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Law & Economics - Inter-American Development Bank

1. No mercado de consumo f cil destacar a diferen a entre aqueles que se utilizam e acessam o mercado e aqueles que t m dom nio sobre os meios titulares de bens e servi os Da uma necess ria e importante distin o entre consumidor e fornecedor A origem da prote o ao consumidor antiga Mas havia um outro instituto assemelhado primitivo e com diferentes implica es Tratava se da prote o da economia popular Na Constitui o Federal de 1934 precisamente nos artigos 115 a 117 t m se as primeiras manifesta es visando proteger a economia popular Observa se assim uma produ o legislativa posterior que visa a prote o economia popular em muitos aspectos como por exemplo os decretos lei n s 869 38 e 9 840 46 que dispunham sobre crimes contra a economia popular a Lei n 4 137 62 que reprimia o abuso do poder econ mico e a Lei n 7 347 85 que 4 T CITO Caio Direito do Consumidor in O Direito na D cada de 1990 novos aspectos S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1992 p 16 regulou a a o civil p blica visando a prote o dos interesses difusos entre outras esp cies normativas O Prof F bio Konder Comparato observa sobre o tema esse ingresso recente da figura do consumidor nos textos constitucionais bem compreens vel pois o pr prio direito do consumidor em seu conjunto como realiza o de uma pol tica p blica algo de novo na evolu o do Direito Se se q
2. Para os anos de 1960 e 1970 esta propor o foi calculada levando se em conta o n mero de trabalhadores que ganhavam menos que o maior Sal rio M nimo do pa s No Censo de 1960 as estat sticas n o diferenciam valores menores e iguais a 1 Sal rio M nimo A tabela seguinte traz a mesma informa o grau de cobertura por m agora segundo a natureza do v nculo empregat cio com carteira assinada sem carteira conta pr prias O que salta vista nestes dados a compara o entre o grau de cobertura e a informalidade ou seja a informalidade aumenta o grau de cobertura e portanto da pobreza quase metade destes trabalhadores recebem at um sal rio m nimo enquanto entre os trabalhadores com carteira assinada esta propor o n o chega a 10 45 Tabela 2a Quantidade de Pessoas Ocupadas Segundo Posi o na Ocupa o e Rendimento Posi o na Ocupa o Rendimento at 1 SM Rendimento maior que 1 SM Total Empregados com carteira 1 930 545 13 163 016 21 093 561 Funcion rio p blico Estatut rio e Militar 371 484 4 184 007 4 555 491 Empregados sem carteira 7 628 666 8 442 553 16 071 219 Conta pr pria 4 901 157 11 165 314 16 066 471 Empregador 98 545 2 752 635 2 851 180 Outros 5 718 9 319 473 9 325 191 Total 14 936 115 55 026 998 69 963 113 Fonte MTE Tabela 2b Distribui o dos Ocupados Segundo Faixa Salarial por Posi o na Ocupa o Posi o na Ocupa o Rendimento at 1 SM Rendimento maior
3. Esta pode ser uma boa solu o quando 1 o regulador tiver dificuldade de regular a conduta do monopolista natural 11 este controlar instala es essenciais tornando as empresas do segmento competitivo fornecedoras ou clientes cativas do monopolista e ti os ativos no segmento competitivo tiverem um alto grau de especificadade Neste caso as empresas que podem se interessar por operar no segmento competitivo v o se recusar a investir com receio de que o monopolista natural haja oportunistamente uma 5 No Cap tulo 7 de Baumol e Sidak 1994 encontra se uma ampla discuss o sobre a fixa o das tarifas de acesso quando este fornecido a empresas competidoras 21 vez o investimento realizado Na pr tica pode ser mais f cil deixar as duas atividades para o monopolista Neste caso todo o setor passa a ser regulado Em d cadas mais recentes tem havido uma reavalia o da efetiva capacidade do regulador controlar a conduta do monopolista passando se a dar mais nfase introdu o da competi o como bem simbolizado peloo dizer de Kay e Vickers 1988 p 287 Competi o aonde poss vel regula o aonde necess rio Neste caso a capacidade de competir depende do acesso das empresas aos usu rios e portanto s redes controladas pelo monopolista Na aus ncia de restri es regulat rias o monopolista pode impedir a competi o criando desvantagens para os seus concorrentes no mercado de servi os fina
4. a Segundo suas atribui es naturais e materiais trata se de um metal que possui atributos qu micos de durabilidade resist ncia que poucos outros t m Principalmente pela inalterabilidade de sua composi o imune deteriora o ou destrui o e cuja a o do tempo reduzida ao m nimo homog nea e divis vel sem mencionar o fato de que apresenta caracter sticas semelhantes com rela o a outros metais Por conta de tais caracter sticas mais f cil adot lo como padr o universal b Tamb m se destaca pela a transferibilidade facilidade de manuseio e transporte Pelo pequeno peso relativamente f cil de ser transportado e manuseado c Valor m stico e car ter simb lico Plat o via m gica nestes materiais s mbolos de beleza reluz ncia e brilho O ouro desde pocas imemoriais era visto como tributo aos deuses como bem divino s mbolo de toda alian a do homem com os poderes superiores d l gico que para ci ncia econ mica moderna existe apenas uma nica explica o para a escolha dos metais preciosos agirem como moeda sua raridade e como consequ ncia seu custo Robertson aponta uma raridade relativa 1 j que n o seria absolutamente imposs vel o seu acesso o que lhe permite a oferta em determinados volumes para as rela es de troca mas mesmo assim n o em quantidades excessivas que impe am o uso Da moeda ao papel moeda e moeda escritural a hist ria conhecida
5. totalmente inel stica ao pre o no intervalo relevante de pre o pode se gerar uma situa o primeiro melhor cobrando uma tarifa de uso igual ao custo marginal efici ncia alocativa e estabelecendo uma tarifa de acesso tal que a empresa tenha lucro zero Quando a demanda por acesso for sens vel ao pre o a melhor solu o tratar acesso e uso como dois servi os diferentes e usar os pre os de Ramsey para definir as tarifas cobradas por um e outro Isso resultar em uma tarifa de acesso uso mais alta baixa do que na situa o anterior O principal problema com essa solu o que uma tarifa elevada de acesso pode torn lo caro demais para pessoas de baixa renda Particularmente na presen a de externalidades de rede essa barreira pode n o ser considerada uma solu o socialmente desej vel indo de encontro ao objetivo de universaliza o do acesso que comum na regula o de servi os p blicos no Brasil Isso tamb m ilustra o fato de que os consumidores n o s o todos iguais e que portanto as elasticidades pre o m dias que norteiam a fixa o das tarifas de acesso e uso pela regra de Ramsey podem gerar distor es Uma solu o mais eficiente neste caso seria ter n o um par de tarifas de acesso e uso mas um menu de alternativas Os consumidores que usam pouco o servi o provavelmente prefeririam planos com baixas tarifas de acesso mesmo que pagando mais pelo uso Para os que usam mais o acesso mais caro
6. Forense Universit ria 1999 p 39 34 FILOMENO Jos Geraldo Brito op cit pp 39 e 40 Leia e comente o seguinte texto A Boa F nas Rela es de Consumo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Palestra proferida ao II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor realizado de 8 a 11 3 94 em Bras lia A norma objetivo do art 4 de car ter nitidamente protetivo do consumidor tem seu contraponto no princ pio da harmoniza o de interesses conflitantes de tal sorte que aquela necessidade de prote o deve ser compatibilizada com a de desenvolvimento econ mico e tecnol gico E o que tem a ver a boa f na concilia o desses interesses Em primeiro lugar devo dizer que a boa f aparece aqui como princ pio orientador da interpreta o e n o como cl usula geral para a defini o das regras de conduta Expressa fundamental exig ncia que est base da sociedade organizada desempenhando fun o de sistematiza o das demais normas positivadas e direcionando sua aplica o um marco referencial para a interpreta o e aplica o do C digo o que seria at de certo modo dispens vel pois n o se concebe sociedade organizada com base na m f n o fosse a constante conveni ncia de acentuar a sua import ncia O princ pio da boa f est mencionado no texto do art 4 III como crit rio auxiliar para a viabiliza o dos ditames constitucionais sobre a ordem econ mica art 170 da CF Isso traz tona
7. Seria importante agora descrevermos a no o de sistema monet rio e verificar qual asua rela o com sistema financeiro Fran ois Perroux definiu bem o que um sistema monet rio Um sistema monet rio o conjunto de elementos jur dicos propor es e rela es econ micas e tamb m de circunst ncias de puro fato que caracterizam a circula o de moeda nos limites de uma na o e nas rela es dessa na o com outras na es 3 1 Paul HUGON Moeda 3 edi o Rio de Janeiro Zahar 1969 p g 12 2 Sobre o tema em especial ver em especial Jack WEATHERFORD The history of money NY Three Rivers Press 1997 3 Fran ois PERROUX Capitalismo 2 edi o S o Paulo Difus o Europ ia do Livro 1970 p 32 Alguns elementos espec ficos comp em um sistema monet rio quais sejam a unidade monet ria o padr o de valor a lei monet ria e aos agentes econ micos a quem se destinam os tr s elementos anteriores Sen o vejamos a Unidade Monet ria unidade de conta distinto dos instrumentos de pagamento Na Inglaterra do S culo XVIII por exemplo a unidade monet ria era a libra esterlina dividida em 20 x lins enquanto os instrumentos de pagamento as moedas em si eram as guintas de ouro ou o esterlina de prata b Padr o de Valor O Estado adota um padr o que por muito tempo foi o ouro e ou a prata para atribuir sua unidade monet ria um determinado valor Isso pode representar uma divisa estra
8. adotada em alguns setores caracterizados por monop lios naturais como ocorre no Brasil na concess o para o setor privado de rodovias ferrovias gua e saneamento A empresa privada opera os servi os cobrando uma tarifa que remunera os custos operacionais mas n o os custos de capital que s o implicitamente assumidos pelo setor p blico que permanece dono dos ativos Essa uma solu o que funciona na concess o de ativos j existentes ou quando a empresa de propriedade do Estado caso em que os subs dios podem ocorrer na forma de aportes de capital Mas uma solu o mais dif cil de aplicar quando s o necess rios novos investimentos a serem feitos por uma empresa privada Assim usualmente at pela dificuldade de aprovar politicamente a transfer ncia de recursos do governo para uma empresa monopolista privada o regulador opta por uma solu o segunda melhor que fixar o pre o de forma a maximizar o bem estar social sujeito restri o de que a empresa n o tenha preju zo No caso de uma empresa que produz apenas um produto esse resultado obtido fixando um pre o pelo produto igual ao custo m dio de produ o sempre incluindo neste a remunera o do capital investido Na Figura 9 3 essa solu o segundo melhor corresponde ao ponto S com a quantidade consumida sendo q Neste caso a firma tem lucro zero e o excedente do consumidor dado pela rea do tri ngulo ASp 2 Quando a firma produz
9. de que quanto maiores forem as barreiras entrada e ou sa da mais facilmente o monopolista poder se afastar de uma solu o tima do ponto de vista social 45 A competi o por compara o seria outra forma de reduzir os problemas causados pela assimetria de informa o entre regulador e empresa Neste caso a recompensa do monopolista operando em um mercado por exemplo S o Paulo depender n o do seu desempenho absoluto mas em compara o ao de outras empresas operando em outros mercados Uma variante desse m todo comparar o desempenho do monopolista com o de uma empresa virtual que operasse eficientemente nas mesmas condi es de mercado conforme crit rios definidos por engenheiros economistas etc O principal insight da regula o por competi o que a assimetria de informa o entre empresa e regulador pode ser reduzida comparando se monopolistas em mercados diferentes como que emulando uma competi o entre elas que sirva para reduzir o seu monop lio de informa o e as rendas da derivadas Para haver competi o nos setores de servi os p blicos em geral n o basta liberar a entrada de novos participantes no mercado pois as empresas incumbentes gozam de vantagens competitivas sobre eles que lhes permitir barrar a entrada desses novos entrantes Em particular a elas j atuam no mercado h muitos anos sendo conhecidas pelos consumidores todos at ent o seus clientes b os consum
10. o ao outro No entanto nesse processo de intera o um desconhece o que o outro est fazendo n o tem id ia dos recursos de que o outro disp e nem muito menos qual a sua expectativa de resultado A atribui o dos pr mios Nobel da Economia de 1994 e de 1996 a alguns dos expoentes da Teoria dos Jogos em 1996 o pr mio foi atribu do a James A Mirrlees e William Vickery por sua contribui o com a teoria dos incentivos sob a regra da assimetria das informa es em 1994 o pr mio foi atribu do a John C Harsanyi John Nash e Reinhard Selten pelo desenvolvimento pioneiro da teoria do equil brio em jogos n o cooperativos veio reacender o interesse nesta rea do conhecimento Contudo os interessados no assunto se limitavam a ser matem ticos ou econometristas juristas vidos por expandir conhecimentos nesta rea pouco dispunham de material de pesquisa e estudo ora confrontavam se com uma op o entre obras muito t cnicas impenetr veis para quem n o possu sse forma o avan ada em matem tica ou ent o somente em obras generalistas de divulga o dos conceitos b sicos primeira exce o foi o livro Game Theory and the Law de um grupo de professores de Chicago Douglas G Baird Robert H Gertner e e Randal C Picker publicado pela Harvard University Press O objeto da Teoria dos Jogos em Direito portanto a an lise do comportamento estrat gico enquanto componente f tico do estudo do jur dico Para os
11. o da obriga o ou da promessa o que completa o contrato No entanto o segundo aspecto igualmente importante a contrapartida do contrato A contrapartida ou em termos contratuais o pre o o que define a entrega do objeto N o haveria promessa a ser cumprida se n o existisse o recebimento da contrapartida que no caso o pre o Poderia ser contudo por exemplo um autom vel ou mesmo uma presta o de determinado servi o por meio de recebimento do im vel em da o em pagamento Podemos assim alargar a express o deste acordo de vontades como sendo um processo de oferta de contrapartida de aceita o e liquida o de direitos que s o estabelecidos transferidos outorgados ou cedidos Isso o que de fato um contrato Apenas por meio dos contratos que se podem realizar investimentos com vistas a reduzir riscos no futuro tema que vamos nos ocupar mais adiante A natureza do contrato a promessa de cumprimento rec proco prometer vem do latim promittere que significa atirar longe obrigar se verbalmente ou por escrito a fazer ou dar S h efici ncia em uma economia quando poss vel assegurar que tais promessas ser o cumpridas Ou seja nos exemplos acima s valeram como verdadeiros contratos se pudessem ser de alguma forma liquidados ou em oposi o se n o houvesse o cumprimento da promessa algo pudesse ser feito para induzir aquele que prometeu a cumprir a sua pala
12. o de conduta a possibilidade de se efetivamente fomentar investimentos e competi o em setores potencialmente competitivos mas capital intensivos e que exigem opera es em grande escala Por exemplo no setor de telecomunica es brasileiro com a separa o vertical e posterior privatiza o das opera es de telefonia local e de longa dist ncia concluiu se que a maneira mais efetiva de gerar competi o na longa dist ncia seria permitindo s operadoras locais que se verticalizassem em dire o a esse setor 26 9 4 Sum rio do Cap tulo e Gloss rio Assimetria de informa o Ocorre quando uma das partes em uma transa o sabe mais sobre as condi es em que se realiza a transa o por exemplo as caracter sticas de um bem ou servi o sendo transacionado do que a outra parte Economias de escala Uma tecnologia de produ o exibe economias de escala quando o custo de uma empresa produzir uma quantidade Q menor do que o custo total de duas empresas produzirem quantidades qeq separadamente Vale dizer c O lt C g C g onde O g q Economias de escopo Ocorre quando o custo de uma nica empresa produzir quantidades Q e Q dois bens C e L menor do que alocar toda produ o de C a uma empresa e toda a de L outra Vale dizer clos os c os 0 clo o Externalidade Uma externalidade ocorre quando o consumo de um bem ou servi o por uma pessoa ou a produ o de uma empresa afe
13. o do regulador de garantir a compatibilidade entre equipamentos e ou programas de 12 Nem sempre a lei ou a interven o do Estado na economia t m esse objetivo O Estado tamb m exerce um papel redistributivo importante atrav s da coleta de impostos da presta o de servi os sociais e de transfer ncias compensat rias que buscam melhorar a qualidade de vida das pessoas pobres 13 A se o 1 1 de Spulber 1989 discute mais extensamente as abordagens dessas tr s disciplinas contrastando as defini es de regula o adotadas em cada uma 35 diferentes fabricantes Uma regula o informativa exigiria dos fabricantes que informassem as caracter sticas de interface dos seus produtos de forma que os consumidores n o comprassem produtos que n o fossem compat veis com outros de que j disp e Uma regula o impositiva exigir dos fabricantes que adotem certos padr es de interface para garantir a compatibilidade dos seus produtos com os de outras empresas principal diferen a entre os dois tipos o poder de escolha que dado ao consumidor A regula o informativa permite que este tome decis es bem informadas atenuando o problema da assimetria de informa o A regula o impositiva faz a escolha pelo consumidor Qual o melhor tipo de regula o vai depender essencialmente dos custos relativos do regulador e dos consumidores em coletar e processar as informa es relevantes O escopo da regula o refere
14. o na Ci ncia do Direito S o Paulo Editora Saraiva 2001 p g 56 ensina evidente que a consagra o legal de tais proposi es visa impedir o arb trio do Poder P blico no exerc cio de sua miss o de perseguir e punir os acusados da p ratica de delitos Visa obstar a aplica o de pena sido indicado denunciado processado e condenado at senten a judicial contr ria passada em julgado n o h crime quando o agente o pratica ou em estado de necessidade ou em leg tima defesa ou mesmo no estrito cumprimento do dever legal ou no exerc cio regular de direito No entanto o tipo de an lise que se pretende empreender aqui outra Precisamos primeiro entender um pouco da atividade criminal do ponto de vista econ mico Aqui a fun o do criminoso conduzir o comportamento de sua v tima que resulta em algum tipo de transfer ncia de propriedade ou de direitos de propriedade a ele Quando h atentados vida ou crimes contra a pessoa estupro por exemplo poder se ia ter um outro tipo de an lise mas mesmo assim o objetivo final do criminoso obter para si alguma vantagem no estupro sexo n o consentido e equivalente ao menos em teoria a uma troca mesmo no estupro ele estaria comprando sexo no sentido de que apesar de n o haver um mercado para estupros equivale se a uma transfer ncia involunt ria de direito o direito ao corpo Insista se mais uma vez que estamos nos abstraindo de componen
15. 4 840 03 que a regulamenta os trabalhadores que possuem registro em carteira est o eleg veis a obter empr stimos financiamentos e asings e descontar o valor das presta es diretamente na folha de pagamento com taxas de juros menores que as fixadas pelo mercado A agenda do microcr dito se concentra na amplia o do acesso pelas camadas de mais baixa renda e por empreendedores de micro ou pequena escala aos servi os financeiros Houve uma acelera o not vel do setor de microfinan as no Brasil a partir do final dos anos 90 Figura 3 devido cria o e regulamenta o de novas formas institucionais as OSCIPs Organiza es da Sociedade Civil de Interesse 44 P blico e as SCMs Sociedades de Cr dito ao Microempreendedor ao lan amento de um programa de microcr dito de larga escala pelo BNB CrediAmigo e ao apoio financeiro a tais institui es oferecido pelo BNDES Apesar dessa acelera o r pida a penetra o das microfinan as no Brasil permanece fraca especialmente se comparada aos pa ses vizinhos A taxa de crescimento da carteira de pequenas IMFs individuais a saber outras que n o CrediAmigo n o tem sido notadamente alta e grande parte do esfor o de crescimento deve se mais ao estabelecimento de novas empresas do que a uma expans o r pida das empresas existentes Entre os fatores respons veis pela baixa penetra o das IMFs independentes destacam se as dificuldade
16. b d O comportamento econ mico fortemente influenciado pelo ambiente institucional no qual a atividade econ mica ocorre no mercado e por meio da trocas simultaneamente o comportamento econ mico afeta a natureza do ambiente institucional intera o m tua entre institui es desempenho econ mico e o comportamento de atores sociais sempre e em qualquer lugar um processo evolucion rio da necess rio entender a hist ria e a economia como um processo de adapta o ao ambiente institucional Na an lise do processo evolucion rio nfase deve ser dada ao papel com que desempenham tanto as condi es impostas pela tecnologia como pelas institui es monet rias Moeda Banco Central e Sistema Financeiro Nacional num capitalismo de mercado mas mesclado com preocupa es de inclus o social nfase est centrada no conflito da esfera econ mica do sociedade em raz o de distribui o da riqueza em oposi o pretensa harmonia da coopera o espont nea e inconsciente da liberdade p blica dos agentes Existe uma clara e bvia necessidade de canalizar os conflitos inerentes distribui o e a diversifica o da riqueza por meio das institui es que devem estabelecer um sistema social de controle previs vel e claro sobre a atividade econ mica A disciplina das institui es requer mais do que simples an lise econ mica deve antes tomar emprestado conceitos interdisciplinares tanto da psicologia da so
17. considera o tais princ pios que aparecem igualmente em in meras leis brasileiras 4 Quanto s fun es do Sistema Financeiro Nacional destacou se a import ncia da intermedia o financeira que diz respeito em ltima an lise transfer ncia de recursos dos agentes deficit rios para agentes superavit rios Esse 65 movimento de bens ocorre a partir dos indiv duos que t m recursos dispon veis para aqueles que destes precisam Neg cios jur dicos banc rios que no tr nsito econ mico s o frequentemente conhecidos como opera es constituem instrumentos indispens veis para concretizar tal fun o do sistema financeiro nacional Assim nascem as opera es envolvendo o cr dito Uma outra importante fun o a transmuta o de recursos as institui es financeiras conseguem transformar ativos l quidos advindos do patrim nio de um determinado agente superavit rio em obriga es de longa dura o a serem assumidas por tomadores alterando com isso os juros devidos condi es de risco do neg cio etc Uma terceira fun o do sistema financeiro a de estabelecer a compensa o entre agentes valendo se para tanto de procedimentos de transfer ncia de fundos liquida o de obriga es e de pagamentos 5 No que concerne ao desempenho das fun es do Sistema Financeiro Nacional destaca se o Sistema de Pagamentos Brasileiro Ele pode ser descrito como o conjunto de procedimentos regras instr
18. integrar de forma din mica Os respons veis pela formula o de cen rios econ micos aos que avaliam as restri es legais impl citas s decis es empresariais junto com os gestores A interela o entre o Direito e a Economia Nalor Econ mico 13 06 2003 p g B 2 administra o monop lio do acesso da Justi a nem pode ser ele considerado como um elemento causador de tumultos ganancioso e pern stico Seu papel mudou radicalmente para a sociedade e para as empresas Muito mais do que um formalizador de decis es ex ante o advogado fundamental para agregar valor ao acionista e evitar riscos que possam colocar em xeque o neg cio em si Parte destes riscos est exatamente no Poder Judici rio ou o que Bacha Arida e Rezende denominam de risco jurisdicional transformando o panorama dado como sendo ainda mais agudo com a t o propalada crise da justi a e do Judici rio O Poder Judici rio acabou se tornando uma alternativa ainda mais distante para solu o dos conflitos Emerge deste fato como principal causa o descolamento da lei para com a sociedade Se por um lado o contrato quem define regras entre as partes a Lei somente prevalece naquilo que conflitar com os contratos no mundo atual dos neg cios s o os Tribunais Arbitrais que passam potencialmente a substituir o Judici rio como arena para solu o de conflitos Ou seja as empresas vislumbram o Poder Judici rio em geral como uma alternativa pouco efic
19. necess rio que esta tenha ci ncia dos atos praticados pela parte contr ria e pelo juiz da causa Um outro princ pio o do Juiz Natural Segundo a doutrina dominante o princ pio do juiz natural pode ser encontrado na constitui o nos seguintes artigos Art 5 XXXVII n o haver ju zo ou tribunal de exce o LIII ningu m ser processado nem sentenciado sen o pela autoridade competente Assim localizados dentro da Constitui o Federal os incisos do artigo 5 que prev em o princ pio do juiz natural passa se doravante a tratar acerca do significado do referido princ pio O princ pio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denomina es dentre as quais pode se mencionar o princ pio do ju zo legal o princ pio do juiz constitucional e o princ pio da naturalidade do juiz O inciso XXXVII do artigo 5 da Constitui o Federal onde h a primeira tratativa acerca do princ pio do juiz natural prev a veda o cria o de tribunais de exce o Na express o tribunais de exce o compreende se tanto a impossibilidade de cria o de tribunais extraordin rios ap s a ocorr ncia de fato objeto de julgamento como a consagra o constitucional de que s juiz o rg o investido de jurisdi o Tribunal de exce o aquele designado ou criado por delibera o legislativa ou n o para julgar determinado caso tenha ele j ocorrido ou n o irre
20. obriga o de informar aos seus cotistas sobre onde como e porque est a adotar aquela estrat gia de investimento O debate acerca da disclosure ou disponibiliza o de informa es exatamente este Esses cinco princ pios orientaram a elabora o dos v rios diplomas legais que disciplinam o sistema financeiro nacional Sobre eles muito mais poderia ser dito mas claro que o importante compreender que o direito brasileiro se inspira em tais princ pios e a partir deles fundamenta suas normas Feita essa breve introdu o e tendo conhecido um pouco sobre moeda e economia monet ria e agora as raz es pelas quais se faz importante um estudo do sistema financeiro passemos s suas fun es e a sua organiza o no Brasil 12 3 Fun es e Organiza o do Sistema Financeiro Nacional A primeira e mais importante fun o b sica do sistema financeiro a intermedia o financeira Em linhas gerais ela consiste na transfer ncia de fundos das unidades econ micas deficit rias para as unidades econ micas superavit rias Os agentes econ micos trabalham e recebem renda sal rios enfim receitas Efetuam despesas para a sua sobreviv ncia Se ap s tais necessidades terem sido satisfeitas ainda restarem recursos podemos denominar os agentes como superavit rios se n o lhes restarem recursos s o deficit rios Como exemplo podemos verificar os h bitos de consumo das fam lias brasileiras em m dia no
21. primeiras manifesta es de prote o da economia popular No entanto na Carta Magna de 1998 em seus artigos 5 XXXII e 170 V que o consumidor ganha status e passar a gozar das garantias constitucionais plenas como um dos direitos e garantias fundamentais Assim o CDC estabelece segundo o seu artigo 1 normas de prote o e defesa do consumidor de ordem publica e interesse social numa evidente preocupa o latente com os direitos individuais consumeristas Segundo Claudia Lima Marques A Lei 8 078 90 tem clara origem constitucional artigo 170 artigo 5 e artigo 25 DCT todos da Constitui o Federal de 1988 CF 88 subjetivamente direito fundamental e principio macro ordenador da ordem econ mica do pa s E ignalmente lei geral principiol gica em mat ria de relacionamentos contratuais e de acidentes de consumo 8 Portanto em sendo mat ria relevante com princ pios pr prios vamos passar agora sim ao estudo dos seus principais conceitos o de consumidor e o de fornecedor O conceito de consumidor 8 Claudia Lima MARQUES Direito do Consumidor No sentido mais amplo que o voc bulo consumidor por alcan ar este a pessoa que consume uma coisa F bio Konder Comparato define consumidor como sendo os que n o disp em de controle sobre os bens de produ o e por conseguinte devem se submeter ao poder dos titulares deste 10 J Wald rio Bulgarelli classifica o CDC como sen
22. 1982 Jeffrey ROBINSON Op cit p 10 relata Like any great thriller the story s filled with ironies One is that Nixon had been so far ahead in the polls and his opponent George McGovern politically so far out in space that CRP didn t need to solicit illegal funds Nixon quite literally could have stayed in the Oval Office never once made a speech never once kissed a baby never once hit the campaign trail and still have won in a landslide A second is that in the wake of Watergate Congress took direct action to prohibit government intrusion into the lives of ordinary citizens One of the laws that was passed virtually enjoined financial investigators not to compare notes which has turned out to be a boon for the laundrymen A third irony is that in those days money laundering was not yet a crime anywhere in the world Gloss rio e Termos Legais Roteiro de Estudo Para Ler Mais Criminologia Conceito Objeto fatos criminosos e autores de crimes sem ntica dos termos A v tima e o controle social como objetos da criminologia A criminologia como ci ncia emp rica requisitos Interdisciplinaridade e multidisciplinaridade da criminologia Antropologia Criminal Sociologia Criminal Criminologia cl nica psicologia judici ria e psiquiatria forense Linhas hist ricas de criminologia Criminologia e ideologias Ideologia penal pr iluminista Cesare Beccaria e a ideologia liberal A escola Cl ssica Deter
23. 21 XXIV 56 Jornada de CF art 7 XIII e XIV Manual t cnico e intelectual distin o proibi o CF art 7 XXXII Mercado de assist ncia social integra o CF art 203 caput e II Noturno remunera o CF art 7 IX Of cio profiss o ou atividade econ mica livre exerc cio CF art 5 XIII e art 170 par grafo nico Seguran a e higiene do normas CF art 7 XXII Servi o extraordin rio remunera o CF art 7 XVI Valores sociais do CF art 1 IV Sugest o de leituras FARIA Jos Eduardo A crise do direito do trabalho no Brasil Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo S o Paulo v 80 1985 pp 197 209 GRZETICH Antonio La subordinacion en el sector informal Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales n 7 1995 pp 57 100 HARPER Michael C ESTREICHER Samuel e MELTZER Bernard D Labor Law Cases Materials and Problems Cases Materials and Problems 4 Edition New York Boston Toronto Little Brown amp Co 1996 IRTI Natalino Un inquieto dialogo sul corporativismo Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile v 41 n 1 1987 pp 237 45 LESLIE Douglas L Labor Law 4 edition St Paul West Publishing Co 2000 POSNER Richard Economic Analysis of Law Boston Toronto London Little Brown and Co 1992 pp 321 e ss 57 SUSSEKIND Arnaldo Alcance e objeto da flexibiliza o do Direito do Trabalho In A
24. 4 1 Teoria econ mica e desenvolvimento o papel do Direito Evid ncia Emp rica Contratos JS 5 1 Estudo de casos 5 2 Resumo do Cap tulo 5 3 Gloss rio 5 4 Sugest o de leituras 5 5 Exerc cios Direitos de Propriedade JS 6 1 Estudo de casos 6 2 Resumo do Cap tulo 6 3 Gloss rio 6 4 Sugest o de leituras 6 5 Exerc cios Crime e Lay amp Economics Fal Estudo de casos 7 2 Resumo do Cap tulo 7 3 Gloss rio 7 4 Sugest o de leituras 7 5 Exerc cios Tributos 8 1 Estudo de casos 8 2 Resumo do Cap tulo 8 3 Gloss rio 8 4 Sugest o de leituras 8 5 Exerc cios 10 11 A regula o dos servi os p blicos 9 1 Sa 9 3 9 4 9 5 9 6 9 7 9 8 Porque o setor de servi os p blicos precisa ser regulado Uma descri o dos servi os p blicos no Brasil nos v rios n veis privado p blico federal estadual municipal cobertura e custos Direito e institui es regulando os servi os p blicos no Brasil Estudo de casos Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras Exerc cios A Regula o Setorial na Infra Estrutura 10 1 Telecomunica es 10 2 Setor El trico 10 3 Transportes 10 4 gua e Saneamento 10 5 Gloss rio 10 6 Sugest es de leituras Concorr ncia 11 1 Porque a concorr ncia boa e porque a aplica o das leis anticoncorrenciais necess ria 11 2 Pol ticas econ micas que facilitam ou atrasam o desenvolvimento econ mico 11 3 A
25. A justi a em geral um princ pio moral falamos de uma situa o como sendo justa ou injusta de acordo com nosso princ pio moral o Direito enquanto conjunto de regras postas pelo Estado o que se realiza no conv vio social O jusfil sofo N Hartmann prop s que a justi a moral individual e a justi a jur dica social como sendo um conceito maior e mais amplo do que o Direito Da mesma forma Frankena em 1963 se perguntava Quais s o os crit rios ou princ pios de justi a Estamos falando de justi a distributiva justi a na distribui o do bem e do mal A justi a distributiva uma quest o de tratamento comparativo de indiv duos Ter amos o padr o de injusti a se ele existe num caso em que havendo dois indiv duos semelhantes em condi es semelhantes o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro O problema por solucionar saber quais as regras de distribui o ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir Numerosos crit rios foram propostos tais como a justi a considera nas pessoas as virtudes ou m ritos a justi a trata os seres humanos como iguais no sentido de distribuir igualmente entre eles o bem e o mal exceto talvez nos casos de puni o trata as pessoas de acordo com suas necessidades suas capacidades ou tomando em considera o tanto umas quanto outras Uma segunda forma de entender a quest o de justi a no sentido de
26. Gr cia Parlamento N o se aplica Sim 5 Sim M xico Presidente N o N o N o se aplica N o se aplica Pol nia N o se aplica N o se aplica N o se aplica N o se aplica N o se aplica Tail ndia Rei N o se aplica Sim 6 N o Conselho de Turquia Ministros N o se aplica Sim SERA Sim Fonte Banco Mundial 2004 Tamb m contribui para a independ ncia da Anatel a sua relativa autonomia financeira atrav s do seu controle sobre o Fundo de Fiscaliza o das Telecomunica es Fistel para o qual s o recolhidas receitas diversas desde as obtidas com as concess es permiss es e autoriza es para a explora o de servi os de telecomunica es que dever o ser sempre feitas de forma onerosa at a cobran a de multas e taxas de fiscaliza o H outros pa ses como a Gr cia 99 5 e a Turquia 87 0 em que as ag ncias tamb m se financiam com receitas pr prias mas tamb m h aqueles como frica do Sul Chile M xico e Pol nia por exemplo em que elas dependem inteiramente do or amento p blico o que lhes torna mais vulner veis interfer ncia do poder pol tico Dentre os pa ses discriminados na Tabela 10 1 1 o Brasil o que tem a maior ag ncia reguladora de telecomunica es em termos do n mero de funcion rios ainda que n o por habitante ou telefone Como em outros pa ses o regulador dominado por engenheiros e t cnicos vindo os advogados em seguida a propor o de economistas em p
27. O que est conforme o ensinamento de Rodot a escolha dever ser feita de modo a assegurar prevale a o interesse que se apresenta mais vantajoso em termos de custo social A aproxima o dos termos ordem econ mica boa f serve para real ar que esta n o apenas um conceito tico mas tamb m econ mico ligado funcionalidade econ mica do contrato e a servi o da finalidade econ mico social que o contrato persegue S o dois os lados ambos iluminados pela boa f externamente o contrato assume uma fun o social e visto como um dos fen menos integrantes da ordem econ mica nesse contexto visualizado como um fator submetido aos princ pios constitucionais de justi a social solidariedade livre concorr ncia liberdade de iniciativa etc que fornecem os fundamentos para uma interven o no mbito da autonomia contratual internamente o contrato aparece como o v nculo funcional que estabelece uma planifica o econ mica entre as partes s quais incumbe comportar se de modo a garantir a realiza o dos seus fins e a plena satisfa o das expectativas dos participantes do neg cio O art 4 do C digo se dirige para o aspecto externo e quer que a interven o na economia contratual para a harmoniza o dos interesses se d com base na boa f isto com a supera o dos interesses ego sticos das partes e com a salvaguarda dos princ pios constitucionais sobre a ordem econ mica atrav s de comportam
28. Tr nsito os policiais eram encorajados a efetuar pris es ou emitir multas aos que cometessem pequenas infra es tais como mendigagem n o pagamento de tarifas nos transportes e urinar em p blico Esta pr tica segundo Bratton e Kelling n o apenas reduziu a quantidade de crimes menores mas tamb m evitou os crimes mais s rios Uma aten o similar desordem efetuada pelo Departamento de Pol cia de Nova York teria tido resultados similares quando Bratton tornou se Comiss rio de Pol cia De todas as cidades que viveram um decl nio em crimes violentos talvez Nova York seja a que tenha recebido mais aten o Neste artigo os autores examinam a natureza e a extens o do decl nio de homic dios dentro da cidade colocando o no contexto das taxas de criminalidade anteriores e outros crimes violentos Eles concluem que a queda geral em homic dios encobre duas tend ncias a queda do n mero de homic dios cometidos com armas de fogo e a queda de homic dios sem uso de aramas Examinando o per odo de 1985 a1996 os crimes sem armas de fogo j vinham diminuindo desde o come o Enquanto isto os assassinatos com armas aumentaram durante fins dos anos 80 e in cio dos anos 90 come aram a diminuir em 1993 e atingiram seu n vel original em 1996 Os autores discutem diversos fatores que podem ter contribu do para as duas tend ncias incluindo policiamento mudan as demogr ficas incapacita o e regress o estat stica Some
29. Transi o do Direito do Trabalho no Brasil Estudos em Homenagem a Eduardo G Saad S o Paulo LTr 199 pp 33 37 Institui es de Direito do Trabalho 6 edi o S o Paulo LTr 1997 1 e 2 volumes Revista Trabalho Doutrina Vol 21 e Vol 23 S o Paulo Saraiva 1999 WILLIAMSON Oliver E The Economics Institutions of Capitalism Firms Markets Relational Contracting New York London Free Press 1987 pp 206 272 Exerc cios 1 Leia o artigo abaixo e depois de refletir sobre as coloca es do autor sugira tr s altera es na legisla o trabalhista que voc faria caso fosse eleito Presidente da Rep blica Murro em Ponta de Faca Em 2001 foram julgados 2 380 741 processos trabalhistas o equivalente a um processo para cada 13 trabalhadores empregados com carteira assinada Foram pagos R 4 080 bilh es a reclamantes em processos julgados por uma Justi a Trabalhista que custou R 4 3 bilh es Ou seja a rela o entre valores pagos a reclamantes e o custo da a o judicial praticamente de 1 para 1 sem contar o que custam os advogados fiscais e procuradores do trabalho Sairia mais barato para o Pa s no m nimo 1 4 de porcentagem do PIB se as empresas cumprissem o contrato de trabalho e a lei Por que n o cumprem Uma resposta que deve ser mais barato para a empresa pagar ao trabalhador na Justi a que durante a vig ncia do contrato As empresas alegam que j
30. Vamos supor que eu tenho um terreno cont guo ao um exatamente igual que pertence ao meu vizinho H uma faixa de grama entre os dois terrenos de uso comum Por ser terreno arenoso preciso de irriga o constante e s n s dois seremos beneficiados por uma grama mais verde Suponha ainda que a minha renda Apud LALANDE Andr op cit p 1037 Idem op cit p 1038 DIVER C S The optimal precision of administrative rules In BALDWIN Robert Coord A reader op cit s LYNCH James J Banking and finance managing the moral dimension Londres Gresham Books 1994 19 mensal de R 3 500 e do meu vizinho R 6 500 O total da renda dispon vel portanto de R 10 000 ou seja a somat ria da minha renda e da do meu vizinho O tratamento de irriga o da nossa grama custar R 3 000 mas corretores do local estimam que haver valoriza o de nossos terrenos em valor superior a R 3 000 do investimento na irriga o vamos supor que a valoriza o seja de R 4 000 para os dois propriet rios claro que do ponto de vista de efici ncia econ mica o benef cio supera o custo vamos investir R 3 000 e gerar um benef cio de R 1 000 R 4 000 de valoriza o menos o investimento de R 3 000 Mas quem far o investimento O primeiro senso comum simplesmente dividir o investimento por dois eu arco com R 1 500 e meu vizinho com os outros R 1 500 No entanto isso pode n o ser uma situa
31. a essa altura quase todas estatais sofre um agudo processo de deteriora o medida que as tarifas passam a ser reajustadas abaixo do necess rio para garantir a remunera o m nima legal do capital investido sendo a diferen a 7 A necessidade de um rg o dessa natureza refletiu a necessidade de coordenar a gera o de energia em um sistema quase integralmente h drico em que h diversas usinas geradoras em um mesmo rio s vezes pertencentes a empresas diferentes e em que o sistema de chuvas diferente em regi es distintas do pa s 20 creditada a seu favor na Conta de Resultados a Compensar CRC As empresas tamb m sofrem com n veis crescentes de endividamento que comprometem elevada parcela de suas receitas com o pagamento de juros Tamb m pesaram contra as empresas do setor a eleva o do imposto de renda de 6 para 40 e a extin o do IUEE pela Constitui o de 1988 Conforme os cr ditos se acumulavam na CRC as empresas distribuidoras que eram majoritariamente de propriedade dos governos estaduais passaram a n o mais pagar pela energia comprada das grandes geradoras que pertenciam ao governo federal tornando ainda mais complicada a situa o do setor As Reformas dos Anos 1990 Ficou evidente nessa poca que a regula o do setor necessitava ser outra vez alterada processo que teve in cio em 1993 com a Lei 8 631 que acabou com equaliza o tarif ria em todo o pa s e com a remunera o m nima gara
32. aspecto nem sempre considerado na boa f consistente na sua vincula o com os princ pios s cio econ micos que presidem o ordenamento jur dico nacional atuando operativamente no mbito da economia do contrato Isso quer dizer que a boa f n o serve t o s para a defesa do d bil mas tamb m atua como fundamento para orientar interpreta o garantidora da ordem econ mica compatibilizando interesses contradit rios onde eventualmente poder prevalecer o interesse contr rio ao do consumidor ainda que a sacrif cio deste se o interesse social prevalente assim o determinar Considerando dois par metros de avalia o a natureza da opera o econ mica pretendida e o custo social decorrente desta opera o a solu o recomendada pela boa f poder n o ser favor vel ao consumidor Assim por exemplo nos contratos de ades o de cons rcio para aquisi o de bens a cl usula que limita a devolu o do numer rio devidamente corrigido somente para o final do plano deve ser preservada apesar de n o satisfazer ao interesse do consorciado em obter a imediata restitui o do que pagou porquanto o interesse social mais forte reside na conserva o dos cons rcios como um instrumento til para a economia de mercado facilitando a comercializa o das mercadorias e estimulando a industrializa o finalidade esta que n o deve ser desviada ou dificultada com o interesse imediatista do consumidor individual que se retira do grupo
33. brio onde se sup em que os agentes possam redigir e formalizar contratos a custo zero sem qualquer tipo de negocia o buscando sempre posi es de equil brio Existir acordo sempre que houver negocia o dos direitos de propriedade com a compensa o das perdas e a melhoria das posi es dos contratantes Segundo D cio Zylberstzajn os conceitos de curva de contrato surge na an lise de equil brio como sendo um conjunto de pontos associados a escolhas dos agentes que representam pontos do equil brio de Pareto Efici ncia contratual Tendo explicado at aqui fundamentos dos contratos a teoria dos contratos incompletos importante agora voltar ao conceito de efici ncia como contraposi o ao conceito de equidade como aquilo que justo O que efici ncia Em termos estritamente econ micos efici ncia se refere rela o entre os benef cios agregados determinada situa o Um conceito mais definido o chamado conceito da efici ncia de Pareto ou o timo de Pareto relacionado ao economista italiano Vilfredo Pareto O timo de Pareto aquela situa o em que n o h mudan a quanto a atua o de um agente que se torna melhor sem piorar a situa o de qualquer outro Um dado problema n o eficiente neste sentido se por defini o os benef cios do vencedor s o gerado em preju zo ao perdedor H um segundo princ pio de efici ncia na mesma linha de melhorar os resultados do mercado a
34. capacidade de sobre sobre capacidade pagamento capacidade de d e pagamento pagamento a E a x f N o se Tail ndia N o se aplica N o se aplica N o se aplica N o se aplica aplica Turquia Nenhum Teto de pre o Nenhum Nenhum Nenhum Fonte Banco Mundial A defesa da concorr ncia no setor de telecomunica es uma atribui o conjunta da Anatel e do Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE A LGT explicita a aplicabilidade plena da Lei 8884 ao setor e que cabe ao CADE apreciar qualquer ato de concentra o econ mica entre empresas de telecomunica es Tamb m constitui infra o da ordem econ mica pass vel portanto de puni o pelo CADE qualquer ato praticado por prestadora de servi o de telecomunica es que na celebra o de contratos de fornecimento de bens e servi os adotar pr ticas que possam limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorr ncia ou a livre iniciativa A Anatel tem a compet ncia legal para exercer o papel que em outros setores cabe s Secretarias de Acompanhamento Econ mico SEAE e de Direito Econ mico SDE em termos de instruir os processos que s o submetidos ao CADE A Anatel tem tamb m a responsabilidade residual pelo controle preven o e repress o das infra es da ordem econ mica ressalvadas as pertencentes ao CADE Anatel tamb m cabe o papel de 12 promover a competi o nas telecomunica es fomentando nova
35. change and so on of institutions and organizations When considered in relation to existing property and contract rights transaction costs consist of the costs of defining and measuring resources or claims plus the costs of utilizing and enforcing the rights specified Applied to the transfer of existing property rights and the establishment or transfer of contract Eis a 19 rights between individuals or legal entities transaction costs include the costs of information negotiation and enforcement Douglass North melhor definiu custos de transa o como sendo os custos de se mensurar aquilo que trocado por meio da execu o dos contratos 2 Se os agentes econ micos s o racionais se seus recursos s o escassos e se O objetivo individual de cada um a maximiza o de tais recursos para cada um obter o maior bem estar poss vel essas tr s vari veis chaves definem a porque raz o sempre se pretende o menor custo de transa o na execu o dos contratos Pode se inferir que existem tr s partes componentes do custo de transa o informa o negocia o e execu o contratual Todos esses componentes quando relacionada troca de direitos contratuais ou de propriedade entre indiv duos significam custos Tr s marcos na hist ria melhor definiram esta redu o nos custos de transa o a cria o das institui es que possibilitaram as trocas impessoais a premissa de que o Estado deve garantir os direi
36. comercial e a trabalhista A teoria da empresa valoriza a atividade econ mica em sentido amplo e n o apenas a mercancia ou os atos de com rcio mas ao mesmo tempo n o segue a escola Coaseana da Teoria da Firma da entidade empresarial que visa reduzir custos de transa o por meio dos contratos Partindo do pressuposto que todo contrato deve ser oneroso o nosso Direito segue o C digo Comercial no modelo franc s Code de Commerce de dicotomia do direito privado Embora com atraso o novo C digo Civil alinha se ao atual sistema de tratamento das rela es entre particulares no mbito da atividade de fins econ micos mas n o contratuais No entanto n o se trata de novidade no direito brasileiro Antes dele a teoria da empresa foi adotada pelo C digo de Defesa do Consumidor de 1990 que trata os fornecedores como empres rios independentemente da natureza jur dica de suas atividades imobili ria industrial de presta o de servi os banc ria comercial securit ria etc para o fim de proteger o 39 consumidor Tamb m a Lei 8 934 94 adotou a mesma teoria ao denominar de Registro de Empresas e Atividades Afins o antigo e restrito registro de com rcio Segundo F bio Ulhoa Coelho cada vez mais dispens vel discernir a natureza civil ou empresarial do exercente de atividade econ mica para aplicar o direito em vigor no Brasil Curso de Direito Comercial vol 1 Saraiva 62 edi o de 2002 O art 966 reflete pois a
37. como petr leo g s e carv o Entre outras atribui es ela respons vel por 1 propor ao MME uma lista de novos projetos de gera o para serem leiloados no ACR fazendo as estimativas de custos correspondentes ii habilitar tecnicamente e cadastrar os projetos de gera o propostos por investidores privados que poder o constar do leil o e iii obter as licen as ambientais pr vias para esses projetos O CMSE respons vel por acompanhar o desenvolvimento das diversas atividades no setor el trico de g s natural e petr leo avaliar as condi es e a seguran a de abastecimento e atendimento nesses setores em horizontes pr determinados Em particular o CMSE deve monitorar o risco de racionamento de energia e propor medidas de reserva de capacidade de gera o que mantenham esse risco em patamar aceit vel O ONS continua a operar o sistema de despacho como antes mas sua dire o passa a ser controlada por diretores indicados pelo MME 25 Box 10 1 A Competi o no Setor de Telecomunica es A regula o das telecomunica es no Brasil atribui grande import ncia competi o A Lei Geral das Telecomunica es LGT determina por exemplo que os servi os de telecomunica es ser o organizados com base no princ pio da livre ampla e justa competi o entre todas as prestadoras devendo o Poder P blico atuar para propici la bem como pata corrigir os efeitos da competi o imperfeita e reprimir as infra
38. constituindo crime sua reten o dolosa XI participa o nos lucros ou resultados desvinculada da remunera o e excepcionalmente participa o na gest o da empresa conforme definido em lei XII sal rio fam lia pago em raz o do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva XV repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos XVI remunera o do servi o extraordin rio superior no m nimo em cinquenta por cento do normal XVII gozo de f rias anuais remuneradas com pelo menos um ter o a mais do que o sal rio normal XVIII licen a gestante sem preju zo do emprego e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias XIX licen a paternidade nos termos fixados em lei XX prote o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos nos termos da lei XXI aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o sendo no m nimo de trinta dias nos termos da lei XXII redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a XXIII adicional de remunera o para as atividades
39. da justi a social observados os seguintes princ pios V defesa do consumidor Aqui o que se v n o apenas uma obriga o do Estado em promover a tutela do consumidor mas ele far tal defesa inspirado nos princ pios da valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa O esp rito da Constitui o de 1988 suscitou diversas pol micas como j se afirmou Enquanto uns caracterizaram na pelo seu car ter liberal limitando o Estado a a es quase que exclusivamente pol ticas outros salientaram seu cunho mais program tico No entanto a ndole liberal da Carta est expressa exatamente pelos valores consagrados no art 170 os valores sociais da livre iniciativa e da justi a social colocando os no mesmo plano de outros valores maiores de uma sociedade quando reafirmou se o ideal da constru o de uma sociedade livre justa e solid ria 1Eros GRAU analisa com percuci ncia Que a nossa constitui o de 1988 uma constitui o dirigente isto inquestion vel O conjunto de diretrizes programa e fins que enuncia a serem pelo Estado e pela sociedade realizados a ela conferem o car ter de plano global normativo do Estado e da sociedade O seu art 170 prospera evidenciadamente no sentido de implantar uma nova ordem econ mica Eros GRAU 4 ordem econ mica na Constitui o de 1988 Interpreta o e cr tica p 199 artigo 3 inciso I Acertadamente como ptreviram alguns na poca de sua pro
40. econ mico financeiro da empresa conforme estabelecido pela Lei das Concess es Lei 8 987 e pelos contratos de concess o onde as tarifas s o reguladas por um mecanismo de teto de pre o reajustado anualmente cabendo Aneel fixar o ganho de produtividade a ser transferido aos consumidores e portanto deduzido das tarifas nas revis es peri dicas Estas revis es que ocorrem em intervalos de tr s a sete anos dependendo do contrato de concess o funcionam essencialmente na base de custo de servi o cabendo Aneel arbitrar uma remunera o para os investimentos realizados Nas suas atividades de controle e fiscaliza o do sistema de energia el trica a Aneel trabalha atrav s de conv nios com ag ncias estaduais de regula o que est o em opera o na maioria dos estados O mandato da Ag ncia tamb m inclui a defesa da concorr ncia no setor Lei 9 648 fun o que exerce em conv nios com as Secretarias de Acompanhamento Econ mico Minist rio da Fazenda e de Direito Econ mico Minist rio da Justi a e o Conselho Administrativo de Defesa da Concorr ncia CADE Tamb m para promover a competi o a Aneel tamb m editou resolu es limitando a concentra o no setor nas atividades de gera o e distribui o e garantindo o livre acesso s redes de transmiss o e distribui o Pires 2000 As resolu es 245 1998 e 66 1999 separam os ativos de transmiss o linhas com tens o de 230 kV ou mais das de
41. encontrada no Code Civil de Napole o de 1804 e resume com precis o lapidar o que os liberais entendiam por contrato uma conven o pela qual uma ou v rias pessoas se comprometem em rela o a uma ou a v rias outras a dar a fazer ou a n o fazer alguma coisa Ele pode ser bilateral quando houver dois contratantes ou multilateral mais do que dois e cont m obriga es e direitos rec procos H ainda uma transfer ncia desta no o de contrato privado para o campo da sociologia pol tica quando se fala em contrato social se est referindo ao tipo de vida em sociedade que se almeja Rousseau por exemplo em seu cl ssico Du contrat social forMul o seguinte enunciado cada um de n s p e em comum a sua pessoa e toda a sua pot ncia sobre a suprema dire o da vontade geral e recebemos em bloco cada membro 3 como parte indivis vel do todo Mas pata a finalidade deste cap tulo o contrato instrumento individual baseado no acordo de vontades A no o do contrato como um acordo de vontades tem sua acep o econ mica em tr s processos diferentes a oferta e a contrapartida da oferta a aceita o da oferta e da contrapartida e a liquida o da promessa Vamos exemplificar cada uma destas tr s fases Um vendedor faz uma oferta da venda de um im vel de praia vendo um apartamento no Guaruj SP por R 50 mil vista Trata se de uma oferta venda de um tipo de im vel que o apartame
42. entrega do meu nico bem que meu carro Est evidente que por mais corajoso que eu seja h uma evidente retic ncia em entregar o bem contra o pagamento no futuro Mesmo que seja um exemplo extremado qualquer comprador cauteloso quer mais do que uma simples e mera obriga o moral de entregar a coisa no futuro da porque envolve risco Mas por outro lado posso estar disposto a pagar por uma promessa que poder ser exigida no futuro Por exemplo posso contratar neste caso o aux lio das for as americanas que se comprometem a estourar o Mul se este n o pagar Mas isto pode me custar algo dinheiro ou outro favor De todo modo se o Mul sabe que tenho for a coercitiva para fazer valer nosso contrato pode haver assim maior coopera o entre n s 26 E por isso que podemos afirmar que a possibilidade de cumprimento encoraja a troca e a coopera o O papel da qualquer Tribunal exatamente este garantir o cumprimento da promessa original tal institui o incentiva a redu o do risco supondo o Tribunal eficiente e justo N o por outra raz o Cooter afirma que um contrato que pode ser exigido um jogo de solu o n o cooperativa que se transforma em solu o cooperativa No nosso caso se o Mul quiser o meu carro mas n o entreg lo aceito correr o risco com o apoio do Ex rcito americano fechamos o neg cio e estou relativamente seguro que as promessas ser o mantidas O mesmo Cooter ent o
43. es da ordem econ mica V rias raz es justificam a nfase no estabelecimento de um ambiente competitivo a competi o estimula a redu o dos custos e imp e s empresas baixas margens de lucro levando os consumidores a pagar tarifas mais baixas ela promove a produ o e o uso eficiente de servi os de telecomunica es ela estimula a inova o e a introdu o de novos produtos e servi os e ela amplia a oferta de servi os e produtos mais modernos e diversificados e de planos de tarifas que melhor atendem s necessidades de consumidor A competi o tamb m uma grande aliada do regulador Estimulando a concorr ncia pode se ter uma regula o mais leve sobre os segmentos mais competitivos e mais informa o para atuar nos segmentos em que a falta de competi o exige uma regula o mais pesada Em especial os reguladores frequentemente desconhecem o quanto os custos de uma empresa por eles regulada podem cair de fato Com a entrada de concorrentes o regulador pode inferir comparativamente aspectos do desempenho da empresa que n o s o vis veis quando ela opera sozinha A competi o tamb m capaz de for ar uma redu o dos custos em um grau em que um regulador tolhido por assimetrias de informa o n o seria capaz de fazer A pr pria rivalidade entre as operadoras estimula as a buscar o regulador com informa es e ajuda pata que as rivais sejam obrigadas a cumprir a regula o Com a competi o o risco
44. es do juiz que imparcial e assim torna essa decis o sendo que se constitui tal princ pio em verdadeira garantia inerente ao Estado de Direito Princ pio do duplo grau de jurisdi o O duplo grau de jurisdi o na Constitui o Federal um dos princ pios da democracia A doutrina diverge em considerar o duplo grau de jurisdi o como um princ pio de processo inserido na Constitui o Federal j que inexiste a sua previs o expressa no texto constitucional Dentre os autores que n o a admitem pode se mencionar MANOEL ANT NIO TEIXEIRA FILHO ARRUDA ALVIM TUCCI e CRUZ E TUCCI dentre outros De outro lado existem autores tais como HUMBERTO THEODORO J NIOR e NELSON NERY J NIO que admitem o duplo grau de jurisdi o como princ pio de processo inserido na Constitui o Federal Aqueles que acreditam que o duplo grau de jurisdi o um princ pio processual constitucional inclusive de processo civil fundamentam a sua posi o na compet ncia recursal estabelecida na Constitui o Federal Confira se alguns exemplos desta previs o impl cita do duplo grau de jurisdi o inserido na Constitui o Federal de 1988 Art 5 LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral s o assegurados o contradit rio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Ainda neste sentido confira se mais Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente
45. es mais sens veis aos interesses das partes Mas pouco Sem lidar com a rela o entre a lei e a negocia o com mais espa o para a segunda e o papel da Justi a do Trabalho os ganhos de efici ncia associados reforma ser o muito pequenos E Edvard Amadeo foi Ministro do Trabalho e s cio da Tend ncias Consultoria Integrada Artigo otiginalmente publicado no Estado de S Paulo 25 07 2004 2 Considerando a quest o da informalidade no mercado de trabalho busque associar suas causas dificuldade de redu o dos ndices de desemprego no Brasil 3 Estabele a as poss veis distin es existentes entre flexibiliza o de direitos trabalhistas e reforma da legisla o trabalhista Procure pesquisar nas fontes doutrin rias o tratamento desses temas A organiza o do trabalho na abordagem de Oliver Williamson A organiza o coletiva do trabalho serve como forma para a redu o de custos de transa o nas rela es que seriam estabelecidas individualmente entre empresa e trabalhadores Imagine se a empresa tivesse que adotar um regime individual espec fico de relacionamento com para cada trabalhador dentro do e uma ambiente de trabalho Isso certamente geraria poss veis discrimina es formais que poderiam ser desej veis ou indesej veis e prejudiciais em determinadas situa es O desenvolvimento dose recursos humanos o que Williamson denomina chama de human assets na concep o clara de que o
46. especialmente pela promulga o da CLT assim como a forma o do car ter constitucional dessa disciplina em nosso direito positivo Transitando entre o assistencialismo o corporativismo e a prote o do sindicalismo no pa s as Constitui es foram sem d vida instrumentos que marcaram vieses tamb m preocupadas com a realidade do mercado de trabalho no Brasil por m de dif cil concretiza o Na Constitui o de 1988 em especial prote o geral e ampla conferida ao trabalhador empregado e desempregado de acordo com o extensivo rol de direitos trabalhistas previstos no artigo 6 Foram igualmente abordados outros importantes institutos relacionados ao mercado de trabalho como o direito de greve a livre associa o profissional e a consequente liberdade de forma o de sindicatos bem como suas implica es e poss veis cr ticas Tamb m foram descritos alguns dos princ pios mais importantes que informam o Direito do Trabalho tais como a hipossufici ncia relativa fundada na condi o de debilidade econ mica relativa do trabalhador e determinada por compara o e crit rio de proporcionalidade ante o status do empregador Igualmente tratou se da natureza da rela o de trabalho e da harmoniza o das rela es entre empregado e 54 empregador a observ ncia dos princ pios da autonomia da vontade da supremacia da ordem p blica e a obrigatoriedade das conven es Como visto eles est o muitas vezes divo
