserva o de sua compet ncia e garantia da autoridade de suas decis es Como explica F bio Victor da Fonte Monnerat a reclama o parte de uma premissa simples qual seja se dado ao Tribunal compet ncia para decidir determinada mat ria deve existir um mecanismo processual que garanta a observ ncia desta compet ncia bem como a autoridade da decis o proferida Ensina Hely Lopes Meirelles que inicialmente o STF considerava inadmiss vel a reclama o em rela o s decis es proferidas em controle concentrado tend ncia que aos poucos foi alterada no sentido de que t
16. 4 out dez 2008 DOUTRINA O inciso II traz uma exce o gera o de v nculo autom tico de emprego com o tomador de servi os em caso de intermedia o de m o de obra em rg os da Administra o P blica Direta Indireta ou Fundacional em conson ncia com a regra do inciso II do art 37 da Constitui o Federal de 1988 que prev o ingresso no servi o p blico somente mediante a aprova o em concurso p blico O inciso III trata da terceiriza o de servi os discorrendo que n o h forma o de v nculo de emprego com o tomador na contrata o de servi os de vigil ncia terceiriza o regulamentada pela Lei n 7 102 83 e de conserva o e limpeza al m de servi os especializados ligados atividade meio do tomador Todavia n o ser sempre que n o se materializar o v nculo de emprego na atividade meio mas desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta Mais uma vez reafirma se aqui a impossibilidade de intermedia o de m o de obra em observ ncia ao Princ pio da Primazia da Realidade que privilegia a situa o de fato em oposi o forma jur dica Acrescenta se ao exposto que o TST na formaliza o do inciso III partiu da premissa de que a presta o de servi os em atividade fim ou principal da empresa dentro de estabelecimento da pr pria jamais poderia ser realizada sem pessoalidade e subordina o direta ao tomador dos servi os configurando se nesta hip te
17. 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA emiss o ou recep o de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza verbis Art 60 Servi o de telecomunica es o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunica o 1 Telecomunica o a transmiss o emiss o ou recep o por fio radioeletricidade meios pticos ou qualquer outro processo eletromagn tico de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza 2 Esta o de telecomunica es o conjunto de equipamentos ou aparelhos dispositivos e demais meios necess rios realiza o de telecomunica o seus acess rios e perif ricos e quando for o caso as instala es que os abrigam e complementam inclusive terminais port teis Desse modo l cito afirmar que as atividades de instala o e recupera o de telefones assim como instala o e reparo de linhas a reas n o podem ser consideradas atividade fim de uma empresa de telecomunica es conquanto sejam a ela relacionadas Por outro lado quis o legislador no caso espec fico das empresas de telecomunica es ampliar o leque das terceiriza es liberando a empresa para a presta o do servi o p blico prec puo que a transmiss o emiss o ou recep o de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza Nesse diap
18. 46 COUTURIER Gerard Droit du travail 1 Les relations individuelles de travail 3 ed Paris PUF 1996 p 119 apud CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 77 47 JEAMMAUD Antoine SUPIOT Alain P LISSIER Jean Pr cis droit du travail 20 ed Paris Dalloz 2000 p 312 apud CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 77 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 159 DOUTRINA A terceiriza o pois t cnica de administra o e n o de gest o de pessoal Nesse sentido o conceito de terceiriza o apenas indiretamente atinge o Direito do Trabalho analogamente como ocorre com os conceitos de empresa e estabelecimento que pertencem tanto Ci ncia da Administra o e Economia quanto ao Direito Comercial mas que s o tomados pelo Direito do Trabalho por imprescind veis que se tornaram sua aplica o Ainda na trilha dos conceitos trazidos a lume pode se aduzir que a terceiriza o est intimamente relacionada com as id ias de especializa o e concentra o e assim se circunscreve ao repasse a empresas tecnicamente especializadas de atividades consideradas acess rias e perif ricas pela empresa principal objetivando o aperfei oamento de seu produto seja pela sua pr pria concentra o em sua rea de especializa o seja pela presta o especializada das empresas contratadas V se que os conceitos de terceiriza o afastam completa e irremedia velmente a possibilidade da exist
19. Revista do Tribunal Superior do Trabalho PODER JUDICI RIO JUSTI A DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Revista do Tribunal Superior do Trabalho Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Fran a Vice Presidente Ministro Jo o Oreste Dalazen Corregedor Geral da Justi a do Trabalho Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Lelio Bentes Corr a Comiss o de Documenta o Ano 74 n 4 out a dez 2008 O magister Ecitora Alameda Coelho Neto 20 3 andar Porto Alegre RS 91 340 340 magister editoramagister com www editoramagister com ISSN 0103 7978 Revista do Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho Vol 21 n 1 set dez 1946 Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1947 v Trimestral Irregular 1946 1968 suspensa 1996 1998 trimestral out 1999 jun 2002 semestral jul 2002 dez 2004 quadrimestral maio 2005 dez 2006 Continua o de Revista do Conselho Nacional do Trabalho 1925 1940 mai ago Coordenada pelo Servi o de Jurisprud ncia e Revista 1977 1993 pela Comiss o de Documenta o 1994 Editores 1946 1947 Imprensa Nacional 1948 1974 Tribunal Superior do Trabalho 1975 1995 LTr out 1999 mar 2007 S ntese abr 2007 Magister ISSN 0103 7978 1 Direito do Trabalho 2 Processo Trabalhista 3 Justi a do Trabalho
20. T Rel Min Brito Pereira DJ 04 04 08 A possibilidade de terceiriza o na atividade fim das empresas de telecomunica es assim como nas demais empresas que atuam no regime de concess o ou permiss o decorre do art 175 da Constitui o e est devidamente autorizada pela Lei n 8 987 de 13 02 95 uma vez que tais empresas exatamente por prestarem servi os p blicos de relev ncia e seguran a nacional t m de exercer tais servi os de forma que atendam satisfatoriamente todo o pa s quer atrav s de rede ou mediante sat lites ou conforme os sistemas de maior celeridade e economia ora atualizados o que s pode ser feito mediante a terceiriza o das pr prias atividades inerentes essenciais ou complementares inclusive as adicionais Diz o art 175 da Constitui o da Rep blica que Incumbe ao Poder P blico na forma da lei diretamente ou sob regime de concess o ou permiss o sempre atrav s de licita o a presta o de servi os p blicos Regulamentando o regime das empresas concession rias e de acordo com o par grafo nico do referido art 175 disp e o art 25 da Lei n 8 987 de 13 de fevereiro de 1995 Art 25 Incumbe concession ria a execu o do servi o concedido cabendo lhe responder por todos os preju zos causados ao poder concedente aos usu rios ou a terceiros sem que a fiscaliza o exercida pelo rg o competente exclua ou atenue essa responsabilidade 1 Se
21. es inclusive sobre os riscos do neg cio 46 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Assim ao contr rio do trabalhador subordinado que por for a de lei mant m contrato de emprego com os respectivos tomadores do seu labor o corretor de seguros trabalhador parassubordinado por for a de lei est impedido de manter v nculo de emprego com as empresas seguradoras Em se tratando de corretor de seguros de previd ncia complementar o chamado supercapitalismo tem propiciado grupos econ micos em que bancos despontam como controladores de seguradores de previd ncia complementar Discute se ent o a responsabilidade das seguradoras e dos bancos controladores em rela o ao trabalho efetuado pelo corretor de seguros Ora o trabalho efetuado no interior de ag ncia banc ria qual a empresa seguradora vinculada por si s n o capaz de caracterizar o v nculo Afinal ali est sem a necessidade de correr mundo para encontr lo ou bater de porta em porta o cliente a ser captado Por outro lado a observ ncia de diretrizes pr prias do contrato tamb m n o capaz de levar configura o do v nculo empregat cio Coordena o n o se confunde com subordina o At mesmo o representante comercial aut nomo precisa por for a de lei prestar contas detalhadas Nem mesmo a exclusividade limita o que pode ser objeto de livre contrata o elemento configurador de v nculo empregat cio
22. o de v nculo indireto taxada de nula de pleno direito na forma do art 9 do mesmo diploma legal Ao longo dos anos houve a edi o de algumas leis excepcionando situa es que o legislador foi encontrando movido por grupos de press o normalmente em favor de categorias ora profissionais ora patronais sem contudo alcan ar um padr o considerado razo vel pelo atual n vel de encadeamento produtivo atingido pelo processo de globaliza o Dentre elas destacamos a Lei n 6 019 de 03 01 74 do trabalho tempo r rio e a Lei n 7 102 de 20 06 83 do servi o de vigil ncia que expressamente previram hip teses em que a terceiriza o seria tida como l cita em nosso or denamento jur dico A partir dessas exce es e com base na jurisprud ncia que se consolidava o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem em 1986 editar a S mula n 256 assim redigida verbis S mula n 256 Contrato de presta o de servi os Legalidade Salvo os casos de trabalho tempor rio e de servi o de vigil ncia previstos nas Leis ns 6 019 de 03 01 74 e 7 102 de 20 06 83 ilegal a contrata o de trabalhadores por empresa interposta formando se o v nculo empregat cio diretamente com o tomador dos servi os Resolu o n 4 86 DJU 30 09 86 Cerca de cinco anos depois nova modifica o foi introduzida na mencionada S mula desta vez para atribuir ao tomador dos servi os a responsabilidade subsidi ria cul
23. o no per odo 1985 2000 como tema prevalente quanto um balan o da regula o em alguns pa ses da Am rica Latina inclu do o Brasil e na Espanha sobre essa forma de contratar balan o esse que n o est contemplado nos contornos do presente artigo Com o esgotamento do padr o de acumula o do p s guerra a chama da Era de Ouro o capitalismo ingressou em nova fase impulsionando principalmente nos anos 1980 e 1990 um conjunto de transforma es que afeta ram a estrutura social das mais diversas formas no bojo desse movimento que 17 Na pesquisa as an lises sobre o movimento do capitalismo e sobre o setor de papel e celulose brasileiro aqui parcialmente reproduzidas s o creditadas respectivamente a Josiane Fachini Falvo mestre em Desenvolvimento Econ mico e doutoranda em Desenvolvimento Econ mico IE Unicamp e economista Marilane Oliveira Teixeira doutoranda em Economia Social e do Trabalho pelo IE Unicamp 18 Cf NOBRE Jr Hildeberto KREIN Jos Dari BIAVASCHI Magda Barros A formaliza o dos contratos e as institui es p blicas In FAGNANI Eduardo HENRIQUES Wiln s L CIO Clemente Ganz Orgs Previd ncia social como incluir os exclu dos S o Paulo LTr 2008 Debates Contempor neos 4 economia social e do trabalho CESIT IE Unicamp p 119 135 74 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA um amplo processo de reestrutura o do capital forjou seus e
24. reclamante dos mesmos sal rios e vantagens pagos aos empregados da tomadora de servi os ora recorrente mera consequ ncia ante o princ pio da isonomia conforme decidiu o juiz a quo conclus o de fls 3367 369 Registra se que a hip tese discutida n o se identifica com a de equipara o salarial que se rege por princ pio pr prio mas de pagamento igual para trabalho igual com fulcro no art 12 da Lei n 6 019 74 aqui aplicada por analogia Pontue se ainda que n o houve reconhecimento da rela o de emprego com a recorrente e nem condena o de diferen as de sal rio decorrentes de equipara o salarial pelo que fica afastada a invocada ofensa ao art 37 II da Constitui o da Rep blica e ao art 461 da CLT segundo raz es recursais de fls 387 e 391 fls 441 442 A reclamada insurge se contra a isonomia salarial reconhecida entre a autora e os banc rios at mesmo com o deferimento dos benef cios previstos em instrumentos coletivos Alega a impossibilidade de contrata o de pessoal pelas empresas p blicas sem a pr via aprova o em concurso p blico Salienta que o deferimento de direitos iguais a pessoas com situa es jur dicas distintas ofende o princ pio da isonomia salarial Sustenta que os instrumentos coletivos da CEF s o garantidos apenas aos seus empregados uma vez que as demais reclamadas n o participaram da negocia o nem assinaram os referidos instrumentos Diz que a reclamante foi cont
25. tratados pela tomadora dos servi os desde que haja igualdade de fun es 2 O legislador ordin rio lan ou m o do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminat rio gerado a partir de poss vel diferencia o de conduta e de sal rio no ambiente de trabalho entre os empregados tempor rios e os de mesma categoria da empresa tomadora Ora se na terceiriza o tempor ria de curto prazo vislum brou se a possibilidade de tratamento discriminat rio com muito maior gravidade const ncia e profundidade tal circunst ncia verificar se na terceiriza o permanente em que n o raro os empregados da presta dora dos servi os sujeitam se por per odo prolongado a condi es de patente desigualdade salarial em rela o aos empregados de mesma ca tegoria da empresa tomadora n o obstante desempenhando id nticas fun es 3 Embargos de que se conhece por diverg ncia jurispruden cial e a que se d provimento para reconhecendo o direito dos recla mantes terceirizados isonomia salarial com os empregados da tomadora dos servi os exercentes das mesmas fun es restabelecer a r 294 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA senten a E RR 654 203 2000 9 Rel Min Jo o Oreste Dalazen DJU 11 11 05 DIFEREN AS SALARIAIS TERCEIRIZA O TRATA MENTO ISON MICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVI OS A contrat
26. 102 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA terceiriza o e fixando a compet ncia da Justi a Comum Estadual para dirimir quaisquer conflitos oriundos de tal rela o afastando por completo a exist ncia de rela o de emprego em tais hip teses Em junho de 2008 o Congresso aprovou a Lei n 11 718 atrav s da convers o da MP 410 07 autorizando o produtor rural pessoa f sica a realizar contrata o de trabalhador rural por pequeno prazo para a realiza o de tarefas sazonais limitando a a dois meses dentro de um ano inclusive com a dispensa de anota o em CTPS n o sem antes ter gerado muitos debates e controv rsias 7 A TERCEIRIZA O E O CONGRESSO NACIONAL Todavia h diversos projetos de lei em andamento no Congresso den tre eles o PL 4 302 98 aprovado com altera es pela Comiss o de Trabalho no final de outubro de 2008 estando com o texto pronto para vota o em Plen rio aguardando apenas Parecer da CCJ projeto esse que j houvera sido aprovado no Senado PL 3 859 00 autor Coriolano Sales PMDB BA relatora Deputada Dra Clair visando o enquadramento do empregado que atue como correspondente banc rio no art 224 da CLT o PL 1 621 07 do Deputado Vicentinho PT SP e o PL 4 330 04 do Deputado Sandro Mabel PR GO Os dois ltimos projetos de lei t m linhas ideol gicas antag nicas e dificilmente poder o ser apensados Do ponto de vista empresarial o que melhor atend
27. 199 8 1 conclui se que inaplic vel esp cie a diretriz do item IV da S mula n 331 do TST raz o pela qual a decis o proferida pelo Tribunal a quo n o merece reformas Agravo de instrumento desprovido TST RR 1 379 2005 009 08 40 6 4 T Rel Min Ives Gandra Martins Filho DJU 17 08 07 Conv m mencionar ainda precedente desta Primeira Turma RR 553 2006 014 08 40 0 julgado no dia 08 08 07 mediante ac rd o da lavra do ilustre Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ante o exposto dou provimento ao recurso de revista para excluir da rela o processual o Munic pio de Bel m fl 269 72 Inconformada a autora interp e o presente recurso de embargos fls 274 84 Pugna pelo restabelecimento do ac rd o regional que reconhecera a responsabilidade subsidi ria do Munic pio de Bel m Invoca os arts 37 6 da Magna Carta 186 e 927 do C digo Civil Transcreve arestos ao cotejo de teses Registro de in cio a submiss o do apelo sistem tica da Lei n 11 496 07 uma vez que a decis o impugnada foi publicada em 11 10 07 fl 273 quando j vigia a atual reda o do art 894 II da CLT Impende pois apreciar os embargos exclusivamente sob a tica de diverg ncia jurisprudencial invocada Nessa trilha verifico que o aresto colacionado fl 279 oriundo da Terceira Turma desta Corte h bil e espec fico rendendo ensejo ao conhecimento do recurso de embargos na medida em qu
28. A exclusividade pode se revelar um bom neg cio para o corretor que em troca de ter acesso a toda uma clientela latente e certa disposi o obriga se a vender pap is da seguradora ligada ao banco O que n o o impede de procurar outras pessoas fora dali Finalmente estar presente no hor rio de expediente banc rio tamb m n o significa nada porque o cliente a ser captado quando freq enta o banco o faz exatamente no hor rio de expediente sendo de interesse do pr prio corretor observ lo Tem se portanto que nas verdadeiras rela es de corretagem entre a seguradora e o corretor aplic veis em termos de responsabilidade s o as normas do C digo Civil complementadas pela legisla o especial aplic vel Nesta hip tese os bancos controladores ser o solidariamente respons veis pelo implemento dos cr ditos devidos ao corretor A solidariedade decorre da exist ncia do grupo econ mico em prol de quem o trabalho executado Ocorre que determinadas circunst ncias de fato poder o configurar a fraude das leis civil e trabalhista Com efeito caso venha a ficar demonstrado que o corretor um mero vendedor de um neg cio de corretagem destinado venda de seguros para Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 47 DOUTRINA uma empresa seguradora estar configurada a rela o de emprego Nesta hip tese estaremos diante de corretores de uma corretora informal patrocinada por uma seguradora para com s
29. Brasil 4 Jurisprud ncia Trabalhista Brasil I Brasil Tribunal Superior do Trabalho CDU 347 998 72 81 05 Coordena o Comiss o de Documenta o Organiza o e Supervis o Ana Celi Maia de Miranda Revis o Jos Geraldo Pereira Bai o Capa Ivan Salles de Rezende sobre foto de Marta Cris stomo Editora o Eletr nica Editora Magister Os artigos publicados com assinatura n o traduzem a opini o do Tribunal Superior do Trabalho Sna publica o obedece ao prop sito de estimular o debate sobre quest es jur dicas relevantes para a sociedade brasileira e de refletir as v rias tend ncias do pensamento jur dico contempor neo Veja como publicar artigo no link Revista do TST na p gina www tst jus br Tribunal Superior do Trabalho Setor de Administra o Federal Sul Quadra 8 lote 1 bloco B mezanino 70070 600 Bras lia DF Fone 61 3314 3056 E mail revista Dtst jus br Internet wwwtst jus br Editora Magister Alameda Coelho Neto 20 3 andar 91340 340 Porto Alegre RS Fone 51 3027 1100 Assinaturas magister Meditoramagister com www editoramagister com Composi o do Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Pleno Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Fran a Vice Presidente Ministro Jo o Oreste Dalazen Corregedor Geral da Justi a do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Mi
30. Coimbra Editora v 1 1961 p 66 e 274 33 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inoc ncio M rtires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2 ed S o Paulo Saraiva 2008 p 66 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 199 DOUTRINA O rigor cient fico na identifica o das peculiaridades de institutos jur dicos diferentes n o existe como um fim em si mesmo Visa evitar a confus o de alhos com bugalhos que ao inv s de aprimorar cria obst culos presta o jurisdicional tornando a obscura e pouco compreens vel como est acontecendo com a quest o que ora se examina o que est deixando a comunidade jur dica perplexa O escopo da ci ncia jur dica evitar que se ande em c rculos apontando caminhos de solu o concreta que devem ser aplicados para otimizar a efetividade da jurisdi o e fazer valer o princ pio da efici ncia Para tanto preciso que se deixem fluir as mudan as adequadas para implementar a operacionalidade da jurisdi o necess rias para garantir o Estado Constitucional de Direito como bem ressalta Luigi Ferrajoli 17 O RISCO DO RETROCESSO A necessidade de enfrentar uma nova realidade exige a implementa o de novas ferramentas hermen uticas a fim de se preservar a supremacia da Constitui o Num ambiente de ambival ncia em que navega a contempora neidade explica Barroso que a Constitui o institui um conjunto de normas que dever o orient
31. Deputado Vicentinho PT SP Coment rios Regulamenta as rela es de trabalho nos casos de terceiriza o de servi os prestados no setor privado e nas sociedades de economia mista A proposta pro be a terceiriza o da atividade fim da empresa que s poder ser desenvolvida por funcion rios diretamente contratados com v nculo de emprego Em rela o s outras atividades a empresa interessada Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 215 NOTAS E COMENT RIOS em contratar servi os terceirizados dever repassar ao sindicato da categoria profissional com no m nimo seis meses de anteced ncia as seguintes informa es os motivos da terceiriza o os servi os que pretende terceirizar o n mero de trabalhadores diretos e indiretos envolvidos na terceiriza o a redu o de custos pretendida os locais de presta o dos servi os os nomes das prestadoras que pretende contratar para executar os ser vi os exceto empresas de economia mista por terem regulamenta o pr pria Dependendo da natureza do servi o contratado a sua presta o poder ocorrer nas instala es da empresa contratante ou em outro local sendo responsabilidade da contratante os gastos com deslocamento e acomoda es do trabalhador O local diferenciado n o permite qualquer distin o entre as garantias econ micas e sociais dos funcion rios terceirizados A proposta estabelece a responsabilida
32. Embora o afastamento seja poss vel apresenta se como manifestamente excepcional sob pena de que as s mulas se tornem no m nimo in cuas 110 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Constitui o exige O Enunciado n 331 incorre precisamente nos problemas que se acaba de apontar e de maneira muito clara Para encadear o racioc nio transcreva se novamente o Enunciado n 331 com destaque no seu item I Contrato de presta o de servi os Legalidade mantida Reso lu o n 121 03 DJ 19 20 e 21 11 03 I A contrata o de trabalhadores por empresa interposta ilegal formando se o v nculo diretamente com o tomador dos servi os salvo no caso de trabalho tempor rio Lei n 6 019 de 03 01 74 41 Ao contr rio do que a assertiva gen rica contida no Enunciado faz supor a presta o de servi os por trabalhadores vinculados empresa interposta pode ser l cita ou il cita Ser il cita nos casos em que haja fraude servindo a empresa em quest o como mera fachada para contrata o irregular fugindo s exig ncias inerentes ao direito do trabalho A doutrina especializada e a jurisprud ncia trabalhista reconhecem que a distin o entre a presta o regular de servi os e as contrata es irregulares quase sempre bastante complexa demandando a an lise das particularidades de cada situa o f tica O Enunciado n 331 n o parece capaz de dar conta dessas circunst ncias
33. Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA fine o que somado aos demais elementos probat rios serve para confirmar a condena o subsidi ria da recorrente tendo em vista a assun o de parte da unidade produtiva da reclamada principal Al m disso conforme item 10 I do contrato de loca o de servi os de gerenciamento e outras aven as fl 107 o plano de a o tra ado para se colocar em pr tica o contrato compreendia o conjunto de perspectivas e metas para a atua o da recorrente T Trans e da 1 reclamada Santa Matilde inclusive quanto ao gerenciamento do sistema de pessoal e recursos humanos fl 107 in fine al m do gerenciamento da prospec o comercial vendas subcontrata es compras e negocia es diversas de produtos e servi os afins Verifica se ainda conforme item 14 3 daquele contrato fl 109 que a administra o financeira era procedida pela recorrente em con junto com a reclamada inclusive com a permiss o de abertura de conta corrente para movimenta o de todo o numer rio relacionado aos contra tos e servi os por ela gerenciados letra a evidenciando que o multicitado contrato reservava recorrente autonomia no gerenciamento da reclamada mediante a participa o nos contratos celebrados fls 109 110 Cumpre salientar que a cl usula que desonera a recorrente da responsabilidade pelo cumprimento de todas as obriga es para com os
34. cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer salientando se que a norma do art 2 da Lei n 6 019 74 restringe se hip tese de necessidade transit ria de substitui o de pessoal regular e permanente ou a acr scimo extraordin rio de servi os o que n o foi negado pelo Regional j que permitiu a contrata o de trabalho tempor rio na forma do diploma legal citado fls 983 fls 1213 1214 Por conta disso n o atino igualmente com a den ncia de que o ac rd o turm rio fora omisso quanto ao fato de a determina o de registro dos empregados implicar a invalida o dos contratos celebrados com cada uma das empresas CNAP AGENCO e SERMINAS e a conseguente afronta aos arts 5 II da Constitui o e 25 da Lei n 8 987 95 Isso porque as afrontas legais foram expressamente refutadas conforme se verifica do trecho retrotranscrito do qual se extrai a ila o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 225 JURISPRUD NCIA TEM TICA de o Regional n o ter invalidado os contratos celebrados entre as empresas mas apenas retirado sua efic cia jur dica naquilo que contrapunha a legisla o trabalhista tanto que permitiu a continuidade da contrata o de trabalho tempor rio desde que atendesse as determina es legais Por fim requer a reforma do ac rd o embargado no que respeita aplica o da S mula n 297 aos limites da jurisdi o argumentando para tanto que o art 16 da Lei n 7 34
35. denegou se seguimento ao recurso de revista interposto fls 200 201 Inconformado o reclamante agrava de instrumento sustentando em resumo que o recurso merece regular processamento fls 202 207 Contraminuta a fls 209 213 e contra raz es a fls 214 219 Os autos n o foram encaminhados ao D Minist rio P blico do Trabalho RI TST art 82 E o relat rio Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 239 JURISPRUD NCIA TEM TICA VOTO ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade conhe o do agravo de instrumento M RITO CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVI OS LOCA O DE SERVI OS RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA S MULA N 331 IV DO TST CABIMENTO O caso sob exame importante e emblem tico Para a exata compreens o da controv rsia transcrevo o ac rd o regional fls 173 180 240 2 2 Responsabilidade subsidi ria Colho dos autos que o autor foi admitido pela primeira reclamada Companhia Industrial Santa Matilde em 02 01 98 tendo sido dispensado sem justa causa em 22 10 01 A empregadora desde os idos de 1990 qui antes as pe as coligidas n o permitem maior precis o j se encontrava em situa o de reconhecida insolv ncia com expans o acelerada da massa credit cia circunst ncia que acabou por conduzir o Sindicato dos Trabalhadores nas Ind strias Metal rgicas Mec nicas e de Material El trico de Tr
36. dez 2008 DOUTRINA 1970 que em meio a uma nova fase de expans o do setor de celulose enqua drada nos planos do regime militar o II Plano Nacional de Desenvolvimento PND e especificamente o I Plano Nacional de Papel e Celulose surgiu a Borregaard depois Riocell Klabin e Aracruz que se tornou express o eco n mica em Gua ba e arredores e que al m do impacto econ mico introduziu na pauta de discuss es a quest o ambiental J os anos 1980 marcados pela crise da d vida externa levaram a uma pol tica geral de recess o no mercado interno e de maiores incentivos exporta o atingindo as ind strias do setor que se adequara a essa nova realidade Nos anos 1990 a abertura comercial pressionou as empresas nacionais para o que se convencionou chamar de moder niza o incluindo os temas da redu o de custos aumento de produtividade e qualifica o do produto O tema da terceiriza o insere se nessa complexidade Quanto 15 Regi o a escolha justifica se pela presen a da empresa Klabin em algumas cidades do Estado de S o Paulo que a integram e tamb m pelo fato de que essa empresa no per odo foco da pesquisa integrava o KIV Cons rcio Controlador da Riocell composto pela Klabin Iochpe e Votorantim Realidade ali s estampada nos autos dos processos historiados que revelam que por per odo determinado a pr pria raz o social da Riocell foi alterada para Klabin Riocell S A Al m di
37. do princ pio da valoriza o do trabalho O anteprojeto de lei de terceiriza o do MTb elimina a distin o entre atividade meio e atividade fim como pressuposto da licitude da terceiriza o Altera assim a forma de prote o em rela o atual constru o jurisprudencial eis que busca evitar os efeitos de uma poss vel precariza o por outros meios ou seja da concess o de igualdade de tratamento entre os trabalhadores da empresa tomadora e da empresa contratada e da varia o da responsabilidade solid ria nas hip teses de inobserv ncia dos pressupostos que estabelece e subsidi ria quando cumpre os ditames da lei incluindo a fiscaliza o do cumprimento dos direitos trabalhistas pela terceirizada Ocorre que a revolu o tecnol gica e a descentraliza o empresarial trazem constantes e novos desafios para o int rprete Os call centers ou centrais de atendimento que t m por objetivo fazer a interface entre os clientes e a empresa s o exemplo significativo Muitas empresas est o transferindo para esses centros parte de suas atividades essenciais o que mesmo se admitida a ampla terceiriza o importar em questionamentos sobre enquadramento na atividade econ mica principal da empresa tomadora isonomia de tratamento Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 51 DOUTRINA entre os empregados da terceirizante e da terceirizada e outras tantas problematiza es Se essas quest es exemplificativ
38. empregados item VI 18 letra e fl 112 n o tem o cond o de afastar a sua responsabilidade na esfera trabalhista sendo apenas uma garantia para uma eventual a o regressiva entre as empresas Tampouco afastam a responsabilidade da recorrente as disposi es que regem o usufruto de im vel ou empresa art 716 e seguintes do CPC pois independente desse fato deve se levar em considera o os benef cios auferidos pela recorrente Desse modo a documenta o acostada aos autos leva conclus o como fez a Vara de origem da responsabiliza o subsidi ria da recorrente que na condi o de gerenciadora dos servi os da primeira reclamada foi benefici ria do trabalho prestado Deve ser mantida a limita o da responsabilidade da recorrente a 07 03 01 na forma fixada na senten a considerando ser esta a data do t rmino do contrato havido entre as reclamadas conforme faz prova o termo de distrato de fls 89 90 Quanto dobra de sal rios esta n o foi objeto da condena o conclus o fl 71 n o havendo portanto interesse em recorrer remanescendo a responsabilidade da recorrente at a data fixada na senten a Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 251 JURISPRUD NCIA TEM TICA Diante do exposto restando provado que a recorrente auferiu benef cios com a explora o da primeira reclamada bem como dos servi os de seus empregados incluindo se o reclamante deve responder pelos haveres trabalhistas
39. fuma a do bom direito e que a tramita o de milhares de a es judiciais sobre a aplica o da responsabilidade subsidi ria do poder p blico em rela o aos d bitos trabalhistas das empresas contratadas demonstra o periculum in mora perigo na demora Isto porque o cumprimento de decis es judiciais tem gerado grav ssimos preju zos para a administra o p blica local Dessa forma Jos Roberto Arruda pede a declara o liminar de constitucionalidade do 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 para determinar que Ju zes e tribunais suspendam os processos que envolvam a aplica o do inciso IV da S mula n 331 do TST e tamb m para suspender com efic cia ex tunc retroativo os efeitos de quaisquer decis es que tenham afastado a aplica o do art 71 8 1 da Lei n 8 666 93 No m rito pede que se declare a constitucionalidade em definitivo com efic cia erga omnes sobre todos e efeito vinculante desse dispositivo O relator da ADC o Ministro Cezar Peluso STF SUSPENSO JULGAMENTO SOBRE RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRA O P BLICA COM ENCARGOS TRABALHISTAS DE TERCEIRIZADOS Pedido de vista do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito suspendeu nesta quarta feira 10 09 08 o julgamento de a o que pede que o Supremo Not cias do STF 10 09 2008 Dispon vel em lt http www stf jus br gt Acesso em 10 set 2008 210 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 NOTAS E COMENT
40. hip tese de fraude Segundo as condi es ajustadas com a inteira anu ncia volto a repetir do Sindicato profissional o pagamento da remunera o pelos servi os prestados somente seria exig vel quando evidenciado a que a opera o em desenvolvimento desprezados os resultados encargos e obriga es acumulados at esta data pela Santa Matilde lucrativa b que esse resultado lucrativo n o seja transformado em preju zo em face da pr pria remunera o c que a lucratividade mencionada seja aferida segundo os termos da Lei n 6 404 76 as normas expedidas pela Comiss o de Valores Imo bili rios e os princ pios de contabilidade geralmente aceitos no Brasil e d que n o reste sacrificado o pagamento dos sal rios tributos e honor rios de profissionais contratados correspondentes s receitas que serviram como base para c lculo da remunera o f 88 item 15 2 Quer dizer se a recorrente obteve resultados como enfaticamente sugeriu o recorrido porque a contrata o rendeu bons frutos para a empregadora suficientes inclusive para a satisfa o dos cr ditos alimentares O contr rio carecia de prova e esta n o se fez presente nos autos Diante de todo o exposto o afastamento da responsabilidade imputada recorrente medida de rigor como ali s j pronunciou a Egr gia 5 Turma em caso id ntico acompanhando sem diverg ncia o voto do Exmo Juiz Relator do qual extraio os se
41. lia vol 74 n 4 out dez 2008 105 DOUTRINA Como sabido as DRTs ou Superintend ncias como agora denominadas t m autuado as empresas que terceirizam seus servi os na maioria das vezes com base unicamente na S mula n 331 do TST retrotranscrita O procedimento tem gerado in meras a es anulat rias sob diversos fundamentos e mais recentemente mandados de seguran a impetrados sob a alega o de viola o do princ pio da independ ncia dos Poderes dentre outras teses com resultados positivos nos Tribunais Regionais do Trabalho da 2 e da 17 Regi es Ignora se a vig ncia do art 39 da CLT e a solenidade ali imposta Violam se direitos e garantias constitucionais declaram se inexistentes empresas vinten rias e as remetem condi o de r s nas execu es da Fazenda P blica Data venia n o cabe fiscaliza o invocando princ pios de hermen u tica e S mula de Corte Trabalhista decidir quanto suposta nulidade dos contratos existentes entre empresas e transmud los em v nculo de emprego entre a empresa tomadora e os empregados da terceirizada quando j devida mente formalizados Se alguma irregularidade for constatada em rela o a tais empregados quem deve responder por elas quem os assalaria e exige deles sua for a de trabalho recolhe seus encargos e procede s devidas anota es em suas respectivas carteiras de trabalho Ademais cabe aos interessados envolvidos na rela o jur
42. ncia uma empresa contrata pessoa f sica ou jur dica para a presta o de um servi o n o correspondente sua atividade fim a n o ser nas hip teses admitidas por lei a exemplo do trabalho tempor rio da Lei n 6 019 74 e o contratado quem utiliza subordina e remunera embora direcionando o trabalho em proveito final da empresa contratante o trabalhador intermediado respondendo a empresa tomadora subsidiariamente pelo cumprimento das obriga es trabalhistas A se encontram em linhas gerais os limites e efeitos da utiliza o intermediada do trabalho que constituem os pressupostos da terceiriza o l cita 5 PRESSUPOSTOS DA TERCEIRIZA O L CITA A licitude da terceiriza o est portanto condicionada a salvo nos casos permitidos em lei transfer ncia de parcela secund ria da atividade 28 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA desenvolvida pelo tomador final e b que o trabalhador mantenha la os trabalhistas diretamente com a entidade interveniente sem interfer ncia do tomador final Com efeito exceto nos casos em que a pr pria lei admite a terceiriza o na atividade fim a exemplo do trabalho tempor rio da Lei n 6 019 74 da subempreitada do art 455 da CLT e dos servi os de telecomunica o da Lei n 9 472 97 art 94 a licitude da intermedia o fica adstrita s atividades meio ou seja as referentes a apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividad
43. nio tem por objeto a execu o do projeto Pr Escola Cidad na comunidade do Conjunto Cristina Capri em Anchieta para atender a 50 cinquenta crian as modalidade 4 a 6 anos em conformidade com a proposta de trabalho constante do processo e cronograma de desembolso previsto no par grafo terceiro da cl usula s tima Diante dos precisos termos do conv nio constata se que centro de a o comunit ria e autora n o prestavam qualquer servi o para o munic pio ou em servi os que devessem ser realizados pelo pr prio munic pio Operava se mero apoio financeiro para ajudar o centro de a o comunit ria a desenvolver atividades de cunho assistencial Afasta se assim a aplica o da S mula n 331 do C TST n o se reconhecendo a possibilidade de condena o subsidi ria do munic pio fl 132 Em recurso de revista a reclamante aduz que deve ser declarada a terceiriza o ainda que rotulada de conv nio Invoca a S mula n 331 IV do TST Traz arestos N o pode a Administra o usufruir da disponibilidade da for a de trabalho sem assumir responsabilidade nas rela es jur dicas das quais participe A orienta o da S mula n 331 sinaliza exatamente nesse sentido Prev a responsabiliza o subsidi ria da Administra o P blica quando contratar empresa inadimplente com as obriga es trabalhistas culpas in vigilando e in eligendo No caso em an lise a responsabiliza o subsidi ria
44. nos termos da Emenda Constitucional n 8 95 disp e sobre a organiza o dos servi os de telecomunica es de fato auto riza s empresas concession rias a contrata o de terceiros para a execu o de atividades inerentes acess rias ou complementares aos servi os de telecomu nica es criando quanto s primeiras novas hip teses de terceiriza o relacionada atividade fim do tomador ex vi do art 94 II verbis Art 94 No cumprimento de seus deveres a concession ria poder observadas as condi es e limites estabelecidos pela Ag ncia I empregar na execu o dos servi os equipamentos e infra estrutura que n o lhe perten am II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades ine rentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados 48 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA 8 1 Em qualquer caso a concession ria continuar sempre respons vel perante a Ag ncia e os usu rios 8 2 Ser o regidas pelo direito comum as rela es do concessio n rio com os terceiros que n o ter o direitos frente Ag ncia observado o disposto no art 117 desta Lei Trata se portanto de legisla o regulamentadora de atividade econ mica espec fica com efic cia limitada ao mbito do exerc cio da concess o p blica que disciplina e que al m de n o afastar os efeitos da tutela conferida ao trabalhado
45. nticas quele Com efeito o Direito do Trabalho caracteriza se pela presen a de mecanis mos e princ pios que intentam evitar tratamentos discriminat rios entre obreiros que se encontrem na execu o de tarefas iguais e submetidos a id n ticos encargos quando da presta o de servi o A Constitui o Federal em seus arts 5 caput e 7 XXXII e XXXIV consagra o princ pio da isonomia e afugenta o tratamento discriminat rio O princ pio da isonomia visa tam b m evitar tratamento salarial diferenciado queles trabalhadores que exer am trabalho igual para um mesmo empregador A equipara o salarial encontra fundamento jur dico na pr pria Carta arts 5 caput e 7 XXXII e XXXIV bem como em normas esparsas como a do art 12 da Lein 6 019 74 Ao estabelecer preceito de isonomia remunerat ria esta norma concretiza os dispositivos constitucionais concernentes ideia de isonomia e prote o ao sal rio art 7 VL VII e X da Constitui o Federal Da porque embora a Corte Regional afirme n o ter sido a reclamante contratada com base na Lei n 6 019 74 o preceito que assegura o sal rio egiiitativo imp e se a quais quer outras situa es de terceiriza o Aplic vel portanto o art 12 a da Lei n 6 019 74 de forma anal gica ao contrato de trabalho da reclamante Recurso de revista conhecido e provido Processo n TST RR 84 861 2003 900 04 00 Ac 6 Turma Vistos relatados e discuti
46. o de servi os reconhecido pelo Munic pio defesa fl 297 Ora prev a regra do art 71 da Lei n 8 666 93 in verbis Art 71 O contratado respons vel pelos encargos trabalhistas previdenci rios fiscais e comerciais resultantes da execu o do contrato 1 A inadimpl ncia do contratado com refer ncia aos encargos trabalhistas fiscais e comerciais n o transfere Administra o P blica a responsabilidade por seu pagamento nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regulariza o e o uso das obras e edifica es inclusive perante o Registro de Im veis 2 A Administra o P blica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenci rios resultantes da execu o do contrato nos termos do art 31 da Lei n 8 212 de 24 de julho de 1991 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 37 38 DOUTRINA A regra do art 71 1 da Lei n 8 666 93 n o aplic vel em sede trabalhista porque atenta contra o principio de prote o ao cr dito do trabalhador que de natureza alimentar e que norteia todo o ordenamento jur dico Verificando se a colis o entre os princ pios da prote o do interesse p blico e o da prote o ao trabalhador prevalece aquele capaz de realizar o Direito no caso concreto Da a impertin ncia de se qualificar como inconstitucional a interpreta o do Tribunal Superior do Trabalho expressa na S mula n 331 Ao contr r
47. que aponta exatamente para o sentido contr rio Com efeito a veda o da aplica o do sal rio m nimo como base de c lculo que est em conson ncia com vontade constitucional expressa nos incisos IV XXII e XXIII do art 7 sendo que o afastamento deste crit rio tido por inconstitucional que contribui para otimizar as condutas assecurat rias da integridade f sica e higidez no local de trabalho al m de reduzir os custos com benef cios previdenci rios e atendimentos hospitalares suportados por toda a sociedade Destarte raz es de ordem constitucional que resguardam a seguran a jur dica como valor apontam justamente para o caminho inverso ou seja para a necessidade de imediato reconhecimento da nulidade da norma declarada inconstitucional Neste contexto a declara o de inconstitucionalidade sem pron ncia de nulidade cab vel em alguns casos de controle concentrado como ocorre na ADI ADC e ADPF revela se incompat vel com o instituto da S mula Vinculante n 4 que n o se constitui num tipo de controle concentrado ou difuso da constitucionalidade surgindo como um tertius genus Necess rio pontuar que no modelo pol tico alem o o parlamento tem uma situa o de ascend ncia sobre o judici rio Assim o reconhecimento da Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 193 DOUTRINA inconstitucionalidade sem declara o de nulidade se baseia no conceito de liberdade de conforma o do legislador
48. rio P blico compet ncia para ajui zamento de a o civil p blica para a prote o de interesses difusos e coletivos al m da prote o do patrim nio p blico e social e defesa do meio ambiente Dessa forma o referido dispositivo nada mais fez do que regulamentar a prote o dos interesses difusos e coletivos resguardados pela Norma Maior e n o colidir com ela Nesse sentido n o se vislumbra a inconstitucionalidade pretendida devendo ser mantido o ac rd o no particular pois intacto o art 129 III e IX da Constitui o Federal Cabe destacar quanto legitimidade do parquet a Carta Magna ao disciplinar o Minist rio P blico como guardi o dos interesses difusos e coletivos deixou reservado lei regulamentar a forma de tal prote o A Lei Complementar n 75 93 trouxe em seu art 83 II uma das formas de exercer a referida prote o qual seja a a o civil p blica N o h nenhuma norma no ordenamento jur dico p trio condizente com o interesse da recorrente no sentido de que o Minist rio P blico s poderia exercer tal papel como custus legis e n o como autor da a o Pelo contr rio a Constitui o estabeleceu a importante prote o e a lei veio trazer os meios necess rios para exercit la de se ressaltar que a iniciativa do parquet encontra se calcada na defesa dos interesses sociais e individuais indispon veis n o sendo portanto caso de extin o do processo sem julgamento do m rito
49. versada no apelo Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 245 JURISPRUD NCIA TEM TICA Em recurso de revista o reclamante combate a decis o apontando o seu descabimento uma vez que se a recorrida 2 reclamada j sabia da situa o falimentar da 1 reclamada Companhia Industrial Santa Matilde e aceitou o pacto de gest o judicial de neg cios com base em tecnologia de ponta para soerguer a falida inclusive para possibilitar a participa o desta em licita es e concorr ncias inevit vel a sua responsabilidade subsidi ria nos termos da S mula n 331 IV do TST sendo mero formalismo jur dico a circunst ncia de a contrata o da empresa interposta ter sido realizada atrav s de usufruto judicial de um contrato de loca o de servi os de gerenciamento haja vista a incid ncia da culpa in vigilando e in eligendo do referido neg cio jur dico fl 184 Prossegue afirmando que tendo havido comunh o de interesse entre as empresas no aproveitamento de m o de obra do reclamante natural que elas comunguem nos deveres da decorrentes fl 185 Conclui o recorrente por afirmar contrariedade atual S mula n 331 IV do TST al m de ofertar arestos a confronto Os arestos de fls 186 189 n o oferecem condi es de impulsionar o recurso de revista eis que pertinentes a hip teses de terceiriza o estrita de fornecimento de m o de obra S mula n 296 I do TST As peculiarida
50. za o subsidi ria Acionado diretamente dever o empreiteiro principal denunciar lide o verdadeiro empregador que o subempreiteiro Nas falsas subempreitadas empreiteiro principal e subempreiteiro respondem solidariamente Poder o trabalhador acionar o subempreiteiro e o empreiteiro principal este na qualidade de garante do cr dito Mesmo nos casos de revelia o empreiteiro principal pode produzir processualmente as provas que entender cab veis sua defesa 10 3 1 Dono da obra O dono da obra n o responde solid ria ou subsidiariamente nos casos em que a obra destina se a aproveitamento pr prio por exemplo obras de constru o amplia o e reformas de unidade produtiva Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 39 DOUTRINA Assim se o empregador resolve reformar o estabelecimento onde desenvolvido o seu neg cio n o responde pelas obriga es contra das pelo empreiteiro contratado para o desiderato No caso a atividade de reforma n o o neg cio desenvolvido pelo empregador para o qual haveria a necessidade permanente de empregados Com mais raz o nos casos em que a obra de reforma ou constru o de natureza residencial No RO 501 2004 068 01 00 7 julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regi o ac rd o publicado em 07 11 06 em que se discutia a responsabilidade do tomador final restou decidido que ele vendedor de produtos e prestador de servi os era dono da obr
51. 16 de abril de 2008 Lelio Bentes Corr a relator Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 297 Indice Tem tico NDICE TEM TICO A o civil p blica Terceiriza o ii ieeeeeeeeeeereeeeraeerereneears 221 Agravo de instrumento Contrato de gerenciamento de servi os 238 Conv nio entre munic pio e entidade sem fins lucrativos Inadimplemento de verbas trabalhistas 253 Empresa de telecomunica es Terceiriza o iieeeeteeeas 262 Responsabilidade subsidi ria Conv nio Administra o p blica 268 Terceiriza o Isonomia salarial seeeeeeneeeerreeereeeaees 273 Terceiriza o Isonomia salarial Aplica o anal gica cs 283 Terceiriza o il cita V nculo empregat cio ienes 289 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 301
52. 1997 p 357 380 90 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA num t cheron ou subcontratante em Paris na d cada de 1840 Sua inten o era tornar se um entrepreneur empreiteiro retirando das cercanias da Place de Gr ve trabalhadores desempregados e imigrantes sem ocupa o para trabalharem como terceirizados A fa anha durou cerca de dois anos Na It lia segundo relato do Doutor Luigi Fiorentino gia dalla fine dell Ottocento la dottrina pubblicistica aveva prestato attenzione ai casi di esercizio privato di funzioni pubbliche Conclui citando Santi Romano Zanobini e Giannini no sentido de que a atribui o ao privado de fun es p blicas n o se constitui uma novidade mas os enfoques e o objetivo da terceiriza o de hoje s o em parte diversos daqueles do passado Conceituar a externaliza o da atividade ou de parte dela tamb m chamada de terceiriza o n o tarefa f cil haja vista as m ltiplas facetas do processo de encadeamento produtivo ou de complementaridade de servi os motivo pelo qual se preferiu recorrer a diversas fontes primeiro no direito comparado e depois na legisla o p tria Segundo o Guide to Successful Outsourcing Deals o significado da palavra outsourcing externaliza o numa tradu o livre vem a ser uma simples transa o contratual pela qual uma empresa adquire servi os de outra retendo a propri
53. BLICO DO TRA BALHO TERCEIRIZA O L CITA EMPRESA VINCULADA AO RAMO DA PRODU O DE FERRO GUSA TERCEIRIZA O DA PRODU O DE CARV O VEGETAL AUS NCIA DE COMPRO VA O DA INGER NCIA DA TOMADORA DOS SERVI OS NA ATIVIDADE TERCEIRIZADA Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA O que me parece oportuno ponderar que a eventual cadeia de elementos que se forme para ao final se chegar atividade fim nem por isso nela se insere pois n o perde o car ter de meio para alcan ar um fim N o h nos autos fraude nem menoscabo a direito constitucio nalmente assegurado grifos do ltimo par grafo constantes do original Por fim um terceiro julgado da lavra da Ministra Cristina Peduzzi excepcionando do mbito da S mula n 331 TST a hip tese de cooperativa de professores legalmente constitu da verbatim AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE NULIDA DE POR NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL UTILIZA O DOS FUNDAMENTOS DE AC RD O DIVERSO COMO RAZ ES DE DECIDIR COOPERATIVA REGULARIDADE TERCEIRIZA O DE SERVI OS ATIVIDADE FIM DO TOMADOR ART 442 PAR GRAFO NICO DA CLT 1 O cooperativismo encerra sistema tradicional de rela o de trabalho inicialmente formado em torno de atividades rurais como v g as cooperativas agr colas O desenvolvi mento da sociedade e da economia impeliu por m a expans o do cooperativismo para novos ramos como o da presta
54. CF 88 HI N o forma v nculo de emprego com o tomador a contrata o de servi os de vigil ncia Lei n 7 102 de 20 06 83 e de conserva o e limpeza bem como a de servi os especializados ligados atividade meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo Judicial art 71 da Lei n 8 666 de 21 06 93 Nada obstante uma an lise mais detalhada dos incisos que comp em a S mula n 331 concede nos melhor clareza no que tange aos objetivos propostos pelo verbete Desta forma vejamos O inciso I da mesma forma que a S mula n 256 disp e que proibida a intermedia o de m o de obra de qualquer forma sob qualquer circunst n cia com exce o da nica possibilidade existente na lei de intermedia o l cita de m o de obra Lei n 6 019 74 que aquela realizada por empresa de trabalho tempor rio e mesmo assim seguindo os rigorosos requisitos impostos pela lei 57 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 110 164 Reu TST Bras lia vol 74 n
55. FIORI J L Poder e dinheiro uma economia pol tica da globaliza o Petr polis Vozes 1997 CC Ensaios sobre o capitalismo no s culo XX Sele o e organiza o de Frederico Mazzuchelli S o Paulo UNESP Campinas Unicamp IE 2004 ALMEIDA J S Depois da queda Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2002 BIAVASCHI Magda Barros L BBE Anita MIRANDA Maria Guilhermina Orgs Mem ria e preserva o de documentos direitos do cidad o S o Paulo LTr 2007 BRACELPA Relat rio Estat stico Florestal 2005 Setor celulose e papel 2008 BRAGA J C Financeiriza o global In FIORI J L Poder e dinheiro uma economia pol tica da globaliza o Petr polis Vozes 1997 CARNEIRO R M Desenvolvimento em crise a economia no ltimo quarto do s culo XX S o Paulo UNESP 2007 Globaliza o produtiva e estrat gias empresariais In Texto para discuss o 132 Campinas IE Unicamp 2007 CHESNAIS F 4 mundializa o do capital S o Paulo Xam 1994 DORES A M CHAGAS F B MATTOS R L G GON ALVES R M Panorama setorial setor florestal celulose e papel Rio de Janeiro BNDES 2006 DRUCK G TH BAUD MONY A Terceiriza o a eros o dos direitos dos trabalhadores na Fran a e no Brasil In DRUCK G FRANCO T 4 perda da raz o social do trabalho terceiriza o e precariza o S o Paulo Boitempo 2007 IKPC 2000 Ind strias Klabin de Papel e Celulose S A
56. IV da S mula n 331 desta Corte hip tese dos autos em que o Municipio de Bel m conquanto n o seja propriamente tomador dos servi os prestados pela Comiss o dos Bairros de Bel m celebrou com esta entidade conv nio visando implementa o do Programa Sa de da Fam lia Nessa senda embora primeira vista n o pare a existir pertin ncia entre a situa o dos autos e a hip tese gen rica versada no item IV do aludido verbete sumular a consulta mais aprofundada em tudo recomenda seja adotada solu o id ntica eis que em ltima an lise presentes no caso as mesmas raz es que conduziram esta Corte a firmar posi o no sentido de que o ente p blico tomador de servi os respons vel subsidi rio pelos cr ditos trabalhistas inadimplidos pelo prestador Com o intuito de estabelecer um paralelo entre a responsabilidade subsidi ria do ente p blico tomador de servi os e a situa o dos autos observo desde logo que a celebra o de conv nio para a implementa o do Programa Sa de da Fam lia tem respaldo na Lei Maior a qual a par de estabelecer a sa de como direito de todos e dever do Estado consagra em seu art 199 1 a possibilidade de institui es privadas participarem de forma complementar do Sistema nico de Sa de mediante contrato de direito p blico ou conv nio 258 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Por sua vez a Lei n 8 080 90 que
57. Lopes Meirelles 20 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de seguran a 30 ed S o Paulo Malheiros 1990 p 655 190 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA N o se podem confundir institutos diferentes que det m natureza jur dica distinta A s mula vinculante n o est atrelada a uma a o espec fica e se constitui numa diretriz jurisprudencial formatada em face de uma determinada tese jur dica examinada em v rios e diferentes processos de modo que o efeito vinculante se restringe a essa tese jur dica determinada e n o s peculiaridades que distinguem os diferentes processos e que n o constaram do enunciado da s mula Ademais para que se revista de legitimidade a edi o de uma s mula vinculante prev o atendimento de determinados requisitos Neste sentido o art 103 A da CF 88 exige a decis o de 2 3 de seus membros ap s reiteradas decis es sobre mat ria constitucional de modo que a ratio decidendi n o pode ser extra da de apenas um caso julgado nem que seja o ltimo Com efeito as especificidades inerentes a cada processo explicitadas nas respecti vas fundamenta es n o podem ser assim consideradas para efeito de s mula vinculante pois como evidencia o pr prio nome trata se de uma s mula ou seja de uma condensa o do ponto que convergente em todos os julgamen tos que lhe deram suporte que no caso consistiu no reconhecimento da inconstitucionalidade da utili
58. MG inclui as empresas de vigil ncia e de transporte de valores na regulamenta o O proje to original exclui essas empresas As outras tr s emendas todas do Deputado Armando Monteiro PTB PE fazem ajustes conceituais no texto Uma delas modifica a reda o do art 1 para segundo Monteiro permitir uma defini o mais clara da abrang ncia Outra emenda aproveitada substitui o termo so ciedade empres ria por pessoa jur dica O parlamentar argumenta que pessoa jur dica constitui termo juridicamente consolidado Com a ltima emenda aprovada o contrato de presta o de servi os ao inv s de versar so bre o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares como no projeto original passa a versar sobre o desenvolvimento de ativida des meio e atividades fim Armando Monteiro justifica dizendo que os termos atividade fim e meio s o juridicamente mais consolidados Sujeito aprecia o em car ter conclusivo o projeto encontra se na Comiss o de Trabalho de Administra o e Servi o P blico distribu do ao Deputado Pedro Henry PP MT para relatar Depois ser encaminhado Comiss o de Constitui o e Justi a e de Cidadania inclusive para an lise de m rito Projeto de Lei n 1 621 07 Disp e sobre as rela es de trabalho em atos de terceiriza o e na presta o de servi os a terceiros no setor privado e nas sociedades de economia mista Autor
59. Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Primeira Turma Ministro Lelio Bentes Corr a Presidente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Walmir Oliveira da Costa Segunda Turma Ministro Vantuil Abdala Presidente Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Terceira Turma Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Presidente Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Quarta Turma Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen Presidente Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Fernando Eizo Ono Quinta Turma Ministro Jo o Batista Brito Pereira Presidente Ministro Emmanoel Pereira Ministra K tia Magalh es Arruda Sexta Turma Ministro Aloysio Silva Corr a da Veiga Presidente Ministro Hor cio Raymundo de Senna Pires Ministro Mauricio Godinho Delgado S tima Tutma Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Presidente Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Oitava Tutma Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Presidente Ministra Dora Maria da Costa Ministro M rcio Eurico Vitral Amaro Ministros do Tribunal Superior do Trabalho RIDER DE BRITO MILTON DE MOURA FRAN A JO O ORESTE DALAZEN Presidente Vice Presidente Corregedor Geral z
60. RIOS Tribunal Federal STF declare a constitucionalidade de dispositivo da Lei de Licita es que impede a responsabiliza o da Administra o P blica pela inadimpl ncia de encargos trabalhistas de empresas terceirizadas O julgamento foi suspenso ap s o relator da a o Ministro Cezar Peluso defender o arquivamento do processo e o Ministro Marco Aur lio por outro lado votar pela an lise de m rito da mat ria O pedido chegou ao STF em mar o do ano passado e foi feito pelo governador do Distrito Federal Jos Roberto Arruda Ele ajuizou uma A o Declarat ria de Constitucionalidade ADC 16 argumentando que o inciso IV da S mula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho TST equivale a uma declara o de inconstitucionalidade da regra expressa no 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 a Lei de Licita es Ao defender o arquivamento da a o o Ministro Peluso alegou que n o h no caso um requisito imprescind vel para o ajuizamento de a o declarat ria de constitucionalidade a exist ncia de controv rsia judicial que coloque em xeque a presun o de constitucionalidade da lei Ele afirmou inclusive que o autor da a o n o demonstra no pedido que haja no meio jur dico d vida relevante sobre a legitimidade da norma Segundo Peluso a S mula do TST n o declarou a inconstitucionalidade do 1 do art 71 da Lei de Licita es Somente diz que sua aplica o a contratos de terceiriza o tamb m dev
61. Renovar 2006 p 1 48 200 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Com efeito qual o amparo legal e constitucional para concluir que uma s mula que por natureza se extrai de v rios julgados seja interpretada apenas pelas especificidades do ltimo recurso extraordin rio em que a mat ria foi apreciada Como sustentar que uma situa o peculiar de servidores estaduais cuja organiza o salarial at pica seja utilizada como crit rio gen rico e balizador dos demais trabalhadores que t m regime salarial totalmente distinto Como conferir efeito vinculante ao que n o consta do enunciado da s mula Como conferir interpreta o que acirra o conflito e multiplica as situa es de confronto se a s mula vinculante foi instituida exatamente com escopo contr rio ou seja de pacifica o social apontando uma diretriz segura para a solu o dos julgados Ora se a S mula n 4 diz claramente que o sal rio m nimo n o pode ser utilizado como indexador como concluir teratologicamente o contr rio ou seja de que o sal rio m nimo continua a ser utilizado como indexador Embora compreens vel a for a do conservadorismo tradicional na interpreta o dos novos conceitos absolutamente indispens vel que o direito abra suas janelas para deixar entrar o oxig nio da vida real que pulsa l fora Manter as cortinas fechadas s contribuir para o apequenamento e descr dito da atividade judi
62. Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 227 JURISPRUD NCIA TEM TICA PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRES TA O JURISDICIONAL sabido que os embargos de declara o n o se prestam a exigir do Judici rio resposta a listas de questionamen tos pois n o rg o consultivo bastando que dilucide o fundamento em que firmara sua convic o Nesse passo ilativo das raz es expen didas pelo Regional o afastamento das teses suscitadas pela recorrente n o havendo motivos que conduzissem s explicita es requeridas a revelar absolutamente indiscern veis as viola es apontadas Avulta ainda a inocuidade dos arestos trazidos para confronto tendo em vista que a preliminar irrogada o deve ser necessariamente guisa da ofensa a dispo sitivo de lei visto que os julgados colacionados s s o intelig veis dentro do respectivo contexto probat rio em que foram proferidos impedindo esta Corte de firmar posi o conclusiva sobre a sua especificidade fl 1202 Inconformada a reclamada op e recurso de embargos Suscita prelimi nar de nulidade do ac rd o embargado por negativa de presta o jurisdicional Renova argii o da preliminar de nulidade do ac rd o regional por negativa de presta o jurisdicional por viola o dos arts 832 e 896 da CLT 458 e 535 do CPC 5 II XXXV XXXVI e LV e 93 IX da Constitui o Federal Alega que a C Turma ao negar conhecimento ao recurso de revista e
63. Sarmento preciso reconhecer que h um anseio social crescente por seguran a e rep dio exist ncia de decis es conflitantes sobre a mesma mat ria que redundam em situa es de injusti a em que uns obt m o bem da vida e outros n o embora esteja em jogo o mesmo direito de modo que pouco importa a natureza jur dica do autor do ato il cito quando perpetrado com viola o dos direitos fundamentais 6 DA INSALUBRIDADE A presta o laboral em condi es de insalubridade tem se revelado cada vez mais como a grande respons vel pelo n mero crescente de afastamentos faltas ao trabalho bem como concess o de licen as e aposentadorias por invalidez comprometendo a empregabilidade futura do trabalhador e precarizando a qualidade de vida de toda sua fam lia pois reduz as chances 9 NOVAIS Jorge Reis Contributo para uma teoria do estado de direito Coimbra Almedina 2006 p 210 10 SARMENTO Daniel A dimens o objetiva dos direitos fundamentais fragmentos de uma teoria In SAMPAIO Jos Ad rcio Leite Org Jurisdi o constitucional e direitos fundamentais Belo Horizonte Del Rey 2003 p 254 e 308 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 177 DOUTRINA dos filhos serem mantidos na escola por mais tempo chamados que s o para completar a baixa renda familiar Ademais aquele que fica incapacitado de trabalhar tem grandes chances de desenvolver quadros de depress o com aumento do consum
64. TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 183 DOUTRINA sal rio m nimo n o pode ser usado como indexador de base de c lculo de vantagem de servidor p blico ou de empregado nem ser substitu do por decis o judicial A constitucionaliza o da mat ria evidencia um acentuado movimento de despatrimonializa o ou seja de supera o do paradigma patrimonialista Neste contexto o pagamento do adicional de insalubridade n o se restringe natureza de singela contrapresta o devendo ser considerado tamb m como um inibidor das pr ticas lesivas sa de e integridade f sica daquele que trabalha assim conferindo funcionalidade diretriz tra ada no art 1 da Constitui o Federal ao erigir o trabalho como valor fundante da Rep blica Da porque as Cortes n o s o apenas guardi s da Constitui o mas sim ve culos de Justifica o e fundamenta o material dos direitos que devem ser protegidos pelo Judici rio conforme ressalta com maestria Luiz Edson Fachin alertando para a necessidade de se precaver de duas armadilhas de um lado o senso comum e de outro o arb trio das raz es subjetivas Ante as raz es supra referidas quais crit rios devem ser considerados para solucionar a quest o 11 1 Da remunera o N o h nenhuma lei fixando a remunera o como base de c lculo dos adicionais referidos no inciso XXIII do art 7 da CF 88 entre os quais se insere a insalubridade Ac
65. a identidade entre as atividades desempenhadas pelos reclamantes cujo v nculo de emprego foi estabelecido com a empresa terceirizada e aquelas exercidas pelos empregados contratados diretamente pela CEF tipicamente banc rias fls 930 931 Com efeito certo que a Lei n 6 019 74 dirige se especificamente regulamenta o do trabalho tempor rio assim definido como aquele prestado por pessoa f sica a uma empresa para atender a necessidade transit ria de substitui o de seu pessoal regular e permanente ou a acr scimo extraordin rio de servi os art 2 Em princ pio portanto referido diploma legal destinar se ia t o somente quelas hip teses transit rias e emergenciais o que difere substancialmente do caso espec fico dos autos em que os reclamantes empregados da fornecedora de m o de obra laboraram nas depend ncias da CEF executando atividades tipicamente banc rias por um per odo m dio de tr s anos peti o inicial fls 03 04 Chama a aten o todavia o disposto no art 12 al nea a da aludida Lei n 6 019 74 no seguinte sentido Caput Ficam assegurados ao trabalhador tempor rio os seguintes direitos a remunera o equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base hor ria garantida em qualquer hip tese a percep o do sal rio m nimo regional grifo nosso Por certo que o legislador ordin rio lan o
66. acidentes e as doen as profissionais custam quase 25 bilh es por ano Explica que as campanhas de preven o de acidentes d o resultado sem d vida Mas o que mais funciona a premia o da empresa que tem pouco e a penaliza o da empresa que tem muito acidente e doen a profissional g n Entretanto o que se tem percebido que a ado o desta conduta de preven o vem sendo desestimulada pois o que se paga como adicional de insalubridade muito pouco tendo um custo menor do que os gastos que seriam necess rios para reduzir os n veis de insalubridade nos locais de trabalho Tal situa o se revela insustent vel 11 O Estado de S o Paulo 29 set 2008 p A20 12 O Estado de S o Paulo 23 jul 2008 p B2 178 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Cabe ao Judici rio como poder estatal proferir decis es que atuem como indutoras realiza o dos investimentos necess rios para a redu o dos n veis de insalubridade nos locais de trabalho N o se pode desconsiderar que o que est em jogo a sa de e a higidez f sica do homem que trabalha bem como que o n mero elevado de afastamentos por licen a sa de e aposentadorias por invalidez se constitui num custo suportado por toda a sociedade provocado muitas vezes pela falta de manuten o no maquin rio existente ou falta de instala o de equipamentos mais adequados ao exerc cio da atividade que exigida do trabalh
67. analogia legal posta pelo pr prio sistema com a utiliza o do mesmo crit rio fixado em texto expresso de lei art 193 1 da CLT editada para disciplinar adicional de periculosidade institu do no mesmo inciso da Lei Maior XXIII do art 7 da CF 88 assim preservando a ratio decidendi e o princ pio da efic cia integradora da norma constitucional notadamente a que erigiu a exig ncia de redu o dos riscos inerentes ao trabalho como direito fundamental do trabalhador Num momento de risco ao retrocesso como estamos vivendo necess rio n o s oferecer respostas mas tamb m nos livrarmos das falsas Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 203 DOUTRINA perguntas que tanto tem dificultado a busca de solu o pautando a an lise da quest o pela perspectiva da utilidade e efic cia de uma jurisdi o comprometida com as diretrizes tra adas pela Lei Maior Neste ano em que se comemoram os 20 anos da Constitui o Federal a filtragem constitucional dos direitos trabalhistas se revela imprescind vel para que a Carta promulgada na primavera de 1988 apesar de cortada e recortada por mais de 60 emendas possa voltar sempre inteira como a coluna vertebral de um sistema normativo que tem o escopo de implementar a maturidade institucional fundada no trabalho como valor axial 19 BIBLIOGRAFIA ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais 5 ed S o Paulo Malheiros 2008 ALVIM Eduardo Arruda D
68. ao objetivo social do tomador como a limpeza de um estabelecimento banc rio por exemplo Simples Pelo contr rio V rios setores ter o imensa dificuldade de classifica o Servi os de digita o por exemplo poderiam ser terceirizados mesmo com os empregados trabalhando dentro do estabelecimento comercial do tomador Perguntas como essa ainda s o uma inc gnita em nossa legisla o o que leva muitos empres rios a arriscar uma contrata o terceirizada mas sem nenhuma garantia de que nosso judici rio n o julgue procedente eventual reclama o trabalhista entre funcion rio e tomador de servi os Ao levantar um problema o autor acaba formulando outro ao mencionar o local da execu o do servi o Faz diferen a realizar a tarefa no estabelecimento do tomador ou fora dele Isso tem alguma coisa a ver com atividade meio e atividade fim Outro especialista assim se manifesta Aparentemente parece simples estabelecer a distin o entre atividade fim e atividade meio de uma empresa Muitas vezes por m torna se dif cil ou mesmo imposs vel fazer essa distin o Nessa mesma obra o autor cita dezenas de defini es adotadas por juristas e magistrados totalmente desencontradas A confus o imensa A S mula n 331 restringe a terceiriza o s atividades meio sem defini las adequadamente A interpreta o fica a cargo dos magistrados que com frequ ncia atrelam os empregados da contratada a um v nc
69. apega a modelo jur dico determinado buscando antes resguardar o trabalhador que se v atrelado a rela o triangular vinculado a duas empresas que se beneficiam de sua for a de trabalho A desvincula o da forma que se possa dar contrata o efetuada pelas empresas infensa por bvio participa o do empregado atende aos princ pios da realidade e da prote o regentes genuinos do Direito do Trabalho Evidenciando se que o trabalhador por for a de neg cio jur dico a ele estranho viu se a pres tar servi os a empresa outra ao mesmo tempo em que conservado o liame com a sua original empregadora n o se poder negar a responsabilidade subsidi ria daquela primeira que assume a condi o de tomadora de servi os nos termos exatos da S mula 2 Os fatos n o s o est ticos mas caminham unidos ao tempo conformam outras realidades s quais o Direito e seus aplicadores com nfase para o Poder Judici rio n o podem estar alheios Novos paradigmas surgem novas solu es s o necess rias Recurso de revista conhecido e provido Processo n TST RR 9 2002 055 03 00 Ac 3 Turma Vistos relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST RR 9 2002 055 03 00 2 em que recorrente Francisco Soares da Silva e recorridas Trans Sistemas de Transportes S A e Companhia Industrial Santa Matilde Pelo despacho recorrido origin rio do Eg Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o
70. banc ria em cidades e distritos de baixa densidade demogr fica e pouco poder aquisitivo tamb m editou norma autorizando a terceiriza o dos servi os banc rios atrav s dos chamados correspondentes possibilitando ao cidad o residente nos mais long nquos rinc es o acesso a bens e facilidades antes reservados apenas aos moradores das m dias e grandes cidades Pela normativa vigente os bancos comerciais podem contratar com pessoas jur dicas n o especialmente criadas para tal fim os servi os de correspondente banc rio ficando respons vel perante clientes ou terceiros por quaisquer problemas surgidos com o prestador dos mesmos Hoje temos padarias mercados a ougues farm cias lot ricas todos recebendo contas de luz de IPTU boletos banc rios etc J o Governo Lula vem alardeando os benef cios das PPPs ou Parcerias P blico Privadas que embutem em seu conceito a inevit vel terceiriza o na realiza o de obras de infra estrutura t o necess rias ao pa s Ainda no ano passado o Presidente Lula sancionou a Lei n 11 442 de 5 de janeiro de 2007 que disp e sobre o transporte rodovi rio de cargas por conta de terceiros e mediante remunera o revogando a Lei n 6 813 de 10 de julho de 1980 por iniciativa do setor de transporte de cargas pela qual se regulou a atividade do transportador aut nomo de carga e se definiu o que uma empresa transportadora declarando expressamente a possibilidade da
71. celebra o de conv nio sem pr via realiza o de procedimento licitat rio a escolha da entidade conveniada porque jungida discricionariedade do administrador municipal a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e conveni ncia delineia com nitidez a responsabilidade do ente p blico na modalidade da culpa in eligendo no caso de a entidade eleita vir a deixar de honrar com suas obriga es trabalhistas Nesse sentido esta Subse o I Especializada em Diss dios Individuais reavaliando posi o anterior passou a entender que a responsabilidade subsidi ria preconizada no item IV da S mula n 331 do TST alcan a as hip teses em que o ente p blico celebra conv nio com vistas a subvencionar iniciativa privada de interesse p blico e ulteriormente h inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da conveniada Cito o precedente RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIG N CIA DA LEI N 11 496 07 QUE DEU NOVA REDA O AO ART 894 DA CLT RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA CONV NIO FIRMADO COM ENTE P BLICO PRESTA O DE SERVI OS DE SA DE APLICA O DA S MULA N 331 ITEM IV DO TST A 260 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA celebra o de conv nio de presta o de servi os na rea de sa de em raz o de interesse comum s partes n o exclui a responsabilidade da Administra o P blica pelas consequ ncias jur dicas dele decorrentes devendo pois o munic
72. circula o de mercadorias fazia parte de seu objeto social E a prova oral produzida confirmou que a filial em que trabalhava o autor tinha servi o permanente de entregas com hor rio e trabalho fiscalizados pelo gerente Logo porque o servi o prestado fazia parte da atividade fim empresarial a terceiriza o foi considerada il cita e o trabalhador foi tido como empregado do tomador final com os consect rios legais Nas hip teses em que se verificar que a presta o de servi os realmente cooperativada nem por isto deixar de ser da Justi a do Trabalho por for a da Emenda Constitucional n 45 de 31 de dezembro de 2004 a compet ncia para apreciar as quest es trabalhistas decorrentes da presta o de servi os 10 6 Empresas seguradoras e corretores de seguros de previd ncia Atualmente poss vel identificarmos tr s tipos de trabalhadores a os subordinados que trabalham pessoalmente de modo n o eventual e assalariado cumprindo ordens emanadas do empregador b os aut nomos assim entendidos os que executam de modo cont nuo ou eventual um trabalho com autodetermina o das condi es de sua presta o Estabelecem o pre o e n o sofrem inger ncia sobre o modo o tempo e o lugar da execu o tendo assim liberdade de organiza o do trabalho Ao contr rio do trabalho que aut nomos prestam de modo continuado os aut nomos eventuais executam um tipo de trabalho que n o guarda rela o direta