47. j estabelecia que A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econ mico inclusive as uni es ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais seja qual for a sua natureza que tenham por fim dominar os mercados nacionais eliminar a concorr ncia e aumentar arbitrariamente os lucros Apenas em 1962 por m esse artigo seria regulamentado atrav s da Lei 4137 que criou o Conselho Administrativo de Defesa da Concorr ncia CADE tipificou com mais detalhe os abusos do poder econ mico que deveriam ser punidos pelo CADE e instituiu os procedimentos a serem seguidos nas averigua es entre outras disposi es Eram consideradas abuso do poder econ mico a monopoliza o e a elimina o da concorr ncia via acordos entre empresas fus es e aquisi es e cria o de barreiras entrada ou ao desenvolvimento de concorrentes o exerc cio do poder de monop lio a exig ncia de exclusividade para propaganda e a combina o pr via entre participantes de concorr ncias p blicas O CADE foi inicialmente composto de um presidente e mais quatro membros nomeados pelo Presidente da Rep blica O presidente do CADE tinha mandato em aberto sujeito exonera o a qualquer momento por decis o do governo enquanto os demais membros tinham mandatos fixos de quatro anos O presidente do CADE designava o seu procurador geral que participava das reuni es mas sem direito a voto Um aspecto importante dessa lei era atribui
48. longa dist ncia precisam utilizar as redes locais para ter acesso aos clientes O segmento competitivo n o pode funcionar dissociado daquele em que h um monop lio natural Uma parte fundamental da regula o de monop lios naturais consiste em definir e acompanhar a sua rela o vertical com os segmentos potencialmente competitivos papel da regula o fixar regras de interconex o e tarifas de uso da rede de outras empresas mesmo quando o monopolista natural n o opera verticalmente integrado Na Figura 6 4 por exemplo a operadora de longa dist ncia vai precisar se interconectar com a rede da operadora local B e utiliz la para alcan ar os consumidores na cidade B O regulador precisa garantir condi es t cnicas de interconex o obrigar a operadora B a permitir o uso de sua rede e definir uma tarifa que a remunere por isso Outro exemplo pode ser observado no setor ferrovi rio brasileiro Por que a propriedade da malha segmentada regionalmente poss vel dependendo dos pontos de origem e destino da viagem que o trem tenha de passar pelos trilhos de mais de uma companhia Figura 6 4 Monopolista Natural Verticalmente Integrado lt Operadora de longa Q E dist ncia 5 subsidi ria de l 5 Oo gt E z le gt Operadora operadora local A Operadora k L e AU RIA je Q Sho telef nica telef nica les g Epi local A local B 5 Q 2 Operadora de
49. micas como por exemplo as formula es da Ci ncia Policial em s ntese referente administra o da seguran a p blica A an lise criminal parte essencial de todo o problema da viol ncia Os resultados de tais estudos s o sempre muito pol micos s observar o debate sobre o desarmamento da sociedade que traz acalorados debates de ambos os lados Certo de que a ind stria do crime se propaga com o desenvolvimento econ mico e principalmente urbano evidente que a mis ria e a pobreza induzem a um maior ndice de criminalidade No entanto o objetivo deste cap tulo n o nem discutir as causas da criminalidade nem tampouco avaliar os seus rem dios Este cap tulo pretende oferecer novas luzes ao tradicional direito penal numa vis o mais voltada ao campo da Lay amp Economics Em primeiro lugar qualquer teoria do crime deve responder em s ntese a duas quest es centrais quais s o os atos praticados que devem ser punidos e segundo qual deve ser a extens o da puni o Estas duas perguntas s o chaves para come ar a compreender o fen meno criminol gico do ponto de vista mais econ mico H em paralelo uma disciplina da ci ncia econ mica que a economia do crime e que esbarra em v rias teorias do desenvolvimento econ mico como j se afirmou anteriormente Para n s o que importante ater at aqui em outras palavras como definir o que crime e qual a respectiva dosimetria penal ou se
50. ncias de defesa da concorr ncia fazem isso controlando as fus es de grandes empresas impedindo a cria o de monop lios ou de empresas dominantes Complementarmente as autoridades controlam e pro bem certas condutas empresariais tanto para impedir que um grupo de empresas aja de forma concertada para manipular as condi es de oferta como pata impedir que uma empresa dominante abuse de sua posi o para prejudicar concorrentes menores Esses princ pios s o aplicados em essencialmente todos os setores da economia com tr s exce es relevantes Primeiro os setores em que existem monop lios naturais como t pico na infra estrutura Esse tema foi coberto nos cap tulos 9 e 10 Segundo em determinadas situa es no mercado financeiro onde o risco de crises sist micas s vezes sobrep e se preocupa o com a competi o Trataremos dessa quest o no cap tulo 12 Por fim h uma s rie de situa es em parte explicadas por falhas de mercado e em parte por quest es pol ticas e culturais em que pr ticas nitidamente anti concorrenciais s o toleradas o caso entre outros dos sindicatos de trabalhadores cooperativas agr colas e mercados de trabalho regulados cuja entrada controlada pelos conselhos profissionais OAB CREA etc A pol tica de defesa da concorr ncia assim como a regula o econ mica t m como objetivo final promover a efici ncia econ mica e frequentemente se utilizam pata isso da compet
51. nimo entre as diversas regi es Deve se ressaltar que nos dois primeiros reajustes deste per odo o aumento do maior sal rio m nimo foi muito superior ao do menor com a raz o entre eles atingindo 4 33 em julho de 1954 seu maior valor hist rico A partir de 1962 com a acelera o da infla o o sal rio m nimo voltou a perder seu poder de compra apesar dos outros dois reajustes durante o Governo de Goulart Ap s o golpe militar modificou se a pol tica de reajustes do sal rio m nimo abandonando se a pr tica de recompor o valor real do sal rio no ltimo reajuste Passou se a adotar uma pol tica que visava manter o sal rio m dio e aumentos reais s deveriam ocorrer quando houvesse ganho de produtividade Os reajustes eram calculados levando se em considera o a infla o esperada o que levou a uma forte queda salarial decorrente da subestima o da infla o por parte do governo Em 1968 passou se a incluir uma corre o referente diferen a entre as infla es esperadas e realizadas sem no entanto qualquer corre o referente s perdas entre 1965 e 1968 Neste per odo que durou at 1974 houve ainda uma forte redu o no n mero de n veis distintos de sal rio m nimo que passou de 38 em 1963 para apenas cinco em 1974 Tamb m reduziu se a rela o entre o maior e o menor sal rio m nimo que atingiu a valor de 1 41 no final do per odo 43 De 1975 a 1982 os reajustes do sal rio m nimo e
52. o ou se lhe diminua a capacidade de trabalho a indeniza o al m das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescen a incluir pens o correspondente import ncia do trabalho para que se inabilitou ou da deprecia o que ele sofreu Ora o que se deseja conduzir aqui para um segundo ponto h um ponto timo no qual s vezes cumprir o contrato mais eficiente do que rompe lo mas por outras vezes mais eficiente rompe lo do que cumpri lo Isto porque como afirma 33 Cooter a promessa sempre precede a performance eu primeiro me comprometo com um promessa e depois vou cumprir ou n o aquilo que me comprometi Evidente que o lapso temporal pode criar incertezas sobre o custo deste desempenho Vamos supor que um professor carioca tenha se comprometido a ministrar uma palestra em Manaus por R 1 000 No entanto e de forma repentina surge uma necessidade de consultoria no Rio de Janeiro em que ele pode ganhar R 10 000 O custo de desempenhar a promessa original de dar a palestra em Manaus extremamente elevado R 9 000 Porque o custo alto pode se optar em n o cumprir o contrato Nestas circunst ncias o custo de executar o contrato conforme prometido excede os benef cios A ltima das perguntas da teoria econ mica dos contratos era como garantir resili ncia tima Segundo o Dicion rio Houaiss resili ncia em f sica a propriedade que alguns corpos apresentam de retorna
53. o atuar Essas operadoras ficaram conhecidas como espelhinhos Al m 1 As bandas correspondem a faixas diferentes do espectro de frequ ncia utilizadas por cada operadora em cada uma das dez regi es em que o pa s foi dividido para fins de explora o do servi o m vel celular N o houve interessados em adquirir as licen as de opera o na Banda C disso as empresas de telefonia fixa local e m vel foram autorizadas desde quando criadas a competir nos servi os de longa dist ncia dentro de suas reas de concess o autoriza o A reforma regulat ria do setor antecipou corretamente que a simples liberaliza o da entrada n o seria suficiente para criar competi o especialmente no STFC local Isso porque as empresas incumbentes resultantes da quebra da Telebr s gozam de vantagens competitivas sobre os novos entrantes pois j atuam no mercado h muitos anos sendo conhecidas pelos consumidores que para trocar de operadora t m tamb m de mudar o n mero de telefone e vencer a in rcia que em geral caracteriza o seu comportamento Para contrapor se a essas vantagens das incumbentes a LGT faz amplo uso de regula es assim tricas que imp em menos responsabilidades e d o mais flexibilidade aos novos entrantes do que s concession rias Em particular esses funcionam como empresas autorizadas no regime privado enquanto estas operaram no regime p blico que as submete a um conjunto mais amplo de controles e obrig
54. o de Adrienne de SENNA presidente do COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras GAZETA MERCANTIL Normas contra lavagem de dinheiro come am hoje 2 ago 1999 Luiz Fl vio GOMES Op cit p 4 Idem ibidem que a lei elenca De acordo com Joseph Beckford o modelo de penaliza o institu do pela Conven o de Viena de primeira gera o enquanto o regulamento do modelo da OEA a Cicad Conselho Internacional de Disposi es sobre Drogas de segunda gera o Entre os pa ses que disp em de legisla es de primeira gera o ainda de acordo com Beckford temos a Argentina 1989 e de segunda Alemanha Espanha 1993 e Portugal 1995 Finalmente as legisla es de terceira gera o se caracterizam pela universalidade Neste caso a lavagem de dinheiro abarca todo e qualquer tipo de il cito ou seja os il citos antecedentes da lavagem s o todos e quaisquer que tenham produzido recursos transmutados ou n o em fins l citos Eis alguns pa ses que adotaram tal abordagem B lgica 1995 Fran a 1996 It lia 1993 M xico 1990 e os Estados Unidos Os antecedentes da lavagem de dinheiro datam de 1930 Meyer Lansky contador de Al Capone citado como o precursor das t cnicas de lavagem Em outubro de 1931 Al Capone se deixa prender e enviado para Alcatraz por uma raz o excessivamente bvia evas o fiscal Ele desenvolve ent o um racioc nio simplista que seria mais tarde a ba
55. o de assunto n o afeto sua rea seria um contra senso Dentre os princ pios fundamentais os mais importantes por escolha do constituinte est o os previstos no t tulo I da Constitui o que englobam os seus quatros artigos iniciais De toda forma princ pios s o as normas elementares ou os requisitos primordiais institu dos como base como alicerce de alguma coisa E assim princ pios revelam o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda esp cie de a o jur dica tra ando assim a conduta a ser tido em qualquer opera o jur dica Desse modo exprimem sentido mais relevante que o da pr pria raz o fundamental de ser das coisas jur dicas convertendo as em perfeitos axiomas Princ pios jur dicos sem d vida significam os pontos b sicos que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do pr prio Direito Vamos discutir alguns deles adiante visando ilustrar o conceito e princ pio da supremacia e princ pio da finalidade e princ pio da resultante social e princ pio da proporcionalidade e e princ pio da razoabilidade O primeiro estabelece a posi o superior no que toca aos ditames normativos por constituir o seu fundamento essencial Significa que est acima de tudo e de todos O segundo imp e ao Direito guiar se sem desvio pelo fim pretendido pela norma que determina qual finalidade a ser seguida na interpreta o jur dica J o terceiro
56. o devida e o do momento de sua execu o poder o juiz corrigi lo a pedido da parte de modo que assegure quanto poss vel o valor real da presta o 474 478 Nos contratos de execu o continuada ou diferida se a presta o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordin rios e imprevis veis poder o devedor pedir a resolu o do contrato Os efeitos da senten a que a decretar retroagir o data da cita o Art 157 Ocorre a les o quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperi ncia se obriga a presta o manifestamente desproporcional ao valor da presta o oposta 13 Trata se de uma indaga o chave o que pode ser verificado quando se discutem concess es parcerias p blico privadas e tantas outras inova es que o Estado brasileiro pretende no mbito administrativo Por exemplo quando se faz um contrato de longo prazo natural que as partes contratantes esperem que n o possam existir modifica es nas condi es originalmente pactuadas Suponha uma concess o de uma rodovia onde o parceiro privado far investimentos de melhoria na rodovia e receber o direito de explora o do ped gio Tal an lise de investimento implica em conhecer o fluxo de ve culos e o custo do ped gio Ota se o Poder P blico por qualquer raz o decidir reduzir drasticamente o pre o do ped gio a ser pago pelo usu rio todo
57. o instrumental est muito distorcida e divorciada da realidade al m de n o poder ser entendido apenas por seu papel dogm tico o Direito fruto de uma dada poca hist rica que tem principalmente determinantes econ micos E mais f cil compreender as duas reas direito e economia juntas do que separadas Ou em outras palavras como funcionam todas as rela es legais que governam a sociedade e qual a influ ncia do Direito na economia e por seu turno a influ ncia da economia no Direito Inicialmente a interpreta o do Direito foi profundamente influenciada por considera es teol gicas j que entendido como a revela o divina o Direito vinha de Deus Depois com a transforma o da sociedade e no tempo do renascimento o Direito se torna menos secular e passa a se basear mais em certos princ pios 32 Hebert PACKER e Thomas ERLICH New Directions in legal education NY McGraw Hill 1973 33 Lewis KORNHAUSER The great image of authority Stanford Law Review 36 jan 1984 p g 1984 17 imut veis e existentes como a natureza balizando o que se conheceu como Direito Natural J no in cio do S culo XIX o Direito passa a ser considerado como cient fico e formalmente organizado influenciado pela filosofia do positivismo em larga medida Aproximando o das ci ncias naturais portanto longe do divino ou do natural mas como um conjunto de princ pios e normas coerentes e harm nicas entre si at ho
58. o t o simples Para mim este investimento de 43 da minha renda enquanto para o meu vizinho de apenas 23 Ou em outras palavras menos oneroso para ele do que para mim Por sua vez considerar que eu fa o todo o investimento significa que meu vizinho ter renda de R 8 500 R 6 500 mais R 2 000 de benef cio metade da valoriza o e eu de R 2 500 R 3 500 menos o investimento de R 3 000 mais R 2 000 metade da valoriza o Ou seja estou em situa o pior a que eu estava antes de iniciar o contrato Por sua vez se formos considerar o investimento como sendo exclusivo de meu vizinho ele ter R 6 500 de renda menos R 3 000 do investimento mais R 2 000 de metade do benef cio o que gera um resultado de R 5 500 enquanto eu ficarei com R 3 500 mais R 2 000 ou seja os mesmos R 5 500 Ora do ponto de vista de equidade prefer vel que ele mesmo arque com o investimento do sistema de irriga o Claro que o dilema relativo e depende do que se considera como justo e como se quer priorizar as necessidades de investimento de um e de outro caso No entanto se o investimento e o benef cio for distribu do de forma diferente e de acordo com a renda por exemplo 60 da valoriza o for para meu vizinho e 40 para mim os resultados ser o de R 1 800 e R 1 200 de investimento para cada um com resultados de R 2 400 e R 1 600 respectivamente de valoriza o 20 A efici ncia econ mica depende ent o se um
59. o tem direitos de propriedade a eles assinalados Para S rgio Werlang o interesse privado e ego stico que motiva a propriedade privada Ele afirma que suficiente este esp rito individual stico para garantir a exist ncia da propriedade privada no mundo Com efeito se n o houvesse a institui o da propriedade privada indiv duos movidos por sua vontade pr pria brigariam continuamente pela posse de todos os bens Isto porque livre de amarras que definem que determinado bem pertence a este ou aquele indiv duo cada um quer mais gt 35 para si Com a introdu o da propriedade privada fica claro o que pertence a quem Delimita se claramente um espa o no qual a liberdade de um n o pode ser invadida por outro E se uma pessoa apropriasse se ilegalmente de algo que pertencesse a outrem estaria cometendo uma transgress o Portanto seria pass vel de puni o pela sociedade por este ato Dessa forma a disputa cont nua pela posse tornar se ia muito custosa poderia custar a liberdade daquele que age ilicitamente e assim as disputas acabariam O bem estar da popula o justificadamente muito maior ent o com a institui o da propriedade privada do que sem ela y Idem ibedem 3 Sergio WERLANG A propriedade privada e o MST Valor Econ mico 14 Jul 2003 p g A 7 N o se sabe ao certo como e quando nasceu o conceito de propriedade e como foram assinalados os primeiros direitos de propriedade do ponto de v
60. ou n o quiser agar h que set executado gt A afirma o acima precisa ser melhor explicada O n o pagamento de uma obriga o d se pela incapacidade de pagar por exemplo pelo insucesso no projeto ou no emprego tamb m denominado de risco comercial pela instabilidade econ mica conhecido como risco de mercado ou por qualquer outra vati vel que esteja fora do controle do devedor e que lhe impede de adimplir 48 seus compromissos financeiros e assim saldar a sua d vida No entanto pode haver n o a incapacidade de pagar mas a indisposi o a pagar como quando o devedor simplesmente prefere n o pagar Nesse casos espec fico observa se uma clara falta de incentivos para que devedores paguem situa o que gera um elevado grau de oportunismo por parte do devedor A rela o que se trava aqui de proporcionalidade inversa Assim quanto menores as penalidades para o inadimplemento de uma obriga o maior ser o comportamento oportunista do devedor 2 Por um lado o ideal seria selecionar adequadamente os devedores por exemplo ter amplos e precisos bancos de dados com informa es negativas e positivas hoje possibilitadas por maior e melhores tecnologias para manipular tais informa es No entanto nem sempre poss vel acertar Em geral um mau pagador bom at um determinado momento no instante em que h uma d vida em que ele n o pode n o quer mais pagar o bom devedor se to
61. princ pio funcionar como mercados competitivos H in meros exemplos disso Por exemplo a distribui o e a transmiss o de energia el trica s o monop lios naturais mas a gera o n o O mesmo vale respectivamente para a telefonia fixa local e a de longa dist ncia ou a distribui o e a extra o de g s natural No setor de transportes pode haver competi o na opera o de trens nibus e caminh es ainda que as malhas ferrovi ria e rodovi ria sejam monop lios naturais Essas redes constituem insumos indispens veis para que as empresas nos segmentos competitivos possam prover seus servi os sendo por isso chamadas de instala es essenciais ou gargalos O que torna especial a situa o desses segmentos competitivos a rela o vertical que h entre eles e o segmento que funciona como monop lio natural n o adianta gerar eletricidade se n o h como faz la chegar ao consumidor nem se ter caminh es ou trens se n o se pode usar as estradas e as ferrovias Uma vers o estilizada do problema aplicada ao setor de telecomunica es apresentada na Figura 6 4 A telefonia local baseada em redes f sicas que conectam as centrais telef nicas s resid ncias e aos locais de trabalho dos clientes um monop lio natural A telefonia de longa dist ncia um segmento cada vez mais competitivo fruto do grande progresso 19 tecnol gico nessa rea nas ltimas d cadas Mas para poder operar as empresas de
62. rio m nimo menor que a propor o m dia e al m disso vem caindo ao longo dos anos Em 1981 a propor o de chefes de fam lia ganhando menos que o sal rio m nimo era de 21 3 Em 1998 esta propor o havia ca do para 11 7 enquanto para o total de trabalhadores a propor o era 13 9 O segundo ponto fundamental o crescimento da participa o de outros membros da fam lia que n o o chefe na for a de trabalho Nota se que em 1981 a taxa de participa o de conjugues no mercado de trabalho era de 27 enquanto em 1998 chegava a 48 2 Entre os filhos a participa o cresceu de 24 5 para 27 1 no mesmo per odo Como consequ ncia destes dois fatores a renda domiciliar per capita tem crescido em rela o ao sal rio m nimo Os dados mostram que nas duas ltimas d cadas esta rela o passou de 0 82 em 1981 para 2 27 em 1998 Tal crescimento explica a forte queda no mesmo per odo da propor o de pessoas vivendo com renda familiar per capita inferior a um sal rio m nimo Vemos que este n mero era de 79 1 em 1981 e em 1998 havia se reduzido para 45 8 o que representa uma redu o de mais de 40 Impacto Fiscal do Aumento do Sal rio M nimo Como temos chamado aten o deve se ter em conta o impacto fiscal tanto no ano em curso quanto permanente de um aumento do sal rio m nimo N o que o resultado fiscal seja um fim em si mesmo pois n o este o caso O ajuste fiscal e a mudan a do regime fiscal ambos
63. rios solu o dos jogos patente em especial no conceito de equil brio de Nash ou no equil brio Bayesiano Os conceitos de solu o como o equil brio de Nash partem de um problema simples como formular uma solu o completa com um numero arbitr rio de jogadores que possuem prefer ncias igualmente arbitr rias Todas as expectativas dos jogadores no Equil brio de Nash devem ser atendidas porque eles j escolheram estrat gias timas Nash prop e duas interpreta es do conceito de equil brio uma baseada na racionalidade e outra naquilo que ele denomina popula o estat stica De acordo com a interpreta o racional os jogadores s o compreendidos como sendo inteiramente racionais por conhecerem a estrutura do jogo as prefer ncias de cada um o resultado de cada jogada aonde a informa o de dom nio comum Em raz o dos jogadores terem a informa o completa sobre a estrat gia e sobre as alternativas e as prefer ncias de cada um eles podem tamb m computar nas suas estrat gias pessoais as expectativas dos outros Se todos t m buscam o mesmo equil brio e est o satisfeitos n o h nenhum incentivo para que alterem a sua estrat gia original da o conceito de equil brio Na segunda interpreta o de Nash a da popula o estat stica a an lise til nos jogos chamados jogos evolucion rios Este tipo de an lise de jogo se desenvolveu na biologia baseado nos princ pios da sele o natura
64. s hostil a sua fun o mas essencial para a preserva o de direitos fundamentais objetivos e subjetivos como um dos elementos mais importantes da democracia No entanto ao optar por trabalhar em hip teses te ricas e condicionais que quase nunca se materializam o advogado era visto at ontem como uma esp cie de chato necess rio E mesmo que pudesse ter raz o em situa es mais extremadas seu papel na comunidade empresarial n o era considerado como construtivo Sempre engasgava com detalhes e com quest es menores era geralmente moroso no que fazia e sua contribui o no m nimo modesta Sendo assim na opini o de muitos era uma das fun es que mereciam ser urgentemente terceirizadas Essas vis es se representavam a imagem geralmente aceita do advogado se provaram completamente equivocadas e distorcidas da realidade e da realidade atual que se imp e aos neg cios Como em tudo a sociedade est em constante muta o e n o poderia ser diferente para os advogados Por um lado n o mais ele quem Diz Marcos F GON ALVES da SILVA Est na hora de investir no desenvolvimento de uma vis o integrada na forma o do profissional de empresa Existe uma confus o em rela o aos pap is que advogados e principalmente economistas desempenham dentro da estrutura de gest o e governan a das organiza es em geral sejam p blicas privadas com ou sem fins lucrativos O grande desafio para a gest o moderna
65. tem a norma finalidade ltima de alcan ar a justi a material que se traduz como necessidade social de uma democracia O quarto princ pio tem duplo aspecto sendo que esclarece a sua aplica o protegidos pelos princ pios constitucionais analisando de forma equ nime os valores mas tamb m para a sua efetiva o considera a exist ncia de hierarquia entre os princ pios constitucionais e a sua complementa o e condi o de mutuar Destaque se por conseguinte o quinto princ pio o da razoabilidade que dita a exist ncia de sincronismo entre o que colocado na norma e o que dela realizado na pr tica vivida da pol tica social Nesses m todos de interpreta o da Constitui o destaca se o princ pio da proporcionalidade como par metro de controle da constitucionalidade das leis e demais atos judiciais e administrativos porquanto o princ pio decomposto e examinado sob o prisma de seus tr s elementos ou sub ptrinc pios que s o a adequa o a necessidade e a propotcionalidade em sentido estrito Portanto se a norma n o preencher qualquer desses tr s elementos ou n o se conformando com eles o ato administrativo ou judicial produzido pela respectiva autoridade dever o ser considerados inconstitucionais por viola o ao princ pio da proporcionalidade Vamos exemplificar a aplica o do princ pio da proporcionalidade Nesse sentido Nelson Nery J nior com autoridade descreve Se o direito inviol
66. um neg cio jur dico complexo fundado por uma rela o obrigacional e outra real justamente pela associa o existente entre uma compra e venda e a garantia dada que o pr prio bem que se pretende adquirir O devedor aqui adquirente fica com a posse direta de um bem m vel ou im vel que serve de garantia do cr dito em favor do credor aqui alienante at o adimplemento da obriga o principal Satisfeita a d vida garantida a propriedade se transfere em sua integralidade ao devedor porque at ent o ela estava reservada ao credor A fid cia que em latim significa confian a seguran a diz respeito causa do neg cio faltando confian a do financiador diminui a garantia dada Entretanto uma vez paga a d vida a propriedade fiduci ria antes atribu da ao credor fiduciante passa definitivamente ao devedor fiduci rio Sobre o tema cf Jos Carlos MOREIRA ALVES Da aliena o fiduci ria em garantia 3 edi o Rio de Janeiro Forense 1987 C sar FIUZA Aliena o fiduci ria em garantia de acordo com a Lei n 9 514 97 Rio de Janeiro AIDE 2000 e Paulo RESTIFFE NETO e Paulo RESTIFFE A aliena o fiduci ria em garantia e a lei de sociedades an nimas Revista dos Tribunais vol 88 n 764 1999 p g 60 74 52 seus compromissos o mais importante passa a ser a garantia e consequentemente como execut la No Brasil na hip tese de fal ncia existe um instituto conhecido como concurso de cred
67. um t pico problema de subdesenvolvimento e de m distribui o de riqueza justificada sempre pela pobreza e por baixos ndices de educa o Isto n o significa contudo que a viol ncia n o tenha dado espa o a uma certa ind stria do crime com garras e alma pr pria A segunda necess ria observa o quanto natureza hobbesiana do pr prio homem que muitos acreditam ser verdadeira Para Thomas Hobbes a corrida pela sobreviv ncia aos escassos recursos da sociedade faz com que apenas os mais r pidos e mais fortes pudessem garantir a perpetuidade de seu sangue Para ele a vida na natureza era cruel solit ria pobre e embrutecida e sua c lebre express o de que o homem o lobo do pr prio homem denota que o ser humano um animal agressivo ego sta Rebatido por Hebert Spencer em geral considerado como um exaltador da natureza humana Georg B chner aliando se a Hobbes e tantos outros como Malthus vaticinou O sentimento de destrui o inato ao homem Aqui vamos partir de um pressuposto radicalmente distinto desta vis o a de que o homem racional e s age n o por impulso mas por est mulo Mas julgo necess rio apenas alargar esta vis o hobbesiana mais tradicional Ora como controlar tal natureza instintiva Para muitos como Kant qualquer ato considerado como uma falta grave s regras de moral admitidas por uma sociedade ou qualquer ato perseguido em nome do particular que foi lesado por e
68. 12 1 a 2000 17 6 11 0 6 6 2001 17 6 11 3 6 3 2002 19 0 12 1 6 9 2003 19 9 12 8 7 1 2004 jan 19 1 11 9 7 2 2004 fev 19 8 12 6 Toa 2004 mar 20 6 13 3 7 3 2004 abr 20 7 13 2 7 5 2004 jun 19 7 12 3 7 4 2004 jul 19 1 11 8 7 3 Fonte Conv nio DIEESE SEADE MTE FAT e conv nios regionais 13 PED Pesquisa de Emprego e Desemprego Elabora o DIEESE 13 2 A evolu o do Direito do Trabalho A Era Vargas A Constitui o como vimos a norma jur dica fundamental que cont m todos os valores considerados pela na o como sendo elementares sociedade Claro o trabalho foi um dos valores sempre consagrados como um dos mais importantes para a vida social tanto por ser o principal fator de produ o sem o qual os outros n o existem como j afirmamos mas tamb m por ser um elemento de coes o social No entanto foi a hist ria que moldou tal concep o Para entender melhor os princ pios que norteiam o nosso sistema atual preciso revisitar um pouco a hist ria e entender a evolu o do Direito de Trabalho sob a inspira o de Get lio Vargas Com a alega o de que diante da crise mundial provocada pelo Crash de 1929 era necess rio a continuidade de sua pol tica econ mica a candidatura J lio Prestes apoiada pelo ent o Presidente Washington Lu s provocou a ruptura do sistema olig rquico de ent o Surgiu contra S o Paulo a Alian a Liberal que recusou a contagem dos votos e a pretensa vi
69. 13 9 CAP TULO XIII MERCADO DE TRABALHO NO BRASIL As pol ticas legais e p blicas do mercado de trabalho A evolu o do Direito do Trabalho A era Vargas Principais linhas e princ pios constitucionais do Direito do Trabalho Por que reformar Emprego e empregabilidade os principais desafios Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras Exerc cios Get lio Vargas estabeleceu um governo de meias medidas para um povo adepto do mais ou menos um governo oportunista para um povo inst vel um governo que pouco mandava para um povo que pouco obedecia Foi sucessivamente positivista liberal ditador sem id ias n tidas social democrata fascista socialista Mudava de id ias conforme os ventos Frase atribu da a Dario Abranches Viotti O populismo inaugurado por Get lio Vargas se definiu pela associa o intima entre trabalhismo e projeto de industrializa o O trabalhismo como promessa de prote o dos trabalhadores por um Estado paternalista no terreno litigioso entre patr es e empregados O projeto de industrializa o como interesse comum entre burgueses e oper rios O populismo foi a forma de hegemonia ideologia por meio do qual a burguesia tentou e obteve em elevado grau o consenso da classe oper ria para a constru o da na o burguesa Jacob GORENDER Combate nas Trevas S o Paulo Ed tica 1987 13 1 As pol ticas legais e p blicas do mercado de trabalho O
70. 13 PASQUALOTTO Adalberto Conceitos Fundamentais do C digo de Defesa do Consumidor in Revista dos Tribunais abril de 1991 vol 666 p 51 14 BULGARELLI Wald rio A Tutela do Consumidor na Jurisprud ncia Brasileira e de lege ferenda in 4 Tutela dos Interesses Difnsos S o Paulo Max Limonad 1 984 5 DALIP AGNOL JUNIOR Antonio Janyr Direito do Consumidor e Servi os Banc rios e Financeiros Aplica o do CDC nas Atividades Banc rias in Revista de Direito do Consumidor n 27 julho setembro 1998 p 9 de consumo ainda que indetermin veis Sopesando os graves consect rios que poder o advir de uma negligente presta o de produto on de servi o at mesmo para pessoas que n o figuraram nessa rela o estende o C digo sua prote o s v timas dos acidentes de consumo colocando sua disposi o todos os meios protetivos para fazer valer seus direitos Assim o artigo 17 coloca sobre sua tutela os atingidos pelos eventuais acidentes referidos permitindo que os mesmos possam responsabilizar ditos fornecedores pelas les es provocadas por suas atividades no mercado de consumo Logo esse terceiro ou bystander ter o benef cio da prote o criada para o consumidor uma vez que houve a equipara o expressa feita pelo legislador Nem se argumente que tal v tima em nenhum momento se afigura como consumidor pois a lei diz que o ser atrav s de uma equipara o criada por uma fic o legal cujo escopo deliberado
71. 1988 em seu artigo 93 inciso IX traz expressamente a determina o de que todos os julgamentos dos rg os do Poder Judici rio ser o p blicos sob pena de nulidade TUCCI e CRUZ E TUCCI mencionam que a garantia da publicidade n o se traduz na exig ncia da efetiva presen a do p blico e ou dos meios de comunica o aos atos que o procedimento se desenrola n o obstante reclame mais do que uma simples potencialidade abstrata como quando por exemplo n o se tem conhecimento da data hor rio e do local da realiza o de determinado ato a publicidade deste reduz se ent o a um n vel meramente te rico ARRUDA ALVIM qualifica o princ pio da publicidade dos atos no processo antes de mais nada como um princ pio tico mencionando que a publicidade garantia para o povo de uma justi a justa que nada tem a esconder e por outro lado tamb m garantia para a pr pria Magistratura diante do povo pois agindo publicamente permite a verifica o de seus atos O artigo 155 do C digo de Processo Civil est em perfeita conson ncia com a disposi o trazida pela Constitui o Federal determinando expressamente quais s o os casos que correm em segredo de justi a sendo que tal procedimento n o viola em hip tese alguma a norma constitucional Os atos processuais s o p blicos Correm todavia em segredo de justi a A publicidade dos atos processuais est elencada como direito fundamental do ci
72. 29 4 s o do contribuinte ap s o seu falecimento E vedada a acumula o remunerada de cargos p blicos exceto quando houver compatibilidade de hor rios e nos casos expl citos de professor m dico t cnico ou cientista definidos no art 37 XVI Finalmente o direito de greve do servidor p blico ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar art 37 VI e VII por m sendo livre o direito associa o do servidor p blico na defesa de seus interesses Pode se conceituar o trabalho em duas vertentes diferentes por um conceito restrito aquele que cont m e define o seu car ter contratual Mesmo que tenha natureza especial por ser objeto de obriga es rec procas j que o trabalhador se compromete no contrato de trabalho a executar o seu pr prio objeto nesta vis o mais restritiva a rela o de emprego est baseada essencialmente num contrato de trabalho e naquilo que l est estabelecido e desde que n o conflite com a Lei Num car ter mais amplo por outro lado n o se pode tomar o trabalho apenas como fruto de um contrato mas como qualquer rela o humana na qual haja o exerc cio de atividades econ micas subordinadas Por exemplo o trabalho independente nessa vis o n o adv m da execu o de um contrato mas de uma rela o mais ampla na qual o esfor o humano a vari vel a determinar a produ o de riquezas bens e servi os H uma segunda defini o de
73. 4 1 5 1 6 CAP TULO I UMA INTRODU O A LAW amp ECONOMICS A import ncia do estudo conjunto de Direito e da Economia O papel do Direito na Economia Porque um advogado precisa entender de economia Pequeno hist rico a Escola de Law amp Economics Alicerces te ricos de Law amp Economics Plano da obra e plano de estudos 1 1 A import ncia do Estudo conjunto do Direito e da Economia As rela es entre economistas e juristas sempre foram marcadas por diferen as n o raro intranspon veis conhecida por exemplo a avers o que John Maynard Keynes tinha por advogados certa vez durante a reuni o de Bretton Woods o ilustre economista brit nico teria afirmado que os advogados eram os nicos na face da terra que transformavam a poesia em prosa e a prosa em jarg o Em outra ocasi o afirmou que o Mayfair o navio que trouxe os pioneiros colonizadores ao Novo Mundo deveria ter atracado packed with lawyers numa refer ncia muito pouco elogiosa quantidade de advogados existentes naquele pa s Mesmo assim curiosamente o pai dos economistas liberais Adam Smith foi professor de Jurisprudence tradicional mat ria de Direito ainda que ele tamb m n o tivesse uma opini o muito enaltecedora da profiss o Entre n s igualmente tormentosa foi a rela o entre juristas e economistas Ali s a quantidade de piadas sobre advogados que proliferam n o apenas nos Estados Unidos que distorcendo a imagem do p
74. 51 do mercado nacional contra 29 da Banda B e 20 das Bandas D e E A Tabela 10 1 14 mostra que as tr s maiores operadoras de telefonia m vel det m participa es elevadas nas tr s regi es de outorga sendo a estrutura de mercado particularmente competitiva na Regi o I a maior do pa s Contribu ram para o relativo sucesso da regula o em criar competi o na telefonia celular a entrada das empresas da Banda B no mercado antes da privatiza o e o grande dinamismo do setor tanto tecnol gico como em rela o ao n mero de linhas de forma que as novas empresas puderam crescer sem ter de roubar clientes das incumbentes 16 Tabela 11 1 5 Participa o das Operadoras de Celulares por Regi o de Outorga 2T04 Mar o 2004 Regi o I Regi o II Regi o HI SP Vivo 25 57 60 Claro 16 22 26 Tim 22 21 13 Oi 21 Amaz nia Celular o e Telemig Celular 15 E Tri ngulo Celular Sercon Celula Zo 0 1 N mero total de celulares milh es 24 2 15 6 14 3 Fonte Anatel e Teleco Nota Participa es estimadas pelo Teleco a partir dos dados divulgados pelas operadoras e n mero de celulares por estado divulgados pela Anatel Os resultados foram bem diferentes na telefonia fixa com as empresas concession rias mantendo amplo dom nio sobre o mercado de STFC local em suas respectivas reas de concess o Tabela 10 1 6 A participa o dos novos entrant
75. Converg ncia um termo da f sica a caracter stica de duas ou mais trajet rias que se re nem num s ponto na tica a converg ncia de raios se d num nico ponto Ou seja no sentido figurado a id ia de coopera o atingir um s resultado A converg ncia dos resultados experimentais obtidas por m todos 25 diferentes pode implicar tamb m em resultados mas preciso que nossas a es se transformem Neste sentido um conjunto de transforma es que tem por objetivo produzir um acordo um resultado que seja satisfat rio a ambos assim a coopera o semelhante a uma caracter stica de a o onde os elementos se transformam Vamos ilustrar ent o este exemplo quando uma promessa pode n o ser cumprida Um vendedor de um certo autom vel pede ao seu comprador que pague agora retirar o ve culo no futuro seja porque ele pretende adquirir um outro carro e n o pode ficar a p seja porque ele quer dar uma ltima voltinha com seu ve culo por raz es afetivas Este tipo de promessa envolve um risco real onde o vendedor do carro pode n o entregar o carro como prometido O comprador pode ser recusar a pagar em dinheiro por n o conhecer o vendedor ou pode simplesmente n o concordar com esta condi o por ser uma promessa que pode n o ser exigida no futuro Supomos que esta transa o de compra e venda de carros se d no meio da Guerra do Iraque e estou exatamente contratando com um Mul corrupto local a
76. Historicamente a regula o era vista essencialmente como a substitui o do mercado vale dizer da competi o pelo comando estatal como principal mecanismo para garantir um bom desempenho da economia Hoje em dia reconhece se que a regula o funciona de forma mais sutil influenciando mas dificilmente determinando com precis o o comportamento dos agentes econ micos O desafio ent o usar a regula o para criar incentivos para que as empresas os consumidores e os demais agentes econ micos ao buscar o que consideram ser o melhor para cada um de si tomem decis es que maximizem o bem estar social E como observa Ronald Coase o nico meio de que o governo disp e para fazer isso aparte a exorta o que usualmente ineficaz mudar a lei e a sua aplica o A regula o consiste portanto do conjunto de leis regulamentos e procedimentos legais e das institui es respons veis pela sua aplica o a que o Estado recorre para alterar os incentivos e 1 Ver Kahn 1970 Ronald Coase 1988 p 28 34 restri es com que operam os agentes econ micos buscando corrigir as inefici ncias geradas por falhas de mercado O tema da regula o estudado sob ticas complementares pela economia o direito e a ci ncia pol tica Os economistas se preocupam em geral com o estudo de setores sujeitos regula o analisando a forma em que esta influencia o comportamento dos agentes e como isso im
77. Journal of law amp Economics cargo que ocupei at 1982 Incentiveu economistas e juristas a escreverem sobre o mopdo de como os mercados operam e como os governos desempenham o seu papel reglando ou empreendendo atividade sconom micas O jornal foi um fator maior na cria o de uma nova a rea law amp economics Minha vida tem sido interessante e como um todo bem sucedida Mas em quase todas as ocasi es o que eu fiz foi determinado por fatores qye n o faziam parte da minha escolha Tive a grandeza arremessada em mim Extra do de L s Prix Nobel www nobelprize com 1994 Consideremos o seguinte exemplo cl ssico uma f brica que polui provoca fuligem na roupa lavada que est para secar na casa de cinco vizinhos pr ximos Se n o houver qualquer a o corretiva cada vizinho incorrer em preju zos de R 75 por m s num total de R 375 A fuligem pode ser eliminada por dois meios diferentes filtros podem ser instalados nas f bricas ao custo de R 150 ou secadores de m o podem ser entregues a cada um dos vizinhos a R 50 cada um e supondo que os secadores resolvam o problema da fuligem A solu o eficiente claramente instalar os filtros por R 150 inv s de gastar R 250 com os secadores para os vizinhos Qual ent o o resultado eficiente Poluir e pagar R 375 em preju zos instalar os filtros por R 1 250 ou adquirir os 5 secadores por R 250 Vamos supor que a mesma quest o seja vista por outro ponto
78. Provis es de Oxford em 1258 obt m a proibi o de criar novos writs mas o Statute of Westminster II 1285 documento capital na hist ria do Common Law concilia os interesses do rei com o dos bar es impondo o status quo o Chanceler n o pode criar novos writs mas pode passar writs em casos similares in consimili casu Estas disposi es permaneceram em vigor at o s culo XIX pelo menos at 1832 A lista dos writs ficou limitada que existia em meados do s culo XIII mas introduzitam se numerosos casos no quadro tradicional dos writs existentes por aplica o do princ pio da semelhan a admitido pelo Statute of Westminster II O direito desenvolveu se na Inglaterra desde o s culo XIII com base nesta lista de writs isto das ac oes judiciais sob a forma de ordens do rei Em caso de lit gio era e continua a ser essencial encontrar o writ adequado ao caso concreto o processo assim aqui mais importante que as regras do direito positivo remedies procede rights O common law elaborou se com base num n mero limitado de formas processuais e n o sobre regras relativas ao fundo do direito por isso que a estrutura do common law fundamentalmente diferente da dos direitos dos pa ses do continente europeu Fonte John GILLISSEN Introdu o Hist rica ao Direito 4 edi o Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 2003 P g 210 211 Commom Lay Statute Law Existe e sempre existiu no direito americano
79. SELIC e do Sistema de Transfer ncia de Reservas STR c A constitui o da C mara Interbanc ria de Pagamentos CIB e modifica es no Servi o de Compensa o de Cheques e Outros pap is COMPE e d A adapta o ou cria o de sistemas de compensa o ou liquida o clearings capazes de atrav s da constitui o de garantias assegurar que eventuais riscos n o ocasionem o risco sist mico As ckarings ser o respons veis pela liquida o e dever o assegurar princ pios de controle e gest o de riscos pois lhe ser imputado qualquer preju zo decorrente de inadimpl ncia 14 Fonte Relat rio Econ mico Sistema de Pagamentos Brasileiro Associa o Nacional das Institui es de Mercado Aberto Rio de Janeiro 2002 p g 2 Integrantes do Sistema Brasileiro de Pagamentos STR Sistema de Transfer ncia de Reservas CIP C mara Interbanc ria de Pagamentos Compe Compensa o de Cheques e Outros pap is SELIC Sistema Especial de Liquida o e Cust dia CETIP Central de Cust dia e de Liquida o Financeira de T tulos CENTRAL Central Caring de Compensa o e de Liquida o CBLC Companhia Brasileira de Liquida o e Cust dia C mara de Derivativos BM amp F C mara de C mbio BM amp F Existem diversas modalidades de risco envolvendo as opera es no Sistema Financeiro O mais importante deles o que s
80. a exist ncia de custos comuns produ o de mais um bem ou servi o Por exemplo uma empresa que faz o transporte ferrovi rio de passageiros e carga entre duas cidades pequenas deve ser capaz de oferecer os dois servi os a um custo mais baixo do que se eles fossem ofertados com a mesma frequ ncia separadamente por duas empresas distintas Frequentemente a exist ncia ou n o de economias de escopo depende da forma que os servi os ou produtos s o definidos Por exemplo se o fornecimento de eletricidade em voltagens diferentes s o considerados servi os diferentes ou n o Economias de escala e escopo est o presentes tipicamente em setores em que antes de se come ar a operar se necessita fazer investimentos altos na instala o de redes f sicas de distribui o como telefonia fixa ferrovias rodovias gua saneamento e distribui o de eletricidade Particularmente nos casos em que essas redes t m alta capilaridade em geral socialmente ineficiente ter competi o nesses setores pois isso exigiria a duplica o dessas redes implicando em elevado custo de capital Quando isso ocorre a exig ncia de que haja um n mero elevado de firmas no mesmo mercado condi o necess ria para que o mercado seja competitivo conflita com o objetivo de minimizar o custo de produ o que exatamente uma das principais finalidades por se quer que haja competi o Neste caso o papel da regula o buscar emular os resultados
81. a parte contra quem vai ser produzida h de Ter participado no processo otigin rio O juiz n o pode levar em considera o uma prova il cita seja nas senten as ac rd os seja nos despachos ou no momento de inquirir testemunhas embora convenha deix la nos autos a fim de que a todo momento a parte prejudicada possa tom la em considera o para vigiar o convencimento do juiz Portanto o princ pio em comento prev a inadmissibilidade da utiliza o de provas no processo civil ou penal obtidas por meios il citos ou moralmente ileg timos conforme disp e o art 5 inciso LVI da Constitui o Federal e artigo 332 do C digo de Processo Civil CAP TULO II FIRMAS CONSUMIDORES E MERCADOS OS FUNDAMENTOS MICROECON MICOS 3 1 Teoria da Firma 3 2 Teoria do Consumidor 3 3 Estruturas de Mercado 3 4 Teoria dos Jogos e Direito 3 5 A Economia dos Custos de Transa o 3 4 Teoria dos Jogos e Direito Quando dois ou mais indiv duos interagem e suas respectivas a es se baseiam naquilo que os outros esperam ou desejam existe o que se denominou h muito um certo comportamento estrat gico Os juristas de Law amp Economics procuraram entender como normas legais interferem nesse comportamento estrat gico valendo se de um instrumental econ mico conhecido como teoria dos jogos A teoria dos jogos estuda o comportamento e a intera o entre os indiv duos quanto expectativa que um tem em rela
82. a um hospital ele n o est sendo negligente muito pelo contr rio O conceito de neglig ncia aqui outro a probabilidade de ocorrer um acidente multiplicado pelo preju zo causado e comparado com o custo da preven o Podemos considerar ent o o Teorema de Coase aplicado crime num ambiente de custos de transa o zero os direitos de propriedade ser o assinalados a quem valoriza los mais Ota no nosso exemplo da velocidade automotiva afirmamos que n o h a escolha do condutor pagar a multa s se houver acidentes Aqui trata se apenas da probabilidade de que venha a ocorrer logo o intuito da lei punir independente de acidentes H uma escolha a ser perseguida que pode ser colocada da seguinte forma ser poss vel causar dano alguem sem o seu consentimento Ou seja o risco de amea a pessoa ou propriedade determina que exista uma regra de coa o que pode ser cumprida por todos isto sim considerado com sinal de efici ncia de uma dada sociedade Law amp Economics v ent o o direito penal como j se afirmou como a transfer ncia de direitos n o consensuais onde os custos de transa o s o altos Claro o que se conhece como dosemetria penal implica em dar penas diferentes a diferentes tipos de comportamento Se tiver raz es reais para que tal risco possa ser mitigado como por exemplo dirigir em velocidade para ir a um hospital ou dirigir b bado as penas ser o diferentes em cada caso Posner
83. ado o dessa teoria ao chamar de empres rio aquele que exerce profissionalmente atividade econ mica organizada para a produ o ou a circula o de bens ou de servi os Note se ainda que a matr cula inscri o do empres rio no Registro de Com rcio n o essencial para a sua caracteriza o como no modelo do C digo Comercial mas ato obrigat rio para o exerc cio regular da atividade art 967 No par grafo nico do mesmo artigo nossa Lei define o que n o empres rio N o se considera empres rio quem exerce profiss o intelectual de natureza cient fica liter ria ou art stica ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exerc cio da profiss o constituir elemento de empresa Esse dispositivo parece voltado ao profissional liberal como o advogado m dico psic logo etc que n o ser submetido ao regime geral da atividade econ mica se o exerc cio da profiss o n o for elemento de empresa E isso uma equ voco j que todas profiss es podem tamb m se organizar no modelo de firma coaseano A empresa pode ser explorada por uma pessoa fisica ou jur dica No primeiro caso o exercente da atividade econ mica se chama empres rio individual no segundo sociedade empres ria Como a pessoa jur dica que explora a atividade empresarial n o correto chamar de empres rio o s cio da sociedade empres ria do mesmo autor e obra p g 64 Concluo pois que o advogado enquanto
84. apenas do Estado mas representantes tamb m dos empregadores dos trabalhadores e dos aposentados Oct vio Bueno MAGANO A seguridade social In A Constitui o Brasileira 1988 Interpreta es S o Paulo Forense Universit ria 1988 29 A crise da seguridade social segundo o Governo Dispon vel em www mps gov br O sistema previdenci rio dos servidores p blicos est profundamente desequilibrado em raz o de regras inadequadas de acesso aposentadoria e c lculo dos benef cios O conjunto de mudan as do sistema previdenci rio que propomos busca reverter o crescimento desse grave desequil brio e garantir que as aposentadorias da Uni o dos estados do Distrito Federal e dos munic pios continue a ser honrada A mudan a de regras tem como objetivo fazer com que os trabalhadores do setor p blico recebam benef cios equivalentes ao seu esfor o contributivo como j ocorre no INSS Temos convic o de que os servidores n o s o os respons veis pelo desequil brio nas contas do sistema previdenci rio Os funcion rios p blicos s o essenciais estrutura do Estado e v m cumprindo sua miss o profissional com dedica oMas o fato que as regras estabelecidas anteriormente na previd ncia dos servidores n o garantem equil brio entre as contribui es e os benef cios pagos Precisamos alterar essas regras com urg ncia preservando os direitos j adquiridos Quem j cumpriu os requisitos atuais pa
85. barganha para negociar diss dios e na defesa de sua categoria O papel do sindicato igualmente claro cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em quest es judiciais ou administrativas Os mecanismos de financiamento da atividade sindical se dar o por contribui o que em se tratando de categoria profissional ser descontada em folha para custeio do sistema confederativo da representa o sindical respectiva al m da contribui o prevista em lei A liberdade de associa o vai al m ao celebrar que Art 8 V ningu m ser obrigado a filiar se ou a manter se filiado a sindicato Por m a liberdade sindical do art 8 V op e se ao que est disposto adiante em especial sobre a participa o do sindicato frente ao empregador VI obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho a Economic Analysis of Law Boston Toronto London Little Brown amp Co 1992 pp 321 e ss 26 Numa an lise cr tica da estrutura sindical brasileira Almir Pazzianoto elucida Sessenta anos e quatro constitui es depois a organiza o sindical permanece praticamente a mesma resistindo ao tempo e s mudan as prestigiando o princ pio do unicidade de representa o da mesma categoria profissional ou econ mica na base territorial a cobran a de contribui es compuls rias a estrutura confederativa verticalizada a solu
86. bate e rebate pode permitir s firmas manterem seus pre os altos Entretanto a realidade n o a de infinitas licita es O Estado possui um n mero fixo de concorr ncias logo coloca se em disputa entre os cartelizados os 12 melhores contratos que representam a mais alta lucratividade sempre almejada num cen rio de pre os de mercado J no curto prazo a Administra o conta com empresas que est o exclu das do mercado cartelizado n o possuem grandes margens competitivas e nem ganho de escala contudo t m o interesse de fornecer para o Estado suponhamos no caso a empresa C Quando a Comiss o de Licita o divulga as propostas de todos os licitantes e abre prazo para a apresenta o de novas ofertas possibilita empresa C analisar sua proposta frente de seus concorrentes e cota o de mercado detendo assim uma posi o privilegiada de informa es e a possibilidade de competir isonomicamente com empresas que at ent o dominam o mercado A simples presen a de uma empresa n o integrada ao cartel j uma amea a potencial hegemonia das empresas dominantes principalmente num cen rio de divulga o e de reapresenta o de propostas A estrat gia da desclassifica o e a l gica da Teoria dos Jogos s o poderosas armas para que a Administra o P blica em sede de licita o se imponha sobre os cart is Esta exegese se ajusta ao escopo do cen rio sob comento o qual tem por obj
87. cada servi o individual dando alguma flexibilidade s concession rias para reajustar diferenciadamente pre os individuais em tese isso deveria permitir que gradativamente as tarifas se aproximassem dos pre os de Ramsey O teto de pre o tamb m o m todo mais utilizado em outros pa ses ainda que n o em todos Quadro 10 1 4 Alguns pa ses como a Tail ndia n o t m regras expl citas de reajuste enquanto outros utilizam a regula o por custo de servi o 11 Quadro 10 1 4 M todo de regula o das tarifas Longa dist ncia Longa dist ncia Poy dorade Country STFC local Celular or E servi os de nacional internacional internet frica do I Sul Teto de pre o Teto de pre o Teto de pre o Teto de pre o Nenhum N o dispon vel Argentina Teto de pre o pago por quem Teto de pre o Teto de pre o Nenhum liga Brasil Teto de pre o Teto de pre o Teto de pre o Teto de pre o Nenhum Chile Metodo dori e Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum incremental Gr cia Com base no custo Nenhum ComibaE no COn baree Nenhum custo custo sr Teto de pre o Teto de pre o Teto de pre o E M xico alobal Nenhum Johal globa Nenhum Pre os E Pre os limitados limitados por RG por cl usula da Lei cl usula da Lei P Lei de de Competi o e de Competi o fe Pol nia Prote o ao Nenhum e Prote o ao E Nenhum Prote o ao Consumidor sobre Consumidor E Consumidor
88. cen rio das rela es trabalhistas que vamos desenvolver no presente cap tulo abarca os seguintes elementos que caracterizam as pol ticas legais e p blicas do mercado de trabalho os princ pios que o Direito busca proteger o regime vigente para o Direito do Trabalho nos dias de hoje a empresa empregadora o trabalhador empregado ou assim considerado o movimento sindical e o processo de negocia o trabalhista Antes algumas defini es se fazem necess rias para que se possa melhor compreender o tema trabalho e ele se inicia com o ineg vel fato de que o homem precisa de bens e servi os de terceiros para viver em comunidade Iniciemos com os fatores de produ o A produ o de bens e servi os resulta da a o conjunta de quatro fatores a natureza o trabalho o capital e o empres rio Segundo Carlos Galves dos quatro o mais fundamental o trabalho pois o uso da natureza sempre o pressup e e o capital resulta de sua a o O empres rio realiza uma forma superior de trabalho e por isso recebe um tratamento diferente O primeiro fator de produ o a natureza significa um conjunto dado de recursos energia e mat rias primas obviamente com os quais os outros fatores de produ o interagem ali s h um espa o determinado onde tal exerc cio ocorre uma geografia determinada que compreende o solo o subsolo as massas l quidas do mar e dos rios a atmosfera a fauna e a flora O segundo fator de pr
89. cipes Jos Geraldo Brito Filomeno comentando o CDC observa o fato do legislador ao fazer uso do termo fornecedor acabou por estender o conceito abrangendo in meras 32 MARQUES Cl udia Lima op cit pp 162 163 possibilidades como o comerciante o banqueiro o fabricante entre outros Assim ele argumenta Nesse sentido por conseguinte que s o considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e servi os no mercado de consumo de maneira a atender s necessidades dos consumidores sendo despiciendo indagar se a que t tulo sendo relevante isto sim a distin o que se deve fazer entre as v rias esp cies de fornecedor nos casos de responsabiliza o por danos causados aos consumidores ou ent o para que os pr prios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabiliza o visto que vital a solidariedade para a obten o efetiva de prote o que se visa a oferecer aos mesmos consumidores 4 Neste contexto o fornecedor enquadra se dentre aquele que pratica atividades voltadas ao mercado este de consumo excluindo se aquelas situa es aonde o produto n o seja destinado ao destinat rio final na qualidade de prestador de servi os ou detentor de produtos disponibilizados aos consumidores 3 FILOMENO Jos Geraldo Brito C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto Ada Pellegrini Grinover fet al 6 ed Rio de Janeiro
90. completo os efeitos que a decis o judicial poder ter em rela o a ex adversa por certo n o se coaduna com a no o de jurisdi o respons vel e com o sagrado princ pio da igualdade de tratamento 30 Precisamos entender definitivamente que a natureza da opera o de cr dito e a dos juros banc rios est o interligadas O sistema financeiro como se afirmou capta recursos de agentes superavit rios transmuta os produtos em prazos e para p blicos diferentes e os empresta a agentes deficit rios Sua m xima o equil brio Fica imposs vel buscar o equil brio se a remunera o dos depositantes estiver desconexa com aquilo que o banco recebe em juros E mais economicamente os recursos que o banco empresta n o s o seus da a no o de intermedia o financeira que expusemos anteriormente 30 Nancy ADRIGHI Contrato de leasing Indexa o pela varia o cambial Possibilidade Revista de Direito Banc rio e do Mercado de Capitais vol 17 p g 153 Jurisprud ncia jul a set 2002 STJ jul 2002 ago 2002 54 O debate dos juros conduz discuss o da aplica o do C digo de Defesa do Consumidor Apesar da edi o da Resolu o n 2 878pelo Banco Central em 26 de agosto de 2001 com vistas a regrar os procedimentos a serem observados pelas institui es financeiras nos contratos de opera es e na presta o de servi os com clientes e com o p blico em geral pouco se avan ou na harmoniza o de t
91. compottamento previs vel de cada um Uma segunda dificuldade configurada pela inexist ncia da racionalidade absoluta no processo de decis o Os comportamentos humanos n o s o guiados unicamente pela raz o a ela se juntam a emo o e a percep o Da a express o irracionalidade imperfeita pata indicar o resultado da aus ncia de informa es num ambiente n o inteiramente racional exemplificado pelo comportamento de investidores em p nico ou o comportamento de hordas berd behaviour quando os investidores seguindo o exemplo de algum formador de mercado retiram se abrupta e insensatamente do mercado vendendo suas posi es ou sacando seus recursos a qualquer custo ou amargando qualquer preju zo A express o jogo bayeasiano utilizada para ilustrar tais expectativas na teoria dos jogos Cada agente econ mico atualiza as suas expectativas tendo em vista uma nova informa o por exemplo o comportamento a ser induzido ap s a a o de outrem O legislador pode agir por delega o na decis o de determinar nova lei ou por revela o quando o cidad o quem reporta ao seu representante na C mara informa es sobre uma situa o Somente ap s a coleta e a an lise dessas informa es que o legislador definir o tipo de estrat gia regulamentar a ser seguida Outro foro de an lise na teoria dos jogos concentra se nos mecanismos de solu o aqueles que permitem identificar as estrat gias mais
92. consumidor como uma esp cie de direito humano Com a evolu o dos direitos do homem os conceitos individualistas deram lugar aos coletivos tendo aqui no Brasil atingido seu ponto m ximo com a edi o da Carta de 1988 onde o consumidor ganhou de fato status 2Geraldo VIDIGAL A ordem econ mica na Constitui o Brasileira de 1988 p 376 Idem ibidem de rea do Direito certo dizer que o consumidor ganhou espa o ao lhe ser assegurado constitucionalmente o direito prote o dentro da rela o de consumo no artigo 5 inciso XXXII A expans o industrial e do consumo provocaram grandes transforma es na economia mundial que acabaram por exigir uma maior prote o ao consumidor Caio T cito sobre a amplia o dos direitos humanos mostrava a tend ncia de amplia o do mbito dos direitos humanos de modo a abranger j n o mais os direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas on at mesmo direitos coletivos de categorias espec ficas ligados por uma rela o jur dica b sica como por exemplo os acionistas de uma sociedade an nima ou os membros de um condom nio mas para alcan ar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas embora vinculadas por um mesmo interesse conum E entre os modelos dessas classes de pessoas destacava que aos consumidores sobreleva a qualidade dos produtos on a defesa contra manipula es de mercado RDA v 157 10 11
93. culo usado Suponha de forma t o pouco realista quanto o meu exemplo do Mul que queira a todo custo comprar uma Maserati amarela usada Como n o disponho de todos os recursos para tanto preciso vender certos ativos como meu apartamento para obter dinheiro vivo liquidez para tanto Por sua vez o vendedor da Maserati deseja viajar o mundo com o dinheiro da venda de seu carro Para que isso se concretize ele precisa gastar em certos preparativos comprar malas botas especiais para o rtico etc Mas ele relutante em utilizar a sua pr pria poupan a para tanto j que sem a venda da Maserati n o poder nem pagar a passagem e estar com uma tralha in til Consequentemente ele quer que a promessa possa ser exigida assim como quando for celebrada Por sua vez tamb m n o preciso vender meu apartamento se n o for comprar o carro Ou seja tamb m quero que a promessa do vendedor seja mantida Desta forma a possibilidade que ambas promessas sejam cumpridas se materializa na formaliza o de um contrato que permite que cada um de n s possa agir seja em vender o meu apartamento seja em comprar utens lios de viagem Veja se que apesar de parecer trivial quando se trata de rela es humanas nada t o bvio No nosso outro exemplo inicial da venda de um som onde o comprador acredita que est comprando um som de ultima gera o ocorrem entre comprador e vendedor promessas diferentes Cooter bem lembra que cada um tinha em
94. custo e prazo dependam do esfor o do pedreiro mas tamb m de fatores imponder veis como o estado do cano de gua o custo e a disponibilidade dos materiais utilizados na obra etc E se a obra sair cara e demorada dif cil para o advogado saber se isso ocorreu porque o pedreiro n o esfor ou ou devido a condi es fora do seu controle N o dif cil perceber que em uma economia que funciona com uma grande divis o do trabalho essa uma situa o muito comum Os acionistas dependem dos gestores para que a sua empresa d lucro o lojista dos vendedores para que as vendas sejam recompensadoras e assim por diante O desafio do principal nesse caso como estabelecer uma regra de recompensa para que o agente se esforce como o principal faria mesmo n o sendo este capaz de observar o n vel de esfor o do agente Por exemplo se o advogado pagar ao pedreiro uma taxa fixa por dia de trabalho e mais uma comiss o sobre o valor do material comprado a obra provavelmente se estender por mais tempo e sair mais cara do que se ambos acertarem um pre o total para a obra qualquer que seja o tempo que o pedreiro leve para encerr la e os materiais que ele necessite Diz se neste caso que o segundo tipo de contrato pre o fixo mais potente que o primeiro pois alinha melhor os interesses do advogado e do pedreiro no caso que a obra acabe o quanto antes e custe o minimo poss vel Diz se que um mecanismo que o principal usa para or
95. custos associados a riscos futuros Vistas como um conjunto de contratos as firmas representam arranjos institucionais que s o desenhados de modo a coordenar governar tal conjunto de contratos envolvendo diferentes atores Assim s o considerados arranjos contratuais aqueles internos s firmas que definem as rela es entre agentes especializados na produ o bem como os atranjos externos s firmas que regulam as transa es entre firmas independentes E ainda um contrato significa uma maneira de coordenar as transa es provendo incentivos para os agentes atuarem de maneira coordenada na produ o que permite o planejamento de longo prazo A teoria prev que os contratos poder o variar em termos de efici ncia conforme o seu desenho defina incentivos para os agentes operarem A fun o dos contratos na teoria da firma s o tr s segundo Masten a Prover a aloca o eficiente do risco teoria do agente b Prover incentivos eficientes c Economizar em custos de transa o em especial ex post A teoria da ag ncia Theory of Agency foi mais bem descrita por Berle e Means em 34 Att gs Toned 1933 Em s ntese o problema da ag ncia se resume exist ncia de um principal e de um agente que como entidades pessoas f sicas ou jur dicas distintas n o 7i BERLE Adolf MEANS Gardiner C The modern corporation and private property Nova York Macmillan 1933 42 as 35 e aos ta pos
96. da magnitude 4 Douglass C NORTH Structure and change in economic history New York WW Norton 1981 do sistema financeiro quase 98 do PIB o total da riqueza de um pa s passa pelo sistema financeiro Um sistema financeiro suficientemente maduro propicia de maneira competitiva o aumento da oferta de cr dito e da gama de produtos e servi os financeiros dispon veis Seria equivocado compreender o sistema financeiro como sendo exclusivamente constitu do por bancos Como ser visto adiante bancos s o apenas um dos componentes do sistema financeiro conhecidos como intermediadores indiretos Por ora melhor entender o sistema financeiro como um o conjunto de institui es que permitem a circula o de riqueza e que facilita a transfer ncia de moeda entre os agentes econ micos N o h pa s desenvolvido no mundo que n o tenha um sistema financeiro s lido e atuante E como todo sistema s lido ele deve se guiar por determinados princ pios Princ pios s o prescri es de grande generalidade que expressam em linguagem certas regras de orienta o que ser o decifradas e depois internalizadas pelo Direito Por exemplo os princ pios de direito servem de base e fundamento para constru o das demais regras positivas dentro do sistema jur dico Princ pios formadores s o como consequ ncia enunciados de car ter geral com fun o espec fica de definir o desenvolvimento das demais leis e sobre os quais tais l
97. de captura e perda de autoridade do regulador diminui muito como tamb m cai a press o pol tica exercida sobre ele pelo governo e pelos consumidores Esta tamb m diminui o incentivo das empresas j atuando no setor a gastar com obby junto ao regulador para impedir a entrada de concorrentes permitindo que esses recursos tenham melhor uso em outras atividades Em telecomunica es a capacidade de competir depende do acesso aos usu rios e portanto rede da operadora de telefonia fixa local a chamada ltima milha que tem caracter sticas de monop lio natural Essa rede constitui um dos insumos indispens veis para que as companhias telef nicas possam prover seus servi os sendo por isso inclu da entre as chamadas instala es essenciais Os direitos de passagem de cabos e estruturas em geral e a aloca o do espectro s o outras instala es essenciais em telecomunica es Uma operadora telef nica que detenha o controle de instala es essenciais tem o poder e em geral o interesse de tornar seus concorrentes menos competitivos dificultando o seu acesso a essas instala es Na aus ncia de restri es regulat rias ela pode impedir a competi o criando desvantagens para os seus concorrentes no mercado de servi os finais como a telefonia de longa dist ncia ou a transmiss o de dados Nessa situa o o dom nio do 26 mercado pela incumbente pode resultar n o da sua maior efici ncia mas da sua capacidade de ti
98. de a competi o poder levar ao sacrif cio da efici ncia produtiva ela pode ser mais eficaz em promover a efici ncia alocativa e a inova o tecnol gica Isso levou Armstrong Cowan e Vickers 1994 a comparar a competi o com um agente bem informado cujo objetivo imperfeitamente alinhado com o bem estar social em contraste com o regulador bem intencionado que seria um agente imperfeitamente informado cujo objetivo perfeitamente alinhado com o bem estar social Qual a melhor op o acabar dependendo do grau de assimetria informacional do risco de captura do regulador e da extens o em que a tecnologia de produ o se caracterizar pela presen a de economias de escala e escopo No passado a regula o prevaleceu absoluta mas hoje em dia os benef cios da competi o v m sendo mais valorizados De fato toda a reforma regulat ria no Brasil foi baseada no princ pio de que se deveria introduzir tanta competi o quanto poss vel nos servi os p blicos 14 C D Foster Privatisation Public Ownership and the Regulation of Natural Monopoly Blackwell 1992 44 Em determinadas situa es por outro lado pode ser poss vel obter alguns dos benef cios da competi o sem grande sacrif cio em termos de efici ncia t cnica Para isso se recorreria competi o entre um n mero grande de firmas que poderiam potencialmente servir um determinado mercado mesmo que na pr tica apenas uma delas efetivamente o fa a Uma p
99. de direitos Assim como Langlois e Foss demonstraram a teoria da firma nada mais do que uma simplifica o dos movimentos de coordena o econ mica a firma um feixe de contratos que tem como objetivo reduzir os custos de transa o atrav s da As 31 coordena o qualitativa num mundo de incertezas A firma por sua vez opera no mercado para Coase uma estrutura que existe para facilitar as negocia es ou as trocas econ micas que servem apenas para diminuir o custo de transa o dos agentes econ micos racionais o mercado que possibilita que cada agente econ mico consiga cada um com sua forma espec fica viabilizar tanto a satisfa o de suas necessidades com os recursos escassos como a dg 32 maximiza o de seu bem estar Existem maneiras onde a lei os direitos contratuais e de propriedade servem como regras para a minimiza o de tais custos de transa o e que est o relacionadas ao tipo espec fico da atividade em pauta Na seara comercial Posner identifica duas maneiras que isto pode ocorrer The first is to reduce the complexity and hence the cost of transactions by supplying a set of normal terms that in the absence of a law of contracts the parties would have to negotiate explicitly This function of the law is similar to that performed by a standard form or contract The second function is to furnish prospective transacting parties with information concerning the many contingencies
100. deparado com tais quest es n o h como falar em aumento abusivo de pre os no repasse de majora o de custos de mat ria prima ou em decorr ncia de outra circunst ncia mercadol gica Entende se ainda que a infra o prim ria ordem econ mica n o o pre o abusivo mas o cartel o monop lio enfim a estrutura que permite cobrar pre os acima do mercado Pre o justo ou injusto Corre a vers o hist rica de que a ilha de Manhattam foi comprada por 24 d lares Aparentemente a hist ria representa um t pico caso de desequil brio contratual A ba a de Manhattan foi descoberta em 1524 pelo italiano Giovanni da Verrazano que estava a servi o do rei Francisco I mas somente em 1625 os holandeses ali se estabeleceram dando ilha o nome de Nova Amsterdam No ano seguinte em 1626 o holand s Peter Minuit representando o governo de seu pa s comprou dos i Voto na Averigua o Preliminar n 08000 016380 94 60 de 16 de outubro de 1996 Representante Sindicato de Panifica o e Confeitaria do Estado de Mato Grosso Representante Supermercados Big Lar de V rzea Grande in D O U de 24 de outubro de 1996 se o 1 p g 21777 Apud Jos In cio G FRANCESCHINI Lei da Concorr ncia conforme interpretada pelo CADE S o Paulo Ed Singular Voto na Averigua o Preliminar n 08000 001248 95 80 de 3 de setembro de 1997 Representante Pensamento Nacional de Bases Empresariais PNBE Representante Roy
101. desde novembro na 40 Vara C vel de S o Paulo foi motivada por uma representa o da Fenabrave a federa o nacional dos distribuidores de ve culos junto ao MPE Baseada num inqu rito civil que durou mais de tr s anos e tem quase duas mil p ginas o MPE pede que a Justi a suspenda liminarmente a cl usula de exclusividade a que as montadoras submetem as revendas para compra de autope as e a fixa o de um teto de 30 de margem sobre o pre o de custo de cada item O inqu rito do MPE constatou que os pre os cobrados pelas montadoras para certos itens chegam a ser 620 mais altos que os de distribuidores independentes de autope as Hugo Maia presidente da Fenabrave observa que as montadoras t m estruturas muito pesadas que encarecem seus custos e por isso n o lhes permite competir com os distribuidores independentes de autope as As montadoras citadas na a o disseram que s ir o se pronunciar quando houver decis o da Justi a Refer ncias Mc Williams Abagail e Dennis Smart 1993 Efficiency v structure conduct performance Implications for strategy research and practice Journal of Management vol 19 No 1 pp 63 78 17 12 1 CAP TULO XII REGULA O DOS MERCADOS FINANCEIROS Economia Monet ria 12 2 12 3 12 4 12 5 12 6 12 7 12 8 12 9 12 10 12 11 12 12 12 13 Sistema Financeiro porque importante estudar e conhecer os mecanismos do sistema banc rio e do sistema de
102. distribui o A Resolu o 282 1999 fixa as regras de uso e conex o a essas redes e junto com a Resolu o 286 1999 estabelece as tarifas a serem pagas por esse uso chamadas de tarifas de uso do sistema de transmiss o TUST e de uso do sistema de distribui o TUSD Duas outras institui es do novo modelo foram criadas pela Lei 9 648 de maio de 1968 o Mercado Atacadista de Energia MAE e o rg o Nacional do Sistema ONS O MAE foi criado para intermediar as opera es de compra e venda de energia entre as distribuidoras e as geradoras ou entre produtores independentes e consumidores livres Para isso ele deveria ter a dupla fun o de estabelecer um par metro de refer ncia para a fixa o da tarifa de suprimento nos contratos bilaterais de longo prazo e de administrar o mercado vista de energia onde as tarifas deveriam refletir mais proximamente o custo marginal de suprimento de curto prazo O ONS uma institui o privada sem fins lucrativos que essencialmente substituiu o GCOI passando a administrar a rede de transmiss o operando o Sistema Interligado Nacional atrav s do qual ordena o despacho de energia Assim ele respons vel por determinar que gerador dever produzir a cada momento e para onde essa energia dever fluir Esse c lculo feito com base em um modelo matem tico que leva em conta o n vel de gua nas hidrel tricas a probabilidade de chuvas nos meses e anos seguintes e o custo e a capacida
103. documento de declara o de tr fego DETRAF 2 Ainda que chamadas de tarifa de uso essas s o de fato tarifas de interconex o j que elas n o levam em conta o quanto da rede est sendo de fato usado para fazer a conex o A TU RL paga pelas empresas de telefonia quando uma liga o nelas originadas precisa utilizar a rede fixa local para chegar ao usu rio final Por exemplo quando se faz uma liga o de S o Paulo para o Rio de Janeiro atrav s da Embratel esta cobra pelo custo da liga o e paga a TU RL s operadoras locais nas duas cidades pelo uso das suas redes 3 Dados atualizados das tarifas de uso est o dispon veis na p gina www teleco com br Quadro 10 1 2 Regra de determina o da tarifa de interconex o entre Duas Concession ria Concession ria D as Concession ria x de STFC e de STFC local e 7 de STFC local e Confie e o operadora de operadora de ape emo operadora de STFC P RE celular Pro celular longa dist ncia estrangeira frica do Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Sul bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Argentina l l bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais Brasil Regulador Negocia es Regulador Negocia es Regulador ANATEL bilaterais ANATEL bilaterais ANATEL Gr cia Regulador Regul
104. dos custos desta responsabilidade consequentemente o prometido ter incentivos eficientes a desempenhar o contrato desde que tais custos estejam devidamente cobertos O sistema jur dico criou uma figura de responsabilidade por inadimpl ncia que vai al m daquilo que est simplesmente contratado Isto porque diferente de compra e venda de ve culos algumas transa es dizem respeito a atividades muito mais complexas e com riscos muitos maiores Trata se do conceito de lucro cessante aquilo que se deixa de ganhar em fun o da inadimpl ncia contratual O lucro cessante tem uma caracter stica diferente uma indeniza o que se d ao que sofreu o preju zo potencial e n o apenas o preju zo real do que poderia ser ganho mas n o foi Por exemplo no art 389 do Novo C digo Civil a previs o de lucro cessante entendida como perdas e danos N o cumprida a obriga o responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualiza o monet ria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos e honor rios de advogado J no art 949 e 950 a previs o de lucro cessante expressa No caso de les o ou outra ofensa sa de o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescen a al m de algum outro preju zo que o ofendido prove haver sofrido e se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido n o possa exercer o seu of cio ou profiss
105. e 591 do CC 2002 e artigos 1 062 1 262 do CC 1916 tendo sido revogado o artigo 1 da Lei de Usura Mant m se na pr tica a taxa de juros de 12 ao ano As institui es que integram o Sistema Financeiro Nacional entretanto teriam permiss o para cobrar juros acima desses limites fixados pelo Conselho Monet rio Nacional cf art 4 inciso IX da Lei n 4 595 64 c c S mula 596 STE 2 Voltemos alta taxa de juros e a pequena oferta de cr dito banc rio na economia Como est claro que n o se baixam juros por atos de voluntarismo nem de arroubos 23 Francisco Claudio de Almeida SANTOS Revista de Direito Banc rio e do Mercado de Capitais v 2 a 1 p g 70 maio agosto 1998 24 Arnaldo RIZZARDO Contratos de Cr dito Banc rio 6 ed S o Paulo RT 2003 p g 342 42 declamat rios necess rio mudar os paradigmas vigentes e assim definir os pontos de natureza econ mica e jur dica que por serem fundamentais necess rios e suficientes para tanto podem apresentar o cen rio institucional apropriado para o estabelecimento de tais condi es entre n s Se todos est o de acordo com a premissa acima a pergunta chave como se garante mais cr dito Certamente n o for ando os banqueiros a emprestar mais O Brasil entre outros exemplos j tentou direcionar o cr dito e aumentou as exigibilidades banc rias parcela dos dep sitos vista ou prazo que os bancos s o obrigados a emprestar para g
106. e Economia na democratiza o brasileira S o Paulo Malheiros Editores 1993 p g 9 contas p blicas tanto interno quanto externo sem a contrapartida do crescimento econ mico Jos Eduardo Faria resume as diferen as num paradoxo complexo e quase insol vel Na realidade para nentralizar o risco de crises de governabilidade n o cabe ao sistema judicial p r objetivos como disciplina fiscal acima da ordem jur dica Zelar pela estabilidade monet ria fun o do sistema econ mico Como o papel do sistema judicial aplicar o direito ele s est preparado para decidir entre o legal e o ilegal Evidentemente o sistema judicial n o pode ser insens vel ao que ocorre no sistema econ mico Mas s pode traduzir essa sensibilidade nos limites de sua capacidade operativa Quando acionado o m ximo que pode fazer julgar se decis es econ micas s o legalmente v lidas Se for al m disso a Justi a exorbitar justificando retalia es que amea am sua antonomia Como os ju zes poder o preserv la se abandonarem os limites da ordem jur dica Por isso quando os tribunais incorporam elementos estranhos ao direito eles rompem sua l gica operativa e comprometem os marcos legais para o funcionamento da pr pria economia gt Al m disso n o se pode ignorar que todo sistema jur dico ou econ mico est umbilicalmente ligado ao sistema pol tico E o nosso sistema pol tico privilegiou a confus o reinante entre di
107. e gasodutos e isso pode desencorajar seus investimentos na aus ncia de uma forte regula o sobre o dono dessas instala es essenciais Clientes das empresas ferrovi rias cuja nica via de escoamento da produ o a ferrovia tamb m sofrem do mesmo problema A integra o vertical elimina esse problema 22 segmentos competitivos Na Figura 6 4 a Operadora Telef nica B um monopolista verticalmente separado do segmento de longa dist ncia A regula o de conduta quase por defini o bem mais dif cil de implementar do que a estrutural pois esbarra numa s rie de assimetrias de informa o entre o regulador e o monopolista verticalmente integrado Este sempre ter interesse em criar dificuldades para seus concorrentes utilizando a sua informa o superior e os mecanismos regulat rios legais e pol ticos a seu dispor com esse objetivo O desafio principal do regulado impedir isso garantindo que os concorrentes da empresa verticalmente integrada tenham acesso s suas instala es essenciais em condi es competitivamente ison micas Duas maneiras em que o regulador pode fazer isso impondo diretamente a provis o de acesso em condi es de pre o e qualidade adequadas e tornando o unbundling desagrega o de servi os obrigat rio Sendo os monop lios naturais em geral resultantes da exist ncia de redes a regula o de conduta deve garantir que a interconex o a essas redes seja poss vel por
108. elas 1 Quais s o as promessas que podem ser exigidas 2 Quais s o as alternativas se uma das partes descumprir o contrato 3 Como garantir resili ncia tima 23 A primeira pergunta b sica quais s o os tipos de promessas devem valer Vimos que uma proposta que exigida instant nea e simultaneamente n o necessita de contrato trata se de tradi o e envolve apenas tempo para a sua completude por exemplo o padeiro pegar o p o e receber o dinheiro pela venda da mercadoria No entanto naquelas promessas que al m do tempo h incerteza aquelas que remetem ao futuro o seu cumprimento aqui temos a necessidade de contrato E incerteza envolve o conceito de risco como vimos acima No entanto h um segundo conceito que relevante e que diz respeito n o mais a risco mas coopera o No o de Coopera o Coopera o est baseada na certeza firme e suficiente para a a o Mas n o a o humana de todo rigorosa ou inflex vel seja porque repousa somente sobre certas probabilidades inerentes negocia o seja porque repousa sobre uma mistura de outras a es baseadas em sentimentos ou emo es fortes Por exemplo num ato cooperativo exige se a o pr tica mas n o se sabe se o outro deseja igual a o da o conceito de probabilidade a o e rea o de certas proposi es Claro podem estar influenciadas por outros fatores como desconfian a por exemplo Vamos ilustrar os
109. em que inexistem custos de transa o Por ser um conceito fundamental e imprescind vel passaremos a an lise dos custos de transa o Box para que para todos fique claro que um modelo til de an lise e compreens o da realidade mas n o a realidade em si O que s o Custos de Transa o Custos de transa o s o um conceito fundamental em Lay amp Economics Mesmo que inexista uma terminologia comum que estime ou mensure custos de transa o de maneira mais precisa e por se tratar de um conceito flu do h muitas e diferentes acep es ao termo O que vamos ver aqui a no o mais corrente O pioneiro da an lise mais geral do conceito foi Kenneth Arrow Ele definiu custos de transa o como sendo he costs of running the economic system J Yoram Barzel definiu como She costs associated with the transfer capture and 17 protection of rights Para o economista Thrainn Eggertsson in general terms transaction costs are the costs that arise when individuals exchange ownership rights to economic assets and enforce their exclusive rights n o sem antes advertir que a clear cut definition of transaction costs does not exist but neither are the costs of production in the neoclassical model well defined Eirik Furubotn e Rudolf Richter examinam custos de transa o nos seguintes termos transaction costs include the costs of resources utilized for the creation maintenance use
110. empresas assim como de ajustes acordos ou conven es que pudessem limitar ou reduzir a concorr ncia entre as empresas Esses poderiam ser aprovados desde que gerassem economias ou fossem voltados para estimular o desenvolvimento econ mico ou as exporta es os consumidores tamb m fossem beneficiados n o comprometessem a concorr ncia al m do necess rio para a obten o desses benef cios e n o reduzissem excessivamente a concorr ncia de uma parte excessiva do mercado A SNDE depois apenas Secretaria de Direito Econ mico SDE ficou respons vel por avaliar se essas condi es eram satisfeitas e aprovar essas opera es e acordos Al m disso a Lei transferiu para a SNDE a estrutura cargos e fun es do CADE exceto por seu presidente conselheiros e procurador Tanto a Lei 4 137 como a 8 158 foram expressamente revogadas pela Lei 8 884 que determina as atuais regras legais da defesa da concorr ncia no Brasil com as altera es pontuais adicionadas pelas Leis 9 021 de mar o de 1995 9 069 de junho de 1995 9 279 de maio de 1996 9 470 de julho 1997 9 784 de janeiro de 1999 9 873 de novembro de 1999 e 10 149 de dezembro de 2000 A Lei 8 884 deu ao CADE a responsabilidade por decidir sobre a exist ncia de infra o ordem econ mica e aplicar as devidas penalidades com base nos processos instaurados pela SDE O CADE tamb m pode aprovar termos de compromisso de cessa o de pr tica e de compromisso de
111. entre elas a traditio simbolica que vem a ser a que ocorre quando se entrega apenas um s mbolo uma chave por exemplo como instrumento da propriedade conhecido como o Zraditio instrumentorum Quando h execu o no tempo entrega ou pagamento no futuro h impl cita a no o de risco Vamos ater a este conceito agora 2 f e sa da Art 491 N o sendo a venda a cr dito o vendedor n o obrigado a entregar a coisa antes de receber o pre o Art 492 At o momento da tradi o os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do pre o por conta do comprador CORREA Alexandre Manual de Direito Romano S o Paulo Saraiva 1961 p 180 Idem op cit p 180 e ss 21 No o de risco Pelo senso comum risco aquilo que pode representar perigo ou possibilidade de perigo ou ainda impreciso incerto e que traz d vidas Trata se de uma palavra que adv m do baixo latim risicu riscu este provavelmente tamb m do latim resecare que c cc significa cortar ou do espanhol antigo risco que quer dizer penhasco alto e escarpado Num sentido econ mico ou financeiro o risco a probabilidade de lucro ou de preju zo financeiro Num sentido jur dico mais amplo pode significar mais precisamente a possibilidade de perda ou ganho ou ainda a probabilidade de se inculcar responsabilidade pelo dano causado a outrem Um segundo sin nimo de risco lea que do mesmo modo
112. entre uma disciplina que procura explicar a vida econ mica e de fato toda a a o racional e outra que pretende alcan ar a justi a como elemento regulador de todos os aspectos da conduta bumana Esta diferen a significa basicamente que o economista e o advogado vivem em mundos diferentes e falam diferentes l nguas Mais recentemente foram os planos de estabiliza o econ mica que acabaram por aumentar ainda mais a fossa entre advogados e economistas j que corrente a cr tica de que alguns economistas trabalharam para Governos que nos seus diferentes planos de estabiliza o da moeda e programas de desenvolvimento sistematicamente desprezarem as liberdades p blicas e os direitos individuais 4 O embate entre direito e economia cresceu na d cada de 80 com a avalanche de planos econ micos e com a Constitui o de 1988 que deu ao Poder Judici rio novas e importantes fronteiras Al m disso pela pr pria natureza do Direito alguns dispositivos abertos no sentido de vagueza e abrang ncia foram celebrados na nova Carta tornando a sua interpreta o cada vez mais ampla O resultado da conjun o entre dispositivos abertos e a crescente hegemonia do Poder Executivo resultou no que h de mais nefasto no sistema moderno um enorme d ficit nas 2 Idem ibedem George STIGLER Law or Economics The Journal of Law and Economics Vol 35 n 2 out 1992 p g 462 3 i Jos Eduardo FARIA Direito
113. es dos quais 53 foram esclarecidos O ministro do Interior Otto Schily mostrou se preocupado por m com o alarmante crescimento de 40 da criminalidade eletr nica Os casos de fraudes via computador aumentaram 162 3 para 17 310 e os de uso ilegal dos dados de acesso a servi os de comunica o 256 7 para 8 093 crimes A maioria dos casos refere se a transgress es como navegar na Internet s custas de terceiros uso ilegal dos dispendiosos n meros de telefone especiais 0190 e o hacking de c digos de acesso dos celulares Schily prop s uma coopera o mais estreita entre a ind stria e as autoridades de seguran a para combater esse tipo de crime Fonte www dm com Uma segunda rea de discuss o quanto ao que se conhece como externalidades J se referiu anteriormente ao conceito um custo que n o incorporado por quem o incorre vimos ainda que onde as transfer ncias de propriedade n o consentidas e onde h baixos custos de transa o a atividade criminal pode ocorrer No entanto nem sempre se pode comparar situa es an logas de crime de custos de transa o elevados e trocas inexistentes no mercado Tome se por exemplo a velocidade automotiva o excesso punido e no limite a licen a de motorista pode ser cassada Mas quando se est dirigindo em excesso a velocidade legalmente permita claro que n o se est nem transferindo qualquer propriedade nem mesmo se incorrendo em qualquer custo de trans
114. escala e escopo dentro do intervalo relevante de demanda Essa situa o ilustrada na Figura 9 2 para o caso de uma empresa que produz um nico bem ou servi o Como o custo m dio de produ o cai conforme a quantidade produzida aumenta refletindo a presen a de retornos crescentes de escala sai mais barato ter uma nica empresa ofertando por exemplo a quantidade q do que duas firmas produzindo cada uma q 2 Usualmente devido assimetria de informa o o regulador fixa o pre o mas deixa a empresa livre para definir como produzir A quest o ent o em que n vel fixar o pre o de forma a maximizar o bem estar social Neste livro usamos o excedente total como medida de bem estar social e como se deduz da Figura este maximizado fixando o pre o ao custo marginal e Ea de forma que a quantidade produzida consumida seja q Para q o benef cio marginal da ltima unidade consumida igual ao custo 10 marginal de produzir essa unidade que uma forma diferente de indicar que essa a quantidade que maximiza o excedente total No jarg o dos economistas essa a situa o primeiro melhor no sentido de que nela o bem estar social maximizado Figura 9 2 Maximiza o do Bem Estar Social na Presen a de A Economias de Escala A Demanda Cud Corea D P OR B C i Marg e O problema com esta solu o reside em que na presen a de retornos crescentes A PEP economia
115. esse ficou subordinado a partir de 1967 Esta situa o come ou a mudar para pior na segunda metade dos anos 1970 Inicialmente as tarifas de telecomunica es passaram a ser controladas pelo Minist rio da Fazenda que frequentemente as fixava com base em crit rios dissociados da regula o setorial como o controle da infla o O Minist rio do Planejamento tamb m passou a controlar as despesas e os investimentos da empresa dentro do processo de elabora o do Or amento da Uni o tendo como foco principal o esfor o de ajuste fiscal As pr prias decis es gerenciais da Telebr s passaram a ser objeto de um n mero crescente de regula es refletindo a sua condi o de empresa estatal O dom nio do setor p blico sobre as telecomunica es foi sacramentado legalmente pela Constitui o de 1988 Artigo 21 que determinou competir Uni o explorar diretamente ou mediante concess o a empresas sob controle estatal os servi os telef nicos telegr ficos de transmiss o de dados e demais servi os p blicos de telecomunica es J nessa poca por m o modelo estatal apresentava problemas s rios De um lado as tarifas telef nicas haviam ca do significativamente em termos reais dificultando os investimentos que eram de qualquer forma limitados pelo Minist rio do Planejamento De outro a remunera o por taxa de retorno e os subs dios cruzados entre as subsidi rias da Telebr s desestimulavam a busca da efici
116. expandiria rapidamente no resto do s culo com a capacidade de gera o subindo de 61 kW em 1883 para 10 9 MW em 1900 Em 1903 foi editada a primeira regula o mais abrangente do setor no pa s dando autoriza o para que o governo federal explorasse diretamente ou atrav s de concess es os aproveitamentos hidr ulicos para fins de presta o de servi os p blicos Na pr tica por m a expans o da capacidade continuou a se dar majoritariamente atrav s de contratos de explora o entre estados e munic pios e operadores privados S a partir da d cada de 1930 culminando com a edi o do C digo de guas Decreto 24 643 de julho de 1934 se fortaleceria o papel regulador da Uni o nesse setor O C digo estendeu a poder concedente do governo federal para al m da gera o hidrel trica passando este a englobar tamb m a transmiss o e distribui o de eletricidade e deu Uni o a compet ncia legislativa nessa rea Foi estabelecido um prazo normal para as concess es a serem feitas por decreto presidencial de 30 anos n o podendo este exceder em nenhuma hip tese 50 anos O Servi o de guas depois Divis o de guas do Departamento Nacional de Produ o Mineral do Minist rio da Agricultura passou a atuar como rg o regulador do setor trabalhando em parceria com o Conselho Nacional de guas e Energia El trica CNAEE em rela o interconex o entre empresas Tamb m foi alterado o mecanismo de fixa o da
117. in Government Big bills left on the sidewalk Why some nations are rich and others poor Journal of Economic Perspectives vol 10 n 2 spring 1996 1 Gerald W Scully The institutional framework and economic development Journal of Political Economy Vol 96 n 3 1988 10 expressiva e prescritiva Toda lei em si cont m um elemento de prescri o um conjunto de normas que visa determinar a conduta a organiza o ou o programa de um grupo de agentes econ micos deve estar suportada pela san o do Estado ou o que se conhece como efic cia da norma Tais no es de teoria geral de direito s o importantes para compreender porque preciso migrar mais para o sentido mais econ mico do direito que entende que as leis s o comandos de autoridade que imp em custos ou benef cios nos participantes de uma dada transa o e que sofrem incentivos positivos ou negativos no processo de seu cumprimento Neste sentido lay matters 19 A import ncia de um sistema judici rio que proteja contratos e garanta os direitos de propriedade baseado num sistema de normas coerentes vinculam a justi a e o desenvolvimento econ mico de modo umbilical Douglass North pr mio Nobel de Economia que entendeu melhor esta liga o resume De fato a dificuldade em se criar um sistema judicial dotado de relativa imparcialidade que garanta o cumprimento dos acordos tem se mostrado um impedimento cr tico no caminho do desenvolvimento econ
118. incapacidade relativa torna anul vel este ato O Codex Civilista elenca as incapacidades absolutas e relativas nos artigos 3 e 4 onde esses agentes ys TE i E s o representados ou assistidos para atuar na vida civil Enquanto por vezes o agente capaz para um ato pode n o ser leg timo O C digo Civil cont m in meros exemplos o artigo 497 que trata da compra e venda de bens em hasta p blica o artigo 496 que impede a venda de bens de patrim nio sem concord ncia dos filhos ainda o artigo 544 quando considera adiantamento de legitima uma doa o de ascendentes para descendentes ou de um c njuge a outro e por fim o artigo 548 o qual declara nula a doa o de bens quando o doador n o reserva para si parte desses bens ou rendimentos suficientes sua pr pria subsist ncia Idem pp 89 90 j C digo civil comentado vol II S o Paulo Atlas 2003 p 46 48 Nesses casos digamos que a lei n o procurou restringir a capacidade de contratar mas resguardando certos princ pios inibir essa capacidade geral de atua o ante a um bem maior previsto e entendido como tal pelo legislador Seria como se capaz o eus 5 A sal 42 agente estivesse ilegitimado ao negocio n o autorizado pela lei a pratic lo Objeto l cito poss vel determinado ou determin vel Na mesma obra continua ensinando o mestre que Quanto licitude e possibilidade do objeto existe o grande tronco de impossibil
119. incentivo exatamente evitar transtornos nas vias p blicas Claro se os custos de impedir esta atividade foram t o baixos ou menores do que um custo de um estacionamento a a o estatal n o far efeito Finalmente podemos analisar a situa o das v timas sem acidentes e a situa o do crime consentido aquele onde a pr pria v tima autora do crime como por exemplo no uso de entorpecentes Porque o Direito impede este tipo de troca do mercado Primeiro h um certo sentido de compet ncia j que muitos usu rios n o tem discernimento do mal que faz depois n o se pode considerar que as partes s o livres para transacionar Por exemplo prostitui o tamb m um crime ningu m em s consci ncia pode considerar uma prostituta viciada em hero na como algu m que est trocando direitos de propriedade no mercado com sendo livre e como sua escolha sendo racional claramente n o Logo o tipo de an lise paretiana de efici ncia n o se aplica a casos onde as partes n o s o capazes de contratar Em segundo lugar h um sentido de pol tica p blica nisso a proibi o de tais trocas pelo Estado indica que qualquer o benef cio ou a satisfa o que se possa obter de tais atividades n o ser suficiente para compensar o desconforto e a dor alheia Podemos tamb m considerar o direito penal como indutor de condutas A primeira pergunta porque n o considera lo como uma esp cie de direito contratual em que se for
120. internacionaliza o do conhecimento jur dico abre se campo para Law amp Economics de forma radical se quase todas as reas do conhecimento podem ser estudadas luz da ci ncia econ mica ainda mais o direito Inicialmente reas diretamente relacionadas tais como concorr ncia regula o dos mercados financeiros mat ria tribut ria e assim por diante se ofereciam como campos f rteis para Lay amp Economics hoje o movimento se expande para reas tradicionalmente reservada aos juristas como por exemplo Direito de Fam lia Direito Ambiental e assim pot diante O assunto n o novo bom enfatizar desde a d cada de 1960 pelo menos discute se a aplica o pr tica de Law amp Economics ao Direito Nova contudo a populariza o de sua leitura no Brasil e o seu ensino Por muitos anos os operadores do Direito enxergaram o sistema jur dico como um mero sistema de puni o e coa o sem compreender todo o arsenal de subs dios que a teoria econ mica poderia fornecer a tal conjunto de normas postas ou n o Hoje felizmente entende se que mesmo com premissas conceituais t o distintas equidade versus efici ncia h mais semelhan as do que diverg ncias A defini o de Law amp Economics acima mesmo comum e geralmente aceita traduzida de forma muito diferente dentro do pr prio movimento pelos diversos autores que se debru aram em deline lo nos ltimos 50 anos Ou seja o movimento de La
121. lacuna contratual depende de risco e de custo claro que muitas vezes posso optar por preferir deixar esta lacuna contratual Vamos supor que conhe a o contratante por longos anos claro que o contrato exatamente em fun o desta credibilidade ser mais amplo no sentido de 35 ser mais simples Prefiro simplesmente deixar uma lacuna contratual exatamente por saber que o Judici rio em caso de disputa ir preench la A primeira indaga o sobre fatos que podem mudar ao longo da execu o do contrato e outros fatos n o previs veis no momento de sua celebra o A isto se conhece como teoria da imprevis o Uma breve nota sobre imprevis o t pico elemento que mostra que os contratos s o incompletos Caio M rio da Silva Pereira lista quatro elementos imprescind veis teoria da imprevis o assim sumarizados abaixo a vig ncia de um contrato de execu o diferida ou sucessiva b Altera o radical das condi es econ micas objetivas no momento da execu o em confronto com o ambiente objetivo no momento da celebra o c Onerosidade excessiva para um dos contratantes em benef cio exagerado para o outro d A imprevisibilidade daquela modifica o Como identificar uma situa o de imprevis o contratual ent o Segundo Enzo Roppo o desequil brio entre presta o e contrapresta o deve superar as oscila es normais de mercado dos valores trocados ou seja se tais oscila es imprev
122. lavagem de dinheiro Ap s a Conven o de Viena destacamos os seguintes tratados declara es ou conven es celebrados entre as na es Declara o Conjunta dos Sete Pa ses Mais Industrializados Paris 1989 Declara o de Ministros de Estado Londres 1990 Programa de A o Global da ONU 1983 Recomenda o R 80 do Conselho Europeu da Comunidade Econ mica Europ ia 1980 Conven o dos Bancos Su os 1987 Declara o dos Princ pios da Basil ia 1988 Conven o e Diretiva da Uni o Europ ia 1991 Declara o de Ixtapa M xico 1990 Recomenda o da OEA 1990 Declara o de Caracas 1990 Declara o de Cartagena 1991 apenas para citar 8 algumas entre tantas Nunca demais situar o direito comparado em rela o ao nosso O intuito de nosso legislador ao elaborar a Lei 9 613 96 a nossa lei de lavagem de dinheiro foi incluir o Brasil entre as na es que seguiram a j citada Conven o de Viena Segundo Adrienne de Senna ent o presidenta do Coaf conselho governamental criado em cumprimento a essa lei vamos montar uma central de intelig ncia no Brasil e para isso contamos com uma das mais modernas legisla es do mundo Muito se tem falado e criticado a lei em foco que de fato bastante imperfeita mas talvez poucos tenham se debru ado sobre o estudo de quais sejam as mais modernas legisla es do mundo H muito que lavagem de dinheiro se relaciona intrinsecamente
123. legisla o brasileira sobre concorr ncia e o sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia 11 4 Cr ticas ao atual sistema de concorr ncia 11 5 Estudo de Casos 11 6 Resumo do Cap tulo 11 7 Gloss rio 11 8 Sugest o de leituras 11 9 Exerc cios 12 13 14 A regula o dos mercados financeiros 12 1 12 2 12 3 12 4 123 12 6 12 7 12 8 12 9 Justificativas para regular os mercados financeiros Alguns n meros Uma descri o do setor financeiro no Brasil profundidade crescimento estabilidade riscos concorr ncia oferta de cr dito etc Direito e institui es dos mercados financeiros a oferta de cr dito Garantias banc rias Insolv ncia e cr dito Estudo de casos Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras 12 10 Exerc cios Mercado de Trabalho no Brasil 13 1 13 2 13 3 13 4 13 5 13 6 13 7 13 8 13 9 As pol ticas legais e p blicas do mercado de trabalho A evolu o do Direito do Trabalho A era Vargas Principais linhas e princ pios constitucionais do Direito do Trabalho Por que reformar Emprego e empregabilidade os principais desafios Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras Exerc cios T picos em Law amp Economics 14 1 14 2 14 3 14 4 14 5 14 6 14 7 Prote o ao Direito do Consumidor Direito da propriedade intelectual Prote o ambiental Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras Exerc cios 1 1 1 2 1 3 1
124. lei entre as partes Mas enquanto o princ pio da autonomia da vontade mira essencialmente o momento da estipula o e da conclus o do contrato o da obrigatoriedade mira os seus efeitos e consegii ncias O que as partes por m tuo acordo estipularam e aceitaram dever ser cumprido pacta sunt servanda sob pena de execu o a T patrimonial Todos esses princ pios da norma mais favor vel e da hipossufici ncia relativa dentro do conceito de interesse p blico est o quase que divorciados de alguns princ pios de efici ncia Fazem refer ncia a um contexto de rela es pouco colaborativas e mais subordinantes bem como acentuam uma dist ncia formal entre a empresa e os trabalhadores Levando em conta uma leitura sobre Lay amp Economic vamos agora indagar a pergunta objetiva do sistema atual por que reformar a legisla o trabalhista no Brasil Idem ibidem 35 13 4 Por qu reformar O desemprego segundo a Organiza o Internacional do Trabalho cresceu cerca de 44 nos ltimos dez anos e h cerca de 88 milh es de desempregados no mundo S o os jovens ou os entrantes no mercado de trabalho que mais sofrem nesse cen rio cerca de 17 de todos os jovens at 25 anos est o sem trabalho Na Am rica Latina o quadro ainda mais dram tico cerca de 2 milh es de jovens a cada ano n o ter o emprego O desemprego uma tend ncia mundial novas tecnologias novas fontes de mat ria prima e
125. lise das pol ticas de com rcio exterior e a regula o residual de um grande conjunto de setores sujeitos a estruturas de mercado pouco competitivas ou a graves assimetrias informacionais das concess es de transporte rodovi rio interestadual e internacional s loterias e funer rias Para exercer essas fun es a SEAE se organiza em seis coordena es gerais sendo duas de defesa da concorr ncia e uma cada para servi os p blicos e infra estrutura produtos industriais produtos agr colas e agroindustriais e com rcio e servi os O CADE uma autarquia federal criada em 1962 e vinculada ao Minist rio da Justi a com jurisdi o nacional e sediada no Distrito federal Sua inst ncia superior o Plen rio composto por sete membros sendo um presidente e seis conselheiros todos nomeados pelo Presidente da Rep blica e ap s aprova o do Senado Federal para um mandato fixo de dois anos com direito a uma recondu o Os membros do CADE s podem ser exonerados por decis o do Senado Federal por provoca o do Presidente da Rep blica em raz o de condena o penal irrecorr vel por crime doloso por 1 As compet ncias da SEAE foram redefinidas em julho de 2004 pelo Decreto 5 136 10 corrup o por exercer outras atividades que n o as permitidas constitucionalmente essencialmente o magist rio ou por faltar a tr s reuni es ordin rias consecutivas ou vinte intercaladas O CADE tem uma procuradoria respons
126. lise microecon mica ao Direito S o tr s as premissas que norteiam o movimento 1 existe maximiza o racional das necessidades humanas 2 os indiv duos obedecem a incentivos de pre os para conseguir balizar o seu comportamento racional 3 regras legais podem ser avaliadas com base na efici ncia de sua aplica o com a consequente m xima de que prescri es normativas devem promover a efici ncia do sistema social A primeira tem como pressuposto que agentes econ micos s o maximizadores racionais de satisfa o ou seja para suas escolhas sempre ir o se basear na adequa o racional e eficiente dos fins aos meios Esta premissa leva inevit vel conclus o de que indiv duos s se engajar o conscientemente em unidades adicionais de atividade seja de consumo de produ o de oferta de trabalho ou qualquer outra natureza se o benef cio auferido por aquele mesmo indiv duo for maior que o custo despendido para obt lo Isso significa que aplicada ao universo do Direito a decis o de rescindir um contrato de engajar se em atividades originalmente n o previstas ou qualquer outro comportamento il cito faz com que racionalmente se comparem benef cios com custos marginais para optar se por aquela a o Por exemplo o custo dos acidentes O condutor do ve culo s respeita a norma de parar em sinal vermelho porque mais econ mica tal atitude do que receber uma multa de tr nsito Aqueles que violam a lei o
127. lula de rela es fabris e n o um local in spito que merecesse a prote o legal do Estado Contudo em muitas decis es judiciais nosso Judici rio continua refrat rio ao conceito de terceiriza o impondo muitas vezes desnecess rias condena es aos seus adeptos Jornada de Trabalho Como resposta a redu o da jornada de trabalho a Ford Motor Company mudou se da B lgica para Turquia A General Motors da Alemanha para a Pol nia A mesma estrat gia seria seguida pela Siemens que fecharia sua planta na regi o da Westfalia e se transferiria para o Leste Europeu Ou seja na medida em que os custos de m o de obra se tornam t o elevados mais vantajoso transferir as opera es para um outro pa s Neste momento os sindicatos dos empregados da Siemens valeram se de uma estrat gia simples mas efetiva melhor ter sindicalizado empregado por m ganhando menos do que t los desempregados Foi assim que decidiram em Assembl ia daquela data ampliar por 2 anos a jornada de trabalho de 35 para 40 horas semanais pelo mesmo sal rio transformando por m o b nus em produtividade O caso emblem tico por diversas raz es Aqui entre n s j se falou em reduzir a jornada de trabalho por meio de um dispositivo constitucional alterando a disciplina prevista na Constituicao de 1988 sobre a jornada de trabalho para um limite de 40 horas semanais O Professor Jos Pastore critica a proposta justificando
128. maior for a competi o e o n vel de atividade no segmento competitivo o monopolista ter interesse em que ambos sejam t o grandes quanto poss vel de forma a auferir maiores receitas e lucros Quando h integra o vertical toda a contabilidade do monopolista natural mais dif cil de acompanhar facilitando a transfer ncia de custos entre os segmentos em que h e em que n o h competi o inflando as tarifas no segmento caracterizado pelo monop lio natural e facilitando condutas anti competitivas como o price squeezing e pre os predat rios no segmento competitivo A separa o vertical torna a contabilidade do monopolista mais transparente eliminando a possibilidade de que ele aloque contabilmente custos incorridos no segmento competitivo ao n o competitivo Esse um dos fatores que simplificam o trabalho do regulador quando h separa o vertical pois este pode se concentrar no segmento n o competitivo e exercer uma regula o mais leve sobre as atividades em que h competi o Al m disso ao eliminar esse incentivo que tem o monopolista de negar acesso a separa o vertical permite que se adote uma forma mais leve de regula o tamb m no segmento n o competitivo dando maior liberdade ao monopolista para utilizar suas melhores informa es para operar mais eficientemente Uma detalhada discuss o dessas quest es pode ser encontrada em OECD 2001 25 Por outro lado uma vantagem potencial da regula
129. mais de um bem ou servi o o conjunto de pre os que maximizam o bem estar social sujeito restri o de que a empresa n o tenha preju zo dado pelos pre os de Ramsey Essencialmente a diferen a entre o pre o de Ramsey e o custo marginal de cada bem ser t o maior quanto menor for a elasticidade da demanda desse bem Uma menor elasticidade corresponde na Figura 6 3 a uma cutva de demanda mais vertical Quanto mais vertical for essa curva menos a demanda pelo bem cair com um aumento de pre os de forma que a quantidade consumida q se afastar menos da quantidade tima q Esse m todo foi originalmente proposto por Frank Ramsey um matem tico e fil sofo ingl s no contexto da aplica o de uma estrutura tima de impostos Ramsey fez contribui es importantes nas reas de epistemologia l gica matem tica estat stica probabilidade economia metaf sica e outras antes de morrer em janeiro de 1930 um m s antes de completar 27 anos Train 1991 discute a l gica e a deriva o dos pre os de Ramsey no seu Cap tulo 4 12 Esta situa o comparada na Figura 9 3 que ptrevaleceria se o monopolista fosse deixado livre de regula o O equil brio sob monop lio n o regulado dado pela condi o Rag Cas Sendo a receita marginal do monopolista dada pela reta 4B Neste caso ele maximiza o lucro cobrando um pre o p e produzindo q a um custo m dio Ci O que lhe rende um lucro dado pelo ret
130. mente diferentes expectativas mesmo tendo firmado a mesma promessa mas n o houve um acordo de entendimentos sobre o que exatamente seria um som a ser vendido Isto t o verdadeiro que no direito norte americano h desde h muito defini es contratuais Por exemplo em qualquer pre mbulo se definem termos que para muitos s o bvios o claro intuito de tais defini es n o restar qualquer d vida sobre o tipo de promessa que se est se engajando Por exemplo num contrato de financiamento banc rio estaria claramente definido o que o financiamento o que se entende por carteira hipotec ria como se definem os juros e assim por diante 28 No terceiro exemplo que demos no in cio deste cap tulo da dieta do esparadrapo a inten o clara a de lesar de enganar de usar a boa f da compradora e aqui se trata de induzir a erro a compradora claro que ai o sistema jur dico n o se oferece qualquer apoio ou est afastada qualquer no o de coopera o mas mesmo assim para que possa ser cumprida o vendedor poderia induzir a erro a hora que a promessa fosse feita com a express o satisfa o garantida ou o seu direito de volta numa manifesta o de prote o e respeito ao direito de arrependimento que claro n o seria cumprido Aqui importante uma no o adicional sobre partes contratantes e que envolve um conceito que n o econ mico nem jur dico mas moral N o pode ser definido como tan
131. n o deixa tudo para a rea civil e permite que se possam ajuizar a es penais e reparar preju zos com indeniza o Todavia segundo Posner quanto mais alto for o n vel punitivo da repara o do dano menor ser a probabilidade de uma san o ser efetiva Posner p 218 Economic Analysis of law d a seguinte equa o para decidir o quanto deve ser atribu do em indeniza es se a probabilidade do criminoso ser pego e ser obrigado a reparar os preju zos causados D L P Onde D Indeniza o tima L Dano causado pelo criminoso ou preju zo provocado P Probabilidade do criminoso ser pego e ser obrigado a reparar o dano Conclus o assim o n vel da indeniza o idela o preju zo causado dividido pela probabilidade do criminoso ser pego Por exemplo se o preju zo causado de R 10 mil e a probabilidade de 10 a indeniza o tima deveria ser de R 100 mil As raz es por isto ocorrer ser o discutidas adiante H tr s formas em que a sociedade se vale para corrigir o comportamento dos criminosos a primeira impor penas n o monet rias privativas de liberdade ou de vida como por exemplo encarcerar algu m ou sentenciar morte A segunda reduzir a chance do criminoso se esconder ou desenvolver o seu aparato policial por meio do aumento do contingente policial A terceira envolve tanto a manuten o de uma for a policial quanto tamb m a puni o de atos criminosos preparat rios ou s
132. nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso E como se n o bastasse o rol descrito de 34 direitos distinguem se os trabalhadores dom sticos dos demais pelo par grafo nico assegurando queles apenas direitos previstos nos incisos IV VI VIII XV XVII XVIII XIX XXI e XXIV bem como a sua integra o previd ncia social Com Reda o dada pela Emenda Constitucional n 28 de 25 05 2000 Com Reda o dada pela Emenda Constitucional n 20 de 15 de dezembro de 1998 25 Completando os direitos sociais est o direito livre a associa o profissional ou sindical previsto no art 8 da Constitui o de 1988 desde que sejam observados para a funda o de sindicato o registro no rg o competente mas estando vedadas ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical No entanto em mat ria sindical foi vedada a cria o de mais de uma organiza o sindical em qualquer grau representativa de categoria profissional ou econ mica na mesma base territorial definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados n o podendo ser inferior rea de um Munic pio Richard Posner entende que h uma rela o de monop lio quando um s sindicato representa uma categoria profissional inteira Para ele deveria haver liberdade de escolha at para se evitar problemas t picos da concentra o Por outro lado ineg vel que um s sindicato possa ter mais poder de
133. nem avaliando considera es morais 1 Segundo h certas a es que se deseja coibir mesmo que as partes envolvidas n o tenham qualquer inten o de agir desta forma apenas por uma quest o de externalidades finalmente ser que criando um certo estigma o direito criminal tem influ ncia sobre a capacidade e a prefer ncia de determinadas condutas E sobre isso que este cap tulo se ocupar Do ponto de vista jur dico o crime ato que transgride as normas jur dicas penais S o crimes as a es tidas como tal pela lei penal as penas s o san es determinadas pela lei Ou seja a pr pria Constitui o Federal no seu artigo 5 XXXIX define este preceito romano nullum crimen nulla poena sine lege N o h crime sem que a lei o defina como tal ou como diz o texto constitucional Cs 2 AR x 2 3 n o h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem pr via comina o legal Este mesmo id nd Ee ai E z princ pio se acha em termos id nticos no C digo Penal considera se crime a infra o penal que a lei comina pena de reclus o ou de deten o quer isoladamente quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa contraven o a infra o penal que a lei comuna isoladamente pena de pris o simples ou de multa ou ambas alternativa e cumulativamente E como prova de que tal preceito important ssimo o pr prio C digo Penal define no art 23 que Goffredo TELLES Je Inicia
134. no pa s Em 2003 38 6 dos domic lios brasileiros tinham telefone celular um quarto a mais do que em 2001 Tabela 10 1 3 Em contraste a propor o de domic lios com telefone fixo caiu de 51 1 para 50 8 no mesmo per odo Em 2003 62 dos domic lios no Brasil tinham telefone sendo que entre aqueles com renda domiciliar acima de 10 sal rios m nimos esse servi o era praticamente universalizado O Brasil tem uma posi o relativa menos favor vel na Am rica Latina em rela o densidade de usu rios da internet ficando atr s de Chile Argentina e M xico em parte por ter um custo mais elevado de uso No total apenas 11 4 dos lares brasileiros tinham microcomputador com acesso internet em 2003 com significativa concentra o nos domic lios de mais alta renda 13 Tabela 10 1 1 N mero de telefones celulares e fixos por 100 habitantes Fixos qui Instalados Em Servi o 1990 0 0 7 0 6 4 1991 0 0 7 2 6 7 1992 0 0 Tst 7 1 1993 0 1 8 2 7 5 1994 0 5 8 5 7 8 1995 0 9 9 2 8 4 1996 157 10 2 9 2 1997 2 8 11 5 10 4 1998 4 4 13 3 12 1 1999 9 0 16 6 14 9 2000 13 6 22 5 18 2 2001 16 7 27 7 21 7 2002 19 8 27 9 22 0 2003 25 9 27 8 21 9 2004 33 7 n d n d M dia Am rica Latina e Caribe 2001 o a M dia dos pa ses de renda m dia baixa 2001 Ki A Fontes Anatel Teleco e Banco Mundial Tabela 10 1 3 Percentual de domic lios com telefo
135. o Meu livo British Broadcasting a study in Monopoly foi publicado em 1950 Em 1951 migrei para os Estados Unidos Primeiro fui para a Universidade de B falo e depois para a Universidade da Virginia Escrevi um artigo publicao em 1959 em que discutia os procedimentos de outorga de concess o para emissoras de televis o em quye defendia que a concess o deveria ser determinada pelo sistema de pre os e o maior lance deveria ser o vencedor Isso levantava a a quest o de quais seriam os diretos a ser assinalados ao vencedor e discutia o racional do sistema de direitos de propriedade Parte do meu argumento foi considerada equivocado por in meros economistas da Universidade de Chicago e combinamos de nos encontrar numa noite na csa do Dirteor Aaron para discutir tais pontos Apesar dos principais pontos j terem sido levantados no meu artigo The Federal Communications Commission escrevi um outro artigo The problems of Social Cost em que expunha minhas id ias em maior profundiade e mais claramente sem referencia ao meu artigo anterior Este artigo que foi publicado em 1961 diferente do meu outro artigo The Nature of the Firm foi um sucesso instant neo Foi e ainda continua sendo muito debatido Se n o fosse pelo fato daqueles economistas da Univerisdade de Chicago terem avcreditado que havia errado prov vel que The Problem of Social Cost talvez nunca tivesse sido escrito Em 1964 passei para Universidade de Chicago e me tornei Editor da
136. o a liberta o e uma enorme esperan a lamentavelmente ainda prova at os dias de hoje de que apesar de estarmos partindo por pontos diferentes o sentimento hobbesiano n o uma premissa de todo equivocada A tentativa de identificar na doutrina causas no fen meno da viol ncia e da criminalidade tem sido objeto de estudo de v rias disciplinas ao longo da hist ria das ci ncias sociais do direito e da sociologia De forma mais moderna hoje o estudo do crime at merece disciplina pr pria a chamada antropologia da viol ncia rea que cuida as causas do crime Desde muito tempo ainda na formula o das bases te rico conceituais que culminaram com o estabelecimento da disciplina da moderna Sociologia Criminal no S culo XX estudiosos j se ocupavam de tentar explicar as Peter GAY O cultivo do dio Companhia das Letras S o Paulo p g 139 origens da viol ncia e da criminalidade caso de Becaria 1738 1794 e Bentham 1748 1832 sob o que ficou conhecido como a Teoria da Natureza Humana Dos prim rdios da Escola Cl ssica e da Teoria da Natureza Humana aos dias de hoje passando pelas chamadas Teorias Sociol gicas primeiro articuladas na primeira metade do S culo XX pela vis o de Lay amp Economics persiste a busca de modelos explicativos de express es anti sociais do comportamento humano Al m disso o que existe tamb m a incorpora o dos conhecimentos da Criminologia a novas reas acad
137. o civil ou penal conforme norma contida no artigo 5 inciso LVI LVI s o inadmiss veis no processo as provas obtidas por meios il citos Note se portanto que a Constitui o Federal de forma expressa pro be a utiliza o no processo de provas obtidas por meios il citos Para MANOEL ANT NIO TEIXEIRA FILHO a prova do ponto de vista processual como a demonstra o segundo as normas legais espec ficas da verdade dos fatos relevantes e controvertidos na a o As partes cabe o nus de produzir as provas na exata medida dos interesses que estejam a defender na causa precisamente com vistas ao exerc cio dessa atividade que assume especial import ncia o princ pio da liceidade dos meios de prova O artigo 332 do C digo de Processo Civil menciona qual o tipo de prova admitido no processo Art 332 Todos os meios legais bem como os moralmente leg timos ainda que n o especificados neste c digo s o h beis para provar a verdade dos fatos em que se funda a a o e a defesa Menciona DJANIRA MARIA RADAM S DE S que por prova l cita deve entender se aquela derivada de um ato que esteja em conson ncia com o direito ou decorrente da forma leg tima pela qual produzida A t tulo de ilustra o ANG LICA ARRUDA ALVIM afirma que se a prova for obtida por meio il cito no crime poder ser usada como prova emprestada no c vel Para caber a prova emprestada sem viola o ao contradit rio
138. o de um ativo de um bem ou de servi o est sempre referido algum outro ativo Portanto a pr pria lei e doutrina estabelecem crit rios do que est acima ou abaixo do pre o considerado como sendo justo Tal o conceito de pre o predat rio por meio do Andr LALANDE Vocabul rio T cnico e Cr tico da Filosofia P 603 i Idem ibedem qual o fornecedor vende seus produtos ativos ou servi os por pre o baixo com o objetivo de conquistar monop lio pr tica anticompetitiva e o pr prio CADE tribunal administrativo que cuida da concorr ncia no Brasil vide cap tulo sobre Concorr ncia j entendeu que inexiste ofensa ordem econ mica na venda de produto a pre o inferior ao da concorr ncia m xime quando consistente com os custos de produ o De igual modo n o h infra o contra a concorr ncia na 226 doa o de produtos em um nico dia guisa de promo o Da mesma forma h tamb m pre o abusivo derivado de aumento abusivo de pre os reajustes ou imposi o de pre os com margens de lucros abusivas ou seja em mercados pouco competitivos ou pouco l quido onde h por parte do fornecedor vendedor do ativo ou do servi o imposi o de pre o elevado em rela o aos custos N o claramente mat ria f cil at porque ajustado o mercado naturalmente ao n vel da demanda n o h como falar em pre o abusivo Na interpreta o do pr prio rg o da concorr ncia quando
139. o escopo de acautelar as desigualdades substanciais entre os contraentes como adverte Jos Louren o valendo como exemplo os contratos de ades o O reflexo social da norma serve de escopo de garantia ao ntegro equil brio entre os interesses dos contratantes e os da comunidade superando a dicotomia entre os interesses privados e coletivos Por seu turno o art 422 tutela a probidade e a boa f objetiva o primeiro como o conjunto de deveres ticos exigidos nas rela es jur dicas em especial os de veracidade integridade honradez e lealdade e o segundo como corol rio daquele implicando essa cl usula geral de boa f fun o integradora e de controle do contrato como regras de conduta segundo os padr es exig veis de cren a objetiva de comportamentos idealizados Jones Figueir do Alves Desembargador do Tribunal de Justi a do Estado de Pernambuco 58 CAP TULO VI DIREITOS DE PROPRIEDADE Direitos de Propriedade Primeiro fundamental revisitar o conceito de propriedade j que propriedade e mercado e trocas no mercado operacionalizadas por contratos s o conceitos pr ximos e interligados muitos autores entendem ser requisito indispens vel a exist ncia de propriedade e mercado para que as a 1 E 7 i ie S trocas possam se realizar O conceito de propriedade ao menos primitivamente nasce da no o de uma caracter stica que pertence a todos os seres de uma mesma esp cie mas que pode tamb m per