73. com a atividade desenvolvida pelo tomador de servi os n o fazendo assim parte da necessidade habitual do empreendimento c os parassubordinados que executam o trabalho com pessoalidade e continuidade mas n o atuam de forma subordinada e sim coordenada partilhando com o tomador o modus faciendi da presta o Os parassubordinados n o sofrem inger ncia sobre o tempo modo e lugar da execu o mas necessitam observar certas diretrizes necess rias realiza o do trabalho prestado de modo colaboracional A representa o comercial o agenciamento e a distribui o civis quan do o servi o executado pessoalmente s o hip teses de trabalho parassubor dinado O representante comercial o agenciador e o distribuidor atuam na presta o de servi o de natureza continuada e coordenada de car ter exclusi 44 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA vamente pessoal para o atendimento de necessidade ligada atividade fim do tomador O que descaracteriza o v nculo a aus ncia de subordina o Ela substitu da pela de coordena o Como a rela o de coordena o s o inapli c veis os atos de admoesta o como advert ncia e suspens o Embora siga certas diretrizes do tomador de servi os o trabalhador parassubordinado con serva a liberdade de organiza o da pr pria atividade e assim a autonomia sobre a modalidade o tempo e o local da execu o podendo trabalhar com ou sem e
74. contratada para o gerenciamento da Santa Matilde em face das reduzidas chances de xito do usufruto judicial considerado o seu objetivo maior sendo certo que tal se deu por iniciativa do mesmo Sindicato dos Trabalhadores nas In d strias Metal rgicas Mec nicas e de Material El trico de Tr s Rios e Para ba do Sul dos acionistas da Companhia e enfim da pr pria Asso cia o dos empregados entidade esta que inclusive contribuiu para a escolha do administrador judicial Vale dizer as partes altamente inte ressadas na manuten o daquela louv vel medida adotada com fulcro no art 716 do CPC principalmente os empregadores credores que em decis o conjunta optaram pela contrata o da recorrente para fazer frente s in meras dificuldades que se revelaram ao longo do tempo de efic cia do usufruto o que foi alegado por esta e n o contestado pelo reclamante Da n o se me afigura sequer razo vel a pretensa imputa o de responsabilidade subsidi ria recorrente j que convocada pelos pr prios trabalhadores para viabilizar o sucesso da medida judicial e por conseguinte permitir a integral satisfa o de seus cr ditos Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 243 244 JURISPRUD NCIA TEM TICA Secundariamente deveria ter sido visto que os rendimentos auferidos pela Trans Sistemas de Transportes S A estavam condicionados exist ncia de resultado positivo na gest o pelo que inconceb vel a
75. contratados pelas empresas prestadoras de servi os Tamb m determinou as seguintes obriga es de n o fazer n o contratar empregados ou trabalhadores tempor rios para executarem servi os ligados a sua atividade fim em rela o s empresas intituladas ou por meio de outras pessoas interpostas sen o as constitu das para o fim espec fico 236 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA O Eg Tribunal Regional manteve a r senten a explicitando que n o se nega a legalidade de constitui o de cooperativa de trabalhadores mas que no caso em exame ilegal a atitude da empresa sendo leg tima e oportuna a a o civil p blica e que todas as obriga es de fazer e n o fazer bem como a multa cominat ria s o necess rias Destaque se trecho do v ac rd o regional O deferimento do pedido feito em B 3 fl 31 n o tem o alcance de impedir recorrente contratar trabalhadores tempor rios S n o poder faz lo atrav s de empresa que n o seja de trabalho tempor rio constitu da na forma da Lei n 6 019 74 E quanto ao pedido A 3 fl 30 est o especificados os nicos casos em que a legisla o e a jurisprud ncia admitem a intermedia o da m o de obra Porque expressamente mencionado o Enunciado n 331 TST n o impediu a senten a e contrata o de trabalhador para executar servi o especializado ligado atividade meio da recorrente E ao determinar recorrente ga
76. contratos podem varar anos mantendo se as cl usulas b sicas e renovando se as espec ficas O entrela amento das empresas e as rela es de subordina o t cnica s o cont nuos Mas n o h subordina o jur dica entre os empregados das contratadas e a contratante Aqueles t m as suas prote es garantidas pela contratada A contratante contrata um servi o que executado pela contratada com o mesmo quadro de pessoal ou com quadros que variam ao longo do tempo Mas para manter a qualidade de acordo com as normas t cnicas a interface e o di logo entre os participantes da rede s o intensos uma rela o de parceria Todos trabalham para alcan ar o mesmo objetivo A subordina o t cnica clara e necess ria luz da legisla o atual muitos auditores fiscais e ju zes do trabalho s o tentados a imputar rela es de emprego no seio das redes de produ o passando para a contratante a responsabilidade de v nculo empregat cio para com todos os integrantes da rede Isso conspira contra a produ o e contra o emprego Na terceiriza o o que interessa a presta o do servi o dentro das normas contratuais Cada parte tem de cuidar de si no que tange obedi ncia lei embora caiba 6 KEYNES John Maynard The general theory ofemployment interest and money Pref cio Cambridge Cambridge University Press 1935 124 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA contratante a obs
77. da Lei n 8 666 Lei de Licita es de 21 06 93 estabelece um privil gio que fere a responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes constitucionalmente prevista art 37 6 CRFB pelo que inaplic vel aos cr ditos trabalhistas Mesmo que se entenda que a hip tese n o de responsabilidade objetiva mas sim subjetiva a m escolha da empresa intermedi ria caracterizaria culpa in eligendo e a falta de fiscaliza o culpa in vigilando Entendemos no entanto que a responsabiliza o pela percep o do cr dito obreiro objetiva decorrente do pr prio fato da intermedia o n o importando o exame da culpa No RO 709 2005 511 01 00 7 julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regi o conforme ac rd o publicado no dia 17 05 07 em que se discutiu a responsabilidade subsidi ria da administra o p blica municipal decidiu se o seguinte Sustenta o Munic pio que o art 37 II da CRFB imp e a aprova o pr via em concurso para investidura em cargo ou emprego p blico que a inobserv ncia desse requisito torna o ato nulo que n o havendo a contrata o regular n o h que se cogitar de condena o em verbas de natureza trabalhista eis que o ato nulo Sem raz o O ju zo de primeiro grau reconheceu o v nculo de emprego entre a autora e 1 r Cooperativa de Educa o e Trabalho condenando de forma subsidi ria o Munic pio eis que tomador dos servi os contrato de presta
78. da Silva entende terceiriza o como A transfer ncia de atividades para fornecedores especializados detentores de tecnologia pr pria e moderna que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade fim liberando a tomadora para concen trar seus esfor os gerenciais em seu neg cio principal preservando e evoluindo em qualidade e produtividade reduzindo custos e gerando competitividade Ademais segundo Gerard Couturier a terceiriza o se refere aos procedimentos de gest o que consistem em confiar a outras empresas tarefas que est o dentro da atividade da empresa principal ou que s o acess rias a esta atividade manuten o limpeza etc Por fim mas n o exaustivamente temos que de acordo com a cl ssica obra francesa Pr cis Droit du Travail a terceiriza o seria um contrato pelo qual um empreendedor se compromete a realizar uma tarefa precisa por conta de um terceiro mediante remunera o Como se pode observar do exposto os conceitos de terceiriza o em momento algum abarcam a quest o do repasse de trabalhadores ou do forne cimento de m o de obra 43 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 75 44 POLONIO Wilson Alves Terceiriza o aspectos legais trabalhistas e tribut rios S o Paulo Atlas 2000 p 97 45 SILVA Ciro Pereira da A terceiriza o respons vel modernidade e modismo S o Paulo LTr 1997 p 30 apud CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 76
79. da especializa o da empresa contratada A responsabilidade do contratante em princ pio ser subsidi ria a n o ser que se prove que a empresa tomadora de servi os n o exigiu da contratada os documentos exigidos em norma contratual 146 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Parece ser este anteprojeto muito mais objetivo inserindo se em um contexto que garante a terceiriza o n o como sendo uma fraude a ser desvendada pela Justi a mas sim como um procedimento adotado no mundo moderno em que a licitude se presume e a fraude deve ser provada V DA ATUAL POSI O DO SUPREMO FRENTE S MULA VINCULANTE N 10 E A TERCEIRIZA O O Supremo Tribunal Federal mediante liminar concedida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na Reclama o n 6 970 suspendeu decis o do Tribunal Superior do Trabalho a qual no seu entender teria desrespeitado a S mula Vinculante n 10 da Corte que trata do princ pio constitucional da reserva de plen rio previsto no art 97 da Constitui o Federal De acordo com tal regra a reserva de plen rio determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus integrantes os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder p blico Como o TST afastou a aplicabilidade do 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 invocando o enunciado sumular n 331 IV sem a argii o de inconstitucionalidade e a observ ncia do art 97 da Constitu
80. da m o de obra dos empregados com o escopo de garantir a qualidade dos produtos destinadas que eram as vendas das quais a segunda r agindo em seu pr prio nome e proveito possu a uma participa o direta A despeito da situa o financeira atual da pri meira reclamada inadmiss vel no entender deste Ju zo que a 2 reclamada ap s explorar a parte boa da primeira tente simplesmente sair ilesa de eventuais reclama es de empregados j que as vantagens Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 241 242 JURISPRUD NCIA TEM TICA econ micas advindas do contrato firmado entre as empresas foram al can adas sendo ineg vel o esfor o dos trabalhadores ao executar seus misteres o que beneficiou aquelas Nessa esteira a segunda reclamada n o pode pretender isentar se de obriga es trabalhistas descumpridas pela primeira tentando em v o transferir todos os nus empregado ra f 150 O recurso pugna por reforma argumentando em sintese que a exclusiva responsabilidade da Companhia empregadora em rela o s obriga es trabalhistas foi prevista na aven a e deveria ter sido observada que jamais se beneficiou direta ou indiretamente dos servi os do autor que era fiscalizado e remunerado pela pr pria Santa Matilde que n o existe amparo legal para a responsabilidade que lhe foi imputada que parte ileg tima para figurar no p lo passivo da presente a o que apenas prestou servi os
81. da op o prevista no 2 do mesmo artigo assim preservando a ratio decidendi que ensejou a edi o da s mula com efeito vinculante N o h como sustentar que adicionais albergados no mesmo inciso constitucional XXIII do art 7 tenham base de c lculo diferente notadamente quando a intensidade do gravame n o ampara tal diferencia o Com efeito enquanto nas situa es de periculosidade h um risco no caso de insalubridade a les o efetiva causada pela exposi o do trabalhador a n veis superiores aos estabelecidos pelo limite legal Enquanto na periculosidade o n vel de risco nem sempre pode ser reduzido no caso da insalubridade existe a possibilidade de redu o e at mesmo de revers o Por isso quanto maior o custo patronal em arcar com a manuten o dos n veis de insalubridade maior ser o est mulo para sua redu o a patamares m nimos Neste contexto a ado o do sal rio como base de c lculo do adicional atua como fator inibidor da conduta lesiva e est mulo ado o de provid nci as que tornem mais saud vel o ambiente de trabalho o que redundar em maior efetividade na preserva o da integridade f sica do trabalhador e de sua empregabilidade al m de reduzir sensivelmente os custos sociais e previden ci rios suportados por toda a sociedade 13 DA EFIC CIA Importante acrescentar que a s mula vinculante se constitui numa diretriz de julgamento assim detendo crit rios pr prios de e
82. da proced ncia da a o civil p blica diante do que disp e o art 3 da Lei n 7 347 85 da possibilidade de imputar r o cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 237 JURISPRUD NCIA TEM TICA N o se verifica a viola o dos arts 5 H XIII XVII XXXV LIV e LV da Constitui o Federal 442 par grafo nico e 896 da CLT 16 da Lei n 7 347 85 25 da Lei n 8 987 95 5 e 86 da Lei n 5 764 71 bem como contrariedade S mula n 331 III TST diante do teor dos julgados cujo aspecto f tico probat rio explicita fraude na contrata o de empregados por meio de cooperativas ilegais com o fim de negar direitos aos trabalhadores N o poss vel nesta inst ncia recursal se distanciar do contorno que foi dado mat ria com o fim de afastar a responsabilidade da empresa pois n o cabe reexaminar a prova nesta Corte Superior a teor da S mula n 126 TST N o conhe o dos embargos Isto posto Acordam os Ministros da Subse o I Especializada em Diss dios Indi viduais do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade n o conhecer dos embargos no tocante aos t picos preliminar de nulidade da decis o da C Turma por negativa de presta o jurisdicional e preliminar de car ncia de a o Por maioria n o conhecer dos embargos quanto nulidade do ac r d o regional por negativa de presta o jurisdicional vencidos os E
83. da rela o pro cessual e constem tamb m do t tulo executivo judicial art 71 da Lei n 8 666 93 Recurso de revista n o conhecido Processo n TST RR 1068 2006 053 03 00 Ac 1 Turma Vistos relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n TST RR 1068 2006 053 03 00 9 em que recorrente Caixa Econ mica Federal CEF e s o recorridas Bras lia Servi os de Inform tica Ltda Rosch Admi Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 289 JURISPRUD NCIA TEM TICA nistradora de Servi os de Inform tica Ltda e Isabela Viotti Bernardes de Frei tas O egr gio Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o mediante o ac rd o prolatado s fls 441 449 rejeitou a preliminar de car ncia de a o por ilegitimidade passiva ad causam e negou provimento ao recurso ordin rio interposto pela reclamada Manteve a decis o que declarou il cita a terceiriza o de servi os pactuada por meio de contrato reconhecendo reclamante a condi o de banc ria e deferindo lhe os direitos e as benesses devidas aos empregados da tomadora dos servi os Caixa Econ mica Federal Manteve ainda a condena o subsidi ria da CEF inclusive quanto ao pagamento da multa prevista no art 467 da Consolida o das Leis do Trabalho Deixou consignado que n o houve reconhecimento de rela o de emprego com a CEF Insurge se a reclamada contra a isonomia salarial reconhecida entre a autora e os banc ri
84. declara o de nulidade o Tribunal alem o desenvolveu outra variante de de cis o a declara o de incompatibilidade ou declara o de inconstitucionalidade sem pron ncia de nulidade Entretanto enfatiza o risco de ado o desta pr xis pela inseguran a Jur dica que provoca pois a lei n o explicita quando o Tribunal dever abster se de decretar a nulidade o que poder redundar em discricionariedade Tal situa o jur dica completamente diferente da que enfrentada no caso da S mula Vinculante n 4 Deste modo a declara o de inconstituciona lidade sem pron ncia de nulidade instituto alien gena incompat vel com aplica o no presente caso O argumento de que embora declarado inconstitu cional o sal rio m nimo continuaria a ser utilizado como indexador at que uma lei venha dispor de outra forma tamb m n o se revela sustent vel pois viria neutralizar a raz o de ser da pr pria s mula Com efeito n o seria pre ciso a edi o de uma s mula vinculante para estabelecer que tal crit rio fixado no art 192 da CLT deveria ser mantido at a promulga o de uma nova lei que viesse fixar outra base de c lculo pela simples e boa raz o de que o efeito revogat rio se opera ex legis j que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompat vel ou quando regule inteiramente a mat ria de que tratava a lei anterior art 2 1 da LICCivi
85. dica se o desejarem alegar a suposta nulidade do contrato de trabalho existente Todavia ter o que faz lo perante o Judici rio que consoante disposto no art 39 da CLT verbis Art 39 Verificando se que as alega es feitas pelo reclamado versam sobre a n o exist ncia de rela o de emprego ou sendo imposs vel verificar essa condi o pelos meios administrativos ser o processo encaminhado Justi a do Trabalho ficando nesse caso sobrestado o julgamento do auto de infra o que houver sido lavrado Reda o dada pelo Decreto Lei n 229 de 28 02 67 g n Ora se cabe privativamente ao Poder Judici rio conhecer e decidir originariamente de quest es que versem sobre v nculo de emprego e n o sendo a hip tese do art 41 da CLT n o h campo de atua o nem para autua o pelo Minist rio do Trabalho Ao assim proceder viola se o art 114 e seus par grafos da Constitui o Federal vigente quando estatui verbis 106 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Art 114 Compete Justi a do Trabalho processar e julgar Reda o dada pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 I as a es oriundas da rela o de trabalho abrangidos os entes de direito p blico externo e da administra o p blica direta e indireta da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios Inclu do pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 IX outras con
86. do ao tempo da promulga o pois conforme j observava Carlos Cossio toda valora o jur dica enquanto fato necessariamente um fato do presente porque um sentido s pode existir no presente A constitucionaliza o dos direitos trabalhistas implica no reconheci mento n o s da supremacia material mas tamb m axiol gica da Constitui o 26 GADAMER Hans Georg Verdad y m todo Petr polis Vozes 1999 p 400 27 COSSIO Carlos El substrato filos fico de los m todos interpretativos Revista Universidad Universidad Nacional del Litoral Santa Fe Argentina n 6 1940 p 103 e 107 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 197 DOUTRINA assim norteando a edifica o desta nova hermen utica trazendo a an lise para uma perspectiva mais abrangente Trata se portanto de preservar a atua o estabilizadora do direito na garantia da seguran a construindo novos padr es de normatividade Como acertadamente pontua Bonavides um constitucionalismo de resist ncia em que o poder n o mais limitado por outro poder mas tamb m por um direito fundamental Neste contexto assevera com percuci ncia Herbert Hart que a caracter stica geral mais proeminente do direito em todos os tempos e lugares consiste em que a sua exist ncia significa que certas esp cies de conduta humana j n o s o facultativas mas obrigat rias em certo sentido As Constitui es promulgadas na se
87. do v nculo de emprego com o tomador final b a isonomia de remunera o em rela o ao pessoal do tomador final analogia do art 12 a da Lei n 6 019 74 e Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 29 DOUTRINA c aresponsabiliza o subsidi ria do tomador final pelo descumprimento das obriga es do terceiro em rela o aos seus empregados simples inadimplemento 7 FUNDAMENTOS E NATUREZA JUR DICA DA RESPONSABILIZA O SUBSIDI RIA A responsabiliza o subsidi ria do tomador final decorre de interpreta o anal gica dos arts 16 da Lei n 6 019 74 e 455 da CLT com base nos princ pios da prote o do trabalhador do risco empresarial e da efetividade e prefer ncia no recebimento dos cr ditos trabalhistas consubstanciados nos arts 2 caput da CLT e 100 da CRFB Realmente se o novo paradigma de cumula o do capital privilegia a descentraliza o produtiva fragmentando o desenvolvimento da atividade como um todo e concretizando a por meio da terceiriza o imp e se que o tomador final que se beneficia do trabalho da terceirizada responda pelo cumprimento dos cr ditos devidos pelo tomador direto A teoria do risco empresarial consubs tanciada nos arts 2 caput da CLT e 927 do C digo Civil gera assim a garantia legal do tomador final pelos cr ditos inadimplidos em rela o ao trabalhador uti lizado no desenvolvimento da atividade responsabilidade essa que objetiva decorrente d
88. ementa in verbis TELEMAR V NCULO DE EMPREGO EMPRESA DE TELECOMUNICA ES INSTALA O E RECUPERA O DE TELEFONES TERCEIRIZA O DAS ATIVIDADES LEI N 9 472 97 LICITUDE II Quis o legislador no caso espec fico das telecomunica es ampliar o leque das terceiriza es liberando a empresa para a presta o do servi o p blico prec puo que a transmiss o emiss o ou recep o de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza Nesse diapas o que o art 94 da Lei n 9 472 97 que ao estipular os requisitos do contrato de concess o do servi o de telecomunica es permite a terceiriza o inclusive em atividades fim C MI N o pode o int rprete distanciar se da vontade do legislador expressa no sentido de permitir as terceiriza es de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o 299 de projetos associados grifou se Outro exemplo interessante este sem estar baseado em lei esparsa autorizando subcontrata o est estampado no v ac rd o proferido pelo Ministro M rcio Eurico Vitral Amaro no processo TST AIRR 438 2002 082 03 00 2 8 Turma sess o de 29 10 08 de onde se extrai o seguinte trecho colacionado a partir das raz es de decidir do v ac rd o regional ao final referendado pelo TST in verbis 104 2 M RITO A O CIVIL P BLICA MINIST RIO P
89. emprego entre a tomadora de servi os e o trabalhador subcontratado n o eventual e subordinado ser a mesma tida como nula nos termos do art 9 da CLT consoante o Princ pio da Primazia da Realidade tomando se o v nculo diretamente com o benefici rio do trabalho Quanto ao inciso IV por sua vez tem se que a lei n o prev expressa mente a responsabilidade subsidi ria que dele decorre no entanto como n o poss vel determinar o retorno do empregado ao status quo ante porque n o pode ser devolvida sua energia de trabalho e como a tomadora foi beneficiada pela presta o dos servi os cabe a esta na superveni ncia de n o pagamento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de servi os o pagamento das verbas devidas ao empregado Isto porque o n o pagamento das verbas trabalhistas sobreditas demonstra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de servi os e real a por conseguinte a culpa in eligendo e in vigilando da tomadora dos servi os pela escolha inadequada de empresa inid nea e por n o a fiscalizar pelo cumprimento das obriga es trabalhistas N o obstante a empresa tomadora dos servi os que paga as verbas trabalhistas de real responsabilidade do prestador dos servi os ter direito de regresso contra esta o que se verifica ali s do teor do par grafo nico do art 455 da CLT Ademais no que alude especificamente administra o p blica e em decorr ncia da superven o d
90. este aspecto visto que como dito acima se consubstancia uma negativa que se far plena com o passar dos anos dos direitos trabalhistas assegurados na Constitui o Federal arts 7 e 8 Ora se as regras trabalhistas est o vigentes e como seus fundamentos s o inegavelmente atuais pelo menos em nossa realidade n o h como visualizar a possibilidade de um infeliz e isolado par grafo de um artigo de lei Jogar por terra todos os direitos que frise se t m sido conquistados custa de muita luta e conscientiza o de cunho social Isso n o se justifica nem mesmo sob a ptica do aumento da produtividade sob pena de repetirmos analogicamente a m xima fascista da troca do c u pela manteiga no caso da Justi a social e da dignidade humana pela efici ncia do capital Entre os que apresentam s rias ressalvas s cooperativas de trabalho est o Ministro Almir Pazzianoto Pinto Corporativismo predat rio in S ntese Trabalhista n 89 nov 1996 que com sua autoridade e experi ncia escreve Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 63 DOUTRINA Parece me n tido que se determinado grupo de m dicos organiza se em cooperativa e a entidade celebra conv nio com empresa ou grupo de empresas inexiste toda evid ncia v nculo de emprego entre os m dicos cooperados e as tomadoras de seus servi os A mesma situa o n o se configurar quando determinado grupo de pessoas funda coopera
91. extens o gen rica que n o suscita controv rsias Explica Jos Martins Catharino que sal rio base a retribui o dos servi os prestados pelo empregado por for a do contrato de trabalho sendo pago pelo empregador que deles se utiliza para a realiza o dos fins colimados pela empresa Neste contexto pelas raz es acima elencadas o nico que pode ser utilizado de forma gen rica e servir de par metro a todo o universo de trabalhadores urbanos e rurais independentemente das especificidades de cada categoria por ser facilmente afer vel j que n o existe trabalhador que n o tenha um sal rio base Em obra cl ssica sobre o tema Amauri Mascaro Nascimento explica que sal rio base a parte principal da totalidade das percep es econ micas do empregado toda retribui o que possa ser forma nica de ganho do trabalhador vincula se a obriga o principal indispens vel e essencial n o podendo haver rela o de emprego que n o o tenha o que facilita a sua ado o tamb m com respeito ao princ pio da isonomia por se tratar de crit rio que pode ser observado para todos 12 O C LCULO DO ADICIONAL Ante a intensa celeuma provocada pela quest o duas correntes principais v m direcionando a interpreta o da mat ria 17 CATHARINO Jos Martins Tratado jur dico do sal rio S o Paulo LTr Edusp 1994 p 21 18 NASCIMENTO Amauri Mascaro Teoria jur dica d
92. face de tamanha heterogeneidade de rela es tentam incluir todos os trabalhadores na rela o de empregados por prazo indeterminado que nada tem a ver com a maioria dos que trabalham numa rede de produ o complexa como no exemplo acima H uma realidade que n o pode ser ignorada com as novas tecnologias o trabalho foi fragmentado com base nessa fragmenta o que se chega produ o de massa com efici ncia e diversifica o Hoje em dia o consumidor pode comprar um carro pela Internet e estabelecer tudo o que deseja nesse carro de forma que a f brica recebe a mais variada demanda de modelos que s o montados simultaneamente em uma s linha de produ o Para tanto conta com equipes especializadas algumas da f brica outras terceirizadas Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 121 DOUTRINA Arevolu o tecnol gica e a demanda por efici ncia est o fazendo emergir novos modelos empresariais Produ o e venda passaram a ter escalas gigan tescas o que requer uma boa articula o das redes de produ o Sem isso as escalas n o se manteriam Por exemplo na poca de Natal a Hewlett Packard HP passou a vender cerca de 400 mil computadores por dia nas lojas do Wall Mart do mundo Isso requereu uma reformula o completa da rede de produtores entregadores estocagem comercializa o e assist ncia p s ven da Para tanto surgiram novas constela es de trabalho com v rios tipos de relacion
93. fendendo a nova forma de contratar Foi intensa sua produ o doutrin ria no per odo A tomadora terceirizou Despediu empregados seus muitos a seguir contratados como empresas O processo de terceiriza o ampliou se para al m do corte descasque de mato e transporte de madeira sendo adotado nas atividades administrativas e burocr ticas 1991 1995 Per odo de transi o Em meio ao processo de terceiriza o em andamento em 18 de dezembro de 1991 foi ajuizada a a o civil p blica ACP pelo Minist rio P blico do Trabalho por meio de sua Procuradoria Regional do Rio Grande do Sul visando ver coibida a terceiriza o como vinha sendo praticada na empresa tomadora Trata se de um per odo em que por vezes s o contradit rias as decis es proferidas As senten as e os ac rd os ora reconhecem a condi o de empregadora da tomadora ora afirmam sua responsabilidade solid ria afastando a tese de exclus o da lide da tomadora Outras menos freq entes reconhecem sua responsabilidade subsidi ria Mas h tamb m as que em determinas situa es excepcionais afastam da lide a tomadora A ACP foi julgada procedente pela JCJ em decis o un nime O representante classista dos empregadores consignou voto convergente expondo suas raz es Interposto recurso ordin rio pela tomadora o feito foi distribu do 5 Turma do TRT 4 com julgamento em 29 de setembro de 1994 Provendo em parte o recurso a Turma praticamen
94. fraudar direitos trabalhistas de contratados tem de ser proibida e com muita nfase est o Minist rio P blico agindo no sentido de moralizar este tipo de ilegalidade como tamb m o Tribunal Superior do Trabalho tem pacificado jurisprud ncia no mesmo diapas o conforme estabelece a S mula n 331 que rege a mat ria A terceiriza o define se como a contrata o feita por uma empresa de servi os de trabalho a ser prestado por uma pessoa f sica profissional aut nomo ou pessoa jur dica empresa especializada para realizar determinado servi o que n o relacionado s atividades fim da contratante sem a exist ncia dos elementos que caracterizam a rela o de emprego como subordina o habitualidade hor rio pessoalidade e sal rio Admite se a terceiriza o em servi os especiais tais como os de vigil ncia conserva o e limpeza e em outras atividades vinculadas atividade meio do tomador de servi os An o ser a S mula n 331 do TST n o h propriamente uma legisla o regendo a mat ria sendo que em princ pio e n o havendo legisla o espec fica possibilitando a terceiriza o em determinados tipos de servi os observa se estar ela vinculada atividade meio n o havendo fraude quanto figura do empregado e seus elementos caracterizadores Para tanto define se como atividade meio toda aquela n o essencial empresa ou seja a que tem a finalidade de dar suporte s atividades principais
95. inciso LXXVIII do art 5 da CF 88 Tal consegi ncia se revela importante pois o controle da constitucio nalidade det m ntima rela o com a defesa do Estado Constitucional Democr tico encurtando os caminhos na implementa o da efetividade da norma al m de fazer valer o princ pio da unidade da Constitui o A quest o que envolve a hermen utica da s mula vinculante leva portanto a uma releitura do positivismo pois provoca fissura na sua couragem dogm tica Por outro lado n o se trata de dar uma guinada de 360 graus e proceder a uma an lise p s positivista fora do sistema normativo posto Pelo contr rio a peculiaridade da mat ria que ora se examina que a mudan a se processa no cora o do pr prio sistema notadamente ao trazer para a perspectiva constitucional quest o que aparentemente se refere apenas a um adicional trabalhista Supera portanto o antigo vi s reducionista e segmentado que fatiava as diferentes reas jur dicas em compartimentos estanques que gravitavam como c rculos separados e independentes entre si Cria fissuras em uns e outros abre portas e passa a atravessar esses c rculos alinhavando os um a um atrav s de um fio condutor que vai possibilitar o inter relacionamento de todos entre si Neste sentido demonstra que n o se trata apenas de um singelo adicional trabalhista mas de enxergar que a quest o extrapola v nculos contratuais e se insere num mbito muito mais abrangen
96. incursionar pelos termos da decis o recorrida e dos arestos paradigmas com o objetivo de dilucidar a ocorr ncia da indigitada dissens o V Recurso n o conhecido RR 4661 2002 921 21 00 4 Rel Min Ant nio Jos de Barros Levenhagen Ac 4 T DJ 08 02 08 Recentemente esta Quinta Turma examinou hip tese semelhante concentrando seu entendimento na seguinte ementa RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMAR NORTE LESTE S A V NCULO DE EMPREGO EMPRESA DE TELECOMUNICA ES INSTALA O E MANUTEN O DE REDES DE TELEFONIA TERCEIRIZA O DAS ATIVIDADES LEI N 9 472 97 LICITUDE I Nos termos do art 60 da Lei n 9 472 97 Lei Geral das Telecomunica es as atividades desenvolvidas pelos cabistas instala o e reparo de linhas a reas n o podem ser consideradas atividade fim de uma empresa de telecomunica es conquanto sejam a ela estritamente relacionadas II Quis o legislador no caso espec fico das telecomunica es ampliar o leque das terceiriza es liberando a empresa para a presta o do servi o p blico prec puo que a transmiss o emiss o ou recep o de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza Nesse diapas o o art 94 da Lei n 9 472 97 que ao estipular os requisitos do contrato de concess o do servi o de telecomunica es permite a terceiriza o inclusive em atividades fim Assim mesmo que se entenda que as atividades d
97. l m n o atenta para o fato de que esta descumpre deveres trabalhistas resta configurada a culpa in vigilando De outro lado ainda que l cita a celebra o de conv nio sem pr via realiza o de procedimento licitat rio a escolha da entida de conveniada justamente porque jungida discricionariedade do administra dor municipal a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e conveni ncia delineia nitida a responsabilidade do ente p blico na modalidade da culpa in eligendo no caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da entidade eleita Incid ncia do item IV da S mula n 331 do TST Precedente da SDI I Recurso de embargos provido Processo n TST E RR 77 2006 014 08 00 Ac SBDI 1 Vistos relatados e discutidos estes autos de embargos em Recurso de Revista n TST E RR 77 2006 014 08 00 2 em que embargante ngela Cristina dos Reis Maia de Souza e s o embargados Munic pio de Bel m e Comiss o dos Bairros de Bel m CBB Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 253 JURISPRUD NCIA TEM TICA Contra ac rd o da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho fls 267 72 da lavra do Exmo Ministro Lelio Bentes Corr a em que provido o recurso de revista do Munic pio de Bel m em processo oriundo do TRT da 8 Regi o para exclu lo da rela o processual interp e o presente recurso de embargos a reclamante fls 274 84 N o h impugna o O Minist rio P blico do Tra
98. n 331 II do TST Contudo a impossibilidade de se formar v nculo com a administra o p blica n o afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas asseguradas aos empregados p blicos que exer am fun es id nticas quele Com efeito o Direito do Trabalho caracteriza se pela presen a de mecanismos e princ pios que intentam evitar tratamentos discriminat rios entre obreiros que se encontrem na execu o de tarefas iguais e submetidos a id nticos encargos quando da presta o de servi o A Constitui o Federal em seus arts 5 caput e 7 XXXII e XXXIV consagra o princ pio da isonomia e afugenta o tratamento discriminat rio O princ pio da isonomia visa tamb m evitar tratamento salarial diferenciado queles trabalhadores que exer am trabalho igual para um mesmo empregador A equipara o salarial encontra fundamento jur dico na pr pria Carta arts 5 caput e 7 XXXII e XXXIV bem como em normas esparsas como a do art 12 da Lei n 6 019 74 Ao estabelecer preceito de isonomia remunerat ria esta norma concretiza os dispositivos constitucionais concernentes id ia de isonomia e prote o ao sal rio art 7 VI VHI e X da Constitui o Federal Da porque embora a Corte Regional afirme n o ter sido a reclamante contratada com base na Lei n 6 019 74 o preceito que assegura o sal rio eq itativo imp e se a quaisquer outras situa es de terceiriza o Aplic vel porta
99. nulidade levaria a uma minimiza o ao inv s de ensejar a busca da otimiza o na concretiza o da vontade constitucional A lacuna resultante da declara o de nulidade poderia fazer surgir uma situa o ainda mais afastada da vontade constitucional resultando num v cuo jur dico intoler vel para a or dem constitucional Deste modo poss vel a aplica o provis ria da lei declarada inconstitucional se raz es de ndole constitucional em particular motivos de se guran a jur dica tornam imperiosa a vig ncia tempor ria da lei inconstitucional a fim de que n o surja nesta fase intermedi ria situa o ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente o que s pode ser justi ficado quando se trata de fazer valer a completude da Constitui o g n Fora disso encontra bice consider vel na pr pria doutrina e jurispru d ncia alem s pois dif cil encontrar fundamento constitucional que empreste sustent culo s opini es que defendem a aplica o da norma in constitucional notadamente porque qualquer ato praticado com base na norma inconstitucional ileg timo Ademais como se poderia juridicamente sustentar que a decreta o de nulidade de uma norma constitucional ficaria suspensa at o atendimento de certas provid ncias protra das no tempo Trata se portanto de situa o especial ssima n o configurada no caso da S mula Vinculante n 4
100. o Banco Esse contrato n o est ao alcance da nossa vetusta CLT nem poder s m j O governo brasileiro pretender intervir no pactuado aquelas partes embora boa parte do processamento de dados sen o todo de suas ag ncias no Brasil estejam inclu dos no acordo 98 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA E mais um exemplo claro dos contratos de terceiriza o offshore que n o v em fronteiras no mundo globalizado Al m desses dois exemplos poder se ia lembrar dos setores moveleiro e cal adista igualmente respons veis por um bom n mero de parcerias no processo de encadeamento produtivo Em recente artigo publicado no site do TST intitulado Terceiriza o anomia inadmiss vel o Ministro Vantuil Abdala referindo se a esse descompasso enf tico verbatim N o se trata mais de ser contra ou a favor da terceiriza o Est se diante de uma realidade inexor vel a terceiriza o n o vai acabar Ningu m razoavelmente imagina uma economia saud vel no Brasil se a contrata o de empresas especializadas na execu o de servi os determinados fosse impossibilitada Estamos pois diante da advert ncia de George Ripert quando o direito ignora a realidade a realidade se 29 vinga ignorando o direito N o temos por enquanto uma lei espec fica a regular a terceiriza o de modo amplo n o se sabendo ao certo at que ponto ela poderia melhorar o quadro atua
101. o capital produtivo ao fict cio como destacou Braga A articula o entre o sistema financeiro e o produtivo passou a coordenar os investimentos produtivos e os progressos tecnol gicos fundamentais nas estrat gias de expans o das grandes empresas mundiais O conhecimento tecnol gico tornou se cada vez mais restrito aos pa ses avan ados que se especializaram na produ o de componentes mais sofisticados J os perif ricos limitaram se produ o de itens com baixo valor agregado Em decorr ncia o parque produtivo industrial desses pa ses em boa parte se desestruturou Para atra rem filiais estrangeiras esses pa ses precisaram realizar severos ajustes institucionais como a abertura comercial que exp s o parque produtivo local agressiva concorr ncia As grandes empresas pertencentes a essas localidades foram submetidas s diretrizes mundiais de gest o como o processo de reorganiza o e redu o dos custos de produ o No mbito da estrutura produtiva as mudan as foram profundas Novos padr es redefiniram a no o de competitividade internacional Em tempos de abertura comercial e redu o das barreiras internacionais as empresas de forma geral ficaram mais expostas ao processo em que se intensificou a competi o aumentando o grau de concorr ncia entre elas Segundo Belluzzo o potencial de conflito n o desprez vel num cen rio de grandes instabilidades No Brasil a partir dos anos 1990 a econom
102. o do n vel de produto e de emprego da economia e a conseq ente necessidade de pol ticas governamentais de est mulo demanda em situa es de recess o 33 HARVEY David Op cit p 135 34 Ibidem p 139 140 35 Ibidem p 140 36 Loc cit 37 Ibidem p 140 141 156 Ren TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Assim todos esses aspectos parecem indicar que a acumula o flex vel traz em si mesma altos n veis de desemprego estrutural al m de r pida destrui o e reconstru o de habilidades ganhos modestos de sal rios reais e um retrocesso do poder sindical Em decorr ncia disso o mercado de trabalho passou por uma forte rees trutura o que teve como pano de fundo a forte volatilidade do mercado o aumento da competi o e o estreitamento das margens de lucro condi es estas que implicaram numa reestrutura o das pr prias corpora es e na for ma o de uma grande quantidade de m o de obra excedente e no consegiiente enfraquecimento do poder sindical como j havia sido acima assinalado e que permitiu destarte aos patr es a imposi o de contratos e regimes de tra balho mais flex veis al m de permitir uma ao menos aparente redu o do emprego regular em virtude do uso cada vez mais acentuado do trabalho em tempo parcial tempor rio subcontratado ou terceirizado Do exposto tem se que uma das mais importantes mudan as trazidas pelo novo regime de acumula o d
103. o no percentual de resist ncias Dos sessenta e oito processos julgados na Junta ap s a publica o da S mula n 331 considerando se agora a responsabilidade subsidi ria como resist ncia o percentual das senten as que resistiram quando comparado com o exerc cio anterior aumentou de 36 76 para 45 59 dos processos J o das que afirmaram a terceiriza o reduziu de 52 94 para 42 65 A Justi a do Trabalho ao condenar tomadora ainda que subsidiariamente a pagar aos trabalhadores os cr ditos reconhecidos tanto lhes assegura direitos lesados quanto contribui para o processo de formaliza o dos contratos de emprego No TRT a varia o n o foi significativa 5 CONSIDERA ES FINAIS As tens es sociais refletem se no papel que a Justi a do Trabalho tem desempenhado reproduzindo a condensa o material de for as presentes na sociedade Da n o serem uniformes as solu es s demandas judiciais como n o nica a vis o de mundo dos magistrados que a comp em O que se verifica dos dados at aqui levantados em s ntese que os processos judiciais e suas decis es se inserem na complexidade das rela es sociais em um determinado momento hist rico refletindo a forma pela qual o acontecimento terceiriza o rebate no mundo jur dico trabalhista e como o sentido que o Jur dico d a esse acontecimento acaba repercutindo na vida das rela es sociais Assim o conte do das decis es judiciais n o
104. o ou acordo coletivo como o menor valor a ser pago para o trabalhador que integra determinada categoria Geralmente se constitui em sal rio de ingresso diferenciado por fun o n o havendo a menor possibilidade de o sal rio base recebido ser inferior ao piso normativo da categoria Geralmente pago no primeiro ano de trabalho Por ocasi o do segundo ano na data base o trabalhador passa a ser beneficiado por ndices de reajuste sobre o sal rio anteriormente recebido de modo que quando tem mais de um ano de servi o via de regra seus sal rios s o superiores ao piso o que desautoriza a utiliza o deste crit rio pois levaria a um nivelamento por baixo do adicional 11 4 Sal rio profissional Sal rio profissional aquele estabelecido em lei em rela o a determi nada profiss o como por exemplo o estipulado nas Leis ns 3 999 61 e 4 950 A 66 que fixam o sal rio dos m dicos e engenheiros de modo que se trata ape nas de casos espec ficos o que impede a generaliza o do crit rio Ademais o sal rio base n o pode ser inferior a tais valores de modo que sua utiliza o como base de c lculo em nada viola ou altera o disposto nas leis especiais 11 5 Do sal rio b sico A express o sal rio b sico tamb m n o consta de texto legal previsto no 8 1 do art 193 da CLT que disciplina o c lculo do adicional previsto no inciso XXIII do art 7 da CF 88 Al m disso constitui express o sem
105. o papel que os precedentes assumiram no Direi to brasileiro nem com os efeitos que a legisla o tem atribu do s s mulas Tal circunst ncia tem sido destacada inclusive por alguns ministros do Supremo Tribunal Federal que manifestaram a necessida de de rediscuss o da mat ria 3 O item I do Enunciado n 331 do TST fornece um exemplo bastante ilustrativo da necessidade de revis o do tema do controle de constitucionalidade de s mulas E fulmina na parte final de seu estudo a mencionada S mula nos seguintes termos verbatim V A hip tese em exame o item I do Enunciado n 331 do TST 35 Demonstrada em car ter geral a possibilidade de utiliza o da ADPF para a impugna o de s mulas cabe agora abordar de forma 11 108 Nesse sentido reconhecendo expressamente a necessidade de que o tema seja objeto de nova an lise luz dos efeitos processuais atribu dos s s mulas vejam se as manifesta es dos Ministros Sep lveda Pertence Gilmar Mendes e Carlos Britto no AgRg na ADPF 80 DJU 10 08 06 p 20 Rel Min Eros Grau De forma especialmente ilustrativa vale a pena transcrever a seguinte passagem de manifesta o do Min Gilmar Mendes em aparte ao voto do Min Sep lveda Pertence Hoje na verdade essa tese j encontra dificuldades como Vossa Excel ncia j percebeu porque estamos na seara da s mula obstativa Na medida em que prov ou n o recursos a partir da s mula ela adqui
106. os administradores o de como maximizar os resultados de toda a rede e n o apenas desta ou daquela empresa As atividades v o sendo fragmentadas e repassadas para v rios executores por for a de in meras vantagens comparativas Por exemplo v rias empresas mineradoras no Brasil desistiram de lidar com explosivos por temer acidentes e por existir no mercado firmas especializadas nesse servi o Por essa raz o elas pararam de estocar explosivos e at mesmo de deton los tendo terceirizado essas atividades para empresas especializadas que durante o ano todo realizam essas tarefas dif cil dizer que a detona o de explosivos n o faz parte da atividade fim de uma empresa mineradora que tem por objetivo central minerar Mas em vista das restri es apontadas elas n o querem realizar essas tarefas e por isso as terceirizam e precisam terceirizar para ter sucesso na competi o e na gera o de empregos A integra o entre contratantes e contratados n o p ra de crescer H muitas montadoras de autom veis que deixaram de trabalhar com empilhadeiras para transportar pe as e produtos acabados por se tratar de atividade perigosa Existem no mercado empresas especializadas nesse tipo de tarefa que v m sendo contratadas Seus funcion rios convivem com os funcion rios das montadoras e muitas vezes integram o mesmo complexo de tarefas Com isso as montadoras reduziram os acidentes e os custos Muitas empresas de petr leo t
107. pela relev ncia social atribu da aos interesses homog neos equiparados aos coletivos n o se perseguindo aqui a repara o de interesse puramente individual No que respeita invoca o de ilegitimidade passiva da recorrente tendo sido a ela atribu da a les o a direitos coletivos por estar se valendo de intermedia o ilegal para contrata o de empregados ululante a sua legitimidade para figurar no p lo passivo da demanda n o havendo cogitar em afronta ao art 267 VI do CPC fls 1210 1211 Descarta se tamb m a ocorr ncia de omiss o quanto alega o da embargante de n o estar contemplada nas atribui es do Minist rio P blico do Trabalho a verifica o da regularidade da constitui o e do funcionamento de entidades de natureza civil Isso porque al m de os termos da peti o inicial do parquet que a embargante denuncia conter o reconhecimento de sua ilegitimidade para atuar nesses feitos n o terem sido objeto de registro pelo Regional muito menos pela recorrente em sua revista a hip tese dos autos diz respeito fraude no prop sito de intermedia o de m o de obra com o desrespeito a direitos sociais Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA constitucionalmente garantidos quest o de indiscut vel ndole trabalhista e inserida nas atribui es do Minist rio P blico do Trabalho Conv m aqui remontar decis o embargada Para que seja de natu
108. poss vel diferencia o de conduta e de sal rio no ambiente de trabalho entre os empregados tempor rios e os de mesma categoria da empresa tomadora Ora se na terceiriza o tempor ria de curto prazo vislumbrou se a possibilidade de tratamento discriminat rio com muito maior gravidade const ncia e profundidade tal circunst ncia verificar se na terceiriza o permanente em que n o raro os empregados da prestadora dos servi os sujeitam se por per odo prolongado a condi es de patente desigualdade salarial em rela o aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora n o obstante desempenhando id nticas fun es 3 Embargos de que se conhece por diverg ncia jurisprudencial e a que se d provimento para reconhecendo o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 283 JURISPRUD NCIA TEM TICA direito dos reclamantes terceirizados isonomia salarial com os empregados da tomadora dos servi os exercentes das mesmas fun es restabelecer a r senten a Processo n TST E RR 654 203 00 Ac SBDI 1 Vistos relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n TST E RR 654 203 00 9 em que s o embargantes Saulo Elias Aranha e outros e embargada Caixa Econ mica Federal CEF AC Turma pelo v ac rd o de fls 968 975 deu provimento ao recurso de revista para reformando o v ac rd o regional excluir da condena o as parcelas deferidas com base na equipara o ca
109. respi rador artificial de uma UTI que feita por pessoal especializado n o pode ser terceirizada Ser que o permanente de hoje o mesmo permanente de ama nh Hoje a empresa pode querer comprar de fora uma tarefa que faz parte de suas atividades de rotina Amanh pode querer internaliz las novamente Mais tarde pode passar para fora Enfim o ziguezague pr prio da produ o e do trabalho moderno Nos sistemas de produ o atuais que s o operados no meio de muitas redes em geral em cascata imposs vel determinar com precis o 19 Em 2006 a OIT organizou um semin rio que congregou 50 especialistas de todo o mundo em busca de formas de prote o para o trabalho n o convencional Ver os resumos dos trabalhos apresentados em lt http www ilo org public english bureau inst papers confrence research docs htm gt e Jos Pastore What way forward no mesmo site 20 Processo E ED RR 330004 decis o de 15 08 08 Rel Min Maria de Assis Calsing Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 131 DOUTRINA o que meio e o que fim o que permanente e o que tempor rio o que normal e o que anormal Os operadores do direito tentam diferenciar atividade meio de atividade fim para concluir que isso inating vel Entre eles h mais diverg ncia do que converg ncia como se v abaixo A defini o de atividade meio excessivamente subjetiva Em tese s o atividades n o ligadas
110. rio P blico posto que cada trabalhador tem particularidades que necessitam de ampla fase probat ria e an lise de cada caso concreto Alega que a verifica o de pretensas irregularidades das coope rativas e da empresa SERMINAS n o est contemplada dentro das atribui es do Minist rio P blico Afirma que parte ileg tima para responder por eventu ais irregularidades praticadas pelas prestadoras de servi os sobretudo em via de A o Civil P blica que foi intentada exclusivamente contra a tomadora de servi os Quanto legitimidade do Minist rio P blico para o ajuizamento da a o civil p blica no presente caso de se assegurar que n o se verifica qualquer base para a alega o da empresa de que se prop s a a o com o fim de tutelar direitos individuais particulares restando claro que se trata de a o que tem 230 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA como objeto direitos individuais de origem coletiva que afetou com homogeneidade grupo de trabalhadores que prestam servi os empresa sendo que a conduta da empresa se encontra dentre aquelas pass veis de tutela pelo parquet nos termos dos arts 83 III da LC 75 93 e 129 II da CF O dispositivo aludido qual seja o art 83 HI da LC 75 93 n o viola de forma alguma nenhum preceito constitucional Na esteira do entendimento trilhado pelo Eg Tribunal Regional o art 129 III da Carta Magna atribui ao Minist
111. rio nacional normalmente por quest o de log stica em pr dio cont guo ou pr ximo da contratante exce o feita aos servi os de inform tica que independem de dist ncia Exemplos t picos s o os casos Fiat em Betim MG e da GM no ABC Paulista em que os parceiros diretos est o localizados dentro da planta b o segundo grande g nero o denominado offshoring ou seja aquela terceiriza o feita fora da praia do tomador dos servi os normalmente no exterior S o expressivos os n meros hoje em dia desse tipo de terceiriza o tendo como destinos a ndia e a China principalmente nas reas de inform tica e metalurgia respectivamente As principais esp cies de outsourcing s o o full outsourcing ou terceiriza o integral pela qual o cliente transfere ao executor dos servi os a plena propriedade de um setor da empresa como por exemplo o de inform tica Tem se tamb m a terceiriza o de base pela qual n o se diminui os setores empresariais existentes mas se procede mera cessa o de determinada atividade por conta pr pria e a transfere ao terceirizado Exemplo t pico a da gest o de pessoal Abrindo um par ntese no interior do Brasil h muito tempo existe a figura do Contador Aut nomo logo seguido dos Escrit rios de Contabilidade 92 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA incumbidos n o apenas de fazerem a escrita fiscal de profissionais liberais micro pequ
112. s Rios e Para ba do Sul ao usufruto do parque fabril mediante decis o judicial Tudo indica que o usufruto judicial foi mantido com o decurso do tempo assim como as pr prias atividades produtivas at que em 24 de julho de 1998 a Companhia Industrial representada pelo administrador judicial designado e a ora recorrente Trans Sistemas de Transportes S A firmaram contrato de loca o de servi os de gerenciamento e outras aven as tendo como intervenientes anuentes os acionistas detentores de a es correspondentes a quase 32 do capital social da primeira e o pr prio Ente sindical representante dos empregados visando presta o de servi os de gerenciamento do parque industrial pela contratada com o objetivo de viabilizar o denominado Plano de A o ou seja todas as metas para a realiza o do usufruto com a continuidade do Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA desenvolvimento do objetivo social da empresa insolvente contrato s fis 89 98 Os motivos ensejadores da contrata o foram minudentemente detalhados na aven a passando pela constata o de que a Companhia empregadora era dotada de todos os fatores de produ o necess rios ao prosseguimento das atividades mas n o detinha os recursos financeiros para tanto e nem o apoio de institui es de cr dito al m de estar impossibilitada de participar de concorr ncias e licita es tudo a inviabiliza
113. semestre mar o de 1992 COELHO Inoc ncio M rtires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2 ed S o Paulo Saraiva 2008 MIRANDA Jorge A constitui o da educa o e as propinas no ensino superior In Estudos em mem ria do Prof Doutor Jo o de Castro Mendes Lisboa 1995 Manual de direito constitucional 4 ed Coimbra Coimbra Editora 1990 t I MONNERAT F bio Victor da Fonte Reclama o STF Legitima o ativa Atingidos por ADIn Revista de processo ano 31 n 142 dez 2006 NASCIMENTO Amauri Mascaro Teoria jur dica do sal rio S o Paulo LTr 1994 NOVAIS Jorge Reis Contributo para uma teoria do estado de direito Coimbra Almedina 2006 O Estado de S o Paulo 29 set 2008 p A20 23 jul 2008 p B2 RADBRUCH Filosofia do direito Coimbra Coimbra Editora 1961 v 1 SARMENTO Daniel A dimens o objetiva dos direitos fundamentais fragmentos de uma teoria In SAMPAIO Jos Ad rcio Leite Org Jurisdi o constitucional e direitos fundamentais Belo Horizonte Del Rey 2003 SILVA Virg lio Afonso da 4 constitucionaliza o do Direito os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 205 Notas e Coment rios STF GOVERNADOR DO DF PEDE DECLARA O DE CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DA LEI DE LICITA ES O governador do Distrito Federal Jos Robert
114. servi os de telecomunica o Lei n 9 472 97 art 94 Outros casos de terceiriza o podem no entanto ser apontados assist ncia jur dica transporte e propaganda sele o e treinamento de pessoal auditoria e contabilidade elabora o de software para empresa de outro ramo Desembargador do TRT da 1 Regi o Doutor em Direito Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho 26 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA loca o de equipamentos e m quinas com operadores manuten o de m quinas elevadores e equipamentos limpeza e vigil ncia 3 EXCE ES CARACTERIZA O DA TERCEIRIZA O A terceiriza o n o deve ser confundida com o repasse do direito de explora o de certa atividade por exemplo a franquia com a explora o de neg cio pr prio em bem alheio arrendamento parcial estacionamento cantina e restaurante com a instala o de equipamentos destinados ao funcionamento de pr dio ou do neg cio elevadores frigor ficos equipamentos de inform tica e com a contrata o para constru o ou reforma de bem destinado a uso pr prio dono da obra 4 HIP TESES DE INTERMEDIA O DA M O DE OBRA E LIMITES Em tese a intermedia o da m o de obra pass vel de ocorrer a em atividade fim assim entendida a essencial ao desenvolvimento de uma atividade empresarial por exemplo no trabalho tempor rio da Lei n 6 019 74 e em atividade secund
115. seu reconhecimento expl cito de que produ o em massa significava consumo em massa Dessa forma todos os esfor os inclusive por parte do Estado deveriam centrar se no objetivo de forjar um tipo particular de trabalhador adequado ao novo tipo de trabalho e de processo produtivo Assim como meio de viabilizar a aceita o e a motiva o dos trabalhadores para o novo sistema implantado Ford limitou a jornada de trabalho di ria em oito horas e passou a pagar aos seus empregados um sal rio dia de cinco d lares o que na poca era considerado um timo sal rio Pagando bons sal rios e reduzindo a jornada de trabalho Ford desejava al m da aceita o e submiss o dos trabalhadores a cria o de um novo homem com bom poder aquisitivo e tempo de lazer suficiente o que por consegii ncia 12 Ibidem p 36 13 Loc cit 14 Ibidem p 37 15 HARVEY David Op cit p 121 16 Ibidem p 122 17 Loc cit 152 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA impulsionaria o crescimento da economia de consumo Ford introduziu com a produ o em massa por conseguinte uma das principais caracter sticas do capitalismo do s culo XX o consumo em massa De outro modo todas essas medidas adotadas por Ford estavam intima mente relacionadas com sua cren a no poder corporativo de regulamenta o da economia como um todo Cren a segundo a qual a demanda efetiva pelos produtos produzidos
116. sua atividade meio nem mesmo sua atividade fim quando tempor ria a utiliza o conforme art 2 da Lei n 6 019 74 assim como a garantia dos direitos trabalhistas incumbe ao empregador que no caso a prestadora de servi os Por fim pleiteia que a decis o seja limitada unidade da reclamada em Timbopeba nos limites da jurisdi o de Ouro Preto Minas Gerais na esteira do art 16 da Lei n 7 347 85 Veicula afronta aos arts 5 II XII e XVIII 170 par grafo nico e 174 2 da Constitui o Federal 442 par grafo nico e 818 da CLT 333 do CPC 5 86 e 90 da Lei n 5 764 3 e 16 da Lei n 7 347 85 e 2 da Lei n 6 019 74 bem assim apresenta diverg ncia jurisprudencial Verifica se o seguinte da decis o regional O relat rio de fiscaliza o de fls 85 88 do Minist rio do Traba lho e Emprego em que se baseou o recorrido para iniciar o Procedimento Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 233 234 JURISPRUD NCIA TEM TICA Investigat rio n 302 97 contra a recorrente informou que prestam ser vi os para a CVRD duas cooperativas denominadas respectivamente CNAP Cooperativa Nacional de Profissionais Aut nomos Ltda e AGENCO Cooperativa de Administra o Gerenciamento e Consul toria de Empreendimentos as quais v m atuando como meras intermediadoras de m o de obra A CNAP disponibilizou para a CVRD 48 supostos cooperados que quando por n s entrevistados
117. telecomunica es fato que por si s infirma a tese de afronta aos arts 1 IV da Constitui o Federal e 9 da CLT II N o se constata a pretendida contrariedade ao preceito da S mula n 331 II do TST pois o Regional ap s apresentar vasta Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA explana o com o intuito de conceituar o termo atividade fim concluiu que as atividades exploradas pela concession ria s o essenciais n o adentrando na discuss o acerca da ilegalidade da terceiriza o afastando a incid ncia hip tese do item III da citada S mula que condiciona a terceiriza o realiza o de servi os ligados atividade meio do tomador declarando a exist ncia de dispositivo legal expresso autorizando a terceiriza o na atividade fim dos servi os de telecomunica o conforme disp e o art 94 II da Lei n 9 472 97 imprimindo dessa forma razo vel interpreta o norma legal a incidir o bice da S mula n 221 do TST ao conhecimento do recurso de revista e a afastar mais uma vez a alegada ofensa aos arts 1 IV da Constitui o Federal e 9 da CLT III N o discern vel igualmente viola o literalidade do art 166 II do C digo Civil pois al m de a decis o regional estar respaldada no preceito da Lei acima referida nada se discutiu acerca da invalidade do neg cio jur dico vindo a calhar a orienta o da S mula n 297 do TST IV O recurs
118. telecomunica es mesmo assim seria permitida aos olhos da Lei Geral das Telecomunica es a terceiriza o II N o pode o int rprete distanciar se da vontade do legislador expressa no sentido de permitir as terceiriza es de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados art 94 da Lei n 9 472 97 A expressa disposi o de lei impede no caso o reconhecimento de fraude na terceiriza o ADICIONAL DE PERICULOSIDADE CABISTA SISTEMA EL TRICO DE POT NCIA ALCANCE DA LEI N 7 369 85 asse gurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que traba lham em sistema el trico de pot ncia em condi es de risco ou que o fa am com equipamentos e instala es el tricas similares que ofere am risco equivalente ainda que em unidade consumidora de energia el trica Orienta o Jurisprudencial n 324 da SBDI 1 Assim tendo o Tribunal Regional registrado que o reclamante trabalhava em condi es de periculosidade representada pela proximidade do local em que de senvolvia as suas atividades com a rede de corrente el trica de alta ten s o devido o pagamento do adicional de periculosidade n o havendo falar em viola o ao art 1 da Lei n 7 369 85 Recurso de Revista de Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA que se conhece em parte e a que se d provimento N mero nico RR 1680 2006 140 03 00 5
119. 05 12 02 onde era parte a recorrida em ac rd o assim ementado RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA Imp e se o reconhe cimento da responsabilidade subsidi ria da recorrente uma vez que na condi o de gestora de neg cios da primeira reclamada recebendo per centual sobre o valor dos contratos beneficiou se do trabalho prestado pelos empregados da empresa por ela gerida As raz es de decidir expostas naquele caso exigem transcri o RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA Insurge se a recorrente contra a responsabilidade subsidi ria que lhe foi imputada Sustenta que n o houve terceiriza o de servi os mas sim Contrato de Gest o de 248 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Usufruto Judicial entre as empresas reclamadas n o incidindo na hip tese o entendimento contido no Enunciado n 331 IV do TST Afirma tamb m que o contrato firmado entre as empresas cont m cl usula isentando a recorrente de qualquer responsabilidade para com os empregados da primeira reclamada Alega que n o existem os requisitos necess rios para propositura da a o eis que o reclamante nunca foi seu empregado e o contrato de gest o foi mantido at novembro de 2000 raz o pela qual a condena o n o pode se estender at 07 03 01 como determinado pela senten a Aduz que jamais agiu em seu pr prio proveito como erroneamente entendeu o ju zo a quo tendo havido entre ela e a primeira reclamada u
120. 11 417 2006 Revista Forense ano 103 v 394 nov dez 2007 p 45 70 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 191 DOUTRINA balizamento do efeito vinculante cuja ratio decidendi consiste na assertiva de que o sal rio m nimo n o pode ser usado como indexador de base de c lculo de vantagem de servidor p blico ou de empregado assim dispondo por considerar que se trata de proceder a interpreta o conforme a Constitui o no que se refere base de c lculo do adicional de insalubridade Deste modo se afigura insustent vel o racioc nio que pretende atribuir s raz es de decidir exaradas apenas ao ltimo recurso extraordin rio o balizamento do efeito vinculante pela simples e boa raz o de que por sua pr pria natureza a s mula vinculante n o pode ser pautada por um nico caso Assim os fundamentos determinantes de uma s mula vinculante devem ser aferidos pelo denominador comum dos v rios julgados que vieram embasar o n cleo da diretriz firmada qual seja o de que o sal rio m nimo n o pode ser usado como indexador de base de c lculo nem ser substitu do por decis o judicial 14 DA DECLARA O DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRON NCIA DE NULIDADE Seria cab vel a aplica o da declara o de inconstitucionalidade sem pron ncia de nulidade no que se refere interpreta o do enunciado da S mula Vinculante n 4 Discorrendo doutrinariamente sobre a mat ria Gilmar Mendes hoj
121. 3 Embargos de que se conhece por diverg ncia jurispruden cial e a que se d provimento para reconhecendo o direito dos recla mantes terceirizados isonomia salarial com os empregados da Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA tomadora dos servi os exercentes das mesmas fun es restabelecer a r senten a TST E RR 654 203 00 9 SBDI 1 Rel Min Jo o Oreste Da lazen DJU 11 11 05 DIFEREN AS SALARIAIS TERCEIRIZA O TRATA MENTO ISON MICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVI OS A contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego com os rg os da administra o p blica dire ta indireta ou fundacional Enunciado n 331 II do TST 4 impossibilidade de se formar o v nculo de emprego contudo n o afas ta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado p blico que cumprisse fun o id ntica no ente estatal tomador dos servi os Esse tratamento ison mico visa a afastar os efeitos perversos e discriminat rios tentados pela terceiriza o il cita Trata se de mecanismo h bil a propiciar que o il cito trabalhista n o perpetre maiores benef cios a seu praticante en contrando amparo no art 5 caput da Constitui o Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza e tamb m no art 7 in
122. 6 266 pela Confedera o Nacional da Ind stria 2 n 6 275 pela Unimed Ribeir o Preto Cooperativa de Trabalho M dico 3 n 6 277 pela Confedera o Nacional da Sa de Hospitais Estabelecimentos e Servi os Ao apreciar o pedido o presidente do E STF deferiu liminar para suspender a aplica o da S mula n 228 do C TST na parte em que permite a utiliza o do sal rio b sico para calcular o adicional de insalubridade Neste contexto quais os par metros do efeito vinculante 10 DA EXTENS O DO EFEITO VINCULANTE Embora seja poss vel o ajuizamento de Reclama o junto ao STF em rela o mat ria tratada na S mula Vinculante h quest es peculiares em aberto que precisam ser enfrentadas No caso do controle concentrado em que h uma a o especifica poss vel entender que o efeito vinculante tamb m se estenda aos fundamentos determinantes desta decis o Entretanto a s mula vinculante n o se refere a uma a o espec fica constituindo se num resumo da tese reiterada em diversas decis es que podem deter especificidades outras inerentes a cada caso embora ensejem converg ncia quanto a um determinado ponto comum que resultou na edi o da s mula Por tais raz es o efeito vinculante se restringe exclusivamente ao enunciado da s mula n o podendo ser ampliado para abranger as diversas fundamenta es das diferentes a es em que a mesma tese foi anteriorm
123. 7 85 cuida de imposi o legal Desse trecho j se constata que a pretens o da embargante n o suprir omiss o mas atribuir efeitos infringentes ao julgado pois reco nhece que a decis o examinara seu recurso com amparo em s mula desta Corte o que extrapola os lindes estreitos do art 535 do CPC Acres a se a isso o fato de o prequestionamento ser pressuposto de re corribilidade em apelo de natureza extraordin ria sendo necess rio ainda que a mat ria seja de incompet ncia absoluta a teor da OJ 62 da SBDI 1 Assim n o se ressentindo o ac rd o embargado dos v cios contidos nos arts 535 do CPC e 897 A da CLT de rigor rejeit los por conta da sua proverbial inaptid o como instrumento para veicula o de mero inconformismo com o decidido alhures Do exposto rejeito os embargos fls 1292 1296 Inconformada a reclamada op e recurso de embargos Suscita preliminar de nulidade do ac rd o embargado por negativa de presta o jurisdicional por viola o dos arts 832 e 897 A da CLT 458 e 535 do CPC 5 II XXXV XXXVI e LV e 93 IX da Constitui o Federal Alega que a C Turma foi omissa no exame dos embargos de declara o porque requereu aprecia o e pronunciamento expl cito acerca de que a efetiva o do registro da CTPS de cada um dos trabalhadores que lhe prestaram servi os e o reconhecimento de v nculo de emprego com direitos assegurados pelos arts 7 e 8 da CF 88 envolvem particularidade
124. Constitucional nem no ordenamento jur dico nacional 12 2 O gravame deve conter a intensidade necess ria para desestimular a conduta lesiva A segunda corrente entende que o efeito vinculante se refere veda o de utiliza o do sal rio m nimo como indexador da base de c lculo do adicional de insalubridade Considera que o escopo da s mula vinculante ao atuar como um tertius genus no controle da constitucionalidade consistiu em interpretar as normas postas pela Lei Maior no sentido de que o gravame deve conter a intensidade necess ria para desestimular a conduta lesiva Sob tal perspectiva o c lculo do adicional de insalubridade sobre o sal rio m nimo representa um custo muito pequeno que por isso desestimula o empregador a adotar as provid ncias necess rias redu o da insalubridade no local de trabalho Ora a s mula vinculante n o veio para confundir mas para esclarecer Foi institu da com o escopo de conferir seguran a jur dica num ambiente de instabilidade apontando a solu o que seria mais consonante com os princ pios constitucionais que regem determinada mat ria e portanto assim deve ser interpretada o que vem conferir maior legitimidade ao entendimento esposado pela 2 corrente por conferir equil brio harm nico e unidade integradora ao sistema al m de aumentar seu n vel de funcionalidade e efic cia Deste modo preserva a sintonia que deve existir entre o marco normativo posto e a r
125. DOUTRINA za o e a Justi a do Trabalho Os dados apontam para uma especializa o do Brasil na produ o de celulose para exporta o com redu o da exporta o de papel que agrega mais valor ao produto tend ncia ali s que tamb m se reflete em outros segmentos da produ o de commodities Essa tend ncia vem provocando deslocamento de grandes grupos internacionais para pa ses como Brasil Uruguai e Chile em face de suas vantagens competitivas especialmen te o Brasil destacando se entre elas o baixo custo do fator trabalho quando comparado aos demais pa ses Em 2007 a Am rica Latina foi respons vel por 4 9 das vendas totais e por 28 do lucro l quido das cem maiores companhi as o que correspondeu a um incremento de 19 e 57 em rela o ao ano anterior respectivamente Entre as 100 maiores companhias por vendas o Brasil ocupa a 51 posi o com a Aracruz seguida da Suzano na 53 posi o da Klabin na 59 e da Votorantim na 64 posi o As vendas das quatro maiores empresas brasileiras representam 1 8 das vendas totais das 100 maiores empresas mundiais em 2007 Na Tabela 1 a seguir est o resultado das 10 maiores companhias no ano de 2007 Tabela 1 Principais empresas mundiais do setor de celulose e papel US milh es Ranking Empresa Pais Vendas 1 International Paper US 21 890 2 Stora Enso Finland 18 322 3 Kimberly Clark US 18 266 4 Sv
126. E PARTICULAR CONV NIO FIRMADO COM O ESTADO DO PARAN AUS NCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE P BLICO INAPLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA S MULA N 331 DESTA CORTE 1 Ao fomentar a educa o ou a sa de direitos constitucionais sociais insculpidos no art 6 da Constitui o de 1988 o Estado atua de maneira a efetivar os direitos fundamentais por todos os meios permitidos em nosso ordenamento jur dico de forma centralizada ou descentralizada Nesse contexto o mero repasse de verbas por meio de conv nio para a Associa o Mantenedora Saint Germain de Curitiba com vistas contrata o de trabalhadores objetivando a promo o de ensino especial de pessoas carentes n o configura interven o ou atua o econ mica Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 255 256 JURISPRUD NCIA TEM TICA do Estado mas implementa o dos direitos fundamentais sociais que se erigem em escopos prec puos da na o motivo pelo qual n o se pode reconhecer responsabilidade solid ria ou subsidi ria do Estado do Paran 2 Recurso de revista conhecido e provido TST RR 28 289 2000 005 09 00 2 5 T Rel Min Emmanoel Pereira DJU 10 08 07 RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA EMPREGADO CON TRATADO POR ENTIDADE PARTICULAR QUE FIRMOU CON V NIO COM MUNIC PIO AUS NCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE P BLICO I Conv nio o acordo de vontades estabelecido entre o Estado e entidades privadas com o escopo de f
127. IVES GANDRA FILHO A CARLOS ALBERTO ANTONIO JOS REIS DE PAULA DE B LEVENHAGEN BRITO PEREIRA CRISTINA PEDUZZI JOS SIMPLICIANO RENATO PAIVA EMMANOEL PEREIRA FONTES a PA N Fi s4 a N LELIO BENTES ALOYSIO VEIGA HOR CIO SENNA ROSA MARIA VIEIRA DE MELLO PIRES FILHO ALBERTO BRESCIANI MARIA DE ASSIS DORA COSTA PEDRO PAULO FERNANDO EIZO ONO CALSING TEIXEIRA MANUS K TIA MAGALH ES M RCIO EURICO MAURICIO JOS GUILHERME WALMIR OLIVEIRA CAPUTO BASTOS VITRAL AMARO DA COSTA GODINHO DELGADO ARRUDA Sum rio TEMA ESPECIAL TERCEIRIZA O l o Terceiriza o normatiza o questionamentos Vantuil Abdala ss esusbuaniosta sabado a DL Ea passa ua supe ar dota Tata Aspectos jur dicos atuais da terceiriza o trabalhista Alexandre Agra Belmonte ieetererererererarererarrereneranera nec nerarents Alguns aspectos objetivos da terceiriza o e da composi o industrial no mbito trabalhista Jos Luiz Ferreira Prunes ouccitan E a E a eie A terceiriza o e a Justi a do Trabalho Magda Barros Biavaschi eee rerererererenarenera nora re renerenareneraneranos Terceiriza o e mundo globalizado o encadeamento produtivo e a complementaridade de servi os como potencializadores da formaliza o de contratos Guilherme Mastrichi Basso iii eereereeereerarranraneanenaos Terceiriza o uma realidade desamparada pela lei Jose PASTORE x u ri p
128. KREIN Jos Dari BIAVASCHI Magda Barros A formaliza o dos contratos e as institui es p blicas In Previd ncia Social como incluir os exclu dos Debates Contempor neos 4 S o Paulo LTr 2008 PANORAMA SETORIAL Estudo especial celulose a ind stria e o mercado S o Paulo Vertical 2004 POCHMANN M rcio Terceiriza o e diversifica o nos regimes de contrata o de m o de obra no Brasil Campinas ago 2006 Mimeo POULANTZAS Nicos Estado o poder o socialismo 3 ed Rio de Janeiro Graal 1990 RIBEIRO B A M Coordena o vertical de transporte de madeira an lise emp rica das estruturas organizacionais existentes Disserta o de Mestrado Piracicaba ESALQ USP 1997 SANTOS G V Globaliza o estrat gias gerenciais e celulose Tese de Doutorado Campinas IFCH Unicamp 2005 SCHUMPETER J Capitalismo socialismo e democracia New York Harper amp Row 1975 SILVEIRA Carlos E F Desenvolvimento tecnol gico no Brasil autonomia e depend ncia num pa s perif rico industrializado Tese de Doutorado Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas Campinas 2001 Mimeo SOTO F Da ind stria de papel ao complexo florestal no Brasil o caminho do corporativismo tradicional ao neocorporativismo Tese de Doutorado Campinas IE Unicamp 1992 VIANA M T Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do direito Belo Horizonte 2006 Mimeo et alii O novo contrato de t