140. o judicial dos conflitos Outro assunto historicamente pol mico o direito de greve assegurado pelo art 9 competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender A exce o vem no par grafo 1 do mesmo artigo que disciplina que a a lei definir os servi os ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadi veis da comunidade A greve um t pico instrumento negocial de press o Trata se curiosamente de um direito que j foi um crime No in cio do s culo a greve era considerada com uma afronta ao direito patrimonial Claro a hist ria e os regimes democr ticos evolu ram no sentido de permitir que a greve se tornasse um leg timo instrumento do trabalhador pela greve que o trabalhador manifesta o seu descontentamento e pela greve que pode pressionar e chegar em suas reivindica es obten o deum sal rio maior ou melhores condi es de trabalho Contudo o direito sindical tamb m evoluiu e hoje a greve deve ser considerada como um ltimo recurso da negocia o Almir PAZZIANOTTO Pinto Substitui o processual e Custo Brasil Revista de Direito Banc rio e do Mercado de Capitais n 24 2004 p g 49 Assim por exemplo interessante a hist ria observada no direito norte americano No final do s culo XIX as cortes consideravam as atividades concertadas praticadas p
141. o legal podem ter faturamento anual at R 10 milh es Finalmente enquanto os clientes da rea corporate s o aqueles clientes que apresentam faturamento acima desse limite previsto para o middie market 46 Feitas essas considera es sobre os segmentos banc rios voltemos a discuss o dos juros altos no Brasil Temos uma elevada taxa passiva o que pode explicar nossa pol tica monet ria mais restritiva mas n o explica inteiramente o elevado spread banc rio observado no pa s Em linhas gerais o spread diz respeito diferen a entre a taxa de capta o e a taxa de empr stimo praticadas pelos bancos Em outras palavras a diferen a de quanto um banco paga ao depositante e quanto ele cobra do devedor O quadro a seguir consolida alguns dados a respeito da evolu o do spread banc rio no Brasil nos ltimos anos Evolu o dos spreads banc rios Em 2003 Pessoa F sica Em 2002 Pessoa F sica 51 4 Pessoa Jur dica 14 5 Em 2001 Pessoa F sica Pessoa Jur dica Fonte BANCO CENTRAL Juros e Spread Banc rio uma evolu o recente 2003 A pergunta natural que se segue discuss o do spread como esse n mero formado A isso podemos chamar da decomposi o do spread banc rio que teve aproximadamente a seguinte composi o em 2003 ou seja para cada R 1 de diferen a entre capta o e aplica o incidiram os seguintes elementos 25 Nesse sentido ver Armando Castelar PINHEIRO O Judici
142. o trabalho um direito social e o art 7 complementa o afirmando que s o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhora de sua condi o social Amauri Mascaro Nascimento esclarece Ao declarar que outros direitos podem ser conferidos ao trabalhador a Constitui o cumpre tr plice fun o 32 Primeiro a elabora o das normas jur dicas que n o deve perder a dimens o da sua fun o social de promover a melhoria da condi o do trabalhador Segundo a hierarquia das normas jur dicas de modo que havendo duas ou mais normas leis conven es coletivas acordos coletivos regulamentos de empresa usos e costumes ser aplic vel o que mais beneficiar o emprego salvo proibi o por lei Terceiro a interpreta o das leis de forma que entre duas interpreta es vi veis para a norma obscura deve prevalecer aquela capaz de conduzir ao resultado que de melhor maneira venha a atender aos interesses do trabalhador O segundo princ pio que inspira o primeiro e o mais importante diz respeito ao princ pio da bipossufici ncia relativa Figura do direito econ mico e que tomou emprestado das pol ticas neo sociais da Rep blica de Weimar ao defender por exemplo o pequeno capitalista ou o pequeno industrial da voracidade dos grandes grupos econ micos com for a e poder de abuso econ mico Dissociados do conceito de hipersuficientes que s o os auto suficientes em po
143. obrigat ria a frequ ncia de festas e a altura do som que v o ser tais que o prazer marginal que o dono da festa vai ter menor do que o desprazer sentido pelos vizinhos H portanto uma inefici ncia alocativa pois se produz mais barulho do que socialmente timo Quando a externalidade internalizada por outro lado o prazer marginal da ltima unidade de barulho para o dono da festa igual ao desprazer marginal dos seus vizinhos Neste caso o bem estar social maximizado Quando se tem uma externalidade positiva a situa o essencialmente a mesma s que em sentido oposto Quando a externalidade n o internalizada se produz menos do bem ou servi o do que social timo Um caso importante de externalidade positiva se d quando se tem uma externalidade de rede Isso ocorre tipicamente em redes de comunica es como de telefonia de internet etc Por exemplo quando uma pessoa compra um telefone al m de ela ter um benef cio por poder se comunicar os demais usu rios tamb m ganham pois podem passar a se comunicar com essa pessoa Neste caso o mercado falha porque a pessoa que compra o telefone s estar disposta a pagar por ele o benef cio que ela tem individualmente por poder se comunicar Nessa decis o o benef cio auferido pelos demais usu rios n o ser levado em conta Quando os agentes econ micos realizam trocas com base em informa es incompletas sobre os custos e benef cios que cada um te
144. oligop lio e cartel No tocante ao cartel a diferen a reside em que este constitui se em um acordo comercial coaliz o entre empresas do mesmo ramo as quais embora conservem a autonomia interna organizam se com o escopo de praticar uma pol tica de pre os elevados e de restri o de mercado a novos concorrentes O risco da Administra o P blica demandar bens ou servi os de setores cartelizados a contrata o por pre os superfaturados Despesas em valores excedentes sem contrapresta o s o verdadeiros preju zos caracterizando se como despesas sem amparo legal processadas pela Administra o dever indeclin vel contratar a pre os de mercado A Administra o P blica por vezes torna se ref m dos cart is os quais al m de obrig la a comprar acima do pre o de mercado resultando na dilapida o dos minguados cofres p blicos acaba por ainda ferir o Estado Democr tico de Direito e a Constitui o da Rep blica que preconiza a livre concorr ncia como um dos Princ pios Gerais da Atividade Econ mica do Brasil na dimens o do artigo 170 inciso IV Os malef cios dos cart is s o not rios tanto jur dica quanto economicamente Todavia a Administra o P blica possui rem dios jur dicos dentro da Lei de Licita es e econ micos face a esta distor o de mercado O primeiro ponto a ser atacado pela Administra o P blica instrumentalizar o processo de compra com uma confi vel estimativa de valor de
145. os dois pilares b sicos da regula o das telecomunica es a competi o e a universaliza o dos servi os J no seu Artigo 2 ela estabelece que o Poder P blico tem o dever de garantir a toda a popula o o acesso s telecomunica es a tarifas e pre os razo veis em condi es adequadas e de adotar medidas que promovam a competi o e a diversidade dos servi os Para promover a competi o nas telecomunica es adotou se uma combina o de regula es de estrutura e conduta al m de regras de transi o voltadas para aumentar gradualmente a contestabilidade nos v rios segmentos Para isso dividiu se a Telebr s em v rias empresas reduzindo se parcialmente o poder de mercado das incumbentes fomentou se a entrada de novos participantes nos v rios segmentos de telefonia impuseram se restri es transit rias diversifica o das atividades das incumbentes e criou se regras para igualar as condi es de acesso a instala es essenciais e coibir condutas anti competitivas das empresas dominantes preocupa o em estabelecer uma estrutura de mercado competitiva permeou a privatiza o do monop lio estatal em maior grau do que em outros pa ses latino americanos que em geral priorizaram a contribui o que essa poderia dar ao caixa do Tesouro Antes da sua privatiza o em julho de 1998 a Telebr s foi dividida em treze companhias sendo nove de servi os de telefonia m vel celular Banda A
146. ou estrangeira on mesmo entes despersonalizados que desenvolvem atividades diversas que importem na coloca o de bem ou servi os disposi o dos consumidores art 3 31 Ora podemos estabelecer que para figurar no p lo da rela o de consumo como fornecedor dever esta pessoa necessariamente estar disponibilizando ao mercado de consumo um bem ou servi o queles denominados consumidores que estar o vinculados ao titular dos bens ou servi os a partir do momento em que se utilizarem dos bens ou servi os na como destinat rios finais Devemos alertar que conforme a citada Z cnica da equipara o existe a extens o ao menos parte das regras do CDC a outras situa es ou rela es jur dicas Nestas situa es observamos sempre a preocupa o e a prote o da Lei em proteger o consumidor nas hip teses em que em decorr ncia da rela o de consumo ao fornecedor imputada certa responsabilidade seja sobre o produto seja sobre o servi o Cl udia Lima Marques no tocante ao conceito de fornecedor transcrito acima analisa o texto legal dividindo o em fornecimento de produtos e de servi os a saber Quanto ao fornecimento de produtos o crit rio caracterizador desenvolver atividades tipicamente profissionais como TACITO Caio op cit p 20 3t TACITO Caio op cit p 17 a comercializa o a produ o a importa o indicando tamb m a necessidade de uma certa habitnalidade como a
147. por n o haver substituto de mercado Por exemplo o estupro Estupradores obt m prazer apenas com o fato de que n o houve sexo consentido e n o apenas n o h mercado para estupro j que o pagamento uma forma de consenso como se houvesse os custos de transa o seriam proibitivos A sugest o de estabelecer um pre o ao estupro descabido n o apenas por raz es morais mas tamb m porque o consentimento n o parte do estupro al m disso todas as mulheres passariam a investir na prote o contra estupradores potenciais e o custo provavelmente subiria sem que houvesse efici ncia no processo O mesmo tipo de an lise pode ser v lido para com rcio ilegal de crian as e beb s por exemplo Mas voltemos ao exemplo do meu Fusca 1969 Se por oposi o transferir a minha propriedade a algum milion rio maluco disposto a pagar R 100 mil por ele a diferen a de R 50 mil significa quanto este novo comprador est disposto a pagar por ele a mais do que eu Nesta mesma linha de racioc nio podemos afirmar que o Direito Criminal do ponto de vista econ mico uma forma de assegurar que os direitos de propriedade sejam alocados no mercado de forma mais eficiente O que isto tem a ver com puni o A puni o e vamos falar disso mais adiante deve ser o suficiente a incentivar as trocas de mercado Por exemplo se estivermos num pa s de lei mu ulmana a penalidade pelo roubo supomos cortar uma das m os Podemos diz
148. pre os de mercado pode n o me ser suficiente Suponha que o seguro possa cobrir se que um ve culo destes seja aceito por qualquer seguradora como um bem segur vel digamos 10 do valor que atribui ao meu bem regra de responsabilidade pode indenizar parte do valor 10 e n o aquilo que eu acho que vale portanto a regra de efici ncia tamb m n o pode ser aplicada Por sua vez suponha que o ladr o revenda o bem roubado a um terceiro por R 20 mil Aqui claramente houve uma aloca o eficiente de recursos Primeiro por considerar que o bem vale R 50 mil e por existir pessoas no mercado dispostas a transferir parte de seus direitos de propriedade para ter um Fusca 1969 Segundo pela regra de responsabilidade proteger apenas parcialmente meu direito e ltimo por n o ter sido o ladr o capaz de transferir direitos por R 50 mil mas por R 20 mil A pergunta que fica se houvesse o furto ou o roubo do ve culo e o ladr o me indenizasse em R 50 mil haveria crime Evidente que do ponto de vista jur dico sim mas do ponto de vista econ mico n o Se os direitos de propriedade forem transferidos ao valor de mercado e a regra de responsabilidade estiver compat vel com aquilo que entendo como pre o justo h aloca o eficiente de recursos Regras de responsabilidade e regras de propriedade contribuem para compreender melhor nosso sistema jur dico de trocas Posner alega que h certos tipos de crime que s ocorrem
149. preciso ter muito cuidado com esse tipo de decis o Se dif cil mudar uma lei quase imposs vel revogar uma conquista constitucional Uma medida dessa natureza 2 Jos PASTORE Alongamento da Jornada de Trabalho O Estado de S Paulo 13 07 2004 p g B 2 5 3 A na o d AnA at Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho 40 colocaria todas as empresas de norte ao sul do pa s e em todos os setores dentro da mesma camisa de for a quando pela via de negocia o isso pode ser ajustado de forma diferenciada de acordo com a regi o setores e conjuntura Se nossa Constitui o disp e que a jornada de trabalho por dia n o seja superior a 8 horas limite m ximo n o impede que outras jornadas sejam fixadas com dura o inferior como a dos banc rios por exemplo Extraordinariamente leis ordin rias podem fixar jornadas superiores 8 horas por exemplo a jornada de trabalho dos Aeronautas Lei 7 183 84 art 21 estabelece jornadas de trabalho de 11 14 ou 20 horas O tema da jornada de trabalho nasce principalmente de uma importante conquista dos trabalhadores quando conseguiram impor u
150. que somos todos escravos da lei para que possamos ser livres No entanto desde a poca moderna para garantir a propriedade o Estado passa a ter uma parcela importante no dom nio econ mico No entanto a participa o do Estado al m de garantir o direito a propriedade passa a ser de intervir nele direta ou indiretamente Como lembrou com acuidade Eros Grau a atua o do Estado no e sobre o dom nio econ mico refere se s t cnicas de interven o por absor o ou participa o parcialmente ou n o mas expressa atua o do Estado x Ji 14 RA E no processo desempenhando ele ent o o papel de sujeito no processo A pr pria transforma o do Estado de um mero produtor de ordem seguran a e paz isto de ordena o e passando a atuar tamb m como j GRAU Eros Roberto Elementos de Direito Econ mico S o Paulo Ed Revista dos Tribunais 1981 p 65 conformador da ordem social e da ordem econ mica no dizer de Grau acarreta a elabora o de normas feno an aan bua 15 que n o disciplinam somente fixam objetivos a ser alcan ados Mesmo assim e a discuss o transcende o objetivo deste cap tulo assinalar direitos de propriedade custa e mesmo que dependa do Estado num determinado momento a sua prote o n o depende necessariamente A venda de cerejas A venda de cerejas ilustra o fen meno da captura de riqueza Problemas bvios de informa o se apresentam quando cerejas
151. que 1 SM Total Empregados com carteira 9 15 930 85 100 00 Funcion rio p blico Estatut rio e Militar 8 15 91 85 100 00 Empregados sem carteira 47er 52 53 100 00 Conta pr pria 30 51 69 49 100 00 Empregador 3 46 96 54 100 00 Outros 0 06 99 94 100 00 Total 21 35 78 65 100 00 Fonte MTE Abrindo os dados por regi es vemos que o problema de baixa cobertura maior na Regi o Norte e principalmente na Regi o Nordeste isto apenas prova as disparidades regionais no territ rio brasileiro E evidente o grau de correla o entre desenvolvimento emprego e legalidade Tabela 3 Trabalhadores Assalariados que Ganham Menos que um Sal rio M nimo Regi o Milhares de pessoas E Centro Oeste 131 5 4 Nordeste 1 361 20 1 Norte 150 9 9 Sudeste 775 47 Sul 242 45 Fonte PNAD 96 A tabela anterior indica a raz o existente entre o sal rio m dio e o sal rio m nimo nos diversos Estados brasileiros Enquanto em S o Paulo e no Distrito Federal o sal rio m dio mais de cinco vezes maior que o sal rio m nimo em outros Estados do Norte ou do Nordeste aquele n o chega a duas vezes Assim parece claro que o impacto decorrente das eleva es do sal rio m nimo nos diferentes Estados reflete 46 se de modo diferenciado na informalidade no grau de cobertura do sal rio m nimo e na pr pria taxa de desemprego A distribui o dos ocupados segundo faixa salarial por posi o indicadas no quadro abaix
152. que estas v m sendo introduzidas V rias raz es contribu ram para que as empresas espelho n o obtivessem participa es significativas Uma foi elas terem entrado no mercado quase dois anos ap s a privatiza o ap s um grande aumento da oferta de servi os diferentemente do que ocorreu com a telefonia m vel Isso exigiu que para crescer elas tivessem de atrair os clientes das incumbentes o que dif cil em fun o dos custos de migra o de operadora devido falta de portabilidade do n mero de telefone e aos custos de habilita o e instala o de uma nova linha O fracasso em implantar uma estrutura competitiva no STFC local mostra como s o fortes as vantagens competitivas das incumbentes nesse segmento e evidencia os limites da regula o de conduta na promo o da competi o mesmo quando o regulador disp e de instrumentos de regula o assim trica 18 10 2 A Regula o do Setor El trico Hist rico A introdu o da energia el trica no Brasil se deu ainda nos anos 1870 come ando pela ilumina o da esta o ferrovi ria Dom Pedro II hoje Central do Brasil no Rio de Janeiro Os primeiros projetos de maior monta s surgiriam por m em 1883 ano em que come ou a operar a primeira usina geradora em Campos no norte fluminense se construiu a primeira hidrel trica em Diamantina Minas Gerais e come ou a operar a primeira linha de bonde el trico em Niter i tamb m no Rio de Janeiro O setor se
153. que o trabalhador vai cobrar os diretos na Justi a de qualquer maneira ent o melhor resolver tudo de vez na presen a de um juiz As empresas dizem ainda que elevado o custo demanter ou contratar advogados para lidar com demandas judiciais mas mesmo assim o enorme n mero de a es sugere que deve ser mais barato pagar na Justi a que pagarem dia Evidentemente n o deveria ser mais barato se o juiz diante da 58 lei do contrato e das evid ncias fizesse o empregador pagar o que deve As empresas economizariam no m nimo custas dos advogados Uma raz o est em que de acordo com a pr pria Consolida o das Leis do Trabalho CLT o juiz deve buscar a concilia o entre as partes De fato o art 764 par grafo 1 da CLT diz que os ju zes e Tribunais do Trabalho empregar o sempre os seus bons of cios e persuas o no sentido de uma solu o conciliat ria dos conflitos Segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho em cerca de 45 dos casos h um acordo entre o trabalhador e a empresa Ora se a empresa sabe que em n o cumprindo a lei poder negociar a d vida perante um juiz com probabilidade de vir a pagar menos que o devido por que pagar em dia Se a CLT exigisse que o juiz cumprisse a lei e o contrato de trabalho e que arbitrasse o valor da d vida da empresa com base em evid ncias e provas a empresa n o teria incentivos para descumprir a lei e o contrato O empres rio poderia ainda argumentar qu
154. reduzidas a escrito mas aceitas pelo grupo social e que constituem o substrato ideol gico inspirador do sistema jur dico Direito Civil 17 ed Saraiva vol 3 p 17 E ao falar da ordem p blica constante inerente aos contratos ensina que A interven o estatal nos contratos conhecida por dirigismo estatal Exemplificando o C digo de Defesa do Consumidor pro be nas rela es jur dicas a ele submetidas a cl usula de n o indenizar art 51 1 Logo n o podem as partes pactnar contra essa norma de ordem p blica estabelecendo em rela o de consumo a inexist ncia do dever de indenizar em determinadas situa es n MARQUES Claudia Lima Contratos do c digo de defesa do consumidor S o Paulo RT 2002 p 50 AZEVEDO lvaro Villa a op cit p 49 50 Ei FELIPE J Franklin Alves op cit p 5 51 Tese esta refor ada pela Prof Maria Helena Diniz ao tratar com zelo do assunto preciso n o olvidar que a liberdade de contratar n o absoluta pois est limitada pela supremacia da ordem p blica que veda conven es que lhe sejam contr rias e aos bons costumes de forma que a vontade dos contraentes est subordinada ao interesse coletivo Pelo C digo Civil art 421 a liberdade de contratar ser exercida em raz o e nos limites da fun o social do contrato 50 O comando do artigo 5 XXXV da Constitui o Federal no sentido de que sendo o contrato um ato jur dico per
155. rela o vertical entre a operadora local e a de longa dist ncia Risco moral Tem lugar quando uma das partes em uma transa o n o consegue observar o esfor o que a outra parte faz ou fez para cumprir a sua parte no que ficou acertado entre elas Por exemplo quando se contrata um massagista ou um professor particular dif cil avaliar se a qualidade dos servi os foi t o boa quanto se poderia esperar Da mesma forma quando a lei determina que o concession rio p blico pratique a modicidade tarif ria dif cil para o regulador avaliar se a empresa poderia estar se esfor ando mais para baixar seus custos e consequentemente as tarifas Sele o adversa Ocorre quando uma das partes em uma transa o tem menos informa o do que a outra sobre as condi es em que essa troca se realiza Por exemplo quando um investidor vai comprar uma a o e n o sabe se a empresa de alto ou baixo risco Ou quando o regulador precisa definir a tarifa de um servi o p blico e n o sabe qual o custo da empresa para fornecer o servi o Sub aditividade Diz se que nesse caso a curva de custo sub aditiva ou exibe sub aditividade quando o custo cloto de ter uma nica empresa produzindo as quantidades o 9 menor do que o custo total clas q clas E de ter duas empresas produzindo 90 9 e 95 9 onde qf q5 0 e qf q Q 29 Refer ncias ARMSTRONG Mark Simon COWAN e John VICKERS Regulatory reform Ec
156. revende para consumidores menores repassando uma parte desse desconto e o cream skimming tamb m conhecido como catadores de cerejas cherry picking que consiste no atendimento seletivo dos melhores e mais lucrativos clientes Frequentemente o que torna atraente essa entrada seletiva a exist ncia de subs dios cruzados entre diferentes tipos de usu rios como ocorre por exemplo quando as tarifas n o s o ajustadas para refletir o fato de que mais barato servir certos usu rios grandes consumidores comerciais em centros urbanos do que outros por exemplo consumidores rurais Se os subs dios cruzados foram introduzidos pelo pr prio regulador por exemplo para viabilizar o acesso de clientes de custo alto este tender a proibir a oferta desses tipos de servi os No Brasil por exemplo as concession rias de telefonia local t m sido bem 28 sucedidas em argumentar junto ao regulador que as metas de universaliza o se tornariam invi veis se fossem for adas a cobrar tarifas que refletissem o custo de servir cada cliente Obviamente essa situa o gera uma inefici ncia alocativa de forma que em geral a liberdade de entrada permite aumentar o excedente total 29 10 6 Gloss rio Separa o estrutural consiste na separa o dos neg cios de uma empresa em segmentos diferentes de atividade em empresas legalmente distintas uma regula o estrutural utilizada para minorar os efeitos anti compe
157. rio e a Economia no Brasil S o Paulo IDESP 2002 26 Sobre a composi o do spread cf BANCO CENTRAL Juros e Spread Banc rio no Brasil Rio de Janeiro DEPEP 1999 p g 18 e ss que seria basicamente constitu do por quatro elementos a absor o de poupan a privada pelo setor p blico incluindo os dep sitos compuls rios b cunha fiscal nas opera es banc rias c inadimpl ncia e inseguran a jur dica na recupera o de garantias e d custo administrativo e margem l quida dos intermedi rios financeiros 47 25 18 E Despesas Administrativas E Lucro o Impostos 224 E Inadimpl ncia 35 N o se pode deixar de mencionar outros fatores que tamb m s o importantes na composi o de custos de um banco Um deles o n vel de dep sitos compuls rios que cada institui o recolhe ao Banco Central em raz o de pol tica monet ria o outro diz respeito baixa produtividade ou efici ncia reduzida de cada institui o que aumenta os seus custos operacionais ou at mesmo certo poder de mercado que determine o aumento dos lucros da institui o num dado segmento por exemplo naquele em que exista baixa ou restrita concorr ncia Ainda assim esses fatores estariam grosso modo a definir o crit rio de lucro percebido pela institui o E preciso avan ar no desenvolvimento de mecanismos de garantias fundamentais na precifica o dos juros Isto porque se o devedor n o puder
158. s o estruturadas de forma a subsidiar os consumidores de baixa renda e o uso industrial 3 Baumol e Sidak 1994 pp 69 72 discutem essa quest o no contexto do setor de telecomunica es Esse um tema particularmente importante quando se precisa definir a tarifa a cobrar de uma empresa pelo uso compartilhado das instala es de outra empresa Por exemplo uma empresa de transporte ferrovi rio que precise utilizar a malha de outra empresa forma como esses custos comuns s o distribu dos tamb m afeta o valo das tarifas pagas por diferentes consumidores 14 de eletricidade com a conta sendo paga pelos consumidores n o industriais de renda m dia e alta Periodicamente em fun o da infla o ocorrida nos custos da empresa e da deprecia o dos ativos ou extraordinariamente caso haja um aumento significativo de algum insumo relevante que comprometa o equil brio econ mico financeiro da empresa o regulador repete esse processo ajustando as tarifas de acordo Tipicamente essa revis o tarif ria ocorre uma vez por ano e considera os custos incorridos pela empresa no ano anterior A regula o por taxa de retorno apresenta alguns problemas dignos de nota a b Ela n o incentiva a empresa a se esfor ar por reduzir os seus custos j que uma eventual economia n o reverter para ela mas para os consumidores na forma de uma redu o de tarifas O resultado uma perda de efici ncia t cni
159. s objetivos Eles apresentam incompatibilidades intr nsecas entre si como por exemplo a tentativa de aumentar a efici ncia do sistema por meio de redu o de controles e portanto menores custos poderia acabar gerando maior instabilidade Da a dificuldade em acertar no grau e na forma da regula o Se evidente que o prop sito do Estado para o Sistema Financeiro n o pode ser dividido em categorias estanques distintas tamb m parece claro que a regula o n o pode ser vislumbrada como processo isolado N o pode haver uma regula o com um nico objetivo exclusivo por exemplo edi o de regulamentos pelo Conselho Monet rio Nacional com o prop sito de unicamente conferir estabilidade dos bancos sem afetar em algum grau um outro objetivo por hip tese a sua efici ncia A no o da regula o banc ria est centrada principalmente na tarefa de evitar crises sist micas ou quebra generalizada de bancos por um lado e na garantia de funcionamento normal e eficiente dos bancos por outro No entanto equivocado afirmar que a regula o banc ria visa impedir a quebra dos mesmos Isso seria o mesmo que afirmar que bancos est o proibidos de quebrar o que ao menos no Fabio NUSDEO Curso de economia introdu o ao direito econ mico 3 ed S o Paulo Ed RT 2001 p g 138 21 sistema capitalista revela se um completo absurdo Seria mais adequado afirmar que a regula o banc ria tem
160. seguran a Outra quest o em telefonia importante do ponto de vista da competi o diz respeito portabilidade do n mero de telefone Os consumidores t m reconhecidamente uma grande in rcia na escolha dos seus prestadores de servi o que pode ser racionalizada entre outras coisas pelo custo de obter informa o sobre um novo fornecedor Isso cria um poder de mercado para a empresa incumbente que ampliado se o n mero do telefone propriedade da operadora de forma que ao trocar de prestador de servi o o usu rio n o o leva consigo troca de n meros de telefone imp e custos potencialmente altos dependendo do tamanho e da complexidade da rede de contatos do usu rio Uma forma de fomentar a competi o na telefonia local fixa e m vel permitir aos usu rios manter seus n meros de telefone quando mudam de operadora Uma ltima quest o diz respeito ao grau em que o regulador deve permitir a entrada seletiva de novos participantes em segmentos espec ficos do mercado tipicamente no atendimento de grandes consumidores Baumol e Sidak 1994 discutem tr s tipos de esquemas que permitem esse tipo de entrada segmentada o bypass que ocorre quando um grande consumidor cria uma rede pr pria de acesso s centrais de comuta o bancos e outras grandes empresas s vezes disp em desse tipo de servi o a revenda resale que resulta quando uma empresa compra grandes quantidades de servi os telef nicos com desconto e depois
161. ser neutra tendo em vista que depende de uma ideologia vigente que a condiciona e a induz 24 A terceira cr tica diz respeito abrang ncia Gordon Tullock argumenta que o direito pode ser eficiente no sentido ex ante do ponto de vista geral mas n o se considerado individualmente e analisado detalhadamente Por exemplo muitas vezes a justi a n o depende de efici ncia e sim de procedimento e de bons advogados Para Tullock a abrang ncia dos princ pios de Law amp Economics foi longe demais e necess rio estabelecer certos limites para sua aplica o Naturalmente n o uma cr tica s premissas mas aplica o dos conceitos A ltima bateria de cr ticas se refere ao que pode ser denominado historicidade Conceitos como os de racionalidade e efici ncia foram formulados no s culo XIX sob a gide da orienta o liberal ainda sob a influ ncia de uma revolu o industrial em um mundo muito diferente daquele globalizado em que vivemos hoje H quem force a id ia de que na busca pela efici ncia do sistema o movimento de Law amp Economics desprezaria argumentos de natureza mais tica ou mesmo social o que tamb m pode ser considerado uma veia estreita da pr pria hist ria tendo em vista que a preocupa o da doutrina econ mica liberal n o era nem tica tampouco social Na mesma toada para alguns o movimento n o captura a import ncia de Direitos Humanos e mesmo justi a distributiva Cert
162. seria compensado por uma tarifa mais baixa de uso Esquemas assim s o comuns na telefonia m vel celular em que o sistema pr pago que funciona com tarifa de acesso nula e um custo relativamente alto pelo uso extremamente popular entre as pessoas de baixa renda No caso da telefonia celular estes menus de tarifas permitem aos consumidores que utilizam mais o servi o pagar um custo m dio mais baixo por minuto de uso Uma f rmula para se implementar um menu de tarifas com caracter sticas semelhantes adotando uma tarifa em blocos declinantes Como numa escada que desce nesta tarifa o consumidor paga um montante y por minuto de uso para cada um dos primeiros x minutos de uso uma tarifa y2 lt y1 por minuto de uso para cada um dos xz minutos seguintes e assim por diante podendo se chegar a um ltimo patamar em que a tarifa de uso pr xima ao custo marginal Neste caso pessoas que usam pouco e que portanto deveriam estar menos dispostas a pagar por acesso pagam um custo mais elevado por minuto enquanto as que usam mais pagam na margem uma tarifa pr xima ao custo marginal funcionando a 42 diferen a entre este e a tarifa de uso para patamares mais baixos de consumo como uma tarifa de acesso Ainda que uma tarifa em blocos declinantes seja a melhor forma de promover a efici ncia alocativa na pr tica esta por vezes sacrificada em prol do objetivo de estabelecer se subs dios cruzados entre consumidores de alta e
163. servi os coletividade mormente os de fornecimento de energia el trica gua telefonia etc Tamb m os entes despersonalizados respondem perante o consumidor o que inclui as sociedades de fato e quaisquer formas de coopera o ou atividade comum 2 25 Produto qualquer bem m vel ou im vel material ou imaterial 2 Servi o qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo mediante remunera o inclusive as de natureza banc ria financeira de cr dito e securit ria salvo as decorrentes das rela es de car ter trabalhista 2 De Pl cido e Silva op cit p 318 28 COELHO Fabio Ulhoa conceitua para o direito moderno empres rio como sendo toda pessoa f sica ou jur dica que articule o trabalho alheio com mat ria prima e capital com vistas a produzir ou circular mercadorias ou prestar servi os pata o mercado Manual de Direito Comercial ed ver atual e aum S o Paulo Saraiva 1995 p 10 2 PASQUALOTTO Adalberto Conceitos Fundamentais do C digo de Defesa do Consumidor in Revista dos Tribunais abril de 1991 vol 666 p 52 Na vis o de Caio T cito o fornecedor aquele que tem por obriga o o dever de lealdade e de transpar ncia nas rela es que envolvem o consumidor 3 T cito baseado na defini o do CDC assim conceitua o fornecedor No p lo oposto da rela o de consumo sitna se o fornecedor pessoa f sica ou jur dica p blica ou privada nacional
164. supondo se o custo adicional de R 700 mil referente instala o de filtros antipoluidores a medida deve ser julgada procedente porque h um ganho de efici ncia mensur vel em R 300 mil Por oposi o se o autor da suposta a o puder resolver a quest o ambiental por R 200 mil a a o deve ser julgada improcedente visto que em termos mais amplos da sociedade independentemente de quem tem raz o n o houve igual ganho de efici ncia Dito de outra forma assim se configura o c lebre teorema de Coase segundo o qual se direitos de propriedade foram devidamente assinalados e se o custo de transa o for igual a zero as partes v o sempre obter um resultado eficiente a despeito dos direitos de propriedade inicialmente estabelecidos 4 Ronald COASE The firm the market and the law Chicago The University of Chicago Press 1988 23 Para encerrar esta introdu o necess rio tamb m afirmar que o movimento de Law amp Economics n o est isento de cr ticas surgidas ao longo do desenvolvimento da teoria Em especial a corrente normativa de Law amp Economics sofre o mesmo tipo de cr tica que sofre a escola econ mica neocl ssica Podem ser divididas em quatro grandes grupos metodologia conceitua o abrang ncia e historicidade As cr ticas resumidas a proposi es simplificadoras e pouco realistas da natureza humana referem se s suas conclus es n o ao m todo e em nenhum momento negam as
165. tais casos para os ndios a ilha valia muito pouco ou para Esa bens materiais para ele nada representavam Em resumo o que um contrato justo Como medir justi a contratual neste sentido Ou como tais contratos deveriam ser preenchidos N o s o conceitos f ceis nem h um nico modelo que sirva a todos os casos Mas como certeza o que justo tem alguma conota o com o que de direito mas tamb m com o que eficiente Um segundo conceito importante o de equil brio contratual Segundo Arnoldo Wald trata se de num contrato bilateral a no o de resguardar de um lado o valor real das presta es que n o pode ser esvaziado pela infla o e de outro o equil brio contratual inicial que deve ser mantido durante toda a execu o do acordo firmado pelas partes Trata se de dar ao contrato um car ter din mico que se justifica pela fase de instabilidade e de mudan as r pidas que o Brasil e o mundo atravessam Em vez de considerar as presta es das partes numa vis o est tica e literal que pode ensejar iniquidades devemos garantir o equil brio das situa es dos contratantes de modo que o v nculo entre eles existente no momento em que o acordo das partes foi celebrado O equil brio contratual al m de refletir a preserva o do pre o contrato no tempo tem uma segunda fun o refletir o tipo de compromisso que foi combinado entre as partes para que nenhuma das duas obtenha van
166. tem sua origem no latim a ea mas que naquela seca 25 l ngua tem como substantivo um significado preciso um dado de jogar Um bom resumo da no o de risco est exatamente na no o do jogo n o jogos de azar mas simplesmente jogo h em igualdade de condi es e com o cumprimento de regras determinadas a probabilidade da perda concomitante probabilidade de ganho Risco portanto lea ou seja aquilo que traz ao mesmo tempo a chance de preju zo e a hip tese de lucro Mas acima de tudo risco lan ar se sobre o desconhecido Todos os agentes econ micos no mercado sempre est o exercendo suas atividades econ micas com o fito de obter lucros e portanto correndo os correspondentes riscos J dizia o Poeta Vin cius de Moraes que s o muitos os perigos desta vida n o h ganhos sem risco e n o h promessa no futuro que n o invada o futuro por defini o imprevis vel H uma diferen a entre risco e incerteza Risco parte do jogo probabil stica e estatisticamente mensur vel enquanto incerteza n o uma vari vel quantific vel Por exemplo o pr prio conceito de volatilidade uma medida de risco J incerto algo que n o pode ser predito n o h nem mesmo uma EHRLICH Eugene A dictionary of latin Nova York Harper amp Row 1985 22 chance de proje o ou de estimativa o incerto est ligado ao futuro e como se diz no ditado popular ao futuro a
167. that may defeat an exchange sensibly E Ronald COASE op cit p g 4 Idem ibedem 4 Langlois e Foss Cit 2 Ronald COASE op cit p g Richard POSNER op cit p g 38 Se a redu o da complexidade na teia contratual e o fornecimento de informa es s partes para facilitar as trocas reduzem por meio do direito os custos de transa o pode se estabelecer igualmente uma analogia com a regula o banc ria que neste caso diferente de um objetivo protetivo visto anteriormente busca simplesmente suprir uma importante lacuna tanto de representa o como de aproxima o e opera o ao tentar reduzir os custos de transa o entre os agentes econ micos e permitir a obten o do m ximo bem estar por cada indiv duo No trabalho de Coase ele primeiro indaga porque as firmas existem Afinal poderia haver outro tipo de organiza o numa economia de trocas Os indiv duos poderiam se reunir de forma diversa do que em pessoa ou estabelecimento comercial ou industrial onde se executam todos os neg cios inerentes ao seu contrato social Nossa Lei p tria tem vis o radicalmente distinta Para o Novo C digo Civil no seu art 966 considera se empres rio aquele que exerce profissionalmente atividade econ mica otganizada para a produ o ou a circula o de bens ou de servi os O novo C digo Civil adota a teoria da empresa e inspira se no Codice Civile italiano de 1942 que unificou a mat ria civil
168. trabalho como sendo rela o de subordina o n o eventual e que tenha natureza t pica ou at pica Tanto o conceito de subordina o quanto o de tipicidade surgem em fun o da finalidade da empresa e dependem do seu uso De toda sorte pode se dizer que a rela o de trabalho aquela onde qualquer pessoa f sica preste servi o de natureza n o eventual a empregador sob depend ncia deste e mediante sal rio e que trabalho eventual aquele que prestado em sua atividade mas ocasionalmente Idem ibidem p g 373 Manuel Alonso OLEA Introdu o Direito do Trabalho S o Paulo Ed Sulina 1969 p g 177 Guillermo CABANELLAS Compendio de Derecho Laboral Buenos Aires Ometo 1968 453 e ss e 286 idem E Derecho eel Trabajo y sus contractos Buenos Aires Ed Mundo Atl ntico 1945 pp 10 e ss 2 Idem Compendio de Derecho Laboral 53 e ss 22 A disciplina do trabalho na Constitui o o que passaremos a discutir agora Primeiro quais s o as regras gerais previstas na Carta de 1988 sobre o trabalho por um lado valor supremo da liberdade mas tamb m uma garantia de uma exist ncia digna Primeiro o trabalho classificado como um direito social Com reda o dada pela Emenda Constitucional n 26 de 14 02 2000 o artigo 6 celebra que s o direitos sociais a educa o a sa de o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o materni
169. transforma o a distribui o de produtos Estas caracter sticas v o excluir da aplica o das normas do C digo todos os contratos firmados entre dois consumidores n o profissionais A exclus o parece me correta pois o C digo ao criar direitos para os consumidores cria deveres e amplos para os fornecedores Quanto ao fornecimento de servi os a defini o do art 3 do CDC foi mais concisa e portanto de interpreta o mais aberta menciona apenas o crit rio de desenvolver atividades de presta o de servi os Mesmo o 4 2 do art 3 define servi o como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remunera o n o especificando se o fornecedor necessita ser um profissional A remunera o do servi o o nico elemento caracterizar e n o a profissionalidade de que o presta A express o atividades no caput do art 3 parece indicar a exig ncia de alguma reitera o ou habitualidade mas fica clara a inten o do legislador de assegurar a inclus o de um grande n mero de prestadores de servi os no campo de aplica o do CDC depend ncia nica de ser o co contratante um consumidor 32 No ensinamento acima observamos clara a exclus o daqueles contratos firmados entre consumidores em decorr ncia dos princ pios elencados neste estudo pois a finalidade do C digo a prote o do consumidor dentro da rela o de consumo aonde existe a desigualdade entre os p los part
170. trilhos de uma ferrovia mas n o os seus trens ou esta es Ou um gerador de eletricidade pode querer utilizar as linhas de alta tens o de uma distribuidora para suprir consumidores industriais mas n o ter interesse no acesso a consumidores residenciais Neste caso o monopolista pode inviabilizar a especializa o do competidor se recusando a prover o servi o individualizado que ele necessita Ou cobrando uma tarifa proibitiva pelo esse acesso desagregado a menos que o competidor compre todo o pacote de servi os que o monopolista oferece alguns dos quais podem n o lhe ser necess rios Por isso ao impor o unbundling o regulador precisa exigir que o monopolista forne a seus servi os de tal forma que a soma das tarifas dos servi os desagregados seja igual tarifa cobrada pelo pacote de servi os s vezes a regula o de conduta preciso fazer mais do que s abrir o mercado e buscar condi es ison micas de acesso Isso particularmente verdadeiro quando o mercado dominado por um incumbente verticalmente integrado que controla instala es essenciais Neste caso al m da dificuldade de efetivamente garantir um acesso a essas instala es em igualdade de condi es preciso contrabalan ar algumas vantagens competitivas de que goza a incumbente por ter entrado primeiro no mercado por haver custos de mudan a entre fornecedores e pela for a da in rcia no comportamento dos consumidores Neste caso o regulador de
171. vel por prestar assessoria jur dica defende lo em ju zo e promover a execu o judicial de suas decis es O procurador geral indicado pelo Ministro da Justi a e nomeado pelo Presidente da Rep blica depois de aprovado pelo Senado Federal O procurador geral participa das reuni es do CADE mas n o tem direito a voto Junto ao CADE tamb m funciona um representante do Minist rio P blico Federal 11 11 6 Gloss rio Abuso do poder econ mico ocorre quando uma empresa dominante usa de forma ileg tima o poder que det m no mercado aproveitando se de sua condi o de superioridade econ mica para prejudicar a concorr ncia aumentando arbitrariamente seus lucros Acordo de exclusividade ocorre quando compradores de um determinado bem ou servi o se comprometem a adquiri lo com exclusividade de determinado vendedor ou vice versa ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivaisD O efeito econ mico similar ao efeito da restri o territorial Em ambos os casos a competi o via pre os limitada O estabelecimento de um acordo de exclusividade pode elevar os custos de entrada de competidores potenciais ou elevar os custos de rivais efetivos no mercado do provedor aumentando a possibilidade de exerc cio de poder de mercado no setor correspondente Os acordos de distribui o exclusiva aumentam o poder de mercado do provedor na medida em que conseguem restringir o acesso de rivais potenciais ou efetivos ao
172. vista alocativo O correto nesse caso que o pre o caia acompanhando os custos e viabilizando um aumento da quantidade consumida Em casos em que esperado que a empresa consiga reduzir seus custos no futuro a regula o por pre o de teto costuma embutir uma redu o anual no valor real das tarifas Isso feito corrigindo anualmente as tarifas pela infla o 16 passada descontado um fator X que reflete a expectativa do regulador sobre o aumento m dio anual de produtividade que a empresa ir alcan ar Note se que como esse fator independe do que a empresa efetivamente vai conseguir poupar ele n o elimina o incentivo da empresa por se esfor ar em ser eficiente Outra diferen a em rela o regula o por taxa de retorno que o regulador apenas fixa um teto para a tarifa podendo a empresa cobrar um pre o inferior a ele Usualmente o regulador fixa um teto para uma cesta de servi os e tetos individuais para cada um desses servi os A possibilidade de trabalhar com um pre o abaixo do teto mais relevante para servi os individuais do que para a cesta como um todo Se a empresa cobrar para a cesta de servi os uma tarifa abaixo do teto porque o teto est muito alto J em rela o aos servi os individuais ela pode escolher cobrar um pre o mais baixo para compensar um pre o mais alto de outro servi o no qual ela consegue maior rentabilidade Essa maior flexibilidade faz com que neste regime as tarifas
173. 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 Ind stria Com rcio Servi os Fonte SEP Conv nio Seade Dieese d Custo da M o de Obra no Brasil e no Mundo Pa s PAGTO POR HORA Noruega 21 50 Alemanha 21 30 Su cia 20 93 Su a 20 66 Finl ndia 20 59 B lgica 18 89 Dinamarca 18 74 Holanda 18 60 Austria 16 92 It lia 16 29 Canad 15 94 Fran a 15 25 Estados Unidos 14 83 Austr lia 12 98 Jap o 12 84 Gra Bretanha 12 42 Espanha 11 60 Irlanda 11 44 Nova Zel ndia 8 33 Cor ia 4 16 Taiwan 3 98 Cingapura 3 78 Portugal 3 57 Hong Kong 3 20 12 Brasil 2 79 M xico 1 85 Fonte Conv nio DIEESE SEADE MTE FAT e conv nios regionais PED Pesquisa de Emprego e Desemprego Elabora o DIEESE e Jornada Semanal de Trabalho Limite de Horas trabalhadas Pa s HORAS Dinamarca 31 80 Espanha 36 70 Austr lia 38 10 Canad 38 20 Fran a 38 70 Israel 38 90 Alemanha 9 50 Estados Unidos 40 80 Jap o 40 80 Gra Bretanha 41 60 Brasil 44 00 Chile 44 90 Cor ia 49 80 Fonte Conv nio DIEESE SEADE MTE FAT e conv nios regionais PED Pesquisa de Emprego e Desemprego Elabora o DIEESE f Taxas de Desemprego Grande S o Paulo ANO TOTAL ABERTO Y OCULTO 1998 18 2 11 7 6 5 1999 19 3
174. 23 24 julho dezembro 1997 p 189 2 FERREIRA Aur lio Buarque de Holanda no Dicion rio da L ngua Portuguesa coloca como significado da palavra insumo S m Econ Combina o dos fatores de produ o mat rias primas horas trabalhadas energia consumida taxas de amortiza o etc que entram na produ o de determinada quantidade de bens ou servi o servi os Os par grafos 1 25 e 2 29 do mencionado artigo definem respectivamente produto e servi o Cabe aqui a defini o dada por Pl cido e Silva aonde fornecedor todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos g neros e mercadorias a seu consumo 2 Na defini o de fornecedor est inserido o conceito de empres rio 28 O Fornecedor oferece bens ou servi os ao mercado observando se o destinat rio final como adquirente desta rela o de consumo Adalberto Pasqualotto analisando a extens o do conceito de fornecedor observa Como fornecedora a pessoa jur dica encontra plena justifica o de sua presen a nas rela es de consumo N o se exclui dessa condi o a pessoa fisica principalmente se levarmos em conta os profissionais liberais Os fornecedores pessoas jur dicas podem ser privados ou p blicos Ficam incluidos portanto os entes estatais ou paraestatais sob todas as suas formas autarquias companhias de economia mista e empresas p blicas que prestam
175. 8 3 Beauchamp TL Childress JF Principles of Bioemdical Ethics 4ed New York Oxford 1994 326 329 f sica romana nossos juristas acolheram a ci ncia jur dica romana e consideraram que esta ci ncia magnificamente desenvolvida pelos juristas de Roma revestia se de valor universal e mais que as regras de todos os direitos dessa poca sem se identificarem com as do direito romano deviam ser organizadas classificadas e sistematizadas nos quadros criados pelos jurisconsultos de Roma 4 Apesar de Ren David afirmar contrariamente bem verdade que o Direito Romano teve influ ncia legislativa tamb m bastando analisar os textos legais de v rios pa ses da Europa Continental n o somente os latinos especialmente o C digo Civil Franc s de 1804 cujas diretrizes foram buscadas naquele direito servindo este c digo como inspira o para as legisla es de diversos outros pa ses da Europa moldando cada pa s conforme as tradi es e condi es especificas da sociedade local Z Crome acentuou que entre os povos das ra as romanas reina uma uniformidade jur dica edificada sobre O C digo Civil franc s Pode se dizer que nessa esteira surgiu o sistema conhecido como romano germ nico ou civil law com a compila o e codifica o do C digo Romano tendo tamb m como fontes o C digo de 1804 o C digo Civil Austr aco de 1812 o C digo Federal Su o das Obriga es de 1883 o direito prussiano o ens
176. 848 e subsidiariamente pela Lei 10 847 ambas de mar o de 2004 al m de uma s rie de decretos regulamentando artigos diversos dessas leis em especial o Decreto 5 081 que reordena o funcionamento do ONS o 5163 que detalha as novas regras de comercializa o de eletricidade o 5 175 que cria o Comit de Monitoramento do Setor El trico CMSE o 5 177 que disp e sobre a organiza o as atribui es e o funcionamento da C mara de Comercializa o de Energia El trica CCEE e o 5 184 que cria a Empresa de Pesquisa Energ tica EPE As principais mudan as no modelo referem se ao ambiente de competi o e remunera o dos geradores e consegiientemente tarifa de suprimento das distribuidoras sendo abandonada a id ia de permitir a converg ncia da tarifa de suprimento para o custo marginal de expans o do sistema Em rela o estrutura do mercado criaram se tr s ambientes de competi o o O Ambiente de Contrata o Regulada ACR para as usinas de gera o j existentes passa a funcionar como um mercado competitivo intermediado por um leiloeiro a Aneel ou por delega o desta a CCEE 11 do Artigo 2 da Lei 10 848 Em cada leil o as empresas fazem propostas de fornecimento de energia fixando uma quantidade e uma tarifa As propostas s o ordenadas da tarifa mais baixa para a mais alta fazendo se um corte na quantidade definida pelo volume total de demanda Os geradores que fizeram propostas c
177. Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais 2 volume coordenador Roberto Quiroga Mosquera S o Paulo Dial tica 2 000 pp 190 191 Podemos classificar os consumidores conforme o bem consumido diferenciando se desta forma os consumidores no conceito econ mico daquele protegido pelo CDC Observamos assim conforme entendimento da doutrina a exist ncia de bens naturalmente consum veis e juridicamente consum veis Tais conceitos encontram se crivados no artigo 86 do Novo C digo Civil 8 S o bens de consumo ou de uso aqueles adquiridos pelo consumidor conceito econ mico como destinat rio final conceito jur dico CDC para uso pr prio incluindo se a sua fam lia Ensina Arnoldo Wald a lei de defesa do consumidor amplia num sentido e restringe no outro o conceito de bens de consumo do C digo Civil pois abrange tanto os de consumo como de uso que se degradam com o tempo mas exclui da sua acep o os bens juridicamente consum veis mantendo t o somente os naturalmente consum veis pelo fato de se referir a defesa do consumidor aos produtos adquiridos pelo destinat rio final o que n o ocorre com os produtos utilizados para a aliena o a terceiros os livros e j ias acima referidos pois quem aliena evidentemente n o destinat rio final 19 Desta forma exclu dos est o os consumidores intermedi rios que n o adquirem como destinat rios finais O conceito de destinat rio f
178. CURSO DE LAW amp ECONOMICS Armando Castelar Pinheiro Jairo Saddi Ed Campus Uma introdu o a Law amp Economics 11 1 2 1 3 1 4 1 5 1 6 1 7 A import ncia do estudo conjunto do Direito e da Economia O papel do Direito na Economia Porque um advogado precisa entender de economia Pequeno hist rico a Escola de Law amp Economics Alicerces te ricos de Lay amp Economics Plano da obra e plano de estudos Linha geral da obra A efici ncia versus a distribui o a import ncia da lei como instrumento de redu o de risco Como o Direito funciona 2 1 2 2 2 3 2 4 29 2 6 2T 2 8 2 9 Direito Romano Direito Anglo Sax nico Hist ria e fundamentos do Direito Brasileiro e dicotomia entre o Direito Privado e Direito P blico no Brasil Instrumentos e institui es de direito Principais conceitos para os n o advogados Constitui o e Direito Princ pios do sistema jur dico Institucionalidade do sistema legal no Brasil o papel do Poder Judici rio do Legislativo e do Poder Executivo O Poder Judici rio como uma institui o econ mica Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras Exerc cios Firmas consumidores e mercados Os fundamentos microecon micos 3 1 3 2 3 3 3 4 3 5 Teoria da Firma Teoria do Consumidor Estruturas de Mercado Teoria dos Jogos e Direito A Economia dos Custos de Transa o Uma Teoria Econ mica do Direito Principais conceitos e fundamentos
179. Contel a quem caberia estabelecer as regras para o setor em particular quanto a padr es t cnicos interconex o e tr fego m tuo de forma a racionalizar e garantir a conectividade do sistema Em especial as concess es estaduais e municipais deveriam respeitar as regras fixadas pelo Contel Este tamb m era respons vel por fixar as tarifas de cada empresa determinadas com base em uma regula o por taxa de retorno e a reparti o de receitas em servi os que utilizavam as redes de mais de uma companhia Nos anos seguintes o setor e o controle da Uni o sobre ele cresceram rapidamente Com os recursos do FNT a Embratel desenvolveu rapidamente os servi os de longa dist ncia Em 1966 ela adquiriu a CTB passando a controlar os servi os de telefonia local nas principais cidades brasileiras Muitas outras operadoras locais foram absorvidas depois disso particularmente a partir da cria o da Telebr s em 1972 a quem a legisla o concedeu o poder de desapropriar os ativos de empresas privadas Tornando se propriet ria de quase todo o setor de telecomunica es a Uni o lhe imprimiria um forte ritmo de expans o ao mesmo tempo em que garantia a homogeneidade dos padr es t cnicos e permitia uma melhor explora o das economias de escala e escopo que caracterizam o setor A Telebr s operava essencialmente como uma monopolista auto regulada com pouca interfer ncia do Contel ou do Minist rio das Comunica es a quem
180. Desde que Bolimbroke criou e Montesquieu sistematizou a triparti o dos poderes a administra o da Justi a passou a ser fun o do juiz que julga do 6 Idem ibedem Esta diferen a e sua explana o j eram compreendidas pelo Juiz Oliver Holmes da Suprema Corte dos EUA No final do S culo passado ele muito originalmente afirmou que para o estudo racional da lei o homem das letras pode ser o homem do presente mas o homem do futuro o homem das estat sticas e o senhor da economia Oliver Wendall HOLMES The path of law 10 Harvard Law Review 457 469 e 474 1897 promotor que representa a sociedade e do advogado que defende os interesses de seus clientes Por certo este modelo n o pode mais se aplicar nos dias de hoje 8 Ao menos quanto se refere ao advogado garantiu se a ele no passado o papel de gt gt gt int rprete da lei dos direitos e dos deveres A figura incontrast vel do bom orador e do h bil e negociador perdurou por pelo menos quinze s culos e est definitivamente superada Reconhece se contudo que o advogado imprescind vel para garantir que os interesses de seus clientes n o ser o lesados defend los se houver preju zos e servir como intermedi rio em negocia es mais dif ceis Hollywood imottalizou as sint ticas frases talk to my lawyer ou ainda see you in A A e A A court como sin nimos da import ncia instrumental do advogado mesmo num pa
181. Deus pertence Ora todas esta vari veis se relacionam diretamente performance do contrato Para efeitos desta an lise a incerteza contratual uma vari vel n o pass vel de descri o por exemplo n o sei se posso ou n o confiar no meu vizinho e na sua honradez de cumprir tudo aquilo que prometeu porque n o o conhe o J no que diz respeito ao risco de uma opera o que estou correndo com o mesmo vizinho a vari vel pode ser medida posso inclusive incluir uma garantia contratual para mitigar minha chance de preju zo posso ainda incluir uma obriga o de fazer por inexecu o ou seja se n o puder receber aquilo que me foi prometido posso cobrar no mesmo contrato certas penalidades por oposi o posso n o entregar o que prometi se n o receber e assim por diante Teoria Econ mica do Contrato Vimos que a efici ncia de qualquer contrato requer poder fazer cumprir qualquer promessa se tanto o promitente aquele que promete que contrata quanto o prometido a quem se promete o contratado desejarem o cumprimento pleno do contrato Enquanto a equidade fundamental ao equil brio do contrato o conceito de dar a cada um o justo dif cil de precisar logo por se tratar de menos descritivo optou se por descrever a teoria econ mica do contrato apenas pelo prisma da efici ncia H tr s indaga es fundamentais as quais s o necess rias para entender melhor o tema da teoria econ mica do contrato Vamos a
182. Em oposi o quanto menor for a penalidade menos eficiente ser o desempenho do referido contrato Ou seja a responsabilidade pela inadimpl ncia funciona como um incentivo ao bom desempenho Vamos supor que na mesma compra e venda de carro eu saia por a sem dinheiro comprando Maseratis a prazo Se n o h nenhum tipo de penalidade os nicos prejudicado ser o os vendedores que acreditaram em mim Representa portanto o tipo de comportamento que n o se quer e que n o timo Por sua vez se as multas forem elevadas qualquer vendedor que n o entregue o bem tamb m ter um forte incentivo para cumprir o contrato A f rmula proposta por Cooter resume bem estes fatos Custo do Promitente em cumprir o seu contrato Z custo do prometido em cumprir o contrato gt incentivo ruptura Custo do Promitente em cumprir o seu contrato lt custo do prometido em cumprir o contrato gt incentivo ao desempenho Se n s compararmos estas duas f rmulas apontadas por Cooter aquelas que promovem a efici ncia a cumprir o contrato ou a romp lo podemos concluir de que h certos incentivos eficientes para um ou outro resultado quando a responsabilidade for igual aos benef cios que se possa obter da promessa Podemos ainda descrever esta proposi o de uma outra forma O benef cio de um seja do 32 promitente ou do prometido equivale responsabilidade do outro desde que haja o que poderia se denominar de internaliza o
183. Paulo Ed Revista dos Tribunais 2000 p g 73 1l WERIN L amp E WIJKANDER H Contract Economics Blackwell Publishers 1992 359 til uma revis o do que aconteceu na chamada crise tica no mundo corporativo atual Como alguns importantes Diretores Jur dicos foram implicados em tais esc ndalos seja por pr tica irrespons vel da profiss o seja por fraude mesmo preciso que sejam investigadas a natureza e a causa da postura do advogado no caso Se um dos importantes pap is do advogado exatamente ser o conselheiro preventivo porque ele n o funcionou resposta est em parte no resgate dessa dimens o moral que deveria fazer parte da carreira jur dica E curiosamente exatamente tais eventos mostraram a import ncia de se entender direito e economia na mesma sintonia dentro de um espectro maior de tica Curiosamente a origem destas transforma es n o nova Ali s est no Direito Romano quando atrav s da evolu o da consci ncia social e de circunst ncias de fato criou se uma atividade voltada para a interpreta o das normas de direito desenvolvendo e adaptando o direito existente s necessidades sociais Assim na Roma Antiga haviam os prudentes aqueles que podiam agir n o propriamente a defesa em ju zo esta confiada aos advogados mas a indica o das formas os Juriconsultos que monopolizavam a atividade consistente em dar pareceres e solu es de quest es a atividade de respondere se
184. Previd ncia E Sociedades Corretoras de C mbio 18 Complementar Representa es de Institui es Financeiras Estrangeiras Agentes Aut nomos de Investimento 12 4 Justificativas para regular os mercados financeiros Podemos afirmar que a regula o antes de mais nada uma maneira de tentar melhorar os resultados do mercado partindo se dopressuposto de que ele n o perfeito Isso acontece como bem explicado pela literatura econ mica em raz o das falhas do mercado Parece bvia a justificativa se este fosse perfeito n o haveria nenhuma outra raz o para nele interferir A regula o por defini o uma modalidade de interven o estatal Embora existam diferentes justificativas para a interven o do Estado de modo amplo e sob as mais diversas terminologias interven o por indu o por participa o ou por dire o para os efeitos das justificativas aqui apresentadas a regula o existe como segunda op o ela existe para sanar as falhas do mercado Como consequ ncia pode se afirmar que o impulso racional e proclamado da regula o deve ter bases voltadas para o objetivo de maximizar a efici ncia econ mica ou defender o interesse p blico quando o mercado n o funcionar a contento O Estado pode regular os agentes econ micos por uma s rie de motivos desde os mais evidentes como por exemplo porque sofre influ ncias dos grupos de press o para defesa de qualquer interesse
185. Regras de responsabilidade se definem por permitir trocas de transfer ncia de direitos mas que s o involunt rias desde que haja compensa o pelo valor de mercado Regras de propriedade por oposi o ocorrem quando h a transfer ncia de direitos inteiramente consensual Quando as trocas s o pr ticas e o risco de inefici ncia se reduz transa o contratual medida em que as partes interagem negociam e definem direitos de propriedade mesmo s custas de estar incorrendo certos custos de transa o como vimos estas transfer ncias de direito de propriedade se d no mercado e assim que entendemos qualquer tipo de troca Se quero vender o meu Fusca 1969 zero kil metros e pe o R 50 mil por ele desde que haja algu m disposto a pagar por ele por dar o mesmo valor a um carro antigo transfiro os meus direitos de propriedade sobre aquele autom vel a ele mediante a entrega do bem e da transfer ncia do DPVAT no Detran local J no caso de responsabilidade os custos de transa o s o extremamente elevados Aqui a prote o aos direitos de propriedade se d de forma enviesada Por exemplo se sou assaltado e roubam o meu Fusca 1969 a regra de responsabilidade diz que como houve uma transfer ncia involunt ria de direitos por meio de um crime e por ter sido contra a minha vontade tal transfer ncia seja porque n o quis vender o ve culo seja porque fui assaltado m o armada a compensa o que posso receber a
186. T 9 dumping ocorre quando o pre o FOB do produto exportado para o pa s 2 for menor que o pre o do produto similar no pa s 1 de origem chamado valor normal Se a compara o anterior n o puder ser feita 13 dumping ser definido quando o pre o FOB do produto exportado para o pa s 2 for menor do que uma das seguintes alternativas a o pre o do produto similar exportado do pa s 1 para outros pa ses ou b os custos de produ o e venda do produto exportado Economias de Custos de Transa o s o redu es nos custos m dios de produ o derivadas da elimina o de gastos associados transa o com provedores ou distribuidores que n o se expressam nos pre os acordados entre as partes Escala eficiente m nima ponto a partir do qual n o h mais economias de escala a serem obtidas ampliando a capacidade de produ o Empresa dominante ocorre uma posi o dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial do mercado relevante como fornecedor intermedi rio adquirente ou financiador de um produto servi o ou tecnologia a ele relativa Lei 8 884 Fixa o de pre os de revenda situa o em que fornecedor fixa um pre o m nimo de revenda do produto criando o incentivo para os revendedores competirem em outra dimens o que n o a do pre o Por exemplo se o pre o que o distribuidor paga para o produto for R 10 00 e o pre o m nimo de revenda for R 30 00 cada distribu
187. Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do seu direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade O art 5 da Constitui o Federal n o s declara a igualdade de todos perante a lei como tamb m garante essa igualdade atrav s de outros princ pios contidos no pr prio artigo A t tulo de exemplo pode se mencionar Princ pio do devido processo legal CF art 5 LIV Princ pio da motiva o das decis es CF art 93 IX Princ pio da publicidade dos atos processuais CF art 5 LX Princ pio da proibi o da prova il cita CF art 5 LVD Princ pio da presun o da inoc ncia CF art 5 LVID Enfim a pr pria Constitui o Federal criou mecanismos que visam assegurar a igualdade das pessoas perante a lei conforme se pode constar dos seus incisos Por m tocando no ponto que desperta maior interesse pode se dizer que do princ pio da igualdade insculpido no caput do artigo 5 da Constitui o Federal que deriva o princ pio da igualdade das partes no processo Um segundo princ pio o da isonomia processual Tal como ocorre na vida cotidiana o mesmo deve ocorrer no processo civil ou seja as pessoas tamb m possuem o direito e devem ser tratadas de forma igual perante a lei Da que deriva o que se chama de princ pio da isonomia process
188. a es Quadro 10 1 1 Enquanto as empresas incumbentes est o sujeitas a forte fiscaliza o e controle da Anatel e a cumprirem metas f sicas de expans o da oferta os novos entrantes n o precisam cumprir metas e submetem se a uma regula o econ mica mais leve Quadro 10 1 1 Comparativo entre os regimes de presta o p blico e privado Aspectos regulat rios Tipo de Regime P blico Privado Condi es de acesso ao Requer pr via concess o mercado mediante licita o Simples autoriza o Regime price cap durante no Pre os e tarifas Ea A m nimo tr s anos Liberdade de pre os Obriga es de Presta o e financiamento no i A f Somente em casos excepcionais universaliza o curto prazo desses servi os Cumprimento rigoroso do SEA Princ pios gerais de atividade contrato com obriga es de Fiscaliza o i Eus econ mica previstos na presta o de informa o Ag aee Constitui o 20 anos prorrog veis por mais Prazos P 8 P Indefinido um per odo de igual dura o Fonte Pires 1999 Obs As disposi es comuns aos dois regimes est o nos Artigos 69 a 72 da LGT as relativas ao regime p blico nos Artigos 79 a 125 e as aplic veis ao regime privado nos artigos 126 a 144 Uma mesma empresa pode atuar como concession ria regime p blico em um mercado e autorizada regime privado em outro mercado O modelo regulat rio das telecomunica es
189. a es como essa sugerem a aplica o do famoso Teorema de Coase pois os custos de transa o s o baixos os agentes envolvidos conhecem a situa o inclusive as fun es de lucro dos produtores e de utilidade dos ndios adicionalmente postulamos que os agentes s o maximizadores isto os produtores maximizam os lucros e os ndios buscam maximizar seu n vel de satisfa o E acima de tudo o caso parece indicar a possibilidade de uma troca mutuamente ben fica Coase 1960 Sem embargo se os produtores de arroz indenizarem os ndios em qualquer valor superior a R 50 mil haver grande possibilidade de existir um acordo O pagamento de qualquer valor entre 50 e 100 mil tamb m ser ben fico para os produtores dado que R 100 mil ser o valor da perda de lucros que eles ir o incorrer se n o aplicar o agrot xico Portanto uma solu o que implique numa indeniza o superior a 50 e inferior a 100 mil reais ser considerada razo vel tanto para produtores quanto para os ndios Essa solu o eficiente de acordo com o crit rio 25 E EE de Kaldor provavelmente ocorreria atrav s da barganha independentemente de restri es institucionais ou do sistema legal vigente de tal modo que a distribui o dos direitos de propriedade n o afetaria a solu o negociada no mercado 26 CNE ETE Teorema de Coase Quando os custos de transa o s o zero a distribui o dos recursos independe da distribui o dos di
190. a o e mesmo assim o agente est praticando um crime Outros exemplos como os crimes consensuais por exemplo o uso de entorpecentes n o podem simplesmente ser considerados como trocas n o volunt rias at porque h o envolvimento da v tima no crime Tais crimes causam externalidades e por esta raz o que a lei se prop e a combate los A raz o central da externalidade quando uma das partes n o leva em considera o o potencial preju zo ou mal que pode fazer ao outro No direito contratual como vimos isso se resolve pelo pagamento de indeniza es ou de multas Na esfera criminal o tema mais complexo Uma compensa o por meio do mecanismo de pre o n o significa que estou dando o direito ao outro cometer um crime por exemplo o conceito da multa pelo excesso de velocidade n o d ao condutor o direito de estar comprando o direito de dirigir a 300km por hora Assim sendo n o suficiente pagar para algu m pelo crime cometido Da mesma forma o fato de ter ou n o v timas fatais em virtude de estar dirigindo a 300 km por hora n o me impede de ser multado Veja que o que se quer evitar acidentes o que seria um crime culposo j que o intuito n o deliberadamente assassinar algu m e exclusivamente na modalidade de crime culposo por neglig ncia No entanto nem sempre a a o pode ser definida por seu resultado por exemplo se um condutor est em alta velocidade para levar um passageiro
191. a o e execu o da Pol tica Nacional de Defesa do Consumidor VIII promover desenvolver coordenar e supervisionar atividades de divulga o e de forma o de consci ncia dos direitos do consumidor IX promover as medidas necess rias para assegurar os direitos e interesses dos consumidores e X firmar conv nios com rg os e entidades p blicas e com institui es privadas para assegurar a execu o de planos programas e fiscaliza o do cumprimento das normas e medidas federais A SEAE surgiu em 1995 ap s o Plano Real com a divis o das atribui es at ent o sob responsabilidade unificada da Secretaria de Pol tica Econ mica que continuou a existir com compet ncias mais restritas SEAE coube de in cio uma das at ent o mais prestigiosas atividades exercidas pelo Minist rio da Fazenda de cuja estrutura faz parte acompanhar e controlar os aumentos de pre os e tarifas p blicas Com isso herdou tamb m o quadro de funcion rios que trabalhavam na antiga Superintend ncia Nacional de Abastecimento SUNAB e no Conselho Nacional de Pre os CIP O conhecimento acumulado por estas duas institui es foi fundamental nos primeiros meses do Plano Real mas com a queda da infla o e a progressiva liberaliza o de pre os na economia essas compet ncias come aram a ser gradualmente reorientadas para a defesa da concorr ncia o acompanhamento da regula o dos servi os p blicos o acompanhamento e an
192. a N o brota da circula o mas antes se realiza nela Os produtos s o vendidos por seu valor n o por mais do que valem O pre o n o excede o seu valor E entretanto mesmo sendo vendido pelo que valem o vendedor obt m uma mais valia Isto somente poss vel por uma de duas raz es ou porque n o foi pago o valor integral pelo qual vende o produto ou porque este encerra um elemento de valor n o pago pelo vendedor e n o compensado por um equivalente O vendedor vende o que n o comprou isto o que ocorre com o trabalho agr cola Para Turgot este elemento constitui um elemento gracioso da natureza Mas em seguida vamos ver que este dom gracioso se converte subrepticiamente em trabalho excedente vendido pelo trabalhador agr cola e n o retribu do pelo latifundi rio que entretanto a vende ao vender os produtos da terra Karl MARX Teoria da Mais Valia Os Fistocratas Global Editora 1982 No Brasil contudo al m do conflito capital trabalho a rela o trabalhista deve ser enfocada por um terceiro aspecto que tamb m ser abordado neste cap tulo Trata se do papel do Estado por meio dos encargos trabalhistas sobre os sal rios j que uma patte de tais encargos apropriada por ele Estado Portanto o tema assume igualmente uma n tida faceta fiscal e do ponto de vista da Previd ncia responde por um dos mais s rios problemas do Estado Brasileiro Por outro lado mesmo que possa estar claro que a redu o
193. a responsabilidade pela regula o dos mercados financeiros Institui es banc rias s o especiais por v rias raz es como visto por estarem intimamente ligadas ao destinat rio das rela es de cr dito o tomador poupador consumidor por serem participantes ativas nos meios de pagamento e porque os riscos de uma insolv ncia banc ria podem dar ensejo a uma crise sist mica e assim alastrarem se pela economia Bancos s o especiais tamb m em fun o da a natureza incompleta dos contratos banc rios celebram contratos l quidos e certos de dep sito por um lado e emprestam de modo incerto a um conjunto potencial de tomadores de cr dito por outro 8 Importante ressaltar que as justificativas de regula o financeira est o no objetivo de democratiza o do acesso ao cr dito seja de forma direcionada seja por subs dio seja por crit rios de exigibilidade banc ria determinados pelo Banco Central Do ponto de vista do consumidor e cidad o trata se de prot ge lo do risco desmedido do ponto de vista sist mico pretende se garantir a efici ncia por meio da redu o dos custos de informa o especialmente ao incrementar a transpar ncia nas informa es banc rias e do ponto de vista concorrencial garantir que n o haver competi o predat ria ou monopol stica e que nas rela es banc rias os agentes ser o tratados de forma igual 9 A oferta de cr dito como fun o elementar de um sistema fi
194. a ses desenvolvidos e n o desenvolvidos o respeito aos contratos e propriedade privada o maior benef cio para a economia de um sistema legal cr vel Portanto Direito fundamental para a economia 1 3 Porque um advogado precisa entender de economia Por que os operadores de direito deveriam estudar Law amp Economics Cooter e Ulen avaliam que a an lise econ mica do direito mat ria interdisciplinar que traz as duas reas de estudo para uma mesma arena e facilita o entendimento de ambas A economia contribui para que possamos perceber o Direito numa nova dimens o que extremamente til na compreens o da formula o de pol ticas p blicas 24 Robert M SHERWOOD Geoffrey SHEPHERD Celso Marcos de SOUZA Judicial systems and economic performance The Quarterly Review of Economics and Finance vol 34 summer 1999 2 Lawrence SUMMERS Thomas VINOD Recent lessons of development The World Bank Research Observer vol 8 n 2 jul 1993 p g 249 2 Robert D WILLIG Public versus regulated private enterprises Proceedings of the World Bank Annual Conference on Development 1993 World Bank 1994 p g 156 27 Robert COOTER e Thomas ULEN Law amp Economics Reading Addison Wesley Longman 3 ed 2000 p g 3 13 Afastando se da premissa universal do direito como instrumento de justi a o que amplamente contestado na pr tica e na doutrina mesmo que muitos ainda possam consider
195. a 62 do mercado de telefonia fixa do pa s incluindo as cidades do Rio de Janeiro e S o Paulo Apesar disso havia mais de 1000 companhias e servi os telef nicos em opera o no Brasil 256 dos quais no estado de S o Paulo Essas empresas atuavam com pequenas escalas e tecnologias diferentes frequentemente incompat veis entre si servindo exclusivamente s reas urbanas onde a concentra o demogr fica reduzia os custos de opera o Em particular havia poucas linhas de longa dist ncia Foi nesse contexto que se introduziu o primeiro marco regulat rio abrangente do setor o C digo Brasileiro de Telecomunica es CBT Lei 4117 de agosto de 1962 e sua regulamenta o fixada pelo Decreto 52026 de maio de 1963 O CBT estabeleceu uma sobretaxa de 30 sobre as tarifas de telecomunica es que seria utilizada para financiar o Fundo Nacional de Telecomunica es FN T e determinou que todos os servi os de longa dist ncia deveriam ser prestados pela Uni o O CBT tamb m autorizou a cria o de uma empresa estatal a Embratel criada em 1965 que ficaria respons vel por operar a telefonia de longa dist ncia no pa s e cujos investimentos seriam financiados pelo FNT A telefonia local por sua vez ficou sob a responsabilidade dos estados e munic pios que poderiam operar esses servi os diretamente ou atrav s de concess o O CBT tamb m criou uma ag ncia reguladora nacional o Conselho Nacional de Telecomunica es
196. a Common Law A peculiaridade do ordenamento jur dico escoc s s poder ser avaliado por quem com conhe a muito exatamente a situa o Ela resulta da autonomia desde cedo conquistada pelo pa s e das estreitas liga es entre a Igreja presbiteriana escocesa e o calvinismo da Europa ocidental das quais resultou que a forma o durante cerca de um s culo das novas gera es de juristas ocorreu primeiro na Fran a e mais tarde na Holanda Ao direito romano civil law e da ci ncia jur dica do direito comum que talvez correspondessem mais francamente ao car ter escoc s mais interessado do que o brit nico na metodologia e nas quest es te ricas Hoje a completa integra o do direito escoc s no direito ingl s n o talvez sen o uma completa integra o de tempo Por raz es diferentes o direito romano conservou ainda aqui por influ ncia da jurisprud ncia holandesa uma forte presen a na frica do Sul Fonte SKIN Legal Thought in Eighteenth Century Scotland The Juridical Review Edinburg 1957 pp 1 ess Assim de f cil percep o que tal sistema n o poderia sobreviver sem qualquer altera o uma vez que se criavam injusti as Criaram se recursos que eram levados ao Rei que os decidia pela sua consci ncia e n o mais somente pelas regras da commom law Tamb m diversos procedimentos excepcionais passaram a ser concedidos pelo Chanceler the keeper of the king s conscience um eclesi stico quan
197. a aquele que descumpre certo tipo de atividade em ser obrigado a pagar uma indeniza o O esfor o da lei em torcar prefer ncias de certos agentes para possibilitar a vida social A no o de multa ou pagamento por ofensas mais comum nos Estados Unidos do que aqui se baseia num evidente princ pio da teoria econ mica se o pre o de um dado produto sobe bem prov vel que os consumidores passem a usar outros substitutos Assim com o direito penal um meio de moldar as prefer ncias e comportamentos dos agentes Qual o pre o ent o que a sociedade deveria cobrar dos criminosos primeiro h aqui uma efici ncia alocativa evidente e uma efici ncia produtiva que acaba por determinar qual o n vel timo de conduta criminal Vamos examinar isso agora Se o violador sente que n o precisa obedecer a uma lei apenas porque uma lei temos um problema inicial de incentivo No passado se acreditou que leis mais ferozes com penas mais duras iriam desestimular a pr tica criminal Isto provou n o ser o caso Algu m s comete um crime em proveito pr prio claro excluindo as raz es ideol gicas mas que seriam tamb m maximizadores de reputa o como por exemplo um ato terrorista ora se em benef cio pr prio o que o criminoso est ganhando em termos de satisfa o ou retorno pata ele justifica o risco a ser corrido Se por oposi o como na Holanda houver um bairro onde fumar maconha livre onde a droga de
198. a certas intera es por meio da interpreta o bona fidei N o se esperava uma teoria geral dos contratos mas da a o A id ia de que os contratos e n o somente a vontade das partes geram a obriga o dominou tamb m boa parte do direito medieval acad mico e letardo conhecido como zus commune Havia dois pressupostos na teoria contratual do s culo XII ao s culo XVII a que os contratos eram tipos definidos com finalidades espec ficas aos quais as partes aderiam quando desejavam certas consequ ncias jur dicas b que o fundamento ltimo dos contratos era realizar a justi a entre as partes ou realizar a liberalidade isto trocar igualmente entre iguais ou trocar porque um dos sujeitos desejava realizar uma liberalidade aquela virtude que est entre a avareza e a prodigalidade e que consiste em doar segundo o m rito e a conveni ncia de cada um e que permite ao homem alegrar se ou entristecer se com as aquisi es e perdas na medida certa Arist toles Ao trocar de forma justa as partes d o se reciprocamente o que de cada um pois a justi a consiste em dar a cada um o que seu Ao realizar a liberalidade as partes d o do que seu e n o o que do outro v o al m do devido num sistema de trocas ou retribui o Extra do de Jos Reinaldo de Lima LOPES O Direito na Hist ria Li es Introdut rias S o Paulo Max Limonad p g 391 A acep o moderna e mais cl ssica o contrato
199. a fun o sofisticada e complexa que envolve arte e t cnica denominamos transmuta o de recursos Os financistas com frequ ncia referem se a ela como um descasamento de taxas prazos quando inexiste coincid ncia entre tais fatores Uma terceira e ltima fun o do sistema financeiro a servir de palco de compensa o entre agentes Essa fun o igualmente importante mesmo que mais simples refere se a procedimentos de transfer ncia de fundos e liquida o de obriga es e pagamentos em qualquer de suas formas Suponha um posto de gasolina que receba dezenas de cheques dos mais diversos bancos Cheques s o t tulos de cr dito que representam um direito contra o titular de uma conta corrente banc ria o correntista No momento em que o dono do posto deposita tais cheques estes passam pela COMPE Compensa o de Cheques e Outros Pap is na qual tamb m s o compensados outros documentos de cr dito DOCs boletos de cobran a Como participantes da COMPE destacam se os bancos comerciais bancos m ltiplos com carteira comercial e as caixas econ micas A compensa o nada mais do que uma rela o de cadeia de responsabilidades para a liquida o de cr ditos e d bitos rec procos seguidos da respectiva convers o em ativos e recursos financeiros entre as contrapartes obedecidos valores e saldos de cada um dos participantes Gra as a tal fun o o sistema financeiro pode ser simplificado e com
200. a guarda da Constitui o cabendo lhe II julgar em recurso ordin rio III julgar mediante recurso extraordin rio Art 105 Compete ao Superior Tribunal de Justi a II julgar em recurso ordin rio III julgar em recurso especial Diante disso em que pese n o traga de forma expressa pode se dizer que o duplo grau de jurisdi o ou garantia de reexame das decis es proferidas pelo Poder Judici rio pode ser inclu do no estudo acerca dos princ pios de processo civil na Constitui o Federal O princ pio do duplo grau de jurisdi o visa assegurar ao litigante vencido total ou parcialmente o direito de submeter a mat ria decidida a uma nova aprecia o jurisdicional no mesmo processo desde que atendidos determinados pressupostos espec ficos previstos em lei Menciona HUMBERTO THEODORO J NIOR que os recursos todavia devem acomodar se s formas e oportunidades previstas em lei para n o tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras caprichosas e de m f Portanto o princ pio constitucional do duplo grau de jurisdi o ainda que de forma impl cita naquele texto garante ao litigante a possibilidade de submeter ao reexame das decis es proferidas em primeiro grau desde que atendidos os requisitos previstos em lei Provas Il citas A Constitui o Federal expressamente prev a veda o da utiliza o de provas il citas no processo seja
201. a manter um padr o eficiente de distribui o e oferecer servi os de manuten o e garantias ao consumidor A legisla o antitruste reprimir o agente sempre que o mesmo sem motiva o plaus vel impedir o acesso do consumidor a uma determinada mercadoria Cartilha do CADE Venda casada pr tica comercial que consiste em vender determinado produto ou servi o somente se o comprador estiver disposto a adquirir outro produto ou servi o da mesma empresa Em geral o primeiro produto algo sem similar no mercado enquanto o segundo um produto com numerosos concorrentes de igual ou melhor qualidade Desta forma a empresa consegue estender o monop lio existente em rela o ao primeiro produto a um produto com v rios similares A mesma pr tica pode ser adotada na venda de produtos com grande procura condicionada venda de outros de demanda inferior 16 11 8 Exerc cios 11 8 1 A not cia a seguir foi publicada no jornal O Globo de 5 de janeiro de 2005 p gina 25 Como voc construiria a defesa das montadoras neste caso O Minist rio P blico Estadual est exacerbando suas fun es envolvendo se neste caso Abuso de pre o leva MP a processar montadoras S O PAULO As quatro maiores montadoras do pa s General Motors Volkswagen Fiat e Ford est o sendo processadas pelo Minist rio P blico paulista MPE por pr tica abusiva de pre os na venda de autope as s concession rias A a o que corre
202. a oposi o Vargas abriu caminho para se perpetuar no poder num regime autorit rio respaldado pelo Ex rcito A Constitui o de 1937 tamb m promulgada por Vargas ia no bojo do Estado Novo as rela es de trabalho para a pol tica Segundo explica Amauri Mascaro Nascimento foram os princ pios intervencionistas que o assinalaram foi altamente restritiva para as rela es coletivas de trabalho n o s quanto concep o de greve x 19 mas como de organiza o social Se a greve na Constitui o de 1937 vista como anti social a organiza o social trazida para o assistencialismo puro e simples O sindicato nico somente o sindicato reconhecido pelo Estado tem o direito de representa o legal da categoria passou a ser financiado por uma contribui o sindical compuls ria uma imposi o 20 estatal Contudo do ponto de vista do trabalhador as principais conquistas na 13 Antenor NASCIMENTO A heran a ficou pesada Exame 18 08 2004 p g 26 2 Idem ibidem p g 9 2o artigo 138 da Carta de 1937 previa A associa o profissional livre Somente por m o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representa o legal dos que participarem da categoria de produ o para que foi 16 Constitui o de 1937 foram o repouso semanal remunerado a licen a remunerada ap s um ano de servi o a indeniza o quando a lei n o garantir a estabilidade o princ pi
203. a promessa possa ser cobrada e cumprida Ora isso s relevante em contratos de execu o diferida aqueles que avan am no tempo Trocas imediatas ou seja aquelas que se d o concomitantemente entrega do objeto representam tradi o e n o necessitam de contratos por n o envolverem maiores riscos Por exemplo quando vou a padaria comprar p o o padeiro me entrega o p o e eu o dinheiro Isto diferente por exemplo daquilo que envolve execu o diferida o pagamento antecipado para posterior entrega a entrega do bem e o pagamento posterior ou ainda a entrega do bem no futuro contra pagamento tamb m no futuro A disciplina jur dica da compra e venda do p o a da tradi o ou seja se a venda perfeita e a entrega do produto comprado se d no prazo determinado segundo o que se estipulou no contrato consoante o artigo 491 e 492 do Novo C digo Civil A compra e venda ato jur dico perfeito a t tulo oneroso que se opera por meio da tradi o Alexandre Correa define a origem da traditio como ato material da entrega de coisa e portanto na sua tomada de posse com a inten o de transferi la e respectivamente de lhe adquirir a propriedade em virtude duma causa h bil a transferir lhe o dom nio justa causa traditionis Ele ainda relata que para os romanos havia modos distintos de tradi o e a mais conhecida era a Zraditio ficta mas se distinguiam v rias esp cies e modos de tradi o
204. a situa o de justi a de acordo com esta perspectiva estar presente sempre que uma pessoa receber benef cios ou encargos devidos s suas propriedades ou circunst ncias particulares Arist teles prop s a justi a formal afirmando que os iguais devem ser tratados de forma igual e os diferentes devem ser tratados de forma diferente 3 H muito que se escreve sobre o tema Epicuro 341 270 aC propunha que as leis existissem para os s bios n o para impedir que cometam mas pata impedir que recebam injusti a A justi a n o tem exist ncia por si pr pria mas sempre se encontra nas rela es rec procas em qualquer tempo e lugar em que exista um pacto de n o produzir nem sofrer dano Ora aqui se inclui um novo conceito no o de justi a que a possibilidade de se infligir um dano um preju zo algu m Do direito romano influ ncia no surgimento da civil law Sobre a influ ncia do direito romano no direito dos pa ses latinos entende Ren David Trait l m de Droit Civ Compare Patis 1950 p 232 o que essencial nesta mat ria e permite dizer se serem todos os nossos direitos fundados no Direito Romano a seguinte considera o de ordem cientifica e n o de ordem legislativa em certa poca vari vel em cada pais e independente de qualquer denomina o 2 The Belmont Report Ethical Guidelines for the Protection of Human Subjects Washington DHEW Publications OS 78 0012 197
205. abilidade da intimidade art 5 X CF e das comunica es telef nicas art 5 XII CF s o garantidos pela Constitui o Federal n o menos verdade que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional como por exemplo o direito vida e liberdade mencionados como bens jur dicos de extrema import ncia j que v m no pr prio caput do att 5 da CF antes portanto da enumera o dos demais direitos fundamentais Como n o pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antag nicos sejam harmonizados e incompatibilizados entre si pelo int rprete e aplicador da norma Assim se a vida estiver sendo amea ada por telefonemas o direito intimidade e da inviolabilidade da comunica o telef nica daquele que vem praticando a amea a vida de algu m deve ser sacrificado em favor do direito vida A justificativa decorre do sistema constitucional no qual encontra se inserido o princ pio da proporcionalidade como corol rio do estado de direito e do princ pio do devido processo legal em sentido substancial substantive due process clanse No Brasil o princ pio da proporcionalidade passou a ter aplica o mais eficaz ap s a promulga o da Carta Magna de 05 de outubro de 1988 quando o Supremo Tribunal Federal passou a usar com mais frequ ncia o crit rio da razoabilidade na solu o de quest
206. ada e produzir alimentos para a sociedade que dela depende Uma pequena digress o sobre a socialidade da propriedade moderna acep o de que a propriedade tamb m cumpre fun o social e uma compara o com a fun o social dos contratos que ser objeto de discuss o no pr ximo cap tulo H ao menos um crit rio objetivo a terra em sendo improdutiva n o atende sua fun o social a gerar alimentos coletividade Isto diametralmente distinto da fun o social dos contratos prevista no Novo C digo Civil e que ser vista no pr ximo cap tulo j que n o h um cunho ou crit rio objetivo do que seja fun o social dos contratos Contratos como veremos adiante por defini o s o acordos de vontade que atendem a nica fun o que preencher e atender aos interesses individuais de quem os celebram Mesmo que possa haver alguma interpreta o mais gen rica confundindo se fun o econ mica dos contratos prever e mitigar riscos com um objetivo de maior eticidade por exemplo n o obter vantagem onerosa uma leitura mais atenta indica que a inten o social continua aberta e abstrata e serve apenas como uma norma program tica de condutas Voltemos discuss o de direitos de propriedade Libecap define como vimos corretamente que direitos de propriedade s o aquelas institui es sociais que definem ou delimitam o leque ou privil gio que s o outorgados ou determinados individualmente para determi
207. adimplente antes da constata o da inadimpl ncia risco de principal Risco Liquidez risco de que uma contraparte n o liquide uma obriga o pelo seu valor total no vencimento mas em alguma data futura n o determinada Financeito Fonte ANDIMA Para tanto foram criadas certas regras que est o sumarizadas no quadro abaixo Regra Descri o Defaulters Pay O pr prio participante em default faz frente cobertura do Inadimpl ncia d bito Survivors Pay Demais participantes do sistema s o chamados a cobrir Sobreviventes posi es em default de um determinado participante Third Parties Pay Incorpora um terceiro agente como provedor de liquidez Terceiros em ltima inst ncia Fonte ANDIMA O novo Sistema de Pagamentos Brasileiro foi institu do com vistas a liquidar a posi o financeira dos bancos levando em considera o primordialmente o fato de a autoridade monet ria Banco Central n o poder assumir nenhum tipo de risco na hip tese do inadimplemento daqueles que titulam as contas das reservas banc rias Isso ocorria em face da possibilidade de redu o da defasagem entre a contrata o de opera es e sua respectiva liquida o financeira como mencionado anteriormente Pela l gica do novo sistema a valida o somente ocorre ap s a verifica o do saldo dispon vel na conta da institui o que comanda a ordem do 16 respe
208. ador Regulador D o e bilaterais bilaterais si Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es M xico E i i S bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais aca Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Pol nia f 5 g f bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais RR Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Negocia es Tail ndia e s bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais bilaterais Negocia es A Negocia es E Turquia N o se aplica a N o se aplica E N o se aplica Fonte Banco Mundial O ente regulador A independ ncia do regulador em rela o parte do governo que responde mais diretamente s influ ncias da pol tica partid ria varia bastante entre diferentes pa ses Em alguns como acontecia no Brasil at o in cio dos anos 1990 o rg o regulador simplesmente um departamento do Minist rio das Comunica es que tamb m responde pela gest o da empresa estatal que atua no setor Nessa situa o a competi o muito dif cil inclusive nos segmentos em que n o h significativas barreiras naturais entrada como a telefonia de longa dist ncia Isso ocorre de um lado porque o risco de controle pol tico das tarifas grande e de outro pois dificilmente um competidor conseguir condi es ison micas de interconex o s redes controladas usualmente pela estatal vertica
209. ados Unidos e um computador de l ligava de volta e estabelecia a liga o desejada invertendo o sentido da liga o 46 CAP TULO X A REGULA O SETORIAL NA INFRA ESTRUTURA 10 1 10 2 10 3 10 4 10 5 10 6 Telecomunica es Energia el trica Transportes gua e saneamento Gloss rio Sugest es de leituras 10 1 A Regula o das Telecomunica es Hist rico O Brasil foi um dos primeiros pa ses a contar com servi os telef nicos trazidos para o pa s por Dom Pedro II A primeira concess o cobrindo as cidades do Rio de Janeiro e Niter i foi feita em 1875 ent o rec m criada Companhia Telef nica do Brasil CTB controlada por investidores americanos Nas d cadas seguintes outras concess es majoritariamente para a explora o de mercados locais seriam dadas a empres rios brasileiros e estrangeiros tanto pelo governo central como por estados e munic pios que entre 1881 e 1890 dividiram o poder concedente no setor Nas d cadas seguintes o setor se expandiu de forma pouco coordenada ficando a regula o p blica restrita a fazer concess es e controlar as tarifas No in cio dos anos 1960 o setor padecia de problemas s rios v rios deles resultantes da falta de uma regula o p blica mais ativa e da tend ncia s tarifas serem corrigidas abaixo da infla o o que levou as empresas a reduzirem seus investimentos O setor operava de forma bastante concentrada dominado pela CTB que detinh
210. aio de codifica o Projeto de Dresde 1866 e outros c digos regionais v g Saxe que consagram o direito costumeiro sistematizando em seus textos os costumes as normas escritas as jurisprud ncias e as doutrinas sendo este o sistema ao qual se filiou o Direito brasileiro Feitas estas considera es iniciais vamos passar a definir outros conceitos relevantes numa introdu o Primeiro o que um sistema jur dico Um sistema um conjunto de preceitos que devem ser agrupados tal qual um organismo vivo funcionando Sempre houve uma preocupa o sobre a sistematiza o dos princ pios gerais em detrimento de particularismos a ordem 4 Vicente RAO O Direito e a Vida dos Direitos 5 edi ao pp 102 e 103 5 Z Crome L s Similitudes du Code Civil Allemand et du Code Civil Fran ais in L Livre du Centenaire II p 587 apud Vicente R O op cit p 106 racional dos conceitos deveria se sobressair ordem casu stica dos jurisconsultos romanos Para os liberais o Judici rio um poder que tem atributos dos mais amplos n o sendo controlado por nenhum dos outros dois poderes Executivo e Legislativo mas n o tem iniciativa e seu poder limitado pela res judicata generaliza es a partir de casos julgados s na mat ria sub judice e sem qualquer possibilidade de criar precedentes ou seja de imporem se a casos semelhantes no futuro pela sua pr pria efetividade No entanto o Judici rio s funci
211. ais rela es N o se pretende restringir o direito dos consumidores o que seria inconstitucional mas preciso entender que moeda algo especial ssimo Por exemplo n o faz nenhum sentido reclamar do seu defeito ou de sua desvaloriza o ou revaloriza o num contrato de cr dito ou de c mbio depois de celebrado Igualmente necess rio afastar a tutela do inadimplente contumaz que apenas acentua o que se conhece como sele o adversa vale dizer os custos dos bons pagadores sendo determinados pelos maus pagadores N o se pode admitir nenhuma incerteza quanto sua execu o pela simples e boa raz o de que a nica forma de aumentar a oferta de cr dito exatamente criar o ambiente institucional prop cio confian a Ainda que para determinados contratos bilaterais seja admitida a revis o judicial em virtude da onerosidade excessiva nos contratos banc rios unilaterais esse expediente tem o cond o de aumentar os juros j que mais uma vez causa incerteza aos agentes econ micos Por conta de sofistica o e a complexidade dos custos banc rios somenta as autoridades monet rias que tem condi es de regular a pol tica de juros Em ltima an lise esta n o deve depender de decis es judiciais Nossa agenda poderia ser mais extensa e nela poder amos encontrar outros pontos falhos No entanto como afirmaram SADDI e WALD3 preciso sempre e em qualquer lugar estabelecer par metr
212. al mediante contribui o devem atender e dispensar prote o ao trabalhador em situa o de desemprego involunt rio Amauri Mascaro NASCIMENTO op cit p g 37 19 poss vel se falar em tr s conceitos de desemprego o aberto pessoas que procuraram trabalho de maneira efetiva nos ltimos 30 dias nem exerceram nenhum trabalho nos ltimos sete dias desemprego oculto pelo trabalho prec rio pessoas que realizam de forma irregular alguma esp cie de trabalho remunerado e desemprego oculto pelo desalento pessoas que n o possuem trabalho nem procuraram nos ltimos 30 dias mas apresentaram procura efetiva de trabalho nos ltimos 12 meses No que concerne ao tratamento dispensado ao trabalhador o nosso direito positivo prev regimes de trabalho p blico e privado O trabalho privado aquele prestado pessoa de direito privado Da popula o economicamente ativa h os trabalhadores n o empregados como por exemplo as profiss es liberais cuja situa o dada pelas leis esparsas como por exemplo o Estatuto do Advogado e da OAB ou os aut nomos J os trabalhadores empregados se enquadram ou na categoria de celetistas est o compreendido no regime da CLT ou como os trabalhadores rurais cuja disciplina legal se d pelo Estatuto do Trabalhador Rural e demais disposi es J o regime p blico de trabalha se divide em v rias categorias tais como a dos servidores p blicos da administra o
213. alplas Ind stria e Com rcio Ltda in D O U de 19 de setembro de 1997 se o 1 p g 21777 Apud Jos In cio G FRANCESCHINI Lei da Concorr ncia conforme interpretada pelo CADE S o Paulo Ed Singular ndios canarsee a ilha de Manhattan onde hoje est situada a cidade de Nova York pela m dica quantia de 24 d lares cerca de 60 florins holandeses Seguindo a tradi o dos comerciantes europeus Minuit pagou os canarsee com os badulaques usuais nas trocas entre brancos e ndios espelhos tintas panos e s n o incluiu radinhos de pilha no neg cio porque estes n o haviam sido inventados Em 1664 os ingleses tomaram posse da ilha e a chamaram de New York em homenagem ao Duque de York Em 1667 entretanto diante do argumento irrespond vel dos canh es da armada inglesa os holandeses aceitaram trocar Manhattan pela Guiana que se passou a chamar Guiana Holandesa e posteriormente Suriname nome atual N o se pode dizer que a troca representou um neg cio da China para os holandeses mas afinal a ent o Guiana valia mais de 24 d lares mesmo em moeda e n o em quinquilharias Para os ndios certamente os badulaques recebidos deveriam ter mais valor do que uma ilha a meio a tantas outras Fonte Calvino Escobar www exclusivaup com br Na filosofia grega Plat o Rep blica Livro I ou Arist teles tica a Nic maco a justi a no sentido de ser caracter stica do que justo est celebrada como uma d
214. amente algumas dessas cr ticas t m raz o de ser mas outras evidentemente exageram em argumentos pouco convincentes Enquanto n o vem a talho debater as justificativas por meio das quais seria poss vel defender tais cr ticas importante lembrar que o que se pretende uma leitura diferente do Direito e do sistema jur dico valendo se de regras e princ pios econ micos Em resumo Law amp Economics procura trazer algumas novas respostas aos mesmos cl ssicos problemas qu o eficiente o sistema de normas pata induzir certos comportamentos e como uma san o legal afeta este comportamento As respostas 25 que o movimento aponta mesmo n o isento de cr ticas est baseado em sua totalidade nos princ pios de efici ncia e racionalidade que apontamos acima Keynes economista foi quem melhor formulou as habilidades que parecem adequadas para concluir esta breve introdu o a este livro n o sem antes enfatizar a necessidade de pesquisa adicional em Lay amp Economics que se espera abrir de forma permanente Para Keynes os economistas e ouso acrescentar os juristas deveriam entender s mbolos mas falar em palavras Devem contemplar o particular em termos do geral mas tocar o abstrato e o concreto no mesmo limiar de pensamento Devem estudar o presente luz do passado para explicar o futuro 4 1 6 Plano da obra e plano de estudos Primeiro uma nota sobre o uso da pr pria express o Law amp Economics
215. andes companhias reduzir a competi o abrindo caminho para a nova empresa exercer grande controle sobre os pre os do produto De acordo com a legisla o antitruste vigente no pa s fus es e associa es de empresas detentoras de significativa participa o em um determinado mercado devem ser submetidas ao CADE Indubitavelmente o CADE deve invocar os princ pios da Teoria Econ mica do Direito visando reprimir a forma o de trustes ou outras infra es ordem econ mica Com efeito a natureza do problema parece demandar decis es que sejam socialmente eficientes e n o apenas justas Assim agiu o CADE em 1996 ao analisar a exist ncia de barreiras entrada de novos produtores no mercado nacional de creme dental como podemos observar no exemplo 2 abaixo Exemplo 2 Em 1995 a Colgate Palmolive Company adquiriu parte dos neg cios de sa de bucal da American Home Products inclusive a subsidi ria brasileira da Kolynos Assim Kolynos e Colgate passaram a deter juntas 78 do mercado nacional de creme dental Entendendo que as barreiras entradas de competidores seriam significativas nesse mercado o CADE aprovou a associa o mas com restri es O CADE considerou o uso da marca Kolynos uma amea a aos competidores e determinou a suspens o do direito de uso da marca por quatro anos al m da oferta p blica de parte da capacidade produtiva da pr pria Colgate para outros fabricantes que desejassem adentrar no mercado Ap s tr s a
216. ando para os custos da empresa no per odo que est por vir e n o no que antecedeu a revis o tarif ria Al m disso em alguns pa ses como o Chile por exemplo sequer os custos efetivos da empresa s o considerados mas sim os custos de uma empresa te rica que operasse de forma eficiente Portanto a depend ncia da contabilidade da empresa e consequentemente os problemas de assimetria de informa o s o menos graves do que no caso anterior Outra diferen a que o teto de pre o fixado por prazos mais longos do que os intervalos entre revis es tarif rias na regula o por taxa de retorno e esse prazo ex geno isto ele n o encurtado se a firma bem sucedida em aumentar seus lucros No Brasil por exemplo esses tetos s o fixados por per odos variando entre cinco e oito anos Nesse nterim quanto mais a empresa conseguir economizar em custos maior vai ser o seu lucro Por essa raz o esse mecanismo fornece incentivos muito fortes para que a empresa se esforce por ser eficiente Al m disso na medida em que alguns dos insumos apresentem varia es c clicas de pre os o regime de teto de pre o tende a resultar em uma menor volatilidade nas tarifas do que o por taxa de retorno Obviamente se a empresa bem sucedida em reduzir custos isso significa que a curva de custo m dio Ca na Figura 6 3 deslocada para baixo fazendo com que o pre o p originalmente fixado deixe de ser timo do ponto de
217. ano de 2003 Segundo o IBGE apenas 7 em m dia do total das rendas familiares destinado a algum tipo de investimento seja ele financeiro seja ele para a aquisi o de um catro novo ou mesmo para reforma da casa H bitos de Despesa DB 7 E 22 E Alimenta o 011 EN N E Habita o 4 O Impostos D Investimentos N d E 60 Fonte VALOR Pode se supor portanto que muitos necessitar o de recursos no fim do m s agentes deficit rios enquanto outros o ter o em sobra agentes superavit rios Muitos tamb m querem satisfazer a sua necessidade de consumo imediatamente situa o que nos conduz a um segundo conceito importante que o de cr dito Ele ocorre quando algu m transfere ou promete transferir coisas presta ou promete prestar servi os mediante estipula o de contra presta o futura Assim o cr dito se exprime em moeda mas n o desempenha fun o de reserva de valor O cr dito um conceito central ao sistema financeiro j que com base nesse instituto que os agentes deficit rios poder o ver satisfeitas as suas necessidades com base justamente nos recursos dos agentes superavit rios A partir desse conceito de cr dito surge uma importante distin o entre mercado financeiro e mercado de capitais Ela diz respeito ao relacionamento entre credor e devedor vale dizer se a intermedia o entre eles direta ou indireta Diz se que no mercado financeiro uma entidade
218. ao Estimativas 1980 2010 Estimativas e taxas 1980 2010 31p extra do em 13 04 2004 Para popula o economicamente ativa microdados da Pequisa Nacional por Amostra de Domic lios PNAD do Ano Popula o residente x PEA x 1000 2 1000 1 1990 147 594 64 500 1991 149 926 2 1992 152 227 72 959 1993 154 513 73 986 1994 156 775 1995 159 016 77 394 1996 161 247 76 420 1997 163 471 78 750 1998 165 688 81 140 1999 167 910 83 043 2000 170 143 77 467 2001 172 386 84 726 2002 174 633 87 542 Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica IBGE D ROM World Bank Elabora o Coordena o Geral de Indicadores Minist rio da Ci ncia e Tecnologia Notas 1 os valores foram corrigidos pela proje o da popula o do IBGE para 1 de julho 2 exclusive a popula o rural de Rond nia Acre Amazonas Roraima Par e Amap b Trabalhadores com registro em carteira Per odo Anual m s 12 Popula o empregada Popula o empregada setor privado RMs setor privado RMs com registro Yo sem registro 0 2001 60 4 23 7 2002 62 0 21 6 2003 59 5 24 6 Fonte IPEA 11 c Indice de rendimento m dio anual no setor privado por setor da economia Gr fico 5 Evolu o dos ndices de Rendimento M dio segundo Setor de Atividade RMSP 1985997 Bare M dia do 19 5 100 140 0 120 0 100 0 80 0 60 0 40 0 1985
219. ao ser humano como pessoa detentora de outros valores como os ticos que se inserem tamb m ao patrim nio Assim chamada de defensora da cidadania a Constitui o mediante os seus princ pios e normas no nosso caso de direito civil passou a proteger direitos e garantias individuais de todos os cidad os sem distin o de qualquer natureza atribuindo mais valor ao homem verdadeiramente como pessoa humana mesmo quando n o dotado do referido patrim nio material O patrim nio passou a ser um conceito que qualquer pessoa humana possui Mesmo que completamente destitu da de bens materiais toda pessoa humana tem um patrim nio que deve ser preservado e defendido quando n o respeitado por outrem seja quem for a dignidade a honra a boa reputa o a privacidade o direito sa de igualdade liberdade seguran a o direito indeniza o pelo dano moral ou material decorrente de sua viola o e tantos outros E isso na verdade foi uma revolu o de cunho jur dico devastador para o nosso velho C digo Civil feito para uma poca t o distante que n o resistiu a tamanho impacto A doutrina n o define com precis o o que s o princ pios e normas constitucionais Os dicion rios da nossa l ngua limitam a definir princ pio e norma sem no entanto estabelecer uma defini o aplic vel ao campo jur dico N o poderia pois ser diferente porquanto exigir daqueles sem afinidade com as ci ncias jur dicas uma defini
220. aposentadoria e pens o Trabalhadores do INSS Como eta Como fica segundo texto da Emenda Constitucional n 41 Teto de benef cios e de contribui es R 1 869 34 Teto de benef cios e de contribui es ser elevado para R 2 400 00 aumentando o grau de cobertura previdenci ria para os trabalhadores Prev lei que criar sistema especial de inclus o previdenci ria para trabalhadores de baixa renda garantindo lhes acesso a benef cios de um sal rio m nimo o que pode beneficiar 18 7 milh es de trabalhadores sem previd ncia Futuros Pensionistas Como eta Como fica segundo texto da Emenda Constitucional n 41 31 Os benef cios s o pagos com valores integrais tendo como base a remunera o do servidor da ativa ou a aposentadoria do servidor inativo falecido Benef cios de at R 2 400 ser o pagos na integralidade Sobre a parcela que exceder os R 2 400 ser aplicado um desconto de 30 Futuros Servidores Como eta Como fica segundo texto da Emenda Constitucional n 41 C LCULO DO BENEF CIO Tem direito aposentadoria integral com base no ltimo sal rio do cargo Considera a m dia das contribui es previdenci rias feitas durante o per odo trabalhado nos mesmos moldes do que j ocorre no Regime Geral de Previd ncia Social administrado pelo INSS TETO Fixa teto de benef cios id ntico ao aplicado a
221. ar e Por incentivos delega se v rias etapas do processo decis rio para a empresa que recompensada em fun o do seu sucesso em atingir as metas estabelecidas pelo regulador e Potencial nenhuma restri o imposta a menos que o desempenho da empresa seja considerado insatisfat rio usualmente em fun o de um crit rio pr definido e Reativa primeiro a empresa regulada prop e ou executa uma certa a o e depois o regulador a aprova ou n o e Pr ativa o regulador especifica de antem o que a es s o permitidas e quais est o proibidas e Delegada o poder de regular delegado para os agentes regulados Muito do processo de reformas das ltimas d cadas envolveu a passagem de uma regula o impositiva abrangente e de comando e controle para outra mais informativa e parcial e menos intervencionista 37 Box 6 2 Sele o adversa e risco moral Alguns dos primeiros estudos sobre os problemas de sele o adversa e risco moral versavam sobre o setor de seguros N o dif cil entender porque esses problemas s o t o relevantes neste caso Suponha que h dois tipos de donos de carros os de baixo risco que guardam seus carros em garagens seguras e os de alto risco que deixam seus carros estacionados na rua empresa de seguros oferece um seguro contra roubo a um determinado pre o Obviamente esse seguro interessa mais aos clientes de alto risco do que aos de baixo risco pois estes sabem
222. ar as ofertas da tarifa mais baixa para a mais alta selecionando aquelas competitivas a partir do montante de demanda total a ser suprida informada pelo MME Cada novo gerador assinar contratos bilaterais individuais com cada distribuidor proporcionalmente demanda de cada um Esses CCEARs ter o dura o entre 15 e 30 anos e ser o contratos de disponibilidade de energia isto em que o gerador pago independentemente da energia que venha a ser usada pelo distribuidor Haver leil es com o in cio do fornecimento previsto para tr s ou cinco anos depois o O Ambiente de Contrata o Livre ACL onde as opera es de compra e venda de energia el trica ser o reguladas por contratos bilaterais livremente negociados entre as partes Este ser por excel ncia o mercado em que os consumidores livres dever o comprar sua energia Os consumidores que s o servidos por empresas distribuidoras com carga m nima de 3 MW e desejem passar a comprar energia no ACL poder o faz lo no ano seguinte quele em isso for comunicado formalmente distribuidora bastando que essa comunica o seja feitas pelo menos 15 dias antes da data em que s o obrigados a declarar sua necessidade de compra de energia el trica com compra no ano seguinte Para retornar ao 1l A separa o entre energia existente e energia nova permite organizar as empresas de distribui o como um monopsonista discriminador de terceiro grau Como a elasticidade de
223. ar a conduta humana e como a legisla o estimula ou n o tais comportamentos na forma o estrutura e processos das rela es sociais Cuida 14 ainda de entender qual o impacto econ mico no Direito e nas institui es legais e o impacto do Direito na economia 28 Como se afirmou a linha de pensamento da Law amp Economics concebida a princ pio como uma veia das escolas econ micas mais liberais foi rapidamente abarcada pelas faculdades de Direito Seus enunciados n o surgem num v cuo te rico pouco aplic vel antes passam a entender o Direito como um sistema multifragmentado e multifacetado desconexo e prolixo que deve e pode ser analisado luz de um conceito econ mico preciso o da efici ncia e o da racionalidade humana N o menos importante Lay amp Economics se det m nas rela es legais que regem a sociedade no que consiste a contribui o do Direito mat ria O movimento de Lay amp Economics sempre foi considerado um movimento americano isto n o exatamente correto Suas origens s o mais internacionais Economistas cl ssicos como Adam Smith e Jeremy Bentham e mais tarde Pigou Hayek Leoni e Coase tiveram uma participa o dominante assim como teve tamb m participa o doutrin ria outros como por exemplo Max Weber curiosamente tamb m um advogado e economista certo que o desenvolvimento nas comunica es e a r pida propaga o do ingl s como l ngua internacional pe
224. ar tais rituais de solu o e possam eles oferecer algum tipo de solu o razo vel para a sociedade T xodo 22 Nossa Constitui o em seus longos princ pios sejam dos direitos fundamentais seja da ordem econ mica celebra o direito de propriedade e o bem estar como valores supremos do sistema pre 8 f4 o z P democr tico Tal declara o comum em outros sistemas legais e n o fortuito que fil sofos como Rudolf Stammler declararam que a ordem jur dica n o seria mais que um meio para o fomento da produ o onde se resume o fim ltimo de uma sociedade moderna do ponto de vista A 9 economico H de se afastar as distin es de certas restri es ao conceito da propriedade e um certo conceito social de suas acep es mais cl ssicas j que equivocado sen o ing nuo interligar tais interpreta es com a realidade dos institutos N o h direito que n o seja social e n o h instituto jur dico que n o esteja permeado por uma certa fun o social objetiva Por exemplo certas restri es ao dom nio de propriedade ou ao seu uso nada contradizem o que se referiu at aqui mesmo um leg timo propriet rio n o pode vender suas terras a um conhecido terrorista Apesar do direito de propriedade representar o mais amplo poder que se tem sobre algo uma coisa atualmente m vel ou im vel desde os Romanos entendiam se justas e procedentes determinadas limita es ao direito de propriedade E
225. artes por exemplo a garantia da evic o a cargo do vendedor podendo ser modificados ou exclu dos como a lei o permitir Os acidentais s o os elementos cuja inclus o nos atos jur dicos suscet veis de recebe los s da vontade dos que disp em ou contratam depende como a condi o o R O Vicente Ato jur dico 4 ed 2 tiragem S o Paulo RT 1998 pp 90 91 explica que Carnelutti estuda minuciosamente os requisitos do ato jur dico em sua Teoria Generale Del Diritto 3 ed 1951 v I ns 301 e ss p 235 e ss e distin o adotada se reporta no n 315 p 306 de suas Istituzioni Del Nuovo Processo Civile Italiano 4 ed 1951 47 termo o modo a clausula penal e mais cl usulas que assim criadas nos atos 4a 40 jur dicos se integram Para fins do presente estudo adotaremos a norma do att 104 do Novo C digo Civil a qual apresenta os elementos essenciais e imprescind veis do neg cio jur dico agente capaz objeto l cito poss vel determinado ou determin vel e forma prescrita ou n o defesa em lei sem os quais ou se algum dos quais o ato jur dico n o se constitui n o se comp e podendo assim o contrato pode ser considerado nulo ou anul vel Dos elementos essenciais do contrato Agente capaz lvaro Villa a Azevedo comentando o artigo supra explica a diferen a entre capacidade e legitimidade A incapacidade absoluta do agente torna nulo o ato de vontade enquanto a
226. articular pequena Em parte isso se explica pelo fato de a maioria dos funcion rios da Anatel terem sido de in cio recrutados entre os antigos funcion rios das estatais de telecomunica es Mas tamb m importante o amplo escopo da regula o e supervis o t cnicas por que responde a Ag ncia Tabela 10 1 1 N mero e forma o dos funcion rios da ag ncia reguladora 2001 por milh o Total de hab T cnicos Engenheiros Contadores Economistas Advogados Outros frica do Sul 216 4 9 38 6 0 3 10 159 Argentina 633 16 9 55 88 28 4 60 398 Brasil 1223 7 0 99 335 24 45 116 604 Chile 234 15 2 11 40 14 14 15 140 Gr cia 39 3 7 2 16 13 6 2 0 M xico 534 5 3 309 68 26 100 31 0 Pol nia 305 7 9 71 96 41 0 23 74 Turquia 393 5 7 53 98 n a 22 7 213 Fonte Banco Mundial 2004 Dados da Pol nia referem se ao escrit rio central sendo o total geral de 800 funcion rios n a n o aplic vel O Artigo 103 da LGT determina que cabe Anatel estabelecer a estrutura tarif ria para as diferentes modalidades de servi os de telecomunica es no regime p blico no regime privado n o h controle de pre os vedada a pr tica de subs dios cruzados exceto quando destinados a viabilizar as metas de universaliza o Em outros pa ses tamb m comum ser o regulador a controlar os aumentos de tarifas particularmente na telefonia fixa local em que a competi
227. as quatro virtudes cardeais a prud ncia a coragem a temperan a e a justi a Para tais fil sofos a virtude resume a disposi o permanente para cumprir e querer cumprir toda esp cie de atos morais Da o fato de que o jus tem originalmente sentido religioso este sentido ser alargado com a hist ria para o sentido do Direito Ora a no o de troca justa o que embasa o contrato O ditado de que o que combinado n o caro resume a sabedoria popular de que numa promessa aquilo que justo acordado entre cada uma das partes de uma negocia o deve ser cumprido No entanto se o valor do contrapartida num contrato acordado num instante de tempo no outro pode n o mais ser v lido seja porque se alteraram as condi es originalmente combinadas seja porque uma das partes n o quer mais cumprir o contrato seja porque o que era justo no momento da contrata o n o mais na liquida o Evidente o conceito de justi a e do que justo extremamente flu do e impreciso Podemos dizer que o valor justo de um contrato aquele que as partes se empenham em cumprir E isso tautol gico j que estamos definindo o conceito por ele mesmo claro que f cil observar e entender situa es limite de injusti a uma delas da compra da Ilha de Manhattan vide Box acima ou na hist ria b blica de quando Esa promete ceder seus direitos heredit rios a Jac por um prato de sopa Mas mesmo em
228. as do Minist rio da Justi a sendo o seu titular indicado pelo Ministro e pass vel de remo o a qualquer momento As suas compet ncias extrapolam a defesa da concorr ncia incluindo tamb m a prote o aos direitos do consumidor conforme ditado pela Lei 8 078 de 1990 que lhe atribui o papel de coordenadora do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor Conforme exposto na p gina da SDE na internet www mj gov br sde constam do dec logo de compet ncias da Secretaria I formular promover supervisionar e coordenar a pol tica de prote o da ordem econ mica nas reas de concorr ncia e defesa do consumidor II adotar as medidas de sua compet ncia necess rias a assegurar a livre concorr ncia a livre iniciativa e a livre distribui o de bens e servi os TII orientar e coordenar a es com vistas ado o de medidas de prote o e defesa da livre concorr ncia e dos consumidores IV prevenir apurar e reprimir as infra es contra a ordem econ mica V examinar os atos sob qualquer forma manifestados que possam limitar ou prejudicar a livre concorr ncia ou resultar na domina o de mercados relevantes de bens ou servi os VI acompanhar permanentemente as atividades e pr ticas comerciais de pessoas f sicas ou jur dicas que detiverem posi o dominante no mercado relevante de bens e servi os para prevenir infra es da ordem econ mica VII orientar as atividades de planejamento elabor
229. as pr prias aos contratos sob inspira o orientadora dos princ pios de eticidade socialidade e operabilidade que o determinaram preciso e contempor neo de forma a estabelecer um modelo social do contrato assentado no primado da integra o das rela es jur dicas com uma sociedade livre justa e solid ria segundo o ditame do art 3 I da Constitui o Federal Nessa diretriz expressivas inova es apresentadas s o paradigmas de uma teoria contratual concentrada na finalidade social atenta ao perfazimento de no es program ticas de justi a e de utilidade com efetividade no adequado e correto equil brio das rela es contratuais em perspectiva da equival ncia das presta es de razoabilidade indiscut vel e sobremodo da estabilidade obrigacional no plano f tico da realidade Os princ pios gerais do contrato ganham dimens o axiol gica mais din mica em denso atendimento aos valores da solidariedade e da coopera o a observar que o contrato destina se a atender interesses sociais relevantes numa sociedade de consumo e de produ o massificada por interesses multifacetados e at antag nicos O contrato deixa de ser apenas uma opera o jur dica com fins econ micos nele obtendo profundidade a responsabilidade social dos contratantes atuando com probidade boa f e em recep o de preceitos de ordem p blica A autonomia volitiva determinada pelo liberalismo econ mico como princ pio da autonomia da v
230. as regi es que correspondiam a estados foram divididas ainda em sub regi o num total de 50 sub regi es Para cada sub regi o fixou se um valor para o sal rio m nimo num total de 14 valores distintos para todo o Brasil A rela o entre o maior e o menor valor em 1940 era de 2 67 Esta primeira tabela do sal rio m nimo tinha um prazo de vig ncia de tr s anos e em julho de 1943 foi dado um primeiro reajuste seguido de um outro em dezembro do mesmo ano Estes aumentos al m de recompor o poder de compra do sal rio m nimo reduziram a raz o entre o maior e o menor valor para 2 24 j que foram diferenciados com maiores ndices para os menores valores Ap s esses aumentos o sal rio m nimo passou mais de oito anos sem ser reajustado sofrendo uma queda real da ordem de 65 considerando se a infla o medida pelo IPC da FIPE ver gr fico abaixo Em dezembro de 1951 o Presidente Get lio Vargas assinou um Decreto Lei reajustando os valores do sal rio m nimo dando in cio a um per odo em que reajustes mais frequentes garantiram a manuten o e at alguma eleva o do poder de compra do sal rio m nimo Da data deste reajuste at outubro de 1961 quando ocorreu o primeiro reajuste do Governo de Jo o Goulart houve um total de seis reajustes Neste per odo al m de os reajustes terem ocorrido em intervalos cada vez menores o ltimo de apenas 12 meses ampliou se bastante o n mero de valores distintos para o sal rio m
231. assegurada ap s dois anos de exerc cio ao servi o nomeado por concurso que somente pode perder o cargo em virtude de senten a judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa Prevista no art 41 da Constitui o a estabilidade somente beneficiar o funcion rio p blico ou seja aquele investido em cargo Aposentadoria Aposentadoria o direito inatividade remunerada assegurado ao servidor p blico em caso de invalidez idade ou tempo de servi o p blico pelo n mero de anos fixado em lei Sob ponto de vista formal aposentadoria o ato pelo qual a Administra o P blica concede este direito ao servidor p blico Quanto ao servidor p blico a aposentadoria pode ter car ter previdenci rio e pode constituir se em direito decorrente do exerc cio da fun o p blica financiado inteiramente pelo Estado A primeira hip tese tem sido adotada para os servidores contratados sob regime da legisla o trabalhista em conson ncia com a Lei Org nica da Previd ncia Social A segunda hip tese aplic vel ao servidor sob regime estatut rio para este a aposentadoria n o depende de qualquer contribui o as import ncias que recolhe mensalmente ao rg o previdenci rio destinam se ao atendimento dos encargos da assist ncia m dica e da pens o mensal devidas aos benefici rios Idem ibidem p 253 e ss Idem ibidem p g 377 21 am
232. autores de Game Theory and the Law ainda que a doutrina jur dica reconhecesse desde h muito a necessidade de ter em conta o comportamento estrat gico demasiadas vezes por m ela n o tem tirado partido das t cnicas formais da Teoria dos Jogos para analisar o comportamento estrat gico sen o para invocar um jogo simples como o dilema do prisioneiro enquanto met fora de um problema de a o coletiva esta incapacidade de dar melhor uso Teoria dos Jogos lament vel dado que a moderna Teoria dos Jogos suficientemente poderosa para iluminar o modo como as normas jur dicas afetam o comportamento das pessoas O desafio colocado o aplicar as suas t cnicas altamente especializadas muitas das quais desenvolvidas apenas na ltima d cada a um novo objeto Aplicando se a teoria dos jogos ao Direito e ainda do ponto de vista da escola do Law Economic grandes s o as diferen as em rela o nossa forma o roman stica T ome se por exemplo a tradi o cl ssica da legalidade Para o jurista o pr prio princ pio da legalidade estabelece qual o alcance dado pela lei que por sua vez obedece a determinados limites conjugando os meios aos fins e que deve ser respeitado por todos Pela teoria dos jogos os comportamentos por n o serem previs veis n o estabelecem limites sua atua o por isso a lei deveria muito mais servir de condi o b sica especialmente se considerarmos que o fen meno jur di