129. LARIAL IDENTIDADE DE FUN ES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNE CEDORA DE M O DE OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMEN TE PELA TOMADORA DOS SERVI OS ART 12 AL NEA 4 DA LEI N 6 019 74 APLICA O ANAL GICA 1 falta de previs o legal espec fica socorrendo se da analogia e dos princ pios gerais do direito bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exig ncias do bem comum LICC arts 4 e 5 aplica se o preceito inscrito na al nea a do art 12 da Lei n 6 019 74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento ison mico em rela o queles contratados pela tomadora dos servi os desde que haja igualdade de fun es 2 O legislador ordin rio lan ou m o do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminat rio gerado a partir de poss vel diferencia o de conduta e de sal rio no ambiente de trabalho entre os empregados tempor rios e os de mesma categoria da empresa tomadora Ora se na terceiriza o tempor ria de curto prazo vislum brou se a possibilidade de tratamento discriminat rio com muito maior gravidade const ncia e profundidade tal circunst ncia verificar se na terceiriza o permanente em que n o raro os empregados da presta dora dos servi os sujeitam se por per odo prolongado a condi es de patente desigualdade salarial em rela o aos empregados de mesma ca tegoria da empresa tomadora n o obstante desempenhando id nticas fun es
130. MA DE AGENTES COMUNIT RIOS DE SA DE LEGALIDADE INAPLICABILIDADE DA DIRETRIZ DA S MULA N 331 IV DO TST 1 Os conv nios s o instrumentos celebrados entre entidades e rg os estatais de esp cies diferentes ou entre entidades ou rg os p blicos e entidades privadas para realiza o de objetivos de interesse comum entre as partes celebrantes e sem previs o de obriga es rec procas sendo certo que especificamente aos servi os de sa de o art 199 1 da CF possibilita essa modalidade de Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA contrata o para participa o de forma complementar das institui es privadas no sistema nico de sa de Distinguem se dos contratos de presta o de servi os pois os objetivos destes s o diversos e opostos entre os participantes 2 Na hip tese o 8 Regional registrou que o munic pio reclamado celebrou conv nio com a reclamada Comiss o de Bairros de Bel m CCB objetivando o desenvolvimento do Programa Fam lia Saud vel e Programa de Agentes Comunit rios de Sa de do Munic pio de Bel m concluindo pela inexist ncia de responsabilidade subsidi ria do ente p blico 3 Sendo incontroversa a celebra o do conv nio entre os reclamados e n o de contrato de presta o de servi os visando a interesses convergentes consistente no fomento da sa de p blica do munic pio com amparo tanto na Lei n 8 666 93 art 116 quanto na CF art
131. N o esse pois o cerne da pol mica A quest o verificar se o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da entidade conveniada tem o cond o de atrair a responsabiliza o subsidi ria da edilidade N o diviso motivo para deixar de aplicar ao caso em exame o entendimento estampado no item IV da S mula n 331 do TST eis que presente o dever de a Administra o P blica controlar e avaliar a execu o do conv nio tal mandamento densificado no inciso X do art 18 da Lei n 8 080 90 e decorrente dos pr prios princ pios insculpidos no art 37 caput da Magna Carta espraia se em dire o dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil tudo a indicar que muito longe da decantada concep o de controle dos resultados t o cara aos te ricos da administra o gerencial faz se igualmente relevante o controle dos meios utilizados para a consecu o das finalidades do conv nio Extrai se da que a subven o da atividade privada de interesse p blico prestada por entidade sem fins lucrativos encontra ineg vel condicionamento na exig ncia de que a subvencionada observe os direitos sociais previstos no art 7 da Carta de 1988 n o se podendo tolerar que o ente p blico repasse verbas a entidade que deixa de cumprir com suas obriga es trabalhistas Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 259 JURISPRUD NCIA TEM TICA Ipso facto se o Munic
132. RISPRUD NCIA TEM TICA S mula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho Recurso de revista n o conhecido RR 578 2006 016 08 00 Rel Min Dora Maria da Costa 8 T DJ 08 02 08 Nesses termos merece reforma a decis o adotada pelo Eg Tribunal Regional de origem haja vista que a quest o j est pacificada pelo Tribunal Superior do Trabalho pela S mula n 331 item IV que prev IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto a rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo judicial art 71 da Lei n 8 666 93 grifei Conhe o do recurso de revista por contrariedade ao verbete de jurisprud ncia referido B M RITO Como j exposto o Tribunal de origem contrariou o entendimento consolidado na S mula n 331 item IV do TST Assim dou provimento ao recurso de revista para reformando o ac rd o regional responsabilizar o Munic pio do Rio de Janeiro subsidiariamente pelo pagamento dos d bitos trabalhistas em caso de inadimplemento pela 1 reclamada Isto posto Acordam os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade I deixar de analisar
133. Relat rio Anual 35 Em refer ncia ep grafe que abre este artigo 86 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA JUVENAL T L MATTOS R L O setor de celulose e papel Rio de Janeiro BNDES 2001 KLABIN Relat rio de sustentabilidade S o Paulo Klabin 2007 KREIN J D 4 reforma trabalhista de FHC an lise de sua efetividade Revista Trabalhista v II Rio de Janeiro abr 2002 As tend ncias recentes na rela o de emprego no Brasil 1990 2005 Tese de Doutorado Campinas IE Unicamp 2007 LEITE A M P An lise da terceiriza o na colheita florestal no Brasil Tese de Doutorado Programa P s Gradua o em Ci ncia Florestal UFV Minas Gerais 2002 LIMA G B FILHO P T NEVES M F CARVALHO D T Estrat gias e organiza es Integra o e coordena o vertical na cadeia de papel e celulose o caso Votorantim MACEDO A R P VALEN A A C V O terceiro ciclo de investimentos da ind stria brasileira de papel e celulose In BNDES Setorial n 4 Rio de Janeiro BNDES set 1996 MATTOS R L G 4 d cada de 90 mercado de celulose Rio de Janeiro BNDES 2001 JUVENAL T L O setor de celulose e papel In BNDES 50 anos hist rias setoriais Rio de Janeiro BNDES 2002 MONTEBELLO A E S An lise da evolu o da industria brasileira de celulose no per odo de 1980 a 2005 Disserta o de Mestrado Piracicaba ESALQ USP 2006 NOBRE Jr Hildeberto B
134. Social IX neutralidade pol tica e indiscrimina o religiosa racial e social X presta o de assist ncia aos associados e quando previsto nos estatutos aos empregados da cooperativa XI rea de admiss o de associados limitada s possibilidades de reuni o controle opera es e presta o de servi os Note se que o artigo anterior art 3 j havia estabelecido Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servi os para o exerc cio de uma atividade econ mica de proveito comum sem objetivo de lucro Este sistema de empreendimento econ mico sob a forma de cooperativa n o impedia a exist ncia de um ou dois relacionamentos entre a cooperativa e 58 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA o prestador de trabalho Tanto que se encontra entre os registros jurisprudenciais mais antigos S cio de cooperativa de trabalho que mant m rela o de trabalho subordinado para com ela empregado Hip tese em que ocorrem as duas situa es jur dicas embargos n o conhecidos TST Ac 1234 08 05 80 E RR 1769 78 Pleno DJU 04 07 80 Rel Min Hildebrando Bisaglia O julgamento do TST ocorreu em 1980 e reporta uma situa o onde determinada pessoa era empregada da cooperativa e simultaneamente s cia dessa cooperativa A defini o de contrato de trabalho apontada pela CLT passou a sofrer
135. TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 293 JURISPRUD NCIA TEM TICA Por outro lado n o se verifica a alegada viola o aos arts 7 XXXII da Carta Magna e 611 da CLT pois a decis o recorrida muito embora tenha fundamentado sua decis o no princ pio da isonomia consignou expressamente no ac rd o a exist ncia de fraude na terceiriza o o que atrai a aplica o no caso concreto da norma do art 9 da CLT Com efeito o entendimento dominante nesta Corte uniformizadora no sentido de que o trabalhador terceirizado tem direito aos mesmos sal rios e vantagens percebidas pelos empregados de tomadora de servi os que exercem as mesmas fun es por aplica o anal gica do art 12 al nea a da Lei n 6 019 74 Nesse sentido j se manifestou a Subse o I Especializada em Diss dios Individuais TERCEIRIZA O ISONOMIA SALARIAL IDENTIDADE DE FUN ES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNE CEDORA DE M O DE OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMEN TE PELA TOMADORA DOS SERVI OS ART 12 AL NEA 4 DA LEI N 6 019 74 APLICA O ANAL GICA 1 falta de previs o legal espec fica socorrendo se da analogia e dos princ pios gerais do direito bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exig ncias do bem comum LICC arts 4 e 5 aplica se o preceito inscrito na al nea a do art 12 da Lei n 6 019 74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento ison mico em rela o queles con
136. ULA VINCULANTE N 4 Entretanto tal quadro jur dico sofreu altera o significativa A Emenda Constitucional n 45 04 inseriu o art 103 A na Carta Constitucional conferindo ao STF a atribui o de aprovar s mula que a partir de sua publica o na imprensa oficial ter efeito vinculante em rela o aos demais rg os do Poder Judici rio Em rela o presente mat ria editou o STF a S mula Vinculante n 4 estabelecendo expressamente que o sal rio m nimo n o pode ser usado como indexador de base de c lculo de vantagem de servidor p blico ou de empregado nestes termos interpretando o disposto no inciso IV do art 7 da Lei Maior que levou ao cancelamento da OJ 2 da SDI 1 pelo C TST de sorte que o supra referido entendimento n o pode mais ser sustentado Da parte final da S mula constou tamb m que o sal rio m nimo n o pode ser substitu do por decis o judicial assim vedando a cria o aut noma de um novo indexador o que veio fulminar a validade da S mula n 17 do C TST eis que o par metro ali estabelecido quanto utiliza o do sal rio profissional decorria exclusivamente de uma constru o judicial declarada pelo STF como insuficiente e assim deve ser cumprida em decorr ncia de sua for a vinculante como considerou o pr prio TST quando procedeu ao seu cancelamento Na mesma sess o o TST procedeu revis o da S mula n 228 que passou a adotar a seguinte reda o
137. ZA O PROJETOS EM TRAMITA O NA C MARA DOS DEPUTADOS SITUA O EM DEZEMBRO 2008 Projeto de Lei n 4 302 98 Altera dispositivos da Lei n 6 019 de 3 de janeiro de 1974 que disp e sobre o trabalho tempor rio nas empresas urbanas e d outras provid ncias e disp e sobre as rela es de trabalho na empresa de presta o de servi os a terceiros Autor Poder Executivo Coment rios Entre os principais pontos da proposta est a proibi o de contrata o de trabalho tempor rio para a substitui o de trabalhadores em greve e a exig ncia de que a empresa de trabalho tempor rio possua capital social de no m nimo R 100 mil No dia 15 de novembro de 2008 foi aprovado pela Comiss o de Trabalho de Administra o e Servi o P blico o substitutivo do Senado com modifica es Ele resgata alguns dispositivos aprovados na C mara em 2000 que tinham sido modificados pelos senadores como o que estabelece a responsabilidade solid ria da empresa contratante quanto aos direitos trabalhistas O substitutivo aprovado no Senado estabelecia que a empresa contratante respondia subsidiariamente pelas obriga es trabalhistas referentes ao per odo da presta o de servi o Na pr tica a empresa contratante s poderia ser executada para pagamentos de direitos ap s esgotada tentativa de fazer a prestadora de servi o pagar Com a responsabilidade solid ria o trabalhador pode entrar na Justi a para receber diretamente da
138. a o da forma que se possa dar contrata o efetuada pelas empresas infensa por bvio participa o do empregado atende aos princ pios da realidade e da prote o regentes genu nos do Direito do Trabalho Evidenciando se que o trabalhador por for a de neg cio jur dico a ele estranho viu se a prestar servi os a empresa outra ao mesmo tempo em que conservado o liame com a sua original empregadora n o se poder negar a responsabilidade subsidi ria daquela primeira que assume a condi o de tomadora de servi os nos termos exatos da S mula O ac rd o regional deixa claro que a segunda reclamada Trans Sistemas de Transportes S A gerenciava supervisionando fiscalizando a produ o de vag es efetuada na Companhia Santa Matilde ora primeira reclamada utilizando se de m o de obra dos empregados com escopo de garantir a qualidade dos produtos destinados que eram s vendas das quais a segunda r agindo em seu pr prio nome e proveito possu a uma participa o direta fls 174 175 Prossegue o Relator asseverando que as vantagens econ micas advindas do contrato firmado entre as empresas foram alcan adas sendo ineg vel o esfor o dos trabalhadores ao executar seus misteres o que beneficiou aquelas fl 175 A recorrida tomou para si o gerenciamento dos neg cios da efetiva empregadora Companhia Industrial Santa Matilde assumindo usufruto judicial com participa o em t
139. a o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego com os rg os da administra o p blica dire ta indireta ou fundacional Enunciado n 331 II do TST A impossibilidade de se formar o v nculo de emprego contudo n o afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas le gais e normativas asseguradas ao empregado p blico que cumprisse fun o id ntica no ente estatal tomador dos servi os Esse tratamento ison mico visa a afastar os efeitos perversos e discriminat rios tentados pela terceiriza o il cita Trata se de mecanismo h bil a propiciar que o il cito trabalhista n o perpetre maiores benef cios a seu praticante en contrando amparo no art 5 caput da Constitui o Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza e tamb m no art 7 inciso XXXII da CF 88 que pro be distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos Embargos n o conhecidos E RR 799 073 2001 Rel Min Rider Nogueira de Brito DJU 25 02 05 O pretendido dissenso interpretativo tamb m n o se configura falta de identidade f tica entre a situa o delineada nos autos e aquelas a que se referem os paradigmas trazidos cola o fls 450 470 nos moldes do que determina a S mula n 296 do TST Os arestos s fls 455 462 463 464 467 segundo e 468 470 n o abordam a mat ria pelo prisma centra
140. a verbis O contrato realizado entre as r s teve por objeto a reforma dos sanit rios do n cleo central substitui o dos forros dos jardins instala o de sistemas de detec o e sonoriza o contra inc ndios SDI e substitui o dos transformadores e refrigeradores a leo fl 80 sob o regime de empreitada e por pre o global por um prazo de tr s meses que foram prorrogados atrav s de termos aditivos No mesmo sentido a jurisprud ncia do C Tribunal Superior do Trabalho expressa na Orienta o Jurisprudencial da SBDI 1 n 191 Diante da inexist ncia de previs o legal o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro n o enseja responsabilidade solid ria ou subsidi ria nas obriga es trabalhistas contra das pelo empreiteiro salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora Assim dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade da recorrente pelo cumprimento das obriga es trabalhistas pela empresa contratada 10 4 Cons rcios de empregadores Previsto para o setor rural nas Leis ns 8 212 91 e 10 256 01 cons rci os de empregadores a uni o de produtores rurais pessoas f sicas outorgantes de poderes a um deles para a contrata o gest o e dispensa de trabalhadores para a presta o de servi os exclusivamente aos seus integrantes S o solida riamente respons veis pelas obriga es previdenci rias Gera solidariedade passiva do
141. a Lei n 5 764 71 que inexiste v nculo empre gat cio entre a cooperativa e seus associados A altera o introduzida no par grafo nico do art 442 da CLT acrescentou a inexist ncia do v ncu lo com rela o aos tomadores de servi os A altera o segundo se sabe teve origem no Movimento dos Sem Terra MST que com objetivos ideais criou cooperativas de produ o e alguns dos associados ao se desligarem das mesmas Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA ajuizavam reclama es trabalhistas obtendo em alguns casos o reconhecimento de rela o de emprego Como isto inviabilizava o movimento solicitou se a alguns membros do Congresso Nacional apresenta o de projeto de lei o qual teve f cil aprova o Lament vel que os interessados inicialmente na altera o certamente n o tinham a id ia da dimens o e consegii ncias nefastas da altera o legislativa no campo do Direito do Trabalho brasileiro Certamente nem o mais empedernido lobby de empregadores teria obtido sucesso nesse projeto que se transformou em lei As situa es em que era clara a inexist ncia de rela o trabalhista j tinham sido demarcadas pelos tribunais Da mesma forma os contratos de trabalho existentes eram respeitados Hoje h uma situa o de tal modo injusta juridicamente indefens vel que n o poucos tribunais v o ignorar a letra da lei eis que as cooperativas muitas vezes servir o apenas como in
142. a Lei n 6 019 74 O aresto citado pela reclamante autoriza o conhecimento do recurso de revista pois fixa tese no sentido de que os arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 devem ser utilizados por analogia para garantir aos trabalhadores terceirizados os mesmos direitos dos empregados de tomadora de servi o Conhe o do recurso de revista 2 M RITO 2 1 APLICA O ANAL GICA DA LEI N 6 019 74 EM FACE DO N O RECONHECIMENTO DO V NCULO DE EMPREGO COM A EMPRESA P BLICA CEEE Os arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 disp em que Art 12 Ficam assegurados ao trabalhador tempor rio os seguintes direitos a remunera o equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base hor ria garantida em qualquer hip tese a percep o do sal rio m nimo regional 278 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Art 16 No caso de fal ncia da empresa de trabalho tempor rio a empresa tomadora ou cliente solidariamente respons vel pelo recolhimento das contribui es previdenci rias no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob sua ordem assim como em refer ncia ao mesmo per odo pela remunera o e indeniza o previstas nesta Lei A jurisprud ncia desta Corte pac fica no sentido de que a contrata o irregular n o gera v nculo com os rg os da administra o p blica direta ou indireta S mula
143. a a decis o da C Turma sequer buscando o reclamado demonstrar que a aus ncia de exame do tema n o decorreu do n o prequestionamento da mat ria na inst ncia a quo quando da interposi o do recurso ordin rio Ileso o art 896 da CLT bem como os arts 93 IX da CF 458 do CPC e 832 da CLT nos termos da j citada Orienta o Jurisprudencial n 115 da C SDI N o conhe o HI PRELIMINAR DE CAR NCIA DE A O ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MPT ILEGITIMIDADE PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 83 HI DA LEI COMPLEMENTAR N 75 93 RECURSO DE REVISTA N O CONHECIDO VIOLA O DO ART 896 DA CLT N O VERIFICADA RAZ ES DE N O CONHECIMENTO AC Quarta Turma n o conheceu do recurso de revista da CVRD quanto ao tema em decis o assim ementada PRELIMINAR DE CAR NCIA DE A O ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO ILEGITIMIDADE PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 83 HI DA LEI COMPLE MENTAR N 75 93 A Constitui o Federal confere relevo ao Minist rio P blico como institui o permanente essencial fun o jurisdicional do Estado incumbindo lhe a defesa da ordem jur dica do regime de mocr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis art 127 da CF 88 Por isso mesmo det m o Minist rio P blico capacidade pos tulat ria n o s para a abertura do inqu rito civil da a o penal p
144. a preliminar de nulidade por negativa de presta o jurisdicional nos termos do art 249 8 2 do CPC II conhecer do recurso de revista no tema Responsabilidade Subsidi ria Conv nio por contrariedade S mula n 331 item IV do TST e no m rito dar lhe provimento para reformando o ac rd o regional responsabilizar o Munic pio do Rio de Janeiro subsidiariamente pelo pagamento dos d bitos trabalhistas em caso de inadimplemento pela 1 reclamada Bras lia 29 de outubro de 2008 Maria Cristina Irigoyen Peduzzi relatora 272 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA TERCEIRIZA O ISONOMIA SALARIAL AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIVERG N CIA JURISPRUDENCIAL ESPEC FICA O aresto colacionado em raz es de Revista adota tese divergente daquela esposada pelo TRT da 4 Regi o moti vo pelo qual o recurso merece ser processado Agravo de instrumento provido RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZA O ISONOMIA SALARIAL APLI CA O ANAL GICA DA LEI N 6 019 74 A jurisprud ncia desta Corte pac fica no sentido de que a contrata o irregular n o gera v nculo com os rg os da administra o p blica direta ou indireta S mula n 331 II do TST Contudo a impossibilidade de se formar vinculo com a administra o p blica n o afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas asseguradas aos empregados p blicos que exer am fun es id
145. a que tem permeado as dif ceis rela es entre empresas tomadoras de servi os e empresas fornecedoras de m o de obra com ou sem insumos o relativo ao enquadramento sindical pela atividade preponderante da empresa tomadora dos servi os Como se n o bastasse h ainda o enquadramento pela atividade da empresa mais importante dentro do grupo econ mico chegando se ao ponto de pretender o enquadramento num caso concreto em que oficiei de um tratorista nas benesses da Conven o Coletiva dos Banc rios porque um Banco ent o estatal adjudicou em execu o uma fazenda no Estado do Paran Com os terceirizados n o tem sido diferente No entanto o Minist rio do Trabalho atrav s da Nota T cnica CGRT SRT n 08 04 que tem por assunto Enquadramento Sindical na Terceiriza o j referida enf tico ao recomendar no t pico intitulado Terceiriza o e Enquadramento Sindical que como organiza o distinta e aut noma do contratante dos servi os parece certo que a atividade econ mica preponderante do terceirizado n o se igualar ou n o guardar semelhan a com a atividade focalizada pela organiza o do tomador at porque na d ase atividade meio e atividade fim o que servi o acess rio para o segundo motivo de ser do primeiro E mais cada uma se relacionar com as representa es coletivas 15 S mula Vinculante n 10 Viola a cl usula de reserva de plen rio CF a
146. a realiza o do neg cio principal objeto da intermedia o Trata se de contrato acess rio e aleat rio Acess rio porque depende da conclus o de outro contrato que a intermedia o tem por objeto aleat rio porque se o neg cio principal n o se concretizar n o haver retribui o devida Realmente o contrato de corretagem pressup e a celebra o de um outro contrato a ser firmado posteriormente por quem contratou inicialmente com o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 45 DOUTRINA corretor comitente e pelo terceiro interessado identificado e efetivamente aproximado pelo corretor ao comitente O contrato complexo porque na pr tica envolve mais de uma rela o jur dica entre o comitente e o corretor e entre este e o cliente visando por meio da aproxima o que constitui a tarefa do corretor a realiza o do neg cio principal entre o comitente e o cliente Nos termos do art 1 da Lei n 4 594 de 29 de dezembro de 1964 que regula a profiss o do corretor de seguros ele o profissional aut nomo pessoa f sica ou a pessoa jur dica que atua como intermedi rio legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguro entre as sociedades seguradoras e as pessoas f sicas ou jur dicas de Direito Privado O exerc cio da profiss o de corretor de seguros depende da pr via obten o do t tulo de habilita o art 2 Estabelece o art 17 da Lei n 4 594 64 veda o p
147. a utiliza o de laranjas pessoas que se infiltram entre os trabalhadores para difundir id ias de interesse dos empregadores para a consecu o de suas atividades Ap s a forma o dessas cooperativas que sob o aspecto ideol gico equiparam se aos bingos das entidades esportivas aos empregados apresentada a op o como ocorria com o Fundo de Garantia de se associarem cooperativa recebendo um sal rio de 2X ou n o se associando serem contratados como empregados regidos pelas leis trabalhistas mas recebendo 1 2X Uma cooperativa como o pr prio nome diz a uni o de esfor os de forma coordenada visando atingir um determinado fim O pressuposto desse instituto portanto aus ncia de subordina o entre seus membros muito embora cada um n o fa a exatamente aquilo que deseja As atividades evidentemente s o direcionadas por uma diretoria mas sem a subordina o caracter stica da rela o de emprego Em uma cooperativa t pica os associados visualizam um objetivo que comum a todos e trabalham em favor desse escopo e por isso n o s o empregados da entidade S o isto sim os donos do neg cio No entanto quando essa entidade utilizada para colocar m o de obra disposi o de empresas em substitui o classe de empregados surge o 62 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA problema pois se desnatura o instituto transformando o Direit
148. abalhadores desenvolviam o mesmo trabalho de modo diferente alguns se utilizando de sua for a f sica mais eficientemente do que outros E assim segundo Taylor se o trabalho desenvolvido por cada trabalhador fosse regulado de forma l gica de modo semelhante aos movimentos das m quinas obter se ia um incremento de produ o De acordo com o Taylorismo na busca desse acr scimo de produ o caberia dire o de qualquer unidade operacional a individualiza o do melhor modo de se fazer o trabalho o fornecimento dos instrumentos adaptados e o treinamento dos trabalhadores de forma que estes agissem em conformidade com instru es precisas Nesse nterim a decomposi o de cada processo de trabalho em movimentos componentes e a organiza o de tarefas de trabalho fragmentadas segundo padr es rigorosos de tempo e movimento implicariam em conjunto um consider vel aumento da produtividade do trabalho Al m disso a decomposi o de processos permitiria que o trabalho incumbido a cada obreiro fosse totalmente predeterminado pela ger ncia da administra o eliminando toda e qualquer autonomia do trabalhador que se restringiria t o somente a cumprir os movimentos pr estabelecidos pelo empregador tanto em rela o forma quanto ao tempo de cada opera o Em s ntese Os princ pios da administra o cient fica de F W Taylor consagrou se num influente tratado que descrevia como a produtividade do trab
149. acaso de que supostamente nos livramos com o esfor o estruturador parece empreender um retorno indesej vel com o aumento do n vel de conting ncia que pode levar o grupo social desagrega o Por isso quando h ambival ncia de valores em situa o de conflito a aplica o singela da regra se torna insuficiente para apresentar solu es o que leva necessidade de se guiar pelos princ pios constitucionais postos pelo ordenamento maior que ademais tamb m ter o que ser interpretados de forma concomitante e n o excludente e sem perder a percep o de que sua aplica o deve ser pautada pela m xima efici ncia em debelar a inseguran a um dos fen menos mais angustiantes de nosso tempo Como bem define Bauman a luta pela ordem n o a luta de uma defini o contra outra de uma maneira de articular a realidade contra uma proposta concorrente a luta da determina o contra a ambigiiidade da pre cis o sem ntica contra a ambival ncia da transpar ncia contra a obscuridade da clareza contra a confus o Ademais quando os n veis de ambival ncia s o aumentados como ocorre na contemporaneidade o Parlamento sozinho se torna incapaz de fixar a completude dos par metros de um padr o ordinat rio pois o modelo un voco n o oferece mais respostas satisfat rias num ambiente de multiplicidade crescente abrindo espa o para um acentuado protagonismo do Poder Judici rio Ou seja o Parlamento estab
150. acionalizar a atividade empresarial cometendo a empresas especializadas a execu o de tarefas que nada t m a ver com a sua atividade fim pode efetivamente acarretar graves distor es nas rela es de trabalho concorrendo de forma indel vel para a precariza o das condi es de presta o dos servi os A interposi o de pessoa jur dica prestadora dos servi os n o se revela suficiente a justificar o tratamento diferenciado de trabalhadores que executam as mesmas tarefas de igual import ncia para a atividade empresarial A obriga o de dar tratamento ison mico aos iguais n o encontra exce o na mera circunst ncia formal de os trabalhadores gozarem de status jur dico diverso Na hip tese dos autos o Tribunal Regional valeu se como base legal para a aplica o do princ pio da isonomia salarial do art 12 da Lei n 6 019 74 aplicado por analogia expressamente autorizada pelo art 8 caput da CLT O Tribunal de origem afastou expressamente a ocorr ncia de equipara o salarial pelo que restou prejudicado o exame dos autos com fundamento no art 461 da CLT Verifica se ainda que n o houve o reconhecimento de v nculo empre gat cio entre a reclamada e a autora mas responsabiliza o subsidi ria pelos d bitos trabalhistas decorrentes de isonomia salarial na terceiriza o de servi os o que afasta a alegada afronta aos arts 37 II da Carta Magna e de contrariedade S mula n 363 do TST Reu
151. adigmas surgem novas solu es s o necess rias Sob tal vetor que exemplificativamente editou se a OJ 225 da SBDI 1 a qual sob premissas parcialmente diversas calcadas em contrato de arrendamento alcan a as consequ ncias da S mula n 331 IV do TST No caso a recorrida aproveitou se do trabalho do reclamante deve responsabilizar se pelas obriga es contrapostas de suma relev ncia observar que a despeito de toda a nomenclatura evocada n o h gest o de neg cios pois como est o todos os envolvidos de acordo a interven o da recorrida se d por for a de contrato Na gest o inexiste ajuste pr vio a interven o do gestor verifica se espontaneamente sem a ci ncia antecipada ou sem o consentimento do dono do neg cio Washing ton de Barros Monteiro Curso de direito civil direito das obriga es 2 parte S o Paulo Saraiva 2003 p 426 O contrato de gerenciamento de servi os pode ser assimilado ao contrato de presta o de servi os loca o de servi os aspecto que mais uma vez faz apropriada a recorda o do verbete sumular em foco Fazendo se gerente da empresa empregadora a recorrida assumiu tamb m a ger ncia do contrato individual de trabalho titularizado pelo autor Reporto me pela excel ncia de fundo e de forma ao quanto posto pelo eminente Juiz Luiz Ronan Neves Koury no julgamento do RO 000763 2001 055 03 00 1 perante a 7 Turma do 3 Regional DJMG
152. ador o que pode redundar em benef cio econ mico imediato ao empregador que deixa de desembolsar as respectivas despesas necess rias para a ado o destas provid ncias Ora n o h amparo no direito posto e nos princ pios constitucionais para admitir que a privatiza o dos lucros em benef cio de alguns seja sustentada pela socializa o dos preju zos suportados n o s pelo trabalhador e sua fam lia mas tamb m pela sociedade como um todo mediante a concess o de um volume significativo de benef cios previdenci rios aux lio doen a e aposentadoria por invalidez custos hospitalares e custos sociais supra referidos de modo que a quest o desborda os restritos limites de um contrato de trabalho gerando efeitos em toda a sociedade Ensina Luiz Edson Fachin que n o se trata t o s de permear o estatuto jur dico das pessoas dos bens e dos interesses luz dos direitos fundamentais como direitos prote o mas tamb m de apreender direitos de organiza o e de participa o aptos a exigir condutas p blicas ou privadas delineando de forma n tida um movimento que supera o vi s patrimonialista e al a um novo patamar marcado pela repersonaliza o das rela es jur dicas Destarte n o h como reduzir a insalubridade a simples quest o patrimonialista contratual quando se trata de garantir condi es de sa de e higidez f sica no local de trabalho direito que a Constitui o Federal em vigor albergo
153. ados nos arts 7 e 8 da Constitui o Federal como mero corol rio do reconhecimento do v n culo empregat cio com o registro na CTPS o qual conforme exaustivamente assinalado no ac rd o embargado configura direito in dividual homog neo revestido de interesse social relevante pois decorrente de situa o de sociedades cooperativas em que se denuncia a fraude no prop sito de intermedia o de m o de obra com o desres peito a direitos sociais constitucionalmente garantidos Essas quest es indiscutivelmente inserem se no mbito de atua o do Minist rio P blico do Trabalho consoante se constata na decis o embargada a Constitui o Federal confere relevo ao Minist rio P blico como institui o permanente essencial fun o jurisdicional do Estado incumbindo lhe a defesa da ordem jur dica do regime democr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis art 127 da CF 88 Por isso mesmo det m o Minist rio P blico capacidade postula t ria n o s para a abertura do inqu rito civil da a o penal p blica e da a o civil p blica para a prote o do patrim nio p blico e social do meio ambiente mas tamb m de outros interesses difusos e coletivos art 129 I e II da CF 88 No campo das rela es de trabalho ao parquet compete promover a a o civil p blica no mbito desta Justi a para a defesa de interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais const
154. ados registrados porque n o possui qualquer inger ncia sobre a constitui o e gest o da SERMINAS e porque a S mula n 331 I desta C Corte permite a contrata o sem o reconhecimento do v nculo principalmente por se tratar de atividade meio Quanto s cooperativas alega que sua forma o est garantida pela Constitui o Federal e que a lei assevera que inexiste v nculo entre cooperado e cooperativa tampouco poderia haver entre cooperado e tomador de servi os Caso mantido o entendimento requer o reconhecimento Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 235 JURISPRUD NCIA TEM TICA de v nculo entre os cooperados e a cooperativa pois a condena o na forma em que est parece indicar fraude da CVRD quando apenas celebrou contratos com cooperativa e empresas j constitu das Requer ainda a limita o da compet ncia territorial para que a condena o alcance apenas os trabalhadores no Munic pio de Ouro Preto e das cooperativas e empresas citadas A A o Civil P blica ajuizada pelo Minist rio P blico do Trabalho decorreu de den ncia do Sindicato dos Trabalhadores na Ind stria da Extra o de Ferro e Metais B sicos de Ant nio Pereira MG em Ouro Preto MG de que a empresa estaria pressionando os empregados a desistirem de a o ajuizada por substitui o processual que pleiteava cumprimento de cl usula de Acordo Coletivo de Trabalho Durante a investiga o verificou se relat rio de fisca
155. agrados foi do deputado Ad o Pretto PT RS a pedido do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra MST como informou em sua edi o de domingo o jornal Folha de S o Paulo Para se livrar de a es trabalhistas que vinham sendo apresentadas por ex assentados o MST decidiu alterar a legisla o e teve sucesso Mas o que deveria se limitar ao trabalho tempor rio em pocas de colheita ou atividade espor dica na rea rural acabou chegando cidade e hoje esse sistema de cooperativas de trabalho vem sendo usado por prefeituras e pela maior parte da ind stria cal adista do Nordeste que cresce s custas de uma m o de obra de custo aviltado O sistema tamb m est servindo para a hotelaria em alguns Estados nordestinos Os oper rios nesses casos n o t m qualquer v nculo empregat cio um tipo de terceiriza o socialmente injusta Cria uma categoria inferior de trabalhadores porque est o margem de qualquer prote o legal N o existem d vidas sobre a origem da modifica o legal que foi feita por iniciativa de trabalhadores empres rios cooperativados contra os em pregados de suas cooperativas visando claramente fraude de direitos trabalhistas Devem ser vistas as afirmativas de Raimundo Sim o de Melo Cooperativas de Trabalho in S ntese Trabalhista 94 abr 1997 p 139 em que o Procurador Chefe do Minist rio P blico do Trabalho da 15 Regi o assegura 60 J dizia o art 90 d
156. ais daquelas institui es Instale o setor de dados o banco de dados em uma empresa especi alizada e que fa a isso com sigilo presteza e bom pre o N o h porque investir na montagem de um banco de dados que requer equipamento que muda a cada seis meses e um quadro de pessoal de alta especializa o Coloque o setor de produ o onde h energia m o de obra qualificada e leis ambientais amig veis E assim por diante por isso que as empresas trabalham em redes Os produtos s o montados a partir de muitos especialistas e muitos produtores Tudo isso para vencer a concorr ncia e atender o consumidor que em qualquer parte do mundo deseja a ltima novidade com a melhor qualidade o menor pre o e boa assist ncia t cnica Para a produ o da boneca Barbie o cabelo de Taiwan o pl stico do Jap o o vestido da China a montagem na Mal sia e a exporta o por Hong Kong isso que permite colocar esse produto nas m os das crian as por US 10 Se a Mattel fosse fazer tudo custaria US 70 Ou seja ningu m pode fazer tudo preciso contar com a colabora o de muitas outras empresas e pessoas passando para fora atividades meio e atividades fim a rede em a o E isso essencial Os consumidores s o exigentes e a concorr ncia brutal S se cria emprego quando se vence a concorr ncia A busca da especializa o no trabalho portanto uma imposi o das novas formas de produzi
157. al posicionamento deveria ser revisto Em julgados proferidos nos anos de 1992 e 1993 o STF passou a reconhecer a legitimidade daqueles entes e rg os que apesar de n o terem sido parte na a o direta de inconstitucionalidade pudessem proceder ao ajuizamento da reclama o o que tamb m foi reconhecido em rela o a o declarat ria de constitucionalidade e argii o de descumprimento de preceito fundamental nos termos do art 13 da Lei n 9 882 99 Nestes termos nada impede que a reclama o admitida em rela o a um ato administrativo ou judicial proferido em contrariedade a decis o exara 14 MONNERAT F bio Victor da Fonte Reclama o STF Legitima o ativa Atingidos por ADIn Revista de Processo ano 31 n 142 dez 2006 Publica o oficial do IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual p 185 205 15 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de seguran a 30 ed S o Paulo Malheiros 1990 p 640 e ss Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 181 DOUTRINA da em uma a o direta de inconstitucionalidade a o declarat ria de constitu cionalidade ou arg i o de descumprimento de preceito fundamental tamb m passe a ser cab vel quando ocorrer contrariedade S mula Vinculante editada pelo STF pois esta se constitui tamb m numa ferramenta de controle da cons titucionalidade Em rela o S mula Vinculante n 4 foram ajuizadas 3 tr s reclama es 1 n
158. alhadores cooperados das empresas CNAP GENCO e SERMINAS em face dos quais tamb m foi entregue devidamente a jurisdi o Destaque se que nas raz es de recurso de revista a empresa aduziu que a condena o objeto da a o de obriga o de fazer no sentido de somente proceder contrata o de m o de obra terceirizada nos casos de trabalhadores tempor rios e de servi o de vigil ncia e seguran a deveria ser apreciada pela C Turma pois n o est impedida de contratar trabalhadores para executar outros servi os especializados ligados a sua atividade meio a possibilitar E a C Turma em resposta destacou que a quest o de intermedia o fraudulenta que foi objeto da a o civil p blica e que as quest es relativas efetividade do julgado n o foram prequestionadas fazendo incidir o bice da S mula n 297 do C TST Assim sendo n o h se falar em nulidade do julgado por negativa de presta o jurisdicional restando ilesos os arts 93 IX da CF 458 do CPC e 832 da CLT nos estritos termos da Orienta o Jurisprudencial n 115 da C SDI N o conhe o II NULIDADE DO AC RD O REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL RECURSO DE REVISTA N O CONHECIDO VIOLA O DO ART 896 DA CLT N O VERIFICADA RAZ ES DE N O CONHECIMENTO AC Turma n o conheceu do recurso de revista da CVRD quanto preliminar de nulidade por negativa de presta o jurisdicional em decis o assim ementada
159. alho podia ser radicalmente aumentada atrav s da decomposi o de cada processo de trabalho em movimentos componentes e da organiza o de tarefas de trabalho fragmentadas segundo padr es rigorosos de tempo e estudo do movimento No entanto foram exatamente essas caracter sticas do Taylorismo a obsess o pela perfei o dos movimentos dos oper rios somada elimina o da discricionariedade do trabalhador na execu o de suas tarefas converteram se paradoxalmente nos maiores entraves para a implementa o da ger ncia cient fica do trabalho na medida em que impulsionaram uma forte resist ncia dos trabalhadores aliada a uma intensa insatisfa o com o trabalho padronizado 4 Loc cit 5 Ibidem p 30 31 6 HARVEY David Condi o p s moderna uma pesquisa sobre as origens da mudan a cultural 9 ed S o Paulo Loyola 2000 p 121 7 CAREILI Rodrigo de Lacerda Op cit p 34 150 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Tem se pois que o Taylorismo e todo o seu arcabou o te rico n o bastava a si mesmo e n o era auto suficiente sua pr pria implanta o Seria necess rio um elemento catalisador de sua aceita o por parte dos trabalhadores Surge ent o a teoria formulada por Henry Ford nosso pr ximo ponto de estudo que dentre outras coisas propugnava um novo sistema de reprodu o da for a de trabalho uma nova pol tica de controle e ger ncia do
160. aliza o qualquer que seja o instrumento jur dico ou a forma contratual utilizada Em sentido estrito se a identifica como mecanismo descentralizador que envolve uma rela o trilateral estabelecida entre a empresa que contrata os servi os de outra empresa terceira a qual por seu turno contrata trabalhadores cujos servi os prestados destinam se tomadora Em sentido interno segundo Viana a terceiriza o usada para expressar uma situa o em que algu m se coloca entre o empregado e o tomador dos servi os J no sentido externo expressa fen meno externo ao contrato de trabalho evidenciando por exemplo a situa o em que algu m se coloca entre 13 Cf VIANA M rcio T lio Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do direito 2006 Mimeo 14 Cf VIANA M rcio T lio et alii O novo contrato de trabalho teoria pr tica e cr tica da Lei n 9 601 98 S o Paulo LTr 1998 15 Ver advert ncia de M rcio T lio Viana sobre as v rias hip teses em que algu m terceiro rela o intromete se nesta sem que no entanto se configure a terceiriza o VIANA M rcio T lio Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do direito 2006 Mimeo 16 VIANA M rcio T lio Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do Direito Op cit Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 73 DOUTRINA o empres rio e o consumidor No entanto esclarece uma e outra s o faces de um mesmo f
161. amada inclusive o administrador art 719 CPC indicado inicialmente pelos pr prios usufrutu rios todos estes mesmos usufrutu rios e aqui ter amos a situa o esdr xula de se ter o Sindicato dos Trabalhadores os acionistas e a associa o dos empregados da 1 reclamada tamb m como co devedores ou co respons veis pois na mesma linha da atua o da 2 reclamada ora recorrente participaram todos eles ativa ou passivamente da gest o da empresa N o se tem aqui ent o e como dito acima intermedia o de m o de obra ou mesmo contrata o irregular de trabalhadores e da mesma forma apenas com o intuito de alargar o campo de nossa vis o n o se presencia no caso forma o de grupo econ mico entre as reclamadas muito embora se tenha utilizado no decorrer do processado da locu o parceria entre as empresas Serviu se de instituto previsto no direito processual para dar oportunidade de dar se satisfa o e solvabilidade a diversos credores da 1 reclamada e a recorrente nada mais atuou mediante autoriza o Judicial homologa o da gest o do usufruto judicial constitu do para este mister Por tudo isso provejo o apelo da recorrente para julgar improce dente o pedido contra ela ajuizado ROPS 3 050 01 5 T Rel Juiz Emerson Jos Alves Lage pub 25 08 01 Dou provimento ao recurso para absolver a recorrente da condena o que lhe foi imposta prejudicado o exame da mat ria residual
162. amente servi os de conserva o e limpeza servi os internos de seguran a preparo de alimentos para fornecimento aos empregados auditoria execu o de servi os de contabilidade assist ncia m dica assist ncia jur dica manuten o de m quinas de elevadores de equipamento de inform tica etc distribui o de grandes volumes de correspond ncia treinamento digita o transporte servi os de mensageiro servi os de distribui o propaganda sele o de pessoal creche Cabe advertir que em situa es d bias a circunst ncia de a tomadora ter empregados permanentes exercendo as mesmas fun es que os terceirizados forte elemento de convic o para o juiz n o admitir como leg tima a subcontrata o Tamb m conforme o caso ter pertin ncia o crit rio proposto por Henry Blaise na revista Droit Social n 5 maio de 1990 que se funda na natureza da presta o fornecida E exemplifica l cita ser a hip tese do caso do motorista colocado disposi o de empresa petrol fera com o guindaste acoplado ao ve culo que ele mesmo opera para remover sondas e equipamentos pesados em geral Esse plus material associado a uma forma o t cnica espec fica justifica o fornecimento da m o de obra Lembra se ainda outro crit rio que consiste no modo da contrapresta o devida prestadora de servi os Se aquela estabelecida base de homem hora que executa servi o na tomadora forte in
163. amento do ltimo recurso extraordin rio em que o tema foi questionado s o quest es distintas que n o podem ser confundidas sob pena de provocar efeitos danosos Entre os questionamentos mais relevantes est o que prop e a seguinte indaga o o efeito vinculante da S mula n 4 poderia extrapolar seu enunciado e abranger tamb m os fundamentos determinantes de um nico julgado Penso que n o Insustent vel a posi o dos que trazem cola o excertos de doutrina extra da do direito constitucional alem o para concluir que o efeito vinculan te abrangeria tamb m os fundamentos determinantes do ltimo recurso extraordin rio julgado em que a mat ria foi debatida N o h em nosso ordenamento jur dico nenhum dispositivo que legitime a atribui o de efeito vinculante a uma decis o proferida num recurso extraordin rio A doutrina alem se refere aos casos cl ssicos de controle concentrado da constitucionalidade em que h uma a o com rito pr prio e espec fico que visa expungir do ordenamento lei ou ato normativo federal estadual que contrarie a Constitui o Diversamente ocorre com as s mulas vinculantes que constituem bali za de julgamento e tamb m podem ser decretadas pelo STF de of cio independentemente de qualquer provoca o dotadas de conte do pedag gi co institucional destinadas a orientar as inst ncias ordin rias e a administra o p blica em geral como explicita Hely
164. amentos para atender a brutal necessidade de assist ncia t cnica uma inter rela o de terceiros com um n cleo coordenador ilustrada pelo exem plo abaixo Nos Estados Unidos por exemplo a United Parcel Post UPS mera transportadora que antes recolhia uma impressora defeituosa na casa do cliente levava f brica da Hewlett Packard HP para conserto e devolvia ao cliente consertada nos dias atuais ela mesma conserta o equipamento e entrega ao cliente e em certos casos conserta a m quina no domic lio sem necessidade de transporte Para tanto a UPS se transformou em mantenedora que por sua vez viabilizada por empregados pr prios e por empresas subcontratadas onde trabalham os mais variados tipos de profissionais que trabalham sob diversos regimes de trabalho A maioria n o integra os quadros da transportadora muito menos do fabricante A metamorfose das empresas gera uma metamorfose de rela es do trabalho No Brasil a terceiriza o tamb m avan a a passos largos As reas mais terceirizadas s o inform tica organiza o e m todos servi os jur dicos rela es p blicas recrutamento e sele o treinamento e desenvolvimento administra o de cargos e sal rios folha de pagamento benef cios em geral restaurante e alimenta o previd ncia privada sa de seguro de vida e acidentes transporte coletivo limpeza e conserva o seguran a gr fica correio externo malote frota de ve culos
165. aos produtores mudas fertilizantes defensivos recursos financeiros e assist ncia t cnica A ind stria de celulose no Brasil vinha at a atual crise anunciando investimentos de bilh es de d lares para os pr ximos anos Para tanto ser necess rio o aumento de reas de plantios pr prios e de terceiros via fomento industrial ou arrendamento de terras A cadeia produtiva do setor come a na floresta onde s o plantadas as reas para a produ o da celulose A madeira obtida segue para as f bricas de celulose que por sua vez destina se mercado externo mercado interno e f bricas pr prias de papel A pr tica de contratar servi os no setor florestal vem da d cada de 1960 com o in cio das atividades de reflorestamento no Brasil As empresas contratavam prestadores de servi os na forma de empreitada para a execu o de diversas atividades tais como limpeza do terreno preparo do solo plantio tratamento silvicultural A partir da metade da d cada de 1970 o processo se intensificou com a transfer ncia de parte da atividade de transporte da madeira para prestadores de servi os Na d cada de 1980 outros setores foram sendo terceirizados transporte de empregados a manuten o de m quinas os servi os de limpeza a alimenta o etc J nos anos 1990 o processo de terceiriza o ampliou se para atividades fim como a colheita florestal Atualmente at setores considerados essenciais para as empresas como re
166. aparece descolado da din mica das rela es sociais e dos movimentos da economia e da pol tica de um determinado pa s no momento em que produzidas os entendimentos sumulados pelo TST repercutem com for a nas senten as e nos ac rd os conquanto existam resist ncias a tend ncia das decis es a de coibir a fraude quando evidenciada simula o o fen meno da terceiriza o pode ser compreendido 34 Considera es que est o presentes em KREIN Jos Dari 2007 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 85 DOUTRINA como uma estrat gia de neg cio ou mesmo um mecanismo de prote o do qual as empresas se utilizam na busca de condi es que lhes garantam competitividade e lucro a aus ncia de uma regula o espec fica sobre terceiriza o suscita e aprofunda o debate sobre sua import ncia e necessidade Sem d vida um desafio que se coloca para que n o se deixe consumir em nome da integra o que se desintegra a raiz do ser e do viver 6 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BALTAR Paulo MORETTO Amilton KREIN Jos Dari O emprego formal no Brasil in cio do s culo XXI In KREIN Jos Dari et alii As transforma es no mundo do trabalho e os direitos dos trabalhadores S o Paulo LTr 2006 BELLUZZO L G Pref cio In MATTOSO J OLIVEIRA C Orgs Crise e trabalho no Brasil modernidade ou volta ao passado S o Paulo Scritta 1996 Dinheiro e as transforma es da riqueza In
167. ar objetivamente respons vel pelo inadimplemento dos cr ditos do trabalhador como decorr ncia do fato da contrata o de empresa prestadora de servi os para intermediar a m o de obra A responsabiliza o fundada na culpa al m de inaplic vel seria uma porta aberta para a fraude ao cumprimento do j referido princ pio trabalhista porque permitiria a discuss o da exist ncia ou inexist ncia de culpa in eligendo ou in vigilando cuja aplica o vem sendo afastada pelo TST at mesmo nas intermedia es da qual o Estado participa como tomador final vide S mula n 331 IV do TST Aplico de forma anal gica o art 455 da CLT c c par grafo nico do art 927 CC para concluir pela responsabilidade objetiva do tomador de servi os Nego provimento Quest o tamb m interessante diz respeito ao fundamento jur dico e ao pedido em se tratando de processo em que se discute a subsidiariedade Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 31 DOUTRINA No RO 297 2004 011 01 00 3 julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regi o conforme ac rd o un nime publicado em 22 08 07 a autora alegou ter sido contratada por uma empresa de recursos humanos para prestar servi o final a uma outra A primeira delas deixou de implementar as obriga es trabalhistas vindo finalmente a desaparecer A reclamante ent o ajuizou reclama o trabalhista em face das duas empresas expondo os fatos e postulando a condena o de amba
168. ar sua escolha entre as alternativas poss veis princ pios fins p blicos programas de a o Neste contexto ao estabelecer a possibilidade de edi o de s mula vinculante ap s reiteradas decis es sobre mat ria constitucional o art 103 A da Constitui o Federal de 1988 pretendeu valorar qualitativamente a decis o que se repete nestes julgamentos e n o as especificidades pr prias de cada um que s o obviamente diferentes Deste modo n o h amparo constitucional para atrelar a interpreta o da S mula Vinculante n 4 s especificidades do ltimo julgamento quanto mat ria peculiar ali retratada no que se refere remunera o de servidores estatais pois o enunciado da s mula em nenhum momento evidenciou tratar desta quest o espec fica o que desautoriza tal conclus o porque o que vincula a decis o reiterada que acaba constituindo uma tese jur dica e n o os questionamentos peculiares que envolvem cada caso concreto sob pena da s mula vinculante ser totalmente desfigurada e perder sua raz o de ser 34 FERRAJOLI Luigi Pasado y futuro del estado de derecho In Neoconstitucionalismo Madrid Editorial Trotta 2003 35 BARROSO Luis Roberto Fundamentos te ricos e filos ficos do novo direito constitucional brasileiro p s modernidade teoria cr tica e p s positivismo In A nova interpreta o constitucional pondera o direitos fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro
169. ara que os corretores de seguros sejam considerados empregados de sociedades seguradoras verbis E vedado aos corretores e aos prepostos a aceitarem ou exercerem empregos de pessoa jur dica de direito p blico inclusive de entidade paraestatal b serem s cios administradores procuradores despachantes ou empregados de empresa de seguros Par grafo nico O impedimento previsto neste artigo extensivo aos s cios e diretores de empresa de corretagem O C digo Civil brasileiro reafirma o disposto no citado art 17 da Lei n 4 594 64 ao definir no art 722 como contrato de corretagem aquele em que uma pessoa n o ligada a outra em virtude de mandato de presta o de servi os ou por qualquer rela o de depend ncia obriga se a obter para a segunda um ou mais neg cios conforme as instru es recebidas Com efeito al m de sublinhar a caracter stica da parassubordina o do corretor ao estabelecer uma obriga o de fazer obten o de um ou mais neg cios a alteridade obten o para outrem e a coordena o presta o do servi o de acordo com as instru es recebidas a lei civil insiste na veda o do corretor manuten o de qualquer rela o de depend ncia art 722 A independ ncia indispens vel ao relacionamento eis que o corretor n o atua por conta da seguradora e sim de forma independente na aproxima o do comitente e terceiro a quem est obrigado a prestar todas as informa
170. arefas bem como a submiss o a id nticos encargos coloca o empregado da tomadora de servi os e o empregado terceirizado em situa o que enseja tratamento eq itativo A submiss o a concurso p blico distingue tais empregados no que toca aos estatutos jur dicos reguladores de suas rela es de trabalho o que n o afasta o direito ao tratamento ison mico adequado s peculiaridades das atividades desenvolvidas A impossibilidade de se formar o v nculo de emprego contudo n o afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado p blico que cumprisse fun o id ntica no ente estatal tomador dos servi os Esse tratamento ison mico visa a afastar os efeitos perversos e discriminat rios tentados pela terceiriza o il cita Trata se de mecanismo h bil a propiciar que o il cito trabalhista n o perpetre maiores benef cios a seu praticante encontrando amparo no art 5 caput da Constitui o Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza e tamb m no art 7 inciso XXXII da CF 88 que pro be distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos TST E RR 799 073 01 6 SDI I Rel Min Rider Nogueira de Brito DJ 25 02 05 Ora se na terceiriza o tempor ria de curto prazo vislumbrou se a possibilidade de tratamento discriminat rio com muito maior raz o na terceiriza o permanente em q
171. argumenta o a nova ret rica 2002 p 221 e ss No Brasil v VILA Humberto Sistema constitucional tribut rio 2004 p 27 e ss GAENSLY Marina O princ pio da coer ncia reflex es de teoria geral do direito contempor neo Disserta o de Mestrado apresentada UERJ 2005 Mimeo Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 109 DOUTRINA 38 Al m de violar a separa o dos Poderes a edi o de s mulas gen ricas violaria igualmente os preceitos fundamentais do acesso Justi a e do devido processo legal com os corol rios que lhe s o inerentes O enunciado de s mula est vinculado s decis es que deram origem sua edi o devendo ser redigido de tal modo que seja aplic vel t o somente s situa es equipar veis quelas que tenham sido objeto de julgamento espec fico A raz o simples A Constitui o assegura aos indiv duos amplo acesso Justi a traduzido no direito a uma avalia o dos casos concretos segundo um devido processo legal Tal garantia evidentemente n o se satisfaz com a extens o autom tica de decis es produzidas diante de um contexto diverso Ora admite se que a s mula abrevie esse devido processo legal porque se assume que a quest o j foi objeto de an lise exaustiva a edi o de s mula gen rica claramente incompat vel com essa premissa 39 Por fim uma s mula editada nos termos aqui descritos violaria ainda o princ pio da isonomia igualmente um preceito fun
172. arrimo na alegada viola o constitucional Verifica se que a decis o proferida pelo Tribunal Regional revela conson ncia com o entendimento consagrado no item IV da S mula n 331 do TST cujo teor o seguinte IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das 296 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo Judicial art 71 da Lei n 8 666 93 Revelando pois a decis o recorrida sintonia com a S mula n 331 IV desta Corte superior resulta invi vel o conhecimento do recurso de revista a teor do art 896 5 da CLT n o havendo cogitar em viola o do dispositivo de lei invocado pela reclamada N o h falar em vulnera o do art 173 da Constitui o Federal m ngua do indispens vel prequestionamento visto que sobre ele n o se pronunciou a Corte de origem Hip tese de incid ncia da S mula n 297 do TST Com esses fundamentos n o conhe o Isto posto Acordam os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade n o conhecer do recurso de revista Bras lia
173. as E a JCJ analisando a pretens o da tomadora de sua exclus o da lide sob o argumento de que se tratava de empre sa aut noma que com estrutura e empregados pr prios contratava seus empregados e respondia perante eles reconheceu na grande maioria de suas decis es haver grupo econ mico condenando ambas tomadora e Florestal solidariamente ao pagamento dos cr ditos dos reclamantes Essas reclamat rias suscitaram muitas discuss es envolvendo v rios temas entre eles o reconhecimento da condi o de rur colas ou de urbanos dos trabalhadores e por decorr ncia qual a prescri o a ser pronunciada Finalmente pacificada do ponto de vista jur dico a quest o da responsabilidade solid ria da tomado ra esta assumiu os contratos com os empregados da Florestal invocando a figura da sucess o de empregadores Foi nesse momento que se come ou a 32 Ver SILVEIRA Carlos E F Desenvolvimento tecnol gico no Brasil autonomia e depend ncia num pa s perif rico industrializado Tese submetida ao Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas para obten o do t tulo de Doutor em Economia Aplicada Campinas 2001 Mimeo 82 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA falar em terceiriza o Assumia a defesa da tomadora conhecido escrit rio de advocacia Um de seus advogados Dr Jer nimo Leiria um dos entrevistados pela pesquisa publicava livros e artigos em jornais e em outros ve culos de
174. as o o art 94 da Lei n 9 472 97 que ao estipular os requisitos do contrato de concess o do servi o de telecomunica es permite a terceiriza o inclusive em atividades fim in verbis Art 94 No cumprimento de seus deveres a concession ria poder observadas as condi es e limites estabelecidos pela Ag ncia II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados Desse modo mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante na instala o e recupera o de telefones sejam consideradas atividade fim da empresa de telecomunica es ainda assim expressamente permitida pela Lei Geral das Telecomunica es a terceiriza o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 265 JURISPRUD NCIA TEM TICA Portanto por qualquer ngulo que se examine a quest o espec fica das terceiriza es pelas empresas de telecomunica es n o haver aos olhos da Lei n 9 472 97 ilicitude a ser declarada N o pode o int rprete distanciar se da vontade do legislador expressa no sentido de permitir as terceiriza es de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados A expressa disposi o de lei impede no caso o reconhecimento de fraude na terceiriza o 266 Lembro por oportuno o seguinte p
175. as das controv rsias que ainda rondam a mat ria imp em a necessidade de amplia o dos debates e maior reflex o na busca de solu es que assegurem um tratamento digno ao trabalhador nas terceiriza es o que dizer ent o da possibilidade de utiliza o quarteirizada do trabalho prevista no anteprojeto do MTb 12 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BRASIL Minist rio do Trabalho e Emprego Anteprojeto de Terceiriza o do Minist rio do Trabalho e Emprego Dispon vel em lt http www mte gov br consulta publica Minuta terceirizacao pdf gt Acesso em 2 dez 2008 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2007 MARTINS S rgio Pinto 4 terceiriza o e o direito do trabalho S o Paulo Atlas 2003 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho 21 ed S o Paulo Saraiva 2006 52 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 ALGUNS ASPECTOS OBJETIVOS DA TERCEIRIZA O E DA COMPOSI O INDUSTRIAL NO MBITO TRABALHISTA Jos Luiz Ferreira Prunes mp e se uma an lise mais acurada da terceiriza o e seus reflexos no mbito trabalhista brasileiro eis que os tribunais especiais insistem em atribuir ao receptor do trabalho terceirizado a responsabilidade de empregador afastando por vezes o real dador de servi os Em parte de se dizer que tendo a Justi a do Trabalho o poder normativo em torno dos diss dios coletivos indevidamente fez migrar a mes
176. as pelo empreiteiro Art 1 247 O dono da obra que fora dos casos estabelecidos nos incisos III IV e V do art 1 229 rescindir o contrato apesar de come ada sua execu o indenizar o empreiteiro das despesas e do trabalho feito assim como dos lucros que este poderia ter se conclu sse a obra Mais minucioso o C digo Civil atual aponta para as seguintes situa es Da Empreitada Art 610 O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com seu trabalho ou com ele e os materiais Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA 8 1 A obriga o de fornecer os materiais n o se presume resulta da lei ou da vontade das partes 2 O contrato para elabora o de um projeto n o implica a obriga o de execut lo ou de fiscalizar lhe a execu o Art 611 Quando o empreiteiro fornece os materiais correm por sua conta os riscos at o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou se este n o estiver em mora de receber Mas se estiver por sua conta correr o os riscos Art 612 Se o empreiteiro s forneceu m o de obra todos os riscos em que n o tiver culpa correr o conta do dono Art 613 Sendo a empreitada unicamente de lavor art 610 se a coisa perecer antes de entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este perder a retribui o se n o provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou
177. azo m ximo de seis meses mas existe possibilidade de prorroga o A mat ria tramita no Congresso desde 20 de mar o de 1998 e divide opini es de parlamentares e entidades representativas dos empres rios e trabalhadores Segundo o relator da Subcomiss o Permanente de Servi os Terceirizados da Comiss o de Trabalho Deputado Roberto Santiago PV SP as centrais sindicais os empres rios e o governo negociam um outro projeto de lei mais moderno a fim de atualizar a solu o para v rios problemas que atingem hoje os trabalhadores tempor rios e terceirizados A proposta que tramita em regime de urg ncia aguarda parecer da Comiss o de Constitui o e Justi a e Cidadania onde foi distribu da ao Deputado Colbert Martins PMDB BA para relatar Posteriormente ser submetida an lise do Plen rio da C mara Projeto de Lei n 3 132 04 Altera o art 455 da Consolida o das Leis do Trabalho e d outras provid ncias estabelece a responsabilidade solid ria da empresa contratante de servi os de m o de obra na hip tese de viola o das obriga es trabalhistas pela empresa prestadora dos servi os Autor Deputado Eduardo Valverde PT RO Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 213 NOTAS E COMENT RIOS Coment rios O projeto altera o art 455 da Consolida o das Leis do Trabalho CLT segundo o qual a responsabilidade do contratante apenas subsidi ria e n o solid ria Na responsabilidade sol
178. balhadores para se dedicar ao secund rio a distin o entre fim e meio que ali s n o est o definidos em nenhum lugar o que gera grande inseguran a jur dica para as empresas Muitas s o autuadas e processadas porque o auditor fiscal e o juiz acharam que determinada atividade dizia respeito ao fim e n o ao meio Esclare a se por m que uma defini o clara de fim e meio tornou se dispens vel porque as empresas da atualidade trabalham em redes de produ o e por isso precisam contratar de tudo O importante que contratem de forma correta e respeitosa Se h desprote o a terceiriza o nada tem a ver com isso O Brasil se ressente da falta de mecanismos eficientes para coibir os abusos O importante n o impedir a terceiriza o ou fazer esgrimas para se descobrir o que fim e o que meio premente estabelecer regras claras para dar seguran a a todos os participantes dessa nova divis o do trabalho que ali s veio para ficar O Enunciado n 331 n o tem esse alcance O atual v cuo legal precisa ser preenchido urgentemente V rios projetos tramitam no Congresso Nacional h mais de dez anos mas nenhum contempla os objetivos mencionados Falta a eles uma vis o 134 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA pragm tica do processo Terceiriza o implica em parceria entre contratantes e contratados Uma lei inteligente teria de usar essa parceria para dividir respo
179. balho mediante o parecer das fls 291 2 emitido pelo Dr Edson Braz da Silva opina pelo conhecimento e provimento dos embargos E o relat rio VOTO I CONHECIMENTO 1 PRESSUPOSTOS EXTR NSECOS O recurso de embargos est subscrito por advogado regularmente constitu do nos autos fl 11 e foi interposto dentro do oct dio previsto nos arts 6 da Lei n 5 584 70 e 894 caput da CLT fls 273 e 274 Passo pois ao exame dos pressupostos intr nsecos de admissibilidade 2 PRESSUPOSTOS INTR NSECOS IMPLEMENTA O DO PROGRAMA SA DE DA FAM LIA CELEBRA O DE CONV NIO ENTRE O MUNIC PIO DE BEL M E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DA EDILIDADE APLICA O DA S MULA N 331 IV DO TST Ao exame da controv rsia sobre a possibilidade de responsabilizar subsidiariamente o Munic pio de Bel m segundo reclamado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela Comiss o dos Bairros de Bel m entidade sem fins lucrativos com a qual a edilidade celebrou conv nio com vistas implementa o do Programa Sa de da Fam lia a Primeira Turma desta Corte houve por bem reformar o ac rd o regional louvando se nos seguintes fundamentos 254 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Cinge se a controv rsia a definir se o conv nio firmado entre o Munic pio de Bel m e a Comiss o dos Bairros de Bel m com o o
180. bjetivo de implementar as diretrizes de programa federal de abrang ncia nacional denominado Sa de da Fam lia acarreta ou n o para o ente p blico a responsabilidade subsidi ria pelas obriga es n o adimplidas pelo ente conveniado Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto conv nio o ato administrativo complexo em que uma entidade p blica acorda com outra ou com outras entidades p blicas ou privadas o desempenho conjunto por coopera o ou colabora o de uma atividade de compet ncia da primeira In Curso de Direito Administrativo Rio de Janeiro Forense 2005 Verifica se na hip tese dos autos que o Munic pio celebrou conv nio com a Comiss o de Bairros de Bel m visando ao desempenho conjunto para a implementa o do programa Sa de da Fam lia N o se cuida portanto da hip tese de contrata o por pessoa interposta nem de terceiriza o das atividades nsitas ao ente p blico Frise se que no caso concreto resultou do conv nio firmado apenas o repasse de verbas pelo Munic pio ao conveniado a quem incumbia a efetiva execu o das atividades inerentes ao Programa Restando incontroversa a celebra o de conv nio entre os reclamados conclui se pela inaplicabilidade ao caso da diretriz consagrada na S mula n 331 IV do Tribunal Superior do Trabalho Colhem se nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte superior RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA CONTRATA O DE EMPREGADO POR ENTIDAD
181. blica e da a o civil p blica para a prote o do patrim nio p blico e social do meio ambiente mas tamb m de outros interesses difusos e coletivos art 129 I e II da CF 88 No campo das rela es de trabalho ao par quet compete promover a a o civil p blica no mbito desta Justi a para a defesa de interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos bem assim outros interesses in dividuais indispon veis homog neos sociais difusos e coletivos arts 6 VII d e 83 III da LC 75 93 A conceitua o desses institutos se encontra no art 81 da Lei n 8 078 90 em que por interesses difusos entende se os transindividuais de natureza indivis vel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncias de fato ao Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 229 JURISPRUD NCIA TEM TICA passo que os interesses coletivos podem ser tanto os transindividuais de natureza indivis vel de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr ria por uma rela o jur di ca base como os interesses individuais homog neos subesp cie daquele decorrentes de origem comum no tocante aos fatos geradores de tais direitos origem id ntica essa que recomenda a defesa de todos a um s tempo Assim a indetermina o a caracter stica fundamental dos inte resses difusos e a determina o a daqueles interesses qu
182. ca da obra projetada Art 622 Se a execu o da obra for confiada a terceiros a responsabilidade do autor do projeto respectivo desde que n o assuma a dire o ou fiscaliza o daquela ficar limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art 618 e seu par grafo nico Art 623 Mesmo ap s iniciada a constru o pode o dono da obra suspend la desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servi os j feitos mais indeniza o razo vel calculada em fun o do que ele teria ganho se conclu da a obra Art 624 Suspensa a execu o da empreitada sem justa causa responde o empreiteiro por perdas e danos Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Art 625 Poder o empreiteiro suspender a obra I por culpa do dono ou por motivo de for a maior II quando no decorrer dos servi os se manifestarem dificuldades imprevis veis de execu o resultantes de causas geol gicas ou h dricas ou outras semelhantes de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa e o dono da obra se opuser ao reajuste do pre o inerente ao projeto por ele elaborado observados os pre os II se as modifica es exigidas pelo dono da obra por seu vulto e natureza forem desproporcionais ao projeto aprovado ainda que o dono se disponha a arcar com o acr scimo de pre o Art 626 N o se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes salvo se aju
183. capacidade de tornar concretos seus interesses pol ticos depender n o somente de seu lugar de classe em rela o s outras classes mas tamb m de sua posi o estrat gica relativamente a elas Quanto terceiriza o uma das dificuldades de conceitu la reside nas distintas formas por meio das quais se vem apresentando no mundo do trabalho bem como na multiplicidade de conceitos que lhes s o atribu dos por autores de diversas reas do conhecimento Com contornos variados e por vezes de forma simulada a terceiriza o pode ser reconhecida dentre outras segundo Krein na contrata o de redes de fornecedores com produ o independente na contrata o de empresas especializadas de presta o de servi os de apoio na aloca o de trabalho tempor rio por meio de ag ncias de emprego na contrata o de pessoas jur dicas ou de aut nomos para atividades essenciais nos trabalhos a 11 POULANTZAS Nicos Estado o poder o socialismo Rio de Janeiro Graal 1990 12 Tipologia em Jos Dari Krein KREIN Jos Dari As tend ncias recentes na rela o de emprego no Brasil 1990 2005 Op cit 72 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA domic lio pela via das cooperativas de trabalho ou ainda mediante deslocamento de parte da produ o ou de setores desta para ex empregados Nessa din mica chega se a presenciar o fen meno da terceiriza o da terceiriza o quando uma emp
184. cas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro P s Graduado Lato Sensu em Finan as e Gest o Corporativa pela Universidade Candido Mendes Contador e Analista da Comiss o de Valores Mobili rios 148 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA dando especial nfase forma o de consci ncia de classe dos trabalhadores e a resist ncia por estes imposta frente usurpa o de seus direitos mais elementares situa o que atentava e que em muitos casos ainda atenta contra sua pr pria dignidade 2 1 A reestrutura o da produ o e a reorganiza o do mercado de trabalho Segundo Arnor Limar Neto as teorias de Adam Smith 1723 1790 aperfei oadas por Taylor 1856 1915 e levadas pr tica por Ford 1863 1947 acabaram por marcar em definitivo as fei es do trabalho industrial pelo menos at meados do s culo XX quando ent o novas e expressivas mudan as atribu das crise estrutural do capitalismo come aram a ser sentidas Faz se mister portanto para uma melhor an lise do fen meno da ter ceiriza o um breve estudo das principais formas de estrutura o da produ o e consegiientemente das formas de organiza o do trabalho preponderantes em quase tr s quartos do s culo XX Examinaremos em segjii ncia as id ias de Taylor e Ford passando posteriormente pela an lise do m todo inventado por Taiichi Ohno engenheiro chefe das f bricas da Toyota mais comumen
185. ciados em assembl ias da cooperativa Esse v nculo que os une denominado de affectio societatis Logo a inexist ncia de reuni es de pauta de participa o dos associados em torno das quest es comuns e a supervis o do trabalho pelo tomador final evidenciam a subordina o incompat vel com o v nculo cooperativo Em nossa experi ncia na magistratura temos nos deparado at mesmo com cooperativas multidisciplinares de trabalho que funcionam como verdadeiras ag ncias de coloca o Diante de uma reclama o trabalhista de v nculo caber ao magistrado verificar se est o presentes os elementos caracterizadores do v nculo associativo ou se ao contr rio trata se de falso associado de cooperativa que presta com subordina o e pessoalidade servi o essencial ou secund rio atividade do tomador final Caracterizada a fraude deve declarar a inefic cia da vincula o associativa para os efeitos da rela o de emprego art 9 da CLT e afastando o disposto no art 442 da CLT reconhecer a rela o de emprego formada diretamente com o tomador final No RO 1960 2004 282 01 00 0 apreciado pela 6 Turma do TRT da 1 Regi o publicado em 16 10 06 restou decidido que a recorrida n o trouxe qualquer ata de assembl ia ordin ria ou extraordin ria nem mesmo os editais de convoca o destas assembl ias bem como a listagem de cooperados ou prova de efetiva participa o dos mesmos nas decis es da c