233. autoridades de supervis o banc ria possam garantir a exist ncia de processos internos pata aferir a adequa o de seu capital Por fim o Acordo de Basil ia II cont m uma s rie de orienta es destinadas a incentivar a divulga o de informa es disclosure de forma sistem tica como tamb m uma maior transpar ncia por parte das institui es banc rias a fim de disciplinar o mercado Formalmente apenas os bancos dos 13 pa ses membros do atual Comit de Supervis o da Basil ia Estados Unidos Canad Jap o Alemanha Gr Bretanha 35 Jairo SADDI op cit 36 idem ibidem 59 Fran a It lia Holanda B lgica Su cia Su a Luxemburgo e Espanha s o obrigados a adotar as novas regras Por m especula se que o Brasil e dezenas de outros pa ses dever o incorpor las pois a observ ncia das mesmas constitui condi o indispens vel para a admiss o de um stardard m nimo de prote o e bom funcionamento do mercado 60 12 11 GLOSS RIO Disclosure abertura ou disponibiliza o de informa es para fins de maior transpar ncia das institui es do sistema financeiro Risco Sist mico quebra generalizada dos bancos capaz de comprometer a estabilidade e efici ncia do sistema como um todo Spread banc rio diferen a entre a taxa de capta o e a taxa de empr stimo praticadas pelos bancos isto diferen a entre o montante pago pelo banco ao depositante e o valor cobrado pel
234. baixa renda Com esse fim utiliza se frequentemente uma tarifa em blocos crescentes que como uma escada que sobe quanto mais alto o consumo maior o custo m dio por unidade consumida Neste caso o n vel de consumo funciona como um indicador de renda No Brasil tarifas com essa forma s o comuns no fornecimento de energia el trica para fins residenciais por exemplo Tarifas multi partidas s o portanto bastante comuns na cobran a de servi os p blicos Que tarifa utilizar ir depender do objetivo que se tem em mente e tamb m da disponibilidade e custos dos medidores de consumo O setor de telecomunica es particularmente bem dotado tecnologicamente para oferecer esses menus de tarifas que permitem ao consumidor escolher uma tarifa mais bem ajustada s suas prefer ncias Em outros setores como gua e eletricidade isso menos comum prevalecendo em geral tarifas em poucos blocos 43 Box 6 6 Competi o ou Regula o Na presen a de um monop lio natural o bem estar social pode ser melhor servido deixando o mercado ser atendido por uma nica empresa desde que sob supervis o e controle de um regulador Desta forma se poderia aproveitar as economias de escala e escopo para produzir a um custo mais baixo do que seria poss vel em um mercado competitivo O regulador por seu turno se incumbiria de coibir o uso do poder de mercado pelo monopolista estimulando o a operar a baixo custo e com tarifas que maximizem o
235. balhadores entre outros e contam com a participa o das Comiss es de Emprego locais As Comiss es de Emprego que possuem a mesma estrutura do CODEFAT car ter permanente deliberativo tripartite e parit rio tamb m t m papel importante no Programa de Gera o de Emprego e Renda uma vez que cabe a elas a defini o das prioridades locais de investimento que orientam a atua o dos agentes financeiros Montou se portanto em torno do Fundo de Amparo ao Trabalhador um arranjo institucional que procura garantir a execu o de pol ticas publicas de emprego e renda de maneira descentralizada e participativa Isto permite a aproxima o entre o executor das a es e o cidad o que delas se beneficiar conferindo lhe a possibilidade de participar e exercer seu controle por meio dos canais adequados 13 8 6 Carteira de Trabalho Finalmente poss vel mencionar alguns aspectos relacionados Carteira de Trabalho e Previd ncia Social Legado da Era Vargas institu da pelo Decreto n 21 175 de 21 de mar o de 1932 e posteriormente regulamentada pelo Decreto n 22 035 de 29 de outubro de 1932 ela tornou se documento obrigat rio para toda pessoa que venha a prestar algum tipo de servi o a outra pessoa seja na ind stria no com rcio na agricultura na pecu ria ou mesmo de natureza dom stica A Carteira de Trabalho e Previd ncia Social hoje por suas anota es um dos nicos documentos a repr
236. balho prolongar se 2258 por mais tempo que as for as o permitam No Brasil em 1919 o tema veio a baila por meio da OIT Organiza o Internacional do Trabalho que editou a Conven o n 1 na Conferencia de Washington O documento estabelecia que a jornada de trabalho deveria ser de 8 horas acrescentados ao hor rio de almo o de 1 hora mas descanso semanal Em 1912 proposta do Deputado Figueiredo Rocha de transformar o regime de trabalho em jornada fixa de 8 horas havia sido derrubada Assim foi somente em 1932 que Get lio Vargas por meio de uma s rie de medidas legais entre elas o Decretos 21 186 22 033 estabeleceu a jornada de trabalho de comerciantes industri rios e outros como os barbeitos os farmac uticos etc A unifica o de normas esparsas foi se dar em 1940 com o Decreto Lei 2 308 mais tarde alterado pela Consolida o das Leis do Trabalho 1943 impondo regras especiais por exemplo aos banc rios art 224 a 226 da CLT aos ferrovi rios art 236 a 247 da CLT capatazia dos Portos 288 a 292 e assim por diante 57 L Organisation du Travail Paris 1840 Da Carta Enc clica Rerum Novarum Del Sumo Pont fice Le n XII Sobre La Sitnassem De Los Obreros divulgada em 15 de maio de 1891 Que lo realmente vergonzoso e inhumano es abusar de los hombres como de cosas de lucro y no estimarlos en m s que cuanto sus nervios y m sculos pueden dar de s E igualmente se manda que se tengan e
237. baseou se de in cio em alguns elementos de regula o estrutural voltados para mitigar o poder de mercado das concession rias de STFC que com o tempo foram descontinuados Em especial quando da divis o da Telebr s foram institu das restri es a que as operadoras de STFC local operassem fora das suas reas de concess o ou na longa dist ncia inter regional e internacional assim como a que a Embratel operasse no STFC local Mas essas restri es foram apenas tempor rias A partir de 2002 a Telef nica a Telemar e a Embratel tendo cumprido antecipadamente as metas estabelecidas para 2003 foram autorizadas a diversificar os servi os oferecidos tanto em termos geogr ficos como do mix de servi os sendo liberadas para operar em todas as modalidades do STFC O mesmo ocorreu com a Brasil Telecom no in cio de 2003 O fim das restri es diversifica o das atividades das concession rias teve um efeito ambivalente sobre a competi o De um lado sendo maiores e mais conhecidas dos consumidores elas t m mais condi o de rivalizar com as incumbentes do que as empresas espelho Como discutido a seguir isso ocorreu na telefonia de longa dist ncia De outro a permiss o para elas se integrem verticalmente aumenta os meios e os incentivos para que elas discriminem os concorrentes no acesso s suas redes exigindo mais aten o do regulador particularmente no caso das concession rias de STFC local que controlam instala es ess
238. ca Os problemas de assimetria informacional entre o regulador e a empresa assumem grande import ncia pois a determina o correta dos custos e da demanda torna se central para a boa implementa o desse tipo de regula o Em geral h necessidade de uma negocia o entre a empresa e o regulador sobre que custos devem ou n o ser inclu dos na base de c lculo Quando como t pico a taxa de retorno incidente sobre o capital aplicado supera o custo de capital da empresa esta tende a utilizar mais capital do que timo do ponto de vista da sociedade Tamb m neste caso h necessidade de uma avalia o cuidadosa de que ativos devem se remunerados ou n o Por exemplo deve o jato utilizado pelo presidente da empresa fazer parte do capital sobre o qual incidir a taxa de retorno 4 Recomenda se aos que quiserem se aprofundar neste tema a leitura do cap tulo 1 de Train 1991 que analisa esses problemas de uma forma mais formal mas ainda em um n vel introdut rio com o recurso extensivo de gr ficos 15 Nas ltimas d cadas o reconhecimento desses problemas motivou a substitui o da em certa poca onipresente regula o por taxa de retorno por outros mecanismos Um deles a regula o por teto de pre o A l gica inicial do processo a mesma do m todo anterior fixar uma tarifa que cubra exatamente os custos da empresa Mas ao contr rio do que ocorre na regula o por taxa de retorno isso feito olh
239. cai 38 Voltemos ao tema do cr dito O cr dito uma das mais importantes molas para o desenvolvimento Henry Thornton ainda no s culo XIX entendia que cr dito gt como sin nimo da confian a seria fundamental para o desenvolvimento da economia Ele escreveu a confian a que subsiste entre homens de com rcio no que diz respeito a suas rela es mercantis Em uma sociedade na qual a lei e o senso do moral s o fracos e o direito de propriedade em conseq ncia inseguro evidente que haver pouca confian a e cr dito e igualmente pouco com rcio Quase duzentos anos depois a afirma o continua impressionantemente v lida Dentre os assuntos mais debatidos da atualidade na imprensa e na sociedade destacam se a alta taxa de juros e a pequena oferta de cr dito banc rio na economia brasileira Diariamente se proclama como grande vil o do desenvolvimento a alta da taxa de juros j por longos anos e como consequ ncia direta de juros altos a baixa oferta de cr dito O quadro a seguir estabelece uma compara o entre as taxas de juros praticadas em alguns pa ses TAXA DE JUROS NO BRASIL UMA COMPARA O INTERNACIONAL P is Taxa M dia de Juros anual 2003 Brasil 60 96 Argentina 15 57 Chile 9 31 M xico 8 49 Tail ndia 6 54 Cor ia 6 35 Estados Unidos 5 48 Zona do Euro Europa 4 62 Reino Unido 3 39 Jap o 2 39 Fonte BID www bid
240. car por causa da baixa competitividade fora do cartel a sua poss vel retirada do mercado O dilema do prisioneiro torna se evidente pois se na primeira licita o A n o reduz a sua proposta supervalorizada e permite que B ganhe qual a garantia de A que este acordo de cartel persistir numa segunda concorr ncia se no primeiro contrato B pratica pre o de mercado e com lucratividade menor Nenhuma talvez B tamb m queira ganhar a pr xima licita o pois necessita de um novo contrato para manter o mesmo faturamento quando praticava pre os superfaturados Se uma firma pratica pre os elevados ent o financeiramente interessante para a outra empresa diminuir um pouco os seus pre os capturar o mercado da companheira e obter lucros ainda maiores Qualquer que seja o pre o que a outra cobre sempre ser a melhor escolha reduzir o seu pre o O dilema dos cartelizados Num jogo de sempre ter que reduzir as ofertas superfaturadas sob pena de perder totalmente a licita o caso o jogo de redu o da oferta se proceda em infinitas licita es um licitante diminuir seu pre o numa licita o e o outro cartelizado na pr xima Entretanto nem sempre isto ser verificado conforme explicamos no par grafo anterior Se cada licitante sabe que o outro est jogando bate e rebate ent o cada empresa teria receio de diminuir o seu pre o e iniciar uma guerra de pre os amea a impl cita no
241. caro Nascimento melhor explicita o conceito de poder direito do Trabalho O direito ao trabalho leva tamb m verifica o de que o homem sozinho n o conseguiu produzir tudo de que necessitava para viver A sociedade como um todo sim capaz desta produ o Como cada um se beneficia do esfor o conjunto da sociedade o trabalho um direito mas tamb m um modo pelo qual poss vel cada membro til da sociedade dar a sua contribui o para o todo somando se s atividades dos demais sendo este a raz o pela qual o trabalho de direito tamb m um dever um dever social Todos devem trabalhar para viver do seu trabalho e todos t m o dever de trabalhar para justificar a retribui o que recebem da sociedade na satisfa o das necessidades comuns pertencentes a todos e a cada um de seus membros da sociedade O sistema legal prev uma tratamento ao trabalhador empregado e um outro ao desempregado No que concerne ao empregado existe um extenso rol no artigo 6 da Carta de 1988 de cerca 34 direitos assinalados como se ver adiante Ao desempregado tem prote o dada pela Lei n 4 923 de 23 de dezembro de 1965 que criou o aux lio desemprego cujos recursos s o oriundos do Fundo de Assist ncia ao Desempregado formado por contribui o da empresa e da Uni o Federal A Constitui o de 1988 tamb m indica o desempregado no rol do artigo 201 IV que estabelece a previs o de que os planos de previd ncia soci
242. ciologia da antropologia e claro do direito e da economia A teoria cl ssica entendia que a lei ou a estrutura legal como indutora de comportamento ou conduta numa dada economia de mercado acaba por definir desempenho econ mico Tal vis o no entanto incompleta j que ao mesmo tempo que induz certos comportamentos tamb m induzida a outros Ou seja n o a estrutura legal induz certos comportamentos quanto aos direitos de propriedade mas ao mesmo tempo ela se forma e se define baseado na economia de mercado e n o apenas por decis o do Estado ou de seus representantes Num esquema podemos entender o papel dos direitos de propriedade e das institui es no desempenho econ mico ou no desenvolvimento de uma dada sociedade definido numa rela o m tua e circular Lei ou estrutura legal lt gt comportamento ou conduta na economia de mercado lt gt desempenho econ mico Por fim uma nota sobre a discuss o corrente do direito de propriedade se enquanto direito afeta a seguran a jur dica dos neg cios Como vimos o comportamento determina e determinado pela lei e pela estrutura jur dica direitos de propriedade assinalados corretamente e principalmente respeitados s o fundamentais para definir o desempenho econ mico Da o conceito de seguran a jur dica ou seja a a o de tornar definitivo uma decis o jurisdicional A seguran a e a justi a s o valores jur dicos relacionados entre si
243. co sempre mais amplo e abrangente do que a mera letra da norma Por ser o Direito parte da estrutura social e condi o necess ria para que o jogo normativo se opere com regras claras a teoria dos jogos aqui muito superficialmente lan ada trata o sistema jur dico como um sistema que requer equil brio mais do que um conjunto isolado de leis normas e regulamentos S o tr s os elementos constitutivos daquilo que se denominou jogo legal a saber os participantes do jogo as estrat gias dispon veis a cada um deles e as vantagens e ou desvantagens quanto combina o estrat gica das alternativas existentes Por exemplo aplicado teoria da regula o e considerando que existam apenas dois Jogadores o regulador e o regulado As estrat gias das partes podem n o estar Jog gt g g g P P facilmente demonstr veis mesmo que os objetivos do regulador e do regulado estejam definidos e cada posi o mais ou menos marcada O regulador tem uma determinada agenda por exemplo persegue o interesse p blico J o regulado num sistema capitalista quer aumentar sua fatia de mercado com o objetivo do lucro onde todo o arsenal legal e regulat rio representa um conjunto de informa es importantes para o desempenho das atividades do regulado no mercado Diz se ent o que se trata de jogo de informa o completa mas imperfeita E assim porque n o obstante se conhe am de antem o os objetivos dados n o se conhece o
244. co Para ele s o as institui es a principal mola do desenvolvimento Entre essas institui es est o Direito um conjunto de regras do jogo que sejam caracterizadas pela efici ncia e aplicabilidade As regras est veis eficientes e aplic veis permitem obter um ambiente institucional prop cio e favor vel ao desenvolvimento econ mico ao investimento e poupan a Todo o processo de decis o mais seguro quando se confia na regra do jogo os jogadores se comportam segundo tal regra e se sabe que os transgressores ser o punidos Ela central para motivar todos a pouparem ou a consumitem a investirem ou n o Todos os sinais s o evidentes e constantes Ter um bom sistema financeiro precondi o necess ria ainda que n o seja suficiente para um pa s moderno Como intermediador de recursos cabe a esse sistema avaliar e transformar o risco dos devedores em oportunidade aos credores o sistema financeiro que permite tamb m menores custos de transa o aumentando a cria o de valor para o poupador em seu investimento Se a gest o de risco e a produ o e dissemina o de informa es fossem algo banal n o seria necess rio que certos agentes se especializassem em determinadas fun es como veremos adiante Todos estariam aptos a decidir o que fazer com seus recursos excedentes e como lucrar com isso Sabemos que no mundo moderno um meio de movimentar riqueza o sistema financeiro S para se ter uma id ia
245. cobran as por anos a fio Do mesmo modo preciso que haja a obriga o vinculante de fazer com que qualquer discuss o judicial acerca de cr dito banc rio seja precedida do efetivo pagamento do valor do principal como condi o b sica de a o Tal medida reduziria os encargos das demais opera es de cr dito e permitiria um procedimento mais equ nime com o credor 53 O segundo ponto igualmente preocupante diz respeito carga tribut ria que incide sobre o cr dito Apenas para ilustrar nos tributos em cascata PIS Cofins e CPMF a carga fiscal do valor mutuado de 33 sem contar com o IOF que incide no estoque e n o no fluxo de capital ingenuidade achar que o nus tribut rio pode incidir mais ferozmente nos bancos porque eles t m com que pagar A carga tribut ria automaticamente incorporada ao custo do dinheiro e se transforma em juros mais altos a serem pagos pelo mutu rio Outro aspecto tamb m problem tico carece de solu o razo vel pelos Tribunais o leasing Em ess ncia trata se de um neg cio jur dico complexo fundado na loca o de um bem com op o de compra As a es coletivas propostas por ocasi o do repentino aumento do d lar abarrotam desde 1999 os tribunais e representam foco de graves e fecundas preocupa es que podem no futuro sepultar este produto banc rio Como bem afirmou a ilustre ministra Nancy Adrighi preocupar se com apenas uma das partes ignorando por
246. com tr fico de drogas Segundo o penalista Luiz Fl vio Gomes Para o controle do crime organizado fundamental a criminaliza o da conduta de quem lava regulariza legaliza ou legitima o dinheiro obtido com as atividades da organiza o criminosa Sem a possibilidade de legaliza o desse dinheiro haveria EEI 10 maior chance de controle das associa es criminosas Em N poles em 1994 a ONU destacou o assunto nos seguintes termos A identifica o dos grupos empresariais que aplicam o dinheiro do crime um acordo para identificar as pessoas que movimentam milh es de d lares sem ter como justificar o segiiestro dos bens adquiridos com o dinheiro do crime e o congelamento das DA E 1 fortunas conseguidas pelos criminosos s o alguns pontos que necessitam de tratamento legal No plano internacional em geral se classificam as leis de lavagem de dinheiro em tr s grandes gera es nas de primeira gera o o nico crime antecedente o crime do narcotr fico Se for de qualquer outra natureza ser outro il cito penal a recepta o receber dolosa ou culposamente valores oriundos de qualquer tipo de crime J a segunda gera o prev como crimes antecedentes n o somente o narcotr fico mas tamb m outros delitos graves Fonte THE ECONOMIST Cleaning up Dirty Money 12 maio 1997 1 Luiz Fl vio GOMES Lei 9 613 98 Lei de Lavagem de Capitais Consultor Jur dico 1998 Idem ibidem a Declara
247. como objetivo a redu o da possibilidade de quebra buscando mecanismos que que assegurem que o sistema financeiro opere com efici ncia Nesse setor como visto a responsabilidade do Estado do ponto de vista regulat rio origina se pelo fato de que institui es financeiras principalmente os bancos s o especiais S o especiais por diversas raz es mas principalmente por uma que o a rela o com o destinat rio da regula o o consumidor do servi os banc rios e por consegu ncia a sociedade como um todo Para a sociedade do ponto de vista macroecon mico em resumo bancos s o especiais primeiro porque h grande relev ncia dos bancos no sistema de cr dito e como participante ativo nos meios de pagamento Depois porque os perigos de uma insolv ncia banc ria podem se transformar na origem de uma crise sist mica e assim alastrar se pela economia Bancos s o especiais tamb m em fun o da a natureza incompleta dos contratos banc rios pelo fato de que bancos oferecem contratos l quidos e certos de dep sito por um lado e emprestam de modo incerto Finalmente bancos s o especiais pelo efeito do moral hazard e pela natureza adversa da liquida o de ativos na hip tese de quebra O neg cio banc rio privado tamb m revete se de caracter sticas muito espec ficas para a concess o de cr dito a habilidade de pagamento do futuro mutu rio seu car ter e hist rico de cr dito e finalmente as cond
248. con micos afetado por problemas oriundos do sistema legal Outros temas recorrentes tamb m s o abordados no livro crime Direito Penal e tributos Direito Tribut rio com o mesmo enfoque de Law amp Economics O cap tulo encerra com uma proposta de estudo de casos O quarto cap tulo cuida de concorr ncia Ao procurar responder a uma indaga o cl ssica porque a concorr ncia boa e porque a aplica o das leis anticoncotrenciais necess ria esta incurs o no Direito Concorrencial necess ria para compreender n o apenas os conceitos de concorr ncia mas tamb m o impacto de tais pol ticas que facilitam ou atrasam o desenvolvimento econ mico Depois o cap tulo cuida ainda do funcionamento da legisla o brasileira sobre concorr ncia e sobre o sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia Finaliza indicando quais s o as cr ticas ao atual sistema de concorr ncia Seguem se estudo de alguns casos O quinto cap tulo se ocupa da regula o dos servi os p blicos A primeira indaga o b sica porque o setor de servi os p blicos precisa ser regulado Segue se uma descri o dos servi os p blicos no Brasil nos v rios n veis privado 28 p blico federal estadual municipal cobertura e custos Depois o cap tulo passa a analisar o Direito e institui es regulando os servi os p blicos no Brasil O sexto cap tulo trata da regula o dos mercados financeiros e quais as justificativas pa
249. conceito da mais valia que est descrito abaixo pode ser resumido a diferen a que existe entre o valor incorporado a um bem e a remunera o do trabalho que foi necess rio para sua produ o f Carlos GALVES op cit p g 103 Tal como Ricardo Marx acreditava que o valor de troca dependia da quantidade de trabalho despendida contudo a quantidade de trabalho que entra no valor de troca a quantidade socialmente necess ria quantidade que o trabalhador gasta em m dia na sociedade e que obviamente varia Como f cil depreender em toda e qualquer das defini es acima e da pr pria influ ncia do pensamento marxista no S culo XXIX h uma discord ncia fundamental entre a empresa empregadora e o homem empregado que o chamado conflito capital trabalho Esta diferen a classista tornou se paradoxalmente um dos mais importantes pilares do capitalismo ao mesmo tempo que o seu maior desafio a empresa empregadora quer o lucro para o seu acionista e o empregado quer sempre ganhar mais seja na forma de sal rios sejam benef cios indiretos N o h nada de errado nesse conflito ele apenas reflete a natureza humana e a natureza do capitalismo Historicamente contudo o que se observa um certo p ndulo que o afasta do necess rio equil brio das rela es sociais ora oscila em favor do capital ota do trabalho Mais V alia e o Marxismo O que a mais valia segundo o seu autor Como nasce a mais vali
250. conclus o pois se esta errada pode facilmente encontra se atrav s dos fundamentos em que altura do caminho o magistrado se desorientou E importante mencionar que o texto constitucional n o apenas exige a fundamenta o das decis es proferidas pelos rg os do Poder Judici rio como as declara nulas se desatenderem a esse comando Menciona DJANIRA MARIA RADAM S DE S que garante tal princ pio a inviolabilidade dos direitos em face do arb trio posto que os rg os jurisdicionais tem de motivar sob pena de nulidade o dispositivo contido na senten a Por m o que significa motivar as decis es judiciais Motivar todas as decis es significa fundament las explicar as raz es de fato e de direito que implicam no convencimento do juiz devendo esta fundamenta o ser substancial e n o meramente formal TERESA ARRUDA ALVIM menciona que ato de intelig ncia e de vontade n o se pode confundir senten a com um ato de imposi o pura e imotivada de vontade Da a necessidade de que venha expressa sua fundamenta o CF art 93 IX Diz mais a referida autora que fundamenta o deficiente para todos os efeitos equivale falta de fundamenta o A motiva o da senten a tamb m faz se til para enriquecer e uniformizar a jurisprud ncia servindo como valioso subs dio queles que contribuem para o aprimoramento e aplica o do direito Em suma a decis o motivada aponta o entendimento das raz
251. corre ou quando ocorre suficiente para garantir a competi o De um lado h pa ses em que essa exig ncia n o consta da lei Chile e Turquia s o dois exemplos Mesmo quando esta consta por m necess rio quando a regula o estrutural n o impede operadora de STFC local verticalizar se que a tarifa de interconex o n o seja usada para espremer os competidores da empresa no segmento competitivo A operadora neutra em rela o ao valor da tarifa de interconex o cobrada de si mesma mas se for capaz de fixar um valor elevado para ela enquanto mant m um baixo patamar de pre o para o servi o fornecido ao usu rio final ela pode inviabilizar o funcionamento dos seus concorrentes O tratamento da informa o gerada pelo controle da rede de telefonia local tamb m uma quest o importante Os competidores precisam ter acesso a informa es sobre os usu rios em p de igualdade com a operadora incumbente ainda que esta n o deva ser obrigada a compartilhar suas an lises A indisponibilidade de informa es dificulta a briga pelo consumidor e pode por exemplo inviabilizar a realiza o de projetos ou levar a erros na sua concep o A operadora incumbente deve por outro lado ser proibida de usar a informa o que obt m sobre os clientes dos seus competidores por for a de eles necessitarem usar sua rede para com eles competir O desafio do regulador consiste em criar condi es ison micas de competi o ent
252. cr dito Fun es e Organiza o do Sistema Financeiro Nacional Justificativas para regular os mercados financeiros Alguns n meros Uma descri o do setor financeiro no Brasil profundidade crescimento estabilidade riscos concorr ncia oferta de cr dito etc Direito e institui es dos mercados financeiros juros e a oferta de cr dito Garantias banc rias e oferta de cr dito Insolv ncia e cr dito Estudo de casos Resumo do Cap tulo Gloss rio Sugest o de leituras Exerc cios 12 1 Economia Monet ria N o h economia sem direito e sem trocas No cl ssico As Aventuras de Robinson Crusoe de Daniel Defoe o n ufrago que consegue se salvar em uma ilha deserta tem necessidades b sicas de consumo como qualquer um Como n o existe l um mercado ou pelo menos uma estrutura econ mica ou jur dica digna desse nome n o h com quem trocar nem tampouco quaisquer trocas S quando chega Sexta Feira o outro n ufrago que se pode iniciar um verdadeiro processo econ mico Trata se da produ o de excedentes Existem produtos excedentes porque n o conseguem consumir tudo o que produzem estragam se com facilidade e n o servem para nada mais Uma vez que as necessidades b sicas j tenham sido preenchidas outras surgem Da que decotreria o desenvolvimento da primeira no o de cultura econ mica as trocas dentro do pr prio grupo ou com outros grupos que possu ssem contato S o as trocas dos
253. critura p blica sob pena de nulidade dentre outros Valores e princ pios inerentes ao direito contratual O voc bulo princ pio tem para o direito uma significa o pr pria H portanto um sentido jur dico que na li o de De Pl cido e Silva quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais institu dos como base como alicerce de alguma coisa E assim princ pios revelam o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda es Ba qi IUA ae 44 esp cie de a o jur dica tra ando assim a conduta a ser tida em qualquer opera o juridica J Franklin Alves Felipe elenca os princ pios contratuais como sendo princ pios contratuais universalmente aceitos o da autonomia da vontade com as limita es das leis de ordem p blica e dos bons costumes e o da for a vinculante dos 45 contratos o pacta sunt servanda que s excepcionalmente pode ser quebrado Princ pio da autonomia da vontade Maria Helena Diniz discorre sobre o conceito de princ pio da autonomia da vontade como sendo o princ pio no qual se funda a liberdade contratual como melhor lhes convier mediante acordo de vontades a disciplina de sens interesses suscitando efeitos tutelados pela ordem jur dica envolvendo al m da liberdade de cria o do contrato a liberdade de contratar on n o contratar de escolher o outro contraente e de fixar o conte do do contrato limitadas pelas nor
254. cro das empresas um claro incentivo produtividade Como se sabe h uma diferen a entre comprometimento e envolvimento O incentivo ao empregado quanto ao comprometimento se maior for seu empenho para gerar os resultados pretendidos maior ser a sua recompensa id ia premial da participa o 7 40 nos lucros nasceu do modelo de gest o oriental e um sucesso em todo o mundo Finalmente as normas de direito trabalhista e garantias fundamentais dadas pela Constitui o podem ter efeito imediato e parte do inicio da vig ncia da pr pria carta enquanto outros dispositivos necessitam de complementa o Como alguns dos assuntos listados no art 6 pedem leis complementares ou ordin rias h de se concluir que n o pode haver aplica o imediata de regras e obriga es que dependem de nova produ o legislativa A participa o nos lucros o aviso pr vio proporcional e alguns outros assuntos ainda esperam defini o legal at hoje n o emanadas pelo Congresso O que a Seguridade Social A Constitui o definiu Seguridade Social desta forma o conjunto integrado de a es de iniciativa dos poderes p blicos e da sociedade com a finalidade de assegurar os direitos sa de previd ncia social e assist ncia social A seguridade social assim conceituada foi cogitada no texto constitucional como mecanismo de integra o n o mais do que isso como mecanismo de integra o de tr s disci
255. ctivo d bito da a respectiva redu o do risco sist mico explorado anteriormente Os modelos de liquida o com t tulos podem ser basicamente classificados de acordo com as modalidades da opera o Modelo Descri o Gross Gross T tulos e Pagamentos considerados opera o a opera o Gross Net T tulos transferidos a cada opera o com a liquida o financeira efetuada de forma l quida Net Net T tulos e Pagamentos realizados de forma l quida Fonte ANDIMA O quadro abaixo apresenta uma breve descri o das diretrizes do projeto do Novo Sistema Brasileiro de Pagamentos Diretriz Descri o Defini o do papel do Regulamenta o e monitoramento do sistema de pagamentos segundo sua esfera de compet ncia al m da presta o de servi os Banco Central Su P gt P Redu o do risco de Monitoramento em tempo real da conta Reservas Banc rias de cada institui o e estabelecimento de hor rios n o coincidentes para o lan amento dos resultados financeiros oriundos das diferentes c maras Estabelecimento de contratos entre o BC e os titulares de Reservas Banc rias e entre o BC e os titulares de Reservas Banc rias e entre o BC e as c maras fixando os deveres e responsabilidades das partes inclusive procedimentos em caso de inadimpl ncia Em sistemas de transfer ncia de grandes valores as ordens ap s efetivadas dever o ser irrevog veis e inc
256. cto que se realiza com Deus O pacto que oferecido aos israelitas o cumprimento da lei a legisla o moral civil e religiosa a qual se deve obedi ncia E um dos primeiros compromissos desse pacto exatamente o direito de propriedade O texto b blico uma longa cartilha sobre direitos de propriedade como se disse muito mais abrangente do que o c lebre mandamento crist o hoje conhecido Se algu m furtar boi ou ovelha e o degolar ou vender por um boi pagar cinco bois e pela ovelha quatro ovelhas Se o ladr o for achado roubando e for ferido e morrer o que o feriu n o ser culpado do sangue Sobre todo o neg cio fraudulento sobre boi sobre jumento sobre gado mi do sobre roupa sobre toda a Idem ibedem coisa perdida de que algu m disser que sua a causa de ambos ser levada perante os ju zes di Diu 7 aquele a quem condenarem os ju zes pagar em dobro ao seu pr ximo Contudo mesmo que n o seguindo uma cronologia definida no Direito Romano que se d o grande avan o na consagra o do Direito da propriedade privada O Direito Romano abre caminho definitivo da preocupa o com a id ia de propriedade de direitos individuais Em todo o Direito Romano intensa a no o de propriedade e ela quem permeia todos os outros institutos A no o de direito de propriedade est intrinsecamente relacionada ao direito patrimonial O Direito Patrimonial se confunde ent o com os dire
257. custo faria desaparecer toda a sua demanda Estas s o claro condi es que n o se observam na pr tica Em especial no mundo real h mercados dominados por um conjunto n o muito grande de firmas Nestes casos elas poder o gozar de poder mercado o que lhes permitir extrair lucros n o normais atrav s da fixa o de pre os acima do custo Mesmo quando houver muitas firmas se elas agirem de forma concertada tamb m conseguir o obter poder de mercado e derivar lucros n o normais Quando fixam o pre o acima do custo essas empresas aumentam seu lucro mas reduzem o excedente total em rela o ao ideal competitivo Neste caso o mercado deixa de maximizar a efici ncia e o bem estar social O objetivo final da pol tica de defesa da concorr ncia promover a efici ncia econ mica Isso nem sempre significa defender um regime de laissez faire de disputa desregrada entre as empresas De fato n o incomum que as empresas adotem pr ticas que geram uma aloca o ineficiente de recursos Para existir competi o portanto necess rio em geral que existam regras guiando a disputa entre empresas que em especial defendam a concorr ncia do esfor o constante das empresas de reduzi la A pol tica de competi o opera atrav s de dois tipos de instrumentos O primeiro o estabelecimento de estruturas competitivas de mercado impedindo o surgimento de firmas dominantes ou um grau de concentra o elevado Tipicamente as ag
258. custos mais reduzidos 13 O que o Sistema Brasileiro de Pagamentos O Sistema de Pagamentos Brasileiro consiste num conjunto de procedimentos regras instrumentos e sistemas operacionais integrados empregados para transferir fundos de um determinado pagador para outro determinado recebedor Com isso encerra uma obriga o de pagamento interligando o setor real da economia as institui es financeiras e o Banco Central A reestrutura o do Sistema de Pagamentos Brasileiro buscou dirimir o risco sist mico por meio da implanta o de melhores pr ticas de pagamento e do netting multilateral transferindo o da al ada do Banco Central para as c maras garantidoras de pagamento e liquida o No sistema anterior a liquida o das opera es com ativos e de pagamentos ocorria uma vez ao dia pelo valor l quido dos recursos envolvidos na conta Reservas banc rias mantida pelas institui es detentoras de dep sitos vistas no Banco Central Da a necessidade dessa institui o honrar eventuais d ficits a fim de evitar a ocorr ncia do risco sist mico que implicaria efeitos negativos em todo o sistema Dentre as mudan as do Sistema de Pagamentos Brasileiro algumas importantes podem ser mencionadas a A liquida o das opera es uma a uma e em tempo real pelo sistema de Liquida o pelo valor Bruto em Tempo Real LBTR b A reestrutura o do Sistema Especial de Liquida o e Cust dia
259. d a resposta primeira pergunta de quais s o as promessas que podem ser exigidas a primeira raz o da economia dos contrato poder dar a chance de transformar a es das partes seja porque h um desempenho previs vel seja porque se o investimento est ligado a uma combina o ex ante que garante o cumprimento contratual Neste caso ambas as nossas escolhas representam caminhos que podem maximizar o benef cio dos contratantes L gico que h outros fatores em jogo e que me conduzem a o de colabora o Caso n o estejam presentes tais requisitos b sicos h assim a possibilidade de n o contratar ou seja a n o celebra o do neg cio Mas n o contratar pode em si ser uma solu o ineficiente Ou seja apenas a cren a no contrato e nas institui es permite e possibilita que as pessoas transformem jogos com solu es ineficiente s em solu es eficientes Numa outra e mais simples explana o os contratos que podem ser exigidos promovem a coopera o e esta implica num compromisso O compromisso o resultado de promessas que podem ser exigidas e que se transformam em obriga es Que tipo de promessas pode se tornar obriga es S o aquelas promessas que as partes desejam que sejam cumprida e que est o dispostas a pagar e incorrer em custos de transa o por isso Somente o compromisso cr vel permite que o contrato seja eficiente 27 Vamos voltar ao exemplo da compra e venda de um certo ve
260. dad o mas a pr pria Constitui o Federal faz refer ncia aos casos em que a lei admitir o sigilo e a realiza o do ato em segredo de justi a A lei enumera os casos nada impedindo que o juiz confira a outros ao seu crit rio em virtude de interesse p blico processamento em segredo de justi a hip tese em que dever justificar o seu proceder Na verdade o princ pio da publicidade obrigat ria do processo poder ser resumido no direito discuss o ampla das provas na obrigatoriedade de motiva o da senten a bem como na faculdade de interven o das partes e seus procuradores em todas as fases do processo O princ pio da motiva o das decis es est expressamente previsto no artigo 93 inciso IX da Constitui o Federal de 1988 Confira se Art 93 IX todos os julgamentos dos rg os do Poder Judici rio ser o p blicos e fundamentadas todas as decis es sob pena de nulidade podendo a lei se o interesse p blico o exigir limitar a presen a em determinados atos s pr prias partes e seus advogados ou somente a estes Diante disso passa a verificar os aspectos atinentes ao princ pio constitucional da motiva o das decis es proferidas pelos rg os do Poder Judici rio A fundamenta o da senten a sem d vida uma grande garantia da justi a quando consegue reproduzir exatamente como num levantamento topogr fico o itiner rio l gico que o juiz percorreu para chegar sua
261. dade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o E logo adiante lista num elenco que n o pretende ser exaustivo pois ainda prev que possam existir outros que visem melhoria da condi o social de trabalhadores urbanos e rurais lista quais s o estes direitos na forma da Constitui o I rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos II seguro desemprego em caso de desemprego involunt rio TII fundo de garantia do tempo de servi o IV sal rio m nimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais b sicas e s de sua fam lia com moradia alimenta o educa o sa de lazer vestu rio higiene transporte e previd ncia social com reajustes peri dicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vincula o para qualquer fim V piso salarial proporcional extens o e complexidade do trabalho VI irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo VII garantia de sal rio nunca inferior ao m nimo para os que percebem remunera o vari vel 23 VIII d cimo terceiro sal rio com base na remunera o integral ou no valor da aposentadoria IX remunera o do trabalho noturno superior do diurno X prote o do sal rio na forma da lei
262. de oferecer a possibilidade de remediar a previs o defeituosa com a corre o de qualquer evento externo economia do contrato J se pode perceber que a certeza contratual fundamental para viabilizar qualquer investimento de longo prazo Embora isso n o seja novidade j nos contratos internacionais antigos se previa a cl usula de hardship dos eventos de for a maior ou mesmo de mudan as nas condi es originalmente pactuadas a compreens o dos contratos incompletos precisa ser alargada Grassa nos nossos tribunais o preenchimento equivocado das lacunas dos contratos incompletos por meio de institutos que muitas vezes n o podem ser aplicados ao caso concreto ou da tutela sobre quem n o deve ser protegido Apesar de estarem consagrados cultura jur dica a presen a de alguns desses institutos positivados no sistema jur dico n o resolve os problemas potenciais dos contratos incompletos Por exemplo a teoria da imprevis o ou a onerosidade excessiva n o se constituem em m todos adequados para identificar contratos com essa caracter stica Mais do que isso n o apresentam formas de superar a incompletude contratual sem ter que renegociar ou discuti lo ad initio Em outras palavras como lidar com contratos incompletos sem ter que arcar com todos os custos da nova o ou da renegocia o Diz o NCC Art 317 Quando por motivos imprevis veis sobrevier despropor o manifesta entre o valor da presta
263. de 2002 a cada ano 25 da energia teriam seu pre o livremente negociado at a liberaliza o total em 2005 Por m o fato da hidroeletricidade dominar a gera o no Brasil cria riscos elevados para os novos entrantes na gera o dada uma demanda e um regime hidrol gico incertos e o fato de o sistema ser dimensionado para limitar o risco de racionamento em baixo patamar o custo marginal de curto prazo para as empresas j instaladas zero a maior parte do tempo Para viabilizar novos investimentos portanto tamb m seria necess rio dar aos novos entrantes alguma prote o contra o risco de uma vez conclu da a fase de investimento terem de operar em um mercado spot de curto prazo em que a tarifa muito pr xima a zero Isso foi feito exigindo que as distribuidoras tivessem sempre garantia atrav s de contratos com geradores de suprimento de pelo menos 85 de seus mercados desta forma incentivando o estabelecimento de contratos de longo prazo que garantiam os investidores em gera o contra flutua es de demanda por sua vez a margem de 15 que poderia ser contratada no mercado spot protegia as distribuidoras contra o risco de varia es na demanda O Novo Modelo Com a crise energ tica de 2001 v rios itens desse modelo n o chegariam a ser totalmente implementados Em 2002 e principalmente 2003 o modelo come aria a ser outra vez revisto culminando com a defini o de uma nova regula o definida pela Lei 10
264. de 1934 onde pela primeira vez incluiu se um cap tulo denominado ordem econ mica e social e l que o trabalho aparece pela primeira vez com um importante valor da sociedade Pela primeira vez tamb m aparece a organiza o do trabalho e do trabalhador Paradoxalmente no entanto a Carta de 1934 tinha duas vertentes de inspira o o corporativismo e o pluralismo sindical Conforme explica Amauri Mascaro Nascimento o corporativismo est expresso na organiza o do Poder Legislativo com a presen a no processo de elabora o legislativa ao lado da representa o pol tica da representa o profissional e econ mica de modo a acrescentar na C mara dos Deputados al m dos representantes eleitos por sufr gio universal os deputados classistas representando as for as produtivas o capital e o trabalho J a vertente do pluralismo sindical est no fato de pela primeira vez o reconhecimento dos sindicatos e das negocia es profissionais que foram erigidos a condi o de pol tica de estado Sem d vida o pioneirismo cabe Constitui o de 1934 que acabou por introduzir importantes mudan as em mat ria trabalhista no Brasil tais como a indeniza o e o PA lideran a pol tica unia se ao movimento de oposi o por desejo de vingan a contra os revolucion rios que haviam impedido a posse de J lio Prestes o porta estandarte do PRP Eles enfatizavam a invas o de S o Paulo por foraste
265. de de expans o da produ o t rmica A Lei 9 648 tamb m criou a figura do agente comercializador de energia el trica que pode comprar e vender eletricidade desde que autorizado a operar pela Aneel O principal desafio do novo modelo era como incentivar o investimento em gera o dado que os novos entrantes iriam ter custos mais altos do que as empresas j estabelecidas que estavam mais pr ximas dos consumidores menores custos de transmiss o e exploravam os melhores aproveitamentos hidrel tricos al m de contabilmente seus ativos j estarem depreciados A solu o encontrada foi implantar um regime de livre competi o entre geradores permitindo que a tarifa de suprimento subisse at atingir o custo marginal de expans o do sistema De forma a A Aneel ou qualquer dos tr s membros do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia podem encaminhar den ncias de condutas anti competitivas no mercado de energia el trica a qual d lugar a uma investiga o preliminar pela SDE que sendo julgada procedente leva instaura o de um processo administrativo O parecer da SDE enviado para que a Aneel se manifeste e depois julgado pelo CADE 22 organizar a transi o para um sistema de livre competi o entre geradores e evitar que as tarifas de energia subissem muito rapidamente a Lei 9 648 criou os contratos iniciais Estes estabeleciam que as empresas deveriam celebrar novos contratos entre elas em que a partir
266. de governan a usada podia ser alternativamente a firma ou o mercado Depende claro de quanto mais barato s o os respectivos custos de transa o e se poderia haver por exemplo uma a transi o do mercado para a firma e do firma para os mercados considerando esta zona intermedi ria implicitamente como uma forma tempor ria Oliver Williamson ao estabelecer a diferen a entre o ambiente institucional macro e os arranjos institucionais micro explicita O ambiente institucional baseado em regras pol ticas sociais e legais fundamentais que estabelecem a base para a produ o a troca e a distribui o Regras que administram elei es direitos de propriedade e o direito de contrato s o exemplos O arranjo institucional um arranjo entre unidades econ micas que administram o meio pelo qual tais unidades podem cooperar ou podem fornecer um mecanismo a 12 que pode proporcionar uma mudan a nas leis ou no direito de propriedade Direitos de propriedade referem se tanto ao ambiente institucional como ao arranjo institucional ambos necess rios compreens o das expectativas dos agentes econ micos Podemos ent o a Allan A SCHMID Property powe and public choice An inquiry into Law amp Economics 2 ed New York Praeger 1987 Idem Ibidem p 23 partir do excelente resumo Nicholas Mercuro e Steven Medema descrever tais caracter sticas em seis temas b sicos e recorrentes a
267. de proteger Todos s o iguais perante a Lei sem distin o O princ pio da igualdade legal descrito no art 5 da Carta trata da igualdade formal perante o Estado e imp e o alcance universal do sistema J o segundo princ pio o regime jur dico nico est estabelecido no art 39 da Carta e norma cogente para os servidores da administra o p blica direta das autarquias e das funda es p blicas Na esfera federal a Lei 8 112 de 11 de dezembro de 1990 quem estabeleceu o regime nico a todos os servidores federais Isonomia de vencimentos o terceiro princ pio constitucional decorre do mesmo art 39 no seu primeiro par grafo que determina que a lei deve assegurar aos servidores da administra o direta isonomia de vencimentos para cargos de atribui es iguais ou assemelheadas do mesmo poder ou entre servidores dos tr s poderes do Executivo Legislativo ou Judici rio desde que ressalvadas as vantagens de car ter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho O art 40 par grafo 4 assegura a isonomia de vencimentos tamb m em rela o aos inativos Finalmente o art 37 inciso II define que a condi o de ingresso ser por meio de concurso p blico visando garantir transpar ncia e lisura na contrata o de servidores As caracter sticas mais especiais que revestem o regime trabalhista do servidor p blico s o Estabilidade Estabilidade a garantia de perman ncia no servi o p blico
268. de recursos de agentes superavit rios para deficit rios diz respeito transmuta o de recursos Transmutar transformar mudar de forma Essa fun o n o t o bvia primeira vista mas uma das mais importantes fun es do sistema financeiro em especial na gest o de risco quest o seria saber como o sistema financeiro pode fazer isso Suponha uma senhora de 75 anos vi va e aposentada E suponha que neste mesmo momento ela resolva vender um im vel que seu finado marido a deixou em heran a No momento em que ela vende esse im vel vista que um ativo real ela o transforma em liquidez ou seja em moeda Suponha no mesmo instante um jovem casal que pretenda se casar e queira adquirir um apartamento pr prio mas disp e s de 10 do valor total do bem Nesses dois exemplos temos uma situa o 12 real de um agente superavit ria e outro deficit rio mas que n o se conhecem O jovem casal pretende obter recursos para financiar o restante dos 90 do saldo de seu apartamento no prazo mais longo poss vel digamos 10 anos enquanto a vi va quer os seus recursos l quidos a cada dia A entra o sistema financeiro a transformar o ativo l quido da vi va numa d vida de longo prazo que ser assumida pelo jovem casal N o s transforma o dep sito vista ou prazo se for o caso num empr stimo de cr dito habitacional como muda taxas de juros condi es de risco prazos etc A est
269. de vista o prisma dos cinco vizinhos Qual seria o resultado eficiente ent o Ajuizar uma a o coletiva por R 375 comprar cinco secadores a R 250 ou comprar um filtro a R 150 A resposta imediata obviamente a mesma do ponto de vista de efici ncia Ou seja o resultado atingido mesmo sem que seja assinalado qualquer tipo de direito A premissa neste caso que os moradores negociem com o propriet rio da f brica e entre eles assumindo custos zero de transa o os seja sem qualquer custos de agremia o e custos do processo de negocia o Se h custos zero de transa o o resultado eficiente ser atingido independentemente da escolha da regra legal e independente de quem seja o propriet rio Veja se que apesar da escolha da solu o mais eficiente h impactos na equidade e na distribui o de renda ou seja a escolha da defini o legal acaba por redistribuir renda por meio da escolha da solu o legal ao conflito Pode se ent o assumir que a renda pode ser redistribu da por for a da escolha do uso da regra legal ou dependente de quem o propriet rio voltamos assim no debate da regra como distribuidora de renda versus a regra como promotora de equidade no entanto isto nada tem a ver com efici ncia do sistema j que o pr prio conceito de equidade como definimos n o implica em um sistema necessariamente eficiente Por fim a observa o relevante de Coase que tal teorema se d num mundo
270. desempenho sendo lhe facultado determinar SDE que fiscalize o cumprimento desses compromissos por parte das empresas A legisla o estabelece que a defesa da concorr ncia uma atribui o conjunta do CADE da SDE e da Secretaria de Acompanhamento Econ mico SEAE Juntos os tr s formam o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia SBDC O SBDC o respons vel final pela regula o das estruturas de mercado no pa s aprovando as fus es e demais atos de concentra o e fora de alguns setores regulados por coibir condutas anticompetitivas e promover a competi o em geral A SDE e a SEAE funcionam como inst ncias de investiga o e instru o dos processos O CADE a inst ncia judicante A porta de entrada do Sistema a SDE encarregada de receber e averiguar preliminarmente as den ncias de infra es ordem econ mica Em julgando pertinente a SDE dever aprofundar a an lise da den ncia coligindo provas e fatos atrav s da obten o de documentos e da realiza o de estudos e entrevistas A an lise da SDE envolve essencialmente os aspectos legais do caso SEAE cabe avaliar as quest es econ micas inclusive os custos e quando for o caso os benef cios envolvidos A SEAE age por provoca o da SDE e assim como esta elabora um parecer sobre o caso que depois enviado ao CADE junto com documento semelhante produzido pela SDE para o julgamento final da den ncia A SDE uma das Secretari
271. direitos transindividuais imp e se buscar maneiras de melhorar o desempenho processual sem f rmulas m gicas que n o as h ainda que devamos em certas mat rias e por que n o retomar por vezes caminhos antigos e aqui o exemplo do procedimento do agravo em sua atual t cnica vers o atualizada das antigas cartas diretas ainda que expugidos rituais e formalismos j anacr nicos Lembremos que Alcal Zamora combate o tecnicismo da dualidade artificialmente criada no direito processual entre processo de conhecimento e processo de execu o Sustenta ser mais exato falar apenas de fase processual de conhecimento e de fase processual de execu o que de processo de uma e outra classe Isso porque a unidade da rela o jur dica e da fun o processual se estende ao longo de todo o procedimento em vez de romper se em dado momento Proceso autocomposici n y autodefensa UNAM 2 ed 1970 n 81 p 149 Fonte Exposi o de Motivos ao Projeto de Lei n 03253 2004 EM n 00034 Minist rio da Justi a Bras lia 18 de mar o de 2004 Portanto al m de mudan as na legisla o material preciso avan ar no desenvolvimento de mecanismos de garantias fundamentais na precifica o dos juros porque se o devedor n o puder ou n o quiser pagar existe a possibilidade de satisfa o da d vida pelo bem dado em garantia e e com isso cobrir o preju zo do credor Garantias s o exatamente isso pactos ac
272. direta e os funcion rios p blicos aut rquicos da administra o indireta Em rela o informalidade poss vel fazer uma distin o formal entre sub empregados e empregados sem carteira aqueles trabalham em condi es prec rias e muitas vezes de forma n o habitual o que se conhece popularmente como bicos os empregados n o registrados por sua vez s o aqueles que n o possuem qualquer v nculo trabalhista Do ponto de vista formal eles n o existem para o direito at que o Poder Judici rio Trabalhista reconhe a o v nculo empregat cio p Jean Pierre MARRAS op cit P g 34 Maria Syvlia Zanella DI PIETRO Direito Administrativo S o Paulo Atlas 4 ed p g 352 define servidor p blico express o empregada ora em sentido amplo para designar todas as pessoas f sicas que prestam servi o e s entidades da Administra o indireta com v nculo empregat cio ora em sentido menos amplo que exclui os que prestam servi o s entidades com personalidade jur dica de direito privado 20 O Servidor P blico H quatro princ pios constitucionais que regem os servidores p blicos e duas caracter sticas especiais que vamos aqui descrever a estabilidade e a aposentadoria do servidor p blico Os quatros princ pios s o Alcance Regime Jur dico nico Isonomia de Vencimentos se 27 Condi o de ingresso O primeiro princ pio diz respeito ao alcance do regime que preten
273. distribui o justa ou o que merecido Uma injusti a ocorre quando um benef cio que uma pessoa merece negado sem uma boa raz o ou quando algum encargo lhe imposto indevidamente Ou seja a concep o de que os iguais devem ser tratados igualmente Entretanto esta proposi o necessita um certo alargamento O Relat rio Belmont proposto em 1978 trazia alguma destas indaga es Quem igual e quem n o igual Quais considera es justificam afastar se da distribui o igual Existem muitas formula es amplamente aceitas de como distribuir os benef cios e os encargos Cada uma delas faz alus o a algumas propriedades relevantes sobre as quais os benef cios e encargos devam ser distribu dos Tais como as propostas de divis o baseado nos seguintes crit rios a cada pessoa uma parte igual a cada pessoa de acordo com a sua necessidade a cada pessoa de acordo com o seu esfor o individual 1 Frankena WK tica Rio de Janeiro Zahar 1981 61 2 a cada pessoa de acordo com a sua contribui o sociedade a cada pessoa de acordo com o seu m rito 2 No entanto a lista pode ser infinita com in meros outros crit rios crit rios estes que podem ser aleat rios H contudo um conceito aceito mesmo que incompleto de justi a distributiva como sendo a distribui o justa equitativa e apropriada na sociedade de acordo com normas que estruturam os termos da coopera o social Um
274. do a economia brasileira apresenta uma alta taxa de juros e pequena oferta de cr dito banc rio Essa oferta n o se multiplica simplesmente por meio de pol ticas econ micas de direcionamento do cr dito ou da intensifica o de exigibilidades banc rias Nos ltimos anos o governo brasileiro empreendeu tentativas frustradas de aumento de oferta de cr dito tais como o cr dito consignado em folha de pagamento e o microcr dito Uma das op es seria justamente a de incrementar os mecanismos de garantia pessoais e reais dos neg cios envolvendo cr dito a efetividade na sua execu o em ju zo o que remete quest o da a efici ncia do Judici rio Sabe se que a aus ncia de um sistema eficiente de execu o de garantias impossibilita alcan ar avan os em rela o prote o cobran a e execu o do cr dito banc rio 12 Finalmente deve se observar que pouco avan ou a quest o da aplica o do C digo de Defesa do Consumidor aos contratos banc rios A Resolu o BACEN n 2 878 2001 sobre os procedimentos a serem observados pelas institui es financeiras quanto aos contratos celebrados e presta o de servi os pelos bancos n o concretizou o objetivo de harmoniza o das rela es estabelecidas com o p blico tomador consumidor O expediente da revis o judicial com escopo de redu o da onerosidade excessiva de determinados contratos bilaterais frequentemente utilizado no mbito do direito banc rio traz efei
275. do n o houvesse um wrz da commom law pata o caso especifico fazendo surgir um tribunal paralelo s Courts of Westminster com decis es e precedentes pr prios as Courts of Chancery cujas normas apoiadas no Direito Can nico eram mais evolu das e racionais que o casu smo dos procedimentos da Commom Law Estas normas eram a Equity direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei originado de uma necessidade de temperar o rigor do sistema e de atender a quest es de equidade No entanto a Equity passou a apresentar o mesmo formalismo e rigidez da Commom Law regra do stare decisis coisa julgada e em 1873 e 1875 aquelas cortes foram suprimidas com os Judicature Acts ingleses passando ambos os direitos Equity e Commom Law para a compet ncia dos tribunais comuns da Inglaterra Commom Law Equity Law Atualmente as quest es disputadas que pertencem equidade equitable issues s o julgadas pelo juiz togado e as quest es que pertencem Commom Law legal issues s o julgadas pelo j ri Para se determinar se uma quest o de Equity ou de Commom Law resolve se como um equitable issue ou seja pelo juiz sem a participa o do j ri N o se pode afirmar que todos os pa ses de l ngua inglesa s o de Common Law O Common Law n o um direito puramente baseado em decis es judiciais mas em toda um conjunto de tradi o de usos e costumes sua fonte principal n o o sistema dos precedentes rules of pr
276. do pr dio do Partido Democrata mais tarde revelados pelo Washington Post fatos que culminaram com a ren ncia do 16 ein presidente Nixon Curiosamente inexistiam leis de lavagem espec ficas salvo o Bank Secrecy Act cuja origem datava da obriga o do disclosure de origens de recursos com finalidades tribut rias muito mais do que penais De qualquer forma foi com base nessa lei e e em raz o do epis dio de Watergate que o assunto se tornou impottante 17 nos Estados Unidos A evolu o hist rica da lavagem de dinheiro for ou a organiza o criminosa a cruzar fronteiras e utilizar se dos para sos fiscais onde h sigilo registral para as sociedades an nimas e sigilo banc rio razoavelmente intranspon vel a fim de criar complexas estruturas de modo a transmutar recursos de origem il cita em opera es financeiras l citas Por se tratar de crime transnacional portanto sob forte inspira o americana reuniram se em Viena em 1988 delegados da ONU para elaborar o que seria mais tarde o marco institucional da coopera o internacional no que diz respeito lavagem de dinheiro que foi a Conven o de Viena Joseph BECKFORD Bank Compliance Law 1985 Jeffrey ROBINSON The laudrymen Pocket Books 1998 T CLARK Dirty money Millington 1975 j Jean MAILLARD Un monde sans loi 1968 Para um relato vivo do esc ndalo de Watergate vide Bob WOODWARD Watergate Radom Press
277. do BC sobrecarregada por tarefas como a de verificar o cumprimento de normas de direcionamento obrigat rio de recursos para o cr dito rural e habitacional al m de outras miss es estranhas fun o de supervis o banc ria 62 Um outro aspecto preocupante nas medidas anunciadas relaciona se permiss o para a constitui o de cooperativas de cr dito abertas isto sem vincula o a segmentos profissionais ou econ micos certo que o novo Sistema de Pagamentos Brasileiro SPB trouxe um maior conforto para se liberalizar a abertura de cooperativas j que essas institui es n o mais representam um risco de cr dito direto para o BC como ocorria no passado Entretanto a fiscaliza o rotineira do BC continua sendo necess ria sob o aspecto prudencial para evitar preju zos para os depositantes dessas institui es e o desvirtuamento dos objetivos das cooperativas o que deve adicionar press o sobre a rea de fiscaliza o do BC num momento em que h uma aguda car ncia de pessoal no Banco Central Ademais necess rio considerar que os benef cios esperados da abertura de cooperativas do tipo Luzatti em termos de aumento da oferta de cr dito n o compensam os riscos adicionais que est o sendo trazidos para o sistema financeiro Al m dessas preocupa es com rela o ao conte do das medidas n o nos pareceu adequado o seu an ncio ter sido feito com tanta fanfarra pelo presidente da Rep blica Arrisco
278. do deve se em boa parte s opera es direcionadas ao cr dito rural que atingiram R 41 2 bilh es em setembro de 2003 e apresentaram um crescimento de 41 3 no per odo Em seu documento Economia Banc ria e Cr dito Avalia o de 4 anos do projeto Spread Banc rio o Banco Central afirma que De qualquer forma evidente que as principais causas que explicam a escassez e o custo do cr dito no Brasil continuam presentes e demandando a atua o do Governo e da sociedade para sua supera o Isto porque apesar de alguns progressos pontuais 0s dep sitos compuls rios os cr ditos direcionados e os impostos indiretos continnam onerando o cr dito e a intermedia o financeira Al m disso ainda existem dificuldades de obten o de informa es o que traz preju zos concorr ncia e avalia o do risco de cr dito bem como prevalece no Pa s um ambiente institucional bastante desfavor vel ao cr dito caracterizado por um sistema legal e judicial ineficiente e pr devedor Vale lembrar ainda que uma das tentativas de aumentar a oferta de cr dito banc rio foi o cr dito consignado em folha Trata se de um empr stimo banc rio garantido pela dedu o direta da folha de pagamento dos assalariados At agora os resultados foram bastante t midos Igualmente modesto mas com maiores esperan as est o cr dito consignado Com a edi o em 18 de setembro de 2003 da Medida Provis ria n 130 e do Decreto n
279. do relevante o grupo de produtos e a rea geogr fica que n o maior do que o necess rio para satisfazer este teste US Department of Justice e Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines 1997 p 4 Per se uma regra de acordo com a qual certas condutas empresarias com bvias consequ ncias anti competitivas e sem indica o de que possam trazer benef cios sociais comensur veis devem ser proibidas sem a necessidade de proceder se a uma an lise individual de cada caso Poder de mercado quando uma empresa tem a capacidade de fixar um pre o acima do custo marginal de forma n o transit ria Neste caso seu ndice de Lerner ser positivo o que implica que a empresa trabalha com uma curva de demanda com elasticidade pre o finita Pre os Predat rios situa o em que uma firma reduz o pre o de venda de seu produto incorrendo em perdas no curto prazo objetivando eliminar rivais do mercado ou poss veis entrantes para posteriormente quando os rivais sa rem do mercado elevar os pre os novamente obtendo assim ganhos no longo prazo Em muitas defini es existentes na literatura microecon mica a firma reduz o pre o de seu produto abaixo de alguma medida de custo como por exemplo o custo marginal Em mercados em que as firmas s o id nticas isto igualmente eficientes com custos marginais parecidos a pr tica de pre os predat rios n o uma estrat gia que dever ser adotada p
280. do um microssistema legal aut nomo pois no seu entendimento uma ez completa quase aut noma com incurs es no Direito privado no campo administrativo no plano processual e na rbita penal Para ele a lei busca adentrar nos problemas decorrentes da rela o de consumo aonde a sociedade brasileira reclamava uma aten o especial diante dos problemas de desequil brio j mencionado O consumidor deve ser aquele que utiliza ou adquire um determinado produto dispon vel no mercado de consumo ou tornar se usu rio de um servi o tamb m dispon vel no mercado em ambos os casos sempre mediante remunera o A no o de fragilidade do consumidor clara Na rela o de consumo conforme afirmamos anteriormente o consumidor quem est em desvantagem Consumidor em primeira an lise aquele que consome hipossufici ncia est impl cita na id ia de prote o ao consumidor seja pelo poder econ mico de um fornecedor seja pelo De Pl cido e Silva Vocabul rio Jur dico 11 ed Rio de Janeiro Forense 1993 10 COMPARATO F bio Konder Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial Rio de Janeiro Forense 1 978 4 BULBARELLI Wald rio Direito do Consumidor in O Direito na D cada de 1990 novos aspectos S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1992 p 35 12 O professor Bulgarelli observa a exist ncia de dois motivos relevantes que por si s justificam a edi o do CDC A justificativa de u
281. dor e do outro como vendedor Informa o e Assimetria Informacional Vamos tomar o exemplo da compra de um carro usado o mesmo que George Akerlof usou em seu c lebre artigo A Market for Lemons Lemons nos Estados Unidos s o carros usados Como os potenciais compradores n o tem condi es de avaliar de forma mais apurada ou precisa a qualidade e o hist rico do carro se j foi batido se o motor est batendo pino etc ocorre um fen meno que se conhece como assimetria Simetria e seu ant nimo assimetria vem da geomnetria a caracter stica de duas figuras geom tricas que podem ser colocadas de um modo tal que cada ponto de uma corresponda um ponto da outra assimetria o oposto No caso o vendedor conhece muito mais sobre o carro do que o comprador E levado este mesmo racioc nio adiante o comprador est em clara desvantagem j que ele n o disp e de informa o A restam sempre duas consequ ncias desta assimetria primeiro nesta hip tese h a necessidade de regula o ou seja o suprimento e a supera o desta defici ncia informacional por meio do Estado vide capitulo sobre Direito do Consumidor e em segundo lugar um certo monitoramento p s contrato como por exemplo estabelecer uma garantia de uso p s venda Mas cooperar implica tamb m em transigir em ponderar propostas divergentes e em aceitar pode se entender neste sentido ainda coopera o como converg ncia de interesses
282. dos e iii em que h um n mero muito grande de empresas competindo em condi es semelhantes em cada mercado para vender para um n mero tamb m elevado de consumidores parecidos Neste mundo as empresas v o se esfor ar ao m ximo para produzir ao menor custo poss vel vender t o barato quanto os custos permitirem dado o patamar de qualidade de cada bem ou servi o e inovar e introduzir novos produtos no mercado Os consumidores v o saber o que e onde comprar as fam lias saber o avaliar o risco e o retorno dos seus investimentos os trabalhadores n o assumit o riscos desconhecidos no seu local de trabalho etc Neste mundo n o h necessidade de regula o Por m quando uma dessas tr s suposi es n o se verifica a coincid ncia que existe nesse mundo ideal entre os interesses de produtores consumidores fam lias trabalhadores etc n o mais se verifica e o mercado deixa de ser eficiente De forma geral s o dois os tipos de inefici ncia que se observam quando ocorre uma falha de mercado e Incefici ncia alocativa Observada quando os diversos bens e servi os n o s o produzidos consumidos nas quantidades timas isto que maximizam o bem estar social Figura 9 1 ajuda a entender esse conceito O crit rio de bem estar social que vamos usar de excedente total isto a diferen a entre o benef cio de consumir um bem e o custo de produzi lo ver Se o 3 4 Na Figura ele dado pela d
283. dos contratos relacionais aqueles que enfatizam o processo dos acordos em substitui o ao detalhamento dos mesmos e insiste em formas e t cnicas de governan a como meio de assegurar o cumprimento contratual Para ele os contratos comunicam determinados objetivos aos seus destinat rios com a inten o de alcan ar resultados espec ficos mas deve se estar ciente de que conflitos em decorr ncia da incompletude podem surgir Tome se por exemplo uma rela o banc ria entre uma institui o e um cliente Quando um cliente assina um contrato de abertura de conta corrente nos termos da Resolu o 2 025 ele est na verdade se comprometendo muito mais do que depositar e sacar certos montantes h entre eles uma rela o de fid cia de confian a Esta rela o vai muito al m do simples contrato irregular de dep sito implica em certos outros servi os por exemplo sustar ordens de pagamento obter um dado financiamento etc mas n o est necessariamente descrito e estabelecido naquele instrumento nem ir deslanchar se no primeiro instante Um outro exemplo a rela o entre franqueador e franqueado uma circular de oferta de franquia n o contempla todas as rela es legais poss veis entre um e outro n o apenas as responsabilidades direitos e deveres s o mais amplos do que o texto contratual mas tamb m os contratos se relacionam com a negocia o e adapta o futura dos mesmos E a os custos do apr
284. dos encargos trabalhistas deve ser um dos primeiros passos para a reforma tribut ria mais ampla al m dos demais impostos agregam custo de transa o h um segundo aspecto igualmente importante a informalidade Um dos principais impactos da atual legisla o trabalhista empurrar o trabalhador para a informalidade Segundo dados mais recentes a cada 10 empregos 6 s o informais ou seja s o empregos n o registrados Nestes empregos informais onde n o incidem encargos sobre sal rios n o h qualquer prote o legal eliminando importantes conquistas do trabalhador Numa primeira an lise a informalidade do emprego pode ser ben fica tanto ao empregador quanto ao empregado mas claro que tal informalidade custa caro ao pa s Para se ter uma dimens o do custo da informalidade econ mica segundo estudos da Consultoria Mackinsey e do Instituto Etco uma redu o de 40 na informalidade do trabalho poderia elevar a taxa de crescimento do pais em at 3 pontos percentuais do PIB Isto porque o n o recolhimento dos encargos trabalhistas pode at representar certo oxig nio aos pre os praticados j que uma economia de custos estima se uma vantagem de 20 at 40 sobre os pre os praticados mas por outro lado derruba a produtividade os investimentos e o desenvolvimento da economia Quem tem apenas um trabalho tempor rio por exemplo vive na incerteza n o h cr dito h falta de planejamento mesmo do cur
285. e conhece como risco financeiro No caso do Sistema de Pagamentos Brasileiros duas s o as hip teses que podem se apresentar como risco financeiro risco de cr dito e risco de liquidez e que est o presentes em quaisquer sistemas de pagamento que se pretendem afastar com a implanta o do novo SPB 1 a defasagem temporais entre o momento do vencimento da opera o contratada e o de sua efetiva liquida o f sica ou escritural 2 a defasagem temporais entre o momento do pagamento contraparte e o da efetiva entrega da contrapresta o do pagamento O quadro abaixo mostra os principais riscos em sistema de pagamentos Tipo Defini o Operacional Risco de perdas resultantes de falha ou inadequa o em processos pessoas ou sistemas internos ou de eventos externos 15 Legal Risco de perda decorrente de uma base legal leis ou regulamenta o mal fundamentada isto condizente com o funcionamento dos sistemas de liquida o de t tulos principalmente no que se refere a contratos direitos e outras garantias Risco de Cr dito risco de que uma contraparte n o liquide uma obriga o pelo seu valor total seja no vencimento seja a qualquer tempo posterior Inclui tanto o risco de perda de receitas n o realizadas de contratos n o liquidados com o participante inadimplente risco do custo de reposi o quanto o risco de perda de t tulos entregues ou de pagamentos efetuados contraparte in
286. e o custo de conhecer os meandros da legisla o trabalhista maior que o custo de constituir uma advogado para defender seus interesses perante o juiz pouco convincente Talvez mais razo vel seja argumentar que a legisla o por ser universal n o considera as peculiaridades de cada empresa e induz algumas a descumprirem a lei mesmo sob o risco de serem autuadas e multadas e terem de constituir advogados Considere se o seguinte exemplo Uma empresa de constru o civil inicia obra cuja dura o prevista de dois anos e contrata 100 trabalhadores O mesmo n mero que contratou uma sider rgica Encerrada a obra incerto se outra obra se seguir A produ o na constru o civil descont nua por natureza A produ o de a o cont nua e por raz es tecnol gicas o grau de oscila o de produ o muito baixo Portanto a probabilidade de que a empresa de constru o demitir todos os trabalhadores daquela obra daqui a dois anos muito maior que na sider rgica O custo de demiss o sem justa causa nos dois setores exatamente o mesmo aviso pr vio mais 40 do FGTS mas como a rotatividade da for a de trabalho muito maior na constru o civil que na siderurgia o valor esperado do custo salarial hor rio muito maior no primeiro setor que no segundo evidente que o incentivo para a informalidade na constru o maior que na siderurgia A falta de negocia o direta entre empresas e sindicatos e a imp
287. e produ o o empres rio claro que os demais fatores a natureza o trabalho e o capital por si s n o produzem nada o empres rio quem combina estes fatores de produ o com um certo objetivo e com um mpeto de coloc los em atividade e o faz ao seu pr prio risco O C digo Civil assim o define no artigo 966 Considera se empres rio quem exerce profissionalmente atividade econ mica organizada para a produ o ou a circula o de bens ou servi os Isto posto podemos entender o trabalho como uma mercadoria que se compra e se vende O processo de mercantiliza o do trabalho no sentido de que o trabalho se transforma em produto que pode ser comprado e vendido num determinado mercado foi descrito por Karl Marx como mercadoria for a de trabalho Ele explicitava que o trabalho cont m um elemento essencial de valor contido que o trabalho e que o empregador que vende qualquer mercadoria vende o valor trabalho nele contido mas apropria se de uma parcela conhecida como mais valia Partindo da teoria do valor exposta por David Ricardo Marx postulou que o valor de um bem determinado pela quantidade de trabalho socialmente necess rio para sua produ o Segundo Marx o lucro n o se realiza por meio da troca de mercadorias que se intercambiam geralmente por seu valor mas sim em sua produ o Os trabalhadores n o recebem o valor correspondente a seu trabalho mas s o necess rio para sua sobreviv ncia O
288. e qualquer vincula o instabilidade ao estado qualidade ou condi o de uma rela o ou um direito de propriedade n o estar livre de perigos e de incertezas n o pode ser concebida como um conflito alternativo de seguran a ou justi a Por exemplo resolvo vender um im vel meu tipicamente alienando um direito de propriedade Como o comprador n o pode pagar vista e como o mercado imobili rio est francamente vendedor sou obrigado a parcelar esta venda Mas seja por n o ser diligente seja por precisar vender urgentemente meu im vel n o avalio corretamente o cr dito deste potencial comprador e resolvo outorgar lhe a escritura definitiva do im vel Na primeira parcela ele deixa de adimplir o seu contrato alegando que por ser aquele seu nico bem bem im vel protegido pela Lei 8 009 como sendo bem impenhor vel vejo os meus direitos credit rios j que a propriedade j foi transferida irem para o espa o Se o Juiz que for apreciar o caso entender que o devedor tem raz o em fun o de ter uma fam lia que n o pode dormir ao relento e prejudicar os meus direitos de propriedade credit ria a seguran a jur dica de uma transa o prazo foi duramente afetada Muito provavelmente nunca mais fa a coisa parecida e passe a n o confiar no sistema jurisdicional E se todos passarem a fazer o mesmo a conhecerem minha triste hist ria como resultado a oferta de cr dito imobili rio desaparecer At l
289. e risco e Bras paru P i RES garantias conting ncia adequada Adequa o da Reconhecimento de cr ditos decorrentes de compensa o multilateral e execu o segura das garantias aportadas s Base Legal A f iis c maras entre outras disposi es Fonte ANDIMA O sistema financeiro se comp e da seguinte maneira e com as seguintes institui es rg os de Regula o e Fiscaliza o E Institui es HE Bancos M ltiplos com Carteira Comercial Financeiras E Bancos Comerciais BCB Captadoras de CMN Dep sitos m Caixas Econ micas Vista Banco Central do Brasil E Cooperativas de Cr dito Conselho Monet rio E Bancos M ltiplos sem Carteira Comercial Nacional a Bancos de Investimento E Bancos de Desenvolvimento Sociedades de Cr dito Financiamento e Investimento Devil Comiss o Demais de Valores Mobili rios Institui es H Sociedades de Cr dito Imobili rio Financeiras E Companhias Hipotec rias E Associa es de Poupan a e Empr stimo Ag ncias de Fomento Sociedades de Cr dito ao E Microempreendedor Superintend ncia de Seguros Privados Outros no Bolsas de Mercadorias e de Futuros intermedi rios ou Auxiliares r Bolsas de Valores Financeiros j Sociedades Corretoras de T tulos e Valores Mobili rios Sociedades Distribuidoras de T tulos e Valores Mobili rios E Sociedades de Arrendamento Mercantil Secretaria de
290. ecedents mas conta com a exist ncia de in meras leis escritas e n o escritas Tanto assim que a grande parte das decis es jurisprudenciais nos Estados Unidos tratam de interpreta es de defini es contidas em leis como as nossas que est o em determinados diplomas legais Os writs na Common Law Qualquer pessoa que quisesse pedir justi a ao rei podia endere ar lhe um pedido O Chanceler um dos principais colaboradores do rei examinava o pedido e se o considerasse fundamentado enviava uma ordem chamada writ em latim breve em franc s bref a um xerife agente local do rei ou a um senhor para ordenar ao demandado que desse satisfa o ao demandante o facto de n o dar esta satisfa o era uma desobedi ncia a uma ordem real mas o eu podia vir a explicar a um dos Tribunais reais por que raz o considerava n o obedecer injun o recebida O sistema dos writs data do s culo XII sobretudo no reinado de Henrique II 1154 1189 Se na origem os wtrits eram adaptados caso a caso tornam se rapidamente f rmulas estereotipadas que o Chanceler utiliza ap s pagamento sem exame aprofundado pr vio de cursu encontra ai sobretudo o meio de atrair o maior n mero de lit gios para as jurisdi es reais Os senhores feudais bem tentam lutar contra o desenvolvimento dos writs pela Magna Carta de 1215 conseguem p r freio s limita es das jurisdi es reais a dos bar es ou grandes vassalos pelas
291. ecnologia ou seja a maior parte das m dias empresas A seguridade social acaba assim exercendo um papel perverso de afastar o trabalhador de seu emprego ao inv s de proteg lo Um segundo aspecto que merece ser levado em considera o o car ter universal de nossa legisla o Ao mesmo tempo em que se espera a aplica o da lei nas grandes metr poles e nas min sculas cidades do interior desprezando as imensas disparidades regionais entre elas nosso sistema ignora as particularidades de cada ind stria e de cada setor da economia Assim um trabalhador da constru o civil para usar o exemplo de Edward Amadeo tratado da mesma forma que um trabalhador da ind stria sider rgica apesar de terem perfis completamente diferentes pela natureza fabril de cada uma destas atividades Ver Governo deve rever para cima previs o para cria o de empregos formais In Valor Econ mico 02 07 2004 e de Armando Castelar PINHEIRO Informalidade maior e pior do que parece In Valor Econ mico 23 07 2004 12 a J Cf artigo transcrito no final do presente cap tulo 10 guisa de introdu o os gr ficos a seguir apresentados trazem algumas imortantes informa es sobre o mercado de trabalho e justificam a abordagem do tema que estamos a tratar no presente item a Popula o Brasileira X Popula o Economicamente Ativa Fonte para popula o residente hztp fip ibge gov br Estimativas Projecoes Populac
292. ego do Abono Salarial e pelo menos quarenta por cento ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econ mico esses ltimos a cargo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econ mico e Social BNDES Os recursos que o BNDES empresta adv m desse fundo de financiamento Essa mesma lei tamb m instituiu o Fundo de Amparo ao 48 Trabalhador FAT e o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador CODEFAT O CODEFAT um rg o colegiado de car ter tripartite e parit rio composto por representantes dos trabalhadores dos empregadores e do governo que atua como gestor do FAT As cotas individuais do Fundo de Participa o PIS PASEP foram mantidas como direito adquirido dos seus participantes Apenas cessou o fluxo de ingresso de novos recursos das contribui es naquele fundo que passaram a custear os programas acima referidos A regulamenta o do Programa do Seguro Desemprego e do abono a que se refere o artigo 239 da Constitui o ocorreu com a publica o Lei n 7 998 de 11 de janeiro de 1990 Dentre as fun es mais importantes do rg o est o as de elaborar diretrizes para programas e para aloca o de recursos de acompanhar e avaliar seu impacto social e de propor o aperfei oamento da legisla o referente s pol ticas Igualmente importante o papel que exerce no controle social da execu o dessas pol ticas nas quais se re nem as as compet ncias de an lise das contas do Fundo dos re
293. eis s o derivadas A respeito de uma descri o para os princ pios formadores do mercado financeiro Quiroga ensaiou defini los em cinco tipos diferentes orientados pelo escopo de prote o ao cidad o O primeiro princ pio o da prote o da mobiliza o da poupan a nacional e diz respeito fun o da pr pria intermedia o financeira ou seja a mobiliza o aquilo que se refere transfer ncia de recursos dos agentes superavit rios para os deficit rios com o intuito de criar riquezas 5 Sobre tal classifica o fundamentalmente ver a divis o apresentada por Roberto QUIROGA Os princ pios formadores do Direito do Mercado Financeiro In Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais I org Roberto QUIROGA S o Paulo Dial tica 1999 p g 259 O segundo princ pio diz repeito prote o da economia popular tendo em vista o fato de que intermediadores financeiros est o sujeitos quebra e insolv ncia devido aos riscos inerentes do cr dito e das opera es financeiras e que vem se tornando a principal raz o para se regular Este princ pio formador no direito brasileiro nasceu pela express o erigida na Constitui o de 1988 e que celebra a economia popular como um dos ditames de um sistema financeiro estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pa s e a servir os interesses da coletividade O terceiro princ pio o princ pio da estabil
294. eja a atividade preventiva e n o repressiva Tais penalidades acabam sendo pagas ao Estado por meio dos impostos como contrapresta o pelos servi os de seguran a e n o s v timas Contudo a lei penal sempre vista como um indutor de condutas Tal pode ser o caso mas certamente uma vis o limitadora da realidade Porque o criminoso comete um crime Segundo Posner o modelo simples um criminoso comete qualquer delito s rio ou n o porque espera que os benef cios de sua a o considerada como crime possam exceder os seus custos Por benef cios pode se entender tudo aquilo que tang vel ou intang vel como os crimes passionais Ambos derivam satisfa o do ato criminal O custo de um crime pode incluir despesas operacionais tais como aquisi o de armas m scaras aluguel de ume sconderijo o custo de oportunidade do tempo do criminoso que poderia estar fazendo qualquer outra coisa e os custos relacionados sua puni o se for pego Obviamente o custo de oportunidade do tempo de um criminoso que poderia estar fazendo uma outra coisa est o diretamente relacionados s taxas de desemprego Ora se sabe que quanto maior a probabilidade n o necesssariamente esta J um outro tipo de atividade humana em que pode se aplicar lei penal n o aquela em que causa dano a outrem mas apenas inc modo Por exemplo parar em fila dupla N o um crime em si mas se h multas para este tipo de atividade o
295. elos trabalhadores tais como a greve o piquete e as recusas de negocia o como hip teses de crime de conspira o Em outros casos reporta Douglas LESLIE Labor Law 4 edition St Paul West Publishing Co 2000 p g 4 as cortes passaram a atribuir a responsabilidade civil s greves e n o mais criminal buscando controlar a atividade sindical nos Estados Unidos Somente em 1935 que o Congresso norte americano editaria a importante Wagner Act National Labor Relations Ach que se tornou marco do sindicalismo moderno por sua preocupa o institucional voltada para as pol ticas p blicas e que foi seguida pela Taft Hartkey Act de 1943 Esta disciplina os acordos coletivos e sua execu o nas cottes federais bem como estabelece regras sobre indeniza es a serem pagas pata terceiros e cidad os prejudicados por boicotes e greves Em 1959 finalmente promulgada a Landrum Grifin Act que passa a regulamentar a forma o institucional dos sindicatos nos Estados Unidos trazendo uma s rie de regras de responsabiliza o pelos abusos cometidos pelos trabalhadores que se encontrem em estado de greve 21 Quanto participa o dos trabalhadores e empregadores o artigo 11 da Constitui o de 1988 define que nas empresas de mais de duzentos empregados assegurada a elei o de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover lhes o entendimento direto com os empregadores A participa o dos empregados no lu
296. em portugu s Sua tradu o mais literal Direito e Economia Claramente a express o em portugu s apesar de sua tradu o fiel n o denota o mesmo sentido da segunda express o que An lise Econ mica do Direito Alguns autores brasileiros preferem o uso do termo Economia do Direito D cio Zylberstazjn enquanto outros preferem mesmo Direito na Economia N o h evidentemente express o melhor ou pior certamente equivocada a express o Direito Econ mico como conceituada nas faculdades de direito primeiro porque esta cuida da intreven o do Estado na Economia da mat ria de leis que se aplicam a concorr ncia eventualmente regula o moeda ou ao cr dito Economia do Direito parece uma boa op o mas h nas escolas americanas uma disciplina denominada de Economics of the Law na verdade o t tulo de um livro de Thomas J Miceli publicado em 1997 e sinto que a express o trai os juristas j que seria um cap tulo especial da economia Por tais raz es prefiro a express o no original Lay amp Economics Mesmo incorrendo o pecado do anglicismo que por si s John Maynard KEYNES 26 detest vel me curvo falta de op es mais plaus veis Express es como cc sa 22 ce 29 fa CARO fa A z accountability e dry run s o v rias que n o encontram na rica l ngua portuguesa uma tradu o altura Feito este pre mbulo guisa de introdu o passamos a a
297. em adequadamente mas tamb m para que haja competi o nos segmentos que a comportam No Brasil as regras que orientam a interconex o entre redes s o detalhadas pelo Regulamento Geral de Interconex o RGI publicado em julho de 1998 Entre outras disposi es o RGI estabelece que as prestadoras de servi os de telecomunica es operando no regime p blico ou privado s o obrigadas a permitir a interconex o com outras redes em condi es n o discriminat rias Esse ponto tamb m enfatizado pela LGT que no seu Artigo 146 determina que as redes ser o organizadas como vias integradas de livre circula o fixando como obrigat ria a interconex o entre elas al m de estabelecer que o usu rio do servi o de telecomunica es tem direito liberdade de escolha da sua prestadora de servi o o que tamb m pressup e a sua capacidade de comunicar se com clientes de outras operadoras De fato a legisla o brasileira chega inclusive a relativizar o controle das empresas sobre a sua infra estrutura estabelecendo que o direito de propriedade sobre as redes condicionado pelo dever de cumprimento de sua fun o social No seu Artigo 155 a LGT afirma que para desenvolver a competi o as empresas prestadoras de servi os de telecomunica es de interesse coletivo dever o nos casos e condi es fixados pela Ag ncia disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servi os de telecomunica es de i
298. em curso no Brasil s o pr condi es para a retomada do crescimento da economia do emprego e da renda como ali s j se pode observar em meses recentes A t tulo de exemplo os dados mostram o efeito de longo prazo isto permanentes sobre os gastos da previd ncia dos aumentos reais dos benef cios em 1995 e 1998 O impacto fiscal do aumento do sal rio m nimo se d sobre as contas da Previd ncia Social as despesas com seguro desemprego e abono salarial os gastos com a LOAS e as folhas de pagamento das tr s esferas do governo Deve se enfatizar o impacto de 12 meses uma vez que ele nos oferece uma aproxima o mais confi vel do impacto permanente destes reajustes Observa se que em m dia para cada Real de aumento no valor do sal rio m nimo ocorre um aumento da ordem de R 200 milh es nos gastos do Governo Federal Deste total quase 75 v m do impacto sobre a previd ncia Quase 65 dos benef cios pagos pela Previd ncia s o no valor de um sal rio m nimo o que corresponde a 35 do total dos valores dos benef cios Isso explica porque o impacto do aumento do sal rio m nimo sobre as contas da Previd ncia t o forte O impacto sobre as folhas dos estados e dos munic pios pode parecer pouco expressivo se olharmos apenas para o seu valor R 4 milh es para o total dos estados e R 11 milh es para os munic pios considerando se apenas os servidores na ativa O grande problema aqui que em 52 munic pio
299. em estar baseados numa ampla gama de valores e num r gido processo de sele o Ou seja o Direito n o um conjunto de regras mas aquilo que o Juiz decide Da a vis o do movimento realista de que inevitavelmente h certas escolhas subjetivas baseadas em iguais valores subjetivos que buscam o certo ou o errado Claramente h influ ncias sociais pol ticas e econ micas em jogo nesta decis o Mas a partir do movimento realista que pensadores como Samuel Herman ainda em 1937 primeiro soube compreender que o Direito de um Estado nunca pode se sobrepor sua economia e que um sistema judicial disciplinado em valores econ micos pode ser um instrumento temperado para resolver as quest es maiores do nosso tempo 3 Havia sido dado um passo inicial mas certeiro para a mudan a do pensamento legal vigente Ao entender que em fun o de id ias e condi es econ micas muitas vezes se geram certas demandas legais que por sua vez influenciam a economia ficou patente que o Direito precisa interagir com a economia e que o Direito n o apenas o que o Juiz decide 37 Samuel HERMAN Economic predilection and the Law American Political Science Review 31 Oct 1937 p g 821 19 Assim como os realistas encontraram teis instrumentos da analise marginal de Thornstein Weblen ou John Commons os seus excessos doutrinais n o permitiram que a vis o dominante do Direito o positivismo jur dico iniciad
300. em p blico UBP criada pela Lei 9 648 Artigo 7 fixada nessa lei em 2 5 da receita do produtor independente de energia durante os cinco primeiros anos de opera o 14 Todos os contratos de compra e venda de energia el trica tanto no ACR como no ACL ter o de ser registrados na CCEE e quando for o caso aprovados homologados ou registrados pela Aneel 24 ACR por m os consumidores livres precisam informar distribuidora com cinco anos de anteced ncia Anualmente todas as empresas de distribui o vendedores auto produtores e consumidores livres dever o informar ao MME at 1 de agosto as previs es de seus mercados ou cargas para os cinco anos subsegiientes Essas informa es ser o usadas para dimensionar a demanda a ser coberta nos leil es do ACR As empresas distribuidoras dever o ter sempre garantia de atendimento totalidade de seu mercado em termos de energia e pot ncia por interm dio de contratos registrados na CCEE e quando for o caso aprovados homologados ou registrados na Aneel A mesma regra vale para os consumidores livres auto produtores e vendedores O cumprimento dessa obriga o ser aferido mensalmente pela CCEE comparando no caso da energia o consumo medido e as quantidades contratadas nos doze meses anteriores Todas as empresas ficam obrigadas a separar as suas atividades de distribui o das de gera o e transmiss o As distribuidoras passam a ter de comprar 100 do seu suprime
301. em seu escrit rio assim como o m dico em seu consult rio mesmo com empregados n o ser o considerados empres rios Mas as sociedades de advogados e m dicos cada qual organizada para presta o de servi os espec ficos poder o ser empresas tendo por empres rios os respectivos profissionais 40 Segundo De Martini os requisitos ou elementos qualificativos e distintivos do empres rio que o distinguem de uma firma s o os seguintes a Exerc cio de uma atividade b Natureza econ mica da atividade c Organiza o da ataividade d Profissionalidade do exercico de uma atividade e Finalidade da produ o ou troca de bens ou servi os Ascarelli j havia escrito que o termo atividade econ mica refere se a atividade criadora de riqueza e portanto de bens que s o assim compreendidos na sua defini o a inclu dos os servi os Galgano acresenta segundo Ver osa que o conceito bastante amplo correspondente a toda esp cie de produtores profissionais desde que produzam bens ou servi os Empres rio ou empresa portanto s o aqueles que enquanto exercem atividade econ mica exercem na de forma organizada Esta organiza o o que Coase se refere como contratos ou seja a forma organizada da empresa por meio dos contratos consoante a Teoria da Firma Esta organiza o n o se refere ao simples uso de bens econ micos Segundo Ver osa n o se trata de uma atividade passiva do titular notando se
302. emos observar a diferencia o entre os bens consumidos e bens insumidos Caio T cito ao lecionar sobre o tema exclu dos portanto os consumidores intermedi rios aqueles que se valem de produtos ou servi os como bens de produ o Lembra oportunamente Geraldo Vidigal que n o se confundem os voc bulos consumir e insumir como s o distintas a utiliza o de bens ou servi os nas rela es de consumo e sua integra o como insumos de uma atividade produtiva Cadernos IBCB 22 Lei de Defesa ao Consumidor pp 17 18 2 Marcos Maselli Gouv a analisando sob a tica econ mica exp e De acordo com a teoria cl ssica o processo econ mico concebido como intera o de quatro momentos produ o circula o distribui o e consumo Ora conquanto bens possam ser utilizados insumidos na produ o na 21 GOUVEA Marcos Maselli coloca a diverg ncia doutrin ria citando Tupinamb M Castro do Nascimento e Toshio Mukai como defensores da teoria que o bem transformado utilizado na produ o de um novo produto um bem consumido enquanto que para Geraldo Vidigal a coloca o destinat rio final remete ao conceito econ mico de consumidor O conceito de consumidor e a quest o da empresa como destinat ria final in Revista de Direito do Consumidor n 23 24 julho dezembro 1997 pp 187 192 22 T CITO Caio op cit p 17 circula o e na distribui o somente ser correto consid
303. enciais As concession rias tamb m foram autorizadas a operar na telefonia celular m vel ainda que neste caso sejam obrigadas a respeitar a separa o estrutural das atividades para mitigar os problemas de subs dios cruzados e outras pr ticas desleais de competi o A Anatel e o Cade tamb m autotizaram v rias fus es entre autorizadas e destas com concession rias em reas diferentes de atua o a partir de 2003 Interconex o A regras de interconex o entre duas redes de telefonia determinam em que condi es se d a conex o f sica entre elas e s o um dos elementos mais cr ticos e complexos da regula o das telecomunica es A interconex o essencial para que clientes de operadoras diferentes possam se comunicar inclusive atrav s de liga es de longa dist ncia e entre aparelhos celulares e fixos Al m disso como a opera o da rede de telefonia fixa local tem caracter sticas de monop lio natural a possibilidade de interconex o fundamental para que novos entrantes possam competir em segmentos como a telefonia de longa dist ncia e a transmiss o de dados Em especial quando a operadora de STFC local verticalmente integrada nesses servi os boas regras de interconex o s o essenciais para impedir que ela use sua posi o dominante nesse segmento para alavancar seu monop lio em outros mercados Por tudo isso boas regras de interconex o s o essenciais n o apenas para que as telecomunica es funcion
304. enciando um criminoso pobre de um rico E quando h crimes sem v tima ou a v tima o pr prio criminoso como por exemplo em venda de rg os humanos Ou s porque algu m pode pagar uma indeniza o vultuosa ele deveria dirigir b bado Vejam que h casos em que o Direito Penal impede os indiv duos para poderem viver em sociedade de transformar regras de responsabilidade em regras de propriedade N s temos um sistema penal contudo que est exatamente no outro extremo para n s a puni o a expia o da culpa e em que n o se consideram quaisquer considera es econ micas custos sociais do processo ou mesmo uma m nima an lise econ mica do sistema carcer rio Cometeu um crime deve ser punido mesmo que haja muitos argumentos contr rios do tipo a cadeia uma escola de ladr es ou coisas assim E diga se de passagem n o se quer aqui n o punir os criminosos mas apenas criar incentivos para uma sociedade mais justa Novos tipos de crimes as fraudes eletr nicas fraudes via computador e uso ilegal de dados de acesso a servi os de comunica o O n mero de assassinatos e homic dios diminui mas a criminalidade eletr nica explode na Alemanha e em igual pa ses desenvolvidos Esta a conclus o do relat rio Estat stica da Criminalidade 2003 divulgado pelo Minist rio Alem o do Interior Otto Schilly O n mero total de crimes registrados no pa s aumentou apenas 1 6 100 mil para 6 36 milh
305. endizado s o inevit veis Segundo Goldberg o processo longo e cont nuo at que se atinja o ponto de uma rela o duradoura e de confian a rec proca Ora os contratos relacionais corrente inaugurada por Victor Goldberg e I R Macneil enfatizam exatamente o ajuste de tais acordos no tempo por meio do processo de negocia o dos mesmos Klein 1981 entende que contratos ao aquelas promessas que engajam em a o mesmo se n o forem pass veis da prote o jurisidicional Contratos relacionais s o aqueles que as promessas baseadas em salvaguardas s o ditadas pelos mecanismos reputacionais pelas san es informais por aquilo que se conhece como soft law gt o direito que n o direito mas que muitas vezes funciona melhor que a pr pria lei Por exemplo o pr prio papel da 15 imprensa e da credibilidade dos agentes envolvidos numa not cia e na for a sancionat ria que tais mecanismos tem Os contratos existem para comunicar condi es de cumprimentos dos objetivos do contrato por um longo per odo de tempo Regras formais n o podem controlar as rela es humanas da a import ncia de certos tipos de mecanismos que operam fora do contrato e exigem como j se afirmou negocia o Para que os mercados funcionem adequadamente at l e considerando que o contrato s existe porque h riscos imprevis veis na data de sua assinatura o Estado de direito prev mecanismos de solu o de disputas o
306. entanto parece que essa distin o quanto for a vinculante dos deveres conforme a origem que tenham somente poderia ser aceita depois de admitido o pressuposto de que o princ pio da boa f se coloca em plano inferior ao do autonomia da vontade quando ocorre exatamente o contr rio a autonomia da vontade que deve ceder s exig ncias ticas da boa f objetiva Logo n o procede a teoria de que o simples sacrif cio apreci vel a uma das partes seria suficiente para isent la do cumprimento de dever decorrente da aplica o da cl usula geral da boa f porquanto desta resulta a formula o de uma norma jur dica de incid ncia plena sobre a rela o obrigacional
307. ento de novos e melhores produtos no futuro Mas o CADE ou mesmo o Judici rio se provocados poderiam institucionalizar algo que j integra o consciente popular Bombril sin nimo de palha de a o Destarte outros fabricantes que quisessem ingressar no mercado utilizaram o nome Bombril e n o palha de a o de modo que poder amos ter diversos produtos similares estampando o nome bombril inclusive o produzido pela f brica original Solu es desse tipo foram adotados em tribunais dos Estados Unidos e Inglaterra para produtos como a Aspirina Como pudemos verificar acima a atua o do Estado na economia deve se guiar pelo principio da aloca o eficiente dos recursos Caso contrario os resultados podem n o ser os esperados O teorema de Coase sugere uma forma de atua o do sistema judici rio do pa s de modo que o conceito abstrato de justo seja substitu do ou complementado pela id ia simples de efici ncia de modo a influenciar positivamente o comportamento futuro dos agentes econ micos Com efeito ao julgar uma determinada causa o juiz n o apenas resolve um conflito particular mas sobretudo estabelece um padr o social de conduta Naturalmente se a decis o for justa por m ineficiente a rea o dos agentes econ micos poderia frustar as expectativas dos agentes do Estado Fonte www unit br graduacao economicas professores alanlemos Papers FALHAS2 doc Refer ncias B sicas Coase R H 1960 The Proble
308. ento fundado na lealdade e na confian a Essa interven o na economia do contrato quando se d por for a da boa f significar uma modifica o na planifica o acordada entre as partes alterando a rela o custo benef cio Enquanto na execu o linear da obriga o eventual aumento do custo entra no mbito de risco assumido voluntariamente pelas partes j tal aumento quando decorre da aplica o do princ pio da boa f n o nasce diretamente das cl usulas contratuais acordadas Ent o se p e a quest o de saber se a altera o por for a da boa f pode levar a um agravo que modifique a rela o custo benef cio de forma t o substancial que influa na avalia o da conveni ncia do neg cio Isso interessa para decidirmos sobre a intensidade da exig ncia no cumprimento dos deveres segundo resultem diretamente do contrato ou da boa f H quem sustente que na primeira hip tese o devedor somente poderia se exonerar demonstrando a les o enorme presente na celebra o do neg cio ou modifica o superveniente que quebrou a base do neg cio e tornou insuport vel o nus para o cumprimento da presta o devida j o dever decorrente da boa f aumentando o risco e o custo do neg cio para al m do acordado poder ser afastado com a simples demonstra o de que o cumprimento do dever criou parte um sacrif cio apreci vel que um conceito econ mico de intensidade menor que o de onerosidade excessiva A mim no
309. er los consumidos se tal utiliza o com esgotamento total ou parcial do valor do bem se der na etapa final do processo etapa de consumo onde o bem diretamente empregado na satisfa o de uma necessidade econ mica Enfim somente ser consumidor o destinat rio final n o do bem mas do processo econ mico 23 Ora na esteira do supra transcrito faz se necess ria a an lise da necessidade econ mica Para que estejamos diante de uma empresa destinat ria final esta dever utilizar se de bens n o como instrumentos para a produ o de novos bens insumos e sim para uma satisfa o direta e imediata de sua necessidade econ mica 2 Da extra mos que quando uma empresa est adquirindo insumos necess rios pr tica de suas atividades ou seja quando adquire bens ou servi os considerados necess rios para o desenvolvimento de sua atividade fim n o estaremos diante de uma rela o de consumo O conceito de fornecedor Na defini o do artigo 3 do CDC fornecedor toda pessoa f sica ou jur dica p blica ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produ o montagem cria o constru o transforma o importa o exporta o distribui o ou comercializa o de produtos ou presta o de 23 GOUVEA Marcos Maselli O conceito de consumidor e a quest o da empresa como destinat ria final in Revista de Direito do Consumidor n
310. er alterados na sua execu o simplesmente pela mudan a da vontade dos agentes contratantes ou em face de estes desconhecerem algum dado no momento de sua celebra o ou porque algum fato novo impediu a ades o deles ao que fora previamente combinado Em ambos os casos tal comportamento leva ao questionamento do contrato imposs vel pressupor todos os acontecimentos ou fatos que poder o ter lugar entre os seres humanos em especial no futuro Essas lacunas ser o preenchidas ex post uma vez iniciado o cumprimento ou n o do contrato Somente poss vel alocar o risco com mais efici ncia mediante a cria o de incentivos ou de san es no desenho do contrato se as partes conseguirem incluir cl usulas capazes de compensation or failing to require a negligent automobile driver to answer damages to the victim of his carelessness we can be interpreted as meaning simply that the conduct or practice in question wastes resources 12 maximizar os respectivos benef cios e se forem bem sucedidas em prever que na execu o do contrato tais cl usulas ser o validadas O nosso sistema jur dico apenas para darmos um exemplo e em particular o Novo C digo Civil esgotou em dois ou tr s institutos a hip tese do preenchimento dos contratos incompletos a imprevis o art 317 a onerosidade excessiva art 478 e a les o grave art 157 todos tendo como pressuposto a boa f objetiva O que se preten
311. er acesso a ela para outras empresas Monop lio natural Ocorre quando o custo minimizado concentrando toda a produ o de um conjunto de bens e servi os em uma nica empresa do que a distribuindo entre v rias empresas Diz se que nesse caso a curva de custo exibe sub aditividade Poder de mercado Diz se que uma empresa goza de poder de mercado quando ela capaz de fixar seu pre o acima do custo marginal Tirole 1989 p 284 observa que essa defini o diverge daquela em geral usada pelos gestores p blicos que associam poder de mercado capacidade de fixar um pre o acima do custo m dio o que permitiria empresa obter lucros supra normais Regula o uma regra ou conjunto de regras que limitam a liberdade de a o ou escolha das empresas dos profissionais liberais e ou dos consumidores Sua aplica o sustentada pelo poder de coer o do Estado Normalmente ela definida e aplicada pelo poder p blico ou por delega o por entidades de classe Rela o vertical Diz se que h uma rela o vertical entre dois ou mais bens ou servi os intermedi rios quando eles s o complementares na produ o de um bem ou 28 servi o final Por exemplo em telecomunica es os servi os providos pelas redes locais de dois munic pios e pela infra estrutura da operadora de longa dist ncia s o complementares na produ o de uma liga o de longa dist ncia entre esse dois munic pios H portanto uma
312. er que neste grau de incentivo a cumprir a lei e supondo que ningu m queria ficar maneta a puni o age como san o mas tamb m como forma de se incentivar as trocas no mercado Se o benef cio do ladr o for R 1 e n o R 20 mil podemos dizer que a regra legal estabeleceu um padr o que encoraja a transfer ncia de propriedade por meio de transa es de mercado volunt rias e negociadas j que o ganho muito diminuto Ou seja todos ir o preferir as trocas por meio da transfer ncia de regras de propriedade e n o regras de responsabilidade Pode ser f cil compreender esta explana o quanto bens patrimoniais E quanto aquilo que n o patrimonial como a vida por exemplo Quem tira a vida de algu m num homic dio doloso pode ser em teoria comparado a um ladr o Num certo sentido sim Ele est roubando algu m de sua vida Ai o que poderia ser indagado sobre a regra de responsabilidade Se ele poderia pagar uma indeniza o a algu m e com isso livrar se da puni o Claramente a an lise acima enfrenta problemas mas como lembra Posner n o porque h uma certa utilidade que o criminoso tira da situa o numa vingan a ou mesmo num estupro que se pode admitir uma simples indeniza o ou puni o simplesmente n o inventaram nada melhor do que a constri o da liberdade para assassinos Mesmo o pagamento de multas visto por muito como algo pouco democr tico no sentido de que estaria se difer
313. era esta rela o na dire o estrutura gt conduta gt desempenho A id ia b sica que certas pr ticas empresariais podem levar a uma aloca o ineficiente de recursos comprometendo o desempenho da economia e que uma estrutura industrial competitiva ir inibir essas condutas Mas esta n o a nica forma em que esses elementos se influenciam Por exemplo uma empresa que tem um bom desempenho tende a aumentar sua participa o no mercado e com isso pode alterar sua estrutura A pr pria conduta das empresas pode ser voltada para criar barreiras entrada e obter poder de mercado Assim t o importante quanto a l gica em si de modelo a an lise dos seus elementos em particular dos tipos de estrutura e conduta que mais atrapalham o bom desempenho da economia Os principais determinantes da estrutura de um mercado s o o seu grau de concentra o e as condi es de entrada que s o por sua vez o resultado da tecnologia do grau de integra o vertical das empresas do grau de heterogeneidade dos produtos comercializados e do n vel das barreiras entrada Entende se por conduta das empresas as suas pr ticas e decis es quanto s pol ticas de fixa o de pre os os gastos com propaganda os investimentos e a taxa de utiliza o da sua capacidade instalada as atividades de Pesquisa e Desenvolvimento P amp D e as formas de coopera o ou competi o com seus fornecedores clientes e concorrentes As decis es das a
314. ermina as a es a ser tomadas por cada parte que est de acordo com ele e possivelmente as medidas a ser impostas quelas partes que falharam em comprometer se com as a es consensadas 44 mecanismos de coa o e san o no seu descumprimento O que estamos discutindo em Lay amp Economics pode resumir se seguinte indaga o se queremos efici ncia e cumprimento dos contratos no sistema econ mico qual deve ser o padr o de incentivos ao correto cumprimento das normas Ronald Dworkin contesta tal vis o alegando que o Direito antes um meio pol tico em que a comunidade atua e interage de forma a manter coesos todos os princ pios sociais que existe livre arb trio igualdade material e igualdade formal na Lei que garante mais do que a maximiza o da riqueza a exist ncia da pr pria sociedade Dworkin alega ainda que muitas vezes as decis es individuais n o se harmonizam necessariamente com os objetivos sociais e a estrutura legal deve existir para incentivar comportamentos baseados n o apenas na racionalidade econ mica mas tamb m em outros princ pios n o racionais como a distribui o de renda e objetivos ou a redu o das desigualdades sociais O argumento dos incentivos ao comportamento entretanto continua muito forte As partes podem ter incentivos diversos para litigar algumas t m interesses a longo prazo outras a curto prazo H ainda menor ou maior interesse patrimonial no conflito e
315. es devido a seu grau de instru o e produtividade ganha menos que um sal rio m nimo Se al m do sal rio m nimo a legisla o exige uma s rie de outros direitos mais o pagamento da contribui o para a previd ncia bvio que grande parte da popula o ocupada encontra se no setor ilegal ou informal No governo FHC o piso salarial foi regionalizado o que d a governadores e a legislativos estaduais a 59 oportunidade tornar o sal rio m nimo mais compat vel com o mercado de trabalho local Mas a lei n o pegou e todos os anos os holofotes continuam apontando para Bras lia para a defini o do sal rio m nimo nacional A informalidade e o tamanho da Justi a do Trabalho s o consequ ncias do abismo que existe entre as exig ncias da lei de um lado e de outro as condi es econ micas e incentivos das empresas para cumpti la Se a lei desse mais espa o para a negocia o e os ju zes do trabalho fizessem cumprir os contratos a informalidade e o pr prio aparato judici rio seriam menores cedo para dizer se o governo encaminhar uma proposta de reforma trabalhista que ataque esses pontos Pela hist ria da Central nica dos Trabalhadores e do pr prio PT seria de se esperar uma reforma cuja nfase estivesse na valoriza o dos sindicatos e da negocia o coletiva importante que os trabalhadores e patr es se organizem livremente tornando as entidades mais representativas Isso ajuda a tornar as negocia
316. es de ordem constitucional envolvendo direitos fundamentais tendo por espelho e inspira o a jurisprud ncia norte americana do devido processo legal substantivo Ressaltamos o princ pio da proporcionalidade como mais um principio de interpreta o de significado maior para as normas e princ pios de direito civil na Constitui o Entretanto a proporcionalidade ou razoabilidade n o pode significar a concess o de uma perigosa prerrogativa ao juiz de decidir a causa baseado exclusivamente na sua pr pria no o subjetiva de justi a Deve ao contr rio ser um princ pio cientificamente definido que orientar o magistrado na solu o do conflito em conson ncia com o pr prio ordenamento constitucional O devido processo legal como princ pio constitucional significa o conjunto de garantias de ordem constitucional que de um lado asseguram s partes o exerc cio de suas faculdades e poderes de natureza processual e de outro legitimam a pr pria fun o jurisdicional assim poss vel notar que o mais importante dos princ pios o do devido processo legal j que assegurando este estar se garantindo os demais princ pios elencados na Constitui o Federal Um outro princ pio o princ pio da igualdade A igualdade das partes adv m da garantia constitucional da qual goza todo cidad o que a igualdade de tratamento de todos perante a lei O caput do art 5 da Constitui o Federal de 1988 menciona que
317. es n o s permaneceu pequena como tamb m inferior projetada poca da privatiza o da Telebr s a despeito de o cronograma de progressiva liberaliza o ter sido corretamente implementado Na Regi o I as empresas espelho e as demais autorizadas detinham 3 9 do mercado em junho de 2004 metade dos 8 que se previu que estas iriam conquistar at meados de 2003 Na Regi o II a participa o da Brasil Telecom era de 94 9 contra os 87 0 previstos para 2003 e na Regi o II compreendendo o estado de S o Paulo as novas entrantes abocanharam apenas 2 5 do mercado um sexto dos 15 0 que se antecipava ser a sua participa o em 2003 Tabela 10 1 6 Distribui o do STFC Local entre Concession rias e Autorizadas dos acessos em servi o junho 2004 Regi es do Plano Geral de Outorgas Regi o I Regi o II Regi o II Concession rias 96 1 94 9 5 7 Autorizadas M R Fonte Anatel e Teleco 17 Outros indicadores confirmam a falta de competi o na telefonia fixa local Primeiro ao contr rio do que se observa na longa dist ncia e na telefonia m vel em que as operadoras competem fortemente com propaganda e ofertas de promo es e pacotes de tarifas no STFC local praticamente n o h propaganda nem oferta de planos de tarifas diferenciados Segundo a introdu o de inova es tecnol gicas no STFC local tamb m se mostrou t mida tanto em termos do n mero e do escopo das inova es como do ritmo em
318. esmo o movimento do Law amp Economics consagrado nos Estados Unidos e Europa sempre sofreu grande resist ncia no Brasil em especial pela falta de compreens o de alguns paradigmas b sicos Por seu turno o abismo entre os operadores de Direito e os economistas sempre foi incentivado pela cen rio vol til existente por exemplo a contesta o dos planos econ micos na Justi a ou pela falta de cren a do sistema legal na estabilidade dos contratos hora de aproximar as duas reas seja trazendo o debate para uma mesma arena seja encorajando produ o acad mica como esta que agora se prop e Com isso espera se til o presente trabalho tanto aos economistas quanto aos operadores de direito Armando Castelar Pinheiro Jairo Saddi Dezembro 2004 30 CAP TULO II COMO O DIREITO FUNCIONA 1 1 Direito Romano Direito Anglo Sax nico Hist ria e fundamentos do Direito Brasileiro e dicotomia entre o Direito Privado e Direito P blico no Brasil JS 1 2 Instrumentos e institui es de direito Principais conceitos para os n o advogados JS 1 3 Constitui o e Direito Princ pios do sistema jur dico O grande Presidente Americano Abraham Lincoln 1809 1865 certa vez afirmou que o que justo do ponto de vista legal pode n o s lo do ponto de vista moral Apesar de singela e aparentemente bvia a afirma o por exemplo o Direito Nazista h uma certa confus o dos termos justi a direito e moral
319. espec fico da ind stria regulada ou porque tem objetivos pol ticos por si mesmo quando os governantes visam legitimar se no poder ou buscando a reelei o ou ainda o Estado pode regular pela simples raz o de acreditar que fazendo assim estar a defender os consumidores e combater os 8 A divis o em interven o por indu o dire o e participa o apresentada por Eros Roberto GRAU Ordem Econ mica na Constitui o de 1998 6 edi o S o Paulo Malheiros 2001 p g 168 19 monop lios Enfim poder amos elencar muitas outras justificativas por m a an lise de todos esses crit rios ser sempre uma tarefa dif cil e sinuosa Esse princ pio em tese pode ser aplicado ao mercado financeiro no qual o bem jur dico a ser protegido em ltima inst ncia a confian a do p blico poupador nas institui es a fid cia dos agentes econ micos na sua moeda e a certeza jur dica na execu o de t tulos de cr dito na eventualidade de inadimpl ncia s o fatores que a ele se agregam Ainda que n o exista tamb m um mercado para confian a ou certeza jur dica claro que estes s o bens difusos que devem ser protegidos pelas institui es do mercado financeiro O QUE S O E COMO SE CLASSIFICAM AS FALHAS DE MERCADO As falhas de mercado s o frequentemente definidas como sendo imperfei es ou inoperabilidades que ocorrem na economia por determinados fatores especialmente quando certos
320. ess es agora para empresas estatais voltaram a ser comuns utilizou se comumente uma taxa de retorno de 12 al m da infla o n o muito acima da observada em outros pa ses Tanto num caso como no outro a taxa era pr fixada para todo o per odo da concess o Somando os custos incorridos pela empresa com a remunera o sobre o capital investido o regulador obt m os custos totais que devem ser cobertos pela cobran a de tarifas de forma a satisfazer a condi o de lucro zero O desafio seguinte consiste em determinar a estrutura de tarifas dos v rios bens e servi os fornecidos pela empresa Em princ pio isto deveria ser feito repetindo para cada produto individualmente o procedimento descrito acima isto obtendo os custos incorridos na sua produ o e fixando a tarifa de forma a gerar uma receita de igual valor A principal dificuldade neste caso consiste em alocar os custos comuns produ o de bens e servi os diferentes Por exemplo os trilhos de uma empresa ferrovi ria s o utilizados tanto para transportar passageiros como carga Como alocar a remunera o do capital investido na malha da ferrovia entre o transporte de passageiros e o de carga vai exigir algum tipo de arb trio Adicionalmente o regulador pode querer introduzir subs dios cruzados na estrutura de pre os relativos para proteger certos grupos de consumidores ou incentivar determinadas atividades No Brasil por exemplo as tarifas do setor el trico
321. ess rios a uma obriga o 51 principal por meio dos quais bens ou direitos do garantidor ou de terceiros podem ser envolvidos em demandas judiciais com intuito de ressarcir o credor pelo inadimplemento do devedor A aus ncia de um sistema eficiente de execu o de garantias impossibilita alcan ar avan os em rela o prote o cobran a e execu o do cr dito banc rio Por que os juros de financiamento de ve culos s o os mais baixos do mercado A resposta simples Em virtude do instituto da aliena o fiduci ria criou se um bom sistema de garantia que o o pr prio carro adquirido Desenvolvido na d cada de 1970 esse sistema permitiu um processo r pido e econ mico de retomada do bem o que em ltima an lise aumenta a certeza do credor de recuperar o que investiu e oferece ao devedor o correto incentivo de que se n o cumprir pontualmente suas obriga es perder o bem adquirido Taxa de juros de financiamento de ve culo e de cheque especial O banco sabe que um devedor pode n o pagar o montante contratado por diversas raz es Entre elas obviamente a quebra da empresa Se uma empresa que tinha cr dito ou fluxo financeiro no momento da concess o se v impedida de honrar 29 Entre n s a aliena o fiduci ria em garantia ou venda com reserva de dom nio encontra sua disciplina jur dica no Decreto Lei n 911 de 1 de outubro de 1969 Do ponto de vista contratual ela
322. esso a no o de tudo n o poder evoluir e as penalidades serem t o excessivas para desencorajar o descumprimento do contrato que se cria uma situa o oposta O contrato n o cumprido exatamente por n o ser eficiente l gico que a lei e as cortes podem limitar indeniza es ou preju zos mas suponha se a quest o das indeniza es morais h um limite que melhor simplesmente n o contratar ou se contratar simplesmente doar todo o meu patrim nio aos meus filhos e assim me tornar inexecut veP Ou seja o Judici rio deve compensar o r u exatamente no limite de seu preju zo e responsabilizar o autor por sua a es e n o ilimitadamente Neste ponto podemos unir a teoria econ mica dos contratos aos contratos incompletos Como exatamente preencher os contratos incompletos sem incidir nos problemas acima referidos A resposta direta o Judici rio e o processo de julgamento que preenche tais lacunas Claramente preencher uma lacuna no contrato envolve determinados custos de transa o se quero detalhar mais um contrato exigir certos tipos de garantias adicionais enfim quanto mais preencher um contrato mais caro e oneroso o seu cumprimento ele se tornar Assim devo medir o que preencho contratualmente com o tipo de risco que desejo assumir E o tipo de risco que desejo assumir est intrinsicamente vinculado ao tipo de preju zo que desejo ou que posso assumir Ora se a possibilidade de deixar ou n o uma
323. estes a defini o da lei brasileira cercada de dificuldades j que a rigor qualquer um mesmo n o sendo banco acaba podendo ser enquadrado no tipo legal de pessoa jur dica que atua na coleta intermedia o e aplica o de recursos Melhor o definiu a lei francesa de um modo mais abrangente por m ao mesmo tempo mais preciso os estabelecimentos de cr dito s o pessoas jur dicas que efetnam t tulo de profiss o habitual as opera es banc rias Tais opera es compreendem a recep o de 12 J Carvalho de MENDON A Tratado de Direito Comercial Brasileiro Rio de Janeiro Freitas Bastos 1938 p g 50 13 Artigo 17 da Lei 4 595 64 Consideram se institui es financeiras para efeitos da legisla o em vigor as pessoas jur dicas p blicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acess ria a coleta intermedia o ou aplica o de recursos financeiros pr prios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira e a cust dia de valor de propriedade de terceiros 35 fundos do p blico as opera es de cr dito colocadas disposi o da clientela on a gest o dos meios de pagamento 14 As atividades negociais banc rias podem ser divididas como na concep o cl ssica de Giuseppe Ferri em duas categorias 1 Exerc cio do cr dito aquelas essenciais fun o que pr pria dos bancos seja por meio da coleta dos capitais juntos aos poupadores pol
324. etivo o interesse jur dico de que a Administra o P blica n o se submeta ao abuso do poder econ mico Em ltima inst ncia dever do Estado dar combate a essa irregularidade e defender o Princ pio Constitucional da Livre Concorr ncia Nota 1 Vide Introdu o an lise econ mica Volume I Samuelson Paul A 6 ed pg 134 Bibliografia FERNANDES Jorge Ulisses Jacoby A licita o e os Cart is In www escritorioonline com br em 16 de Janeiro de 2001 SAMUELSON Paul A Introdu o an lise econ mica Rio de Janeiro Ed Livraria Agir editora Volume I 6 ed 1966 VARIAN Hal R Microeconomia Princ pios B sicos 2 Edi o americana Editora Campus 2 Reimpress o 1997 BRASIL LEI N 8 666 93 com a reda o dada pela Lei n 8 883 94 Regulamenta o art 37 inciso XXI da Constitui o da Rep blica institui normas para licita es e contratos da Administra o P blica e d outras provid ncias 13 CAPITULO V CONTRATOS Introdu o A import ncia dos contratos Numa economia moderna todos os agentes continuamente fazem promessas das mais variadas formas Vendedores prometem felicidade amantes prometem casamento generais prometem vit ria e crian as prometem se comportar Interessa ao sistema legal n o apenas a formaliza o dessas promessas em instrumentos conhecidos como contratos mas tamb m a garantia de que tais direitos poder o ser plenamente exercidos Por e