186. cial cujo compromisso com a vida real de homens e mulheres de carne e osso n o com teorias e arqu tipos est reis que neutralizam os princ pios constitucionais implodindo a unidade e harmonia do sistema N o h ci ncia jur dica se n o for pautada por uma tica de responsabi lidade pelos efeitos que determinadas interpreta es provocam no dia a dia das pessoas que est o envolvidas nos conflitos N o se decide para defender uma id ia mas para apresentar solu es para um problema real de um ser humano concreto A teoriza o s se justifica quando tiver compromisso com a solu o e n o apenas com o diletantismo discursivo pois quem det m o monop lio da jurisdi o n o pode se dar ao luxo de ficar enredado numa discuss o que gira em c rculos preciso estancar portanto esse movimento de retorno perspectiva exclusivamente patrimonialista que vem ocorrendo num ritmo preocupante implodindo os mais rudimentares fundamentos do Direito que devem estar comprometidos com a dignidade do trabalhador e preserva o de sua sa de Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 201 DOUTRINA mas que sub repticiamente procuram enveredar pelo caminho contr rio desconstruindo a civiliza o como constitui o de um esquema praxeol gico a que se d o nome de ethos como explica Oswaldo Giacoia Junior Lamentando que a humaniza o dos b rbaros primitivos acabou por resultar no surgimento d
187. ciso XXXII da CF 88 que pro be distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos Embargos n o conhecidos TST E RR 799 073 2001 6 SBDI 1 Rel Min Ri der Nogueira de Brito DJU 25 02 05 TERCEIRIZA O EQUIPARA O SALARIAL ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVI OS E OS DA TOMADORA A fim de se evitar a ocorr ncia de tratamento discriminat rio entre os empregados da empresa prestadora de servi os e os da tomadora e observado o exerc cio das mesmas fun es esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse tanto em termos de sal rio quanto s condi es de trabalho com a ressalva de entendimento pessoal do relator para observar a regra da disciplina judici ria Recurso de embargos de que n o se conhece TST E ED AIRR e RR 750 675 2001 0 SBDI 1 Rel Min Jo o Batista Brito Pereira DJU 19 10 07 EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA ISONOMIA TERCEIRIZA O ADMINISTRA O P BLICA INDIRETA ATIVIDADES T PICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANC RIOS ART 12 AL NEA 4 DA LEI N 6 019 74 APLICA O ANAL GICA A Constitui o da Rep blica consagra o princ pio da igualdade art 5 caput ao mesmo tempo em que pro be o tratamento Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 281 JURISPRUD NCIA TEM TICA discriminat rio art 7 XXXIN A execu o das mesmas t
188. como a atividade econ mica de oferecer esses meios os servi os de telecomunica o Neste sentido a autora prossegue Dessa forma o mero estabelecimento de uma rede n o significa prestar servi o de telecomunica o Por esta raz o servi o de telecomunica o pode ser melhor definido como a atividade econ mica de prover acesso a uma rede de telecomunica o O acesso rede engloba tanto a necessidade imediata de comunica o como a de estabelecer outra rede O fato de o ordenamento jur dico brasileiro confundir servi o de telecomunica es com o estabelecimento de redes tem origem na hist rica imiscuidade entre o servi o e a rede que lhe d suporte De Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 141 DOUTRINA fato antes da digitaliza o das telecomunica es o servi o prestado era dependente da rede que lhe dava suporte E frente a esta nova coloca o no que concerne aos direitos terceiriza o das empresas de telecomunica es que v m se manifestando os Tribunais do Trabalho e em especial o Tribunal Superior do Trabalho conforme pode se auferir dos ac rd os abaixo citados 142 TELECOMUNICA ES TERCEIRIZA O O art 94 inciso II da Lei n 9 472 97 expresso ao autorizar a contrata o Viola es n o configuradas Agravo de Instrumento a que se nega provimento O ponto fundamental da mat ria definir se o art 94 II da Lei n 9 472 97 au
189. como passarei a demonstrar Trata se de empreitada de risco pois encetada no calor dos aconteci mentos j que este artigo est sendo escrito em outubro de 2008 quando toda a mat ria ainda constitui objeto de intensa discuss o Entretanto n o me furta rei tarefa porque precisamente neste momento que se deve contribuir para o debate 2 NOVOS TEMPOS NOVOS DESAFIOS Nesta fase peculiar que estamos vivendo em que novas t cnicas labo rais v m sendo implementadas e a atividade exigida num ritmo acelerado o que aumenta consideravelmente os riscos mais do que nunca se torna neces s rio compreender que o desenvolvimento sustent vel da na o s pode ser atingido se houver investimento na melhoria das condi es de trabalho a fim de se obter maiores ndices de produtividade sadia Como explica Carlos Eduar do Soares Gon alves mais produtividade gera mais investimentos ou dito de outro modo a dire o da causalidade corre da produtividade para o inves timento e n o o contr rio Por isso mais frut fero do que defender maiores taxas de investimento defender melhoras institucionais que aumentem a pro dutividade econ mica e consequentemente o investimento e o PIB Para quem acha essa invers o de causalidade estranha chamamos aten o para o fato de que a correla o estat stica entre crescimento e investimento futuro nos da dos mais forte que a correla o entre crescimento e investimento pas
190. condi o de produtividade Fiscaliza o Por n o haver leis que tratem da terceiriza o tanto a fiscaliza o do Minist rio P blico como do Minist rio do Trabalho e Emprego s o levadas a trabalhar de forma subjetiva O projeto do MTE acaba com isso pois estabelece mecanismos para o trabalho de fiscaliza o com previs o de multa de R 1 000 por trabalhador encontrado em situa o irregular quando n o forem cumpridos os requisitos do contrato E de R 500 quando houver qualquer tipo de discrimina o do trabalhador Sugest es O Minist rio do Trabalho e Emprego MTE encerrou no ltimo domingo 23 a consulta p blica da minuta do texto do anteprojeto de lei para a regulariza o da contrata o de servi os terceirizados Desde o dia 13 de novembro data que o texto do anteprojeto ficou dispon vel no s tio do MTE foram enviadas 102 mensagens com sugest es para mudan as e inclu s es no texto Todas foram lidas e respondidas pelos t cnicos da Secretaria de Rela es do Trabalho SRT A partir de agora as sugest es ser o cuidadosa mente analisadas e servir o de base para o novo texto que ser encaminhado ao Ministro do Trabalho e Emprego Carlos Lupi As sugest es e opini es foram encaminhadas ao MTE pela sociedade em geral confedera es federa es sindicatos empresas de tecnologia de recursos humanos advogados servidores p blicos representantes de condo m nios acad micos associa es de
191. constantes em seus objetivos sociais sendo que atividade fim aquela atividade descrita na cl usula objeto do contrato social da empresa Est expresso na S mula n 331 do TST I A contrata o de trabalhadores por empresa interposta ilegal formando se v nculo diretamente com o tomador dos servi os salvo no caso de trabalho tempor rio Lei n 6 019 de 03 01 74 II N o forma v nculo de emprego com o tomador a contrata o de servi os de vigil ncia Lei n 7 102 de 20 06 83 de conserva o e limpeza bem como a de servi os especializados ligados atividade meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta interessante que se fa a uma an lise mais aprimorada sobre a terceiriza o na atividade meio e sua viabilidade pois certamente verificar se que a terceiriza o v lida ao contr rio da S mula n 331 deveria ser aquela determinada por lei ou quando exigida para complemento da atividade fim porque sendo ela necess ria ser feita n o para fraudar o empregado Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 137 DOUTRINA com redu o de custos e responsabilidades mas por necessidade da pr pria empresa tomadora dos servi os O Tribunal Superior do Trabalho necessitando dar um rem dio s in meras fraudes quando do in cio da terceiriza o propriamente criou esta diferencia o entre atividade meio e atividade fim
192. contrata o cada vez mais utilizada e deturpada at como fraude ao mandamento constitucional da admiss o no servi o p blico mediante concurso N o demais considerar ainda a hip tese da utiliza o do contrato com empresa de presta o de servi os na rea p blica para interesses outros nem sempre confess veis como o nepotismo e at para sub rept cia fonte de arrecada o de fundos de campanha eleitoral Juntem se a isso as quest es atinentes a dano moral discrimina o ass dio sexual e pontifica o da responsabilidade tudo a justificar a urgente normatiza o do instituto O Direito do Trabalho nas palavras de Rafael Caldera n o pode ser inimigo do progresso porque fonte e instrumento do progresso N o pode ser inimigo da riqueza porque sua aspira o que ela alcance um n mero cada vez maior de pessoas N o pode ser hostil aos avan os tecnol gicos pois eles s o efeitos do trabalho Sua grande responsabilidade atual conciliar este veloz processo de inven es que a cada instante nos apresenta novas maravi lhas com o destino pr prio de seus resultados que deve ser n o o de enriquecer unicamente uma minoria de inventores mas o de gerar empregos que possam atender aos demais e oferecer a todos a possibilidade de uma vida melhor N o se pode marchar indiferente na contram o da hist ria A normatiza o como express o do direito deve se adequar aos novos fatos da vida social s
193. contratante H situa es em que isso de fato ocorre Mas h tamb m o inverso profissionais muito especializados do quadro das contratadas ganham mais do que os empregados da contratante A quest o a seguinte ser que as leis trabalhistas t m a capacidade de homogeneizar as condi es de trabalho de todos os que participam de uma rede de produ o N o Elas t m seus limites diante das leis do mercado Em uma grande constela o de atividades onde cada um participa de um jeito as diferen as s o inevit veis O que as leis podem fazer assegurar prote es para as v rias formas de trabalho e al m disso estabelecer uma divis o de responsabilidades entre contratantes e contratados que assegura as prote es b sicas para todos os integrantes da rede cada um na sua modalidade de trabalho o que n o existe no Brasil At hoje o pa s clama por uma lei de terceiriza o que garanta seguran a jur dica para as empresas e prote es para os trabalhadores As leis trabalhistas est o sendo demandadas a conversar com as leis civis No campo das leis civis em especial das leis do com rcio o reconhecimento da necessidade de se trabalhar em rede de subcontrata es inquestion vel 18 FORGIONI Paula A Direito concorrencial e restri es verticais S o Paulo RT 2007 130 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA No campo das leis do trabalho esse um desafio mundial N o h con
194. cursos humanos contabilidade e outros s o transferidos para prestadores de servi os No Rio Grande do Sul no entanto os processos examinados demonstram que j na d cada de 1980 tanto o corte como o descasque e o transporte da madeira envolviam trabalho de terceiras inicialmente contratadas como empreiteiras Esse fen meno desembocou na terceiriza o no in cio da d cada de 1990 ampliada para v rios setores de atividades inclusive recursos humanos motivando o ajuizamento da a o civil p blica carro chefe da pesquisa proposta pelo Minist rio P blico do Trabalho j referida 28 Segundo a ABRAF 2006 as modalidades mais frequentes de fomento florestal no Brasil s o doa o e venda de mudas de esp cies florestais programa de renda antecipada para o plantio florestal parcerias que permitem entre outras combina es o pagamento antecipado equivalente em madeira pelo produtor pelos servi os oferecidos pela empresa na propriedade garantia da compra da madeira pela empresa poca da colheita e o arrendamento de terra por empresas florestais entre outros 80 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Segundo Leite muitas das empresas que prestam servi os no setor florestal s o constitu das por ex empregados Nesse setor a propor o de trabalhadores terceirizados em rela o aos empregados diretos pr prios crescente Os dados de 2005 indicam que do total de 45 305 trabalhad
195. d cio de ilegitimidade Por outro lado ainda que a presta o de servi os ocorra em atividade meio indispens vel que n o haja a pessoalidade e a subordina o jur dica entre o obreiro que presta servi os e a tomadora de servi os Isso porque quando se est realmente diante de um contrato de presta o de servi os o que interessa ao tomador pura e simplesmente o resultado do trabalho e n o quem como e quando o executa Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 21 DOUTRINA Mas se ao contr rio o tomador de servi os exige que quem vai executar os trabalhos sejam sempre pessoas certas e determinadas e comanda e dirige e fiscaliza a realiza o dos servi os se descaracteriza o contrato de presta o de servi os para emergir claramente o v nculo de emprego entre o obreiro e o tomador de servi os que a nessa rela o se verifica a presen a de todos os elementos da defini o de empregador e de empregado e portanto a rela o de emprego N o h pois inconstitucionalidade alguma na S mula sob este aspecto a n o ser que se revoguem os arts 2 e 3 da CLT e se desconsiderem todos os princ pios constitucionais da valoriza o do trabalho e da dignidade do trabalhador b Constitucionalidade da responsabilidade subsidi ria de ente p blico A outra a o de inconstitucionalidade ataca a responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os ente p blico Esta Corte sem
196. da Constel Constru es e Telefonia Ltda Instaladora e Refrigera o Ltda e MMB Rodrigues e Conectron Ltda N mero nico RR 4661 2002 921 21 00 4 T Rel Min Barros Levenhagen DJ 08 02 08 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 143 144 DOUTRINA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMAR NORTE LESTE S A V NCULO DE EMPREGO EMPRESA DE TELECOMUNICA ES INSTALA O E MANUTEN O DE REDES DE TELEFONIA TERCEIRIZA O DAS ATIVIDADES LEI N 9 472 97 LICITUDE I Nos termos do art 60 da Lei n 9 472 97 Lei Geral das Telecomunica es as atividades desenvolvidas pelos cabistas instala o e reparo de linhas a reas n o podem ser consideradas atividade fim de uma empresa de telecomunica es conquanto sejam a elas estritamente relacionadas II Quis o legislador no caso espec fico das telecomunica es ampliar o leque das terceiriza es liberando a empresa para a presta o do servi o p blico prec puo que a transmiss o emiss o ou recep o de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza Nesse diapas o o art 94 da Lei n 9 472 97 que ao estipular os requisitos do contrato de concess o do servi o de telecomunica es permite a terceiriza o inclusive em atividades fim Assim mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante como cabista sejam consideradas atividades fim da empresa de
197. da solvabilidade decorrente da prote o conferida ao hipossuficiente Essa prote o est estampada na lei a exemplo dos arts 455 da CLT e 16 da Lei n 6 019 74 que n o deixam d vidas de que o tomador final de servi os responde objetivamente pelo fato do inadimplemento do prestador em rela o aos trabalhadores que contrata At no servi o p blico este princ pio vem sendo observado haja vista a interpreta o preconizada pela S mula n 331 que afasta a res ponsabilidade com culpa do Estado em rela o s empresas prestadoras de servi os contratadas para deferir a responsabilidade objetiva que com mais raz o deve ser a observada na iniciativa privada A interpreta o anal gica a estes dispositivos legais art 455 da CLT e art 16 da Lei n 6 019 74 para as hip teses de terceiriza o necess ria para adequar a lei realidade contempor nea pois se o novo paradigma de cumula o do capital privilegia a descentraliza o produtiva que se concretiza atrav s da terceiriza o imp e se exegese que atualize as normas de 1943 de modo a tutelar as novas rela es jur dicas e solucionar novos conflitos da decorrentes Evidencia se portanto a situa o an loga pois o tomador de servi os tamb m se beneficia do trabalho do empregado da terceirizada A teoria do risco consubstanciada nos arts 2 caput da CLT e 927 do C digo Civil gera como um de seus efeitos a obriga o do tomador final fic
198. damental na medida em que se abre espa o para que situa es diferentes recebam o mesmo tratamento jur dico de forma praticamente automatizada certo que a parte prejudicada pode tentar demonstrar que embora a descri o contida na s mula pare a abarcar a situa o em exame ela n o deve ser aplicada ao caso concreto em aten o s suas peculiaridades de fato Em muitos casos a especial dilig ncia dos magistrados afastar a aplica o indevida da s mula de conte do aberto Entretanto n o cr vel que isso ocorra sempre e de qualquer forma n o leg timo que as partes estejam sujeitas ao nus de superar esse tipo de presun o adversa baseada na generaliza o de decis es particulares O devido processo legal exige um juiz imparcial e uma avalia o isenta do caso concreto e n o a possibilidade mais ou menos real de convencer o magistrado de que n o deve aplicar uma solu o pr concebida para outro conjunto de fatos 40 Em suma poss vel concluir afirmando que uma s mula vazada em termos gen ricos aproxima se perigosamente de um ato legislativo e acaba se mostrando potencialmente aplic vel tamb m a situa es diversas das que originaram a sua edi o impedindo as partes de obter um julgamento adequado e imparcial nos termos que a 13 Como demonstrado da pr pria l gica das s mulas que elas sejam aplicadas a todos os casos que se incluam aparentemente na descri o do seu relato
199. de Of cio uma vez que os subcontratados eram camponeses e estavam portanto fora do mbito da estrutura o urbana das Guildas Por outro lado ainda que de origem remota a amplitude de sua utiliza o algo recente e principalmente decorrente da reestrutura o do capital j discutida no t pico precedente Al m disso a terceiriza o n o um fen meno do Direito do Trabalho n o se constituindo nem mesmo num instituto jur dico mas diversamente consubstanciando se em fen meno emergente de outras reas do conhecimento tais como da Administra o e da Economia 41 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 74 42 CASTEL Robert As metamorfoses da quest o social Petr polis Vozes 1998 p 162 163 apud CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 74 75 158 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Tal assertiva pode ser inclusive melhor verificada quando da an lise do conceito de terceiriza o como se segue A terceiriza o o processo de repasse para a realiza o de complexo de atividades por empresa especializada sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela pr pria empresa Para Wilson Alves Polonio por sua vez a terceiriza o o processo de gest o empresarial consistente na transfer ncia para terceiros pessoas f sicas ou jur dicas de servi os que originariamente seriam executados dentro da pr pria empresa Por sua vez Ciro Pereira
200. de apoio gest o do administrador do usufruto fls 153 161 Entendo que a raz o est com a recorrente Quando se fala em responsabilidade subsidi ria h que se apreender que o conte do dessa imputa o que o entendimento pretoriano trabalhista sedimentou no verbete enunciado da S mula n 331 ali s evolu o daquele que foi o de n 256 do Tribunal Superior do Trabalho a de que o empregado de terceirizante prestando seus servi os a outrem deste recebe garantia adicional para resguardar os direitos que adquiriu nesse trabalho e que foram inadimplidos pelo empregador Objetivamente pois aplic vel nos casos em que o empregado que trabalha cumprindo seu contrato em proveito de terceiro assim o terceirizado Nos direitos a adquiridos e que n o sejam honrados pelo empregador tem refor o de garantia da correspondente repara o esta enla ando o tomador da m o de obra N o esse no entanto o quadro dos autos em que a demandada t o somente prestou servi os de gerenciamento da produ o recebendo comissionamento sobre o valor dos contratos firmados e conclu dos com xito pelo que a invoca o do item IV do Enunciado n 331 n o tem cabimento na esp cie De outro lado percebe se que a lei civil estatui que a solidariedade prov m da lei ou do contrato n o podendo ser presumida O legislador trabalhista de seu turno grafou a solidariedade em face de empresas de um mesmo grupo econ mico mas
201. de determinado bem ou servi o dentro das depend ncias do em pregador ficou relativizada na medida em que a rede mundial de computadores passou a permitir o contato imediato entre trabalhadores e tomadores de servi os de diversos continentes em tempo real com direito inclusive troca de imagens tendo essa janela tecnol gica aberto oportunidades para pessoas do terceiro mundo antes exclu das dos principais mercados de trabalho e o que melhor sem necessidade de emigra o Um dos primeiros pa ses a perceber essa oportunidade no mercado mundial foi a ndia sobretudo pelo seu grau de desenvolvimento na rea de Tecnologia da Informa o com escolas de excel ncia no setor Empresas foram criadas especialmente para atender a essa procura sempre crescente de trabalho realizado a dist ncia Hoje temos call centers de muitas empresas dos mais diversos pa ses do mundo baseados na India com trabalhadores falando a l ngua do cliente e conectados base de dados do tomador dos servi os em tempo real Os servi os de arquitetura e engenharia sobretudo no que se refere a projetos e c lculos estruturais tamb m t m sido terceirizados a empresas indianas Com a China a situa o parece ter se enveredado por outro setor o industrial E certo que o pre o da m o de obra hora em qualquer pa s do primeiro mundo chega a ser at quinze ou vinte vezes maior do que o pago a um oper rio chin s Reu TST Bras lia v
202. de forma adequada potencializando a ocorr ncia de injusti as contra qualquer uma das partes envolvidas na rela o trabalhista 42 De fato os elementos envolvidos nessa an lise factual e mencionados no Enunciado n 331 pessoalidade subordina o direta e atividade meio constituem eles mesmos conceitos jur dicos indeterminados envolta em controv rsia e sujeitos a grande varia o dada a quantidade incont vel de circunst ncias f ticas e regimes trabalhistas poss veis Por conta de sua textura aberta o item I do Enunciado n 331 acaba podendo ser aplicado de forma indiscriminada 43 O resultado final produzido pelo item I do Enunciado n 331 do TST portanto nitidamente incompat vel com a Constitui o entendimento jurisprudencial produzido luz de certas situa es de fato acaba podendo ser estendido a outras de forma quase automatizada minimizando os rigores do devido processo legal e dificultando o 14 Nesse sentido reconhecendo que o Enunciado n 331 n o d conta de apreender toda a realidade f tica v MARTINS S rgio Pinto 4 terceiriza o e o direito do trabalho 2005 p 132 n o pode ser entendido como taxativo mas podem existir outras atividades que podem ser terceirizadas ou pode existir fraude nas atividades nele indicadas Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 111 DOUTRINA cabimento de recursos Ineg vel portanto a viola o aos preceitos fundame
203. de instrumento tempestivo fls 658 e 662 e est subscrito por advogado regularmente habilitado nos autos fl 653 raz o pela qual dele conhe o 2 M RITO 2 1 ISONOMIA SALARIAL APLICA O ANAL GICA DA LEI N 6 019 74 EM FACE DO N O RECONHECIMENTO DO V NCULO EMPREGAT CIO Pelo v ac rd o s fls 501 504 complementado s fls 641 643 o E TRT da 4 Regi o deu provimento ao recurso ordin rio da empresa CEEE reformando a senten a que reconhecera o v nculo empregat cio e determinara 274 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA o retorno dos autos para que o Ju zo de origem apreciasse o pedido sucessivo de equipara o salarial aos empregados da empresa tomadora de servi os Tendo o Ju zo monocr tico indeferido o pleito sucessivo de equipara o salarial a reclamante recorrera ordinariamente ao TRT que por sua vez manteve a senten a que julgara improcedente o pleito de diferen as salariais decorrentes de equipara o salarial aos seguintes fundamentos Almeja a recorrente a reforma do julgado a fim de que a reclamada seja condenada em rela o aos pedidos formulados na inicial fl 22 numa aplica o anal gica da Lei n 6 019 74 Sem raz o A senten a de origem assim disp s Ainda que se entenda que autora exercia as mesmas atividades que o pessoal empregado da CEEE enquadrado no cargo de operador de equipamentos de entrada de dados inapl
204. de qualquer responsabilidade Por outro lado ainda conforme a ADC diversos ju zes e tribunais pas saram a afirmar em suas decis es e ac rd os a responsabilidade subsidi ria da administra o p blica quanto ao inadimplemento das obriga es trabalhistas O governador afirma que a norma constante na Lei de Licita es objeti va resguardar a administra o p blica que n o pode ser responsabilizada pelo dano que n o produziu e em rela o ao qual diligentemente e nos termos da lei tentou evitar A S mula n 331 do TST principalmente em seu inciso IV ofende a norma prevista no 6 art 37 da Constitui o Federal j que a ado o da Not cias do STF 12 03 2007 Dispon vel em lt http www stf jus br gt Acesso em 10 set 2008 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 209 NOTAS E COMENT RIOS responsabilidade objetiva do Estado deriva da teoria do direito administrativo em que existem algumas excludentes de responsabilidade como a culpa exclusiva da v tima e a constata o de for a maior e caso fortuito diz Jos Roberto Arruda Para ele na hip tese a excludente da responsabilidade se faz imperiosa porquanto as obriga es trabalhistas dever o incidir apenas para as empresas contratadas pela administra o que ter o toda a culpa pela sua inadimpl ncia O governador do DF afirma que a argumenta o desenvolvida na ADC demonstra a presen a do fumus boni iuris
205. de servi os pactuada atrav s de contrato de fls 278 307 e aditamento de fl 277 em raz o de os servi os terceirizados inserir na atividade banc ria t pica o que implica viola o ao princ pio ison mico em rela o aos empregados da tomadora de servi os e das empresas terceirizadas fundamento pelo qual reconheceu reclamante a condi o de banc ria e deferiu lhe os direitos e as benesses devidas aos empregados da tomadora dos servi os Caixa Econ mica Federal Trazendo a confronto as mesmas raz es defensivas fls 259 273 contra a decis o insurge se a terceira reclamada Caixa Econ mica Federal dizendo que contratou servi os na rea de processamento de dados Contrato de Presta o de Servi os de Tratamento de Documentos a autora n o executava atividades restritas aos seus empregados os servi os executados t m natureza instrumental acess ria ou complementar e n o se inserem na sua atividade fim bem como eram prestados de forma permanente n o se aplicando ao caso o instituto do Trabalho Tempor rio regulado pela Lei n 6 019 74 Sem raz o A teor do que se decidiu na origem os servi os prestados pela reclamante consistiam no exame e processamento dos documentos origin rios dos denominados caixas r pidos atividades que al m de inseridas na atividade fim da tomadora de servi o eram tipicamente banc ria porquanto como acentuado a autora embora n o atendesse diretamente ao p blico atua
206. de solid ria entre a tomadora e a prestadora do servi o pelas obriga es trabalhistas previdenci rias e quaisquer outras decorrentes do contrato de presta o de servi o A medida vale inclusive para o caso de fal ncia da prestadora que obrigada a fornecer mensalmente tomadora comprova o do pagamento dos sal rios do recolhimento das contribui es previdenci rias e do FGTS entre outros documentos O desrespeito s normas sujeita os infratores tomador e prestador ao pagamento de multa de 10 sobre o valor do contrato de terceiriza o em favor do trabalhador prejudicado Esse percentual aumentado para 15 em caso de reincid ncia No caso de a es coletivas a multa ser cobrada por trabalhador prejudicado e revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador O projeto que tramita em car ter conclusivo encontra se na Comiss o de Desenvolvimento Econ mico Ind stria e Com rcio distribu do ao Deputado Jos Guimar es PT CE para relatar e posteriormente ser encaminhado s Comiss es de Trabalho de Administra o e Servi o P blico e de Constitui o e Justi a e de Cidadania Anteprojeto de Lei Minist rio do Trabalho e Emprego 216 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 NOTAS E COMENT RIOS Assunto Contrata o de servi os terceirizados no setor privado Coment rios Por n o haver regulamenta o legal que trate da terceiri za o h mais de um ano o Minist rio vem se
207. der se ia ter como inconstitucional o 2 do art 71 da Lei n 8 666 93 se se conside rasse que afastaria a responsabilidade subsidi ria das entidades p blicas mesmo que houvesse culpa in eligendo e in vigilando na contrata o de empresa inid nea para a presta o de servi os Neste sentido se consa grou a jurisprud ncia desta Corte tendo o item IV do Enunciado n 331 explicitado que o inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 65 DOUTRINA administra o direta das autarquias das funda es p blicas das em presas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo Judicial art 71 da Lei n 8 666 93 Recurso conhecido e provido Tribunal Superior do Trabalho RR 523 658 98 0 Ac 2 T 06 12 00 Rel Min Vantuil Abdala in Revista LTr 65 05 588 Sobre este conjunto de problemas podemos apontar para diversas situa es que est o permanentemente nos tribunais trabalhistas 1 O t o proclamado fins da empresa onde os tribunais n o admitem que trabalhos secund rios ou complementares sejam realizados por terceiros Esta mentalidade bem se localiza nos princ pios do s culo XX onde por exemplo os aut
208. des do caso presente fazem praticamente imposs vel o impulso do apelo pela via do dissenso pretoriano Estou certo no entanto de que a decis o regional contraria a S mula a que se apega a parte Com efeito assim est posto o verbete 331 IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo judicial art 71 da Lei n 8 666 de 21 06 93 Como se percebe o texto do verbete biparte se em duas frentes de atua o buscando em primeiro plano de forma gen rica alcan ar os relacionamentos travados na esfera do direito privado e depois aqueles desenvolvidos no mbito da Administra o P blica O item IV da S mula n 331 do TST ao impor ao tomador de servi os a responsabilidade pelo inadimplemento das obriga es trabalhistas do efetivo 246 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA empregador n o se apega a modelo jur dico determinado buscando antes resguardar o trabalhador que se v atrelado rela o triangular vinculado a duas empresas que se beneficiam de sua for a de trabalho A desvincul
209. disp e sobre as condi es para a promo o prote o e recupera o da sa de a organiza o e o funcionamento dos servi os correspondentes e d outras provid ncias preconiza no inciso X do seu art 18 competir dire o municipal do Sistema nico de Sa de celebrar contratos e conv nios com entidades prestadoras de servi os privados de sa de bem como controlar e avaliar sua execu o destaquei No tocante ao tema Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a sa de pode ser prestada pelo Estado como servi o p blico pr prio ou pelo particular como servi o p blico impr prio Quando prestada pelo particular o Estado pode fomentar pela outorga de aux lios ou subven es que se formaliza mediante conv nio O servi o prestado pelo particular n o perde a natureza de servi o privado para transformar se em servi o p blico ele continua sendo prestado como servi o privado por m sujeito ao controle e fiscaliza o do Poder P blico n o s com base no poder de pol cia que se exerce normalmente sobre todas as atividades na rea de sa de mas tamb m sobre a utiliza o dos recursos p blicos que dever ser feita de acordo com as normas ajustadas no conv nio destaquei In Parcerias na administra o p blica 2005 p 249 50 Assim induvidoso que a edilidade estava amparada na Constitui o da Rep blica e na Lei n 8 080 90 quando celebrou conv nio com a Comiss o de Bairros de Bel m
210. do sistema trabalhista precariza o do trabalho e exclus o social Rio de Janeiro Renovar 2003 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 167 DOUTRINA GOUNET Thomas Fordismo e Toyotismo na civiliza o do autom vel S o Paulo Boitempo 1999 HARVEY David Condi o p s moderna uma pesquisa sobre as origens da mudan a cultural 9 ed S o Paulo Loyola 2000 LIMA NETO Arnor Cooperativas de trabalho Curitiba Juru 2004 MARTINS Sergio Pinto 4 terceiriza o e o direito do trabalho 6 ed S o Paulo Atlas 2003 POLONIO Wilson Alves Terceiriza o aspectos legais trabalhistas e tribut rios S o Paulo Atlas 2000 168 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 Tem tica Constitucional S MULA VINCULANTE N 4 TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE Tereza Aparecida Asta Gemignani Aprendi com a primavera a deixar me cortar e voltar sempre inteira Cec lia Meirelles 1 INTRODU O ma das caracter sticas de nossa contemporaneidade por alguns denominada de p s modernidade que n o h mais espa o para um discurso excludente entre progresso econ mico e padr o normativo constitucional Ambos t m que correr juntos pois est o imbricados e assim devem ser considerados quando se trata de assegurar o desenvolvimento sustent vel da na o Vinte anos depois de sua promulga o se apresenta cada vez mais expl cita a impressionante si
211. do das caracter sticas do art 2 da CLT Intelig ncia do artigo indigitado combinado com o art 9 do mesmo diploma legal e art 5 II da CF 88 fls 289 O reclamante nas suas raz es de recurso de revista pretende demonstrar a exist ncia de v nculo de emprego com a Telemar sob o argumento de que seu contrato com a prestadora de servi os resultou de fraude na contrata o Transcreve arestos para confronto de teses O Tribunal Regional concluiu que n o restou demonstrada a presen a dos elementos caracterizadores do v nculo de emprego previstos no art 2 da CLT Por essa raz o n o reconheceu o v nculo de emprego diretamente com a tomadora dos servi os entendendo ser inaplic vel ao caso a S mula n 331 inciso I do TST Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 263 JURISPRUD NCIA TEM TICA Assinalou o Tribunal Regional que a instala o e recupera o de telefones necess ria atividade de telecomunica es e concluiu que o reclamante foi contratado por empresa terceirizada para prestar servi os na atividade fim da tomadora dos servi os fls 294 Esclareceu ainda verbis a empresa n o mais exerce diretamente atrav s de seus pr prios empregados a atividade de instala o e recupera o de telefones tendo terceirizado totalmente este setor de sua atividade fim Da mesma forma n o emerge dos autos qualquer prova no sentido de a empresa tomadora dos servi os te
212. do ente p blico decorre do fato de a associa o conveniada executar atividade essencial do Estado qual seja o atendimento em creche e pr escola a crian as de 0 a 6 anos de idade previsto no art 208 IV da Constitui o da Rep blica N o se transfere Administra o P blica a responsabilidade principal pelo pagamento esta concerne empresa contratada por meio de termo de 270 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA conv nio no caso a primeira reclamada como devedora principal Apenas na hip tese de a prestadora dos servi os n o satisfazer as obriga es trabalhistas em rela o aos seus empregados existe o dever de a tomadora e benefici ria direta do trabalho responder subsidiariamente A Administra o P blica poder via a o regressiva reaver o que pagar ao trabalhador em raz o da inadimpl ncia de sua contratada Inadmiss vel que sob o manto da intangibilidade do ato administrativo terceiros possam ser lesados As decis es jurisprudenciais deste Tribunal refor am o entendimento da responsabilidade subsidi ria do ente p blico pelo inadimplemento das obriga es trabalhistas da prestadora de servi os Vejamos RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA ENTE P BLICO S MULA N 331 IV DO TST A nova reda o do item IV da S mula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho Resolu o n 96 00 do TST baseada na interpreta o do dispo
213. do trabalho quer pela submiss o dos trabalhadores terceirizados s mesmas condi es de trabalho decorrentes da atividade econ mica principal da empresa tomadora 8 A TERCEIRIZA O EM OUTROS PA SES A descentraliza o da atividade produtiva um fen meno mundial Nesta perspectiva vale mencionar a t tulo de compara o a experi ncia normativa de outros pa ses A Espanha atribui responsabilidade solid ria a todas as empresas integrantes da cadeia produtiva e estende aos trabalhadores das terceirizadas os mesmos direitos dos trabalhadores inseridos na empresa tomadora art 42 do Estatuto dos Trabalhadores pelo que em princ pio torna se desimportante a distin o entre atividade meio e atividade fim A Fran a pro be a terceiriza o exceto no trabalho tempor rio art 125 3 do C digo do Trabalho franc s A Col mbia permite a terceiriza o nos mesmos termos da jurisprud ncia brasileira art 34 do C digo do Trabalho 9 O ANTEPROJETO DE LEI DE TERCEIRIZA O DO MTB Est em discuss o projeto dispondo sobre a contrata o de servi os de terceirizados por pessoas de natureza jur dica de direito privado Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 33 DOUTRINA O anteprojeto considera pessoa jur dica especializada aquela que possua conhecimento espec fico e utilize profissionais qualificados para a consecu o de sua atividade art 1 Exige para a validade da terceiriza
214. dos estes autos do Recurso de Revista n TST RR 84861 2003 900 04 00 5 em que recorrente Viviane Silva de Oliveira e s o recorridos Companhia Estadual de Energia El trica CEEE Servicon Servi os de Limpeza Ltda Mayra Servi os Empresariais Ltda Massa Falida Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 273 JURISPRUD NCIA TEM TICA de CNS Administra o Servi os e M o de Obra Ltda e Massa Falida de Service Sul Representa es e Servi os Ltda A Presid ncia do E Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regi o por meio do r despacho s fls 656 657 denegou seguimento ao recurso de revista da reclamante ao fundamento de que n o fora demonstrada viola o dos arts 12 al nea a e 16 da Lei n 6 019 74 bem como por divisar o bice das S mulas ns 296 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho Inconformada a reclamante interp s agravo de instrumento s fls 662 668 sustentando em s ntese que o recurso de revista admiss vel por diverg ncia jurisprudencial e por viola o dos arts 12 a e 16 da Lein 6 019 74 8 e 126 do CPC e 5 incisos I e XIII da Constitui o Federal Conforme atesta certid o fl 674 v n o foram apresentadas contra raz es e contraminuta O douto Minist rio P blico do Trabalho em parecer s fls 679 681 manifestou se pelo conhecimento e n o provimento do recurso E o relat rio VOTO I AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 CONHECIMENTO O agravo
215. dos os poderes de modo que tamb m 28 HART Herbert O conceito de direito 5 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 2007 p 10 29 MIRANDA Jorge A constitui o da educa o e as propinas no ensino superior In Estudos em mem ria do Prof Doutor Jo o de Castro Mendes Lisboa p 480 30 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais S o Paulo Malheiros p 543 e ss 31 CANOTILHO J J Gomes Estudos sobre direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2004 p 9 85 e ss 198 Ren TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA aplic vel ao Judici rio Assim sendo a hermen utica n o pode ficar restrita a uma conota o te rica estando concretamente atrelada utilidade e efetividade da jurisdi o Trata se de uma nova ordem Ao analisar as diferentes perspectivas da interpreta o jur dica e as armadilhas que se escondem em suas entrelinhas Radbruch esclarece que a interpreta o jur dica n o pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que j come ou a ser pensado mas pelo contr rio um saber pensar at o fim aquilo que j come ou a ser pensado por um outro Assim n o uma est ril e circular repeti o do que j foi dito mas um dial tico levar adiante preservado transformado e por esta forma enriquecido Portanto ponderam os constitucionalistas Gilmar Ferreira Mendes Inoc ncio M Coelho e Paulo Gustavo Gonet que incumbe essencialme
216. e o Especializada em Diss dios Coletivos Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Fran a Vice Presidente Ministro Jo o Oreste Dalazen Corregedor Geral da Justi a do Trabalho Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro M rcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra K tia Magalh es Arruda Subse o I da Se o Especializada em Diss dios Individuais Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Fran a Vice Presidente Ministro Jo o Oreste Dalazen Corregedor Geral da Justi a do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Jo o Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Lelio Bentes Corr a Ministro Aloysio Silva Corr a da Veiga Ministro Hor cio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Subse o II da Se o Especializada em Diss dios Individuais Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Fran a Vice Presidente Ministro Jo o Oreste Dalazen Corregedor Geral da Justi a do Trabalho Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes
217. e realidade do mercado o ltimo de autoria do Deputado Sandro Mabel e vice versa A este foram apresentadas 13 emendas na Comiss o de Desenvolvimento Econ mico Ind stria e Com rcio 11 emendas na Comiss o de Trabalho Administra o e Servi o P blico j tendo recebido Parecer favor vel da Comiss o de Desenvolvimento Econ mico Ind stria e Com rcio Relator Deputado Reinaldo Bet o bem como encerrado o prazo para apresenta o de emendas na CTASP em 19 03 07 O primeiro projeto PL 1 621 07 do Deputado Vicentinho encontra se na Comiss o de Desenvolvimento Econ mico Ind stria e Com rcio n o tendo sido apresentada nenhuma emenda no prazo legal findo em 11 09 07 tendo sido designado relator o Deputado Nelson Marquezelli PTB SP 8 A TERCEIRIZA O E O JUDICI RIO Desde a edi o da S mula n 331 j transcrita e da Orienta o Jurisprudencial referida nenhuma mudan a importante ocorreu no mbito do Judici rio mormente do Tribunal Superior do Trabalho Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 103 DOUTRINA Muitos recursos t m sido trancados com base na mencionada S mula e outros t m sido excepcionados ora com base em lei esparsa ora com base no conjunto f tico trazido no ac rd o regional Cite se como exemplo o ac rd o proferido no TST RR 347 2005 003 17 00 publicado no DJU de 18 04 08 relator Ministro Brito Pereira do qual se transcreve pequeno excerto de sua
218. e Presidente do STF explica que esta modalidade de decis o foi adotada pelo legislador em 1970 Lei Bundesverfassungsgericht par grafo 31 2 2 e 3 per odos e par grafo 79 1 Menciona que h casos em que a inconstituciona lidade n o pode ser superada em princ pio mediante decis o de ndole cassat ria pois esta ou n o atingiria os benef cios pretendidos ou acabaria por suprimir algo mais do que a ofensa constitucional que se pretende eliminar Assim embora exista uma lei que poderia ser declarada nula abst m se o Tribunal de proferir a nulidade sob a alega o de que a ofensa constitucional decorre n o da regula o mas de sua incompletude seja porque o legislador foi omisso em proceder complementa o do complexo normativo seja por que n o contemplou determinado grupo na regra impugnada Refere se s chamadas lacunas jur dicas amea adoras que poderi am em caso de uma pron ncia de nulidade ter s rias consegii ncias ensejando 22 MENDES Gilmar Ferreira Declara o de inconstitucionalidade sem pron ncia de nulidade da lei na jurisprud ncia da Corte Constitucional alem Revista Trimestral de Direito P blico n 9 1995 S o Paulo Malheiros p 61 77 192 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA mesmo eventual caos jur dico Esses casos t m o seu ponto comum na chama da inexequibilidade da decis o cassat ria de modo que a declara o da
219. e principal De qualquer sorte mesmo na terceiriza o de atividade fim permitida por lei dever verificar se para a sua licitude a aus ncia de subordina o entre o empregado da empresa intermediadora e o tomador final Cabe empresa intermediadora da m o de obra dirigir e fiscalizar a presta o de servi os de seus empregados tomadora exercendo o poder de comando pr prio de sua autonomia Como corol rio ser il cita ou ineficaz a terceiriza o que diz respeito ao pr prio neg cio desenvolvido pela empresa ou quando a empresa terceiri zante se utiliza de uma empresa interposta para mascarar o v nculo direto com os trabalhadores A terceiriza o il cita assim entendida a que n o atende aos pressupostos acima destacados importar na forma o de v nculo direto com o tomador final de servi os al m da solidariedade entre as empresas contratante e contratada quanto aos direitos trabalhistas Observe se no entanto que a contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego diretamente com os rg os da administra o p blica direta indireta ou fundacional porque corresponderia ao ingresso nessas entidades sem concurso p blico O que n o afasta a responsabilidade subsidi ria da administra o 6 EFEITOS DA TERCEIRIZA O L CITA S o efeitos da terceiriza o l cita assim entendida a que atende aos pressupostos antes destacados a a exclus o
220. e Leste S A para pronunciar a inexist ncia de v nculo de emprego entre o reclamante e a tomadora dos servi os Telemar julgar improcedentes as pretens es deduzidas na peti o inicial Irresignado o reclamante interp e recurso de revista fls 299 307 em que busca reformar a decis o do Tribunal Regional no tocante aos temas 262 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA 2 e v nculo de emprego aux lio alimenta o e participa o nos lucros e honor rios advocat cios Aponta ofensa a dispositivos de lei e transcreve arestos para confronto de teses O recurso foi admitido mediante o despacho de fls 322 324 Foram oferecidas contra raz es a fls 327 344 O recurso n o foi submetido a parecer do Minist rio P blico do Trabalho E o relat rio VOTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista passo a examinar os espec ficos 1 CONHECIMENTO 1 1 EMPRESA DE TELECOMUNICA ES TERCEIRIZA O LICITUDE O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordin rio interposto pela reclamada para afastar o v nculo de emprego e julgar improcedentes os pedidos concentrando seus fundamentos na seguinte ementa TERCEIRIZA O DE SETOR AUT NOMO RELATIVO ATIVIDADE FIM DO TOMADOR DE SERVI O INEXIST NCIA DE V NCULO DE EMPREGO O v nculo empregat cio formado com o prestador de servi os quando o tomador n o est revesti
221. e a veda o estabelecida no inciso IV do art 7 da CF 88 n o pode ser interpretada sem considerar o disposto nos incisos XXII e XXIII do mesmo artigo 4 2 Princ pio da concord ncia pr tica ou harmoniza o Em caso de aparente diversidade entre normas constitucionais deve ser adotada a solu o que as harmonize de tal modo que resulte na otimiza o de ambas e no menor sacrif cio poss vel dos bens e valores envolvidos 4 3 Princ pio da corre o funcional Tem por finalidade orientar o int rprete no sentido de que o ordenamen to coerente e previamente ponderado n o pode levar a um resultado que desatenda tais par metros A aplica o deste princ pio tem especial relevo no controle da 3 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inoc ncio M rtires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional S o Paulo Saraiva 2008 p 114 121 174 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA constitucionalidade a fim de resguardar a estrita fidelidade Constitui o Neste contexto insistir na utiliza o do sal rio m nimo como base de c lculo do adicio nal de insalubridade leva ao descumprimento do preceituado nos incisos XXII e XXIII do art 7 da CF 88 prejudicando a funcionalidade do sistema que fica travado pela indefini o como estamos verificando no caso concreto 4 4 Princ pio da m xima efetividade Tem o escopo de otimizar a efic cia da norma constitucional prese
222. e alberga tese divergente da esposada na decis o embargada Passo a transcrev lo RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA ADMINISTRA O P BLICA CONV NIO PRESTA O DE Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 257 JURISPRUD NCIA TEM TICA SERVI OS DE SA DE MUNIC PIO DE BEL M APLICA O DA S MULA N 331 ITEM IV DO TST A celebra o de conv nio de presta o de servi os na rea de sa de em raz o de interesse comum s partes n o exclui a responsabilidade da Administra o P blica pelas consequ ncias jur dicas dele decorrentes devendo pois o munic pio responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos N o h como se admitir que a Administra o possa eximir se da responsabi lidade decorrente de servi os prestados por trabalhadores afetos pr pria atividade estatal sa de cujos cr ditos n o venham a ser adimplidos pelos reais empregadores na medida em que o dano trabalhista adv m da atua o p blica incorrendo o tomador dos servi os em culpa in eli gendo e in vigilando nos exatos termos do entendimento consagrado pela S mula n 331 IV do TST Recurso de revista conhecido e provi do TST RR 1366 2005 009 08 00 2 3 T Rel Min Carlos Alberto Reis de Paula DJ 11 10 07 Conhe o dos embargos por diverg ncia jurisprudencial II M RITO O debate gravita em torno da possibilidade de se aplicar o entendimento consagrado no item
223. e de rela es entre empresas e entre pessoas e empresas E nessa contrata o n o h porque limit la a atividades meio mesmo porque as empresas para vencer a concorr ncia precisam contratar de tudo Vivemos um tempo em que a hist ria corre muito depressa o que provoca grandes transforma es no modo de trabalhar A sua velocidade mete rica e para acompanh las e ganhar efici ncia a especializa o imprescind vel H poucos dias minha neta de 14 anos me perguntou V quantos anos voc tem Mariana eu sou do tempo em que n o existia avi o a jato nem televis o e muito menos computador N o havia Internet nem CD nem telefone celular e muito menos iPOD Nem CD E como se ouvia m sica Tocando um ong play que era um disco de vinil sobre o qual se colocava uma agulha que por meio do atrito reproduzia a m sica Uma agulha Como essas de dar inje o E sem computador como se escrevia Com uma m quina de escrever letra por letra linha por linha Quando se descobria um erro no meio de um texto de 50 p ginas era preciso redatilografar todas as p ginas a partir da errada N o podia deletar N o Mariana tinha que se retrabalhar horas a fio Perdia se muito tempo Agora tudo diferente Ganha se muito tempo Mas vamos l Mariana quantos anos voc pensa que eu tenho 118 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA V se v
224. e envolvem os coletivos Nesse passo na hip tese dos autos em que se verifica socie dade cooperativa com den ncia de fraude no prop sito de intermedia o de m o de obra com a n o forma o do v nculo empregat cio pleite ando se obriga o de fazer e n o fazer os interesses s o individuais mas a origem nica recomenda a sua defesa coletiva em um s proces so pela relev ncia social atribu da aos interesses homog neos equiparados aos coletivos n o se perseguindo aqui a repara o de in teresse puramente individual No que respeita invoca o de ilegitimidade passiva da recorrente tendo sido a ela atribu da a les o a direitos coletivos por estar se valendo de intermedia o ilegal para contrata o de emprega dos ululante a sua legitimidade para figurar no p lo passivo da demanda n o havendo cogitar em afronta ao art 267 VI do CPC fls 1203 1204 A reclamada CVRD op e recurso de embargos apontado viola o dos arts 896 da CLT 267 VI do CPC 81 da Lei n 8 078 90 83 II da Lei Complementar n 74 93 25 da Lei n 8 987 95 3 da Lei n 7 347 85 81 II do CDC Argumenta que n o se trata de mera anota o da CTPS dos trabalha dores oriundos das cooperativas CNAP e AGENCO e da empresa SERMINAS mas sim que passar a qualidade de empregadora principal com obriga o de garantir os direitos previstos nos arts 7 e 8 da Constitui o Federal Assim patente a ilegitimidade do Minist
225. e novos b rbaros fazendo o jogo come ar de novo o que poder levar ao retorno s rela es de dom nio com a vit ria da enfermidade e da escravid o que se manifesta ao privar o trabalhador do sentido de seu trabalho ao transform lo em pe a na engrenagem da produ o e do consumo ao promover a administra o econ mica global da terra e transformar o indiv duo em esp cime de uma coletividade degradada que tem as caracter sticas de um rebanho uniforme de facto preserva uma modalidade de escravid o que ela mesma genericamente proscreve de Direito de acordo com um c ndido credo humanit rio inconsciente de sua m f Neste contexto preciso impedir a dissemina o das situa es contempor neas de barb rie em que um ser humano para poder garantir o seu sustento se v obrigado a trabalhar em condi es de insalubridade que insidiosamente minam sua sa de O desafio consiste portanto em permitir que o homem volte a tomar posse de si mesmo atuando o Direito como muro de resist ncia para evitar a instala o de uma insidiosa barb rie civilizada que acabar para anular o seu significado 18 CONCLUS O Na contemporaneidade n o h mais espa o para sustentar um discurso excludente entre progresso econ mico e padr o normativo constitucional A preserva o dos direitos fundamentais mesmo nas rela es entre particulares supera a perspectiva meramente patrimonialista co
226. e o Direito do Trabalho regular em qualquer aspecto as atividades econ mico empresariais N o lhe facultando outrossim a declara o da legalidade ou ilegalidade de uma terceiriza o de servi os competindo lhe por m concluir pela exist ncia ou n o de burla legisla o trabalhista o que acontecer quando ao inv s de verdadeira terceiriza o verificar se simples intermedia o de m o de obra a objetivar de forma reprov vel o lucro sobre o trabalho de outras pessoas Dessa forma o cerne do problema para o Direito do Trabalho e para a parcela mais l cida da doutrina est na elei o de crit rios t cnicos que permitam a diferencia o precisa entre uma terceiriza o l cita de presta o de servi os e a mera intermedia o de m o de obra Da nasce a premente necessidade de se compreender as particularidades dos institutos impulsionando nos an lise do posicionamento de parte da doutrina brasileira que em suas linhas tendem a nos fornecer os instrumentos indispens veis verifica o da aut ntica terceiriza o Ent o vejamos De acordo com Arnaldo Sissekind em Institui es de Direito do Trabalho Fundamental destarte perquirir se o enlace contratual consistente na forma e na ess ncia ou se apresenta distor es que na execu o do pactuado desvendem aut ntico contrato de trabalho sob capa de neg cio jur dico admitido pelo C digo Civil Tal a hip tese quando co
227. e o caso de uma universidade Para a realiza o de sua miss o a institui o conta com administradores e professores fixos administradores e 15 COLLINS Hugh Multi segmented workforces comparative fairness and the capital boundary obstacle In DAVIDOV Guy LANGILLE Brian Boundaries and frontiers of labour law goals and means in the regulation of work Oxford Hart Publishing 2006 128 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA professores subcontratados centros pedag gicos pr prios consultores subcontratados e prestadores de servi os nas mais diferentes reas inclusive na educacional que a sua atividade central Nos Estados Unidos 78 das empresas privadas utilizam algum tipo de arranjo flex vel Assim tamb m na Uni o Europ ia e no Jap o No Brasil a montagem desse xadrez dif cil com uma lei CLT que trata apenas da rela o entre empregados e empregadores Os mercados de trabalho modernos s o muito heterog neos interdependentes e ligados entre si As leis do trabalho est o distantes dessa realidade Casos como os citados acima afrontam o ordenamento jur dico atual Vejam o caso das modernas montadoras de autom veis As donas da marca planejam o ve culo estudam o mercado cuidam do estilo e para produzir subcontratam um grande conjunto de empresas que trabalham no recinto da montadora os chamados sistemistas ou prestamistas como o caso da empresa q
228. e se submeter a outros dispositivos legais e constitucionais admitindo a responsabiliza o da administra o p blica a partir da an lise caso a caso O inciso IV da S mula n 331 determina a responsabilidade da Administra o P blica quanto a obriga es trabalhistas desde que o rg o tenha participado da rela o processual e conste tamb m do t tulo executivo judicial Ou seja desde que a Administra o P blica tenha participado do processo trabalhista tenha se defendido e tenha sido condenada E in til para o tribunal perder se aqui neste caso e reconhecer uma constitucionalidade que jamais esteve em d vida em lugar nenhum argumentou Peluso O Ministro Marco Aur lio rebateu afirmando que a utilidade do julgamento enorme Segundo ele h uma multiplica o de conflitos judiciais sobre a mat ria e o interesse em ver a quest o analisada pelo STF n o somente do Distrito Federal mas de v rias unidades da Federa o e da Uni o que pediram para ingressar na a o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 211 NOTAS E COMENT RIOS N o podemos ser t o ortodoxos disse ao defender o julgamento do m rito do pedido O Ministro acrescentou que o TST editou a S mula exatamente para orientar as decis es da Justi a Trabalhista e que o verbete implicitamente projetou o dispositivo da Lei de Licita es para o campo da inconstitucionalidade TERCEIRI
229. e v rias distor es interpretativas quanto ao al cance e finalidade do Decreto Lei n 200 67 que em virtude destas mesmas distor es foi em diversos momentos utilizado para legitimar a loca o de m o de obra por interm dio de contratos de presta o de servi os culminan do bem assim na publica o do Decreto n 2 271 97 incisos II e IV do seu art 4 que objetivou tornar n tida a diferencia o entre terceiriza o de servi os e intermedia o de m o de obra al m de apresentar claras disposi es 60 Ibidem p 114 61 MARTINS Sergio Pinto A terceiriza o e o direito do trabalho 6 ed S o Paulo Atlas 2003 p 134 62 MARTINS Sergio Pinto Op cit p 134 135 166 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA que tencionam evitar o desvirtuamento da contrata o de servi os pela admi nistra o p blica Resta por fim patente que fica proibida a intermedia o de m o de obra na administra o p blica caracterizando se o desrespeito a este preceito como fraude ao princ pio constitucional do concurso p blico como nico meio apto a promover a admiss o ao servi o p blico 4 CONCLUS O Do exposto observa se que a terceiriza o cujos pilares eclodem da moderna ordem neoliberal globalizante mormente do que se convencionou denominar Especializa o Flex vel encontra na sua vers o distorcida na intermedia o de m o de obra o seu lado
230. ealidade f tica que visa regular atento aos desafios do momento atual Como bem pondera Zygmunt Bauman a celebra o p s moderna da diferen a e da conting ncia n o deslocou a nsia moderna de uniformidade e certeza que persiste agora num ambiente de complexidade mais acentuada o que exige a explicita o de marcos claros de normatividade a fim de dirimir o n vel de incerteza raz o justificadora da institui o de s mula com efeito vinculante de modo que sua interpreta o n o pode gerar efeito contr rio a tal escopo Neste caminhar e considerando os diferentes crit rios para estipula o da base de c lculo anteriormente referidos a utiliza o do sal rio base se 19 BAUMAN Zygmunt Modernidade e ambival ncia Rio de Janeiro Jorge Zahar 1999 p 270 e ss 188 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA apresenta como a mais indicada pois a integra o anal gica se faz por media o legislativa com a aplica o de um conceito que j est expressamente previsto em lei Com efeito preciso considerar que em rela o ao adicional de periculosidade albergado no mesmo inciso XXIII do art 7 da CF 88 o 8 1 do art 193 da CLT estabeleceu o c lculo sobre o sal rio base crit rio assim institu do por lei e n o por decis o judicial de sorte que o mesmo crit rio legal deve ser aplicado em rela o ao adicional de insalubridade o que tamb m possibilita o correto exerc cio
231. ecer para que seja mantido o Estado de Direito como corol rio l gico da atribui o do monop lio estatal deve preservar o princ pio da inafastabilidade da jurisdi o non liquet em sua integralidade que assim foi estabelecido como direito fundamental no inciso XXXV do art 5 da CF 88 Nesta mesma esteira caminham as normas infraconstitucionais O art 126 do CPC prev que o juiz n o se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei No julgamento da lide caber lhe aplicar as normas legais n o as havendo recorrer analogia aos costumes e aos princ pios gerais de direito enquanto o art 4 da LICC estabelece que o juiz decidir o caso de acordo com a analogia os costumes e os princ pios gerais de direito e o art 8 da CLT que rege a quest o na Justi a Especializada determina que na falta das disposi es legais ou contratuais o juiz dever decidir conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho Todo o padr o normativo do sistema jur dico nacional legitima portanto a ratio juris ou seja a interpreta o por juris prudentia quando necess ria para complementar a insufici ncia do texto legal de modo que a conclus o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 187 DOUTRINA que aponta para a anula o da atua o judicial n o encontra amparo na Carta
232. ecomunica es sem o concurso de uma multiplicidade de trabalhos t cnicas e equipa mentos empregados exclusivamente para viabilizar a comunica o a dist ncia Tampouco se o conjunto desses meios n o viabilizar a oferta a terceiros a eventuais usu rios dessa possibilidade de comunica o E tamb m Gabriel Boavista Laender no artigo O regime jur dico das redes de telecomunica o e em servi os de telecomunica o no livro Direito das telecomunica es estrutura institucional regulat ria e infra estrutura das telecomunica es no Brasil organizado por M rcio I rio Aranha Bras lia JR Gr fica 2005 p 205 tem se que Dessa forma e consultando as defini es no direito nacional e internacional podemos entender telecomunica o como um meio que proporciona comunica o direta mediante o uso de sistemas de elemen tos t cnicos m quinas que possibilitem troca instant nea de informa es Nesse sentido uma vez que a mediatiza o da comunica o valendo se dos citados elementos t cnicos o item mais relevante na delimita o do que seja ou n o telecomunica o ao regime jur dico das telecomunica es importar mais a regula o dos meios de trans miss o da informa o fator determinante para as telecomunica es do que a da informa o propriamente dita Sendo assim cumpre agora analisar tanto os meios de transmiss o da informa o as redes de tele comunica o
233. edade e responsabilidade do processo produtivo o cliente diz ao fornecedor dos servi os o que ele quer e como o trabalho deve ser executado Para a Doutora Donatella Rossi Oggi tutte quelle attivit fondamentali per il funzionamento dell azienda e quei processi tradizionalmente interni alla stessa ma che non ne rappresentano il core business possono essere affidate alla gestione di organizzazioni esterne specializzate permettendo cos all azienda di valorizzare le proprie competenze distintive concentrandosi sulle attivit a maggior valore aggiunto di contenere i costi e di avere i servizi e i prodotti necessari al proprio sviluppo Questo 2997 processo si chiama outsourcing 5 FIORENTINO Luigi apud ZANETTINI Laura L esternalizzazione delle gestioni amministrative resoconto del convegno organizzato dal IRPA Facolt di giurisprudenza dell Universit degli Studi di Sienna Dispon vel em lt http Awww esternalizzazione it gt 6 Copyright DA 1 Technology Pvt Ltd an Offshore Outsourcing Company Meaning of Outsourcing is A company or person that provides information to find a supplier or service to identify a source In lay man s language it is a pure contracting transaction whereby one company purchases services from another while retaining ownership and responsibility for the underlying processes the clients tell the provider what they want and how they want the wor
234. egador na rela o empregat cia com o objetivo claro de redu o dos custos de produ o atrav s do afastamento da responsabilidade sobre os encargos e obriga es trabalhistas e tamb m como instrumento apto a viabilizar a r pida substitui o de trabalhadores conforme o sobe e desce da demanda consoante o princ pio do just in time Todavia apenas a t tulo de esclarecimento deve se salientar que em mbito mundial n o desta forma que o fen meno designado Nos Estados Unidos por exemplo conhecido como outsourcing j na Fran a por sous traitance ou ext riorisation na It lia por subcontrattazione na Espanha por subcontrataci n e assim por diante Todas essas denomina es excetuando se a brasileira terceiriza o demonstram a exist ncia de um contrato civil de entrega de atividades a outra empresa Nota se outrossim que a terceiriza o n o fen meno recente Robert Castel narra em As metamorfoses da quest o social que na Europa entre os s culos XVI e XVII j se praticava o putting out system sistema de subcon trata o em que o comerciante fornecia a l o tecido de l ou o metal e s vezes at as ferramentas a trabalhadores habitantes da zona rural retornando estes o material acabado ou semi acabado Castel ainda revela que a subcon trata o naquele per odo tinha como objetivo contornar as regras de organiza o tradicional das profiss es tais como as Corpora es
235. elece as regras gerais e tra a as diretrizes por m o faz em cl usulas abertas n o mais em numerus clausus abrindo 2 BAUMAN Zygmunt Modernidade e ambival ncia Rio de Janeiro Jorge Zahar 1999 p 10 15 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 173 DOUTRINA caminho para uma atua o jurisdicional mais ampla n o apenas para interpretar mas tamb m para complementar o pr prio enunciado da norma Entretanto esta atua o s ter legitimidade se for pautada pela aplica o dos princ pios constitucionais 4 A CONSTITUCIONALIZA O DO DIREITO A constitucionaliza o dos direitos se revela imprescind vel portanto para garantir a funcionalidade do pr prio sistema e para que se revista de efic cia deve observar determinados princ pios entre os quais merecem destaque 4 1 Princ pio da unidade da Constitui o O ordenamento constitu do por preceitos integrados num sistema unit rio e n o um feixe de normas isoladas O sentido de cada norma intercambiante com o sentido do todo como enfatiza Gilmar Mendes ressaltando que sob tal perspectiva a Constitui o s pode ser compreendida e interpretada corretamente se n s a entendermos como unidade do que resulta que em nenhuma hip tese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra at porque relembre se o c rculo hermen utico o sentido da parte e o sentido do todo s o interdependentes de modo qu
236. em massa poderia ser diretamente influenciada com uma sujei o adequada da sociedade ao mencionado poder corporativo N o obstante o modelo fordista reinante no s culo XX entra em decli nio mesmo antes de completar sua expans o mundial tendo come ado a dar sinais de cansa o j em meados da d cada de 1960 subsistindo todavia at 1973 quando eclodiu o choque do petr leo Surgem a partir de ent o dois movimentos intimamente relacionados a saber a globaliza o e o regime de acumula o flex vel do capital trazendo suas caracter sticas de reorganiza o produtiva e remodela o do pr prio giro do capital Insta mencionar que essa transi o do Fordismo para o regime de acumula o flex vel e todas as suas consegli ncias aconteceu sem muita resist ncia por parte dos trabalhadores dada a for a das mudan as e a perplexidade que elas causaram E principalmente porque as entidades sindicais nunca tiveram o necess rio poder de agrega o que tornasse poss vel barrar ou pelo menos frear as mudan as Ademais o surgimento de uma nova forma de organiza o da produ o mais atrativa para o capital a Especializa o Flex vel com suas caracter sticas e mandamentos principalmente a terceiriza o fragmentou ainda mais as categorias enfraquecendo por conseguinte os sindicatos sendo pois estes fatos nossos pr ximos itens de estudo 2 1 3 Toyotismo Conforme os ensinamentos de Thomas Gou
237. embargado no particular Argumenta a recorrente que sendo concession ria de servi os p blicos est legalmente autorizada a contratar os servi os objeto dos instrumentos contratuais invalidados pelo Regional nos termos dos arts 25 da Lei n 8 987 95 e 4 do Decreto n 5 91 Al m disso assevera que a empresa SERMINAS presta servi os n o ligados atividade fim da CVRD estando portanto a decis o regional em disson ncia com o Enunciado n 331 TST que disp e n o formar v nculo de emprego com o tomador a contrata o de servi os especializados ligados atividade meio Exp e que o autor n o provou a irregularidade e a fraude da em presa SERMINAS e mesmo que o fizesse n o poderia a recorrente ser responsabilizada por isso bem como que o posicionamento adotado pelo Tribunal representa interfer ncia no funcionamento das cooperativas entidades de natureza civil consoante art 4 da Lei n 5 764 71 esque cendo se que o cooperativismo encontra amparo na Constitui o Federal e na CLT e que qualquer que seja o tipo de cooperativa n o existe rela o de emprego entre ela e seus associados tampouco com a recla mada Menciona que a determina o para que seja compelida a contratar servi os terceirizados apenas nos casos de trabalho tempor rio Lei n 6 019 74 e de vigil ncia e seguran a Lei n 7 102 83 ilegal porquanto n o h bice para que possa contratar servi os especializados ligados
238. empresa contratante Outra mudan a que a comiss o fez no substitutivo do Senado foi acabar com a permiss o de que trabalhadores tempor rios sejam contratados para 212 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 NOTAS E COMENT RIOS substituir os empregados em greve nos casos previstos em lei greve declarada abusiva e paralisa o de servi os essenciais A comiss o acabou tamb m com a anistia para d bitos penalidades e multas impostas com base na legisla o trabalhista concedida s empresas que contratavam servi os de terceiriza o Apesar das mudan as aprovadas a Comiss o do Trabalho manteve a vers o do Senado que incorpora alguns benef cios n o previstos no texto anterior da C mara Por exemplo s o de responsabilidade da empresa contratante as condi es de seguran a higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas depend ncias ou em local por ela designado tamb m garantido ao trabalhador o mesmo atendimento m dico ambulatorial e de refei o dispon vel para os empregados da empresa contratante O projeto estabelece tamb m que a subordina o dos trabalhadores empresa prestadora de servi o que os contrata remunera e dirige o trabalho O substitutivo ainda pro be que a empresa contratante use o terceirizado em atividades distintas daquelas que foram o motivo da contrata o Em rela o ao trabalho tempor rio a proposta determina que ter pr
239. en meno refletindo se da mesma maneira nas rela es de poder entre capitalistas e trabalhadores Aborda se a terceiriza o de forma ampla para que se possa melhor dar conta de sua complexidade e de suas v rias formas de express o as quais por vezes podem trazer dificuldades sua caracteriza o especialmente em tem pos em que se observa um movimento de retorno aos ajustes de natureza civil como empreitadas contratos de fac o projetos de fomento Ali s esses contra tos podem significar formas criativas de ocultamento ou simula o que no limite eximem de responsabilidade os verdadeiros benefici rios da for a de trabalho 3 OS MOVIMENTOS DO CAPITALISMO E O SETOR OBJETO DA PESQUISA Introduzem se algumas id ias sobre o movimento do capitalismo em tempos de globaliza o financeira depois deslocando se o olhar para o Brasil passa se a foc lo no setor objeto da pesquisa para a partir desse foco abordar o fen meno da terceiriza o Mas vale ressaltar que conquanto se compreenda a relev ncia para o mundo do trabalho desse movimento tal compreens o n o dispensa e tampouco elimina outra a de que o arcabou o jur dico institucional trabalhista contribui para a defini o de certos par metros sociais b sicos civilizat rios que assegurem a dignidade humana Da se incluir na pesquisa em andamento tanto o papel que a institui o Justi a do Trabalho desempenhou diante do fen meno da terceiriza
240. enas e m dias empresas mas que seguramente o embri o de uma gama maior de terceiriza o no pa s abarcando inclusive gest o de pessoal H os mais organizados que j oferecem servi os de advocacia empresarial e trabalhista Quanto a estes servi os n o tem havido resist ncia historicamente pelos rg os de fiscaliza o Fechando o par ntese e ainda segundo a mesma pesquisadora Dra Donatella Rossi supracitada tem se tamb m a terceiriza o transformacional quando a mesma se faz acompanhar de uma reestrutura o na rea da empresa interessada Terminada a reestrutura o volta se terceiriza o total do setor Exemplo t pico seria a terceiriza o do parque inform tico de determinada empresa com o upgrade do equipamento e do software inclusive com obras civis quando necess rio e posterior continuidade na presta o dos servi os Segundo essa mesma tipologia tem se tamb m a terceiriza o funcio nal pela qual se delega a terceiro uma inteira fun o ou mais fregientemente um inteiro processo Caso t pico se d com a log stica mas acontece igual mente com a produ o de determinados produtos ou componentes com a administra o o completo desenvolvimento organizacional e at com as ven das Tem se ainda o joint venture outsourcing pelo qual se transfere um setor inteiro de determinada empresa a uma terceira sociedade mista formada entre o capital do tomador e do prestador dos ser
241. enska Cellulosa Sweden 15 675 2 Weyerthaeuser US 13 949 6 UPM Finland 13 748 T Oji Paper Japan 10 758 8 Metsaliitto Finland 10 507 9 Nippon Unipac Japan 9 990 10 Smurfit Kappa Ireland 9 963 51 Aracruz Brazil 1 884 53 Suzano Brazil 1 760 59 Klabin Brazil 1 443 64 Votorantim Brazil 1 333 Total US 343 285 Fonte PricewaterhouseCoopersLLP Elabora o Marilane Oliveira Pesquisa A Terceiriza o e a Justi a do Trabalho Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 77 DOUTRINA A despeito do crescimento do setor e do desempenho de suas exporta es a posi o do Brasil no mercado internacional pequena quando comparada com as grandes companhias dos Estados Unidos Su cia Finl ndia Jap o e Canad As vendas das quatro maiores empresas brasileiras correspondem a 30 das vendas totais da maior companhia a International Paper No entanto o que se observa que sobretudo pela localiza o geogr fica e disponibilidade de extensas reas para plantio as ind strias de celulose e de pastas n o recicladas est o sendo relocalizadas em dire o Am rica Latina Brasil e Chile e sia Indon sia e Mal sia rumo s fontes de mat ria prima e papel para o mercado consumidor Quanto s exporta es o Brasil foi o pa s que mais cresceu entre 1989 e 2002 Enquanto Estados Unidos e Canad cresceram em m dia 0 3 e 1 6 ao ano o Brasil no mesmo per odo cresceu 6 4 No entanto enquan
242. ente apreciada nem h amparo constitucional para atrelar o enunciado fundamenta o exarada num nico julgamento nem que seja o ltimo como vem defendendo certa corrente doutrin ria pois tal interpreta o viola a natureza jur dica da pr pria s mula e compromete sua efic cia como est revelando toda a celeuma suscitada em rela o quest o da base de c lculo do adicional de insalubridade 182 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Importante ressaltar que a liminar deferida n o decorre de um provimento recursal pois a reclama o tem natureza de a o e n o de recurso Destarte a liminar s pode ser lida e interpretada sob o balizamento dos crit rios estabelecidos na pr pria s mula Por isso n o h como atribuir liminar concedida por juiz singular efeitos mais amplos do que os tra ados pelo enunciado da s mula estabelecido por uma decis o colegiada do Tribunal proferida nos termos do art 103 A da CF 88 que exige expressamente a decis o de dois ter os dos seus membros ap s reiteradas decis es sobre mat ria constitucional N o h como interpretar uma s mula da mesma forma como se procede em rela o a uma decis o proferida em a o direta de inconstitucionalidade ou a o declarat ria de constitucionalidade A intensa controv rsia suscitada em rela o S mula Vinculante n 4 evidencia isso A partir do momento em que inadvertidamente se pretendeu amp
243. ente na promo o do acesso s a es e servi os de sa de art 196 da Lei Maior Ante todo o exposto dou provimento aos embargos para restabelecer o ac rd o regional Isto posto Acordam os Ministros da Subse o I Especializada em Diss dios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade conhecer do recurso de embargos por diverg ncia jurisprudencial e no m rito por maioria dar lhe provimento para restabelecer o ac rd o regional vencidos os Exmos Ministros Jo o Batista Brito Pereira Lelio Bentes Corr a Maria de Assis Calsing e Vantuil Abdala Bras lia 1 de setembro de 2008 Rosa Maria Weber Candiota da Rosa relatora Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 261 JURISPRUD NCIA TEM TICA EMPRESA DE TELECOMUNICA ES TERCEIRIZA O TELEMAR V NCULO DE EMPREGO EMPRESA DE TELECOMU NICA ES INSTALA O E RECUPERA O DE TELEFONES TERCEI RIZA O DAS ATIVIDADES LEI N 9 472 97 LICITUDE I Nos termos do art 60 da Lei n 9 472 97 Lei Geral das Telecomunica es as atividades desenvolvidas na instala o na recupera o de telefones n o podem ser con sideradas atividade fim de uma empresa de telecomunica es conquanto se jam a ela relacionadas II Quis o legislador no caso espec fico das telecomunica es ampliar o leque das terceiriza es liberando a empresa para a presta o do servi o p blico precipuo que a transmiss o emiss o ou
244. erceirizam a opera o de certas bombas possantes para firmas especializadas que trabalham no local da contratante o tempo todo e em ntimo contato com seus empregados Com isso a contratante se sente mais segura e reduz as perdas no caso de paralisia de uma das bombas Assim acontece com in meros outros equipamentos ao redor dos quais convivem os empregados da contratante e da contratada 13 KON Anita Reestrutura o produtiva e terceiriza o no Brasil In Revista Nova Economia v 7 n 1 1997 14 DYER Jeffrey H Collaborative advantage Oxford Oxford University Press 2000 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 127 DOUTRINA Essas mesmas empresas terceirizam servi os de geof sica apesar de pos suir em seus quadros in meros profissionais com essa especialidade Os ter ceirizados dominam tecnologias mais avan adas est o sempre na fronteira do conhecimento e de certa forma s o professores dos geof sicos da contratante Em muitos casos a contratante passa a contar com informa es atualizadas e permanentes no campo da geof sica O mesmo acontece quando terceirizam servi os para comprar informa es s smicas de empresas especializadas que se dedicam exclusivamente a processamento s smico Em muitas empresas os servi os de manuten o s o contratados por prazos longos de tr s a dez anos e nessa tarefa s o envolvidos empregados da contratante e da contratada Nesses ambientes n o se co
245. erva o de preceitos que garantam a prote o sa de e seguran a de todos naquilo que lhe compete e constru o de um clima saud vel de parceria Falta no Brasil uma lei que regule a presta o de servi os assim contratados via terceiriza o e que leve em conta a necessidade que as pessoas f sicas e jur dicas t m de trabalharem de forma integrada dentro das redes O mesmo acontece com cirurgi es obstetras anestesistas enfermeiros t cnicos em raios X tomografia resson ncia magn tica an lises qu micas etc que executam trabalhos dentro de um hospital Por mais que se insista na especificidade de suas atividades na pr tica a boa qualidade do trabalho s alcan ada quando o relacionamento entre as partes de parceria baseado em confian a e em crit rios t cnicos para a execu o das tarefas e aferi o dos resultados Hospitais e profissionais contratados vivem um ambiente de pessoalidade e subordina o operacional cont nua que outra vez podem ensejar o pleito de v nculos empregat cios ou impedimento de contrata o Muitos desses profissionais pelos mais diversos motivos querem trabalhar como aut nomos Alguns possuem empresas e s o empregados de si mesmos e como tal n o t m nada a negociar no campo trabalhista com a emissora de televis o a empresa da grife ou com os hospitais Outros foram empregados e hoje s o demandados como aut nomos ou como empresas para participar da rede p
246. esenvolvidas pelo reclamante como cabista sejam consideradas atividade fim da empresa de telecomunica es mesmo assim seria permitida aos olhos da Lei Geral das Telecomunica es a terceiriza o III N o pode o int rprete distanciar se da vontade do legislador expressa no sentido de permitir as terceiriza es de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados art 94 da Lei n 9 472 97 A expressa disposi o de lei impede no caso o reconhecimento de fraude Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 267 JURISPRUD NCIA TEM TICA na terceiriza o RR 1680 2006 140 003 00 3 Rel Min Brito Pereira Ac 5 Turma DJ 04 04 08 Ante o exposto nego provimento ao recurso de revista 2 2 AUX LIO ALIMENTA O PARTICIPA O NOS LUCROS E HONOR RIOS ADVOCAT CIOS Considerando que foi mantida a decis o do Tribunal Regional no que afastou o reconhecimento do v nculo de emprego entre o reclamante e a empresa de telecomunica es resta prejudicado o exame dos demais temas do recurso de revista Isto posto Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade conhecer do recurso de revista apenas em rela o ao tema Empresa de Telecomunica es Terceiriza o Licitude por diverg ncia jurisprudencial e no m rito negar lhe provimento Prejudicado o exame dos demais temas do recurso de r
247. esp cie de sociedade Art 4 As cooperativas s o sociedades de pessoas com forma e natureza jur dica pr prias de natureza civil n o sujeitas a fal ncia Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 57 DOUTRINA constitu das para prestar servi os aos associados distinguindo se das demais sociedades pelas seguintes caracter sticas I ades o volunt ria com n mero ilimitado de associados salvo impossibilidade t cnica de presta o de servi os Il variabilidade do capital social representado por quotas partes HI limita o do n mero de quotas partes do capital para cada associado facultado por m o estabelecimento de crit rios de propor cionalidade se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais IV incessibilidade das quotas partes do capital a terceiros estranhos sociedade V singularidade de voto podendo as cooperativas centrais federa es e confedera es de cooperativas com exce o das que exer am atividade de cr dito optar pelo crit rio da proporcionalidade VI quorum para o funcionamento e delibera o da assembl ia geral baseado no n mero de associados e n o no capital VII retorno das sobras l quidas do exerc cio proporcionalmente s opera es realizadas pelo associado salvo delibera o em contr rio da assembl ia geral VIII indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assist ncia T cnica Educacional e
248. esponsabilidade Dessa forma os processos demonstram a for a das decis es sumuladas pelo TST sobretudo nesse terceiro per odo balizando o entendimento dos demais graus de jurisdi o Isso por um lado No entanto e comprovando a tese de que o Estado uma rela o encontram se nesse per odo mesmo que n o de forma prevalente decis es concluindo pela responsabiliza o solid ria da tomadora e mesmo pelo reconhecimento de sua condi o de empregadora quando evidenciada simula o instrumento da fraude Os dados tabulados per odo a per odo e em cada grau de jurisdi o comprovam o que se afirmara anteriormente ou seja a Justi a do Trabalho mesmo que com movimentos de avan os e recuos e n o de forma monol tica foi l cus de resist ncia terceiriza o nos dois primeiros per odos No terceiro a situa o modifica se A tabela a seguir copiada do Relat rio Parcial encaminhado FAPESP da o n mero 14 significativa merecendo ter sua an lise complementada com os demais elementos obtidos na pesquisa estudo que transborda os contornos deste artigo Tabela 14 Quanto terceiriza o das rela es de trabalho a Justi a do Trabalho foi l cus de n mero de processos e percentual em rela o cada inst ncia Subper odos 1985 1990 1991 1995 1996 2000 1985 1990 1991 1995 1996 2000 N N N Resist ncia 50 64 1 23 46 9 0 Afirma o 19 24 4 21 42 9 19 90 5 Vara Nenh
249. esse aspecto as d cadas de 70 e 80 se consubstanciaram num contur bado per odo de reestrutura o econ mica e de reajustamento social e pol tico materializando se numa s rie de novas experi ncias no mbito das organiza es industriais e da vida social e pol tica e que por sua vez significaram os primeiros passos no caminho de uma transi o para um regime de acumula o inteiramente novo e profundamente marcado pelo confronto direto com a rigi dez do fordismo tendo ficado conhecido como acumula o flexivel Tal regime de acumula o se baseia na flexibilidade dos processos de trabalho dos mercados de trabalho dos produtos e dos padr es de consumo caracterizando se por conseguinte pelo surgimento de setores de produ o inteiramente novos por novas maneiras de fornecimento de servi os financeiros por novos mercados e sobretudo por taxas altamente intensificadas de inova o comercial tecnol gica e organizacional Al m disso essa flexibilidade e a mobilidade pr pria do regime permi tiram que os empregadores exercessem press es cada vez mais fortes de controle do trabalho tendo do outro lado o que veio a favorecer esse processo uma for a de trabalho j enfraquecida em decorr ncia dos surtos de defla o e pelo consequente aumento do desemprego nos pa ses capitalistas 32 De keynesiano q v ismo S m Econ 1 Teoria que enfatiza a import ncia da demanda agregada q v na determina
250. esta hip tese tamb m estranha ao caso presente Ren TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Significa isso que a recorrente tamb m n o poderia ser arrolada ao alcance da prescri o contida no art 2 8 2 da CLT Afastadas tais vertentes poder se ia de resto invocar a responsabilidade subsidi ria como forma de prote o ao hipossuficiente quer pelo simples concurso de culpa resultante de neglig ncia da empresa gerenciadora do empreendimento frente s obriga es trabalhistas quer por se considerar que qualquer empresa deve arcar com os riscos da atividade econ mica e por conseguinte resguardar os interesses dos trabalhadores utilizados na busca do lucro Parece ter sido esta ali s a orienta o adotada pelo D Ju zo a quo Todavia sequer sobre essas delgadas ticas o garante adicional pleiteado e reconhecido na origem seria justific vel o que sustento por raz es bem singelas Em rela o primeira delas deve se apreender que o administra dor somente chamado a responder pelos atos que pratica em prol do administrado quando atua dolosamente na condu o dos neg cios cau sando preju zos a terceiros Tal postura todavia sequer foi cogitada na lide e menos ainda provada pelo que n o se pode laborar em contr rio regra natural da intangibilidade Pelo segundo vezo devo salientar inicialmente a peculiar cir cunst ncia de que a recorrente somente foi
251. estabelece o princ pio da responsabilidade objetiva das pessoas de direito p blico em rela o aos danos causados por seus agentes verbis 24 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Art 37 6 As pessoas jur dicas de direito p blico e as de direito privado prestadoras de servi os p blicos responder o pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra a respons vel nos casos de dolo ou culpa Por outro lado est consagrado tamb m em nossa Lei Maior que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justi a sociais art 193 Bem pois seria de se considerar inconstitucional o 2 do art 71 da Lei n 8 666 93 se se entendesse que afastaria a responsabilidade subsidi ria das entidades p blicas mesmo que houvesse culpa in eligendo e in vigilando na contrata o de empresa inid nea para a presta o de servi os Assim bem se pode concluir que o 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 se refere responsabilidade direta da Administra o P blica ou mesmo a solid ria mas n o responsabilidade subsidi ria quando se vale dos servi os de trabalhadores por interm dio da contrata o de uma empresa inid nea em termos econ mico financeiros e que ainda se omite em bem fiscalizar N o h pois aqui tamb m nenhuma inconstitucionalidade mas antes jurisprud ncia salutar e m
252. evista Bras lia 9 de abril de 2008 Jo o Batista Brito Pereira relator RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA CONV NIO ADMINISTRA O P BLICA RECURSO DE REVISTA NULIDADE DO AC RD O POR NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL Prefacial n o analisada de acordo com o art 249 2 do CPC RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA CONV NIO ADMINISTRA O P BLICA ATIVIDADE ESSENCIAL DO ESTADO S MULA N 331 IV DO TST 1 No caso em an lise a responsabiliza o subsidi ria do ente p blico decorre do fato de a associa o conveniada executar atividade essencial do Estado qual seja o atendimento em creche e pr escola a crian as de 0 a 6 anos de idade previsto no art 208 IV da Constitui o da Rep blica 2 Caracterizada a triangula o da presta o de servi os pr pria da figura da terceiriza o imp e se a responsabiliza o do tomador dos servi os nos termos da S mula n 331 item IV do Eg TST Recurso de revista conhecido e provido Processo n TST RR 42 2005 049 01 00 Ac 8 Turma 268 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Vistos relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST RR 42 2005 049 01 00 em que recorrente Daiana da Silva Daniel e s o recorridos Munic pio do Rio de Janeiro e Centro de Educa o Comunit ria Tia Zilda Trata se de recurso de revista fls 156 173 interposto ao ac rd o regional de fls 131 132 Despac
253. fic cia A Lei n 11 417 06 admite em seu art 4 que o STF por decis o de 2 3 de seus membros considere as raz es de seguran a jur dica ou de excepcional interesse p blico para restringir os efeitos da s mula ou balizar sua efic cia para outro momento Esta modula o constitui ferramenta importante para evitar o ajuizamento de uma enxurrada de a es ap s a edi o de s mula vinculante que escolheu um dos caminhos at ent o controvertidos assim contribuindo para implementar a seguran a jur dica Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 189 DOUTRINA Tal possibilidade se justifica porque h quest es cuja complexidade impede a solu o de inopino sem considerar os efeitos que provoca na reali dade da vida Deste modo se o escopo proporcionar seguran a tal deve ser garantido em sua integralidade com os balizamentos devidos para que a aplica o da s mula se revista da necess ria efic cia Entretanto esta estipula o tem que ser votada pelo Colegiado e assim constar expressamente do enunciado Ora n o consta da S mula Vinculante n 4 nenhuma decis o dispondo sua efic cia diferida inexistindo amparo constitucional para sustentar que tal teria ocorrido de forma t cita quando a norma exige n o s disposi o expressa mas tamb m quorum qualificado para tanto Al m disso crit rios de efic cia e atribui o de efeito vinculante s especificidades que marcaram o julg
254. gou ao TST que modificando a decis o do Regional Ac rd o n 14 676 92 extinguiu o feito sem exame do m rito por entender que o Minist rio P blico do Trabalho n o tinha legitimidade para propor a a o Dessa forma a tese do Regional foi vencida em sede de Recurso Ordin rio Essa a o indica o potencial anal tico de todos os processos judiciais ajuizados perante o Poder Judici rio Potencial esse que transcende o mbito do jur dico possibilitando que em fontes prim rias de ineg vel valor hist rico sejam encontrados documentos testemunhos rastros que permitam ao pesquisador recuperar por exemplo o papel hist rico das lutas dos diversos atores sociais estampadas nos pleitos a din mica desses conflitos o contexto socioecon mico da poca e especificamente para a presente pesquisa o papel do Judici rio Trabalhista diante do fen meno da terceiriza o Com essa refer ncia sublinha se a riqueza do estudo da hist ria dos processos judiciais e a relev ncia do caso Minist rio P blico do Trabalho X Riocell S A para a an lise do tema em foco justificando se a escolha da cidade de Gua ba como ponto de partida para sua realiza o Da o estudo ter iniciado nesses pleitos com defini o de metodologia que depois com algumas adequa es ser adotada para os demais processos a serem pesquisados H outros elementos de ordem socioecon mica que contribu ram para a escolha do acervo e que em face dos li
255. guintes trechos n A quest o destes autos n o a mesma disposta no Enunciado n 331 do C TST n o havendo motivo para se avocar o pensamento e entendimento do inciso IV deste referido verbete isto para se impor recorrente a condi o de devedora subsidi ria C O que se v portanto a aplica o do disposto na subse o IV Se o II Cap tulo IV T tulo II do Livro II do CPC arts 716 e ss Do Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA usufruto de im vel ou de empresa tendo esta medida como justificativa como ressaltado alhures o estado de insolv ncia pela qual passava e ao que parece ainda passa a 1 reclamada tendo os seus usufrutu rios obtido perante o Poder Judici rio o direito de manter a explora o de seus neg cios tudo na tentativa de alavanc la com o que poderiam dar solvabilidade aos d bitos desta evitando um mal maior qual seja a decreta o de sua fal ncia e consequentemente a elimina o de diversos postos de trabalho e descumprimento de diversos compromissos financeiros da empresa para com seus empregados e demais credores N o se pode ent o dizer estarem presentes aqui as situa es f ticas que d o suporte ao Enunciado n 331 TST A se adotar racioc nio diverso seria de se permitir que todos os usufrutu rios indistintamente pudessem vir a ser convocados para responder pelos cr ditos dos empregados da 1 recl
256. gunda metade do s culo XX torna ram se o eixo em torno do qual gravitam diferentes sistemas jur dicos Neste universo a s mula vinculante se apresenta como um instrumento de di logo entre esses diferentes microssistemas atuando na intersec o do direito traba lhista administrativo constitucional e previdenci rio assim otimizando a fun o promocional do Direito como bem ressalta Norberto Bobbio Destarte n o h uma Constitui o dos direitos fundamentais independente da Consti tui o do poder o Estado de Direito imp e precisamente uma determinada conforma o rec proca conforme ensina Jorge Miranda Explica Alexy que a irradia o das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito limita os conte dos do direito ordin rio excluindo os que forem constitucionalmente imposs veis e exigem alguns conte dos como constitucionalmente necess rios de modo que o sistema jur dico passa a ser substancialmente determinado pela Constitui o Neste sentido tamb m caminha o pensamento de Canotilho ao ressaltar que existe uma teoria republicana dos direitos fundamentais que n o pode deixar de tomar como ponto de partida o car ter consciente e racional chamando aten o para o ascendente movimento de constitucionaliza o da ordem jur dica privada Importante ressaltar que o princ pio da efici ncia fixado no art 37 da CF 88 foi estabelecido em rela o a to
257. ho Em termos setoriais o mundo moderno registra uma crescente integra o da produ o industrial com a de servi os H dez anos j se observava que a interdepend ncia entre esses setores se tornava cada vez mais importante As atividades eram realizadas dentro de uma seq ncia complexa de trocas Trata se do caso da CEMIG Companhia Energ tica de Minas Gerais Ac rd o referente ao Processo ATRR 451 2004 103 03 40 decis o de 14 12 07 10 Processo E ED RR 330004 decis o de 15 08 08 11 Processo AIRR 2331 2003 4333 02 40 decis o de 06 06 08 12 FUDGE Judy The legal boundaries of the employers precarious workers and labour protection In DAVIDOV Guy LANGILLE Brian Boundaries and frontiers of labour law goals and means in the regulation of work Oxford Hart Publishing 2006 126 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA materiais e de servi os que envolvia fornecedores e consumidores incluindo subcontratados e consultores todos eles trabalhando em regime de parceria De l para c o entrela amento entre ind stria e servi os se acentuou ainda mais Hoje em dia as parcerias ocorrem dentro de grandes redes de produ o das quais participam muitas empresas e pessoas nas mais variadas rela es de trabalho nas quais a busca da especialidade essencial H na verdade uma integra o virtual que tomou o lugar da tradicional integra o vertical O grande desafio para
258. ho de admissibilidade s fls 176 177 Contra raz es s fls 178 204 O D Minist rio P blico do Trabalho fl 208 manifestou se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso E o relat rio VOTO REQUISITOS EXTR NSECOS DE ADMISSIBILIDADE Preenchidos os requisitos extr nsecos de admissibilidade passo ao exame do recurso I PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL Verificada a possibilidade de julgamento favor vel recorrente deixo de analisar a preliminar em ep grafe nos termos do art 249 8 2 do CPC II RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA CONV NIO A CONHECIMENTO Sobre o tema assim se pronunciou a Corte Regional No presente caso o autor n o prestava qualquer tipo de servi o diretamente para o munic pio e sim para um centro de a o comunit ria Paralelamente o centro de a o comunit ria n o prestava qualquer servi o para o munic pio ou em substitui o a este Simplesmente o centro comunit rio prestava assist ncia aos moradores da comunidade Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 269 JURISPRUD NCIA TEM TICA limitando se o munic pio a ajudar a entidade nos termos do conv nio juntado s fls 29 30 Termo de conv nio que entre si firmam o Munic pio do Rio de Janeiro atrav s da Secretaria Municipal de Habita o e o Centro de A o Comunit ria Tia Zilda CECTZ CL USULA SEGUNDA DO OBJETO O presente conv
259. i o teria afrontado a autoridade da S mula Vinculante n 10 do STF A decis o do TST obrigou a administra o p blica a pagar cr dito trabalhista devido a funcion rio terceirizado afastando o que disp e a Lei n 8 666 93 Este despacho liminar o qual ainda n o foi sufragado pelo colegiado da Suprema Corte certamente j demonstra uma posi o de Ministro do STF no sentido de que afastada a incid ncia de uma lei em vigor no todo ou em parte que n o seja decis o tomada pela maioria absoluta do plen rio da Corte estar sendo violada a S mula Vinculante n 10 abrindo se um caminho da mais alta relev ncia para processos nos quais os Ju zes e Tribunais n o respeitem as normas legais vigentes Creio mesmo que se for mantido o entendimento do Ministro Lewan dowski as decis es tomadas pelos Tribunais que desrespeitem o art 94 da Lei de Telecomunica es Lei n 9 472 97 que possibilita a terceiriza o em atividades inerentes atividade fim ser o certamente pass veis de reclama o ao Supremo Tribunal Federal Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 147 TERCEIRIZA O E PRECARIZA O DO TRABALHO HUMANO Paulo Ricardo Silva de Moraes 1 INTRODU O omo produto da reestrutura o produtiva do capital e impondo a consequente reorganiza o do mercado de trabalho ascende emblem tica da nova ordem neoliberal globalizante a terceiriza o instrumento apto segundo alg
260. ia e a atividade empresarial passaram por um processo significativo de desregula o com enxugamento e desverticaliza o das estruturas organizacionais No bojo dessas mudan as a terceiriza o tornou se uma das formas de contrata o at picas mais significativas expandindo se e tamb m encadeando a abertura para uma s rie de outras formas tamb m t picas de trabalho Assim compreende se a terceiriza o como express o desse movimento O que se deve enfatizar para os fins deste estudo que na busca por maior lucratividade o capitalismo encontra constantemente formas criativas por vezes apresentando disfarces m ltiplos 3 1 O setor de celulose e papel no Brasil r pida caracteriza o Procede se a uma caracteriza o mais geral do setor de celulose e papel reproduzindo se em parte as an lises aprofundadas na pesquisa A Terceiri 22 BRAGA Jos Carlos Financeiriza o global In FIORI Jos Lu s Poder e dinheiro uma economia pol tica da globaliza o Petr polis Vozes 1997 p 130 23 Ver CARNEIRO Ricardo Globaliza o produtiva e estrat gias empresariais Texto para Discuss o IE Unicamp n 132 ago 2007 24 Como o teletrabalho o trabalho em tempo parcial o trabalho a dist ncia e o trabalho on call 25 As an lises econ micas da pesquisa parcialmente reproduzidas s o da economista Marilane Teixeira Oliveira 76 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008
261. ic vel o princ pio da isonomia quando diversos forem os empregadores Tamb m n o se aplica autora as disposi es contidas na Lei n 6 019 74 como j pretendido na inicial j que restritas aos contratados de servi o tempor rio n o sendo esta a hip tese dos autos Nem por analogia j que segundo o disposto no art 8 da CLT este instituto tem aplica o t o somente na falta de disposi o legal que regule a mat ria Andou bem a senten a na medida em que equivocada a pretens o do autor de atribuir ao contrato mantido pelas empresas as disposi es legais inseridas na Lei n 6 019 74 A lei em comento trata de contrato especial mantido entre trabalhador e empresa de presta o de servi os tempor rios e n o entre empresas As hip teses s o absolutamente distintas O que se verifica na esp cie a exist ncia de um contrato de presta o de servi os estabelecidos entre as empresas reclamadas ou seja a tomadora e as prestadoras dos servi os fls 29 35 o que em tese regular A irregularidade nesta rela o contratual decorre do fato de que o trabalhador nela envolvido prestou servi os diretamente tomadora o que autorizaria o reconhecimento do v nculo de emprego diretamente com a CEEE Todavia h bice constitucional a tal reconhecimento como restou decidido no ac rd o de fls 498 504 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 275 JURISPRUD NCIA TEM TICA Inap
262. id ria duas ou mais pessoas respondem pelo mesmo d bito Na responsabilidade subsidi ria h uma prefer ncia na ordem de execu o da d vida Primeiro o d bito cobrado do devedor e se n o houver bens ou eles forem insuficientes o respons vel em car ter subsidi rio ter que pagar a d vida A proposta foi aprovada na Comiss o de Trabalho de Administra o e Servi o P blico na forma do substitutivo do relator Deputado Edgar Moury PMDB PE que s altera a t cnica legislativa do texto original criando um novo artigo para tratar exclusivamente da responsabilidade no contrato de presta o de servi os Segundo o relator a nova reda o inspirada na S mula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho TST que j define a responsabilidade solid ria do contratante em vez da responsabilidade subsidi ria A experi ncia acrescenta o parlamentar tem mostrado que a responsabilidade subsidi ria do contratante do servi o n o suficiente para garantir os direitos trabalhistas S o cada vez mais comuns as not cias a respeito de prestadores de servi os que fecham as portas e somem deixando para tr s as d vidas com os seus empregados observa o relator A proposta garante ainda empresa contratante o direito a ingressar com a o judicial regressiva contra a empresa prestadora e mant m a responsabilidade solid ria do empreiteiro principal em rela o s obriga es trabalhistas n o cumpridas pelo s
263. igo do progresso porque fonte e instrumento do progresso N o pode ser inimigo da riqueza porque sua aspira o que ela alcance um n mero cada vez maior de pessoas N o pode ser hostil aos avan os tecnol gicos pois eles s o efeitos do trabalho Sua grande responsabilidade atual conciliar este veloz processo de inven es que a cada instante nos apresenta novas maravilhas com o destino pr prio de seus resultados que deve ser n o o de enriquecer unicamente uma minoria de inventores mas o de gerar empregos que possam atender os demais e oferecer a todos a possibilidade de uma vida melhor 13 CONCLUS ES O encadeamento produtivo quer na ind stria quer no com rcio e em outros setores da economia irrevers vel como o a globaliza o devendo o direito nacional adaptar se aos novos tempos Nas palavras do Ministro Ayres Britto s o Direito existe para a realidade para a vida terceiriza o complementaridade de servi os tamb m fen meno t o assimilado pelas empresas e bem assim pelos pr prios cidad os com desdobramentos dentro e fora do pa s que seu retorno ao status quo ante algo impens vel J faz parte de seu DNA At que haja o esperado aperfei oamento nas poucas regras existentes sobre a terceiriza o quer a partir dos projetos em andamento quer pela noti ciada nova iniciativa do Poder Executivo s m j deve o TST rever o texto da S mula n 331 mormen
264. ilegitimidade ad causam do MPT ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir Inconstitucionalidade do art 83 II da LC 75 93 e quanto ao tema de m rito contrata es CNAP AGENCO e SERMINAS Irregularidade Embargos de declara o opostos pela CVRD foram rejeitados nos termos da seguinte fundamenta o 222 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA A embargante insiste que a condena o obriga o de fazer registrar os empregados que lhe prestaram servi os e ao pagamento dos direitos trabalhistas previdenci rios e fundi rios necessita teoricamente de ampla fase probat ria considerando que cada um dos trabalhadores possui particularidades espec ficas o que extrapola o conceito de interesses homog neos Acrescenta que a determina o do reconhecimento do v nculo empregat cio entre a tomadora dos servi os CVRD e os trabalhadores cooperados das empresas CNAP GENCO e SERMINAS bem como o pagamento de parcelas n o se inserem no conceito de interesses difusos e coletivos defendidos pelo Minist rio P blico do Trabalho Registre se de in cio n o ter havido pelas inst ncias ordin rias decis o condenat ria espec fica ao pagamento de obriga es trabalhis tas previdenci rias e fundi rias que com efeito n o constitui objeto de a o civil p blica mas apenas a determina o de que a CVRD garanta a seus empregados os direitos assegur
265. imeiro para a empresa contratada se esta n o fizer o pagamento tiver dificuldade financeira ou estiver em fal ncia a a responsabilidade recai sobre a empresa contratante Esse compromisso m tuo impulsiona a contrata o de empresas id neas Para alcan ar tais metas o projeto prev cl usulas obrigat rias que dizem respeito ao cumprimento de contrato especifica o de servi o a n o contrata o aleat ria e ao prazo de vig ncia O texto prev tamb m a apresenta o de documentos que comprovem idoneidade financeira fiscal e at quest o de instala o do local de funcionamento da contratada Decis o das contratantes Outro ponto crucial do anteprojeto a garan tia de lastro da contratada ou seja se tem condi es de cumprir com o servi o a ser prestado e com o pagamento dos direitos do trabalhador Quem vai deci dir isso a contratante por meio do Termo de Contrato que determinar o acordo social com o capital que garanta a execu o do mesmo A contratante dever observar o tamanho de sua demanda e o que necessita para sua conclu s o e a partir da observar a condi o financeira da contratada O que significa isso a curto m dio e longo prazo Aprimoramento dos servi os prestados Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 217 NOTAS E COMENT RIOS Cada vez mais s v o ficar no mercado as empresas que realmente podem prestar um servi o de qualidade que tenham especializa o e
266. importa o e exporta o auditoria de sistemas marketing pesquisa de mercado propaganda projetos laborat rios diversos e servi os dom sticos PASTORE Jos 4 moderniza o das institui es do trabalho S o Paulo LTr 2005 2 FRIEDMAN Thomas O mundo plano uma breve hist ria do s culo XXI Rio de Janeiro Objetiva 2005 3 Cf GIOSA L vio Antonio Terceiriza o uma abordagem estrat gica S o Paulo Pioneira 1992 LEIRIA Jer nimo Souto SARATT Newton Terceiriza o uma alternativa de flexibilidade empresarial S o Paulo Gente 1996 122 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Pelas regras vigentes Enunciado n 331 do TST s podem ser terceirizadas as atividades meio Ocorre que as empresas precisam terceirizar de tudo Ademais o que meio para uma empresa fim para outra se que algu m consegue distinguir claramente a diferen a entre esses dois termos Na aus ncia de uma defini o legal precisa as empresas s o sentenciadas de modo oscilante e incerto A inseguran a jur dica enorme A terceiriza o um processo irrevers vel Faz parte da nova divis o do trabalho E constitui pe a essencial na forma o de redes de produ o Nos dias atuais n o s o mais as empresas que competem entre si A verdadeira competi o se d entre as redes de produ o E isso crucial para a manuten o das empresas e dos empregos A efici ncia das redes
267. informaram que nunca participaram de qualquer assembl ia promovida por aquela e o pouco que conhecem da citada cooperativa foi o obtido por meio de boletins informativos que a mesma cuida de formnecer lhes periodica mente J a AGENCO colocou disposi o da CVRD 18 supostos cooperados que apesar de executarem tarefas ligadas atividade meio da tomadora preparo e distribui o de refei es firmaram compro misso de laborar mediante contratos de presta o de servi os por prazo determinado desvirtuando desta forma o car ter cooperativista Quan to SERMINAS Servi o de Mina Ltda realiza trabalhos ligados ao transporte de pessoas e materiais na mina de Timbopeba Esta empresa possui uma caracter stica at pica qual seja a de constitu da na forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada sendo que iniciou sua atividade com cinco s cios e atualmente conta com a participa o de 50 s cios e nenhum empregado com capital social integralizado de R 3 000 00 dividido em 6 000 cotas 60 cotas para cada s cio Outro ponto relevante o fato de a empresa ter se constitu do pouco antes da assinatura do contrato com a CVRD Al m do acima exposto os s cios percebem a t tulo de pr labore valores que representam sal rio horas extras adicio nal noturno e de periculosidade 13 sal rio f rias e adicional de 1 3 E todos os fatos relacionados naquele Relat rio de Fiscaliza o foram confirmado
268. inist rio P blico pretende tutelar duas das esp cies de interesses metaindividuais difusos e coletivos visto que o potencial lesivo indetermin vel porque pode afetar todos que venham a ser seus empregados da empresa e sejam colocados na posi o de contratados por meio de cooperativa com o fim de fraudar a rela o de trabalho A mat ria tutelada tem respaldo na garantia social inscrita no art 7 da Constitui o Federal restando assegurada a defesa dos direitos sociais dos trabalhadores pelo Minist rio P blico do Trabalho por meio da cab vel a o civil p blica Resta ileso portanto o art 896 da CLT bem como os arts 267 VI do CPC 81 da Lei n 8 078 90 83 III da Lei Complementar n 74 93 25 da Lei n 8 987 95 3 da Lei n 7 347 85 e 81 II do CDC Dessa forma n o conhe o IV CONTRATA ES CNAP COOPERATIVA NACIONAL DE PROFISSIONAIS AUT NOMOS LTDA AGENCO COOPERATIVA DE ADMINISTRA O GERENCIAMENTO E CONSULTORIA DE EMPREENDIMENTOS E SERMINAS SERVI OS DE MINA LTDA IRREGULARIDADE ILICITUDE DA TERCEIRIZA O OBRIGA O DE FAZER E DE N O FAZER VIOLA O DO ART 896 DA CLT N O RECONHECIDA RAZ ES DE N O CONHECIMENTO A C Turma n o conheceu do recurso de revista da CVRD quanto ao tema de m rito contrata es CNAP AGENCO e SERMINAS Irregularida de 232 Ren TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Eis o teor do v ac rd o
269. io a referida s mula cujo inciso IV foi alterado em 18 09 00 permite a concretiza o dos princ pios constitucionais quando entende pela responsabiliza o subsidi ria dos rg os da Administra o P blica direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que tenham participado das rela es jur dico processual como no caso em tela e constem no t tulo executivo judicial O art 37 6 da Constitui o da Rep blica garante a responsabilidade objetiva da Administra o P blica aos danos causados direta ou indiretamente a terceiros pelo que se houvesse necessidade de discutir a integridade do art 71 8 1 da Lei n 8 666 93 n o ter amos d vida em consider lo inconstitucional Ainda que consider ssemos a responsabilidade subjetiva no mesmo cap tulo do art 71 Da Execu o dos Contratos o art 67 da Lei n 8 666 93 estabelece que dever da Administra o acompanhar e fiscalizar o contrato pactuado com o vencedor do processo licitat rio Se n o realiza esta fiscaliza o e controle responde pelo inadimplemento dos direitos do empregado da prestadora de servi os Assim conclu mos quando observando o arts 67 e 70 in fine da Lei n 8 666 93 Art 67 A execu o do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administra o especialmente designado permitida a contrata o de terceiros para assis
270. ipam das redes de terceiriza o independentemente de serem empregados ou n o Isso fundamental para a pr pria efici ncia da terceiriza o A boa terceiriza o s funciona quando as empresas contratantes conseguem manter do seu lado como aliadas as contratadas Nessa alian a confian a essencial e respeito aos direitos trabalhistas indispens vel No Brasil as leis atuais nada fazem para estimular alian as e parcerias Ao contr rio A pr tica de alian as e parcerias dentro da mesma empresa entre empregados da contratante e empregados da contratada geralmente confundida com similaridade de fun o o que leva muitos ju zes a ver nisso um v nculo empregat cio entre os empregados da contratada e a contratante Isso tem gerado a es trabalhistas de grande complexidade com desgastes para todos os lados e comprometimento da efici ncia produtiva e da gera o de empregos A realidade de hoje muito diferente da realidade do passado quando predominavam as empresas verticalizadas e que faziam de tudo SUM RIO E CONCLUS O A terceiriza o continua gerando pol mica Se de um lado crescente a necessidade das empresas contratarem servi os de terceiros para serem competitivas de outro imensa a resist ncia dos que combatem a terceiriza o por verem esse processo como sin nimo de precariza o do trabalho Os contratos de terceiriza o t m sido os mais variados H bons e ruins H empresas con
271. irar uia re e a a a did E aC nada RAS GR DRE Uta Terceiriza o na atividade fim Empresas de telecomunica es e outras concession rias do servi o p blico Novos projetos de lei e inova es de liminar concedida no STF Jos Alberto Couto Maciel sis apatia eras ses iso dessa Terceiriza o e precariza o do trabalho humano Paulo Ricardo Silva de Moraes eerrereeaeneererereeaaaens TEM TICA CONSTITUCIONAL S mula Vinculante n 4 tertius genus no controle da constitucionalidade Tereza Aparecida Asta Gemignani eeteererere eee rereerenerenereraranos SUM RIO NOTAS E COMENT RIOS STF Governador do DF pede declara o de constitucionalidade de dispositivo da Lei de Licita es cieeeereereerererereranesa 209 STF Suspenso julgamento sobre responsabilidade da Administra o P blica com encargos trabalhistas de terceirizados 210 Terceiriza o Projetos em tramita o na C mara dos Deputados situa o em dezembro 2008 e ni ieeereereerererreranena 212 JURISPRUD NCIA Jurisprud ncia tem tica eee eeeeerereereraeere encare eeneranarara 221 NDICE TEM TICO l ndice da Jurisprud ncia do TST 301 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 Tema Especial Terceiriza o TERCEIRIZA O NORMATIZA O QUESTIONAMENTOS Vantuil Abdala I NORMATIZA O odos sofrem as consegii ncias da total a
272. itas pelos clientes em grande parte atrav s da Internet de seus pr prios escrit rios ou resid ncias ou mesmo de terminais espalhados em farm cias e supermercados Essa opera o como j dito ao alcance de nossos dedos apenas tornou se poss vel atrav s da complementaridade de servi os prestados por parceiros diversos que incluem al m dos provedores de Internet as companhias telef nicas e as operadoras de TV a cabo por cujos veios fluem os dados trocados entre os clientes e suas ag ncias banc rias os programadores dos computadores os fabricantes de software os que d o suporte s opera es tanto no Brasil quanto no exterior sem que se perceba ou se visualize essa intera o Por bvio esses parceiros empregam m o de obra para atender s necessidades que lhe s o criadas Em nota divulgada no site da ITWeb de 23 de setembro de 2005 a empresa d not cia de contrato internacional bilion rio firmado entre o ent o ABN Amro Bank e a IBM visando a terceiriza o de parte de sua divis o de TI O contrato de 2 2 bilh es de d lares ter dura o de cinco anos e atrav s dele a contratada ficou respons vel por servidores e armazenamento de dados desktops e impressoras As empresas indianas de TI Infosys e Tata Consultancy s o respons veis por aplica es e suporte As tr s empresas trabalham junto com a Accenture e outra empresa indiana de software Patni Computer Systems para desenvolver as aplica es para
273. itucionalmente Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 223 224 JURISPRUD NCIA TEM TICA garantidos bem assim outros interesses individuais indispon veis homog neos sociais difusos e coletivos arts 6 VII d e 83 III da LC 75 93 A conceitua o desses institutos se encontra no art 81 da Lei n 8 078 90 em que por interesses difusos entendem se os transindividuais de natureza indivis vel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncias de fato ao passo que os interesses coletivos podem ser tanto os transindividuais de natureza indivis vel de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr ria por uma rela o jur dica base como os interesses individuais homog neos subesp cie daquele decorrentes de origem comum no tocante aos fatos geradores de tais direitos origem id ntica essa que recomenda a defesa de todos a um s tempo Assim a indetermina o a caracter stica fundamental dos interesses difusos e a determina o a daqueles interesses que envolvem os coletivos Nesse passo na hip tese dos autos em que se verifica sociedade cooperativa com den ncia de fraude no prop sito de intermedia o de m o de obra com a n o forma o do v nculo empregat cio pleiteando se obriga o de fazer e n o fazer os interesses s o individuais mas a origem nica recomenda a sua defesa coletiva em um s processo
274. ivas s o os seguintes a princ pio da dupla qualidade o cooperado precisa ser cooperado e cliente A presta o de servi os deve ser feita pela cooperativa diretamente ao associado que assim aufere as vantagens da dupla qualidade b princ pio da retribui o salarial diferenciada obten o de retribui o pessoal superior que obteria se n o estivesse associado A cooperativa visa eliminar o intermedi rio o patr o na presta o de servi os a terceiros c princ pios da livre integra o e da plena participa o o cooperado deve livremente integrar a entidade e ser participante de assembl ias para discuss o das quest es da cooperativa enquanto entidade d princ pio da eventualidade o servi o prestado n o pode estar diretamente relacionado ao desenvolvimento da atividade e defini o de objetivos Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 41 DOUTRINA A aus ncia dos referidos princ pios leva utiliza o da cooperativa como instrumento de fraude caracteriza o da rela o de emprego simplesmente precarizando as condi es de trabalho De fato as verdadeiras cooperativas t m por finalidade afastar o empregador intermedi rio proporcionando diretamente ao associado ganhos diferenciados pela presta o de servi os Tais ganhos bem como os objetivos condi es da presta o de servi os e problemas do dia a dia s o com autonomia e liberdade decididos e enfrentados pelos asso
275. iz respeito fragmenta o sist mica das empresas atrav s da constitui o de empresas rede centralizando a atividade fim na empresa central e a reuni o de uma s rie de empresas sat lites sua volta realizando atividades que antes eram realizadas dentro do pr prio neg cio gerando o fen meno denominado terceiriza o ou externaliza o 3 A TERCEIRIZA O ASPECTOS CONCEITUAIS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS Enfrentar se agora os conceitos atinentes aos fen menos da terceiriza o e da intermedia o de m o de obra seus aspectos te ricos suas caracter sticas essenciais seus reflexos sobre o Direito do Trabalho e sobre os agentes econ micos envolvidos Al m de analisarem se as implica es sobre a evolu o jurisprudencial p tria advindas da materializa o de mera intermedia o de m o de obra transfigurada em terceiriza o Por fim analisaremos os aspectos legais e jurisprudenciais capazes de autorizar ou de modo contr rio de negar completamente a mera intermedia o de m o de obra 38 Loc cit 39 Ibidem p 143 40 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 57 58 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 157 DOUTRINA 3 1 O fen meno da terceiriza o O termo terceiriza o originariamente brasileiro revela em sua acep o a real inten o do empresariado brasileiro de transferir a terceiro no sentido de outro a posi o de empr
276. k performed 7 ROSSI Donatella Esternalizzazione terziarizzazione o pi semplicemente outsourcing Milano Dirittonet n 133 04 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 91 DOUTRINA Numa tradu o livre todas as atividades fundamentais para o funcionamento de uma empresa e os processos tradicionalmente internos da mesma mas que n o representam o cora o do neg cio podem ser terceirizados gest o de organiza es externas especializadas permitindo assim firma valorizar sua pr pria compet ncia distintiva concentrando se na atividade de maior valor agregado contendo os custos e obtendo os servi os e produtos necess rios ao seu desenvolvimento A isto se chama terceiriza o No Brasil encontramos na Nota T cnica CGRT SRT n 08 04 do Minist rio do Trabalho e Emprego a seguinte defini o verbis De todo modo a terceiriza o entendida como a transfer ncia para outrem do encargo de realiza o de uma ou v rias atividades anteriormente realizadas por empregados pr prios est autorizada em nosso ordenamento 3 OUTSOURCING OFFSHORING Podemos classificar a terceiriza o em dois g neros divididos em algumas esp cies a saber a o chamado outsourcing que d a id ia de uma fonte externa a terceiriza o de servi os ou a produ o de componentes repassada a outra empresa para execut los dentro ou fora dos muros da tomadora mas dentro do territ
277. l Assim se afigura evidente que o escopo da S mula Vinculante n o foi chover no molhado como defende esse racioc nio tendo sido institu da com prop sito bem diverso e espec fico qual seja conferir efic cia r pida e preventiva ao controle da constitucionalidade desestimulando o ingresso em Ju zo para postular direito contr rio a sua diretriz al m de evitar a interposi o de in meros recursos assim propiciando a razo vel dura o do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita o como prev o inciso LXXVIII do art 7 da Lei Maior a fim de preservar a efic cia integradora e a supremacia da Constitui o 15 A S MULA VINCULANTE COMO TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE A edi o de uma s mula vinculante independe da propositura de uma a o pelos entes legitimados como ocorre no controle concentrado ou da suscita o da mat ria como quest o incidental num conflito que j est posto Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 195 DOUTRINA como no caso do controle difuso Tem efeitos mais imediatos e uma forte conota o preventiva pois atua como sinalizador de diretriz para os demais casos impedindo o ajuizamento de a es cujo resultado j se conhece ou a desnecess ria interposi o de recursos in teis que indevidamente procrastinam o andamento processual e assoberbam o judici rio criando obst culos razo vel dura o do feito exigida pelo
278. l principalmente em face do grande n mero de situa es produtos e servi os terceiriz veis H quem defenda uma completa desregulamenta o a fim de que as partes ou o mercado encontrem por si s as hip teses e condi es em que a terceiriza o deva e convenha ser feita Entre n s as rela es entre trabalhadores e empregadores da iniciativa privada s o reguladas via de regra pela Consolida o das Leis do Trabalho editada em 1943 e emendada ao longo de seus 65 anos mas mantendo quanto terceiriza o em linhas gerais os mesmos entraves apontados pelos primeiros int rpretes quais sejam a falta de previs o expressa e a total aus ncia de par metros que possam diferenci la dos elementos caracterizadores da rela o de emprego direta constantes de seu art 3 verbis Art 3 Considera se empregado toda pessoa f sica que prestar servi os de natureza n o eventual a empregador sob a depend ncia deste e mediante sal rio 10 ABDALA Vantuil Terceiriza o anomia inadmiss vel Veiculado no site do TST e tamb m transcrito no endere o eletr nico lt http www migalhas com br mostra noticia articuladas aspx cod 71915 20 gt Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 99 DOUTRINA Par grafo nico N o haver distin es relativas esp cie de emprego e condi o de trabalhador nem entre o trabalho intelectual t cnico e manual Qualquer alega
279. l suscitado no ac rd o recorrido de fraude na terceiriza o e o primeiro modelo fl 467 parte de premissa f tica n o reconhecida no ac rd o recorrido de legalidade na terceiriza o praticada O modelo s fls 450 454 embora de aparente especificidade ao registrar que mesmo que se entendesse il cita a terceiriza o operada entre as reclamadas n o se poderia reconhecer a condi o de banc ria da reclamante concluiu que o enquadramento sindical do empregado observa a atividade preponderante do empregador exce o das categorias profissionais diferenciadas n o analisando a fraude na terceiriza o no cotejo com o art 12 da Lei n 6 019 74 isonomia salarial Por fim o ltimo aresto s fls 464 465 desserve configura o do dissenso pretoriano em raz o de ser oriundo de Turma desta Corte hip tese n o contemplada pela al nea a do art 896 da CLT Por todo o exposto n o conhe o do recurso de revista Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 295 JURISPRUD NCIA TEM TICA RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordin rio interposto pela reclamada para manter a condena o subsidi ria da CEF Valeu se dos seguintes fundamentos Por sintetizar o meu entendimento sobre a quest o no particular mantenho a decis o de origem por seus pr prios fundamentos Registra se que n o cabe falar em inconstitucionalidade dos verbetes expedidos pelo TST p
280. la es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 10 146 176 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA o ordenamento jur dico atingindo tamb m as rela es entre particulares assim atuando em cumprimento aos princ pios constitucionais que devem ser realizados na maior medida poss vel diante das situa es f ticas e jur dicas existentes operando nas rela es entre particulares com base na id ia de otimiza o Ademais na atividade judici ria especialmente na aplica o na interpreta o e no controle dos atos entre particulares que envolvam direitos fundamentais que todas as dificuldades e peculiaridades da constitucionaliza o do direito se revelam com clareza e profundidade O pensamento de Jorge Reis Novais tamb m caminha nesta dire o enfatizando os benef cios sociais proporcionados pela seguran a jur dica que resulta da prote o dos direitos fundamentais Tal ocorre porque o feixe de direitos fundamentais postos pela Constitui o atua n o s como limite mas constitui verdadeira b ssola tra ando marcos orientadores da ordem jur dica que assim se expandem para todo o direito positivo Esta dimens o objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais consagram os mais importantes valores partilhados numa comunidade pol tica de modo que n o se referem apenas ao Estado mas a toda a sociedade como explica Daniel
281. lecer integralmente a r senten a inclusive no tocante extin o do processo com julgamento do m rito em rela o ao reclamante Jos Carlos Pereira ante a incid ncia da prescri o bienal total nos termos do art 269 inciso IV do CPC e ao indeferimento dos honor rios advocat cios tendo em vista que os reclamantes n o se encontram assistidos por sindicato da categoria profissional Isto posto Acordam os Ministros da Subse o I Especializada em Diss dios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho I por unanimidade conhecer dos embargos por conflito jurisprudencial e no m rito por maioria vencidos os Exmos Ministros Aloysio Silva Corr a da Veiga relator Jo o Batista Brito Pereira e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi dar lhes provimento para reconhecendo o direito dos reclamantes isonomia salarial com os empregados da Caixa Econ mica Federal exercentes das mesmas fun es restabelecer integralmente a r senten a inclusive no tocante extin o do processo com Julgamento do m rito em rela o ao reclamante Jos Carlos Pereira ante a incid ncia da prescri o bienal total nos termos do art 269 inciso IV do 288 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA CPC e ao indeferimento dos honor rios advocat cios tendo em vista que os reclamantes n o se encontram assistidos por sindicato da categoria profissional II por unanimidade deferir o pedido de as
282. lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA 2 EQUIPARA O SALARIAL BANC RIO EMPREGADO TERCEIRIZADO CONHECIMENTO AC Turma ao reformar a decis o do Eg Tribunal Regional da 15 Regi o conheceu do recurso de revista por viola o ao art 12 a da Lei n 6 019 74 ao entendimento O Regional como se observa deferiu a equipara o com a categoria dos banc rios por aplica o do disposto no art 12 a da Lei n 6 019 74 e art 5 da Constitui o Federal Todavia n o restando consignado que os reclamantes exerciam trabalho tempor rio nos termos da Lei n 6 019 74 a eles n o se aplica o disposto no art 12 a do referido diploma legal n o havendo pois amparo legal para o deferimento da equipara o deferida fl 973 No m rito deu provimento ao recurso para reformando o ac rd o regional excluir da condena o as parcelas deferidas com base na equipara o categoria profissional dos banc rios Os embargantes alegam que a decis o da C Turma diverge com decis es proferidas pela C 5 Turma no sentido de que se a equipara o salarial cab vel at mesmo na terceiriza o tempor ria com mais raz o cab vel nas situa es de terceiriza o il cita ou em per odos mais longos conforme os arestos que colaciona ambos da C 5 Turma Entendem que n o h como n o se reconhecer os direitos dos banc rios ao empregado da prestadora de servi os co
283. liar o efeito vinculante al m dos limites estabelecidos no art 103 A da CF 88 indevidamente incluindo os fundamentos espec ficos da ltima decis o proferida em RE que versa sobre mat ria colateral desatrelada do foco principal tudo desandou Ora o efeito n o poderia ser outro A edi o de uma s mula vinculante pela sua pr pria natureza se concentra na tese reiterada nos diversos casos submetidos aprecia o do Tribunal passando ao largo portanto das peculiaridades de cada caso e procurando condensar apenas a tese uniforme que se repete em todos eles que no caso corresponde a veda o de utiliza o do sal rio m nimo como base de c lculo do adicional de insalubridade E isso Desbordar destes contornos levaria a controv rsia a tal n vel que implodiria a efic cia do instituto da s mula vinculante intensificando o conflito ao inv s de reduzi lo como seria seu escopo Considerar como vinculantes os diferentes fundamentos das diversas decis es quando a raz o de ser da s mula exatamente o contr rio ou seja um resumo da tese convergente em todos eles se afigura insustent vel por redundar numa impossibilidade l gica como as recentes ocorr ncias v m demonstrando em rela o S mula Vinculante n 4 11 DOS DIFERENTES CRIT RIOS A S mula Vinculante estabeleceu expressamente que o disposto no art 192 da CLT deixou de ser exig vel no que se refere base de c lculo pois o Reu
284. lic vel assim hip tese em exame a Lei n 6 019 74 N o foi a reclamante contratada com base na Lei n 6 019 74 sendo inaplic veis os arts 12 e 16 dessa lei referidos no pedido sucessivo Irrelevante assim a dura o de mais de tr s meses seja da presta o de servi os seja do contrato de trabalho Ademais n o se vislumbra com rela o atividade das outras reclamadas contratadas pela CEEE a transitoriedade sustentada pelo recorrente j que se trata de atividades permanentes de digita o Tem se assim por indevidas as diferen as salariais e demais parcelas postuladas com base no art 12 a da Lei n 6 019 74 n o merecendo reparos a senten a de origem fls 641 643 Em raz es de revista fls 646 652 a reclamante alega que diante da impossibilidade de reconhecimento de v nculo com a primeira reclamada CEEE faz jus s mesmas vantagens concedidas aos empregados da tomadora de servi os Afirma que o Tribunal a quo deveria pelo menos ter aplicado por analogia o direito equipara o remunerat ria previsto na Lei n 6 019 74 Denuncia viola o dos arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 8 e 126 do CPC e 5 incisos I e XIII da Constitui o Federal Colaciona arestos para cotejo de teses Pelo despacho s fls 656 657 a Presid ncia do TRT denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento nas S mulas ns 296 e 297 TST al m de consignar que n o fora constatada viola
285. lige o mundo do trabalho em tempos de aprofundadas inseguran as e transforma es Por ltimo as considera es finais 2 A TERCEIRIZA O E A PESQUISA A terceiriza o uma das formas de contrata o flex vel que mais avan ou no Brasil a partir dos anos 1990 sendo hoje pr tica corrente em quase todos os seguimentos econ micos das esferas p blica e privada Podendo expressar tanto um fen meno interno quanto externo ao contrato de trabalho vem sendo adotada como estrat gia utilizada pelas empresas para reduzir custos partilhar riscos e aumentar a flexibilidade organizacional A partir de 1990 houve maior press o no sentido flexibilizador do mercado de trabalho com reflexos nos regimes de contrata o Nesse contexto ganhou maior dimens o o movimento de terceiriza o da m o de obra Muitos t m sido os debates em v rios setores da sociedade envolvendo economistas operadores do direito empres rios trabalhadores soci logos historiadores sobre a terceiriza o focando a no cen rio das transforma es que se t m operado no mundo do trabalho a partir sobretudo da d cada de 1990 Recente trabalho elaborado no bojo de pesquisa no Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho CESIT E que quantifica o servi o terceirizado no pa s faz refer ncia Pesquisa da Atividade Econ mica Paulis ta PAEP 1996 Esta demonstra que 96 das empresas industriais que desenvolviam servi os e
286. liza o da DRT MG de que a empresa estava mantendo empregados sem registros de duas cooperativas de trabalho com subordina o direta com a CVRD para realiza o de atividade fim ou seja os empregados realizavam para lavra de min rio de ferro escava o do solo e movimenta o da mat ria prima sendo elas a CNAP Cooperativa Nacional dos Trabalhadores Aut nomos Ltda e AGENCO Coo perativa de Administra o Gerenciamento e Consultoria de Empreendimentos A AGENCO segundo a den ncia apurada pelo parquet n o fornecia m o de obra para atividade fim e sim distribui o de refei es sendo denunciada a conduta da CVRD porque os empregados estavam a ela subordinados Quanto SERMINAS explicitou que se trata de empresa que n o tem empregados e sim cinquenta s cios mas que no plano material recebiam a t tulo de pro labore verbas similares s de natureza trabalhistas e que promove o transporte de pessoas e materiais CVRD Diante do exposto a r senten a foi prolatada no sentido de que a empresa cumprisse as obriga es de fazer relativas a registrar todos os empregados contratados em fraude garantindo os direitos assegurados nos arts 7 e 8 da CF direitos trabalhistas previdenci rios e fundi rios limitar se a contratar apenas m o de obra terceirizada em caso de trabalho tempor rio e para servi o de vigil ncia e seguran a verificar e fazer cumprir o registro dos trabalhadores tempor rios
287. lo diretamente com o tomador dos servi os salvo no caso de trabalho tempor rio Lei n 6 019 de 03 01 74 II A contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego com os rg os da administra o p blica direta indireta ou fundacional art 37 II da CF 88 II N o forma v nculo de emprego com o tomador a contrata o de servi os de vigil ncia Lei n 7 102 de 20 06 83 de conserva o e limpeza bem como a de servi os especializados ligados atividade meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo Judicial art 71 da Lei n 8 666 de 21 06 93 Por consegi ncia para a jurisprud ncia trabalhista terceiriza o significa a intermedia o do trabalho por pessoa f sica ou jur dica contratada pelo final tomador de servi os na explora o de parte n o essencial ou principal de uma atividade empresarial exceto nos casos especificados e autorizados por lei Enfim na terceiriza o autorizada pela jurisprud
288. m III da S mula em refer ncia consagrou se que n o forma v nculo de emprego com o tomador a contrata o de servi os especializados ligados atividade meio do tomador desde que inexistentes a pessoalidade e a subordina o direta Buscou se pois admitir a subcontrata o sem afrontar os arts 2 e 3 da CLT que definem a rela o de emprego nem seu art 9 que acoima de nulos os atos que objetivem impedir a aplica o da legisla o laboral bem como os preceitos da Carta Magna que evocam os objetivos de justi a social e da exist ncia digna de todos Mesmo porque como ponderam Lyon Caen e Maillard o direito do trabalho n o pode prescindir da conceitua o de seus sujeitos o empregado e o empregador nem lhe dado desvencilhar se do objetivo de estabelecer um estatuto compatibilizado com a prote o da pessoa do obreiro Assim n o sempre e em qualquer circunst ncia que se tem como leg timo o contrato de presta o de servi os para serem desenvolvidos no mbito da tomadora e sob as vistas dessa Foi para se coibir a terceiriza o generalizada e fraudulenta que em primeiro lugar se referiu a servi os especializados Significa isso que a prestadora de servi os tem que ser empresa especializada naquele tipo de servi o que tenha capacita o e organiza o para a realiza o do servi o a que se prop e Ou seja n o uma empresa simplesmente de loca o de m o de obra mas sim efetivamente
289. m contrato assinado pelos detentores do usufruto judicial para gerenciamento implanta o do plano de apoio de soerguimento e aplica o de tecnologia de ponta Inicialmente cumpre esclarecer que a circunst ncia de a rela o jur dica havida entre as reclamadas n o se enquadrar no formato cl ssi co da terceiriza o n o suficiente para eximir a responsabilidade da recorrente pelos cr ditos trabalhistas Restando comprovado que a recor rente se beneficiou dos servi os do reclamante ainda que indiretamente emerge a sua responsabilidade subsidi ria pelo pagamento dos haveres tra balhistas na hip tese de inadimpl ncia da primeira reclamada Confirmou o preposto da recorrente que figura no p lo passivo como segunda reclamada fl 138 que a 2 reclamada possui uma participa o na venda dos vag es produzidos na Santa Matilde a qual se utiliza unicamente de funcion rios seus da Santa Matilde De seu turno o preposto da primeira reclamada declarou que a 2 reclamada supervisiona e fiscaliza o controle de qualidade dos va g es produzidos na 1 r j que a T Trans diante da impossibilidade da Santa Matilde passou a participar do processo de venda dos vag es da Santa Matilde fazendo o em seu nome da T trans fl 138 Outro aspecto a ser ressaltado que se torna irrelevante se o reclamante foi contratado pela primeira reclamada mantendo com esta o liame empregat cio fato que incontrovers
290. m preju zo da responsabilidade a que se refere este artigo a concession ria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o concedido bem como a implementa o de projetos associados 8 2 Os contratos celebrados entre a concession ria e os terceiros a que se refere o par grafo anterior reger se o pelo direito privado n o se estabelecendo qualquer rela o jur dica entre os terceiros e o poder concedente 3 A execu o das atividades contratadas com terceiros pressup e o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servi o concedido Assim proibir a terceiriza o nos servi os de telecomunica es e em outras concession rias do servi o p blico quer seja em raz o da S mula n Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 145 DOUTRINA 331 do TST inaplic vel na hip tese quer seja por raz es outras violar de forma flagrante o art 175 da Constitui o Federal IV NOVOS PROJETOS DE LEI SOBRE TERCEIRIZA O Como n o h uma regulamenta o legal sobre terceiriza o mas apenas artigos esparsos em leis diversas bem como o Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho e considerando a relev ncia da quest o em termos sociais existem alguns projetos em tramita o no Congresso Nacional com encaminhamento c lere sendo que o Projeto de Lei n 4 302 C de 1998 atualmente com maior destaque recebe
291. m que encerram na intermedia o de m o de obra l cita que seja a contrata o entre a tomadora e locadora terceirizante e terceirizado fls 663 664 Verifica se que o entendimento adotado no aresto colacionado diverge da tese esposada pelo TRT da 4 Regi o consignando que nas hip teses de terceiriza o de servi os poss vel a aplica o anal gica dos arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 motivo pelo qual o recurso merece ser processado Ante o exposto dou provimento ao agravo de instrumento para conseglentemente determinar o processamento do recurso de revista da reclamante II RECURSO DE REVISTA Est o preenchidos os requisitos referentes tempestividade fls 644 e 646 e representa o fl 653 Dispensado o preparo Satisfeitos os pressupostos gerais de admissibilidade comuns a qualquer recurso passo ao seu exame 1 CONHECIMENTO A reclamante interp s recurso de revista s fls 646 657 contra a decis o da 2 Turma do TRT da 4 Regi o que lhe indeferiu o pedido sucessivo de reconhecimento do direito isonomia salarial afastando a tese de aplica o anal gica da Lei n 6 019 74 O Tribunal Regional afastou a possibilidade de v nculo com a administra o p blica por n o estarem preenchidos os requisitos do art 37 II da CF e indeferiu o pedido sucessivo da reclamante atinente equipara o remunerat ria com os empregados da CEEE ao fundamento de que as referidas pa
292. ma esp cie de entendimento para os diss dios individuais A isto ainda se soma o empenho do Minist rio P blico do Trabalho e dos rg os fiscalizadores no Minist rio do Trabalho e Emprego de pr tica milenar tanto o trabalho subordinado derivado do contrato de emprego dito de trabalho como o aut nomo compreendido na empreitada prevista no C digo Civil J no texto de 1916 t nhamos Da Empreitada Art 1 237 O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou s com seu trabalho ou com ele e os materiais Art 1 238 Quando o empreiteiro fornece os materiais correm por sua conta os riscos at o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou se este n o estiver em mora de receber Estando correr o os riscos por igual contra as duas partes Art 1 239 Se o empreiteiro s forneceu a m o de obra todos os riscos em que n o tiver culpa correr o por conta do dono Art 1 240 Sendo a empreitada unicamente de lavor art 1 239 se a coisa perecer antes de entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este perder tamb m o sal rio a n o provar que a perda Desembargador Aposentado do TRT da 4 Regi o e Professor Universit rio Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 53 54 DOUTRINA resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade Art 1 241 Se a obra constar de partes distintas ou for das que
293. mais obscuro Obscuro porque a intermedia o de m o de obra transfigurada em terceiriza o transmuta o trabalho humano em simples mercadoria submetendo o homem explora o pelo pr prio homem atrav s da precariza o das condi es de trabalho e por conseguinte com a exclus o social dos agentes sociais a ela submetidos ou em outras palavras porque conduz explora o do homem pelo homem atrav s da completa submiss o dos trabalhadores ao dom nio econ mico do capital No entanto bices legais e jurisprudenciais j foram oportunamente erigidos em face dessa ideologia neoliberal dominante sobrelevando se no ordenamento jur dico p trio o art 9 da CLT e a S mula n 331 do TST que alertam e orientam os operadores justrabalhistas e porque n o dizer toda sociedade acerca das diretrizes sobre as quais repousam a terceiriza o l cita e em contraposi o quando se afigura a terceiriza o il cita que se materializa na mera intermedia o de m o de obra com os seus nefastos efeitos sobre as condi es de vida do trabalhador Assim sendo subsistir a leg tima terceiriza o quando esta se opere sobre as atividades meio das entidades contratantes e por sua vez existir intermedia o l cita nica e exclusivamente sob as condicionantes impostas pela Lei n 6 019 74 Lei do Trabalho Tempor rio REFER NCIAS CARELLI Rodrigo de Lacerda Terceiriza o e intermedia o de m o de obra ruptura
294. mais se agrava quanto se considere o elevado n mero de a es trabalhistas contra empresas de presta o de servi os e de execu es frustradas porque nem pagam espontaneamente nem s o encontrados bens delas capazes de satisfazer o valor da condena o Essas empresas muitas vezes se constituem e desaparecem como por milagre sem deixar rastros que para a constitui o de uma empresa de presta o de servi os basta a elabora o de um contrato social muitas vezes tendo como s cios meros testas de ferro sem nenhum bem material a comp la e com capital social irris rio O sistema da terceiriza o de m o de obra em sua pureza importante para a competitividade das empresas e para o pr prio desenvolvimento do pa s Exatamente para a subsist ncia deste sistema de terceiriza o que fundamental estabelecer a responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os quando a prestadora de servi os inid nea economicamente Naturalmente estabelecendo se a responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os este se acautelar evitando a contrata o de empresas que n o t m condi es de bem cumprir suas obriga es Isso evitar a prolifera o de empresas fantas mas ou que j se constituem mesmo visando ao lucro f cil e imediato custa de direitos dos trabalhadores geralmente indispens veis a sua pr pria sobre viv ncia Ademais n o se pode olvidar que a pr pria Constitui o Federal
295. mas se forem as atividades apreciadas com maior profundidade n o h na verdade atividade meio executando servi os para uma empresa pois tudo que for l executado decorre de uma necessidade empresarial Assim a seguran a para os bancos a limpeza e conserva o para os estabelecimentos bem como todas as atividades que melhor se qualificariam como complementares e n o meios A fraude como a solidariedade n o se presume mas deve ser apreciada caso a caso sendo que regras de presun o na hip tese punem a generalidade sem aprecia o do caso espec fico sem realizar efetivamente a justi a almejada I A ATIVIDADE ADICIONAL NAS TELECOMUNICA ES A Lei n 9 472 de 16 de julho de 1997 que regulamenta a organiza o dos servi os de telecomunica es disp e em seu art 60 e seus par grafos o que deve ser definido como telecomunica o e esta o de telecomunica o sendo que em seu art 61 define o que significa servi o de valor adicionado Diz o referido art 60 Art 60 Servi o de telecomunica es o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunica o 1 Telecomunica o a transmiss o emiss o ou recep o por fio radioeletricidade meios pticos ou qualquer outro processo eletromagn tico de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informa es de qualquer natureza 2 Esta o de telecomunica es o conjunto de equipa
296. mentos ou aparelhos dispositivos e demais meios necess rios realiza o de telecomunica o seus acess rios e perif ricos e quando for o caso as instala es que os abrigam e complementam inclusive terminais port teis Art 61 Servi o de valor adicionado a atividade que acrescenta a um servi o de telecomunica es que lhe d suporte e com o qual n o se confunde novas utilidades relacionadas ao acesso armazenamento apresenta o movimenta o ou recupera o de informa es 138 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA 1 Servi o de valor adicionado n o constitui servi o de teleco munica es classificando se seu provedor como usu rio do servi o de telecomunica es que lhe d suporte com os direitos e deveres ineren tes a essa condi o 2 assegurado aos interessados o uso das redes de servi os de telecomunica es para presta o de servi os de valor adicionado ca bendo Ag ncia para assegurar esse direito regular os condiciona mentos assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servi o de telecomunica es Da pr pria lei verifica se que os servi os de telecomunica es por de fini o s o terceirizados havendo a atividade fim que a transmiss o emiss o e a recep o do transmitido servi os esses que se realizam mediante redes e outros de valor adicionado n o constituindo servi os de telecomunica es os q
297. mesmo local os trabalhadores com regime de oito horas etc Hoje verifica se o que se chama de descentraliza o produtiva em que a empresa transfere parte da sua atividade para outras empresas 1 INTRODU O tema terceiriza o j foi analisado e decantado em prosa e verso em todas as revistas juridicas do pa s e vem sendo estudado at mesmo por outros ramos da ci ncia preocupados com o aumento da produtividade a diminui o de custos a otimiza o de recursos humanos e materiais a migra o da m o de obra as novas tecnologias a inclu das a engenharia e a sociologia dentre outros N o se cogita pois aqui esgotar o assunto nem tampouco se tem a pretens o de apontar solu es que possam servir a todas as hip teses surgidas nas ltimas tr s d cadas O que se pretende mostrar a partir do estudo de algumas situa es no direito comparado e na legisla o nacional com r pidas incurs es pela jurisprud ncia fixando se em quatro reas principais da ativi Subprocurador Geral do Trabalho Mestre em Direito do Trabalho pela USP Procurador Geral do MPT no per odo 08 1999 a 08 2003 1 Texto extra do de destaque da Revista da Anamatra 2 semestre de 2008 p 54 que se refere entrevista com o Professor e Juiz Aposentado Luiz de Pinho Pedreira da Silva concedida a Viviane Dias Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 89 DOUTRINA dade econ mica que o fen meno afig
298. minando com a ltima modifica o em 18 09 00 com o novo texto aprovado para a S mula n 331 TST com a seguinte reda o verbis S mula n 331 Contrato de presta o de servi os Legalidade Inciso IV alterado pela Resolu o n 96 00 DJ 18 09 00 I A contrata o de trabalhadores por empresa interposta ilegal formando se o v nculo diretamente com o tomador dos servi os salvo no caso de trabalho tempor rio Lei n 6 019 de 03 01 74 II A contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego com os rg os da administra o p blica direta indireta ou fundacional art 37 II da CF 88 100 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA HI N o forma v nculo de emprego com o tomador a contrata o de servi os de vigil ncia Lei n 7 102 de 20 06 83 e de conserva o e limpeza bem como a de servi os especializados ligados atividade meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta IV O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executiv
299. mites deste artigo n o ser o analisa dos No entanto importante destacar que no Brasil no per odo p s 64 pol ticas governamentais voltaram se forma o de florestas e reflorestamentos na forma de incentivos fiscais e financiamento a baixo custo Foi na d cada de 8 A tese do MPT era a de que as atividades terceirizadas pela Riocell eram lhe indispens veis algumas inseridas em suas finalidades estrat gicas O ac rd o concluiu pela legalidade da contrata o dos servi os de conserva o e limpeza e dos ligados atividade meio da Riocell RS desde que ausentes a pessoalidade e a subordina o ilegalidade das atividades de contador office boy telefonista analista de recursos humanos e recepcionista executadas no interior da planta industrial e incontroversamente de forma pessoal e subordinada ilegalidade do plantio corte e descasque de madeira por atenderem finalidade b sica da Riocell S A 9 Ali s esse processo recebeu o Selo Arquivo Hist rico do Memorial estando classificado como de guarda permanente O Selo do Acervo Hist rico da Justi a do Trabalho da 4 Regi o regulamentado pela Portaria n 5 587 07 uma iniciativa impulsionadora da constru o de uma consci ncia de preserva o contribuindo para que a comunidade jur dica e os cidad os que buscam justi a sintam se envolvidos democratizando se a pol tica de cria o do acervo hist rico 70 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out
300. mpresas em um passado n o muito distante atualmente s o consideradas apenas como meios de execu o da cadeia produtiva raz o pela qual mister a constante revis o da defini o das atividades fim empresariais Isso porque n o se pode perder de vista que existem atividades muito embora necess rias aos fins principais da cadeia produtiva que s o altamente especializadas e n o se confundem com o objetivo principal empresarial Nesses casos as raz es mais elevadas do instituto da terceiriza o a especializa o a concentra o de esfor os naquilo que voca o principal da empresa a busca de maior efici ncia na sua atividade original condi o que justifica plenamente a sua aplica o No caso das empresas de Telecomunica es a lei conceitua quais s o as atividades fim as atividades adicionais e todas se confundem n o havendo atividade meio que n o seja necess ria ou inerente conclus o da atividade fim como evidenciam seus arts 60 e 94 este ltimo quando possibilita em seu 1 at mesmo a terceiriza o de equipamentos e m quinas 140 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA No trabalho citado a Dra Maria Fernanda alude obra de J C Mariense Escobar O novo direito de telecomunica es Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 que assim discorreu acerca da atividade fim das empresas de telefonia p 24 A defini o abrangente N o h servi o de tel
301. mprovado que o trabalhador prestando servi os pessoais e permanentes n o recebe ordens de seu empregador empreiteiro ou empresa de presta o de servi os e sim do contratante do bem ou servi o o qual de fato o estipendia e assume os riscos da atividade econ mica que explora 52 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 92 53 Ibidem p 92 e 94 54 SUSSEKIND Arnaldo et alii Institui es de direito do trabalho 19 ed S o Paulo LTr 2000 v 1 p 280 291 apud CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 103 162 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Na mesma dire o Souto Maior afirma que Somente deve se considerar v lida a terceiriza o sob aspecto de desviar a forma o da rela o de emprego da empresa tomadora dos servi os quando a empresa prestadora tenha uma atividade empresarial espec fica ou seja n o se constitua apenas como intermediadora de m o de obra e quando a contrata o se efetive por tempo determinado para realiza o portanto de servi os que n o sejam cont nuos na empresa tomadora independentemente de se consider los atividade meio ou atividade fim Fora desses contornos a terceiriza o deve gerar a forma o do v nculo de emprego diretamente entre os trabalhadores e a empresa tomadora Todavia al m do aspecto doutrin rio outro merece nossa aten o e an lise o posicionamento dos tribunais p trios frente ao fen meno da terceiri
302. na forma prevista na decis o recorrida Nego provimento Por todo o exposto divisando contrariedade S mula n 331 item IV do TST dou provimento ao agravo de instrumento para dar processamento ao recurso de revista RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Tempestivo o apelo fls 181 e 182 e regular a representa o fl 10 est o preenchidos os pressupostos gen ricos de admissibilidade CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVI OS LOCA O DE SERVI OS RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA S MULA N 331 IV DO TST CABIMENTO 1 1 CONHECIMENTO Reporto me aos fundamentos lan ados quando do julgamento do agravo de instrumento para conhecer do recurso de revista por contrariedade ao item IV da S mula n 331 do TST 1 2 M RITO Sob os mesmos argumentos havendo contrariedade ao item IV da S mula n 331 do TST dou provimento ao recurso de revista para reconhecendo a responsabilidade subsidi ria da recorrida restabelecer a r senten a Isto posto Acordam os Ministros da Egr gia Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade conhecer do agravo de instrumento e no m rito dar lhe provimento Por unanimidade conhecer do recurso de revista por contrariedade ao item IV da S mula n 331 do TST e no m rito dar lhe provimento para restabelecer a r senten a Bras lia 17 de maio de 2006 Alberto Bresciani relator 252 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008
303. ncia de terceiriza o na atividade central da empresa mais comumente conhecida por atividade fim E caso isso ocorra ou seja caso atinja a atividade fim estar se diante de mera intermedia o que com aquela n o se confunde Isto porque o controle de execu o da atividade central ser sempre realizado pela empresa atraindo a partir da o Direito do Trabalho atrav s do instituto da subordina o jur dica Destarte quando se tratar de repasse de atividade fim ou central da empresa n o estaremos diante de terceiriza o mas sim de fraude trabalhista pois em qualquer caso ver se materializada intermedia o de m o de obra 3 2 A terceiriza o a intermedia o de m o de obra e o direito do trabalho O Direito do Trabalho existe efetivamente para impor normas cogentes ou de ordem p blica inafast veis at mesmo por acordo m tuo entre os atores da rela o trabalhista com o fim nico de equilibrar as for as em jogo que se mostram cada vez mais pendendo para o lado do economicamente mais forte Da dizer se que o Direito do Trabalho se ap ia em dois pilares ou princ pios principais dos quais se irradiam todos os demais quais sejam o princ pio 48 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 77 49 Ibidem p 78 50 Ibidem p 83 160 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA protetor ou princ pio tutelar ou de prote o do trabalhador e o princ pio da determina
304. nculo de emprego com os rg os da administra o p blica dire ta indireta ou fundacional Enunciado n 331 II do TST A impossibilidade de se formar o v nculo de emprego contudo n o afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas le gais e normativas asseguradas ao empregado p blico que cumprisse fun o id ntica no ente estatal tomador dos servi os Esse tratamento ison mico visa a afastar os efeitos perversos e discriminat rios tentados pela terceiriza o il cita Trata se de mecanismo h bil a propiciar que o il cito trabalhista n o perpetre maiores benef cios a seu praticante en contrando amparo no art 5 caput da Constitui o Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza e tamb m no art 7 inciso XXXII da CF 88 que pro be distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos Embargos n o conhecidos Assim conquanto se trate no caso em tela de empregados de empresa prestadora de servi os os reclamantes fazem jus aos mesmos sal rios e vantagens percebidas pelos empregados da tomadora dos servi os exercentes das mesmas fun es por aplica o anal gica do art 12 al nea a da Lei n 6 019 74 vista do exposto dou provimento aos embargos para reconhecendo o direito dos reclamantes isonomia salarial com os empregados da Caixa Econ mica Federal exercentes das mesmas fun es restabe
305. nd stria chegando ao s culo XXI com um n vel de terceiriza o nunca dantes alcan ado incluindo o offshoring sendo atualmente as companhias americanas as maiores clientes das empresas de terceiriza o da ndia e China principalmente na rea de TI Tecnologia da Informa o Hoje em dia at mesmo as declara es de imposto de renda de 8 ZANETTINI Laura L esternalizzazione delle gestioni amministrative resoconto del convegno organizzato dalPIRPA Facolt di giurisprudenza dell Universit degli Studi di Sienna Dispon vel em lt http www esternalizzazione it gt 9 Banca D Italia Vigilanza Creditizia e Finanziaria Prov n 462765 del 07 05 07 com vig ncia at 31 10 10 94 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA boa parte dos cidad os norte americanos s o preparadas na India a pre os competitivos 5 FLUXOS NDIA E CHINA No processo de globaliza o ocorrido nas ltimas d cadas do s culo XX muitos desdobramentos ocorreram talvez sequer sonhados pelos seus arquitetos Um deles foi o fluxo de capitais migrantes ca a de oportunidades de investimentos nem sempre no setor produtivo O outro e que interessa mais de perto a este estudo refere se aos servi os sobretudo os prestados a dist ncia A figura do trabalho como conhecida anteriormente com o oper rio empregando sua for a f sica e mesmo mental de forma presencial em prol da produ o
306. nem de aplica o dos arts 3 6 e 267 VI do CPC eis que a legitima o extraordin ria do Minist rio P blico est inserida na Constitui o Federal que prev a promo o da a o civil p blica pelo Minist rio P blico no inciso III do art 129 que trata das fun es institucionais do parquet como se transcreve II promover o inqu rito civil e a a o civil p blica para a prote o do patrim nio p blico e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos de se verificar que a Lei Complementar n 75 93 que regulamenta as atribui es do Minist rio P blico da Uni o trata especificamente acerca das Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 231 JURISPRUD NCIA TEM TICA atribui es do Minist rio P blico do Trabalho a teor do inciso III do art 83 da norma citada que determina a compet ncia do rg o para propor a o civil p blica no mbito da Justi a do Trabalho para defesa de interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos N o pode ser deixado de lado ainda o dispositivo constitucional que prev no seu art 127 que O Minist rio P blico institui o permanente essencial fun o Jurisdicional do Estado incumbindo lhe a defesa da ordem jur dica do regime democr tico e dos interesses sociais e individuais indispon veis Ressalte se que a Corte a quo real a que o M
307. nestes termos interpretando o disposto no inciso IV do art 7 da Lei Maior e assim fixando os par metros de seu comando vinculante A refer ncia final quanto impossibilidade de ser substitu do por decis o judicial veda a cria o aut noma de novo indexador como ocorria anteriormente com o crit rio estabelecido na S mula n 17 mas n o impede a aplica o da analogia legal de sorte que insustent vel a interpreta o que colide com a viga mestra de nosso sistema jur dico assentado sobre a inafastabilidade da jurisdi o e o non liquet em que o juiz n o pode eximir se de sentenciar devendo para tanto valer se das demais normas legais principalmente de direito do trabalho Ao vedar a utiliza o do sal rio m nimo e considerar o sal rio recebido como base de c lculo tornando mais gravosa a presta o laboral em ambiente insalubre a hermen utica se escora no eixo constitucional Ao surgir como um tertius genus no controle da constitucionalidade a S mula Vinculante n 4 implementa novas vias de acesso aos marcos constitu cionais que n o se restringem perspectiva dogm tica de um positivismo est tico nem autorizam o extremo oposto de uma leitura p s positivista por que nascem num movimento end geno e n o ex geno em que as for as que levam a esta autocorre o s o geradas no cora o do sistema positivado e n o fora dele a fim de manter a integridade do ordenamento Trata se de aplicar a
308. net o Toyotismo ou Ohnismo foi implantado progressivamente nas d cadas de 1950 e 1960 na Toyota e teve uma dupla origem 18 Loc cit 19 Loc cit 20 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 44 45 21 Ibidem p 47 22 Neologismo em homenagem a Taiichi Ohno engenheiro chefe das f bricas Toyota o inventor do toyotismo e do m todo kanban Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 153 DOUTRINA Primeiramente as empresas japonesas precisavam ser t o com petitivas quanto as americanas e depressa sob pena de desaparecerem Em 1945 logo ap s a derrota japonesa e no momento da ocupa o ali ada o presidente da Toyota Kiichiro Toyoda declara que vital alcan ar os norte americanos em tr s anos sem o que ser o fim da ind stria automobil stica japonesa A segunda origem a necessidade de aplicar o fordismo no Jap o mas conforme as condi es pr prias do arquip lago O Toyotismo que tamb m ficou conhecido pelo nome de lean production produ o enxuta combina as vantagens da produ o em massa rigidez e custos baixos e da produ o artesanal flexibilidade e qualidade e possui tr s caracter sticas ou princ pios b sicos o trabalho em equipe e de coopera o o processo de aperfei oamento continuado ou kaizen e just in time O primeiro princ pio estabelece se sobre a no o central de equipe respons vel por si mesma que organiza seu trabalho e se aut
309. nforme o art 5 caput e 7 XXXII da CF 88 Demonstrado o conflito jurisprudencial em face dos arestos colacionados oriundos da C 5 Turma que em sentido contr rio ao decidido pela C 3 Turma entende ser cab vel a equipara o salarial na terceiriza o 2 M RITO DOS EMBARGOS 2 1 TERCEIRIZA O ISONOMIA SALARIAL Discute se na hip tese vertente o direito de os autores empregados de empresa fornecedora de m o de obra alcan arem direitos pr prios da categoria dos banc rios tendo em vista que exerciam na tomadora dos servi os Caixa Econ mica Federal fun es id nticas quelas desempenhadas pelos empregados desta Institui o Financeira Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 285 JURISPRUD NCIA TEM TICA Na esp cie como visto a Eg Terceira Turma do TST deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para excluir da condena o as parcelas deferidas com base na equipara o categoria profissional dos banc rios fl 975 A meu ver data venia do entendimento esposado pela Eg 3 Turma n o merecia reforma o v ac rd o regional que por sua vez ratificou a r senten a no tocante condena o subsidi ria da CEF na qualidade de tomadora dos servi os ao pagamento de verbas pr prias da categoria dos banc rios Registre se que assim decidiu a Corte Regional valendo se de aplica o anal gica do art 12 al nea a da Lei n 6 019 74 haja vista
310. ningu m pois a maioria s o profissionais especializados que trabalham por conta pr pria em jornadas as mais variadas e novamente como PJs Para o diretor trabalham v rios assistentes escolhidos por ele e que s vezes s o empregados da empresa outras vezes n o Todos trabalham dia e noite para atender a demanda Depois vem o elenco formado por atores cele bridades na maioria PJs e figurantes na maioria trabalhadores tempor rios Para dar forma em tudo h uma enorme equipe t cnica formada por emprega dos por tempo indeterminado empregados por tempo determinado profissio nais aut nomos profissionais liberais t cnicos especializados utilizados para certas tarefas muito espec ficas camera men iluminadores secret rias moto ristas office boys e uma infinidade de outros profissionais que trabalham nas mais variadas condi es contratuais Cada um tem sua jornada e forma de remunera o Ao mesmo tempo ningu m tem jornada r gida porque se o di retor n o gostou de uma cena vai repetir quantas vezes forem necess rias Alguns t m benef cios da conven o coletiva outros negociam caso a caso Tudo variado Nada homog neo uma constela o de rela es do traba lho de colossal complexidade A CLT que nasceu antes da televis o das novelas e das constela es modernas rege apenas as rela es entre empregados e empregadores deixando de fora todas as demais formas de trabalhar Os ju zes em
311. nistro Antonio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Jo o Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corr a Ministro Aloysio Silva Corr a da Veiga Ministro Hor cio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministra Dora Maria da Costa Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro M rcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra K tia Magalh es Arruda rg o Especial Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Fran a Vice Presidente Ministro Jo o Oreste Dalazen Corregedor Geral da Justi a do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Jo o Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corr a Ministro Aloysio Silva Corr a da Veiga S
312. nsabilidades entre as empresas As contratadas precisam aprender a respeitar a lei e as contratantes precisam monitorar a execu o dos contratos do come o ao fim Muitos empres rios acham que esse envolvimento tornaria a terceiriza o muito cara Ledo engano S o in meros os casos em que os passivos trabalhistas decorrentes da inseguran a jur dica comprometeram a pr pria sobreviv ncia das empresas Isto sim caro Para os trabalhadores a boa terceiriza o traria uma vantagem adicional Estudos recentes t m mostrado que em regime de parceria as exig ncias t cnicas das contratantes levam os trabalhadores da contratada a adquirirem novos conhecimentos e a se aperfei oarem na profiss o o que lhes traz maiores oportunidades de trabalho e de renda Com criatividade e boa vontade pode se chegar a uma f rmula que atenda os interesses dos dois lados Est na hora de se fazer uma lei de boa qualidade para acabar com o mito segundo o qual todo contrato de terceiriza o des gua necessariamente em precariza o dos trabalhadores 23 GERREFI Gary The new offshoring of jobs and global development Genebra OIT 2005 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 135 TERCEIRIZA O NA ATIVIDADE FIM EMPRESAS DE TELECOMUNICA ES E OUTRAS CONCESSION RIAS DO SERVI O P BLICO NOVOS PROJETOS DE LEI E INOVA ES DE LIMINAR CONCEDIDA NO STF Jos Alberto Couto Maciel I INTRODU O o momento em que o G
313. nsegue distinguir o que seja atividade meio de atividade fim E nem isso importante uma vez que as empresas que trabalham em rede precisam terceirizar de tudo a marca das redes de produ o As redes de produ o se formam dentro de espa os amorfos onde numerosas entidades legais separadas s o muito bem amarradas para se cumprir os termos de refer ncia das tarefas As empresas modernas est o se organizando com base em uma s rie de contratos com outras empresas e pessoas f sicas que se incumbem de diferentes aspectos da produ o Isso torna o mercado de trabalho cada vez mais segmentado muito longe da situa o homog nea estabelecida pela CLT onde h apenas empregados e empregadores dentro da mesma empresa A segmenta o implica no uso de rela es at picas como o caso do trabalho independente em tempo parcial prazo determinado trabalho casual trabalho domiciliar trabalho por projeto teletrabalho etc A mesma empresa mant m contratos diferentes e uma constela o de relacionamentos que muda ao longo do tempo como se fora um caleidosc pio Estas combina es heterog neas constituem s rios desafios s leis do trabalho que protegem apenas o relacionamento entre empregados e seus respectivos empregadores Para as empresas a integra o dessas for as um desafio que chega a ser mais art stico do que t cnico Isso porque as leis para regular os novos arranjos trabalhistas est o por ser definidas Tom
314. ntais da separa o de Poderes do acesso justi a do devido processo legal e da isonomia grifou se Por sua vez o douto Parecer em que S S analisa a S mula n 331 com enfoque merit rio est assim ementado verbatim LIMITES CONSTITUCIONAIS EDI O DE S MULA POR TRIBUNAL SUPERIOR Ementa S mula de enunciado excessivamente gen rico e aberto que inclui conceitos jur dicos indeterminados Aplica o potencial a in meras hip teses n o consideradas nos precedentes que levaram sua edi o Viola o aos princ pios da separa o de Poderes devido processo legal e isonomia A exemplo do outro Parecer j referido depois de esmiu ar a mat ria com a propriedade e compet ncia que lhe s o peculiares conclui seu veredicto nos seguintes termos e O item I do Enunciado n 331 do TST incorre nas viola es referidas acima Produzido a partir da revis o de outro Enunciado do TST o de n 256 e justamente por conta de seu car ter vago o novo enunciado conservou o mesmo problema Em vez de identificar situa es tipo que gerariam contrata es regulares ou irregulares o item I limita se a enunciar de forma gen rica que o emprego de trabalhador cedido por empresa interposta seria fraudulento desconsiderando a variedade de situa es encontradas no mundo real Na tentativa de pro duzir maior seguran a o Enunciado n 331 acaba exacerbando os referidos problemas valendo se de conceito
315. nte aos int rpretes aplicadores e n o aos legisladores encontrar as primeiras respostas para os novos problemas sociais uma tarefa da qual s poder o desincumbir se a tempo e modo se forem capazes de olhar para o futuro e trilhar caminhos ainda n o demarcados se tiverem a coragem de enfrentar a opini o dominante em vez de se resignarem a seguir a jurisprud ncia estabelecida se finalmente se dispuserem a assumir o nus redobrado de combater as id ias cristalizadas at porque via de regra longe de traduzirem verdadeiros consensos essas falsas unanimidades n o passam de preconceitos coletivos frutos dos argumentos de autoridade que sabidamente esterilizam o pensamento e impedem os v os mais arrojados Apesar de compreens vel a rejei o inova o s se justifica quando h motivos para isso claro que uma inova o importante como a edi o de s mulas vinculantes pode ser mal direcionada Entretanto preciso reconhecer que ela representa uma importante tentativa de solu o para quest es significativas no que se refere busca de estabilidade e seguran a jur dica N o se pode olvidar que o direito um balizador de conduta e como tal deve atuar como b ssola sinalizando qual o comportamento exigido para possibilitar a vida em sociedade Quanto mais claros os par metros sinalizadores mais eficazes os efeitos preventivos e a estabilidade social 32 RADBRUCH Filosofia do direito Coimbra
316. nte intermedia o por empresa prestadora de m o de obra tempor ria para o atendimento de necessidade transit ria de substitui o de pessoal regular e permanente ou de acr scimo extraordin rio de servi o art 2 Lei n 6 019 74 O trabalhador tempor rio n o empregado da empresa tomadora e nem da intermedi ria mas a lei determina a anota o na CTPS de sua condi o de tempor rio art 9 do Decreto n 73 841 74 e lhe atribui por extens o direitos trabalhistas O trabalho tempor rio da Lei n 6 019 74 distingue se do contrato por prazo determinado previsto no art 443 da CLT Neste o trabalhador empre gado e trabalha sem intermedia o para a realiza o de servi o de natureza transit ria para o atendimento de atividade empresarial de car ter transit rio ou ent o em car ter experimental Naquele trabalha de forma intermediada por empresa fornecedora de m o de obra tempor ria para suprir a aus ncia de pessoal regular ou extraordin ria demanda de servi o do tomador final O contrato entre a empresa de trabalho tempor rio e a empresa tomadora de servi o ou cliente dever ser obrigatoriamente escrito dele constando o motivo Justificador da demanda de trabalho tempor rio art 9 da Lei n 6 019 74 O trabalho tempor rio para um mesmo tomador tem a dura o m xima de tr s meses podendo todavia na condi o de tempor rio ser intermediado pela mesma empresa sucessivas vezes para t
317. nto o art 12 a da Lei n 6 019 74 de forma anal gica ao contrato de trabalho da reclamante Nesse mesmo sentido arestos desta Corte trabalhista in verbis RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA ISONOMIA SALARIAL ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA TOMADORA E PRESTADORA DE SERVI OS CONFIGURA O DE FRAUDE N O CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA VIOLA O DO ART 896 DA CLT N O RECONHECIDA Decis o da Turma que Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 279 280 JURISPRUD NCIA TEM TICA se mant m N o h como se reconhecer viola o literal ao art 461 da CLT considerando que na situa o h peculiaridade f tica inafast vel qual seja o reconhecimento de fraude na contrata o de m o de obra Al m disso no caso dos autos o que se discute n o a equipara o salarial cl ssica em face do preenchimento dos requisitos constantes do art 461 da CLT mas a isonomia de vencimentos entre os m dicos contratados pela empresa tomadora de servi os e aqueles contratados pela prestadora dos servi os quando constatada a fraude Esta Subse o I Especializada em Diss dios Individuais j admitiu a isonomia salarial em casos como o presente conforme se depreende dos seguintes precedentes ERR 799 073 2001 Rel Min Rider Nogueira de Brito ERR 654 203 2000 9 Rel Min Jo o Oreste Dalazen TST E RR 350 444 1997 0 SBDI 1 Rel Min Aloysio Corr a da Veiga DJU 31 03 06 TERCEIRIZA O ISONOMIA SA
318. nto das m quinas diversamente do Taylorismo onde o ritmo era baseado no rendimento individual HARVEY David Op cit p 121 Loc cit 10 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 35 11 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 35 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 151 DOUTRINA Nesse sentido s o as seguintes as bases do Fordismo mecaniza o da produ o padroniza o das partes do produto aplica o de novas formas de energia e fluxo cont nuo dos materiais atrav s de uma s rie de m quinas ou seja a pr pria linha de montagem semovente 2 E tudo isso com o fim de criar a produ o em massa Conforme o intento do pr prio modelo Fordista a linha de montagem aumentava a import ncia da divis o do trabalho ou melhor da organiza o do inteiro processo laborativo pois este passava a ser parte integrante e indispens vel ao funcionamento da pr pria f brica impondo uma divis o do trabalho total e minuciosamente planejada Ressalta se por importante que Henry Ford implantou em sua f brica a ger ncia Taylorista e a linha de montagem acrescentando lhe por m caracter sticas que tornavam factivel a pr pria Teoria de Taylor e que al m disso objetivavam a transforma o do capitalismo e da pr pria sociedade em geral 4 Neste aspecto de acordo com David Harvey o que havia de especial em Ford e que em ltima an lise distingue o fordismo do taylorismo era a sua vis o
319. ntonia da Constitui o de 1988 a essa nova perspectiva trazida pela realidade f tica tornando incab vel a leitura reducionista dos que pretenderam releg la menoridade Editada num momento de transi o entre a ordem autorit ria que estava em vigor h mais de duas d cadas e o regime democr tico a nova Carta fez mais do que isso ao construir vias de acesso obten o da maturidade institucional Entre essas vias o elenco de direitos trabalhistas se reveste de significa tiva relev ncia pois ante uma realidade f tica t o complexa e plural que caracteriza um pa s com dimens o continental aponta as diretrizes necess rias para preserva o dos direitos fundamentais notadamente os que se referem preserva o da sa de e higidez f sica do trabalhador para tanto exigindo a manuten o da salubridade no local de trabalho Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas e Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de S o Paulo Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 171 DOUTRINA Por isso sem esquecer as idas e vindas n o se pode negar a import ncia da Carta Constitucional como garantidora da normalidade democr tica assentada sobre o Estado de Direito Neste cen rio se revela paradigm tica a grande celeuma desencadeada pela edi o da S mula Vinculante n 4 notadamente em face da extens o dos seus efeitos em rela o ao marco normativo posto pelo sistema jur dico
320. ntratual e se revela imprescind vel para possibilitar o desenvolvimento sustentado da na o brasileira Por referir se garantia de melhoria nas condi es de sa de e seguran a no local de trabalho a quest o do adicional de insalubridade extrapola os estreitos limites da contratualidade privada e deve ser analisada sob uma perspectiva mais abrangente Neste contexto a validade da S mula Vinculante n 4 depende do pre enchimento dos crit rios estabelecidos pelo art 103 A da CF 88 Diferentemente 36 GIACOIA Jr Oswaldo Antigos e novos b rbaros In LINS Daniel PELBART Peter P l Orgs Nietzsche e Deleuze b rbaros civilizados S o Paulo Annablume 2004 p 189 203 202 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA do que ocorre nos casos de controle difuso e concentrado n o est atrelada a um processo espec fico e determinado constituindo se num tertius genus no controle da constitucionalidade cuja legitimidade est pautada pela observ n cia de reiterados julgados e quorum qualificado de modo que seu efeito vinculante est restrito ao que consta de seu enunciado existindo impossibili dade l gica de estend lo s diferentes fundamenta es dos diversos julgados ou de atrel lo ao ltimo O enunciado da supra referida s mula estabelece expressamente que o sal rio m nimo n o pode ser usado como indexador de base de c lculo de vantagem de servidor p blico ou de empregado
321. nuten o de ilumina o p blica instala o ou substitui o de ramal de servi o a reo e ou medidores e v rias outras tarefas que eram executadas por empresas parceiras dentro de um conceito de rede de produ o A grande maioria das senten as judiciais estabelece v nculo empregat cio entre os empregados da contratada e a contratante porque a atividade exercida foi classificada como fim Os ju zes n o t m sa da pois assim estabelece o Enunciado n 331 do TST As condena es s o feitas nas tr s inst ncias como ilustram os casos abaixo que chegaram ao Tribunal Superior do Trabalho Uma empresa de bebidas foi condenada porque os servi os de rotula o e embalagem das garrafas foram executados por terceiros sob o argumento de que esses servi os fazem parte da atividade fim da empresa Um banco foi condenado porque terceirizou servi os ligados compensa o banc ria sob o argumento de que tais servi os fazem parte da atividade fim da institui o Outra foi condenada a assumir responsabilidade subsidi ria porque um auxiliar de cobran a terceirizado prestou servi os em suas depend ncias Para cumprir a lei e a jurisprud ncia condutas como essas ignoram o papel estrat gico das parcerias no mundo moderno Hoje em dia os limites das empresas est o se tornando muito porosos Est cada vez mais dif cil saber onde uma empresa termina e onde a outra come a ou quais os limites de cada uma no mercado de trabal
322. o Judicial art 71 da Lei n 8 666 de 21 06 93 Fixado o entendimento do Colendo TST quanto aos limites da terceiriza o e seus efeitos inclusive pecuni rios sua SDI 1 houve por bem excepcionar do item IV da S mula n 331 retro a hip tese de contrato por empreitada desde que n o se trate de empresa construtora Eis o texto verbis Orienta o Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho Se o de Diss dios Individuais Subse o 1 191 Dono da obra Responsabilidade Inserida em 08 11 00 Diante da inexist ncia de previs o legal o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro n o enseja responsabilidade solid ria ou subsidi ria nas obriga es trabalhistas contra das pelo empreiteiro salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora grifou se Al m dessa normativa e da jurisprud ncia consolidada o Governo Federal quando do processo de privatiza o das teles as empresas de telefonia do pa s durante o Governo FHC depois de uma primeira tentativa frustrada houve por bem abrandar o rigor da legisla o trabalhista para o setor editando a Lei n 9 472 97 que autorizou a terceiriza o ampla incluindo atividades meio e fim das empresas privatizadas como forma de possibilitar sua arremata o e saneamento passando se de um modelo ineficiente de servidores e ou empregados p blicos para o de mercado da iniciativa privada verbis Art 94 N
323. o a exist ncia de contrato de pres ta o de servi os terceirizados com cl usulas que disponham sobre a especifica o dos servi os a serem executados o prazo de vig ncia de no m ximo cinco anos a comprova o pela contratada contratante do cum primento das obriga es trabalhistas relativas aos empregados que participarem da execu o dos servi os que devem ser individualmente identificados e ain da o monitoramento do contrato pela contratante em conformidade com o regulamento previsto no art 12 e a resolu o do contrato quando identificado o inadimplemento das obriga es trabalhistas art 2 Imputa nula de pleno direito a cl usula contratual que pro ba ou imponha condi o contrata o de empregados da contratada pela contratante O anteprojeto considera a contratante solidariamente respons vel pelas obriga es e deveres trabalhistas durante o per odo e nos limites da execu o do servi o contratado inclusive se houver subcontrata o de servi os art 5 admitindo a responsabilidade subsidi ria se a contratante comprovar que na cele bra o e durante a vig ncia do contrato cumpriu o disposto nos arts 2 3 e 7 Deixa claro que a imputa o de responsabilidade solid ria ou subsidi ria refere se ao pagamento de direitos e cumprimento de obriga es trabalhistas sem gerar v nculo empregat cio entre a contratante e o empregado da contratada 8 2 do art 5 Admite a quar
324. o Arruda ajuizou no Supremo Tribunal Federal STF a A o Declarat ria de Constitucionalidade ADC n 16 com pedido de liminar em rela o ao 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 Lei de Licita es Consta nos autos que o dispositivo a ser declarado constitucional determina que a administra o p blica n o respons vel pelos d bitos trabalhistas dos terceirizados Para o governador esta norma tem sofrido ampla retalia o por parte dos rg os do poder judici rio em especial o Tribunal Superior do Trabalho TST A a o ressalta que o TST editou a S mula n 331 em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita responsabilizando subsidiaria mente tanto a administra o direta quanto a indireta em rela o aos d bitos trabalhistas quanto atuar como contratante de qualquer servi o de terceiriza do especializado Este enunciado fez com que o 1 do art 71 da Lei de Licita es fique com a presun o de constitucionalidade relativizada diante das negativas de vig ncia que a norma tem sofrido por parte da magistratura laboral A ADC relata a exist ncia de decis es conflitantes sobre o tema no Judici rio brasileiro De um lado s o proferidas decis es judiciais no sentido de que o art 71 1 da Lei n 8 666 93 apenas responsabiliza a empresa contratada pela administra o pelos encargos trabalhistas fiscais e comerciais de maneira que o poder p blico estaria isento
325. o cabimento de reclama o pelo descumprimento de s mula vinculante luz da Lei n 11 417 2006 Revista Forense ano 103 v 394 nov dez 2007 BARROSO Luis Roberto Fundamentos te ricos e filos ficos do novo direito constitucional brasileiro p s modernidade teoria cr tica e p s positivismo In 4 nova interpreta o constitucional pondera o direitos fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro Renovar 2006 BAUMAN Zygmunt Modernidade e ambival ncia Rio de Janeiro Jorge Zahar 1999 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da constitui o 5 ed Coimbra Almedina 2002 Estudos sobre direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2004 CARLESSO Luciano Arlindo Direito humano a um meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado um direito de todos os seres humanos trabalhadores Revista LTr fev 2008 CATHARINO Jos Martins Tratado jur dico do sal rio S o Paulo LTr Edusp 1994 CL VE Cl merson M rlin O controle da constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais In SAMPAIO Jos Ad rcio Leite Coord Jurisdi o constitucional e direitos fundamentais Belo Horizonte Del Rey 2003 COSSIO Carlos El substrato filos fico de los m todos interpretativos Revista Universidad Santa Fe Universidad Nacional del Litoral 1940 n 6 FACHIN Luiz Edson Aspectos da racionalidade hist rico cultural do arqu tipo inserido no C digo Civil brasileir
326. o cresceu de 258 mil hectares para 401 9 mil hectares o arrendamento 29 5 e a propriedade pr pria caiu quase 5 segundo dados da ABRAF de 2007 O Gr fico 1 que segue estampa essa realidade Gr fico 1 Distribui o das florestas plantadas de P nus e Eucalipto por Estado 2007 39 30 o 28 29 22 15 10 8 8 6 5 Paran Santa Rio Grande Minas S o Paulo Bahia Esp rito Outros Catarina do Sul Gerais Santo Eucalipto MP nus Entre 2005 e 2007 o fomento florestal cresceu 47 a rea de fomento cresceu de 258 0 mil hectares para 401 9 mil hectares o arrendamento 29 5 e a propriedade pr pria caiu quase 5 segundo dados da ABRAF de 2007 O que as experi ncias t m demonstrado que o fomento florestal tem sido utilizado como alternativa mais vi vel do ponto de vista econ mico para reduzir a verticaliza o Com o fomento as empresas buscam garantir seu suprimento de mat rias primas sem terem de imobilizar recursos em terras e Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 79 DOUTRINA infra estrutura transferindo as responsabilidades pela produ o de madeira aos produtores Calcula se apenas em rela o s empresas associadas ABRAF que o n mero de contratos de fomento seja da ordem de 22 155 Somente em 2007 foram formalizados 4 250 novos contratos Nos contratos de fomento das empresas florestais especificamente celulose e papel s o repassados
327. o cumprimento de seus deveres a concession ria poder observadas as condi es e limites estabelecidos pela Ag ncia I empregar na execu o dos servi os equipamentos e infra estrutura que n o lhe perten am Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 101 DOUTRINA II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados 8 1 Em qualquer caso a concession ria continuar sempre respons vel perante a Ag ncia e os usu rios 2 Ser o regidas pelo direito comum as rela es da concession ria com os terceiros que n o ter o direitos frente Ag ncia observado o disposto no art 117 desta Lei grifou se No setor el trico tamb m houve situa o semelhante e o principal fundamento utilizado pelos empres rios interessados em participar do leil o de ambos os casos era de que da forma como estava seria imposs vel atingir se o patamar desejado pelo Governo Federal de instala o de linhas telef nicas e de transmiss o pelo pa s haja vista a car ncia de m o de obra treinada e vinculada s empresas oferecidas venda o que acabou demonstrado como verdadeiro passada pouco mais de uma d cada desde aquele momento hist rico quando h linhas fixas e celulares em abund ncia em todo o pa s O Banco Central por sua vez sens vel problem tica da falta de capilaridade da rede
328. o de lcool que via de regra leva aos fatos not rios de viol ncia dom stica e desagrega o familiar Como uma bola de neve os fatos v o se sucedendo com sens vel aumento da gravidade das consequ ncias que poderiam ter sido evitadas com atitudes de preven o Ao analisar o tempo perdido com doen a e o impacto que isso causa ao pa s em recente pesquisa Milko Matijascic do IPEA apurou em 13 5 anos o per odo que os homens passam doentes e 11 5 as mulheres explicando que as pessoas passam mais de uma d cada em condi o de vida prec ria o que tem impacto nas finan as p blicas com perda de produtividade e custos hospitalares sendo que na compara o com outros pa ses a situa o s pior na ndia R ssia e frica do Sul Ressalta que investir na preven o mais barato do que tratar os pacientes depois da doen a instalada e os investimentos sociais podem mudar o atual quadro que tem reflexos diretos na capacidade produtiva e na competitividade do pa s ressaltando que a desigualdade diminu da n o s com programas de transfer ncia de renda mas com investimentos em servi os sociais como sa de Em recente artigo o prof Jos Pastore noticia que al m dos 300 mil casos de pessoas que adoecem acidentam se ou morrem o n mero dos n o notificados maior podendo chegar casa de 1 milh o Menciona que de conformidade com dados por ele levantados em 2004 os
329. o de 2002 In Novo C digo Civil cinco anos de vig ncia Revista da AASP ano XXVIII n 98 jul 2008 FERRAJOLI Luigi Pasado y futuro del estado de derecho In Neoconstitucionalismo Madrid Trotta S A 2003 GADAMER Hans Georg Verdade e m rito 7 ed Petr polis Vozes 2005 GIACOIA Jr Oswaldo Antigos e novos b rbaros In LINS Daniel PELBART Peter P l Orgs Nietzsche e Deleuze b rbaros civilizados S o Paulo Annablume 2004 204 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA GON ALVES Carlos Eduardo Soares Produtividade e institui es no Brasil e no mundo ensinamentos te ricos e emp ricos In GIAMBIAGI F bio ELSEVIER Oct vio de Barros Orgs Brasil globalizado o Brasil em um mundo surpreendente Rio de Janeiro Campus 2008 HART Herbert O conceito de direito 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 2001 HOLMES Stephen SUNSTEIN Cass The cost of rights New York W W Norton amp Company INC 1999 MEIRELES Hely Lopes Mandado de seguran a 30 ed S o Paulo Malheiros 1990 MENDES Gilmar Ferreira Declara o de inconstitucionalidade sem pron ncia de nulidade da lei na jurisprud ncia da Corte Constitucional alem Revista Trimestral de Direito P blico S o Paulo Malheiros n 9 95 O apelo ao legislador appellentscheidung na pr xis da Corte Constitucional Federal alem Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia n 3 1
330. o de refei es e transporte dos funcion rios e maquin rio se dava com pessoalidade em fraude rela o de trabalho sendo apenas e t o somente determinada obriga o de fazer e n o fazer n o merece reforma as decis es que prestigiaram a atua o do parquet no presente caso Embargos n o conhecidos Processo n TST E ED RR 738 714 2001 Ac SBDI 1 Vistos relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declara o em Recurso de Revista n TST E ED RR 738 714 2001 0 em que Embargante Companhia Vale do Rio Doce CVRD e Embargado Minist rio P blico do Trabalho da 3 Regi o A C Quarta Turma mediante o v ac rd o de fls 1202 1214 restaura o de autos da lavra do Exmo Sr Ministro Barros Levenhagen n o conheceu do recurso de revista da CVRD quanto preliminar de nulidade por negativa de presta o jurisdicional preliminar de car ncia de a o ilegitimidade ad causam do MPT ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir Incons titucionalidade do art 83 III da LC 75 93 e quanto ao tema de m rito contrata es CNAP AGENCO e SERMINAS Irregularidade Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 221 JURISPRUD NCIA TEM TICA Embargos de declara o opostos pela CVRD fls 1216 1222 restaura o de autos e fls 1270 1276 originais rejeitados mediante o v ac rd o de fls 1292 1296 Inconformada a reclamada op e recurso de emba
331. o de servi os es pecializados 2 Essa difus o do sistema cooperativo restou viabilizada pela Lei n 8 949 94 que inseriu o par grafo nico no art 442 da CLT Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa n o existe v nculo empregat cio ente ela e seus associados nem entre estes e os tomadores de servi os daquela grifei 3 Trata se portanto de for ma diferenciada de rela o de trabalho estabelecendo o dispositivo a presun o iuris tantum de aus ncia de v nculo de emprego 4 Diante dessas peculiaridades n o h como aplicar s cooperativas o entendi mento consubstanciado na S mula n 331 desta Corte restrito s hip teses de rela o triangular de presta o de servi os com v nculo empregat cio entre a prestadora e o trabalhador 5 Na esp cie a Corte de origem declarou a regularidade da constitui o e do funcionamento da cooperativa de professores com observ ncia dos requisitos legais 6 Desse modo n o h como reconhecer o v nculo de emprego entre a Recla mante e o tomador dos servi os Agravo de Instrumento a que se nega provimento AIRR 1857 2003 014 06 40 2 3 T Rel Min Maria Cristi na Irigoyen Peduzzi j 21 06 06 DJ 10 08 06 grifos do original A novidade talvez esteja por conta das novas atribui es trazidas pela EC 45 04 relativamente aos processos decorrentes das autua es do Minist rio do Trabalho em mat ria de terceiriza o Reu TST Bras
332. o do Trabalho em direito renunci vel o que inviabiliza a sua aplicabilidade Atendidas s devidas propor es isso significa de certo modo um retorno poca das corpora es de of cio f rmula mais branda de escraviza o do trabalhador Segadas Vianna Institui es de direito do trabalho vol 1 S o Paulo LTr 1991 p 32 experi ncia que nitidamente faz parte da pr hist ria do Direito do Trabalho O par grafo nico do art 442 da CLT ao fazer men o a tomadores de servi o das cooperativas pressup e v lida a exist ncia de uma cooperativa de trabalho conforme menciona Valentin Carrion Coment rios CLT S o Paulo Saraiva 1995 p 294 reproduzindo regra do Decreto n 22 239 de 19 12 32 Cabe dizer a prop sito que referido Decreto encontra se revogado tendo vista a sua n tida incompatibilidade com as regras estabelecidas em 1943 pela CLT 1 do art 2 da Lei de Introdu o ao C digo Civil Nem se diga ali s que a altera o do art 442 da CLT teria revigorado tal norma legal uma vez que o efeito repristinat rio n o cab vel em nosso sistema jur dico 3 do art 2 da Lei de Introdu o ao C digo Civil Quando muito a norma citada por Carrion poderia valer como subs dio para conceitua o da cooperativa de trabalho de certa forma aludida no preceito comentado Carece no entanto de constitucionalidade o par grafo nico do art 442 da CLT sob
333. o dos arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 Em minuta de agravo a reclamante renova o inconformismo sustentando a especificidade do aresto colacionado bem como a den ncia de viola o dos dispositivos de lei denunciados Alega que o juiz deve se utilizar da analogia para solucionar o caso concreto e que lhe foi negado tratamento igualit rio em rela o aos demais empregados da tomadora de servi os Denuncia ofensa aos arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 8 e 126 do CPC e 5 incisos I e XIII da Constitui o Federal O agravo de instrumento merece ser provido Com efeito o aresto transcrito s fls 648 650 proveniente do TRT da 3 Regi o enseja o processamento do recurso de revista porquanto adota o seguinte entendimento TERCEIRIZA O DIREITOS IGUAIS DO EMPREGADO DA TERCEIRIZANTE QUE TRABALHA PARA A TOMADORA DE 276 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA SERVI OS A empregadora fornecedora de m o de obra tem de observar quanto aos seus empregados que trabalhem em empresas tomadoras de seus servi os os mesmos direitos e sal rios dos empregados destas Este entendimento se ampara no princ pio ison mico garantido pela Norma Fundamental art 5 caput e ainda no art 12 a da Lei n 6 019 74 por analogia efetivamente capaz de afastar os efeitos da simula o contra o empregado de empresas prestadoras de servi os terceirizantes e procedimentos de outra orde
334. o fato da contrata o da empresa intermedi ria da m o de obra Em processo julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regi o RO 326 2004 010 01 00 0 conforme ac rd o publicado em 09 03 07 em que se discutia a responsabiliza o subsidi ria decorrente de terceiriza o na atividade privada e a aus ncia de culpa do tomador final de servi os decidiu se que a hip tese de responsabilidade objetiva do tomador de servi os porquanto ele responde independentemente de culpa in eligendo e ou in vigilando A atribui o de responsabilidade subsidi ria ao tomador de servi os nas hip teses de terceiriza o tem o escopo de garantir maior solvabilidade do cr dito do empregado de car ter alimentar Afinal o tomador de servi os o grande benefici rio do trabalho do empregado da terceirizada Se usufrui dos benef cios do trabalho para sua atividade econ mica h que assumir os riscos dela inerentes a exemplo do que ocorre com o empregador art 2 da CLT Ao contr rio da responsabilidade solid ria pr pria aplic vel aos casos de grupo econ mico e atos il citos diz se que a responsabilidade subsidi ria quando quem responde n o o devedor origin rio e sim um terceiro obrigado pelo fato do inadimplemento daquele 30 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA No Direito do Trabalho o cr dito do trabalhador protegido con tra os riscos do inadimplemento com fundamento no princ pio
335. o mais t m validade Os tribunais principalmente devem levar em conta que atrav s da Hist ria os r us e as causas sobreviveram e os intolerantes e rigorosos julgadores foram sepultados pelo esquecimento Assim Joana D Arc Giordano Bruno Galileu Galilei Tiradentes Dreyfus e tantos outros at hoje s o lembrados como pessoas e como portadores de algumas id ias Ningu m se lembra do nome de um nico de seus julgadores 66 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 A TERCEIRIZA O E A JUSTI A DO TRABALHO Magda Barros Biavaschi deixam se consumir em nome da integra o que desintegra a raiz do ser e do viver Carlos Drummond de Andrade Entre Noel e os ndios 1 INTRODU O presente texto est fundamentado em pesquisa em andamento no Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho do Instituto de Economia da Unicamp CESIT IE Unicamp A Terceiriza o e a Justi a do Trabalho que com apoio da Funda o de Amparo Pesquisa do Estado de S o Paulo FAPESP analisa o papel da Justi a do Trabalho brasileira diante do fen meno da terceiriza o tendo como foco a ind stria de papel e celulose e como marco temporal o Enunciado n 256 e a S mula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho TST elegendo como fonte prim ria espec fica processos judiciais que tramitaram no per odo O artigo em linhas gerais reproduz a estrutura do Relat rio Parcial recen
336. o n o se habilita ao conhecimento ainda luz da al nea a do art 896 da CLT porque carece da observ ncia ao disposto na S mula n 337 item I do TST pois os arestos colacionados ora n o trazem a fonte oficial nem o reposit rio autorizado em que foram publicadas exig ncia contida na al nea a ora deixam de observar a letra b segundo a qual imprescind vel comprova o de dissens o pretoriana que a parte transcreva nas raz es recursais as ementas e ou trechos dos ac rd os trazidos configura o do diss dio comprovando as teses que identifiquem os casos confrontados ainda que os ac rd os j se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso afastando se a alternativa de o Tribunal incursionar pelos termos da decis o recorrida e dos arestos paradigmas com o objetivo de dilucidar a ocorr ncia da indigitada dissens o V Recurso n o conhecido TST RR 4661 2002 921 21 00 4 Recorrente Minist rio P blico do Trabalho da 21 Regi o Recorridos Telemar Norte Leste S A S COMM Servi os e Engenharia de Comunica es Ltda Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunica es no Estado do Rio Grande do Norte Sinttel RN Asfaltec Construtora e Servi os Ltda Central Telecomunica es Ltda Informador de Pernambuco Ltda Protele Servi os de Telecomunica es Ltda Rabelo e Barreto Ltda Asap Servi os de Informa es Ltda LF Produtividade e Desenvolvimento em Recursos Humanos Lt
337. o no pa s a n o ser artigos esparsos em normas especiais como a das Telecomunica es e as que regulamentam as empresas concession rias de servi os p blicos sendo que a inexist ncia dessa regulamenta o levou o Tribunal Superior do Trabalho a editar a citada S mula n 331 especialmente com o objetivo de evitar a fraude na contrata o irregular que crescia nas empresas cujo objetivo primordial era fraudar direitos trabalhistas barateando custos e eximindo se de responsabilidades Esse entendimento derivou em in meros projetos que tramitam no Con gresso Nacional com o intuito de defender o trabalhador da terceiriza o desenfreada sendo que o que tem sido objeto de estudos atuais da autoria do Deputado Vicentinho propriamente esvazia o direito terceiriza o contrari ando todo o progresso como se fosse poss vel extinguir as ilicitudes extinguindo se com um instituto jur dico da maior validade e de relevante interesse nacional Como bem evidencia Maria Fernanda Pereira de Oliveira in LTr Suplemento Trabalhista 063 08 ao tratar da terceiriza o a S mula n 331 do TST abriu espa o ao int rprete para definir os modelos de contrata o l citos e il citos ou seja a partir do enquadramento ou n o das atividades terceirizantes no n cleo objeto do empreendimento empregador E esclarece Maria Fernanda que o que se verifica no atual cen rio mercadol gico que as atividades consideradas essenciais para as e
338. o nos autos O cerne da controv rsia se assenta na verifica o do grau de inger ncia da recorrente a ponto de se colocar como verdadeira administradora dos neg cios da empresa contratante e como condutora de seus destinos Portanto a assertiva recursal a respeito da aus ncia de rela o de emprego restou esvaziada porquanto restou constatado que a recorrente Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 249 250 JURISPRUD NCIA TEM TICA de fato assumiu parte da unidade produtiva da primeira reclamada auferindo com esse procedimento lucros em preju zo dos trabalhadores n o havendo portanto como afastar a sua responsabilidade pela inadimpl ncia da empregadora do reclamante Ademais o entendimento contido no Enunciado n 331 IV do TST conquanto a hip tese vertente n o se enquadre tamb m como presta o de servi os na forma inserida no aludido verbete no sentido de que por mais an mala que seja a rela o havida entre as partes n o se pode conceber que haja preju zo para o empregado que n o teve condi es de inserir cl usulas no contrato firmado entre as empresas como forma de resguardar os seus direitos Registre se por outro lado que n o h qualquer impedimento para que o ju zo invoque o conhecimento em rela o a outros processos com a mesma mat ria como subs dio para a solu o da lide Ao rev s a invoca o do conhecimento de outras causas medida salutar e de rotina nos julgamentos
339. o qual prevalece a realidade f tica da rela o em detrimento da forma jur dica que ela assume Ent o vejamos Art 9 Ser o nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar impedir ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente Consolida o Nota se ainda que a partir dos conceitos que se extraem da legisla o trabalhista brasileira e em especial dos arts 2 e 3 da CLT a doutrina convencionou ainda que n o de forma un nime como elementos f tico jur dicos caracterizadores da rela o de emprego os seguintes presta o de trabalho por pessoa f sica a um tomador qualquer presta o efetuada com 51 De acordo com Rodrigo de Lacerda Carelli esses requisitos divergem bem pouco de autor para autor e est o em geral relacionados com os seguintes pessoalidade alheabilidade n o eventualidade onerosidade e subordina o CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 86 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 161 DOUTRINA pessoalidade pelo trabalhador efetuada com n o eventualidade efetuada ainda sob subordina o ao tomador de servi os e presta o de trabalho efetuada com onerosidade Al m disso cabe mencionar que ao Direito do Trabalho interessa somente verificar a legalidade ou ilegalidade ou melhor a adequa o ao sistema jur dico vigente das condutas dos entes integrantes de uma rela o trabalhista De outro modo n o pretend
340. o sal rio S o Paulo LTr 1994 p 57 58 132 236 186 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA 12 1 Tudo como dantes no quartel de Abrantes A primeira corrente entende que o efeito vinculante da s mula se restringe apenas parte final do enunciado que veda a substitui o do sal rio m nimo por decis o judicial concluindo que por isso mesmo ap s a edi o da S mula Vinculante n 4 continuaria a ser adotado o sal rio m nimo Ser Primeiramente preciso ponderar que ante os princ pios da efici ncia e da utilidade dos atos processuais e sob a perspectiva da l gica jur dica tal conclus o se revela insustent vel Com efeito n o seria preciso uma s mula vinculante para dizer o que a S mula n 228 em sua reda o anterior e a OJ 2 da SDI 1 ambas do TST j fixavam como diretriz jurisprudencial dominante nesta Especializada Se era para ficar tudo como dantes para que s mula vinculante se j havia jurisprud ncia consolidada Ademais esta interpreta o leva conclus o de que a atua o judicial n o pode suprir a lacuna da norma o que se revela absurdo por violar direito constitucional fundamental referente inafastabilidade da jurisdi o al m de abrir precedente perigoso que pode solapar a atua o do pr prio Judici rio como um dos poderes da Rep blica Com efeito se nosso sistema jur dico veda a justi a pelas pr prias m os e assim deve perman
341. ob o imperativo do resguardo da dignidade do trabalhador verdade mas compatibilizando se com o econ mico leg timo pois ambos des guam no mesmo estu rio do bem comum 18 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA II QUESTIONAMENTOS aus ncia de norma contrap e se apenas a exist ncia da S mula n 331 desta Corte de cuja elabora o participei em 1994 E isto mesmo 1994 E tudo se passa e nada se faz por quase tr s lustros n o t o lustrosos nessa rea Atacado pelos dois francos nem sempre francamente E verdade h aqueles bem intencionados que por uma ideologia rom ntica para n o dizer quixotesca defendem simplesmente a extin o dela a terceiriza o Outros t m uma posi o n o t o pura pois motivada por espa o de poder e por interesse econ mico D outra banda h aqueles que preferem norma alguma a facilitar fraudes e precariza o de direitos impunemente Evid ncia disso s o duas a es diretas de inconstitucionalidade contra a S mula n 331 em tramita o no Supremo Tribunal Federal a Constitucionalidade do item HI da S mula n 331 Uma das a es referidas ataca o reconhecimento da rela o de emprego com o tomador de servi o quando existente a pessoalidade e a subordina o direta a este Conv m lembrar se que segundo nossa legisla o empregador a empresa que contrata assalaria e dirige a presta o pessoal de servi os CLT art 2
342. oc nasceu antes do avi o a jato da televis o do computador da Internet do CD do telefone celular e do iPOD voc deve ter uns 200 anos Pois bem Mariana Tudo isso aconteceu nos ltimos 60 anos Voc j imaginou quantas profiss es novas surgiram a partir de cada inova o Quantos avan os ocorreram Voc j imaginou quantos novos equipamentos surgiram para fazer diagn stico e curar as doen as isso que se chama progresso que por sua vez provocou a revolu o no mundo do trabalho Essa nova realidade do mundo da produ o surgiu depois da CLT As leis trabalhistas do Brasil foram cunhadas antes do aparecimento do computador e antes do surgimento do setor de TI Tecnologia da Informa o que se baseia fundamentalmente no talento humano e em profissionais que atuam das mais variadas formas Muitos trabalham em casa criando sistemas outros trabalham em empresas implantando programas Alguns trabalham de forma intermitente outros de forma cont nua E quase todos fogem do v nculo empregat cio porque este n o se adapta sua rotina de trabalho Em muitos casos a nova id ia surge no meio de um sonho acordando o profissional e levando o para o computador a fim de transformar sua id ia em realidade das duas s seis da manh Como determinar a sua jornada de trabalho Outros trabalham quando viajam de avi o ou de trem H aqueles que criam em hot is aproveitando o tempo ocioso Em muitos casos ele
343. ocontrola com o fito de obter um melhor acabamento do produto Erige se da uma organiza o de trabalho horizontalizada e por equipes com trabalhadores polivalentes e plurifuncionais O segundo princ pio o kaizen ou processo de melhoramento cont nuo amplia uma tradi o japonesa de aperfei oar os produtos realizando continuamente pequenas modifica es nos mesmos N o obstante evidencia se que no Toyotismo o aperfei oamento tem como um dos principais atores o pr prio trabalhador que quem sugere as modifica es do produto O terceiro princ pio o just in time que se consubstancia no fundamento do sistema de produ o Toyotista Segundo este princ pio os estoques devem ser reduzidos ao m nimo poss vel sendo a produ o regida diretamente pela demanda o mesmo acontecendo com as mat rias primas que tamb m devem ser adquiridas conforme as necessidades de produ o No entanto o just in time vai al m do simples controle de estoques visto que intenciona a conten o de custos ao estritamente necess rio 23 GOUNET Thomas Fordismo e Toyotismo na civiliza o do autom vel S o Paulo Boitempo 1999 p 25 24 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 54 25 Ibidem p 55 26 Loc cit 27 Ibidem p 56 154 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA alcan ando assim inclusive o trabalho humano atrav s da redu o da m o de obra ao estritamente necess rio pr
344. odo foco da pesquisa confirmam as hip teses iniciais em s ntese 1985 1990 Primeiro per odo Inicialmente a dona do mato hortos em que plantados os p nus e os eucaliptos mat ria prima contratava para o corte do mato e descasque da madeira empresas sob modalidade formal de empreitada contrato de natureza civil Assim buscava eximir se das respon sabilidades do art 455 da CLT ou seja da condena o solid ria Os trabalha dores cujos direitos eram lesados ajuizaram demandas contra as contratantes diretas empreiteiras e tamb m contra a tomadora pretendendo o reconhe cimento da responsabilidade das duas frente aos seus cr ditos trabalhistas As decis es da ent o Junta de Concilia o e Julgamento de Gua ba RS passaram a afastar o bice invocado pela defesa da tomadora que pretendia sua exclu s o da lide por ser dona da obra e nessas condi es por n o lhe alcan ar a responsabilidade solid ria ex vi do art 455 citado E o fizeram sob o funda mento de que as atividades de corte de mato e de descasque da madeira con tratada das empreiteiras era essencial e fundamental ao empreendimento econ mico da tomadora dona dos hortos florestais que com essa fundamen ta o passou a ser condenada solidariamente Nessa d marche outra empresa do setor florestal a seguir referida como Florestal passou a contratar os trabalhadores para o corte de mato e descas que Novas demandas foram ajuizad
345. odos os afazeres da empresa gerida O modelo de gest o a teor do ac rd o alcan ava todos os setores da empresa assim restando patente que se o recorrente n o prestou servi os diretamente primeira porque n o foi por ela contratado n o h d vidas de que o fez no m nimo indiretamente nos mesmos moldes que todos os demais trabalhadores vinculados segunda Este aspecto confirmado pelas contra raz es quando a litigante assume que o reclamante n o lhe prestou servi os diretamente fl 216 ltimo par grafo deixando de negar que o fizesse indiretamente como afirmei De qualquer sorte a distin o somente recebe valor no plano formal pois em verdade se a empresa gerente assumiu os neg cios da empregadora vis vel que se aproveitou diretamente da for a de trabalho do reclamante O princ pio da realidade desconsiderar os ajustes que possam ter feito as duas empresas na medida em que a Trans Sistemas de Transportes S A Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 247 JURISPRUD NCIA TEM TICA sem sombra de d vidas aproveitou se dos servi os do recorrente assumindo a posi o de tomadora de servi os N o h como se negar esta conclus o aqui valendo relembrar que os fatos n o s o est ticos mas caminham unidos ao tempo conformam outras realidades s quais o Direito e seus aplicadores com nfase para o Poder Judici rio n o podem estar alheios Novos par
346. odu o nos estritos limites da demanda Nesse contexto tem se uma flutua o do n mero de trabalhadores na empresa conforme o aquecimento ou desaquecimento da produ o sendo parte importante para a sua implementa o a ado o do m todo kanban ou sistema de informa o dos v rios est gios da produ o e de estoque que possibilita a verifica o da real necessidade de m o de obra ou de estoques Nesse per odo ademais acresceram os adeptos da tese da flexibiliza o do Direito do Trabalho sob o argumento falacioso do aumento da competi o internacional e do incentivo ao emprego Falacioso porque o capital n o emprega nem mesmo um s trabalhador se n o for de sua extrema necessidade e imprescindibilidade E certamente n o ser a redu o de direitos sociais ou a queda do n vel de sal rios que impulsionar a contrata o de mais pessoas al m daquele ponto estritamente necess rio produ o Cabe aqui ressaltar que a precariza o do trabalho humano gera so mente precariza o da vida humana e isso revela nos a hist ria tem sido invariavelmente fruto derivado e indissoci vel da for a destrutiva do capital Afinal ainda que tal associa o n o possa conformar uma regra a desvalori za o da for a de trabalho sempre foi a resposta instintiva dos capitalistas queda de lucros Pode se definir assim o toyotismo nas palavras de Thomas Gounet como um sistema de organiza o da produ
347. ol 74 n 4 out dez 2008 95 DOUTRINA A China segundo relatos da Organiza o Internacional do Trabalho tem muitos problemas na rea de prote o aos direitos m nimos dos trabalhadores embora avan os venham sendo registrados mas tem uma demanda por postos de trabalho cada vez maior na medida em que se opera naquele gigante uma migra o consider vel da zona rural para a urbana e que deve se agravar de agora em diante ap s o an ncio da autoriza o para que os possuidores de terras possam transferi las a terceiros e mudarem se de vez para os grandes centros Embora distante das grandes cidades do Ocidente onde est o baseados os maiores clientes da forte ind stria metal rgica chinesa a China consegue produzir estruturas met licas para a constru o civil por exemplo com pre os menores que os praticados no Brasil j inclu do o frete o que certamente n o se restringe ao valor da m o de obra mas de outros fatores como tributa o insumos e produ o em larga escala Esse fluxo quase que unidirecional excetuados a importa o de mat ria prima pela China e o pagamento pela importa o de algum hardware ou de licen a de software pela ndia dos pa ses do Ocidente para a ndia e China demonstram o aproveitamento das oportunidades surgidas com o processo de mundializa o t o execrado pelos nossos intelectuais Esses exemplos servem para o Brasil que ao inv s de ficar tentando enq
348. om veis Ford eram totalmente feitos numa nica empresa desde as menores partes dos motores at os pneum ticos Compare se hoje com a constru o do imenso A 380 onde milhares de f bricas em dez ou doze pa ses fornecem milh es de pe as Curiosamente os pr prios tribunais e os doutrinadores para a ind stria automobil stica admitem a terceiriza o sob a denomina o de montadoras ou de composi o industrial Informe se ainda que algumas destas montadoras n o montam um nico parafuso do ve culo importando o completamente do exterior como da Argentina por exemplo 2 A empreitada como forma de terceiriza o de atividades meio ou complementa o tem sua extens o e responsabilidade das partes prevista no C digo Civil 3 A falsa cooperativa sem d vida deve ser censurada e impedida de continuar na fraude Os tratadistas e os ju zes de quaisquer tribunais assim como o Minist rio P blico n o podem criar enquadramentos jur dicos quando inexistem lacunas legais A orienta o pol tica de alguns grupos majorit rios ou mais salientes n o pode servir de justificativa para impedir novas formas de trabalho no s culo XXI N o podemos deixar de lembrar que milh es e milh es de d lares entram diariamente no com rcio brasileiro originados em m o de obra barata chinesa coreana ou de outro ponto onde os sal rios s o aviltados Os rigores da rela o de emprego como era vista em 1943 n
349. omadores distintos art 10 O desatendimento aos requisitos previstos em lei para a configura o do trabalho tempor rio leva forma o de contrato de emprego Assim tamb m se a presta o de servi os exceder o prazo legal Aos trabalhadores tempor rios s o assegurados nos termos do art 12 da Lei n 6 019 74 a remunera o equivalente dos empregados da mesma Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 35 DOUTRINA categoria da empresa tomadora b jornada m xima di ria de 8 horas mas com respeito aplic vel para o empregado que prestar servi o igual ou equivalente ou para os empregados da mesma categoria na empresa tomadora c adicional de horas extras de 50 d f rias proporcionais de 1 12 por m s de servi o ou fra o superior a 15 dias acrescidas de 1 3 salvo dispensa por justa causa e repouso semanal remunerado f adicional noturno de 20 g FGTS em substitui o inicialmente prevista indeniza o por dispensa sem justa causa ou t rmino do contrato correspondente a 1 12 do sal rio por m s de servi o Instru o Normativa n 9 da SNT do MTPS h registro da condi o de tempor rio na CTPS i seguro contra acidente do trabalho j prote o previdenci ria O art 12 a imp e na verdade a isonomia de tratamento entre os trabalhadores tempor rios e os empregados da mesma categoria da empresa tomadora O aviso pr vio incompat vel com o contrato de trabalho que pressu
350. omentar iniciati vas privadas de utilidade p blica II N o se confunde com terceiriza o j que n o se trata de contrato n o se aplicando ao caso os termos da S mula n 331 do TST pois como o Munic pio n o est firmando nenhum tipo de contrato muito menos de presta o de servi os n o pode ser responsabilizado subsidiariamente III As responsabilidades do ente p blico a que aludem os incisos X e XI do art 18 da Lei n 8 080 90 dizem respeito a avalia o controle e fiscaliza o da execu o dos servi os de sa de por entidades privadas e n o obriga o do ente p blico em fiscalizar o cumprimento das obriga es trabalhistas pelo conveniado de forma que n o h falar em culpa in eligendo e in vigi lando IV Na solu o de hip tese an loga relacionada rea da educa o este Tribunal editou a Orienta o Jurisprudencial n 185 da SBDI 1 segundo a qual o Estado Membro n o respons vel subsidi ria ou solidariamente com a Associa o de Pais e Mestres pelos encar gos trabalhistas dos empregados contratados por esta ltima que dever o ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador V Re curso conhecido e provido VI Prejudicado o exame dos outros t picos do recurso de revista RR 1 618 2005 011 08 00 4 T Rel Min Bar ros Levenhagen DJU 10 08 07 CONV NIO FIRMADO ENTRE MUNIC PIO E ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS PROGRAMA FAM LIA SAUD VEL E PROGRA
351. onstitui o dando unidade a um direito dilacerado que haver de ser constru do pelo operador jur dico como uma esp cie de fio de ouro capaz de costurar os fragmentos como explica Cl merson M rlin Cl ve 4 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da constitui o 5 ed Coimbra Almedina p 1208 5 CL VE Cl merson M rlin O controle da constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais In SAMPAIO Jos Ad rcio Leite Coord Jurisdi o constitucional e direitos fundamentais Belo Horizonte Del Rey 2003 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 175 DOUTRINA Ademais nessa renovada ci ncia todas as normas constitucionais possuem uma utilidade no ordenamento estando vedada a interpreta o que culmine numa supress o ou transmuda o constitucional indevida seja pela omiss o estatal seja pela a o contr ria aos direitos fundamentais como bem enfatiza Luciano Arlindo Carlesso Considerando tais par metros ante o disposto nos incisos IV XXII e XXIII do art 7 e XXXV do art 5 da CF 88 como interpretar os dispositivos que regem a quest o referente ao adicional de insalubridade tendo os princ pios supra referidos como b ssola 5 A EFIC CIA HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS Neste contexto poss vel considerar o pagamento do adicional de insalubridade apenas como verba de natureza contratual atrelada ao v nculo empregat cio exis
352. ooperativa Ademais disso conforme o inciso I do art 2 do estatuto social da recorrida fl 60 prop e em seu objeto congregar os integrantes de m ltiplas profiss es para a sua defesa econ mica e social No cap tulo II do mesmo estatuto que trata dos associados disp e de 4 quatro grupos de profissionais diferenciados tais como I Administradores de Empresa Advogados Analistas Arquitetos 42 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Assistentes Sociais etc II Compradores Desenhistas Digitadores Fot grafos Professores Programadores de computadores etc I Assistentes de creche Auxiliares de escrit rio Caixas Carpinteiros etc IV Coletores de lixo Faxineiros Jardineiros Pedreiros Pintores etc O que demonstra nitidamente tratar se de cooperativa multidisciplinar de trabalho v rias profiss es nos quadros da cooperativa que nada mais haja vista a falta de especializa o do que ag ncia de coloca o de pessoal A pr pria raz o social da recorrida sugere ser fraudulenta demonstrando a multiplicidade de profiss es em seu quadro de associados As verdadeiras cooperativas quais sejam aquelas que se encaixam no par grafo nico do art 442 da CLT e na lei que rege o cooperativismo t m como escopo elementar e principal servir inicialmente o associado cooperado proporcionando ganhos diferenciados de acordo com a presta o de ser
353. or de vendas quem trabalha no atendimento ao p blico para o recebimento de oferta de produtos e servi os pesquisa de informa es de mercado forma o de cadastro e atendimento de consultas de clientes sobre carteira de pedidos e verifica o de disponibilidade de estoque Se admitida a distin o entre atividade meio e atividade fim sempre que as empresas de call centers se dedicarem ao desenvolvimento embora em local destacado da sede do pr prio objeto social das empresas s quais prestam servi os a terceiriza o ser il cita com forma o do v nculo diretamente com o tomador final e enquadramento na mesma atividade econ mica tudo com responsabiliza o solid ria das empresas envolvidas na fraude 11 CONCLUS ES Inicialmente restritiva conforme o ent o Enunciado n 256 da S mula da Jurisprud ncia do TST a jurisprud ncia do Tribunal Superior do Trabalho atenta s transforma es econ micas e pr ticas sociais passou a permitir a intermedia o da m o de obra desde que incidente sobre as atividades meio salvo quando permitidas por lei sobre as atividades fim a exemplo do trabalho tempor rio da Lei n 6 019 74 S mula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho A referida jurisprud ncia inclinou se pela responsabiliza o subsidi ria da empresa tomadora ou contratante da terceirizada exceto nos casos de fraude 50 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA em que
354. or n o se tratar de regra com for a de lei mas posicionamento predominante na Corte Trabalhista No caso a S mula n 331 TST consolidou o entendimento sobre a legalidade ilegalidade dos contratos de presta o de servi os tratando no inciso IV da responsabiliza o de forma subsidi ria do tomador de servi o no caso de inadimpl ncia do empregador inclusive quanto aos rg os de administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista pelo que n o h falar em viola o dos arts 5 II e 22 da CR e muito menos do art 37 considerando como j enfatizado que n o houve reconhecimento de rela o de emprego com a ora recorrente Caixa Econ mica Federal Nada a prover fl 443 Alega a reclamada em suas raz es recursais que n o pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos cr ditos devidos autora Argumentou que o contrato celebrado com a empresa prestadora de servi os obedeceu aos crit rios legais sendo inaplic vel ao caso em tela o disposto no item IV da S mula n 331 do TST Esgrimiu com afronta aos arts 5 II e 173 da Constitui o Federal e 71 8 1 da Lei n 8 666 93 O art 5 II da Constitui o da Rep blica n o incide de forma direta na hip tese dos autos que se exaure na exegese da legisla o infraconstitucional Invi vel da o conhecimento da revista pelo permissivo da al nea c do art 896 consolidado com
355. or tempos e projetos determinados Ou seja a produ o moderna se baseia em um sofisticado sistema de parceria entre contratantes e contratados todos trabalhando de forma sincronizada com efici ncia e pontualidade A terceiriza o ultrapassou os limites de transfer ncia de ativi dades de servi os e apoio para ocupar espa o tamb m no fornecimento de itens antes considerados como integrantes essenciais do produto prin cipal A pintura sempre foi e ser fundamental numa linha de montagem de ve culos H pouco tempo seria impens vel a terceiriza o do pro cesso da pintura Hoje entretanto realidade H terceiros inseridos na linha de produ o cuidando deste processo No Brasil a tenta o de considerar os profissionais de contratadas como empregados da contratante grande S o in meros os casos em que as contratantes s o levadas a isso por for a de senten as judiciais Em junho de 2007 por exemplo em decorr ncia de uma a o civil p blica movida pelo 7 SILVA Ciro Pereira da 4 terceiriza o respons vel S o Paulo LTr 1997 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 125 DOUTRINA Minist rio P blico de Trabalho e de senten a da Justi a do Trabalho uma grande empresa de eletricidade foi obrigada a incorporar como seus empregados milhares de trabalhadores que trabalhavam como empregados de suas contratadas em obras de constru o extens o e modifica o de rede el trica ma
356. oralizadora conforme o ordenamento jur dico trabalhista e os princ pios constitucionais de valoriza o do trabalho e da dignidade da pessoa humana e do trabalhador Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 25 ASPECTOS JUR DICOS ATUAIS DA TERCEIRIZA O TRABALHISTA Alexandre Agra Belmonte 1 NO ES INICIAIS erceiriza o significa a intermedia o do trabalho utilizado no desenvolvimento de uma atividade empresarial A denomina o terceiriza o decorre da utiliza o de um terceiro situado entre o trabalhador e a empresa tomadora contratado para a presta o de um servi o relacionado cadeia produtiva o que provoca a forma o de uma rela o trilateral Como a terceiriza o suscet vel de afastar o v nculo empregat cio entre a empresa tomadora e os trabalhadores arregimentados pela empresa prestadora para a realiza o do objeto do contrato de presta o de servi os torna se necess rio tra ar limites que possam assegurar a livre iniciativa mas ao mesmo tempo valorizar o trabalho e assegurar a dignidade do trabalhador Este artigo tem por finalidade exatamente investigar os limites j tra ados pela lei doutrina e jurisprud ncia e sua adequa o aos novos tempos 2 CASOS EXEMPLIFICATIVOS DE TERCEIRIZA O A lei prev alguns casos de terceiriza o vigil ncia banc ria Lei n 7 102 83 trabalho tempor rio Lei n 6 019 74 subempreitada art 455 CLT e
357. ores 80 s o contratados por terceiras Os Estados com maior incid ncia da utiliza o da m o de obra contratada por terceirizadas s o Par 96 Esp rito Santo 90 Minas Gerais 90 e Rio Grande do Sul 90 H quem defenda a id ia de verticaliza o das empresas de base florestal ou seja maior imobiliza o de recursos para dom nio de toda a cadeia de suprimento do plantio at o produto final o que exige das empresas que imobilizem parte de seus recursos em terras e realizem investimentos em atividades desde o preparo das reas e plantio at a entrega da madeira na f brica Outros por m afirmam que o modelo concentrador tende a comprometer o crescimento e desenvolvimento do setor apontando para uma tend ncia futura de reduzir a verticaliza o dos processos produtivos Alinhadas a essa tend ncia algumas empresas v m adotando sistemas parecidos com os praticados nas agroind strias de aves e su nos ou seja um sistema em que a empresa fornece a mat ria prima e os insumos necess rios para o plantio das rvores enquanto a produ o passa a ser realizada por terceiros sob o controle da empresa contratante Importante ressaltar que esse sistema tamb m pode ser desenvolvido via contratos de natureza civil ou comercial por meio dos quais a empresa contratante se beneficia da m o de obra sem contrat la tanto direta por meio do contrato de emprego quanto indiretamente via terceiriza o formal conceitua
358. os e contra a condena o subsidi ria Alega viola o dos arts 7 XXXII 37 II e 173 84 3 e 5 da Carta Magna art 71 8 1 da Lei n 8 666 93 e 611 da CLT contrariedade S mula n 363 do TST bem como traz arestos a confronto O recurso de revista foi admitido por meio da monocr tica proferida s fis 508 509 Foram apresentadas contra raz es pela reclamante s fls 510 518 Dispensada a remessa dos autos douta Procuradoria Geral do Trabalho mingua de interesse p blico a tutelar E o relat rio VOTO I CONHECIMENTO 1 PRESSUPOSTOS GEN RICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL O recurso tempestivo ac rd o publicado em 24 05 07 quinta feira conforme certid o lavrada fl 445 e recurso protocolizado em 01 06 07 fl 446 O dep sito recursal foi efetuado no valor legal fl 395 e 448 e as custas recolhidas fl 396 A reclamada est regularmente representada nos autos procura o acostada s fls 435 436 290 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA 2 PRESSUPOSTOS ESPEC FICOS DE ADMISSIBILIDADE APLICA O DO PRINC PIO DA ISONOMIA LEI N 6 019 74 EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVI OS E EMPREGADO DE TOMADORA DE SERVI OS INTEGRANTE DA ADMINISTRA O P BLICA INDIRETA TERCEIRIZA O IL CITA O Tribunal Regional analisando a mat ria assim se pronunciou a respeito O juiz de origem declarou il cita a terceiriza o
359. os empregat cios com a empresa tomadora do servi o nem com a cooperativa qual s o associados Para o renomado jurista Octavio Bueno Magano 1995 trata se nesse caso da quebra de quaisquer limites pr tica da terceiriza o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 61 DOUTRINA bastando que a sociedade colocadora de m o de obra esteja revestida da forma de cooperativa para que possa executar as atividades terceirizadas pela empresa contratante Sem d vida esta uma grande inova o importante por ajustar a legisla o realidade perigosa por ensejar a cria o de falsas cooperativas Caber ao Direito do Trabalho como instrumento do progresso e de pol tica de emprego nivelador das desigualdades sociais adequar se a esses novos fatos da vida social e regul los de forma a evitar a fraude e a simula o Essa a nica forma de se proteger o trabalhador e de fazer com que este economicamente desfavorecido n o fique juridicamente desamparado Ainda com cidas cr ticas ao surgimento do par grafo nico do art 442 se manifestou Jorge Luiz Souto Maior Trabalho por interm dio de cooperativas in Sintese Trabalhista n 81 mar 1996 sendo que ap s admitir que as normas trabalhistas possam sofrer muta es constantes visando melhoria das condi es de vida do trabalhador Com efeito j se tem not cias de que v rios segmentos empresariais est o montando cooperativas com
360. os tem sido o grande respons vel pelo aumento significativo na formaliza o de contratos principalmente pela CLT pois o s cio de uma empresa parceira de uma construtora ou de uma montadora que al m da sua for a de trabalho emprega outros trabalhadores tamb m tem seu contrato formalizado embora de natureza civil recolhendo impostos e contribui es Previd ncia fazendo jus aposentadoria no devido tempo como os demais empregados do setor privado N o deve haver toler ncia alguma quando violado o art 41 da CLT por qualquer dos parceiros em rela o a seus empregados bem como no que pertine aos impostos e encargos sociais a que est obrigado sendo de se manter entendimento segundo o qual a empresa contratante fica subsidiariamente respons vel por eventual inadimpl ncia do empregador direto como corol rio da aplica o do princ pio do direito civil da culpa in eligendo Todavia essa ojeriza essa avers o que se construiu contra a terceiriza o na esteira do combate implac vel s cooperativas sejam elas de que tipo forem tem impedido o pa s de crescer n o apenas economicamente mas como na o 114 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA dando seguran a jur dica a seus cidad os e a todos os estrangeiros que aqui vivem trabalham ou t m neg cios produtivos Nas palavras de Rafael Caldera apud Ministro Vantuil Abdala op cit o Direito do Trabalho n o pode ser inim
361. os terceirizados nessas circunst ncias tratamento ison mico em rela o queles contratados pela tomadora dos servi os desde que haja igualdade de fun es Nesse sentido cumpre mencionar a li o de Mauricio Godinho Delgado Insista se que a f rmula terceirizante caso n o acompanhada do rem dio jur dico da comunica o remunerat ria transforma se em mero ve culo de discrimina o e aviltamento do valor da for a de trabalho rebaixando drasticamente o j modesto padr o civilizat rio alcan ado no mercado de trabalho do pa s In Curso de direito do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2003 p 462 Tal entendimento a meu ver afigura se consent neo com o princ pio constitucional da isonomia art 5 caput c c 7 inciso XXX da Constitui o Federal de 1988 No mbito do Tribunal Superior do Trabalho esta Eg Se o j teve oportunidade de manifestar se a respeito do tema merecendo destaque o posicionamento adotado pelo Exmo Ministro Rider de Brito no julgamento do recurso de embargos TST E RR 799 073 01 6 em que figurou como redator designado publicado no Di rio de Justi a de 25 02 05 DIFEREN AS SALARIAIS TERCEIRIZA O TRATA MENTO ISON MICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVI OS A contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 287 JURISPRUD NCIA TEM TICA gera v
362. overno e o Congresso Nacional cogitam mais uma vez de alterar a legisla o trabalhista especialmente com o objetivo de inclus o do maior n mero de brasileiros no mercado de trabalho h que se fazer uma reflex o sobre o que efetivamente importante para o Direito do Trabalho bem como a necessidade de atualiza o da doutrina e da jurisprud ncia sobre mat ria de alta relev ncia que a de terceiriza o das empresas concession rias de servi o p blico Por certo toda a press o para a altera o nos rumos do Direito do Trabalho tem origem em uma necessidade que parece ser essencial ao mundo moderno ao mundo globalizado necessidade de redu o de custos devendo esse movimento ser acompanhado de garantias legais dirigindo o desenvolvimento econ mico em favor dos trabalhadores colocando se sempre o social acima dos interesses mercantis Assim da necessidade de redu o de custos ante a competitividade com outros mercados e face ao nosso problema maior o desemprego surgem a cada dia novas formas de rela o de trabalho como tamb m o crescimento da terceiriza o em atividades meio as quais muitas vezes confundem se com a pr pria atividade fim das empresas bed Advogado Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho 136 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Logicamente que a terceiriza o ilegal mediante a qual o empregador atrav s de suposta empresa independente busca
363. p e a ci ncia antecipada da data prevista para a sua termina o A lei n o prev o pagamento de gratifica o natalina mas a jurispru d ncia com base no art 2 CLT art 100 CRFB e analogia do art 455 da CLT c c 8 caput da CLT interpreta a amplia o da responsabiliza o a todas as parcelas Nos termos do art 13 da Lei constituem justa causa para a resolu o do contrato de trabalho tempor rio as hip teses previstas nos arts 482 e 483 da CLT No caso de fal ncia da empresa de trabalho tempor rio a empresa tomadora ou cliente solidariamente respons vel pelo recolhimento das contribui es previdenci rias assim como pela remunera o e indeniza o previstas em lei art 16 O dispositivo deve ser interpretado de forma a se considerar subsidi ria a responsabilidade ali prevista mas incluindo al m da fal ncia o mero fato do inadimplemento das parcelas desde que o tomador final tenha participado da rela o processual e conste tamb m do t tulo executivo judicial vide S mula n 331 IV TST 10 2 Responsabilidade do Estado A S mula n 331 do TST atribui aos tomadores finais de servi os a responsabilidade subsidi ria pelos cr ditos contra dos pelos terceiros N o excepciona o Estado mas apenas a responsabilidade pelo estabelecimento do v nculo empregat cio do trabalhador com o Estado 36 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Ora o 1 do art 71
364. pio de Bel m respons vel pela fiscaliza o do conv nio firmado com a Comiss o de Bairros de Bel m n o atenta para o fato de que esta n o cumpre com seus deveres trabalhistas resta configurada a culpa in vigilando precisamente um dos fundamentos da responsabilidade subsidi ria preconizada no item IV da S mula n 331 do TST Noutro giro no tocante culpa in eligendo julgo pertinente fazer refe r ncia ao parecer das fls 291 2 no qual o ilustre membro do Minist rio P blico do Trabalho destaca que se um dos fundamentos para a responsabiliza o subsidi ria do ente p blico tomador de servi os a escolha da prestadora de servi os em que pese a sujei o da dita elei o a pr vio procedimento lici tat rio com muito mais raz o se h de responsabilizar subsidiariamente o Munic pio de Bel m no caso em exame eis que op o da edilidade pela cele bra o de conv nio com entidade inid nea ocorreu margem de procedimento licitat rio Com efeito muito embora controversa a exig ncia de procedimento licitat rio pr vio para a celebra o de conv nio doutrina de relevo inclina se no sentido de sua prescindibilidade apontando que a figura do conv nio express o da exist ncia de m tua colabora o absolutamente diversa pois do contrato em que h interesses opostos n o admitiria a exist ncia de competi o inclusive porque ausente a remunera o De qualquer modo ainda que l cita a
365. pio responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos N o h como se admitir que a Administra o possa se eximir da responsabilidade decorrente de servi os prestados por trabalhadores afetos pr pria atividade estatal sa de cujos cr di tos n o venham a ser adimplidos pelos reais empregadores na medida em que o dano trabalhista adv m da atua o p blica incorrendo o tomador dos servi os em culpa in eligendo e in vigilando nos exa tos termos do entendimento consagrado pela S mula n 331 IV do TST Recurso de embargos conhecido e provido TST E RR 1863 2005 003 08 00 2 Rel Min Carlos Alberto Reis de Paula DJ 01 08 08 Agrego por fim que mesmo o argumento de que o ente p blico se beneficiou dos servi os do empregado utilizado nas situa es cl ssicas de responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os tem aplica o na hip tese em exame Com efeito no caso ao fomentar a implementa o de programa na rea de sa de por entidade privada sem fins lucrativos o ente p blico buscou cumprir com seu dever constitucional de garantir o acesso universal sa de N o fosse pela atua o da entidade conveniada e seus empregados caberia ao pr prio Munic pio de Bel m o implemento do aludido programa Inconteste pois que o servi o prestado pela autora reverteu em benef cio da edilidade na medida em que concorreu para a consecu o de obriga o constitucional dirigida a esta consist
366. pre presentes no objeto definido e nunca nos objetos diferentes 5 BARROS Alice Monteiro de A terceiriza o e a jurisprud ncia In Revista do Direito do Trabalho n 80 1994 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 123 DOUTRINA pr prio trabalho Como dizia Keynes a dificuldade n o est no entendimento das novas id ias mas no abandono das velhas A complexidade do mundo do trabalho caracterizada pela multiplica o de rela es triangulares e quadrangulares todas entrela adas entre si E isso exige mudan as nas leis do trabalho Tomemos o caso de uma grande grife de confec es Giorgio Armani Lacoste ou Hugo Boss que n o possui nenhum empregado produzindo roupas Todo o trabalho contratado com pequenas empresas que t m seus pr prios empregados e que por sua vez subcontratam outras Uma corta outra costura a terceira faz acabamento a quarta embala a quinta entrega nas lojas a sexta d assist ncia no p s venda e assim por diante A empresa da grife e as suas contratadas formam uma rede que precisa funcionar com precis o na padronagem das roupas na perfei o das costuras na apresenta o das pe as no uso dos materiais adequados na pontualidade da entrega na preserva o da imagem da grife e assim por diante Essa rede encerra in meras rela es de depend ncia As atividades contratadas fazem parte da miss o central da empresa da grife O trabalho de longa dura o Os
367. pre entendeu haver a responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os quanto aos d bitos trabalhistas n o adimplidos pela empresa contratada para a presta o de servi os quando essa em virtude de sua inidoneidade financeira n o capaz de satisfazer os direitos dos trabalhadores E essa responsabilidade subsidi ria existe igualmente para a Adminis tra o P blica quando contrata a presta o de servi os apesar do disposto no 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 Tanto assim que veio a tornar se expl cito no item IV da S mula n 331 desta Corte que o inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da rela o processual e constem tamb m do t tulo executivo judi cial art 71 da Lei n 8 666 93 A jurisprud ncia assim se cristalizou por diversas raz es A primeira delas que a Lei n 8 666 93 assegura Administra o P blica uma s rie de cautelas para se evitar a contrata o de empresa inid nea e para se garantir quanto a descumprimento de obriga es por parte da empresa prestadora de servi os 22 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Atente se para os seguintes di
368. putados federais auditores fiscais e cidad os contribuiram para a nova reda o 218 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 Jurisprud ncia Tem tica A O CIVIL P BLICA TERCEIRIZA O RECURSO DE EMBARGOS A O CIVIL P BLICA TERCEIRIZA O DE ATIVIDADE FIM TERCEIRIZA O DE ATIVIDADE MEIO COM SUBORDINA O E PESSOALIDADE IND STRIA DE MIN RIO CONTRA TA O POR MEIO DE COOPERATIVAS ILEGALIDADE FRAUDE RECURSO DE REVISTA N O CONHECIDO VIOLA O DO ART 896 DA CLT N O VERIFICADA A A o Civil P blica na Justi a do Trabalho decor re da tutela de direitos e interesses difusos e coletivos lato sensu que provenientes de causa comum atingem uniformemente um n mero de traba lhadores O rg o do judici rio consciente da relev ncia social do tema relacionado utiliza o de m o de obra terceirizada com o fim de atender a atividade fim da empresa deve recepcionar a tutela pretendida pelo Douto Minist rio P blico cuja legitimidade para o ajuizamento de A o Civil P blica est prevista tanto na Constitui o Federal art 127 c c 129 inciso II quanto na LC 75 93 que lhe conferiu legitima o para a defesa desses inte resses Constatando se que a atividade dos empregados por interm dio de cooperativas seja para realiza o de atividade fim lavra de min rio de ferro com escava o do solo e movimenta o da mat ria prima seja para ativida de meio preparo e distribui
369. qualidade Art 614 Se a obra constar de partes distintas ou for de natureza das que se determinam por medida o empreiteiro ter direito a que tamb m se verifique por medida ou segundo as partes em que se dividir podendo exigir o pagamento na propor o da obra executada 1 Tudo o que se pagou presume se verificado 8 2 O que se mediu presume se verificado se em trinta dias a contar da medi o n o forem denunciados os v cios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscaliza o Art 615 Conclu da a obra de acordo com o ajuste ou o costume do lugar o dono obrigado a receb la Poder rejeit la se o empreiteiro se afastou das instru es recebidas e dos planos dados ou das regras t cnicas em trabalhos de tal natureza Art 616 No caso da segunda parte do artigo antecedente pode quem encomendou a obra em vez de enjeit la receb la com abatimento no pre o Art 617 O empreiteiro obrigado a pagar os materiais que recebeu se por imper cia ou neglig ncia os inutilizar Art 618 Nos contratos de empreitada de edif cios ou outras constru es consider veis o empreiteiro de materiais e execu o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 55 56 DOUTRINA responder durante o prazo irredut vel de cinco anos pela solidez e seguran a do trabalho assim como em raz o dos materiais e do solo Par grafo nico Decair do direito assegurado nes
370. r O que responder quando se pergunta a quem pertence o posto de trabalho No s culo 19 a resposta era simples pertence ao dono do neg cio ou seja ao capital Em meados do s culo 20 dizia se que o posto propriedade do empres rio e do sindicato que pela via dos contratos coletivos estipulavam condi es para o seu uso Hoje o posto de trabalho n o pertence nem ao empres rio nem ao sindicato mas sim ao consumidor Se o produto n o agradar o consumidor n o compra e os empregos definham junto com a empresa Por isso as empresas t m de criar as mais variadas formas para sobreviver e sobretudo crescer Tornarem se competitivas j dif cil Manterem se competitivas ainda mais dif cil preciso criar muito fazer aquilo o que sabe e contratar fora o que n o sabe 120 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Ningu m pode trabalhar apenas com empregados fixos e nem mesmo s com empregados A especializa o imprescind vel Tome o caso de uma novela de TV Na sua produ o h as mais variadas formas de rela es do trabalho Tudo come a com o autor que n o emprega do da produtora free lancer provavelmente um PJ Em seguida v m os roteiristas que se encarregam de desenvolver os di logos a partir do texto do autor Junto com eles trabalha o diretor Simultaneamente h os que produ zem o cen rio e o figurino que n o s o empregados da produtora e provavel mente de
371. r exercido autoridade sobre o labor autoral em que pese o autor ter alegado em suas contra raz es que exerceu seu labor sob o comando direto da tomadora Assim constata se que o caso trazido nos autos refere se terceiriza o total de um setor aut nomo da atividade fim da empresa Contudo n o sendo esta uma atitude vedada por lei e deixando ela de se revestir para o empregado das caracter sticas formais e reais do empregador n o h como declarar fraudulenta a contrata o ainda que num passado pr ximo o empregado tenha pertencido aos seus quadros fls 294 295 Dos arestos indicados ao cotejo apenas o primeiro de fls 304 apresenta se divergente porquanto adota a id ia de ser fraudulenta a terceiriza o em atividade fim da empresa de telecomunica es formando se o v nculo de emprego com esta Ante o exposto conhe o do recurso de revista por diverg ncia jurispru dencial 2 M RITO 2 1 EMPRESA DE TELECOMUNICA ES TERCEIRIZA O LICITUDE Versam os presentes autos sobre a terceiriza o da m o de obra por empresa de telecomunica es especificamente quanto s atividades de instala o e recupera o de telefones ao que entendeu o Tribunal Regional tratar se de atividade fim da empresa Segundo se extrai da Lei Geral das Telecomunica es Lei n 9 472 97 art 60 os servi os de telecomunica es ou atividades fim s o a transmiss o 264 Reu TST Bras lia vol 74 n
372. r o prosseguimento normal de suas atividades Considerando assim a larga experi ncia da contratada no gerenciamento de opera es no setor ferrovi rio conclu ram os envolvidos sintetizando os predicados de cada parte que descortinam se com a medida novas oportunidades para que Santa Matilde resgate seus compromissos trabalhistas cumprindo o objetivo pelo qual foi institu do o usufruto e retorne s suas atividades regulares Pelo gerenciamento a Trans Sistemas de Transportes S A deveria ser remunerada com 4 dos valores recebidos pela Companhia em decorr ncia dos contratos que viriam a ser celebrados bem assim com 2 do valor dos servi os que quela altura j estavam em andamento 88 Pois bem Foi nessa ambienta o que o reclamante prestou seus servi os durante significativa parte do per odo contratual vinculado empregadora mas fiscalizado pela recorrente a quem coube o gerenciamento da atividade produtiva E foi justa e exclusivamente esta fun o gerencial o fator invocado com fundamento da r senten a recorrida para firmar a responsabiliza o subsidi ria da contratada pelos direitos inadimplidos do empregado Em outros processos com o mesmo objeto emerge iniludivel mente a conclus o de que a segunda reclamada Trans Sistemas de Transportes S A gerenciava supervisionando fiscalizando a produ o de vag es efetuada na Companhia Santa Matilde ora primeira reclama da utilizando se
373. r pelo Direito Laboral termina por reafirmar a responsabiliza o subsidi ria nas hip teses de intermedia o l cita da sua m o de obra Como o cr dito do trabalhador protegido contra os riscos de inadimplemento a responsabilidade do tomador final de servi os n o decorre da exist ncia de v nculo de emprego e sim de sua condi o de benefici rio final dos servi os prestados pelo trabalhador Assim sempre que a concession ria de servi os de telecomunica es contratar empresas para a execu o dos servi os inerentes acess rios ou complementares presta o dos servi os de telecomunica es como instala o e reparo de linhas telef nicas os trabalhadores contratados para o desiderato estar o licitamente vinculados a essas empresas respondendo no entanto de forma subsidi ria pelo implemento das obriga es trabalhistas A hip tese retratada n o se confunde com a atua o dessas concessio n rias como donas da obra Nestas hip teses em que a obra n o for destinada explora o da atividade mas sim pr pria instala o da concession ria n o responder pelas obriga es dos trabalhadores arregimentados pelas empresas contratadas Ser o de responsabilidade direta da pr pria concession ria todavia os trabalhadores vinculados s suas condi es de funcionamento caso do servi o de atendimento aos clientes e amplia o da clientela secret rias dos diretores atendentes de balc o e demai
374. rabalho teoria pr tica e cr tica da Lei n 9 601 98 S o Paulo LTr 1998 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 87 DOUTRINA Sites Consultados ABRAF lt http www abraflor org br gt Associa o Brasileira de Celulose e Papel lt http www bracelpa org br gt Aracruz Celulose S A lt http www aracruz com br gt BNDES lt http www bndes gov br gt Embrapa lt http www embrapa br gt Instituto de Pesquisas e Estudos Florestais lt http www ipef br gt Klabin lt http www klabin com br gt Portal Exame Maiores e Melhores lt http app exame abril com br servicgs melhoresemaiores gt Global 21 Informes setoriais lt http www global21 com br informessetoriais setor asp cod 9 gt MORAES R Revista Qu mica e Derivados Papel e Celulose 2007 lt http www quimicae derivados com br revista qd469 papel celulose html gt Setor Celulose e Papel lt http www acionista com br setor dt 05 04 04 papelecelulose htm gt 88 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 TERCEIRIZA O E MUNDO GLOBALIZADO O ENCADEAMENTO PRODUTIVO E A COMPLEMENTARIDADE DE SERVI OS COMO POTENCIALIZADORES DA FORMALIZA O DE CONTRATOS Guilherme Mastrichi Basso Ningu m pode se opor a uma nova organiza o das empresas Isso uma consegi ncia da mudan a da estrutura econ mica e social Antigamente havia um modelo em raz o do qual toda atividade estava concentrada na empresa no
375. rais el trica hidr ulica alvenaria arma o n o raro pe as pr fabricadas em cimento e a o que demandam parcerias m veis dependendo do local da obra da log stica dispon vel da necessidade do servi o e sobretudo da vontade do cliente ainda que este seja o Estado No meio urbano a situa o n o diferente na constru o de um edif cio de apartamentos a empresa encarregada dos servi os de execu o nem sempre a incorporadora n o raro n o fez o projeto arquitet nico e vai necessitar para sua realiza o do concurso de diversos parceiros fornecedores de insumos e pe as necess rias conclus o da obra Seria impens vel que uma construtora fosse obrigada a fabricar as portas janelas telhas tijolos pisos e outros componentes de um pr dio antes de inici lo Mesmo que tenha como produzir atrav s de parcerias algumas das pe as necess rias a atender sua finalidade construir edif cios pontes barragens etc se poderia imputar a esse processo de encadeamento produtivo a pecha de terceiriza o fraudulenta Certamente uma vidra aria vai poder fazer um servi o melhor de fornecimento e coloca o de vidros e cong neres do que uma construtora embora seja imprescind vel entrega da obra a exist ncia desse servi o de resto desde o projeto previsto Tamb m n o se deve confundir subordina o t cnica ao projeto a normas internacionais ou mesmo nacionais a crit rios de cer
376. rantir todos os direitos previstos nas mencionadas leis inclusive a 6 019 74 evidentemente n o declarou a senten a serem os trabalhadores no caso espec ficos seus empregados A mencionada lei imp e obriga es empregadora e empresa tomadora S os direitos decorrentes daquelas obriga es deve a recorrente garantir aos trabalhadores colocados sua disposi o pela empresa fornecedora de m o de obra N o existe a generaliza o alegada pela recorrente fl 983 Ao embargar de declara o a fl 991 a empresa trouxe o tema outras quest es quanto efetividade do julgado que n o foi apreciado em face de n o terem sido abordadas as alega es no recurso ordin rio O tema foi devolvido aprecia o da C Turma que tamb m n o pode apreci lo em face do bice da S mula n 297 do C TST Nesse ponto destaque se sequer h impugna o pelo embargante quanto incid ncia da S mula n 297 do C TST n o havendo como apreciar a quest o relativa aos efeitos da condena o como pretendido inclusive quanto limita o da compet ncia territorial para que a condena o alcance apenas os trabalhadores no Munic pio de Ouro Preto e das cooperativas e empresas citadas Registre se por fim que a pretens o da empresa de ser examinada a mat ria sob prisma da impossibilidade da responsabilidade imposta de anota o da CTPS e garantias asseguradas nas normas trabalhistas consequ ncia l gica
377. ratada para a rea de digita o atividade meio sendo suas atribui es diversas das dos t cnicos banc rios Reputa violados os arts 7 XXXII e 37 II da Carta Magna e 611 da CLT contrariedade S mula n 363 do TST bem como traz arestos para confronto 292 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Trata se de hip tese em que a reclamante foi contratada por empresa interposta para prestar servi os inerentes atividade fim do tomador sem a caracteriza o de trabalho tempor rio regulamentado pela Lei n 6 019 74 Nos termos do art 2 do referido diploma legal trabalho tempor rio aquele prestado por pessoa f sica a uma empresa para atender a necessidade transit ria de substitui o de seu pessoal regular e permanente ou a acr scimo extraordin rio de servi os certo que aos trabalhadores em regime tempor rio a lei assegura o direito percep o de remunera o equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente art 12 al nea a da Lei n 6 019 74 Tal garantia tem o manifesto prop sito de coibir a deprecia o da m o de obra efetiva o que inevitavelmente ocorreria caso se admitisse a possibilidade de contrata o em car ter tempor rio de empregados com remunera o mais baixa Tal racioc nio igualmente se aplica hip tese de terceiriza o modelo que desvirtuado de sua finalidade de r
378. rcelas e benef cios pleiteados eram devidos apenas aos empregados daquela entendendo da inaplic vel ao caso o que disp e a Lei n 6 019 74 em seus arts 12 a e 16 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 277 JURISPRUD NCIA TEM TICA Inconformada a reclamante afirma ter trabalhado diretamente para a Companhia Estadual de Energia El trica em atividade fim da empresa e estarem consignados na hip tese os elementos subordina o pessoalidade e continuidade Ressalta que presentes os elementos ensejadores de v nculo empregati cio deveria o Tribunal a quo ter reconhecido a exist ncia deste ou pelo menos ter aplicado os direitos que garantem aos trabalhadores tempor rios isonomia em rela o aos empregados da empresa conforme previsto no art 12 a da Lei n 6 019 74 Aduz ainda a aplicabilidade do art 16 da mesma lei o qual determina a responsabilidade solid ria das empresas pela satisfa o do cr dito trabalhista Denuncia viola o dos arts 12 a e 16 da Lei n 6 019 74 8 e 126 do CPC e 5 incisos I e XIII da Constitui o Federal Suscita diverg ncia Jurisprudencial colacionando aresto do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o s fls 648 650 Requer tratamento salarial ison mico ou seja equivalente quele atribu do aos empregados da mesma categoria da empresa tomadora bem como que seja declarada a condena o solid ria da CEEE a teor do que disp em os arts 12 a e 16 d
379. re uma for a normativa Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA espec fica o caso do item I do Enunciado n 331 do TST A invalidade do dispositivo foi examinada em estudo pr prio cabendo aqui apenas destacar de forma breve que ele viola um conjunto significativo de preceitos fundamentais causando lhes les o aut noma 36 J se destacou que a exist ncia de uma s mula de jurispru d ncia com os efeitos que hoje lhe s o atribu dos pela legisla o simplifica consideravelmente o devido processo legal tanto por reduzir o nus argumentativo imposto aos magistrados quanto por restringir a utiliza o de recursos e ou abreviar seu processamento Tais restri es destinam se a incrementar a celeridade processual e mesmo a coer ncia da ordem jur dica facilitando a preval ncia dos entendimentos juris prudenciais dominantes e evitando que situa es id nticas recebam tratamentos diversos 2 O que justifica essa simplifica o justamente o fato de a quest o jur dica espec fica e individualizada o objeto da s mula j ter sido objeto de um conjunto de decis es e ter se pacifica do determinada compreens o 37 N o se admite contudo que o Judici rio se valha da edi o de sumula para instituir um regramento gen rico sobre quest es que n o examinou mas que lhe pare am importantes o que o equipararia ao legislador e fulminaria o preceito fundamental da separa o de Pode
380. recedente da Quarta Turma RECURSOS DE REVISTA TERCEIRIZA O EMPRESA DE TELECOMUNICA ES ATIVIDADE FIM AUTORIZA O LEGAL S MULA N 331 III DO TST INAPLICABILIDADE I A decis o recorrida reveste se de verdadeiro matiz f tico de remoldura refrat ria no mbito de cogni o desta Corte a teor da S mula n 126 do TST pois reconhece a Turma julgadora com base no laudo pericial que os servi os prestados pela Telemar se enquadram na atividade fim na qualidade de empresa do ramo das telecomunica es embora entendendo inaplic vel a orienta o da S mula n 331 II do TST em face da exist ncia de legisla o pr pria que autoriza a terceiriza o das atividades essenciais no ramo das telecomunica es fato que por si s infirma a tese de afronta aos arts 1 IV da Constitui o Federal e 9 da CLT II N o se constata a pretendida contrariedade ao preceito da S mula n 331 II do TST pois o Regional ap s apresentar vasta explana o com o intuito de conceituar o termo atividade fim concluiu que as atividades exploradas pela concession ria s o essenciais n o adentrando na discuss o acerca da ilegalidade da terceiriza o afastando a incid ncia hip tese do item III da citada S mula que condiciona a terceiriza o realiza o de servi os ligados atividade meio do tomador declarando a exist ncia de dispositivo legal expresso autorizando a terceiriza o na atividade fim dos se
381. recep o de s mbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou infor ma es de qualquer natureza Nesse diapas o o art 94 da Lei n 9 472 97 que ao estipular os requisitos do contrato de concess o do servi o de teleco munica es permite a terceiriza o inclusive em atividades fim Assim mes mo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante na instala o e ou na recupera o de telefones sejam consideradas atividade fim da empresa de telecomunica es mesmo assim permitida segundo a Lei Geral das Telecomunica es a terceiriza o dessas atividades IH N o pode o int rprete distanciar se da vontade do legislador expressa no sentido de permitir as terceiriza es de atividades inerentes acess rias ou complemen tares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados art 94 da Lei n 9 472 97 A expressa disposi o de lei impede no caso o reconhe cimento de fraude na terceiriza o Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento Processo n TSTERR 347 2005 003 17 00 Ac 5 Turma Vistos relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST RR 347 2005 003 17 00 1 em que recorrente H lio Xavier e recorridos Telemar Norte Leste S A e Vitelco Engenharia S A Mediante o ac rd o de fls 289 296 o Tribunal Regional do Trabalho da D cima S tima Regi o deu provimento ao Recurso Ordin rio interposto pela Telemar Nort
382. rejeitar os competentes embargos de declara o negou lhe presta o jurisdicional no particular pois ainda em sede de embargos de declara o pretendeu a manifesta o do Eg Tribunal Regional sobre a an lise da controv rsia luz da legisla o efetivamente em vigor com rela o legitimidade do Minist rio P blico e quanto legalidade das contrata es Acrescenta que o recurso de revista no tema reunia todos os requisitos para sua aprecia o e regular conhecimento N o se verifica a ofensa do art 896 da CLT na medida em que registrou a C Turma que as conclus es contidas na decis o do Eg Tribunal Regional permitem a aprecia o do tema em inst ncia recursal Registrou a C Turma que a mat ria trazida relativa s raz es do afastamento da incompet ncia da Justi a do Trabalho legitimidade do Minist rio P blico car ncia de a o e quest o da garantia de contrata o da empresa de empregados tempor rios foi devidamente apreciada conforme se l das raz es acima transcritas Tamb m na conclus o do exame da nulidade do julgado regional por negativa de presta o jurisdicional a C Turma explicita que a Corte de origem deixou de apreciar o tema no que se refere efetividade do julgado em raz o da aus ncia de prequestionamento pois a mat ria n o fora trazida nas raz es do recurso ordin rio 228 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Corret
383. res O que legitima as s mulas e os efeitos processuais relevantes que atualmente lhes s o atribu dos repita se o fato de cristalizarem entendimento jurisprudencial dominante a respeito de situa o tipo espec fica Se o rg o jurisdicional se vale da s mula para disciplinar determinado aspecto da realidade em car ter geral alcan ando situa es de fato diversas das que foram objeto de julgamento produz t pico ato legislativo O nomen juris s mula evidentemente n o afasta essa conclus o e a inconstitucionalidade da decorrente 12 Embora ainda haja grande controv rsia sobre as exig ncias que se pode impor ao Poder P blico com base no dever de coer ncia a sua exist ncia j mereceu reconhecimento expl cito por parte do STF V DJ 09 06 95 RE 160 486 SP Rel Min Celso de Mello Os postulados que informam a teoria do ordenamento jur dico e que lhe d o o necess rio substrato doutrin rio assentam se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo al m de caracterizar uma unidade institucional constitui um complexo de normas que devem manter entre si um v nculo de essencial coer ncia Sobre o princ pio da coer ncia na doutrina v ALEXY Robert PECZENIK Aleksander The concept of coherence and its significance for discursive rationality Ratio Juris 3 130 47 1990 MACCORMICK Neil Rethoric and the rule of Law 2005 p 189 e ss PERELMAN Chaim OLBRECHTS TYTECA Lucie Tratado da
384. resa terceirizada subcontrata outras e o da quarteiriza o com a contrata o de uma empresa com fun o espec fica de gerir contratos com as terceiras e mais recentemente os contratos de fac o e de parcerias Por vezes a ado o de certos mecanismos jur dicos que ocultam a figura do real empregador pode trazer dificuldades para se definir os verdadeiros p los da rela o de trabalho Da ser importante um conceito amplo que melhor d conta dessa complexidade Do ponto de vista jur dico segundo Viana a terceiriza o desafia n o s o princ pio protetor mas o pr prio conceito de empregador provocando ruptura no bin mio empregado empregador um sujeito que admite e assalaria e outro que dirige a presta o dos servi os H um intermedi rio na rela o entre trabalhador e empresa a quem aproveita da for a trabalho contratando o tomador dos servi os a for a de trabalho de que necessita de forma indireta e descentralizada Ainda juridicamente a terceiriza o pode ser compreendida de forma ampla ou restrita interna ou externa correspondendo sempre a uma das hip teses em que um terceiro entra na rela o de emprego Em sentido amplo identifica se com a tend ncia empresarial e produti va de realizar parte de suas atividades por meio de outras unidades mais ou menos independentes incluindo toda a opera o econ mica ou de organiza o da atividade empresarial de terceiriza o ou descentr
385. rescente se que em nenhum momento o referido inciso assim determinou tendo se limitado a estabelecer o pagamento de um adicional de remunera o para fixar a natureza salarial deste t tulo Se o objetivo fosse estipular a remunera o como base de c lculo teria sido adotada terminologia distinta com a estipula o de um adicional sobre a remunera o o que bem diferente Neste sentido tem se posicionado a doutrina e a jurisprud ncia de modo que n o h amparo para a utiliza o da remunera o como base de c lculo deste adicional 11 2 Do sal rio contratual Sal rio contratual aquele estipulado no contrato de trabalho ao ser celebrado de forma escrita ou verbal Entretanto al m de n o estar estipulado em nenhum texto legal trata se de express o que pode gerar controv rsias e 16 FACHIN Luiz Edson Aspectos da racionalidade hist rico cultural do arqu tipo inserido no C digo Civil brasileiro de 2002 Revista do Advogado n 98 jul 2008 p 143 151 184 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA dar margem a diferentes interpreta es Seria assim considerado aquele estipulado no ato da contrata o ou o ltimo valor pago Em caso de sal rios vari veis como seria aferido o contratado A fim de evitar a amplia o dos pontos em conflito nada aconselha a utiliza o de tal crit rio 11 3 Do piso normativo da categoria Piso normativo aquele estabelecido em conven
386. reunindo com representantes de trabalhadores e empregadores para poder apresentar essa proposta de forma que seja consensual e atenda aos interesses de ambas as partes Frisa se que o MTE n o pretende regularizar a terceiriza o de m o de obra mas sim a contrata o de servi os terceirizados Atualmente existe um tomador de servi os uma empresa intermediadora e um trabalhador Esta a primeira premissa do projeto a diferen a entre contrata o de servi os e intermedia o de m o de obra A atual proposta determina que a contratada tenha seus pr prios empre gados que estes sejam regulares registrados e que tenham todos os direitos trabalhistas assegurados Para garantir o correto cumprimento da legisla o o texto aborda a quest o da responsabilidade m tua da contratante e da contrata da A primeira ser respons vel pela verifica o de que a empresa contratada cumpre com suas obriga es como pagamento de sal rios de fundo de garan tia e quest es previdenci rias A coordenadora informa que se a contratante n o monitorar ou o fizer de forma inadequada ser responsabilizada pelo pa gamento de todos os direitos desses trabalhadores podendo o empregado requerer seus benef cios a qualquer uma das empresas a qualquer tempo O nome disso responsabilidade solid ria Por outro lado se for mantido um controle efetivo a contratante ser responsabilizada subsidiariamente Nesse caso o trabalhador vai pedir pr
387. reza civil a rela o jur dica entre o traba lhador e a cooperativa ou entre o trabalhador e o tomador de servi os necess rio que a constitui o da cooperativa seja regular haja nimo dos trabalhadores no sentido de efetivamente integrarem uma socieda de com o intuito de alcan ar determinado objetivo ou realizar determi nadas atividades os trabalhadores sejam verdadeiramente s cios na cooperativa assumam os riscos da atividade econ mica sejam aut no mos n o subordinados Se ao rev s a realidade demonstra como no caso dos autos que as cooperativas e determinada empresa foram criadas apenas com o intuito de fraudar a legisla o trabalhista a teor do art 9 da CLT intermediando m o de obra com o intuito de exonerar se dos nus trabalhistas e previdenci rios decorrentes da rela o de emprego em evidente afronta aos direitos coletivos dos trabalhadores n o h como vislumbrar a ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados bem como a higidez dos arestos colacionados que partem da regularidade da contrata o estando a atua o do Minist rio P blico em estreita conson ncia com a legisla o vigente e com o seu munus p blico de defesa dos interesses sociais garantidos na Constitui o Destarte as obriga es impostas pelo Regional encontram se em conformidade com o art 3 da Lei n 7 347 85 que disp e que a a o civil p blica poder ter por objeto a condena o em dinheiro ou o
388. rganiza o matriz em outras na es surgiram na d cada de 1850 com o fito de produzir insumos para a matriz como os casos da Colt na Inglaterra em 1852 da Bayer nos EUA em 1865 da Singer em Glasgow em 1867 Na Fran a segundo relato de Casey Harison um certo Martin Nadaud migrante de Creuse conta em suas mem rias a tentativa de se transformar 2 Para uma an lise mais aprofundada do enfoque dado pelos autores de outras reas ver especialmente A gest o de projetos como aprimoramento da terceiriza o de Am lia de Lima Guedes economista e Renato da Veiga Guadagnin engenheiro mec nico in Inform tica P blica v 5 1 65 78 2003 Tend ncias da ind stria automotiva brasileira um estudo do caso Fiat de El i Martins Senhoras e Josimara Martins Dias pesquisadores da Unicamp dispon vel em lt http www unicamp br gt Contextualiza o da terceiriza o e suas perspectivas como pr tica social de Jos Orlando Gomes do Departamento de Engenharia Industrial da PUC RJ e M rio C sar Rodriguez Vidal da UFRJ Dispon vel em lt http www ufij br gt 3 POCHMANN M rcio 4 transnacionaliza o da terceiriza o na contrata o do trabalho Campinas Dispon vel em lt http www unicamp br gt 4 HARISON Casey An organization of labor laissez faire and marchandage in the Paris Building Trades through 1848 In French Historical Studies v 20 n 3 Summer Duke University Press
389. rgos s fls 1300 1324 Suscita preliminar de nulidade do ac rd o embargado por negativa de presta o Jurisdicional por viola o dos arts 832 e 897 A da CLT 458 e 535 do CPC 5 I XXXV XXXVI e LV e 93 IX da Constitui o Federal Renova argii o das preliminares de nulidade por negativa de presta o jurisdicional e de car ncia de a o ilegitimidade ad causam do MPT ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir inconstitucionalidade do art 83 III da LC 75 93 por afronta aos arts 832 e 896 da CLT 267 VI 458 e 535 do CPC 81 da Lei n 8 078 90 83 III da Lei Complementar n 74 93 25 da Lei n 8 987 95 3 da Lei n 7 347 85 81 II do CDC 5 H XXXV LIV e LV e 93 IX da Constitui o Federal No m rito aponta viola o dos arts 5 IL XII XVIII XXXV LIV e LV da Constitui o Federal 442 par grafo nico e 896 da CLT 16 da Lei n 7 347 85 25 da Lei n 8 987 95 5 e 86 da Lei n 5 764 71 e contrariedade S mula n 331 HI TST Impugna o apresentada pelo Minist rio P blico do Trabalho da 3 Regi o s fls 1333 1344 E o relat rio VOTO I PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECIS O DA C TURMA POR NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL RAZ ES DE N O CONHECIMENTO AC Turma n o conheceu do recurso de revista da CVRD dentre outros temas quanto preliminar de nulidade por negativa de presta o jurisdicional preliminar de car ncia de a o
390. ria significando a que desenvolvida como meio apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividade principal como ocorre no transporte limpeza vigil ncia assist ncia m dica e manuten o de m quinas b de forma tempor ria caso do trabalho tempor rio da Lei n 6 019 74 e permanente casos da vigil ncia banc ria e servi os de limpeza c na atividade p blica e na atividade privada Assim diante das v rias possibilidades de intermedia o e do risco de precariza o das condi es de trabalho a jurisprud ncia trabalhista editou em 1986 o ent o Enunciado n 256 de sua S mula de Jurisprud ncia restritiva da terceiriza o nos seguintes termos Contrato de Presta o de Servi os Legalidade Salvo os casos de trabalho tempor rio e de servi o de vigil ncia previstos nas Leis ns 6 019 de 03 01 74 e 7 102 de 20 06 83 ilegal a contrata o de trabalhadores por empresa interposta formando se o v nculo empregat cio diretamente com o tomador dos servi os Atento no entanto s transforma es econ micas e s pr ticas sociais em 1993 o Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir a terceiriza o por meio da S mula n 331 observados os seguintes par metros verbis Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 27 DOUTRINA Contrato de Presta o de Servi os Legalidade I A contrata o de trabalhadores por empresa interposta ilegal formando se o v ncu
391. rt 97 a decis o de rg o fracion rio de tribunal que embora n o declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder p blico afasta sua incid ncia no todo ou em parte Fonte de publica o DJ 117 08 p 1 em 27 06 08 DO 27 06 08 p 1 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 113 DOUTRINA dos trabalhadores segundo a conforma o econ mica de sua particular atividade preponderante grifou se 11 SUFOCAMENTO DA ATIVIDADE SINDICAL PELA EXACERBA O DA ATIVIDADE ESTATAL Agindo de forma diferente da preconizada na Nota T cnica acima referida a Autoridade do Minist rio do Trabalho acaba por sufocar a atividade sindical j dita incipiente no Brasil pela exacerba o da atividade estatal Com isso fortalecem se sindicatos acomodados que t m no Executivo seu defensor ad doc contribuindo essa cultura para a pereniza o do n vel de sindicalismo praticado no pa s salvo exce es impedindo se na pr tica o surgimento de novas entidades mais representativas e espec ficas com ineg veis preju zos aos milhares talvez milh es de trabalhadores j vinculados ao setor 12 NOVOS RUMOS SENSIBILIDADE SOCIAL Diante do quadro posto depreende se que o pa s n o pode fazer de conta de que ainda se est na d cada de 40 e a CLT seja b lsamo curador para todos os males preciso muita sensibilidade social por parte dos Agentes P blicos O setor de servi
392. rvando sua inteireza a fim de garantir a utilidade do ordenamento para regrar os atos fatos concretos da vida A interpreta o da norma deve evitar que a aplica o de uma redunde em negativa de outra Se a norma constitucional institui um direito o sistema deve garantir sua efetividade 4 5 Princ pio da efic cia integradora Orienta o int rprete no sentido de que ao construir solu es procure dar prefer ncia queles crit rios que favore am a integra o social e a unidade porque ao atuar como coluna vertebral que sustenta a ordem jur dica a observ ncia da Constitui o deve produzir e manter a coes o social pr requisito e condi o de viabilidade do pr prio sistema a fim de conduzir a solu es pluralisticamente integradoras como ressalta Canotilho Assim a interpreta o dos incisos IV XXII e XXIII do art 7 da CF 88 deve ser pautada pela efic cia integradora que resulta na preserva o do direito sa de e higidez f sica porque o bem maior a ser protegido A finalidade do Direito consiste em ser propositivo e atuar como balizador de conduta cuja import ncia cresce num ambiente de ambival ncia Na era contempor nea a Constitui o se tornou o centro em torno do qual giram v rias ordens normativas fragmentadas estra alhadas envolvendo inclusive um processo de infla o normativa exatamente essa gravidade que consegue fazer com que n s possamos compreender o papel da C
393. rvi os de telecomunica o conforme disp e o art 94 II da Lei n 9 472 97 imprimindo dessa forma razo vel interpreta o norma legal a incidir o bice da S mula n 221 do TST ao conhecimento do recurso de revista e a afastar mais uma vez a alegada ofensa aos arts 1 IV da Constitui o Federal e 9 da CLT III N o discern vel igualmente viola o literalidade do art 166 II do C digo Civil pois al m de a decis o regional estar respaldada no preceito da lei acima referida nada se discutiu acerca da invalidade do neg cio jur dico vindo a calhar a orienta o da S mula n 297 do TST IV O recurso n o se habilita ao conhecimento ainda luz da al nea a do art 896 da CLT porque carece Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA da observ ncia ao disposto na S mula n 337 item I do TST pois os arestos colacionados ora n o trazem a fonte oficial nem o reposit rio autorizado em que foram publicadas exig ncia contida na al nea a ora deixam de observar a letra b segundo a qual imprescind vel comprova o de dissens o pretoriana que a parte transcreva nas raz es recursais as ementas e ou trechos dos ac rd os trazidos configura o do diss dio comprovando as teses que identifiquem os casos confrontados ainda que os ac rd os j se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso afastando se a alternativa de o Tribunal
394. s trabalham para duas ou tr s empresas e n o s o empregados de nenhuma Para eles n o basta entregar o produto As duas ou tr s empresas precisam de seu trabalho depois do produto implantado e da manuten o garantida Esses profissionais n o querem ser empregados Pelo contr rio eles j t m sua pr pria empresa para prestar servi os especializados J formaram uma pequena equipe especializada N o alocam pessoas mas vendem id ias Eles fazem parte do controvertido segmento dos PJs Pessoas Jur dicas NOVAS TECNOLOGIAS NOVOS TRABALHOS No mundo inteiro as empresas que mais se multiplicam s o as que n o t m empregados Nos Estados Unidos 72 das empresas s o desse tipo com uma ou duas pessoas s cios prestando os mais variados servi os dentro de redes de produ o No Brasil j chegamos marca de 69 e elas n o param de se multiplicar Se algu m perguntar a uma grande consultora de empresas de que modo se deve montar uma nova f brica a primeira resposta ser esta Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 119 DOUTRINA N o tente fazer de tudo porque ningu m tem capacidade de dominar todas as tecnologias todos os produtos e todos os meios de produ o Tudo muda muito depressa Articule se com especialistas Coloque o setor de pesquisa e desenvolvimento perto de uma universi dade ou de um instituto de pesquisa e para fazer melhor fa a o seu pessoal trabalhar bem pr ximo dos profission
395. s ajuizadas por empregados no pa s podemos ter uma id ia da dimens o da inseguran a jur dica e da litigiosidade que tem gerado a aus ncia de regulamenta o desse tipo de contrata o Ministro Decano Ex Presidente do Tribunal Superior do Trabalho Presidente da Comiss o de Jurisprud ncia e Precedentes Normativos Professor do Instituto de Educa o Superior de Bras lia TESB Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 17 DOUTRINA necess rio que se estabele am requisitos para a cria o e o funciona mento de empresas de presta o de servi os a terceiros a delimita o do objeto do contrato e a forma de fiscaliza o do cumprimento das obriga es traba lhistas e previdenci rias por parte destas Precisam ser definidos a extens o e o grau da responsabilidade do tomador de servi os quanto ao direito dos empregados da empresa prestadora quando ela n o tem idoneidade econ mico financeira para suportar os respectivos encargos As quest es relativas s condi es de seguran a higiene e salubridade no ambiente de trabalho merecem especial aten o at por respeito dignida de do trabalhador Atento a esse princ pio fundamental e ainda ao princ pio da isonomia preocupa a situa o em que o trabalhador terceirizado executa os mes mos servi os que o empregado da empresa tomadora mas em condi es inferiores Igualmente na rea estatal imp e se a regulamenta o desse tipo de
396. s ao pagamento dos haveres contratuais e parcelas resilit rias O ju zo de 1 grau entendendo ter inexistido pedido de condena o subsidi ria quanto segunda empresa a tomadora final a excluiu da lide na pr pria senten a em que condenou a primeira empresa a tomadora interposta As duas empresas foram tidas por rev is eis que n o atenderam cita o Ora a revelia fez presumir verdadeiras as alega es da autora de que trabalhava para a tomadora final de forma interposta O fato da uni o entre as empresas em torno da utiliza o do trabalho remunerado leva ao fundamento jur dico que a subsidiariedade e ambos somados ao pedido de condena o ao pagamento das parcelas vindicadas Logo a condena o postulada tinha por fundamento a subsidiariedade que n o pedido e sim causa de pedir E na Justi a do Trabalho ao contr rio da Justi a Comum art 282 do CPC basta a exposi o do fato art 840 8 1 da CLT para que o juiz conceda com base no direito ou fundamento jur dico responsabiliza o subsidi ria o pedido que foi efetivamente feito de paga mento das parcelas decorrentes desse direito A senten a foi reformada 7 1 Limita o da responsabilidade na substitui o de empresas A responsabilidade da tomadora pelos direitos trabalhistas dos trabalhadores da prestadora de servi os fica limitada s obriga es trabalhistas relativas ao per odo do contrato de terceiriza o 7 2
397. s como data de in cio da presta o de servi os sal rios cargo verbas devidas e teoricamente haveria necessidade de ampla fase probat ria e an lise de cada caso concreto pois tal condena o como posta pelo Tribunal Regional est a extrapolar o conceito de interesses homog neos equiparados aos coletivos e dessa forma violando os arts 81 da Lei n 8 078 90 e 83 III da LC 74 93 pois estaria sendo efetivada a repara o de interesse puramente individual Requer ainda seja sanada omiss o quanto aprecia o da viola o do art 25 da Lei n 8 987 95 e 5 II da CF 88 e o pronunciamento a respeito da ilegitimidade de figurar no p lo passivo da presente A o Civil P blica 226 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA N o se vislumbra nulidade do julgado AC Turma foi instada a se manifestar acerca dos temas trazidos nos embargos de declara o da empresa quanto condena o de obriga o de fazer da CVRD de registrar todos os empregados que lhe prestaram servi os oriundos do CNAP GENCO e SERMINAS bem como de pagar direitos trabalhistas previdenci rios e fundi rios quando a v decis o respondeu que n o houve tal obriga o de pagar mas apenas de garantir aos empregados os direitos assegurados nos arts 7 e 8 da CF Quanto alega o de que a determina o de reconhecimento de v nculo empregat cio entre a tomadora do servi o e os trab
398. s consorciados mas tamb m a solidariedade ativa em rela o aos empregados como empregador nico A solidariedade decorre da indivisibi lidade do v nculo 40 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Nada impede a caracteriza o do cons rcio em atividades urbanas mas a institui o do cons rcio visa incentivar a formaliza o de contratos de emprego no campo 10 5 Cooperativas Cooperativa a sociedade em que as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servi os para o exerc cio de uma atividade econ mica sem objetivo de lucro e para prestar servi os aos associados As cooperativas n o est o sujeitas a fal ncia e por for a do art 442 par grafo nico da CLT n o de emprego o v nculo entre a cooperativa e os seus associados e nem entre estes e os tomadores de servi os daquela No trabalho prestado atrav s de cooperativa Lei n 5 764 71 o trabalhador exclui a figura do intermedi rio na presta o dos servi os o empregador para vincular se a outros trabalhadores visando oferta organizada pela cooperativa diretamente ao mercado para a obten o de um pre o melhor pelo trabalho a ser efetuado E empregado no entanto o trabalhador que presta servi os essenciais cooperativa atendente escritur rio As cooperativas de t xis e de presta o de servi os de inform tica s o exemplos de cooperativas Os princ pios aplic veis s cooperat
399. s cooperativas de trabalho como forma operacional porque temem se fixar a um relacionamento que posteriormente venha a ser dado indevidamente como de emprego pelos Tribunais Trabalhistas Veja se a elucidativa ementa que se segue O sistema da terceiriza o de m o de obra em sua pureza importante para a competitividade das empresas e para o pr prio desen volvimento do pa s Exatamente para a subsist ncia deste sistema de terceiriza o que fundamental estabelecer a responsabilidade subsi di ria do tomador de servi os quando a prestadora de servi os inid nea economicamente Naturalmente estabelecendo se a responsabilidade subsidi ria do tomador de servi os este se acautelar evitando a con trata o de empresas que n o t m condi es de bem cumprir suas obriga es Isto evitar a prolifera o de empresas fantasmas ou que j se constituem mesmo visando a lucro f cil e imediato custa de direi tos dos trabalhadores Os arts 27 a 56 da Lei n 8 666 93 asseguram Administra o P blica uma s rie de cautelas para evitar a contrata o de empresas inid neas e para se garantir quanto a descumprimento de obriga es por parte da empresa prestadora de servi os inclusive a cau o Se no entanto assim n o age emerge clara a culpa in eligendo e in vigilando da Administra o P blica E considerando o disposto no 6 do art 37 e no art 193 da Constitui o Federal bem po
400. s funcion rios da administra o 10 8 Empresas de call centers e terceiriza o Call centers s o centrais de atendimento que t m por objetivo fazer a interface entre os clientes e a empresa Cuida se assim de ferramenta utilizada por empresas como canal de comunica o e vendas Tanto pode destinar se a atingir clientes por meio da oferta de produtos e servi os pesquisa de informa es de mercado forma o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 49 DOUTRINA de cadastro e atendimento de consultas sobre carteira de pedidos faturamento cr dito e t tulos hist rico de compras e disponibilidade de estoque telemarketing como versar sobre o teleatendimento relacionado ao agendamento de servi os ou atendimento de reclama es Essas atividades de telemarketing ou teleatendimento seriam de apoio e poderiam ser terceirizadas ou se apresentariam como longa manus dos empreendimentos aos quais est o relacionadas Afinal trabalhador em empresa de telemarketing ou financi rio quem trabalha em call center acessando dados pessoais autorizando empr stimos e financiamentos cancelando lan amentos e liberando cart es de cr dito empregado do setor de reclama es de empresa de telecomunica es ou de telemarketing teleatendimento quem se ocupa da oferta de produtos esclarecimento de d vidas agendamento de servi os ou atendimento de reclama es empregado de empresa de telemarketing ou promot
401. s jur dicos notoriamente indeterminados como subordina o direta pessoalidade e a distin o n o raro t nue entre atividades fim e atividades meio Na pr tica o Enunciado n 331 equipara se a um dispositivo de lei em vez de guar dar rela o com as situa es que motivaram sua edi o assume a forma de um regramento geral extens vel a situa es que n o tenham sido analisadas de forma espec fica segundo o devido processo legal como me parece Rio de Janeiro 13 de junho de 2008 grifou se Como se n o bastasse a contund ncia da argumenta o do ilustre Professor Barroso o STF estampou not cia em seu site datada de 13 11 08 dando conta de que o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar em 112 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Reclama o RCL 6 970 ajuizada pelo Departamento Aerovi rio do Estado de S o Paulo DAESP para suspender decis o do Tribunal Superior do Trabalho por ter desrespeitado a S mula Vinculante n 105 daquela Excelsa Corte que trata do princ pio constitucional da reserva de plen rio O alvo da reclama o intentada pelo DAESP nada menos que o item IV da S mula n 331 TST que serviu de suped neo para o afastamento pelo TST da aplicabilidade do 1 do art 71 da Lei n 8 666 93 10 EXTRAVASAMENTO DO CONCEITO DE ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA PARA A EMPRESA PREPONDERANTE DENTRO DO GRUPO ECON MICO EQU VOCOS Outro problem
402. s no Procedimento Investigat rio n 302 97 em que a recorrente apresentou ampla defesa fls 33 52 fls 982 Para que seja de natureza civil a rela o jur dica entre o trabalha dor e a cooperativa ou entre o trabalhador e o tomador de servi os necess rio que a constitui o da cooperativa seja regular haja nimo dos trabalhadores no sentido de efetivamente integrarem uma socieda de com o intuito de alcan ar determinado objetivo ou realizar determinadas atividades os trabalhadores sejam verdadeiramente s cios na cooperativa assumam os riscos da atividade econ mica sejam aut nomos n o subordinados Se ao rev s a realidade demonstra como no caso dos autos que as cooperativas e determinada empresa foram criadas apenas com o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA intuito de fraudar a legisla o trabalhista a teor do art 9 da CLT intermediando m o de obra com o intuito de exonerar se dos nus trabalhistas e previdenci rios decorrentes da rela o de emprego em evidente afronta aos direitos coletivos dos trabalhadores n o h como vislumbrar a ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados bem como a higidez dos arestos colacionados que partem da regularidade da contrata o estando a atua o do Minist rio P blico em estreita conson ncia com a legisla o vigente e com o seu munus p blico de defesa dos interesses sociais garantidos na Con
403. s pela desorganiza o do sistema monet rio de pagamentos Ao apagar das luzes dos anos 1970 por meio de eleva o sem precedentes nas taxas de juros os EUA buscaram resgatar a supremacia do d lar como moeda reserva quest o vital para manter sua lideran a do sistema financeiro e banc rio no mbito da concorr ncia mundial A partir de ent o as pol ticas econ micas dos demais pa ses tiveram que se submeter aos mandamentos do d lar forte Nas d cadas de 1980 e 1990 a livre circula o mundial do capital financeiro tornou se de tal maneira predominante que foi capaz de afetar as condi es de financiamento da economia real Sem diques a riqueza financeira passou a se movimentar livremente para pa ses garantidores de maior rentabilidade Controlar esse livre fluxo passou a ser exce o Essa circula o mundial ganhou tamanha propor o que invadiu a gest o do setor produtivo 19 Ali s o enfraquecimento da resist ncia dos trabalhadores foi relevante para abrir caminhos a esse movimento do capital em sua nova etapa Ver CHESNAIS Fran ois 4 mundializa o do capital S o Paulo Xam 1994 20 Cf BELLUZZO Luiz Gonzaga de Mello Ensaios sobre o capitalismo no s culo XX Sele o e organiza o de Frederico Mazzuchelli S o Paulo UNESP Campinas Unicamp IE 2004 p 20 21 Ibidem Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 75 DOUTRINA sobretudo nas grandes corpora es entrela ando se
404. s produtos em fase final de montagem formando o que chamo de encadeamento produtivo Mas existem outros exemplos interessantes na It lia nessa rea como a quest o da terceiriza o da gest o administrativa o que tendo se em conta o grau de estatiza o nas reas de cultura educa o e sa de naquele pa s denota a import ncia do tema A respeito do assunto a jornalista Laura Zanettini publicou interessante resenha de reuni o havida na Universidade de Siena para discutir a terceiriza o da gest o administrativa com vistas a enfrentar as dificuldades com as sucessivas e malogradas tentativas de moderniza o do direito administrativo naquele pa s abarcando diversos exemplos interessantes Para ficar apenas em dois recentes na rea de terceiriza o das atividades administrativas na It lia p s consolida o da Comunidade Europ ia basta a cita o de dois atos do Banco Central Italiano baixados para regular a terceiriza o no controle das moedas em circula o e o relativo aos Call Centers pela Comunica o n 2073042 de 07 11 02 que estabelece normas para a externaliza o desse servi o de atendimento s institui es banc rias e financi rias do pa s Nos Estados Unidos o outsourcing teve forte impulso durante a Segunda Grande Guerra com o aumento sem precedentes na produ o b lica e consolidou se a partir da d cada de 50 com o virtuoso crescimento da economia do p s guerra mormente na i
405. sado Da se pode concluir como insustent vel a tese de que os gastos despendidos na melhoria das condi es de trabalho redundariam num custo insuport vel para a atividade econ mica pois na verdade atuam como investimento propulsor do desenvolvimento da na o como um todo al m de equalizar as condi es de concorr ncia entre os segmentos que exploram atividade produtiva 1 GON ALVES Carlos Eduardo Produtividade e institui es no Brasil e no mundo ensinamentos te ricos e emp ricos In GIAMBIAGI F bio Giambiagi BARROS Oct vio de Barros Orgs Brasil globalizado o Brasil em um mundo surpreendente Rio de Janeiro Elsevier 2008 p 197 223 172 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA 3 A AMBIVAL NCIA Discorrendo sobre a sociedade contempor nea Zygmunt Bauman ressalta que ao contr rio da modernidade pautada por marcos un vocos e bem definidos a atualidade se concretiza como um estado de ambival ncia em que tudo vale e ao mesmo tempo nada vale o que causa uma crise de valores entre as alternativas que se apresentam em n mero cada vez mais elevado Na rea jur dica a quest o da ambival ncia se torna particularmente relevante quando o marco normativo posto para disciplinar comportamentos entra em xeque e passa para a sociedade uma sensa o de impot ncia e perda de controle Neste contexto ressalta Bauman as consegii ncias se tornam imprevis veis enquanto o
406. se determinam por medida o empreiteiro ter direito a que tamb m se verifique por medida ou segundo as partes em que se dividir Par grafo nico Tudo o que se pagou presume se verificado Art 1 242 Conclu da a obra de acordo com o ajuste ou o costume do lugar o dono obrigado a receb la Poder por m enjeit la se o empreiteiro se afastou das instru es recebidas e dos planos dados ou das regras t cnicas em trabalhos de tal natureza Art 1 243 No caso do artigo antecedente segunda parte pode o que encomendou a obra em vez de enjeit la receb la com abatimento no pre o Art 1 244 O empreiteiro obrigado a pagar os materiais que recebeu se por imper cia os inutilizar Art 1 245 Nos contratos de empreitada de edif cios ou outras constru es consider veis o empreiteiro de materiais e execu o responder durante 5 cinco anos pela solidez e seguran a do trabalho assim em raz o dos materiais como do solo exceto quanto a este se n o o achando firme preveniu em tempo o dono da obra Art 1 246 O arquiteto ou construtor que por empreitada se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomenda n o ter direito a exigir acr scimo no pre o ainda que o dos sal rios ou o do material encare a nem ainda que se altere ou aumente em rela o planta a obra ajustada salvo se se aumentou ou alterou por instru es escritas do outro contratante e exibid
407. se verdadeira fraude lei atrav s da transfigura o da intermedia o de m o de obra em terceiriza o sendo contudo esta discuss o considerada secund ria no que se refere ao enfrentamento do problema da terceiriza o il cita posto que a linha mestra para o reconhecimento da verdadeira terceiriza o est na exist ncia de contrato de presta o de servi os especializados dirigidos pela pr pria empresa terceirizada que assume todos os riscos do neg cio Por outro lado e indiferente discuss o supra firmou se entendimento Jurisprudencial no sentido de que a contrata o de empresa diversa para a realiza o de servi os em atividade relacionada diretamente com o objeto social da empresa contratante gera sob o amparo e nos limites do direito do trabalho presun o juris et de jure de fraude n o admitindo pois prova em contr rio Sem se olvidar contudo que n o subsiste qualquer norma proibindo a terceiriza o seja em atividade fim seja em atividade meio o que nem mesmo seria razo vel dado que a escolha de em quais setores a empresa pretende 58 Ibidem p 111 59 Loc cit Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 165 DOUTRINA atuar e de qual a melhor forma de gerenciar o neg cio cabe t o somente a pr pria administra o da empresa Entretanto se a terceiriza o for utilizada para a intermedia o de m o de obra com o claro objetivo de impedir a forma o de v nculo de
408. se deseja na conclus o deste singelo trabalho 116 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 TERCEIRIZA O UMA REALIDADE DESAMPARADA PELA LEI Jos Pastore INTRODU O mundo do trabalho vem sofrendo um grande impacto das novas tecnologias A grande velocidade das mudan as traz consigo novas formas de trabalhar e sobretudo a necessidade de mais especializa o Como as inova es tecnol gicas s o muito r pidas as empresas n o conseguem fazer de tudo e por isso precisam utilizar o trabalho de outras empresas e de outras pessoas especialistas no seu assunto Com isso elas passam a produzir em redes ou cadeias de produ o S o verdadeiras constela es de empresas e pessoas que se relacionam nas mais variadas formas de trabalhar Dessas constela es participam empresas que s o contratadas para vender produtos ou prestar servi os assim como profissionais que prestam servi os especializados sob diferentes formas de rela es de trabalho Alguns como empregados por tempo determinado outros por projetos que t m come o meio e fim acabando um come a outro na mesma empresa ou empresas diferentes ou em todas ao mesmo tempo H ainda os que prestam servi os de forma intermitente assim como os que o fazem de forma continuada sem ser empregados das empresas contratantes a busca incessante da especializa o Quanto mais r pido e mais diversificado o processo de inova o
409. senso internacional sobre como regular a mescla desses relacionamentos S o reas de fronteira que est o a demandar estudo e a o UMA NOVA DISCIPLINA LEGAL PARA A TERCEIRIZA O No Brasil a falta de seguran a jur dica para as contratantes e a prec ria prote o trabalhista aos empregados das contratadas decorrem em grande parte da aus ncia de uma legisla o moderna sobre terceiriza o A restri o da terceiriza o s chamadas atividades meio n o se sustenta luz das necessidades da nova economia Ademais n o se consegue definir a contento o que constitui uma atividade meio ou uma atividade fim Os pr prios magistrados sofrem com isso como ilustra o depoimento abaixo de um Ministro do TST N o h ainda um crit rio cient fico e aprior stico para delimitar os servi os ou fun es que dizem respeito ou n o atividade fim da empresa de modo que em derradeira an lise salvo nos casos expressa mente previstos em lei a licitude da terceiriza o depender sempre do exame de cada caso concreto A meu ju zo trata se de atividade fim se a m o de obra destina se ao atendimento da necessidade normal e permanente do empreendi mento econ mico luz do objetivo social da empresa tomadora Nesta hip tese juridicamente invi vel a terceiriza o Apesar de todo o esfor o empreendido a defini o ainda traz d vidas O que normal O que permanente A manuten o permanente de um
410. sist ncia judici ria gratuita aos reclamantes Bras lia 12 de setembro de 2005 Jo o Oreste Dalazen redator designado TERCEIRIZA O IL CITA V NCULO EMPREGAT CIO APLICA O DO PRINC PIO DA ISONOMIA LEI N 6 019 74 EM PREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVI OS E EMPREGADO DE TOMADORA DE SERVI OS INTEGRANTE DA ADMINISTRA O P BLICA INDIRETA TERCEIRIZA O IL CITA A contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego com os rg os da administra o p blica direta indireta ou fundacional Entretan to a impossibilidade de se formar v nculo de emprego com ente da administra o p blica ante a inexist ncia de pr via aprova o em concurso p blico n o elide o direito ao trabalhador terceirizado aos mesmos sal rios e vantagens percebidas pelos empregados da tomadora de servi os exercentes das mesmas fun es por aplica o anal gica do art 12 al nea a da Lei n 6 019 74 Recurso de revista n o conhecido RESPONSABILIDADE SUBSI DI RIA ENTE DA ADMINISTRA O P BLICA ITEM IV DA S MULA N 331 DO TST O inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto aquelas obriga es inclusive quanto aos rg os da administra o direta das autarquias das funda es p blicas das empresas p blicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado
411. spa os visando ace lerar seu desenvolvimento com fortes consegii ncias para o mundo do trabalho e com reflexos importantes na pr pria organiza o da classe trabalhadora N o se pretende analisar o capitalismo e tampouco o processo de mu ta o no interior de seu padr o de acumula o Apenas localiza se esse movimento de transforma es com reflexos em diversas esferas da sociabili dade humana para que nele se busque compreender o fen meno da terceiriza o De resto uma estrat gia do capital no sentido de sua reorganiza o movido por um conjunto de a es embasadas em concep es de car ter liberal no suposto da integra o aos circuitos globais no mercado financeiro e de capitais Mas importante ressaltar que essas mudan as aparecem inseridas no contexto de um conjunto de transforma es em n vel mundial ainda que as espe cificidades de determinado pa s ou regi o sejam relevantes para definir o raio de manobra dos Estados nacionais no estabelecimento de suas pr prias pol ticas Do ponto de vista da composi o dos interesses no interior do Estado americano por exemplo segundo Belluzzo houve importantes altera es na pol tica econ mica entre 1970 e 1980 Em resposta s amea as hegemonia do d lar e associadas recupera o do predom nio da alta finan a foram impulsionadas mudan as as quais s o um dos fatores que determinaram os movimentos de internacionaliza o financeira gestado
412. specializados de assessoria jur dica contratavam o servi o de terceiros quer de forma parcial ou integral E ainda que 75 das empresas industriais que prestavam servi os de processamento de dados e de senvolvimento de software na Regi o Metropolitana de S o Paulo terceirizavam 2 Cf VIANA M rcio T lio Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do Direito 2006 Mimeo 3 Cf KREIN Jos Dari As tend ncias recentes na rela o de emprego no Brasil 1990 2005 Tese de Doutorado Campinas IE Unicamp 2007 4 M rcio Pochmann professor do IE Unicamp e pesquisador do CESIT hoje Presidente do IPEA foi coordenador da pesquisa sobre os trabalhadores terceirizados O texto Terceiriza o e diversifica o nos regimes de contrata o de m o de obra no Brasil Campinas ago 2006 s ed discute os principais aspectos do movimento de terceiriza o do emprego formal no Brasil tendo como base de dados prim rios o IBGE PNAD e o Minist rio do Trabalho e Emprego RAIS e CAGED 68 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA o servi o O estudo refere tamb m Pesquisa Nacional por Amostra de Do mic lios realizada pelo IBGE entre 1995 e 2004 cujos dados demonstram que considerado o total da ocupa o no per odo foram os postos de trabalho terceirizados formais os que mais cresceram Esses estudos e debates n o t m no entanto repercutido em an lises mais detalhadas sobre o papel que a J
413. spositivos da referida lei verbis Art 27 Para a habilita o nas licita es exigir se dos interes sados exclusivamente documenta o relativa a II qualifica o econ mico financeira Art 31 A documenta o relativa qualifica o econ mico financeira limitar se a I balan o patrimonial e demonstra es cont beis do ltimo exerc cio social j exig veis e apresentados na forma da lei que comprovem a boa situa o financeira da empresa 1 A exig ncia de indicadores limitar se demonstra o da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato 2 A Administra o nas compras para entrega futura e na execu o de obras e servi os poder estabelecer no instrumento convocat rio da licita o a exig ncia de capital m nimo ou de patrim nio l quido m nimo ou ainda as garantias previstas no 1 do art 56 desta Lei como dado objetivo de comprova o da qualifica o econ mico financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado 4 Poder ser exigida ainda a rela o dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminui o da capacidade operativa ou absor o de disponibilidade financeira calculada esta em fun o do patrim nio l quido atualizado e sua capacidade de rota o
414. sso tanto a 4 como a 15 Regi o contam respectivamente com Memorial e Centro de Mem ria com acervos preservados e em condi es que facilitam a pesquisa Do per odo foco do estudo 1985 2000 foram 381 os processos que tramitaram em Gua ba RS contra a empresa Riocell envolvendo terceiriza o Definido o universo a ser pesquisado na Regi o procedeu se a uma tipifica o com tr s tipos A B e C respectivamente processos que findaram no primeiro grau processos que foram ao TRT e por fim os que pela via do Recurso Ordin rio chegaram ao TST Quanto periodiza o agruparam se os processos a partir de tr s momentos 1985 1990 per odo de constru o e vig ncia do entendimento consagrado pelo ent o Enunciado n 256 do TST 1991 1995 per odo de transi o entre o Enunciado n 256 e a forma o do novo entendimento pelo TST que se vai expressar na S mula n 331 em 1993 e 1996 2000 per odo de consagra o do entendimento contemplado pela S mula n 331 do TST Para este artigo s o focados os processos de Gua ba RS j catalogados micro filmados digitalizados historiados e parcialmente fichados com dados 10 Em 1973 foi inaugurada a unidade da Klabin em Jundia SP originada na empresa Igaras Pap is e Embalagens Ltda A Klabin produz e exporta pap is recicla produz e comercializa madeira Dados sobre a empresa podem ser encontrados em lt http www klabin com br pt br home gt
415. stado em considera o s qualidades pessoais do empreiteiro Note se que o antigo texto no art 1 237 aludia duas esp cies de em preitada s de trabalho ou com ele e os materiais O mesmo no atual art 610 Temos assim no g nero trabalho a primeira visada na empreitada Esta saliente se n o est dentro das normas trabalhistas mas claramente e de longa data nas disposi es civilistas Outra esp cie de presta o de trabalho sem as caracter sticas da rela o de emprego encontra se justamente na pr pria CLT no nico par grafo do art 442 Par grafo nico Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa n o existe v nculo empregat cio entre ela e seus associados nem entre estes e os tomadores de servi os daquela A express o Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa absolutamente gen rica abrangendo quaisquer esp cies de trabalho de consumo de cr dito habitacional agropecu rias sa de Todas elas em grau mais ou menos elevado giram em torno do trabalho dos cooperativados T m contudo a distribui o de ganhos de forma absolutamente distinta daquela pertinente ao contrato de trabalho de emprego Segundo a Lei n 5 764 de 16 12 71 que Define a Pol tica Nacional de Cooperativismo Institui o Regime Jur dico das Sociedades Cooperativas e d outras Provid ncias tem se como defini o dessa
416. stitui o Destarte as obriga es impostas pelo Regional encontram se em conformidade com o art 3 da Lei n 7 347 85 que disp e que a a o civil p blica poder ter por objeto a condena o em dinheiro ou o cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer salientado se que a norma do art 2 da Lei n 6 019 74 restringe se hip tese de necessidade transit ria de substitui o de pessoal regular e permanente ou a acr scimo extraordin rio de servi os o que n o foi negado pelo Regional j que permitiu a contrata o de trabalho tempor rio na forma do diploma legal citado fls 983 Quanto efetividade do julgado m ngua de prequestionamento por parte da reclamada em seu recurso ordin rio o Regional n o se manifestou a respeito considerando imerecida a an lise na via estreita dos embargos de declara o a atrair a incid ncia do Enunciado n 297 TST N o conhe o fls 1211 1214 Embargos de declara o foram opostos pela CVRD e rejeitados A reclamada em raz es de embargos aponta viola o dos arts 5 II XI XVII XXXV LIV e LV da Constitui o Federal 442 par grafo nico e 896 da CLT 16 da Lei n 7 347 85 25 da Lei n 8 987 95 5 e 86 da Lei n 5 764 71 bem como contrariedade S mula n 331 HI do TST Alega que n o h como atribuir lhe as consequ ncias pela apura o de irregularidades na empresa SERMINAS porque apenas os s cios prestam servi os sem empreg
417. sto no art 71 da Lei n 8 666 93 dissipou qualquer d vida acerca da possibilidade de responsabiliza o subsidi ria do ente p blico tomador dos servi os quan to s obriga es decorrentes do contrato de trabalho firmado entre o empregado e a empresa fornecedora de m o de obra Revista n o co nhecida RR 1 295 2005 095 09 00 Rel Min Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3 T DJ 08 02 08 RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA EMPRESA TOMADORA DE SERVI OS ENTE P BLICO A Jurisprud ncia sedimentada no item IV da S mula n 331 do TST atribui a responsabilidade subsidi ria ao tomador dos servi os em caso de inadimplemento das obriga es trabalhistas por parte do real emprega dor empresa prestadora de servi os ainda que se trate de ente da administra o p blica Recurso de revista conhecido e provido RR 1 056 2005 121 06 00 Rel Min Vieira de Mello Filho 1 T DJ 08 02 08 RECURSO DE REVISTA MUNIC PIO DE BEL M CONV NIO RESPONSABILIDADE SUBSIDI RIA CONFIGURA O Tendo a decis o recorrida sido proferida no sentido de que o inadimple mento das obriga es trabalhistas por parte do empregador implica responsabilidade subsidi ria do tomador dos servi os quanto quelas obriga es invi vel a admissibilidade do recurso de revista uma vez que esse entendimento est em conson ncia com o teor do item IV da Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 271 JU
418. strumento de fraude No que se refere aos que trabalham para a cooperativa servidores n o cooperativados n o h qualquer d vida que s o empregados mas dever o ser analisadas pelos tribunais as situa es onde a filia o cooperativa venha a se mostrar como um pr logo fraudulento de um verdadeiro contrato de trabalho Sobre esta tem tica tamb m devem ser vistas as observa es de Isabela Fadul de Oliveira Genesis fev 1996 n 38 p 187 Terceiriza o breves considera es Aqui a legaliza o do processo de terceiriza o n o dever tar dar cada vez maior o n mero dos defensores da flexibiliza o do direito do trabalho mesmo que esta comprometa seu car ter tutelar A lei perderia espa o em prol da autonomia da vontade das partes contra tantes passando a rela o de trabalho a ser regulamentada por regras provenientes das negocia es coletivas Prova disto a recente modifi ca o do art 442 da CLT pela Lei n 8 949 de 09 12 94 Inseriu se no artigo citado o par grafo nico que disp e Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa n o existe v nculo empregat cio entre ela e seus associados nem entre estes e os tomadores de servi os daquela Assim a terceiriza o de atividades passa a ser admitida inde pendentemente do tipo de servi o terceirizado desde que a tomadora contrate tais servi os de uma cooperativa Os cooperativados n o pos suem v ncul
419. strumento para determinar o processamento do recurso de revista b conhecer do recurso de revista por diverg ncia jurisprudencial e no m rito dar lhe provimento para reconhecer o direito da reclamante isonomia salarial com os empregados da tomadora de servi os exercentes da fun o de Operador de Equipamentos de Entrada de Dados na forma requerida em peti o inicial Custas a cargo da reclamada calculadas sobre o valor da condena o que ora se arbitra em R 30 000 00 trinta mil reais Bras lia 16 de abril de 2008 Hor cio Senna Pires relator TERCEIRIZA O ISONOMIA SALARIAL APLICA O ANAL GICA TERCEIRIZA O ISONOMIA SALARIAL IDENTIDADE DE FUN ES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE M O DE OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVI OS ART 12 AL NEA A DA LEI N 6 019 74 APLICA O ANAL GICA 1 falta de previs o legal espec fica socorrendo se da analogia e dos princ pios gerais do direito bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exig ncias do bem comum LICC arts 4 e 59 aplica se o preceito inscrito na al nea a do art 12 da Lei n 6 019 74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento ison mico em rela o queles contratados pela tomadora dos servi os desde que haja igualdade de fun es 2 O legislador ordin rio lan ou m o do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminat rio gerado a partir de
420. ta trabalhador mas sim servi os especializados a serem realizados autonomamente 55 SOUTO MAIOR Jorge Luiz O direito do trabalho como instrumento de justi a social S o Paulo LTr 2000 p 319 apud SUSSEKIND Arnaldo et alii Institui es de direito do trabalho 19 ed S o Paulo LTr 2000 v 1 p 280 291 apud CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 104 56 CARELLI Rodrigo de Lacerda Op cit p 106 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 163 DOUTRINA Seguiram se no entanto outros julgados do TST no sentido de que a S mula antecedente era somente exemplificativa e que jamais subsistiu nela proibi o verdadeira terceiriza o e que sempre existiu por este mesmo motivo possibilidade de terceiriza o l cita Entendimento esse que tempos depois viu se ratificado atrav s da Resolu o Administrativa n 23 93 que aprovou a S mula n 331 do TST que assim disp e S mula n 331 do TST Contrato de presta o de servi os Legalidade mantida Resolu o n 121 03 DJ 19 20 e 21 11 03 I A contrata o de trabalhadores por empresa interposta ilegal formando se o v nculo diretamente com o tomador dos servi os salvo no caso de trabalho tempor rio Lei n 6 019 de 03 01 74 II A contrata o irregular de trabalhador mediante empresa interposta n o gera v nculo de emprego com os rg os da administra o p blica direta indireta ou fundacional art 37 II da
421. tados e como qual quer mau empregador estas cooperativas n o atendiam os direitos trabalhistas de seus assalariados que n o s o e n o eram verdadeiramente cooperativa dos A inexist ncia de rela o de emprego entre as cooperativas e os cooperativados mesmo que aquelas fossem de presta o de servi os um fato facilmente constat vel como n o trabalhista Mas por outro lado as cooperativas tamb m contratavam empregados nos moldes da legisla o la boral e estes quando seus direitos eram sonegados recorriam s reclamat rias Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 59 DOUTRINA Estes foram os atingidos pela reforma do art 442 O que se sabia como not cia informal chegou s p ginas dos jornais de forma bastante eloq ente Veja se a esse prop sito o registro feito por Ana Am lia Lemos onde a Direto ra da RBS Bras lia diz na Zero Hora Porto Alegre 21 01 98 p 19 As cooperativas de trabalho n o se transformaram em dor de cabe a apenas do Ministro da Previd ncia Social A altera o no art 442 da CLT pela C mara Federal eliminou todos os direitos dos traba lhadores que exercem suas atividades atrav s das cooperativas de trabalho como f rias indeniza o repouso remunerado aposentado ria Pelos c lculos do governo hoje j s o 2 5 milh es de trabalhadores nessa condi o O surpreendente que a iniciativa da mudan a que sepul tou direitos trabalhistas cons
422. te envolvendo a preserva o da sa de do meio ambiente de trabalho dos custos das pol ticas p blicas da viol ncia dom stica da desagrega o familiar da perda da empregabilidade ou seja perda do potencial humano de trabalhar e estar inserido na sociedade como sujeito capaz H toda uma teia de interesses e direitos que gravitam em torno da quest o de modo que ao torn la objeto de uma s mula vinculante o STF traz todo este enfoque que lhe subjacente Neste contexto como t m evidenciado os debates sobre a mat ria o manejo de s mula vinculante provoca inequ voca tens o entre o pol tico e o jur dico em rela o aos quais n o poss vel tra ar uma linha demarcat ria clara pois como bem destaca Jorge Miranda a Constitui o tanto 25 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Editora 2003 t I p 15 196 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Constitui o pol tica como Constitui o social n o se cinge ordena o da vida estatal em sentido estrito E como se reconhece vista desarmada as constitui es atuais contemplam largu ssimos aspectos e reas de din mica econ mica social e cultural em intera o com o Estado Precisamente por isso preciso deixar bem claro quais s o os valores que devem ser preservados com prioridade No presente caso ao interpretar os incisos IV e XXII do art 7 da CF 88 a S mula Vinc
423. te conhecido por Toyotismo ou Ohnismo E por fim desembocaremos no estudo das novas formas de trabalho advindas do novo quadro imposto pela reestrutu ra o da produ o 4 Especializa o Flex vel 2 1 1 Taylorismo O engenheiro norte americano Frederick Winslow Taylor nascido em 1856 publicou em 1911 sua obra Os princ pios da administra o cient fica dando origem a uma forma de organiza o do trabalho que ficou conhecida como Taylorismo ou Administra o Cient fica do Trabalho Em sua carreira profissional na ind stria de a o norte americana Midvale Steel Company Taylor exerceu as fun es de operador de m quina chefe de turma chefe de manuten o chegando por fim a engenheiro chefe e dessa forma conheceu todas as fun es operacionais de uma unidade fabril e com esse conhecimento pr tico aliado observa o e ao estudo das pr ticas de trabalho criou a Scientific Management Theory 1 LIMA NETO Arnor Cooperativas de trabalho Curitiba Juru 2004 p 42 43 2 CAREILI Rodrigo de Lacerda Terceiriza o e intermedia o de m o de obra ruptura do sistema trabalhista precariza o do trabalho e exclus o social Rio de Janeiro Renovar 2003 p 30 3 CAREILI Rodrigo de Lacerda Op cit p 30 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 149 DOUTRINA Na formula o de sua teoria Taylor levou em considera o o fato por ele observado de que os tr
424. te artigo o dono da obra que n o propuser a a o contra o empreiteiro nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do v cio ou defeito Art 619 Salvo estipula o em contr rio o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomendou n o ter direito a exigir acr scimo no pre o ainda que sejam introduzidas modifica es no projeto a n o ser que estas resultem de instru es escritas do dono da obra Par grafo nico Ainda que n o tenha havido autoriza o escrita o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acr scimos segundo o que for arbitrado se sempre presente obra por continuadas visitas n o podia ignorar o que se passava e nunca protestou Art 620 Se ocorrer diminui o no pre o do material ou da m o de obra superior a um d cimo do pre o global convencionado poder este ser revisto a pedido do dono da obra para que se lhe assegure a diferen a apurada Art 621 Sem anu ncia de seu autor n o pode o propriet rio da obra introduzir modifica es no projeto por ele aprovado ainda que a execu o seja confiada a terceiros a n o ser que por motivos supervenientes ou raz es de ordem t cnica fique comprovada a inconveni ncia ou a excessiva onerosidade de execu o do projeto em sua forma origin ria Par grafo nico A proibi o deste artigo n o abrange altera es de pouca monta ressalvada sempre a unidade est ti
425. te manteve a senten a ampliando a ressalva para acrescer quela j prescrita na senten a a da Lei n 6 019 74 a possibilidade de serem contratados n o sob a forma de loca o de m o de obra mas os servi os de conserva o e limpeza bem como os especializados ligados atividade meio desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta Do ac rd o publicado em 14 de novembro de 1994 a tomadora recorreu de Revista para o TST julgada em 2 de dezembro de 1998 com extin o do feito sem exame do m rito por inexist ncia de legitimidade do Minist rio P blico do Trabalho para propor a a o Nesse interregno entre chegada da Revista ao TST e seu julgamento foi alterado o entendimento expresso no Enunciado n 256 sendo em dezembro de 1993 constru da a S mula n 331 que acabou por legitimar a terceiriza o nas atividades meio ressalvando hip teses de fraude e definindo como subsidi ria a responsabilidade da tomadora 1996 2000 Per odo de consolida o do entendimento expresso na S mula n 331 do TST O entendimento consagrado pela S mula teve reflexos no ajuizamento das demandas reduzindo o questionamento da terceiriza o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 83 DOUTRINA por outro lado as condena es apareceram com novo conte do De forma majorit ria passaram a reconhecer a responsabilidade subsidi ria da tomadora ou mesmo a exclu la da lide isentando a de r
426. te o seu item I ante a sua poss vel inconstitucionalida de Acres a se a recente decis o do Ministro Lewandowski contra o item IV da mesma S mula ainda que de forma reflexa Enquanto nada disso ocorre devem os aplicadores do direito analisar com maior profundidade as rela es existentes entre empresas envolvendo parcerias e afins evitando se demasiado apego a conceitos e preconceitos que n o estejam expressamente previstos em lei 16 BRITTO Carlos Ayres Entrevista concedida a Viviane Dias Revista Anamatra 2 semestre de 2008 p 4 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 115 DOUTRINA O Minist rio do Trabalho e Emprego por seus AFTs deve abster se de decidir como se Ju zes fossem acerca da natureza jur dica dos contratos encontrados entre empresas e seus parceiros desde que devidamente formalizados e observada a ressalva j feita quanto ao art 41 da CLT em rela o aos empregados dos ltimos Havendo d vida sobre a corre o dos contratos deve ser observado o quanto disposto no art 39 da CLT O equil brio nas rela es capital trabalho somente ser alcan ado quando todos puderem se sentir inclu dos no processo produtivo do pa s seja qual for a natureza da vincula o que os una respeitados os direitos humanos as garantias fundamentais as normas de medicina e seguran a a formaliza o dos contratos e a seguran a jur dica t o necess rios paz social o que
427. tecnol gica mais veloz a forma o dessas constela es de empresas pessoas e tipos de rela es de trabalho Na d cada de 70 uma novidade industrial durava cerca de dois anos em m dia Depois disso deixava de ser novidade e era absorvida pela maioria dos produtores Na d cada de 80 uma novidade industrial passou a durar apenas um ano e na d cada de 90 apenas seis meses Hoje em dia h novidades que duram uma semana ou alguns dias Tome o caso de um banco que pela manh lan a um CDB atraente com boa taxa de Professor de Rela es do Trabalho da Faculdade de Economia e Administra o da Universidade de S o Paulo Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 117 DOUTRINA Juros e facilidades para resgate No final do mesmo dia outro banco lan a um CDB ainda mais atraente o que obrigar o primeiro a mudar o seu produto antes de abrir as portas no dia seguinte Essa velocidade de mudan a exige novas formas de trabalhar Em cer tos casos o primeiro banco consegue com seu pessoal fixo acompanhar a concorr ncia Em outros precisa comprar servi os de profissionais especiali zados para desenvolver um novo produto em t o pouco tempo Isso exige a contrata o de servi os externos a terceiriza o Em outras palavras a revolu o tecnol gica est provocando uma revolu o nas rela es do trabalho um processo sem volta As redes de produ o congregam no seu interior uma grande variedad
428. tegoria profissional dos banc rios Recurso de embargos pelos reclamantes s fls 1026 1066 alegando que a decis o da Turma diverge com decis o proferida pela C 5 Turma no sentido de que a equipara o salarial cab vel at mesmo na terceiriza o tempor ria com mais raz o cab vel nas situa es de terceiriza o il cita ou em per odos mais longos conforme os arestos que colaciona ambos da C 5 Turma Apontam viola o ao art 896 da CLT por entenderem que n o h como n o se reconhecer os direitos dos banc rios ao empregado da prestadora de servi os conforme o art 5 caput e 7 XXXII da CF 88 Requerem o benef cio da assist ncia judici ria gratuita fls 1068 1078 Impugna o pela CEF s fls 1143 1148 Eis o relat rio aprovado em sess o Assinalo que da lavra do Exmo Ministro Aloysio Corr a da Veiga Relator origin rio os trechos textualmente reproduzidos entre aspas 1 PEDIDO DE ASSIST NCIA JUDICI RIA GRATUITA FEITO PELOS RECLAMANTES Os reclamantes requerem o benef cio da assist ncia judici ria gratuita com base na Lei n 1 060 50 e art 5 LXXIV da Constitui o Federal A Orienta o Jurisprudencial n 269 da C SDI disp e O benef cio da justi a gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdi o desde que na fase recursal seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso Defiro portanto 284 Reu TST Bras
429. teiriza o art 6 ou seja a subcontrata o da realiza o de parte de servi os terceirizados desde que previsto no contrato origin rio firmado com a contratante Por fim assegura aos empregados da empresa contratada os direitos institu dos em conven o coletiva celebrada pelo sindicato representativo da categoria profissional respectiva Destaco a relev ncia da iniciativa de busca da regula o da pr tica social cujos pressupostos para a forma o v lida foram amadurecidos pela reflex o da jurisprud ncia A proposta foi apresentada pelo Minist rio do Trabalho ap s um ano de debates e reuni es com representantes de trabalhadores e empregadores e divulgado no s tio eletr nico do Minist rio do Trabalho no dia 13 11 08 Ficou aberta a sugest es at 23 11 08 na promo o de um di logo social de um tema 34 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA que interessa aos trabalhadores na busca de um tratamento digno e aos empregadores prejudicados pela concorr ncia de empresas irregulares exploradoras da m o de obra e ainda aos consumidores da produ o e ou dos servi os para quem al m da qualidade importa manter um padr o civilizat rio decente incompat vel com a concorr ncia selvagem de um mercado sem regras 10 AS V RIAS HIP TESES DA TERCEIRIZA O 10 1 Trabalho tempor rio Regulado pela Lei n 6 019 74 trabalhador tempor rio o trabalhador contratado media
430. temente encaminhado FAPESP Inicia se apresentando a pesquisa especificando se a seguir alguns conceitos que nela se adota Depois fazem se algumas considera es sobre o movimento mais geral do capitalismo e suas transforma es abordando se a terceiriza o a partir dessa ptica focando se Desembargadora Aposentada do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regi o Doutora em Economia Aplicada pelo Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas Unicamp P s Doutoranda em Economia Aplicada pelo mesmo Instituto com pesquisa sobre terceiriza o CESIT IE Membro da Comiss o Coordenadora do Memorial da Justi a do Trabalho no Rio Grande do Sul Presidente do F rum Nacional Permanente em Defesa da Preserva o da Mem ria da Justi a do Trabalho 1 O Enunciado n 256 do TST aprovado pela Resolu o n 04 86 DJ 30 09 86 foi revisto pela S mula n 331 em 1993 No inciso IV essa S mula atribui responsabilidade subsidi ria ao tomador quanto aos direitos trabalhistas dos trabalhadores contratados pelas terceiras Em 2000 a Resolu o n 96 DJ 18 09 00 incluiu no inciso IV a responsabilidade subsidi ria do ente p blico Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 67 DOUTRINA o olhar no setor da ind stria do papel e celulose Na segii ncia adiantam se alguns resultados parciais obtidos na pesquisa buscando se assim trazer elementos que contribuam para o debate sobre um tema que af
431. tente entre as partes Penso que n o O direito sa de desborda os estreitos limites da contratualidade e se constitui numa aut ntica garantia institucional que se espraia por todo o sistema Neste sentido se posicionou a Carta de Manaus expedida no XIV CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justi a do Trabalho ao consignar em seu item 4 o reconhecimento de que o direito a um meio ambiente de trabalho saud vel e seguro se constitui em direito fundamental do trabalhador assegurado pela Constitui o Federal Al m disso mesmo em se considerando que a quest o surge numa rela o de natureza privada o conceito de efic cia horizontal dos direitos fundamentais de matriz alem mat ria j amadurecida na doutrina e det m inequ voca aplicabilidade no sistema brasileiro Como bem salienta Virg lio Afonso da Silva a aplica o dos direitos fundamentais extrapola o mbito da rela o entre Estado e indiv duo para irradiar efeitos direta ou indiretamente por todo 6 CARLESSO Luciano Arlindo Direito humano a um meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado um direito de todos os seres humanos trabalhadores Revista LTr v 72 n 2 fev 2008 p 209 220 7 Carta de Manaus expedida no XIV CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justi a do Trabalho abr maio 2008 Amazonas 8 SILVA Virg lio Afonso da 4 constitucionaliza o do Direito os direitos fundamentais nas re
432. ti lo e subsidi lo de informa es pertinentes a essa atribui o 8 1 Omissis 8 2 Omissis Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Art 70 O contratado respons vel pelos danos causados direta mente pela Administra o ou a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo na execu o do contrato n o excluindo ou reduzindo essa respon sabilidade a fiscaliza o ou o acompanhamento pelo rg o interessado Portanto mesmo que se entenda que a hip tese n o de responsabilidade objetiva mas sim subjetiva a m escolha da empresa intermedi ria caracteriza culpa in eligendo e a falta de fiscaliza o culpa in vigilando Esclare o por fim que n o h qualquer viola o regra do concurso p blico expressa no art 37 II 8 2 da Constitui o da Rep blica pois n o se postula v nculo de emprego entre o trabalhador e a Administra o mas t o somente a responsabiliza o desta de forma subsidi ria Rel Des Agra Belmonte 10 3 Subempreitada Prevista no art 455 da CLT a transfer ncia de atividades de constru o para outras entidades caracteriza a subempreitada Na subempreitada o empreiteiro principal responde subsidiariamente pelas obriga es inadimplidas pelos subempreiteiros contratados Ao contr rio da jurisprud ncia que considerava solid ria a responsabi lidade a inser o como terceiriza o f la cair na regra geral da responsabili
433. tifica o do tipo ISO com a subordina o de que trata o art 3 da CLT Tamb m no setor banc rio a terceiriza o complementaridade de servi os sofreu profundas transforma es Com a informatiza o do setor opera es que antes levavam dias como a transfer ncia de recursos para o exterior e vice versa hoje s o feitas imediatamente em tempo real Em qualquer cal ada do mundo poss vel sacar moeda local com a simples posse de um cart o de cr dito ou de d bito Certamente essa opera o t o simples para o consumidor apropriar se de dinheiro existente em sua conta corrente no Brasil a partir de uma ilha na Gr cia envolve uma cadeia Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 97 DOUTRINA de procedimentos e opera es somente poss veis de serem viabilizadas atrav s de parcerias Seria impens vel imaginar se que o Banco X pudesse instalar seus pr prios caixas autom ticos em todas as cidades do planeta visando atender seus clientes viajantes No entanto com as parcerias tornou se poss vel colocar disposi o do ser humano mais esse conforto onde quer que esteja O mesmo ocorre no setor da telefonia com o sistema do roaming etc Voltando ao setor banc rio no Brasil desde que a CLT foi escrita na d cada de 1940 houve uma revolu o inimagin vel pelos seus autores As opera es banc rias que eram lan adas manualmente em grandes livros e fichas hoje s o fe
434. tivas para presta o de servi os por exemplo de limpeza e conserva o ou de colheita de produtos agr colas e para alcan ar seus objetivos admite dirige paga e demite trabalhadores cuja m o de obra utilizada por terceiros Nesse caso estaremos diante de trabalho assalariado dissimulado e de falsa cooperativa na realidade empresa ter ceirizadora id ntica no essencial a tantas outras que operam no mercado importante destacar que a lei de organiza o das sociedades cooperativas detalhada e rigorosa permitindo o ingresso como associado a todos que desejarem se beneficiar dos seus servi os desde que adiram aos prop sitos sociais e preencham os requisitos estabelecidos no estatuto art 29 O afastamento entretanto ocorrer unicamente a pedido do cooperado salvo em caso de elimina o resultante de infra o legal ou estatut ria ou por fato especial previsto no estatuto mediante termo firmado por quem de direito no Livro de Matr cula com os motivos que a determinaram art 33 Aqueles que eventualmente procurarem se valer da parte final do par grafo nico do art 442 com prop sitos fraudulentos devem se recor dar da Lei n 5 764 71 e do art 9 da CLT em que se ordena serem nulos do pleno direito ou atos praticados com o objetivo de desvirtuar impedir ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente Consolida o Quem mesmo sob a denomina o de cooperati
435. to se destaca na produ o de celulose perde espa o na produ o de papel Conside rando se que na cadeia produtiva a etapa de produ o de papel agrega mais valor pode se afirmar que o Brasil produz celulose barata para exporta o alimentando os parques industriais dos pa ses desenvolvidos A maior produ tora mundial de celulose de eucalipto para mercado a brasileira Aracruz Celulose S A O grupo Klabin cujo lucro l quido em 2007 cresceu 36 com o terceiro melhor resultado entre as empresas de celulose e papel ficando atr s apenas da Aracruz e da Suzano mantinha no final de 2007 7 384 empregados diretos e 6 120 contratados de terceiros em sua maior parte em servi os gerais de manuten o e em atividades da rea florestal totalizando 13 504 Conforme dados obtidos junto pr pria Klabin no ano de 1999 havia 7 983 empregados diretos e 5 460 terceirizados totalizando 13 443 trabalhadores ou seja 59 4 eram empregados diretos e 40 6 contratados de terceiros Em 2007 esse percentual caiu para 54 6 de trabalhadores diretos e para 45 3 de trabalhadores terceirizados ampliando se a terceiriza o Em rela o Aracruz de Gua ba RS os dados indicam que em 2003 havia 2 104 trabalhadores 26 Segundo dados da Bracelpa no Brasil entre 1990 e 2005 o total de rea reflorestada saltou de 26 023 6 mil hectares para 224 990 mil hectares mais de 750 J o desempenho brasileiro est associado a um conj
436. toriza a concession ria de servi os de telecomunica es a terceirizar sua m o de obra ainda que fora das hip teses prescritas pelo art 2 da Lei n 6 019 74 Referido dispositivo tem a seguinte reda o Como se v numa exce o regra geral as concession rias dos servi os de telecomunica es est o autorizadas a contratar empresas prestadoras de servi os que lhe forne am trabalhadores sendo irrelevante a distin o entre atividade fim e atividade meio Neste sentido n o se justifica a multa aplicada recorrente j que l cita no caso a terceiriza o TST AIRR 299 2005 003 24 40 8 3 T Rel Min Carlos Alberto DJ 27 04 07 Extra do do site oficial lt http www tst gov br gt texto original sem grifos RECURSOS DE REVISTA TERCEIRIZA O EMPRESA DE TELECOMUNICA ES ATIVIDADE FIM AUTORIZA O LEGAL S MULA N 331 II DO TST INAPLICABILIDADE I A decis o recorrida reveste se de verdadeiro matiz f tico de remoldura refrat ria no mbito de cogni o desta Corte a teor da S mula n 126 do TST pois reconhece a Turma julgadora com base no laudo pericial que os servi os prestados pela Telemar se enquadram na atividade fim na qualidade de empresa do ramo das telecomunica es embora entendendo inaplic vel a orienta o da S mula n 331 II do TST em face da exist ncia de legisla o pr pria que autoriza a terceiriza o das atividades essenciais no ramo das
437. tra discuss o muito atual sobre a necessidade de serem aprofundados estudos sobre preserva o dos processos judiciais e dos documentos que estes cont m compreendendo se a preserva o como direito do cidad o A pesquisa iniciou pela an lise dos processos de Gua ba RS ber o importante das pr ticas de terceiriza o Foi na antiga Junta de Concilia o e Julgamento dessa cidade que tramitou paradigm tica A o Civil P blica Processo n 1927 91 carro chefe por assim dizer da pesquisa em andamento Em 1991 o Minist rio P blico do Trabalho MPT por meio de 5 A terceiriza o adicionou 2 3 milh es dos 6 9 milh es de empregos formais gerados no setor privado S o os feitos encerrados por determina o judicial para arquivamento definitivo Ver a respeito as resolu es do I e II Encontros da Mem ria da Justi a do Trabalho organizados respectivamente pelos Tribunais Regionais da 4 e da 15 Regi es por meio de seus Memorial e Centro de Mem ria acess veis em lt http www trt4 jus br memorial gt Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 69 DOUTRINA sua Procuradoria Regional impetrou essa a o contra a empresa Riocell S A instalada naquela cidade visando coibir a pr tica da terceiriza o tal como vinha sendo praticada Julgada procedente pela JCJ decis o quase integralmente ratificada pelo Regional TRT 4 com pequena ressalva a a o findou em 2001 O caso che
438. trabalho uma nova est tica e uma nova psicologia que passava pela concess o de vantagens aos oper rios a fim de induzir lhes a aceita o das novas formas de organiza o do trabalho atrav s do estabelecimento em suas mentes de uma associa o entre a concess o dessas vantagens com a efici ncia da pr pria t cnica do trabalho 2 1 2 Fordismo Nas palavras de David Harvey Em muitos aspectos as inova es tecnol gicas e organizacionais de Ford eram mera extens o de tend ncias bem estabelecidas Ford tamb m fez pouco mais do que racionalizar velhas tecnologias e uma detalhada divis o do trabalho preexistente embora ao fazer o trabalho chegar ao trabalhador numa posi o fixa ele tinha conseguido dram ticos ganhos de produtividade Tamb m segundo Rodrigo de Lacerda Carelli a principal engenhosidade de Henry Ford que permanece at hoje mesmo nas f bricas ditas toyotizadas a linha de montagem cont nua O Fordismo portanto criou a linha de montagem moving assembly line fazendo uso de mecaniza o associada e parcialmente automatizada E assim o controle sobre o oper rio n o precisava ser exercido diretamente pelo gerente mas de outro modo passava a ser realizado automaticamente pela m quina A esteira rolante conveyor belt que levava o trabalho at os homens resolveu a quest o do controle dos tempos e movimentos que passaram a ser determinados pelo ritmo de funcioname
439. tradi o no direito trabalhista que peca pelo sentido indefinido dando margem a muita controv rsia O crit rio a ser utilizado para aferir o que seria sal rio b sico pode dar margem a v rios questionamentos pois em decorr ncia das condi es especiais de certas categorias o b sico para uns n o seria b sico para outros Destarte preciso evitar um novo foco de discuss o que certamente causar tumulto processual dificultando ainda mais a solu o da controv rsia e prolongando indevidamente a dura o do processo assim colidindo com o Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 185 DOUTRINA estabelecido no inciso LXXVIII do art 5 que erigiu como direito fundamental a razo vel dura o al m de frustrar o escopo da s mula vinculante Trata se de interpreta o question vel como evidenciaram as recentes ocorr ncias notadamente as reclama es ajuizadas qual seja 6 266 08 pela CNI 6 275 08 pela Unimed Ribeir o Preto e 6 277 08 pela Confedera o Nacional da Sa de em que o presidente do E STF concedeu liminar decidindo suspender a aplica o da S mula n 228 TST na parte em que permite a utiliza o do sal rio b sico para calcular o adicional de insalubridade de modo que n o h amparo para escolher este crit rio 11 6 Do sal rio base O termo sal rio base tem sido de uso corrente pela doutrina e juris prud ncia de longa data conceito de f cil compreens o e
440. tratantes que zelam pela prote o dos empregados das empresas contratadas por meio de uma checagem criteriosa da sua reputa o e Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 133 DOUTRINA monitoria constante durante a execu o do contrato Mas h tamb m as que ignoram tudo isso a que ocorre a precariza o Em muitos contratos a contratada descumpre a legisla o e a contratante fecha os olhos Em outros casos esta s vem saber disso quando a contratada quebra ou desaparece na hora de pagar as verbas rescis rias deixando seus empregados na m o Eles s receber o tais verbas se a contratante for compreens vel ou se tiverem xito nas demoradas a es trabalhistas H ainda os contratos que mant m os empregados da contratada em condi es desumanas Eu j vi trabalhadores terceirizados fazendo refei es sob sol a pino e sentados numa sarjeta de rua enquanto os empregados da contratante saboreavam um almo o gostoso em restaurante com ar condicionado O que rege a terceiriza o o Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho que pro be a contrata o de servi os ligados atividade fim da empresa contratante Ao Enunciado pouco importa se a refei o tomada na sarjeta ou se as necessidades fisiol gicas s o feitas em latrinas imundas ou se os terceirizados s o expostos a riscos de vida e a doen as profissionais O Enunciado deixa de focar o que o essencial a prote o dos tra
441. trov rsias decorrentes da rela o de trabalho na forma da lei Inclu do pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 Como se n o bastasse usurpa se de atribui o constitucionalmente atribu da a outro Poder porquanto n o se limitam os AFTs verifica o da exist ncia de formaliza o dos contratos de trabalho dos oper rios encontrados em atividade mas proferem verdadeiras senten as administrativas desconstituindo ao mesmo tempo um contrato de natureza civil celebrado entre duas ou mais empresas entre si compet ncia da Justi a Comum Estadual e outros tantos contratos de trabalho legalmente formalizados Violam se ainda os incisos II XXXVI e LIII do art 5 da Magna Carta verbis Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes II ningu m ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei XXXVI a lei n o prejudicar o direito adquirido o ato jur dico perfeito e a coisa julgada LIII ningu m ser processado nem sentenciado sen o pela autoridade competente g n Espera se pois aqui uma reflex o mais profunda no mbito das a es anulat rias e outras que venham impugnar esse tipo de senten a administrativa q
442. u como fundamental 7 DO ADICIONAL O art 192 da CLT disp e que o trabalho insalubre assim considerado o que executado em condi es que extrapolam os n veis de toler ncia assegura 13 FACHIN Luiz Edson Aspectos da racionalidade hist rico cultural do arqu tipo inserido no C digo Civil brasileiro de 2002 In Novo C digo Civil cinco anos de vig ncia Revista da AASp ano XXVII n 98 jul 2008 p 148 150 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 179 DOUTRINA o recebimento de um adicional vari vel de 40 20 e 10 conforme a gravidade do grau m ximo m dio e m nimo a ser calculado sobre o sal rio m nimo da regi o Ao ser promulgada a Constitui o Federal em 1988 a reda o constante dos incisos IV e XXIII do art 7 veio provocar intensa controv rsia quanto base de c lculo deste adicional Alguns defendiam a manuten o do sal rio m nimo Outros pugnavam pela utiliza o do sal rio base e muitos pretendiam considerar para tanto a remunera o Ante tal celeuma o Tribunal Superior do Trabalho passou a considerar em in meros julgados que n o teria ocorrido qualquer altera o assim dispondo de forma expressa em sua jurisprud ncia dominante consignada na S mula n 228 e OJ 2 da SDI 1 ao expressamente aduzir que tal entendimento continuava mesmo na vig ncia da CF 88 diretriz que passou a nortear os julgamentos nesta Justi a Especializada 8 DA S M
443. u m o do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminat rio gerado a partir de poss vel diferencia o de conduta e de sal rio no ambiente de trabalho entre os empregados tempor rios e os de mesma categoria da empresa tomadora 286 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Ora se na terceiriza o tempor ria de curto prazo vislumbrou se a possibilidade de tratamento discriminat rio com muito maior raz o na terceiriza o permanente em que n o raro os empregados da prestadora dos servi os sujeitam se por per odo de tempo prolongado a condi es de patente desigualdade salarial em rela o aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora n o obstante desempenhando id nticas fun es Especificamente nos casos de terceiriza o permanente n o h lei espec fica que trate de isonomia salarial Ressalte se que o art 461 da CLT ao cuidar de equipara o salarial disciplina unicamente os casos de empregados de uma mesma empresa n o albergando os empregados de empresas distintas ligados pelo fen meno da terceiriza o De sorte que n o vislumbro solu o mais adequada sen o a de socorrendo se da analogia e dos princ pios gerais do direito atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exig ncias do bem comum LICC arts 4 e 5 aplicar o preceito inscrito na al nea a do art 12 da Lei n 6 019 74 para reconhecer aos empregad
444. u substitutivo do Senado Federal mas trata a meu ver de forma discriminat ria o trabalho tempor rio e o trabalho de empresa de presta o de servi os tudo em um s projeto O projeto altera diversos artigos da Lei n 6 019 de 3 de janeiro de 1974 dando a responsabilidade subsidi ria da empresa contratante e admite versar o trabalho em atividades meio e atividades fim A partir do art 4 B por m passa a tratar de empresas prestadoras de servi o mantendo como princ pio a solidariedade entre as contratantes e n o regulamentando os tipos de atividade Enfim trata se de um projeto que n o traz nenhuma novidade no que concerne estabilidade do instituto criando ao contr rio uma pol mica diferencia o entre trabalho tempor rio e de presta o de servi os o que em nada auxiliar nos conflitos atuais sobre a mat ria Recentemente o Minist rio do Trabalho disponibilizou para consulta p blica anteprojeto de lei que pretende seja encaminhado ao Congresso Nacional Defende o Minist rio que a terceiriza o uma realidade inexor vel e uma tend ncia para o mercado de trabalho em todo o mundo Considera o anteprojeto que a terceiriza o ser vi vel quando o contrato for elaborado com empresa especializada e n o se caracterizando a fraude decorrente do trabalho subordinado na forma do art 3 da CLT Sendo v lido o contrato v lida ser a atividade independente de ser meio ou fim mas dependendo
445. uadrar o mundo tal qual funciona hoje na CLT devia despertar para as outras oportunidades que o momento oferece e aumentar sua participa o nesse bilion rio mercado de trabalho para seus desempregados Abrir postos de trabalho n o significa hoje faz lo exclusivamente em territ rio nacional assim entendido no sentido tradicional de destina o final da m o de obra 6 BRASIL Infelizmente no Brasil a situa o embora a realidade tenha nos colocado dentro da engrenagem mundial ainda carece de ajustes por parte de nossos legisladores e at mesmo de nossos Tribunais na busca de um ponto de equil brio para essa equa o Dois setores da economia s o exemplos t picos dessa realidade a constru o civil e a atividade banc ria O encadeamento produtivo no setor da constru o civil talvez seja um dos mais antigos A contrata o de uma obra pode envolver apenas m o de obra especializada ou servi o e material ou ainda projeto servi o e fornecimento de insumos 96 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Nas grandes constru es civis sobretudo no setor de infra estrutura dificilmente uma nica empresa consegue vencer uma licita o sozinha para tocar a obra toda haja vista que na constru o de uma usina hidrel trica por exemplo o pr prio projeto fatiado entre os escrit rios especializados nos diversos ramos da arquitetura e da engenharia j que envolve c lculos estrutu
446. uais os Tribunais muitas vezes t m confundido com atividade meio mas que s o como os demais servi os e a pr pria rede inerentes acess rios ou servi os complementares usados necessariamente pelas empresas de telecomunica es E seguindo esse entendimento a Lei n 9 472 97 explicita em seu art 94 1 que as empresas de telecomunica es podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados Art 94 No cumprimento de seus deveres a concession ria poder observadas as condi es e limites estabelecidos pela Ag ncia II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes acess rias ou complementares ao servi o bem como a implementa o de projetos associados HI DO PROCESSO DE TERCEIRIZA O NAS EMPRESAS DE TELECOMUNICA ES DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZA O NAS ATIVIDADES MEIO E FIM INAPLICABILIDADE DA S MULA N 331 III DO TST INTELIG NCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICA ES A S mula n 331 trata apenas de dois ordenamentos jur dicos que regulamentam a possibilidade de terceiriza o a Lei n 6 019 74 que regula o Trabalho Tempor rio e a Lei n 7 102 83 que trata da terceiriza o dos servi os de vigil ncia Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 139 DOUTRINA N o h nenhuma outra legisla o que regulamente a terceiriza
447. ubempreiteiro A mat ria que tramita em car ter conclusivo encontra se na Comiss o de Constitui o e Justi a e de Cidadania aguardando parecer do relator Deputado Sandro Mabel PR GO Projeto de Lei n 4 330 04 Disp e sobre o contrato de presta o de servi o a terceiros e as rela es de trabalho dele decorrentes Autor Deputado Sandro Mabel PR GO Coment rios Regula o contrato de presta o de servi o a terceiros e as rela es de trabalho dele decorrentes O objetivo do projeto regulamentar o trabalho terceirizado para reduzir os custos provocados pela incerteza jur dica que atualmente envolve essas rela es 214 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 NOTAS E COMENT RIOS Entre as normas propostas est a previs o de responsabilidade subsidi ria que estabelece o cumprimento de obriga es trabalhistas no que se refere seguran a e sa de do trabalhador Outro dispositivo prev a inscri o obri gat ria da empresa prestadora de servi os no Cadastro Nacional de Pessoa Jur dica e na Junta Comercial Al m disso ela deve apresentar capital social compat vel com o n mero de empregados Fica proibido o uso dos trabalhado res em atividades distintas das estipuladas em contrato A Comiss o de Desenvolvimento Econ mico Ind stria e Com rcio aprovou relat rio do Deputado Reinaldo Bet o PL RJ pela aprova o com quatro emendas Uma delas do Deputado Paulo Delgado PT
448. ubordina o exclusividade e cumprimento supervisionado de hor rio e metas fazer vendas de seguros Tal situa o f tica descaracteriza o enquadramento na lei civil e ante o princ pio da primazia da realidade leva ao reconhecimento do v nculo de emprego ante a fraude lei N o tem sido outra a solu o encontrada pela jurisprud ncia para a utiliza o do trabalho subordinado em falsas cooperativas A lei veda a vincula o empregat cia para a hip tese que ela prev ou seja a relacionada intermedia o na venda de pap is por pessoas registradas como corretoras e que prestam servi os com autonomia ou mesmo de forma empresarial evidente que ela n o incide nos casos em que contrariando o princ pio da primazia da realidade buscam se subterf gios fraudulentos para esconder a subordina o na presta o do trabalho Invoca se a respeito o disposto no art 9 da CLT verbis Ser o nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar impedir ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente Consolida o Verificada a fraude e diante da proibi o legal em car ter indenizat rio dever o ser implementados os direitos empregat cios do corretor e a seguradora juntamente com o banco controlador responder o solidariamente quer em raz o do grupo econ mico quer em raz o do il cito 10 7 Terceiriza o nos servi os de telecomunica es A Lei n 9 472 97 que
449. ue n o raro os empregados da prestadora dos servi os sujeitam se por per odo de tempo prolongado a condi es de patente desigualdade salarial em rela o aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora n o obstante desempenhando id nticas fun es TST E RR 654 203 00 9 SDI I Rel Min Jo o Oreste Dalazen DJ 11 11 05 Aplica o anal gica do art 12 a da Lei n 6 019 74 Embargos conhecidos e n o providos TST E ED RR 655028 2000 1 SBDI 1 Rel Min Rosa Maria Weber Candiota da Rosa DJU 25 05 07 Em face do exposto e diante da aplica o anal gica do art 16 da Lei n 6 019 74 dou provimento ao recurso de revista para reconhecer o direito dos reclamantes isonomia salarial com os empregados da tomadora de servi os exercentes da fun o de Operador de Equipamentos de Entrada de Dados na forma requerida em peti o inicial Permanece inalterada a decis o que declarara a responsabilidade subsi di ria pelo pagamento dos cr ditos trabalhistas reconhecidos reclamante e eventualmente n o satisfeitos pelas empresas intermediadoras de m o de obra Custas a cargo da reclamada calculadas sobre o valor arbitrado condena o no importe de R 30 000 00 trinta mil reais 282 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA Isto posto Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho por unanimidade a conhecer e dar provimento ao agravo de in
450. ue solda a que pinta a que coloca o painel de instrumentos a que fixa as rodas com pneus a que testa o ve culo e tantas outras A depend ncia entre elas estreita e o di logo constante Por um subterf gio os chefes da montadora n o d o ordens diretas aos empregados das contratadas Mas na pr tica a interface imensa a parceria intensa e a confian a total Todas as equipes trabalham nas atividades centrais da montadora Mais Muitas delas subcontratam servi os alguns realizados dist ncia outros dentro do recinto da montadora Esse o caso por exemplo do painel do ve culo Nos dias atuais o painel chega montadora completamente montado Cabe a uma empresa coloc lo no ve culo Mas a sua montagem coube a v rias empresas que trabalharam em parceria para colocar todos os instrumentos de acordo com o padr o exigido pela montadora A cadeia de contrata es e subcontrata es enorme Cada um tem a sua prote o de acordo com sua condi o de trabalho Os empregados s o amparados pela CLT Os trabalhadores tempor rios pela Lei n 6 019 74 Os aut nomos pelo C digo Civil e assim por diante 16 HOUSEMAN S Why employers use flexible staffing arrangements Citado por Kaherine V W Stone Rethinking labour law employment protection for boundaryless workers In DAVIDOV Guy LANGILLE Brian Boundaries and frontiers of labour law goals and means in the regulation of work Oxford Hart Publishing 2006
451. ue virou o Auto de Infra o em mat ria de terceiriza o excetuadas as hip teses de informalidade como j ressalvado 9 SERIA A S MULA N 331 TST INCONSTITUCIONAL Para o eminente Professor Lu s Roberto Barroso constitucionalista reverenciado tanto pela Academia quanto pela c pula do Judici rio a S mula n 331 TST inconstitucional Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 107 DOUTRINA Seriam necess rias outras tantas p ginas para poder analisar convenientemente a quest o colocada neste t pico ou mesmo transcrever aqueles doutos ensinamentos vazados em dois Pareceres distintos um de ndole processual e outro merit ria Contudo talvez esta seja uma oportunidade nica para se trazer a lume alguns t picos do referido estudo focado exatamente na S mula n 331 do TST O primeiro trata da quest o do eventual cabimento de controle concentrado pela Suprema Corte das S mulas dos Tribunais Superiores Dele extraem se dois excertos verbis 2 A jurisprud ncia tradicional do STF sobre a mat ria tem ne gado a possibilidade de impugna o judicial de s mulas assumindo a premissa de que os enunciados teriam apenas a fun o de cristalizar entendimentos jurisprudenciais dominantes Isto as s mulas n o seri am atos do Poder P blico dotados de efeitos aut nomos e capazes de causar preju zo a terceiros Como se ver essa orienta o restritiva n o mais compat vel com
452. ulante n 4 pretendeu ressaltar que um ambiente de trabalho saud vel requisito indispens vel para garantir a preserva o da sa de e da integridade f sica do homem que trabalha n o como valor individual mas como benef cio da sociedade como um todo no sentido de preservar a empregabilidade e a higidez com a consegiiente redu o dos gastos com pol ticas de sa de p blica e previd ncia Como tertius genus no controle da constitucionalidade a s mula vinculante se constitui numa ponte construindo caminhos de aproxima o entre o controle concentrado e o difuso com o escopo de focar na preven o e redu o da conflitualidade assim conferindo maior grau de seguran a jur dica objetivo que n o pode ser frustrado sob pena de implodir sua pr pria raz o de ser 16 UMA NOVA HERMEN UTICA Ao surgir como um tertius genus no controle da constitucionalidade a s mula vinculante torna necess ria a constru o de uma nova hermen utica Trazendo cola o o pensamento de Gadamer necess rio ressaltar que quando o juiz intenta adequar a lei s necessidades atuais precisamente para preservar sua for a normativa o que ele tem em vista obviamente resolver um problema ou desempenhar uma tarefa pr tica por isso que olhos postos no presente ele procurar reconhecer o significado jur dico da lei que s pode ser o seu significado atual e n o o significado hist rico aquele que lhe foi atribu
453. ulo empregat cio da contratante com base naquela S mula de estranhar que nenhuma empresa tenha argiido junto ao Supremo Tribunal Federal qual a base da decis o nesses casos Afinal a S mula n 331 n o lei e ademais a Constitui o 21 GON ALVES Nilton Oliveira Terceiriza o de m o de obra S o Paulo LTr 2005 22 FERRAZ Fernando Basto Terceiriza o e demais formas de flexibiliza o do trabalho S o Paulo LTr 2006 132 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA Federal n o pro be as empresas de contratar servi os ligados s suas atividades fim O autor deste ensaio deixa aos juristas a solu o desse problema As decis es est o sendo tomadas com base em uma jurisprud ncia movedi a que n o resiste a uma interpela o judicial mais s ria Isso gera uma enorme inseguran a jur dica para a empresa No processo acima citado E ED RR 330004 decis o de 15 08 08 l se Salvo casos expressamente previstos em lei a licitude da terceiriza o depender sempre do exame de cada caso concreto Como fica a seguran a jur dica Qual a previsibilidade para se contratar licitamente Mais do que as discuss es infind veis sobre atividade meio e atividade fim o que interessa um regramento legal que garanta a boa terceiriza o ou seja a que d seguran a jur dica s contratantes e prote o trabalhista aos empregados das contratadas assim como a todos os que partic
454. um 9 11 5 4 8 2 2 9 5 Outros o 1 2 0 0 Total 78 100 0 49 100 0 21 100 0 Resist ncia 18 62 1 11 42 3 o Afirma o 5 17 2 4 15 4 1 50 0 TRT Nenhum 3 10 3 6 23 1 1 50 0 Outros 3 10 3 5 19 2 0 Co Total 29 100 0 26 100 0 2 100 0 Resist ncia 1 12 5 1 12 5 0 Afirma o 3 37 5 4 50 0 0 TST Nenhum 2 25 0 1 12 5 o Outros 2 25 0 2 25 0 0 Total 8 100 0 8 100 0 o Fonte Acervo Memorial RS Elabora o Pesquisa Terceiriza o CESIT FAPESP 33 NOBRE Jr Hildeberto KREIN Jos Dari BIAVASCHI Magda Barros 4 formaliza o dos contratos e as institui es p blicas Op cit p 119 135 84 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA De qualquer sorte oferece elementos que apontam para a prem ncia de se discutir o tema do Estado e a Justi a do Trabalho como espa o fundamental de garantia dos direitos sociais fundamentais Por m atentando se para o fato de que mesmo que subsidi ria a responsabilidade h freios terceiriza o procedeu se a dois exerc cios em um considerou se que o entendimento consagrado pela S mula n 331 importando retrocesso em rela o quele contemplado pelo Enunciado n 256 afirmou o processo de terceiriza o em outro alterando se o crit rio entendeu se como de resist ncia a essa forma at pica de contratar as decis es que condenam subsidiariamente a tomadora terceiro per odo Houve altera o de resultados No primeiro grau houve eleva
455. uma empresa especializada na execu o de determinado servi o Dessa maneira n o ser l cito o contrato com uma empresa para a presta o de servi os de natureza diversa de seu objetivo social do qual ela n o tem nenhuma especializa o Faltaria a a raz o maior e primeira que legitima a subcontrata o qual seja o incremento da qualidade e a prestadora seria apenas mera intermedi ria de m o de obra Servi o especializado exige naturalmente empresa especializada Mas al m disso estabeleceu se que esses servi os devem estar ligados atividade meio do tomador ou seja servi os de apoio ou complementares aos de sua finalidade 20 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA E verdade que n o h par metros bem definidos do que sejam atividade fim e atividade meio e muitas vezes se estaria diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra Quando tal fato ocorrer e a mat ria for levada a ju zo caber ao prudente arb trio do juiz defini la E fa lo naturalmente levando em conta as raz es mais leg timas do instituto a especializa o a concentra o de esfor os naquilo que a voca o principal da empresa a busca de maior efici ncia na sua finalidade original e n o apenas a diminui o de custos Embora assim seja n o deixa de ser til a exemplifica o de atividades que normalmente t m sido terceirizadas e aceitas como pass veis de tal legitim
456. uma s ria restri o no sentido da proclama o de inexist ncia de contrato mesmo com presta o de servi o tendo isto sido ditado pela Lei n 7 949 de 09 12 94 DOU 12 12 94 Temos na atualidade o j citado art 442 da CLT com seu par grafo nico Muitas s o as considera es que podem ser feitas sobre esta profunda modifica o de nosso ordenamento trabalhista ressaltando se que afeta um dos pontos mais importantes e decisivos o da exist ncia de v nculo trabalhista Em primeiro lugar de se ressaltar que a cooperativa poder ser uma forma bastante eficiente de absorver um grande contingente de trabalhadores que se encontram desempregados Os custos de um empregado s o certamente bem maiores que os de um aut nomo e por isso as cooperativas poder o servir como ponto de irradia o de trabalho n o subordinado Contudo tamb m tem sido ressaltado que a cooperativa de trabalhadores poder encobrir apenas uma forma de burlar direitos trabalhistas daqueles que abrangidos por um sistema rotulado como cooperativado n o passe de marchandage da entidade A origem do par grafo nico do art 442 da Consolida o chega a ser pitoresca porque revela uma insensibilidade social e um verdadeiro ego smo capitalista que partiu de trabalhadores N o poucas cooperativas interio ranas tinham suas administra es feitas atrav s de empregados burocr ticos cooperativados apenas formalmente e a seguir contra
457. uns ide logos do capital a baixar os custos de produ o e de aumentar a produtividade sem preju zo da qualidade do produto final o que segundo seus defensores qualifica a indubitavelmente como uma das ferramentas capazes de implementar as condi es necess rias para que as empresas nacionais possam enfrentar o acirramento da competi o internacional Destarte na dire o do desvelar das m ltiplas facetas desta t cnica de administra o que exsurge como das mais importantes na atualidade da vida empresarial e por conseguinte da vida do trabalhador contempor neo que se construir o os diversos t picos deste artigo Buscando se sem o intento de exaurir evidenciar os aspectos cruciais das mudan as que se operaram desde o advento das Teorias de Adam Smith sobre o capital e sobre o trabalho perpassando por breve an lise dos fundamentos do regime de acumula o flex vel do capital e de sua maior consequ ncia a fragmenta o sist mica das empresas Culminando por fim no estudo das raz es legais e jurisprudenciais que desautorizam a contrata o de trabalhadores por empresa interposta 2 A ORGANIZA O DO TRABALHO REESTRUTURA O DA PRODU O E REORGANIZA O DO MERCADO DE TRABALHO Tratar se neste t pico das teorias que importaram na reestrutura o da produ o e na reorganiza o do mercado de trabalho dos pa ses capitalistas Advogado Bacharel em Ci ncias Cont beis Ci ncias Jur di
458. unto de fatores sofisticada tecnologia florestal com 25 anos de pesquisa que possibilitou desenvolvimento gen tico alcan ado para o eucalipto que permite corte para industrializa o em 7 anos com alta produtividade As florestas boreais t m ciclo de 30 anos Al m disso a grande concentra o do setor permite economias de escala e acesso a capital de longo prazo 27 Segundo BNDES 2006 acaso mantidas essas taxas as proje es s o as de que em 2009 o Brasil ultrapassar a Su cia em 2017 os Estados Unidos e em 2035 ultrapassar o Canad tornando se o maior exportador de celulose em valor 78 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA sendo 77 5 terceiros permanentes e 22 5 empregados pr prios Em 2007 o n mero de trabalhadores passou para 3 051 sendo que a propor o dos terceirizados terceiros permanentes tamb m cresceu raz o de 84 Quanto distribui o das florestas plantadas por tipo de propriedade se por um lado de 2006 a 2007 houve redu o em propriedades pr prias 2 por outro houve aumento no plantio em reas fomentadas e arrendadas de 18 e 14 respectivamente segundo dados da ABRAF Em 2007 a distribui o entre os tipos de propriedade foi de 75 em reas pr prias 15 em reas fomentadas e 10 em arrendadas Em 2005 81 eram reas pr prias 11 fomento florestal e 8 arrendamento Entre 2005 e 2007 o fomento florestal cresceu 47 a rea de foment
459. ura se irrevers vel assim como a glo baliza o e merece portanto maior reflex o e sensibilidade por parte dos rg os incumbidos da fiscaliza o com o devido respeito letra da lei na busca de solu es para cada caso Al m disto que procurem contemplar mais os benef cios que o processo pode trazer verbi gratia a formaliza o das rela es de trabalho e de emprego retirando destarte milhares de trabalhadores da informalidade com a seguran a da co responsabilidade civil do tomador dos ser vi os em caso de inadimplemento de obriga es por parte do empregador direto do que eventuais embara os encontrados nas entrelinhas de uma legisla o que n o acompanhou a evolu o pela qual o planeta passou nos ltimos 50 anos 2 HIST RICO CONCEITO Segundo relata M rcio Pochmann a partir da segunda metade do s culo XIX com o avan o da Revolu o Industrial e Tecnol gica a grande empresa capitalista estabeleceu as bases para a produ o em larga escala nos setores econ micos emergentes vindo a ind stria do autom vel a qu mica a sider rgica dentre outras passando se a investir nos pa ses mais atrasados e fornecedores de mat ria prima empresa sede cujos investimentos segundo o pesquisador chegaram a atingir 2 3 do total dirigido ao exterior com importante impacto na organiza o do trabalho em n vel local As primeiras experi ncias de cria o de empresas espelho da pr pria o
460. us ncia de normatiza o no campo dos servi os terceirizados os trabalhadores porque v timas das fraudes por parte de prestadoras de servi o inid neas as prestadoras de servi os id neas pelas consequ ncias imagem negativa da sua atividade e ainda pela concorr ncia predat ria as tomadoras de servi os de boa f pela indefini o e inseguran a jur dicas e por fim o pr prio Estado v tima n o s como tomador de servi os mas tamb m como arrecadador do que lhe devido por contribui es fiscais e previdenci rias Some se a isso a quest o grave relativa sa de e seguran a na presta o de servi os terceirizados N o se trata mais de ser contra ou a favor da terceiriza o Est se diante de uma realidade inexor vel a terceiriza o n o vai acabar Ningu m razoavelmente imagina uma economia saud vel no Brasil se a contrata o de empresas especializadas na execu o de servi os determinados fosse impossibilitada Estamos pois diante da advert ncia de George Ripert quando o direito ignora a realidade a realidade se vinga ignorando o direito E de fato a realidade tem se vingado por essa anomia Basta verificar que no Tribunal Superior do Trabalho TST existem 9259 processos em que o trabalhador cobra do tomador de servi os os direitos que n o conseguiu receber da prestadora Se considerarmos que chegam Corte Superior trabalhista menos de dez por cento de todas as a e
461. usti a do Trabalho e suas decis es t m desempenhado nesse campo e muito menos sobre sua din mica uma aus ncia que a pesquisa sobre A Terceiriza o e a Justi a do Trabalho busca suprir propondo se a analisar processos de autos findos que tramitaram nas 4 e 15 Regi es tendo no p lo passivo respectivamente duas expressivas empresas do setor de papel e celulose Riocell hoje Aracruz e Klabin O estudo vale se ainda tanto da jurisprud ncia de alguns Tribunais Regionais e do TST a partir de pesquisa em suas p ginas da Internet quanto de entrevistas com magistrados de primeiro e segundo graus nas respectivas regi es investigadas e com ministros do TST buscando interagir pensamentos e decis es com a produ o jurisprudencial que do entendimento consubstanciado no Enunciado n 256 do TST veio a desembocar na S mula n 331 Dessa forma envolve um conjunto representativo de decis es e de julgadores com atua o destacada em demandas tendo como objeto a terceiriza o permitindo que as decis es proferidas sejam observadas em suas din micas espec ficas abrindo assim um campo de investiga o novo Isto um olhar sobre o mundo Jur dico por meio de caminhos historiogr ficos Do bojo das discuss es travadas nesses pleitos o contexto socioecon mico aparece com seus significados e significantes E ao se valer dos processos judiciais como fontes prim rias prevalentes a pesquisa acabou por se inserir em ou
462. va contrata dirige paga e demite trabalhadores cooperativa n o podendo ser fiscalizado pelo Minist rio do Trabalho ou da Previd ncia e acionado na Justi a do Trabalho O custo final da m o de obra brasileira torna se elevado em raz o dos numerosos encargos sociais que nela incidem A solu o para esse problema n o ser por m encontrada apresentando como cooperado quem na verdade trabalhador empregado e como tal se acha amparado pelas leis trabalhistas e previdenci rias Mas independente de qualquer purismo doutrin rio de se encarar a cria o de cooperativas de trabalho como uma solu o provis ria ou defini 64 Rev TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 DOUTRINA tiva para a utiliza o da m o de obra ociosa Existe um imenso contingente populacional urbano e rural que est sem ocupa o porque perdeu o emprego ou porque ainda n o obteve seu primeiro emprego Outros ainda n o se fir mam como capazes de autonomamente promover o sustento pr prio ou da fam lia A cooperativa pode ser uma das solu es poss veis mormente se se considerar que o custo da m o de obra mais tentador para aqueles que a utilizam N o mais podemos pensar dentro da ortodoxia trabalhista com car teira assinada e grande parte da popula o como empregados se o mercado rejeita essa forma de relacionamento Assinale se que os meios empresariais do pa s ainda n o est o utilizando a
463. va na retaguarda dando suporte ao atendimento dos clientes ou usu rios n o se tratando meramente de servi os secund rios perif ricos apenas necess rios ao n cleo de atividade do empreendimento A atividade umbilicalmente vinculada raz o de ser da institui o financeira o cliente pessoa f sica e jur dica era pessoal e subordinado diretamente chefia da ag ncia nos pr prios Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 291 JURISPRUD NCIA TEM TICA termos do contrato de presta o de servi os e do termo de refer ncia fl 360 Com efeito aliado ao que se colhe do conjunto probat rio que emerge dos autos documentos e depoimento da preposta que fl 354 indicou atividades desenvolvidas pela reclamante n o inclu das no contrato de presta o de servi os entre as reclamadas e aos fundamentos postos na decis o que no sentir desta relatora foram bem elucidativos tem se por correta a senten a que declarou a ilicitude da terceiriza o de servi os pactuada entre as r s e reconhecendo reclamante a condi o de banc ria e por conseguinte deferiu lhe ante o princ pio ison mico os pedidos atinentes aos direitos devidos aos empregados da recorrente tomadora dos servi os e terceira reclamada at porque o recurso n o traz qualquer elemento novo capaz de modificar a r senten a de origem Assim que reconhecida a ilicitude da terceiriza o e a condi o de banc ria o pagamento
464. vi os n o havendo subordina o devendo se fazer presente a affectio societatis o que comprovadamente inexistiu na presente rela o jur dica Assim verifico de plano o objetivo n tido e desvendado por esta Justi a da recorrida em tentar burlar o ordenamento jur dico se apresentando como verdadeira intermediadora do labor despendido pelo recorrente evidenciando a fraude trabalhista prevista no art 9 da CLT No mesmo sentido o parecer do Minist rio P blico do Trabalho s fls 111 112 Sendo assim dou provimento para reformar a r decis o a quo e reconhecer o v nculo empregat cio de 19 09 97 fl 81 a 30 06 03 pedido b de fl 08 considerando a proje o do aviso pr vio com a recorrida Coopercampos na fun o de Atendente com sal rio de R 360 00 com a devida anota o na CTPS da recorrente Rel Alexandre Agra Belmonte Em outro processo RO 323 2006 081 01 00 6 conforme ac rd o publicado em 22 08 07 a empresa uma farm cia alegou que o demandante era cooperado e que assinou declara o de que a atividade exercida junto demandada n o gerava v nculo empregat cio Acrescentou que fazia vendas de balc o e que a atividade de entregas que n o fazia parte de seu objeto social era terceirizada laborando o cooperado exatamente nessas entregas como motociclista Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 43 DOUTRINA Analisando se o contrato social verificou se que a
465. vi os nos moldes das tradicionais joint ventures h muito conhecidas Por fim o group outsourcing ou simplesmente a terceiriza o feita para uma empresa do mesmo grupo econ mico inteiramente controlada pelo cliente 4 IT LIA EUA Na It lia com a entrada em vigor da Reforma Biagi em outubro de 2003 novos par metros foram colocados para a pr tica do offshoring pelas empresas nacionais Pode haver transfer ncia de um ramo da empresa ao exterior mas necess rio demonstrar que a parte transferida goza de autonomia funcional no momento da passagem Tanto a legisla o quanto a jurisprud ncia da It lia t m pontos comuns com a do Brasil havendo descompasso e desatualidade entre la legge posta e a pr tica realidade haja vista que as empresas multinacionais italianas h muito se utilizam de m o de obra terceirizada sendo exemplo t pico as famosas Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 93 DOUTRINA ind strias de confec o e acess rios que se utilizam de faccionistas no Brasil na China na India na Indon sia e em tantos outros pa ses do mundo Acres a se a situa o das montadoras de autom veis que h muito deixaram de ser f bricas e para sobreviverem adotaram o modelo toyotista de produ o que compreende a terceiriza o na fabrica o de componentes inclusive com pr montagem de partes dos ve culos embora seja a tomadora a dona das patentes e a respons vel pela supervis o do
466. xclusividade Outra hip tese de parassubordina o a dos corretores de seguros Contrato de corretagem aquele em que uma pessoa se obriga a mediante instru es obter para outra com quem n o tem liga o direta em virtude de mandato de presta o de servi os ou qualquer esp cie de rela o de depend ncia um ou mais neg cios com terceiros art 722 do CC Trata se de um contrato que encerra uma obriga o remunerada de fazer consistente na intermedia o para a obten o de um ou mais neg cios para outrem Nos termos do art 722 do CC entre o comitente e o corretor n o pode haver contrato de mandato de presta o de servi os ou empregat cio Em rela o ao corretor de seguros essa veda o reafirmada no art 17 da Lei n 4 594 64 recepcionada pelo C digo Civil de 2002 O contrato de corretagem bilateral consensual oneroso aleat rio complexo e acess rio O contrato bilateral porque imp e direitos e deveres s partes o corretor obriga se a buscar um ou mais neg cios conforme instru es recebidas e efetivamente aproximar o terceiro ao comitente para a respectiva concretiza o Cuida se de contrato consensual porque estabelecido sem maiores formalidades formando se pelo simples acordo de vontades O contrato de corretagem oneroso porque tanto o comitente como o corretor auferem vantagem ou benef cio patrimonial o corretor a remunera o correspondente e o comitente
467. xmos Ministros Carlos Alberto Reis de Paula Vantuil Abdala Guilherme Caputo Bastos Jo o Batista Brito Pereira e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Por maio ria n o conhecer do recurso de embargos quanto ao tema contrata es CNAP Cooperativa Nacional de Profissionais Aut nomos Ltda AGENCO Coo perativa de Administra o Gerenciamento e Consultoria de Empreendimentos e SERMINAS Servi os de Mina Ltda irregularidade ilicitude da terceiriza o obriga o de fazer e de n o fazer vencidos os Exmos Ministros Jo o Batista Brito Pereira Vantuil Abdala e Maria Cristina Iri goyen Peduzzi Bras lia 08 de setembro de 2008 Aloysio Corr a da Veiga relator AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVI OS AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVI OS LOCA O DE SERVI OS RESPONSABILIDADE SUBSI DI RIA CABIMENTO A potencial contrariedade ao item IV da S mula n 331 do TST encoraja o processamento do recurso de revista Agravo de ins trumento conhecido e provido RECURSO DE REVISTA CONTRATO DE 238 Reu TST Bras lia vol 74 n 4 out dez 2008 JURISPRUD NCIA TEM TICA GERENCIAMENTO DE SERVI OS LOCA O DE SERVI OS RESPON SABILIDADE SUBSIDI RIA S MULA N 331 IV DO TST CABIMENTO 1 O item IV da S mula n 331 do TST ao impor ao tomador de servi os a responsabilidade pelo inadimplemento das obriga es trabalhistas do efeti vo empregador n o se
468. za o conduzindo nos inevitavelmente ao estudo da evolu o jurisprudencial brasileira com especial aten o S mula n 331 do Tribunal Superior do Tra balho TST e que foi motivado principalmente pelo crescimento dos casos de terceiriza o no Brasil durante a d cada de 1980 e pela necessidade de con forma o de um grande acervo de decis es nem sempre concordantes mas que no geral sempre se opuseram a qualquer tipo de terceiriza o Inicialmente teve se a S mula n 239 Banc rio Empregado de Empresa de Processamento de Dados aprovada pela Resolu o Administrativa do TST de n 15 85 que foi a primeira s mula relativa mat ria J no ano seguinte foi aprovada a S mula n 256 Contrato de Presta o de Servi os Legalidade Cancelada Resolu o n 121 03 DJ 19 20 e 21 11 03 pela Resolu o Administrativa n 04 86 segundo a qual salvo os casos de trabalho tempor rio e de servi o de vigil ncia previstos nas Leis ns 6 019 de 03 01 74 e 7 102 de 20 06 83 ilegal a contrata o de trabalhadores por empresa interposta formando se o v nculo empregat cio diretamente com o tomador dos servi os Deve se observar contudo que a S mula n 256 n o tratou da terceiriza o com o necess rio rigor cient fico vez que usou da express o contrata o de trabalhadores que atinente ao fen meno da intermedia o de m o de obra j que na terceiriza o genu na n o se contra
469. za o do sal rio m nimo como crit rio de c lculo Como ensina Eduardo Arruda Alvim s mula voc bulo que vem do latim summula e tem o significado de sum rio resumo Consiste num enunciado que se extrai de decis es jurisprudenciais reiteradas n o se atendo aos restritos limites de cada caso concreto a fim de ostentar a generalidade necess ria para atuar como balizador de julgamento Insustent vel portanto atrelar sua fundamenta o especificidade de cada caso sob pena de reduzi la a uma colcha de retalhos confusa e inintelig vel assim invalidando sua utiliza o cujo escopo est direcionado para garantir maior certeza normativa e por consegii ncia aumentar os n veis de seguran a jur dica bem da vida t o buscado em nossa contemporaneidade para que o Direito atinja sua finalidade de proporcionar estabilidade social nas situa es de conflito Por isso todas as demais peculiaridades dos anteriores recursos extraordin rios em que a quest o do adicional de insalubridade foi discutida pelo STF inclusive as referentes ao ltimo RE 565 714 no que concerne aos oficiais da reserva e reformados da pol cia militar e a aplica o de lei estadual espec fica n o constituem parte integrante da s mula atuando apenas como obter dictum ou seja quest o perif rica que n o pode ser considerada no 21 ALVIM Eduardo Arruda Do cabimento de reclama o pelo descumprimento de s mula vinculante luz da Lei n

Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 74, n. 4, out./dez

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