325. excedente total condicionado restri o de que a empresa possa sobreviver sem subs dios p blicos Na pr tica por m a escolha entre competi o e monop lio regulado menos bvia do que sugerido acima devido exist ncia de falhas regulat rias sob a forma de assimetrias de informa o e reguladores motivados por objetivos outros que n o apenas a maximiza o do bem estar social que podem comprometer o desempenho do regulador e o resultado final em termos de bem estar social Por exemplo se houver uma elevada assimetria de informa o o regulador pode ser obrigado a fixar uma tarifa muito acima do custo m dio por receio de que uma tarifa mais baixa torne a empresa invi vel Assim como observa C D Foster 1992 p 145 Sob a press o da competi o as empresas revelam mais fatos sobre os seus custos do que jamais seria poss vel delas extrair por lei ou regula o elas ir o reduzir seus custos a um m nimo por receio de que de outra forma percam mercado para as rivais para ficar no mercado elas precisar o planejar melhorias anuais de produtividade para pelo menos igualar as de seus competidores ou ent o sua rentabilidade pode evaporar a curto prazo e elas v o inovar mais e haver bens e servi os mais diversos Em contraste a regula o uma atividade dif cil imperfeita e frequentemente cara que consome tempo e ineficaz facilmente passando da economia para a pol tica Assim apesar
326. excedentes que passam a viabilizar o mercado Se Sexta Feira n o existisse Robinson Crusoe n o teria com quem trocar o excesso de sua produ o A troca econ mica neste sentido dar o que se tem para receber o que se quer Historicamente a primeira forma de troca foi o escambo O escambo a permuta pura e simples preciso ter o que o outro quer mas principalmente querer o que o outro tem Posso naquele determinado momento j n o mais precisar de peles de lobo para me aquecer mas de milho para me alimentar No entanto a equival ncia entre espigas de milho e peles de lobo mais complexa do que parece primeira vista Como atribuir valor a uma pele de lobo A troca entre elementos distintos traz um outro problema s rio que o da divisibilidade em pequenas unidades Se quero permutar uma vaca mas desejo apenas duas peles de lobo n o ser poss vel realizar o neg cio j que literalmente n o posso partir a vaca ao meio Al m disto os grupos sociais extrativistas por excel ncia n o se fixavam em um determinado lugar exatamente pelo car ter rudimentar de suas atividades e pelo uso que faziam da natureza Esse nomadismo tornava o processo de permuta igualmente complicado A escolha de um bem padr o como o sal o chocolate ou qualquer outro passa a ser uma etapa natural para as trocas Escolhe se um denominador comum o que tamb m apresenta outras dificuldades adicionais Como todos os outros va
327. exemplos agora com algo rotineiro com a compra de um carro usado S consigo fechar qualquer neg cio se tiver informa o veremos adiante a import ncia de informa o para o contrato Mas preciso cooperar no sentido de agir para poder negociar Preciso me sentar com o vendedor do autom vel e buscar uma solu o para o neg cio seja quanto pre o entrega financiamento seja quanto certos opcionais que ficam ou n o no carro Neste sentido a coopera o se estabelece por conven o uma t pica pr tica humana que determina qualquer tipo de tor a monet ria Ou seja enquanto comprador necess rio que se estabele a um enunciado para que se possa criar uma circunst ncia em comum a 24 circunst ncia da compra e da venda Al m disso esta circunst ncia por si s de nada adianta preciso que haja nela algum tipo de causa ou o efeito um querer comprar e o outro querer vender A defini o mais filos fica deste tipo de coopera o est em J S Mill e baseada no que ele denomina de m todo da concord ncia se dois ou v rios casos do fen meno que se estuda possui uma circunst ncia comum e esta a nica pela qual todos os outros casos semelhantes s o dados pelo mesmo fen meno Parece complicado Mas n o A circunst ncia um querer comprar e o outro vender Os casos semelhantes a tradi o de entrega de um bem contra o respectivo pagamento que o mesmo fen meno meu enquanto compra
328. ez Cirino dos Santos Rio de Janeiro Revan 1997 BECKER Gary Crime and Punishment An economic approach 76 Journal of Politiccal Economy 169 1968 HART H L A Punishment and responsibility JEVONS Marshall Murder at the margin MOLINA Antonio Garc a Pablos e GOMES Luiz Fl vio Criminologia introdu o a seus fundamentos te ricos 2 ed rev at e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 1997 GASSIN Raymond Criminologie 4 ed Paris Dalloz 1998 MANNHEIM Hermann Criminologia comparada Trad J F Faria costa e M Costa Andrade Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1985 vls 1 e 2 MANTOVANI Ferrando I problema della criminalit Padova Cedam 1984 REISS Albert J Understanding and preventing violence National Research Cuncil of the National Academy of Sciences 1994 REUTER Peter Desorganized crime Ilegal markets and the mafia 1983 MARCHIORI Hilda Delito y personalidad Cordoba Editora Cordoba 1992 9 1 9 1 9 2 9 3 9 4 9 5 CAP TULO IX REGULA O DOS SERVI OS P BLICOS Para o que Serve a Regula o Econ mica Monop lios Naturais Princ pios Regulat rios Estudos de Caso Sum rio do Cap tulo e Gloss rio Sugest es de Leituras Exerc cios Box 9 1 O que regula o econ mica Box 9 2 Sele o adversa e risco moral Box 9 3 O Problema do Agente Principal Box 9 4 Tarifas Multi Partidas Box 9 5 A Propriedade do Monopol
329. feito o mesmo n o pode ser afetado por leis posteriores art 5 XXXV A Lei n o prejudicar o direito adquirido o ato jur dico perfeito e a coisa julgada Registra CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA citado por J Franklin Alves Felipe Mas quando o princ pio da n o retroatividade dirigido ao pr prio legislador marcando os confins da atividade legislativa atentat rio da Constitui o a lei que venha a ferir direitos adquiridos ainda que sob a inspira o da ordem p blica Institui es de Direito Civil 3 ed Forense vol I p 110 gt J Franklin explica que todo contrato tem seu in cio com a manifesta o de vontade das partes respeitadas as normas de interven o estatal vigentes por ocasi o do pacto E ainda que as regras ajustadas tem for a de lei e devem ser cumpridas tal como as partes se obrigaram pacta sunt servanda assegurando se s partes o direito de revis o das condi es pactuadas como ocorre por exemplo em raz o de fatos supervenientes e imprevis veis que torne as obriga es assumidas no contrato excessivamente onerosas para uma das partes rebus sic stantibus Princ pio do consensualismo DINIZ Maria Helena op cit p 70 FELIPE J Franklin Alves op cit p 6 52 Nos dizeres de Maria Helena Diniz segundo esse princ pio basta o simples acordo de duas ou mais vontades para que gere o contrato v lido pois a maioria dos neg cios jur dicos bilaterai
330. financeira banco institui o financeira etc se coloca entre o detentor do cr dito e aquele que necessita dos recursos No metcado da intermedia o financeira portanto o relacionamento entre o credor superavit rio e o devedor deficit rio indireto Por m quando esse relacionamento se d de forma direta i e os consumidores de cr dito defrontando se com os ofertantes de recursos sem a presen a de intermedi rios os agentes encontram se sob a gide do 6 Geraldo de Camargo VIDIGAL Teoria geral do direito econ mico S o Paulo Ed Revista dos Tribunais 1977 10 mercado de capitais Agentes econ micos superavit rios v em transferidas suas poupan as para os agentes deficit rios em opera es que envolvem ordens de transfer ncia t tulos ou valores mobili rios 7 Para uma abordagem geral sobre a disciplina dos t tulos de cr dito e valores mobili rios ver fundamentalmente Klaus W CANARIS e Alfred HUECK Derecho de los T tulos V alor Buenos Aires Ariel 1988 Wald rio BULGARELLI T tulos de Cr dito 17 edi o S o Paulo Atlas 2001 pp 11 e ss 11 O quadro abaixo ilustra bem a fun o da intermedia o financeira Fun o Indireta Intermedia o Financeira Poupadores Emprestadores Investidores Devedores Fun o Direta Mercado de Capitais Uma segunda fun o da intermedia o financeira igualmente importante al m daquela concernente transfer ncia
331. g ncia podemos interpretar simplesmente que a conduta ou pr tica em quest o desperdi ou recursos Ou seja para Posner a justi a contratual est baseada em No original Posner p 777 A second meaning of Justice and the most common I would argue is simply efficiency When we describe as unjust convicting a person without a trial taking property without just 11 efici ncia O conceito de efici ncia vamos ver mais adiante Por ora o que precisamos entender que s existem contratos eficientes e justos quando houver contratos exequ veis ou seja cobrados que possam ser executados se algo der errado O que faz um contrato exequ vel Se por meio da liquida o do que est ali pactuado que qualquer contrato se realiza com a extin o das obriga es a quem derem origem um contrato pode dar errado por v rias raz es Sem entrar nas v rias modalidades de erro que ser o tratadas mais adiante um contrato pode primeiramente dar errado ou n o ser exequ vel pela possibilidade de n o ter previsto uma condi o ex ante na sua elabora o Por isso podemos afirmar que todos os contratos s o incompletos E o que veremos agora Contratos Incompletos No entanto necess rio ressaltar um aspecto fundamental sobre qualquer contrato seja oneroso ou n o eles s o sempre incompletos imperfeitos pass veis de altera o pelos eventos e pelas intemp ries da natureza Tamb m podem s
332. g ncias de defesa da concorr ncia s o em geral voltadas para impedir a concentra o de um mercado por exemplo atrav s da fus o horizontal de dois concorrentes ou uma piora nas condi es de entrada via por exemplo a verticaliza o de uma empresa dominante ou condutas empresariais anticompetitivas como o recurso injustificado a sistemas seletivos de distribui o Ao tomar essas decis es essas ag ncias enfrentam duas dificuldades principais Uma a j citada dificuldade de ponderar custos e benef cios sociais em casos que justifiquem ser tratados pela regra da raz o outra definir quais s o as fronteiras do mercado cujo desempenho afetado por altera es de estrutura ou pela conduta das empresas A defini o do mercado relevante com fregi ncia a etapa mais dif cil e importante na an lise de um processo de infra o concorr ncia Por exemplo para se saber se uma determinada fus o vai levar a um grau excessivo de concentra o imprescind vel delimitar o mercado em que a nova empresa atuar Da mesma forma imposs vel avaliar se um determinado acordo operacional entre uma empresa e seus distribuidores pode causar um dano significativo concorr ncia sem determinar qual o mercado relevante do ponto de vista da atua o conjunta dessas empresas A defini o do mercado relevante tem uma dimens o produto e outra geogr fica A primeira consiste em definir que bens ou servi os s o substitutos p
333. g vel ou facilmente conquist vel fruto e resultado de um longo penoso esfor o aliado a experi ncia necess ria dos anos Trata se da confian a ou em outras palavras da credibilidade A credibilidade como comumente se afirma dif cil de se ganhar mas fac lima de se perder Credibilidade pode ser definida como qualidade daquilo que se pode crer ou se toma como verdade implicando julgamentos de confian a e seguran a Uma parte contratante que n o goze de credibilidade faz com que os agentes econ micos sobreestimem pre os em fun o do risco Por exemplo quanto menos cr vel for o hist rico de um devedor maior ser a taxa de juros oferecida ao mercado pata que seus t tulos sejam detidos sob o risco de n o obter qualquer empr stimo Podemos agora passar a um segundo problema que o que fazer quando as promessas n o forem efetivamente cumpridas No ingl s a express o rem dio a resposta para a inadimpl ncia contratual Pode se entender o sentido de rem dio de algo que cura mas a melhor express o em portugu s mesmo penalidade ou a imposi o de san es pelo n o cumprimento contratual 29 Quais s o os tipos de penalidades que podem existir para promessas n o cumpridas Primeiro n o se pode considerar a penalidade como algo normal e previs vel N o e deve ser vista como uma puni o ou seja um castigo mesmo O conceito de penalidade adv m de pena da no o de que a sociedade im
334. ginal Quando isso acontece h uma inefici ncia alocativa e o consumo dos bens ou servi os produzidos por essas empresas ficar abaixo do n vel que maximiza o bem estar social A falta de press o competitiva tamb m se traduz em incentivos mais fracos para que a firma seja tecnicamente eficiente e introduza inova es de processo e produto E papel do setor p blico impedir que a empresa exer a seu poder de mercado Usualmente esse o papel das ag ncias de defesa da concorr ncia que t m como miss o limitar o grau de concentra o industrial e coibir pr ticas anti competitivas como a forma o de cart is vendas casadas e outras condutas semelhantes como discutido no Cap tulo 5 Em certas situa es por m a tecnologia de produ o tal que eficiente ter uma nica empresa atendendo a todo o mercado relevante caso em que e Ed A 7 se diz que o mercado caracterizado pela exist ncia de um monop lio natural Isso ocorre quando a tecnologia de produ o caracterizada por economias de escala e escopo fazendo com que a curva de custo seja sub aditiva ou exiba sub aditividade Economias de escala resultam em geral da exist ncia de elevados custos fixos isto de custos em que se tem de incorrer independentemente de quanto produzido Este o caso por exemplo de um rodovia que exigir um alto investimento antes que o primeiro carro possa passar As economias de escopo por outro lado refletem
335. gos na forma de tributos ou dep sitos Observada pontualmente essa quest o por exemplo Jos Pastore estabelece as componentes do custo do trabalho no Brasil conceito que compreende os sal rios indeniza es e encargos sociais devidos pelas empresas Com rela o aos ltimos uma unidade fabril do setor industrial chegaria a um custo total de 101 99 por empregado registrado considerando se todos os momentos da rela o de trabalho considerada contrata o remunera o e rescis o Grupo A COMPONENTES DOS ENCARGOS INCID NCIA Previd ncia Social 20 0 Acidentes do Trabalho 2 0 FGTS 8 0 Sal rio Educa o 2 5 Incra 0 2 SESI 1 5 SENAI 1 0 SEBRAE 0 6 Subtotal 35 8 2 Flexibiliza o dos mercados de trabalho e contrata o coletiva S o Paulo LTr 1994 pp 135 e ss COMPONENTES DOS ENCARGOS INCID NCIA Repouso Semanal 18 91 F rias 9 45 Abono de F rias 3 64 Feriados 4 36 Aux lio doen a 0 55 Aviso Pr vio 1 32 Subtotal 38 23 Grupo C COMPONENTES DOS ENCARGOS INCID NCIA 13 Sal rio 10 91 Rescis o contratual 2 57 Subtotal 13 48 Grupo D COMPONENTES DOS ENCARGOS INCID NCIA Incid ncia do FGTS sobre 13 Sal rio 0 87 Incid ncia cumulativa Grupo A B 13 61 Subtotal 14 48 Total 101 99 Adriano Batista Dias ilustra a percep o do sistema o vi s que os encargo
336. guran a de produtos a propriedade intelectual e at o uso da internet como ilustrado pelas puni es a quem envia spam nos EUA t m sido objeto de mais e mais detalhadas regula es nos ltimos anos Nos pa ses em desenvolvimento por outro lado a expans o da regula o em reas como meio ambiente direitos do consumidor e propriedade intelectual tem coexistido com a reforma de regula es j existentes particularmente nos servi os p blicos e nos mercados de trabalho e capital O Brasil n o tem ficado de fora dessas tend ncias De fato muitas das reformas empreendidas desde os anos 1980 t m sido caracterizadas pela substitui o de um Estado empres rio por outro que se preocupa em regular o setor privado Por tr s dessas reformas est a vis o de que o mercado mais eficiente do que o Estado em definir a aloca o de recursos e produzir Elas s o tamb m uma rea o constata o de que a intensa interven o estatal que caracterizou a economia brasileira durante a maior parte do s culo XX tamb m foi marcada por muitos problemas que podem ser encaixados no que a literatura usualmente chama de falhas de governo Mas n o se deve esquecer que como o governo o mercado tamb m pode falhar Isso s n o acontece em um mundo idealizado em que 1 n o h intera es entre agentes econ micos que n o sejam intencionais e de comum acordo ti que a informa o total e igualmente dispon vel para to
337. hece como custos de transa o positivos Vamos voltar ao nosso exemplo da f brica poluidora para melhor explicar este conceito Vamos supor que para cada morador o custo de contratar um advogado e se reunir com ele estimando por exemplo o custo por hora de cada um dos envolvidos seja de R 60 A f brica continua com suas tr s op es filtros comprar secadores ou indenizar Vimos que a solu o eficiente comprar filtros por R 150 Por m se cada morador contudo tem o direito de decidir se desejam receber secadores por R 50 suportar os preju zos de R 75 ou se juntar aos outros numa a o coletiva para obrigar a f brica a comprar filtros a R 150 cada um ir incorrer num custo de transa o de R 60 Se for uma decis o racional e ningu m desejar vingan a moral a decis o de receber um secador por R 50 claramente ineficiente mas certamente a mais f cil de se obter Assim podemos concluir que com custos de transa o positivo o direito da f brica de poluir eficiente mas o direito de cada morador de ter ar puro n o Suponha se que ainda os moradores n o tenham que se reunir para decidir o que fazer n o precisem contratar um advogado nem tampouco incidam em qualquer outro custo A decis o da f brica indenizar comprar o secador ou os filtros n o sofre qualquer tipo de mudan a no entanto se o conflito gerado e a f brica se recusa a qualquer uma destas solu es eficientes e os moradores s o
338. i es de garantias subjacentes ao neg cio Por outro lado a correta concess o de cr dito implica boa pr tica banc ria baixo volume absoluto de cr dito por cliente ou baixa concentra o em determinados clientes ou setores da economia al m de cautelosa expans o para outras atividades n o financeiras e o rigoroso controle entre o perfil e descasamento entre ativos e passivos da institui o 22 Todas essas caracter sticas fazem com que a regula o banc ria mere a uma aten o especial em nome do interesse p blico refor adas ainda por alguns argumentos espec ficos O primeiro deles diz respeito democratiza o do cr dito ou seja o acesso de todos potenciais habilitados ao cr dito Somente a regula o em nome do interesse maior pode permitir o acesso ao cr dito de alguma forma direcionado seja por subs dio seja por crit rios de exigibilidade banc ria determinados pelo Banco Central Aqui pode ser citado o caso cl ssico exemplo da US Community Reinvestment Act 1977 texto normativo que estabelece a regra diretiva que obriga todos bancos comerciais americanos a atender demanda de financiamento habitacional especialmente em regi es ocupadas pela popula o mais carente O argumento l gico utilizado para tal imposi o que sem novos incentivos constru o aquela rea urbana se degradar A regula o banc ria tamb m pode criar linhas espec ficas para setores espec fico
339. i o Mas a defesa da concorr ncia atua mais retrospectivamente que a regula o procurando identificar e corrigir a es em termos de mudan a na estrutura ou condutas que prejudiquem a concorr ncia ao passo que a regula o atua de forma mais pr ativa e antecipat ria beneficiada por trabalhar tipicamente com um nico setor 11 1 2 Per se e regra da raz o A competi o o principal mecanismo de que a sociedade se utiliza para maximizar a efici ncia e o bem estar social nos setores n o sujeitos regula o econ mica seja esta devida presen a de monop lios naturais outras falhas de mercado ou o simples jogo pol tico Ocorre que nem sempre a competi o entre as empresas maximiza a efici ncia Em um mundo em que n o h informa o perfeita nem racionalidade ilimitada e em que os agentes econ micos podem agir de forma oportunista a economia marcada por custos de transa o s vezes elevados Surgem nesse caso situa es em que determinados arranjos por um lado reduzem a competi o mas por outro levam a economias de custos de transa o O resultado l quido em termos de bem estar social pode pender para um lado ou outro Um exemplo dessa situa o aparece na Figura 10 1 originalmente proposta por Oliver Williamson Na situa o inicial o mercado atendido por duas empresas que produzem juntas q e vendem a um pre o p Ap s a fus o as empresas ganham poder de mercado e passam a cobrar um p
340. i o se o conceito aplic vel Sinopse Criar um banco para emprestar dinheiro aos pobres Foi colocando essa id ia em pr tica que Muhammad Yumus fundou o Banco Grameen em Bangladesh destinado a oferecer um amplo servi o de microcr dito para a popula o carente de seu pa s O sucesso foi t o grande que logo se expandiu para o mundo inteiro mostrando se n o s uma opera o vi vel do ponto de vista financeiro como um forte aliado no combate pobreza Este livro conta a hist ria desse sonho levado pr tica expondo s claras as id ias de Yumus que em muitos aspectos vai contra os princ pios tradicionais dos economistas Longe da frieza burocr tica dos financistas seu ponto de vista valoriza o ser humano e 63 mostra se atento vida e aos h bitos das pessoas na nsia sincera por emancip las 64 Resumo do Cap tulo 1 A no o de troca interc mbio de bens fundamental para explicar a economia monet ria O papel do Direito nesse campo regulat rio e institucional ao estabelecer e organizar como os neg cios ser o conclu dos entre os agentes A cria o de uma medida padr o para intermediar as trocas como ocorreu no tocante da moeda foi um dos grandes marcos do sistema capitalista Como visto a moeda apresenta uma s rie de vantagens a divisibilidade em unidades sua portabilidade e a mensura o de valor de um determinado bem sujeito permuta entre indiv duos Um sistema mo
341. i a integra o do trabalhador empresa por meio da participa o nos lucros e na gest o e a completa estatiza o do FGTS que muitas vezes ainda seria usado para finalidades diversas do Estado al m daquela para a qual foi criada constitu do e de defender lhes os direitos perante o Estado e as outras associa es profissionais estipular contratos coletivos de trabalho obrigat rios para todos os seus associados impor lhes contribui es e exercer em rela o a eles fun es delegadas de poder p blico Thomas SKIDMORE op cit p g 78 17 A Carta de 1988 veio resgatar o sistema sindicalista e corporativista mas ainda de forma a manter os princ pios da Era Vargas Para Oliveira Viana a estrutura criada por Vargas provou que o prop sito que inspirou foi a Constitui o de um sistema gravitando em torno do Minist rio do Trabalho vivendo sua sombra dependendo da burocracia oficial servil aos interesses do Estado havia sido cumprido No entanto se por um lado os debates constitucionais permitiram grandes avan os na seara das liberdades por outro n o seria desonerada a estrutura criada por Vargas nem a moderniza o das estruturas sindicais Primeiro por conta da contribui o sindical que implica a manuten o de um elo inquebr vel entre o Estado e os Sindicalistas Depois pela obrigatoriedade do voto nas elei es sindicais e pela estrutura federativa dos sindicatos A Constitui
342. ia 28 1 Fran a 26 5 Canad 25 7 Argentina 25 6 EUA 24 3 Su a 21 5 Espanha 19 2 Portugal 16 5 Fonte IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento Financeiro A conclus o bvia que para gerar empregos necess rio que se cobre menos impostos direta e indiretamente do trabalhador e do empregador Mas h do ponto de vista mais microsc pico outras tarefas a realizar a reforma deve abra ar temas como terceiriza o de m o de obra jornada de trabalho sal rio m nimo registro em carteira FGTS FAT entre tantos outros assuntos da agenda de reforma trabalhista 13 5 Emprego e empregabilidade os principais desafios Vimos anteriormente que o grande desafio gerar emprego j que a amea a do desemprego uma realidade ineg vel Nesta sec o trataremos de alguns dos itens da agenda come ando pelo mais pol mico a terceiriza o Terceiriza o de M o de Obra 37 Adam Smith ainda no S culo XVII advertia para as vantagens da especializa o da m o de obra Para ele Citar Adam Smith The state of the mechanical as well as some other arts with which it is necessarily connected determines the degree of perfection to which it is capable of being carried at any particular time But in order to carry it to this degree of perfection it is necessary that it should become the sole or principal occupation of a particular class of citizens and the division of labour is as necessary f
343. ida em lei conjunta dos tr s Poderes No entanto n o houve acordo para apresenta o do projeto de lei APOSENTADORIA PROPORCIONAL Prev direito adquirido aposentadoria Os servidores ingressos antes de 16 12 1998 proporcional E extingue essa possibilidade para os podem se aposentar ao completar 53 anos de idade servidores ingressos antes de 16 12 1998 e 30 anos de contribui o mais ped gio de 40 sobre o tempo que faltava naquela data para completar o tempo de contribui o se homem e aos 48 anos de idade e 25 anos de contribui o mais ped gio se mulher Em ambos os casos necess rio ter cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria 30 ABONO DE PERMANENCIA Existe isen o da contribui o previdenci ria para os servidores ingressos antes de 16 12 1998 que completarem as condi es para aposentadoria mas resolverem permanecer trabalhando A isen o se mant m at que os servidores completem 60 anos de idade e 35 anos de contribui o se homem e 55 anos de idade e 30 anos de contribui o se mulher Cria abono equivalente contribui o previdenci ria 11 do sal rio para os servidores que t m direito adquirido e decidam permanecer em atividade at a aposentadoria compuls ria 70 anos INTEGRALIDADE E PARIDADE O valor dos benef cios o ltimo sal rio da ativa e a corre o feita sempre na mesma data e pelo mesmo ndice do reajuste dos serv
344. idade que as faz nascer Isso porque quando a impossibilidade jur dica o objeto il cito pois contraria a lei sendo nulo por isso de pleno T Painii gt 43 direito o neg cio jur dico com esse objeto Caso o objeto n o seja determinado ou determin vel a inseguran a contratual patente pois n o h como se cumprir um acordo quando n o se aponta o seu objeto Certamente uma das partes restaria prejudicada o que n o admite o Direito tornando se nulo o contrato estabelecido A forma Reza o artigo 107 do Novo C digo Civil que a validade da declara o de vontade n o depender de forma especial sen o quando a lei expressamente a exigir Assim entende se que o elemento forma prescrita ou n o defesa em lei n o essencial validade de todos os neg cios jur dicos sen o daqueles que a lei expressamente o determinar Neste sentido o artigo 108 do C digo civilista que exige a escritura p blica registrada para validar a constitui o transfer ncia modifica o ou ren ncia de E AZEVEDO lvaro Villa a C digo civil comentado vol II S o Paulo Atlas 2003 p 47 Idem p 48 49 direitos reais sobre im veis a exig ncia da escritura p blica para a constitui o das funda es e feitio de testamento no artigo 62 do mesmo diploma legal e por fim o artigo 1 653 tamb m do novo C digo que determina que o pacto antenupcial dever ser formalizado por es
345. idade da entidade financeira podendo ele mesmo estar ligado ao princ pio da prote o da economia popular se o sistema sofrer colapsos em fun o do desrespeito contratual s obriga es assumidas seja por liquida o extrajudicial ou mesmo fal ncia ser o os poupadores a economia popular as principais v timas O quarto princ pio princ pio do sigilo banc rio que foi consagrado em nosso ordenamento jur dico pela pr pria Constitui o de 1988 como um dos direitos individuais como no artigo 5 incisos X e XII e que diz respeito s informa es dos valores depositados ou aplicados sacados ou pagos pelos cidad os enfim a informa es que s o resguardadas pela prote o privacidade Finalmente o quinto princ pio o da prote o da transpar ncia de informa o que trata justamente da necessidade de se oferecer transpar ncia no tratamento das informa es ao p blico investidor o anverso do princ pio do sigilo banc rio pois enquanto este protege as informa es individuais aquele resguarda a informa o dada ao p blico O escopo de tal princ pio justamente o de proteger aqueles que n o t m informa es privilegiadas e que estariam em situa o de desvantagem perante os demais Por outro lado garantir a transpar ncia das informa es que se d ao depositante tamb m forma de reduzir as assimetrias entre os bancos e seus clientes Por exemplo um banco gestor de um fundo tem a
346. idor tem o incentivo de gastar at R 20 00 para atrair os consumidores atrav s de propagandas brindes e etc sem precisar reduzir pre os para atrair os consumidores Fus o Ato por meio do qual dois ou mais agentes econ micos independentes formam um novo agente econ mico deixando de existir como entidades jur dicas distintas Diz se que uma fus o horizontal quando ela envolve duas empresas atuando no mesmo mercado e vertical quando se d entre empresas que t m ou podem desenvolver uma rela o cliente fornecedor ndice de Lerner L igual raz o entre a diferen a entre o pre o e o custo marginal e o pre o e ao inversa da elasticidade pre o da demanda um indicador do grau de poder de mercado de uma empresa P CM a E L e onde e a elasticidade de demanda O pre o o custo e a elasticidade e s o medidos no n vel de produ o que maximiza o lucro da empresa Mercado relevante Um mercado definido como um produto ou grupo de produtos e uma rea geogr fica na qual ele vendido de tal que forma que uma empresa hipot tica que busca maximizar o seu lucro sem estar sujeita a regula o de pre o que fosse a nica produtora ou vendedora presente ou futura desses produtos nessa rea iria provavelmente impor ao menos um pequeno mas significante aumento n o transit rio de pre o assumindo que os termos de venda de todos os outros 14 produtos s o mantidos constantes Um merca
347. idores da ativa Mantidas para quem tem direito adquirido s regras atuais Para os demais n o vale mais como regra geral Ser concedida excepcionalmente apenas como pr mio para os atuais servidores que trabalharem at os 60 anos de idade com 35 anos de contribui o homens ou 55 anos de idade com 30 anos de contribui o mulheres Em ambos os casos ser preciso contar 20 anos no servi o p blico 10 anos na carreira e 5 anos no catgo Os crit rios da paridade ser o definidos em lei ordin ria SUBTETO PARA JUDICI RIO ESTADUAL N o existe na pr tica Fixa o limite em 90 25 da remunera o de ministro do STF o que impor redu es salariais de at R 15 mil para alguns desembargadores estaduais Atuais Servidores Inativos e Pensionistas Como eta Como fica segundo texto da Emenda Constitucional n 41 CONTRIBUI O PREVIDENCI RIA N o h contribui o Na Uni o 11 sobre a parcela que exceder R 1 440 Nos Estados no DF e nos munic pios 11 sobre a parcela que exceder R 1 200 respeitando assim diferentes realidades salariais no setor p blico A contribui o refor a o car ter contributivo e solid rio do regime previdenci rio DIREITO ADQUIRIDO Preserva direitos adquiridos n o impondo nenhum rec lculo aos valores dos benef cios de aposentadoria e pens o Preserva direitos adquiridos n o impondo nenhum rec lculo aos valores dos benef cios de
348. idores t m de incorrer custos para trocar de fornecedor e c precisam vencer a in rcia que em geral caracteriza o seu comportamento Assim para que haja efetivamente competi o o regulador precisa compensar essas desvantagens em geral assistindo os novos entrantes com mecanismos assim tricos de regula o Uma forma relativamente pol mica de competi o em servi os p blicos o chamado cream skimming que consiste na estrat gia de um novo entrante de competir apenas nos segmentos mais lucrativos a nata do setor Essa pode ser uma competi o ben fica j que aproxima os pre os dos custos e aumenta a efici ncia alocativa Mas com frequ ncia essa pr tica ocorre quando o regulador estabelece subs dios cruzados entre diferentes grupos de consumidores de forma que o pre o acima dos custos em um segmento serve para subsidiar a tarifa de outros consumidores Por exemplo at as reformas dos anos 1990 as tarifas cobradas em liga es de longa dist ncia internacional no Brasil eram muito altas de forma a subsidiar a telefonia local Conforme a tecnologia evoluiu v rias empresas no exterior come aram a oferecer servi os mais baratos atrav s do sistema de call back minando a viabilidade desse sistema de subs dios cruzados Por comprometer a capacidade do regulador de criar subs dios cruzados entre diferentes consumidores essa pr tica s vezes proibida 15 No call back o consumidor ligava por exemplo para os Est
349. ientar a a o do agente apresenta compatibilidade de incentivos quando ele torna os objetivos do agente consistentes com os do principal 40 O problema neste caso que todo o risco fica com o pedreiro Assim se for necess rio comprar algum material caro ele poder terminar o trabalho tendo um preju zo A menos que o advogado aceite pagar um pre o muito alto pela obra caso em que pagaria demasiadamente ao pedreiro se este n o tivesse de comprar materiais caros Neste caso a melhor solu o provavelmente seria o advogado pagar um pre o fixo pelo servi o de m o de obra e reembolsar o pedreiro pelo custo do material exercendo algum monitoramento m nimo para ter certeza de que este n o est gastando desnecessariamente com materiais Assim o principal divide com o agente os riscos do neg cio ficando com aqueles que est o fora do controle do agente e deixando com estes os que dependem mais diretamente do seu esfor o A rela o entre o regulador e um monopolista natural se encaixa nessa classe de problemas A empresa tem mais informa o que aquele sobre o neg cio e melhor para o regulador deixar com ela uma s rie de decis es operacionais Ocorre que o regulador s observa os resultados finais o volume de vendas as receitas e os custos mas n o tem como separar o que resultou do esfor o da empresa em minimizar custos e o que foi fruto de aspectos aleat rios como o tamanho da demanda quebras de equipamen
350. iente dotada de uma rela o custo benef cio desequilibrada para ser acionada apenas em ltimo caso morosa extremamente ritualizada imprevis vel e cara Sem contar que muitas vezes quem ganha n o leva Se o fato concreto resume se a constata o de que ir aos tribunais tornou se um caminho espinhoso e cheio de riscos para os agentes econ micos acelerou se com isso o processo de transforma o da forma o do advogado seja ele o executivo da empresa que respons vel pela rea jur dica seja o profissional liberal que lhe presta assessotia Al m disso deixou de existir uma r gida divis o entre a ci ncia do Direito a e ci ncia da Economia Como n o h nem nunca houve um Direito que n o fosse econ mico no dizer de F bio Nusdeo a aplica o do direito se transformou Edmar BACHA P rsio ARIDA Andr Lara REZENDE High interest rates in Brazil conjecture on the Jurisdictional uncertainty NUPE CdG Mar o 2004 mimeo inteiramente O campo de atua o do jurista passou a estar constitu do eminentemente por dispositivos de cunho gerencial de mat rias que envolvem interesses econ micos Ora o Direito n o pode deixar de perceber que o seu papel e por consequ ncia o do advogado por si s nada serve sen o para criar regras de comportamentos que tutelam a atividade humana que tenham em algum momento valor moral e valor econ mico Por outro lado como apontam Werin e Wijkander a teoria eco
351. iferen as existentes entre servi os prestados pelos bancos e os contratos unilaterais relativos intermedia o financeira por eles celebrados com os clientes Sugest o de leituras CANARIS Klaus W e HUECK Alfred Derecho de los T tulos Valor Barcelona Ariel 1988 COOTER Richard e ULEN Thomas Law and Economics 4 th Edition New York Pearson Education 2003 COVELLO S rgio Carlos Contratos banc rios 3 ed rev S o Paulo Leud 1999 LOSS Louis e SELIGMAN Joel Fundamentals of Securities Regulation 5 ed New York Aspen Publishers 2003 MACEY Jonathan R MILLER Geoffrey P e CARNELL Richard S Banking Law and Regulation 3 4 edition New York Aspen Publishers 2001 MELO FRANCO Afonso Arinos Hist ria do Banco do Brasil hist ria financeira do Brasil desde 1808 at 1951 Rio de Janeiro Banco do Brasil 1979 REED Edward e GILL Edward Bancos Comerciais e M ltiplos S o Paulo Makron Books 1995 RIZZARDO Arnaldo Contratos de Cr dito Banc rio 4 edi o S o Paulo RT 2003 ROBERTSON Dennis Holme Moeda 3 edi o Rio de Janeiro Zahar 1969 SADDI Jairo Crise e regula o banc rias S o Paulo Texto novo 2001 pref cio de Ren Garcia Jr 70 SUSNTEIN Cass R Free Markest and Social Justice New York Oxford Oxford Press 1999 WILLIAMSON Oliver E The economic institutions of capitalism New York Free Press 1987 J4 13 1 13 2 13 3 13 4 13 5 13 6 13 7 13 8
352. iga o de indenizar fato lesivo dano e nexo causal Foi introduzida na lei a possibilidade de repara o do dano moral puro o que n o existia no C digo Civil de 1916 em conson ncia com o que j estava consolidado pela doutrina e jurisprud ncia com a substitui o do termo preju zo por dano trazendo um significado mais amplo a tal conceito No entanto a vers o que pretendemos expor outra Aqui a responsabilidade vista como uma forma pela qual posso incorrer em menores ou maiores custos de acordo com minhas escolhas A diferen a ent o se exclui aspectos morais e se consideram apenas comportamentos oportunistas A ruptura ou inadimpl ncia contratual depende do tipo de penalidade e do custo que isto implica seja do promitente em desempenhar a sua promessa seja do prometido em fazer a sua parte Claro que existem outros elementos em casos mais espec ficos como por exemplo manter a tradi o ou a credibilidade do contratante mas apenas num modelo simplificado ilustrado por Cooter temos 31 Custo do Promitente em cumprir o seu contrato 2 responsabilidade contratual por inadimpl ncia gt ruptura Custo do Promitente em cumprir o seu contrato lt responsabilidade contratual por inadimpl ncia gt cumprir o contrato Do ponto de vista ideal se voltarmos ao conceito de efici ncia quanto maior for o benef cio de adimplir ou de honrar o contrato melhor ser o cumprimento desta promessa
353. igualdade jur dica do qual um dos desdobramentos o direito de defesa para o r u contraposto ao direito de a o para o autor est intimamente ligado a uma regra eminentemente processual o princ pio da bilateralidade da a o surgindo da composi o de ambos o princ pio da bilatetralidade da audi ncia O princ pio da igualdade das partes imp e a bilateralidade da audi ncia j que a possibilidade de rea o de qualquer das partes em rela o pretens o da outra depende sempre da informa o do ato praticado Da o fundamento da cita o da parte contr ria quando v lida estabelecendo a rela o jur dica processual Em conson ncia com tal defini o CINTRA GRINOVER e DINAMARCO afirmam que imprescind vel que se conhe a os atos praticados pela parte contr ria e pelo juiz para que se possa estabelecer o contradit rio O contradit rio constitu do por dois elementos 1 informa o parte contr ria 2 a possibilidade da rea o pretens o deduzida Em Teoria Geral do Processo os mesmos autores mencionam que at mesmo quando o juiz se depara com o periculum in mora provendo a medida inaudita altera pars o demandado poder exercer a sua atividade processual plena antes do provimento definitivo Inexistem exce es ao princ pio do contradit rio Diante destas considera es poss vel notar que para que a parte possa estabelecer o contradit rio e exercitar a ampla defesa
354. impedimentos ap s o exerc cio do cargo Revogaram tamb m outros incisos que cuidavam da cria o de fundo ou seguro crit rios restritivos da transfer ncia de poupan a de regi es com renda inferior m dia nacional para outras de maior desenvolvimento da transmiss o do controle da pessoa jur dica titular e concedida sem nus e os tr s par grafos que tratavam entre outros temas da limita o dos juros A Emenda Constitucional 40 deu a seguinte reda o ao Art 192 que hoje se l O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pa s e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o comp em abrangendo as cooperativas de cr dito ser regulado por leis complementares que dispor o inclusive sobre a participa o do capital estrangeiro nas institui es que o integram A origem da usura A usura tem origem b blica Diz no Velho Testamento Lev tico 25 36 37 n o recebas usura dele nem o executes por mais do que o que tu lhe deste Teme a teu Deus para que teu irm o possa viver em tua casa N o lhe dar s o teu dinheiro a usura nem exigir s dele mais gr o do que o que tu ihe houveres dado Em outra passagem do Velho Testamento Exequiel 18 31 afirma que ser filho ladr o que derrame o sangue ou cometer qualquer destas faltas entre elas emprestar a juros e receber mais do que emprestou acaso 41 viver e
355. imprevis veis poder p devedor pedir a resolu o do contrato Os efeitos da senten a que a EMEL decretar retroagir o data da cita o Art 479 A resolu o poder ser evitada oferecendo se o r u a modificar equitativamente as condi es do contrato Art 480 Se no contrato as obriga es couberem a apenas uma das partes poder ela pleitear que a sua presta o seja reduzida ou alterado o modo de executa la a fim de evitar onerosidade excessiva 53 Orlando Gomes ensina que Passon se a aceitar embora em car ter excepcional a possibilidade de interven o judicial no conte do de certos contratos admitindo se assim que o principio da intangibilidade pode comportar exce es Em determinadas circunst ncias a for a obrigat ria dos contratos pode ser quebrada pela autoridade do juiz O C digo de Defesa do Consumidor tamb m prev em seu artigo 6 V a revis o contratual quando se verifica onerosidade excessiva oriunda de fato superveniente ares in a o 7 ns 56 sendo desnecess rio que tal fato seja extraordin rio e imprevis vel Princ pio da relatividade dos efeitos do contrato Lembra Maria Helena Diniz citando o art 1 372 do C digo Civil italiano que o contrato tem for a de lei entre as partes Neste caso a aven a contratual vincula somente as partes na mesma envolvida e n o aproveita sequer prejudica a terceiros Obviamente existem exce es tai
356. imula o de uma rela o de emprego por exemplo algu m que com habitualidade rotina e subordina o traveste se de terceirizado Assim por exemplo isso pode ser exemplificado por um vendedor que s vende um determinado produto e vai aquela loja diariamente O entendimento entre a distin o das linhas divis rias terceirizado e empregado pode ser t nue mas insista se s o contratos distintos inspirados por princ pios igualmente distintos Um segundo exemplo dado por Gladston Mamede ilustra bem a revolu o que j se iniciou e atende pela alcunha de Zerceiriza o A Volkswagen inaugurou uma f brica em Rezende RJ em 1996 Desde ent o a montadora terceirizou quase que inteiramente a produ o em unidades de produ o na mesma planta fabril A Delca monta a cabina a VDO o interior da cabina a Maxion o chassis a Rockwell os eixos e a suspens o a MWM Cummins o motor e a transmiss o e a Michelin as rodas Os empregados de cada uma destas empresas n o s o empregados da Volkswagen A montadora mant m um contrato de fornecimento com cada uma delas no entanto a f brica dos terceirizados no mesmo local do da Volks X Gladston MAMEDE A terceiriza o e contrato empresarial Valor Econ mico P g E2 26 07 2004 39 Ignorar os benef cios da terceiriza o como forma de especializa o e redu o de custos olhar para o passado Claro Get lio Vargas n o poderia imaginar que um dia a f brica seria uma c
357. inal deve estar muito claro pois como prev o CDC no artigo 2 consumidor o destinat rio final do bem ou servi o Neste conceito devem estar inseridos n o somente a aquisi o do bem ou servi o mas sua destina o Ora o que o dispositivo legal visa a solu o para o desequil brio existente nas rela es entre o fornecedor e o consumidor destinat rio final pois este ltimo foi reconhecido e considerado como o p lo vulner vel da rela o de consumo Na maioria das vezes este n o tem como discutir ou buscar um acordo com o fornecedor aquele que possui o poder e controle sobre os meios de produ o 17 Anota o de WALD Arnoldo O Direito do Consumidor e suas Repercuss es em Rela o s Institui es Financeiras in Revista dos Tribunais abril de 1991 vol 666 p 17 nota 15 Arnoldo Wald Direito Civil Parte Geral 6 ed 1989 p 146 Cl vis Bevil qua C digo Civil Comentado v 1 296 e 297 Carvalho Santos C digo Civil Brasileiro Interpretado 1944 pp 41 44 18 S o consum veis os bens m veis cujo uso importa destrui o imediata da pr pria subst ncia sendo tamb m considerados tais os destinados aliena o 1 WALD Arnoldo op cit p 13 A vulnerabilidade encontrada na rela o de consumo pode ser considerada sobre tr s pontos de vista t cnica jur dica e f tica A vulnerabilidade t cnica aquela que encontramos no CDC Inerente por for a de lei ao consu
358. incipais 10 clientes desde 1985 Sobre concentra o banc ria importante notar a relativa concentra o do sistema financeiro nos dez maiores bancos nacionais entre privados p blicos e estrangeiro O quadro abaixo indica a participa o percentual dos cinco dez e vinte maiores bancos no Sistema Financeiro Nacional OOO RS E E RS RE oo 2002 21 Participa o nos Ativos E 5 MAIORES 10 MAIORES 20 MAIORES 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Os quadros abaixos mostram a distribui o do n mero de institui es do segmento banc rio e depois por ativos Por n mero de RAMRCORSE PORTE 1556 157 is o aoo 56 id DR EE E E EE C Port ativos Do SEP frades 785 TOM JOJO TM TN 59 Ja EE A A a a a ka n RO E RR RR Fonte Banco E do E 28 Participa o como do PIB do Sistema Financeiro desde 1990 Ano Part no PIB em 1990 17 28 1991 13 94 1992 25 49 1993 32 76 1994 15 9 1995 8 02 1996 6 91 1997 6 45 1998 6 54 1999 6 27 2000 5 44 2001 6 59 2002 7 69 2003 qe Fonte IBGE Diretoria de Pesquisas Coordena o de Contas Nacionais Os quadros adiante mostram os dep sitos banc rios e opera es de cr dito por controle acion rio indicando que apesar dos bancos p blicos representarem 38 do sistema financeiro det m 48 dos dep sitos mas realizam apenas 36 das opera es de c
359. influ ncias da economia ou de seus princ pios b sicos at porque foram os pr prios acad micos do movimento que elaboraram tais cr ticas Em primeiro lugar falemos da metodologia Segundo Patr cia Danzon muitos dos crit rios de Lay amp Economics n o s o cient ficos uma vez que n o se tenta criar uma teoria question la para assim depreender conclus es antes verificam se alguns par metros e a partir desse procedimento busca se comprovar o que parece metodologicamente n o comprovado Da a afirma o de que muitas das proposi es s o irredut veis simplesmente porque n o podem ser mensur veis por m em muitos casos a metodologia de Law amp Economics metaf sica ou seja muito mais uma forma de observar como funciona o mundo com base em premissas espec ficas correta pois a observa o de Frank Stephen A aceitabilidade da teoria depende ent o da aceitabilidade de suas premissas No entanto as premissas da escola de fato oferecem uma contribui o relevante an lise jur dica ao agregar ao vetusto mundo do jurista conceitos econ micos Um segundo grupo de cr ticos entre os quais est Victor Goldberg entende que existem problemas s rios de conceitua o sobre a pr pria no o de efici ncia a id ia de efici ncia n o absoluta determinada de acordo com certos contextos sociais hist ricos e mesmo de distribui o de renda Uma avalia o de efici ncia ademais nunca
360. io An bal ALTERINI op cit p g 11 A propriedade privada de tais ativos envolvem uma grande variedade de direitos e restri es como j vimos herdadas do Direito Romano mas ainda tais restri es constituem clara exce o a propriedade continua sendo um privil gio que algu m det m contra um ativo Ronald Coase notabilizou se ent o pela explica o do surgimento ou elimina o da firma a partir dos custos de transa o dando uma contribui o decisiva a explica o das estruturas de govenan a No cap tulo posterior quando tratarmos de contratos vamos falar um pouco mais sobre a teoria da firma Por ora s bom mencionar que Harold Desemtz ao introduzir a explica o para o surgimento dos direitos de propriedade a partir dos custos da sua implanta o e exerc cio contraposto aos benef cios associados ao exerc cio do direito contribuiu para concluir que se os custos de transa o para exercer aqueles determinados direitos for maior que os benef cios gerados ou se benef cios da propriedade privada forem maiores que os custos associados ao seu exerc cio o agente econ mico saber escolher Voltemos ao sistema de Direito Frente primazia do legislador figura simb lica dos representantes do povo a lei num sistema que deveria ser org nico estabelece os princ pios mais gerais para que se edifique todo um sistema de regras de condutas onde a estabilidade da lei deveria ser uma m xima C cero j afirmava
361. ios pr prios relativos a financiamentos concedidos com recursos do agente financeiro cau o dos cr ditos hipotec rios vinculados aos im veis objeto de financiamento cess o de cr ditos do agente financeiro derivados de financiamentos concedidos com recursos pr prios garantidos por penhor ou hipoteca entre outros O objetivo remunerar o saldo das contas do FGTS em 6 ao ano mais a corre o da TR Alternativamente em alguns casos foi decidido que o FGTS tamb m poderia servir para compra de a es no mercado de capitais de certas empresas estatais FAT O Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT um fundo especial de natureza cont bil financeira vinculado ao Minist rio do Trabalho e Emprego MTE destinado ao custeio do Programa do Seguro Desemprego do Abono Salarial e ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econ mico A principal fonte de recursos do FAT composta pelas contribui es para o Programa de Integra o Social PIS criado por meio da Lei Complementar n 07 de 07 de setembro de 1970 e para o Programa de Forma o do Patrim nio do Servidor P blico PASEP institu do pela Lei Complementar n 08 de 03 de dezembro de 1970 A partir da promulga o da Constitui o Federal em 05 de outubro de 1988 nos termos do que determina o seu artigo 239 os recursos provenientes da arrecada o das contribui es para o PIS e para o PASEP foram destinados ao custeio do Programa do Seguro Desempr
362. ir um peso maior ao excedente do consumidor do que ao lucro da s empresa s Nem sempre por m necess ria uma an lise individual para se concluir que uma determinada iniciativa empresarial reduz o bem estar social Esse o caso de determinadas condutas que restringem a concorr ncia mas n o produzem quaisquer economias Um exemplo a pr tica de cartel Quando as empresas formam um cartel elas aumentam o seu poder de mercado o pre o e o lucro diminuindo por outro lado a efici ncia alocativa e o excedente do consumidor Nisso um cartel semelhante a uma fus o Mas como no caso de um cartel n o h a integra o das atividades produtivas de distribui o ou de marketing das empresas n o h porque esperar que dele surjam ganhos de efici ncia como os que podem ocorrer com uma fus o Assim pode se concluir que a pr tica de cartel resulta quase que por defini o em perda de bem estar social N o necess ria uma an lise individual de cada caso para concluir que essa pr tica nociva Pr ticas empresariais que t m essas caracter sticas s o proibidas per se isto sem a necessidade de maiores avalia es A Cartilha do CADE tamb m classifica o abuso do poder econ mico por uma empresa dominante como uma conduta a ser proibida per se ao observar que ao ptratic lo por meio de pr ticas espec ficas a empresa ultrapassa as fronteiras da razoabilidade Por prejudicar a ordem econ mica e os consumido
363. iros apelando assim para o forte orgulho regionalista compartilhado pela classe m dia e pelos pol ticos da velha guarda Thomas SKIDMORE Brasil De Get lio Castelo S o Paulo Ed Paz e Terra 1985 p g 35 Sobre a perspectiva hist rica do tema no Brasil ver importante trabalho de Antonio Ferreira CESARINO JR Direito social brasileiro 6 edi o ampliada e atualizada S o Paulo Saraiva 1970 pp 79 e ss Direito do Trabalho na Constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1991 2ed p g 8 15 princ pio da regulamenta o do exerc cio da profiss o Temas como isonomia salarial jornada de trabalho proibi o de trabalho noturno para menores de 18 anos e mulheres foram algumas das novidades introduzidas por Vargas Warren Dean que estudou a industrializa o de S o Paulo descreveu um cen rio sombrio do ambiente de trabalho nas f bricas que nasciam Mal iluminadas mal ventiladas muitas nem tinham sanit rios metade dos trabalhadores tinha menos de 18 anos de idade e muitos deles menos do que 14 o sal rio m dio pago nos prim rdios da industrializa o era p fio Get lio era sens vel a respeito desse tra o arcaico da economia brasileira e tinha um real desejo de mudan a Ele amadureceu politicamente no Rio Grande do Sul Estado em que um caudilho J lio de Castilhos editou algumas das primeiras normas trabalhista do p is ainda no s culo XIX 18 Sedimentado no poder e tendo esmagado
364. is dando lhes um acesso em piores condi es sua rede Neste caso o dom nio do segmento potencialmente pela monopolista natural pode resultar n o da sua maior efici ncia mas da sua capacidade de tirar a competitividade dos seus rivais A quest o ent o como impedir que o monopolista natural use o controle destas instala es essenciais e o seu poder de mercado no segmento n o competitivo para impedir que a competi o flores a nos demais segmentos do setor H essencialmente duas formas de fazer isso A primeira conhecida como regula o de conduta permite que o monopolista atue tanto no segmento n o competitivo como nos competitivos mas imp e restri es sua conduta para impedi lo de criar desvantagens competitivas para os seus concorrentes nos segmentos competitivos Na Figura 6 4 a Operadora Telef nica A verticalmente integrada e o desafio do regulador impedir que ela utilize seu controle sobre a telefonia local na cidade A para prejudicar seus competidores independentes na longa dist ncia A segunda forma chamada de regula o estrutural simplesmente imp e a separa o vertical entre o segmento n o competitivo e os segmentos competitivos combinada com restri es a que o monopolista atue nos Esse problema do consumidor cativo afeta setores diversos Geradores de eletricidade e mineradores de g s natural por exemplo s o inteiramente dependentes dos propriet rios de linhas transmiss o
365. isputa entre as empresas pela possibilidade de vender para o maior n mero poss vel de clientes A sociedade em geral a maior benefici ria quando essa disputa se d de forma livre e justa De fato a concorr ncia o principal mecanismo com que conta uma economia de mercado para garantir o seu bom funcionamento Em mercados competitivos as empresas precisam manter seus custos e margens de lucro baixas oferecer produtos de boa qualidade e estar sempre inovando ou correm o risco de serem expulsas do mercado por concorrentes mais h beis No longo prazo a disputa entre empresas em um mercado perfeitamente competitivo leva maximiza o das efici ncias alocativa t cnica e din mica entendida como a resultante do progresso t cnico garantindo uma aloca o tima de recursos e o m ximo de bem estar social Para que haja concorr ncia perfeita necess rio que o mercado seja caracterizado pela presen a de um n mero muito grande de produtores e consumidores informa o perfeita e racionalidade ilimitada Neste modelo as empresas n o t m poder de mercado e t m de se adaptar s condi es ditadas pelo mercado em termos de pre o qualidade dos produtos e condi es de venda por exemplo para sobreviverem Em especial as empresas t m produtos homog neos atuam de forma independente e funcionam como se a demanda por seus produtos fosse infinitamente el stica de forma que um pequeno aumento de pre o acima do seu
366. ist ncia de cria o de tribunais de exce o Acerca disso TUCCI menciona que O princ pio est calcado na exig ncia de preconstitui o do rg o jurisdicional competente entendendo se este como o agente do Poder Judici rio pol tica financeira e juridicamente independente cuja compet ncia esteja previamente delimitada pela legisla o em vigor O inciso LIII do artigo 5 da Constitui o Federal desdobra se numa garantia ampla j que a se veda tanto o processar como o sentenciar Com isso exprime se a garantia constitucional de que os jurisdicionados ser o processados e julgados por algu m legitimamente integrante do Poder Judici rio Menciona ANG LICA ARRUDA ALVIM que somente s o efetivamente Ju zos e Tribunais aqueles constitucionalmente previstos ou ent o os que estejam previstos a partir e com raiz no Texto Constitucional H de se mencionar ainda que os integrantes desses Ju zos ou Tribunais devam ter se ju zes de uma forma leg tima ou seja na forma da Constitui o Federal e das leis infraconstitucionais complementares desta Portanto em s ntese o princ pio do juiz natural prev a impossibilidade de cria o dos tribunais de exce o sendo que o indiv duo somente poder ser julgado por rg o preexistente e por membros deste rg o devidamente investido de jurisdi o A inafastabilidade da jurisdi o tamb m poder ser encontrada sob a denomina o princ pio d
367. ist ncia vertical entre a reta de demanda e a curva de custo marginal Ele maior para a primeira unidade caindo progressivamente para cada unidade adicional produzida consumida at chegar a zero para a unidade q e tornando se negativo depois disso Esta portanto a quantidade que maximiza o excedente total representado na Figura pela rea delimitada entre os pontos ABC Observe se que este se divide entre o lucro da empresa dado pela rea CBp e o excedente do consumidor representado pela rea ABp Figura 9 1 Efici ncia Alocativa e Maximiza o do Bem Estar i Social A Demanda Marg e Inefici ncia t cnica ou produtiva Ocorre quando a produ o n o se d ao menor custo poss vel ou quando uma quantidade insuficiente de recursos despendida na busca de inova es de produto e processo Nestes casos h a possibilidade de que a regula o alterando a forma como o mercado funciona venha a produzir uma situa o em que o bem estar social seria maior do que deixando o mercado funcionar sem interfer ncia Que interven es t m mais chances de conseguir gerar esse ganho de bem estar social o tema deste e dos pr ximos cap tulos Em particular a fun o o tipo o escopo e a forma da regula o a ser utilizada em cada caso v o depender do tipo de falha de mercado que se quer neutralizar e da natureza da inefici ncia por ela causada Box 9 1 Neste livro estaremos preocupados co
368. ista Natural Importante Box 9 6 Competi o ou Regula o 9 1 Para o que Serve a Regula o Econ mica Em que pesem as reformas liberais das ltimas d cadas a regula o da atividade econ mica tem se tornado cada vez mais intensa mundo afora No mbito mundial as normas e decis es emanadas por rg os como a Otganiza o Mundial do Com rcio as c maras internacionais de arbitragem o Banco Internacional de Compensa es a Organiza o Internacional do Trabalho e outras institui es semelhantes t m exercido uma influ ncia crescente na organiza o da atividade econ mica O mesmo vale pata acordos como o de Quioto voltado para reduzir a emiss o de gases na atmosfera cuja influ ncia nas decis es corporativas deve se mostrar crescente tanto em rela o ao que e como produzir como sobre aonde investir Da mesma forma v m se tornando mais frequentes as restri es impostas s empresas por acordos regionais como os que sustentam a Uni o Europ ia e o Mercosul por exemplo As economias nacionais tamb m t m experimentado um processo semelhante de reforma e expans o da regula o incidente sobre as atividades de empresas profissionais liberais e mesmo as pessoas como ilustram as leis que tornam obrigat rio o uso de cinto de seguran a e restringem o fumo em lugares p blicos Esse processo tem sido mais intenso em v rios aspectos nos pa ses mais desenvolvidos Nestes temas como o meio ambiente a se
369. ista hist rico H ind cios de que com o invento da escrita cerca de 3 100 a c j havia os primeiros registros de venda de terras privadas No nicio do per odo hist rico da Sum ria sabe se que no reino de Uruk III 3 100 a c 2 900 a c alguns direitos de propriedade foram outorgados por editos ou t buas e h prova conhecida e irrefut vel da aplica o de san es contra avan os na propriedade alheia como n s a conhecemos pelo famoso C digo de Hamurabi que reinou entre 1 792 a 1 750 a c No entanto foi o Antigo Testamento que celebrou o que se conhece como a defesa do conceito de propriedade privada ou seja a proibi o ao furto no C digo da Alian a que ficou mais tarde conhecido como Os Dez Mandamentos que se d um cabedal de regras muito mais precisas e extensas do que o comando sint tico n o roubar s que se conhece hoje em dia Com efeito no cap tulo b blico em que cuida de tal assunto reveste se de especial sentido Denomina se Exodo e o segundo livro de Pentateuco a tradu o da palavra grega sa da e cuida exatamente disso da sa da do povo judeu do Egito Trata se portanto e emblematicamente de momento onde se celebra dois valores caros ao cristianismo ocidental a liberta o e a alian a com Deus A liberta o dada pela for a de Mois s que com os judeus cruzam o Mar Vermelho em destino ao Monte Sinai J a alian a o resultado do pa
370. istas permanecerem dentro dos n veis normais n o h raz o para modific las Diz ele que A l gica em suma esta cada contrato comporta para quem o faz riscos mais ou menos elevados a lei tutela o contraente face aos riscos anormais que nenhum c lculo racional econ mico persistiria considerar mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente conexos com a opera o que se inserem no andamento m dio 2927 daquele mercado 26 Caio M RIO DA SILVA PEREIRA Institui es de direito civil vol 3 p 145 Enzo ROPPO O contrato VERIFICAR CIDADE EDITORA E ANO p 262 36 Enzo Roppo assevera ainda que o ordenamento jur dico somente deve intervir para controlar o quadro externo das circunst ncias dentro das quais aquelas op es e decis es quaisquer que sejam forem assumidas ou devem ser executadas ou seja a corre o formal das modalidades externas atrav s das quais as trocas s o decididas e realizadas Andr de Laubad re por sua vez acerca do equil brio na teoria da imprevis o para contratos administrativos pontifica que em nosso crit rio uma cl usula assim seria sem valor A aplica o da teoria da imprevis o deve ser considerada como uma regra de ordem p blica pela raz o de que ela n o constitui somente uma vantagem pecuni ria para o contratante sen o primeiramente um meio de assegurar no Date k aiii 28 interesse geral a continuidade do funcionamento do servi o p blic
371. itos de propriedade como sendo o conjunto de todos os direitos de dispor de um ativo direta ou indiretamente direitos estes atribu dos a uma pessoa determinada e que podem ser avaliados economicamente Assim para os Romanos patrim nio era o conjunto de bens corp reos pertencentes ao pater familia a pr pria palavra patrim nio vem de pater ou o chefe de fam lia Dividiam se ainda os outros direitos n o patrimoniais como aqueles atribu dos a uma pessoa e que n o fossem poss veis de avalia o econ mica como por exemplo o direito vida a liberdade honra ao nome a locomo o E a no o de propriedade clara no Direito Romano significa proprium ou seja o que pertence a algu m o que pr prio da pessoa o poder absoluto exclusivo e perp tuo que algu m tem sobre uma coisa podendo retirar dela as utilidades que se possa beneficiar Como pode se depreender e obviamente sem esgotar o assunto o Direito Romano dava ao conceito de propriedade uma imensa import ncia Evidente que em fun o do conceito de propriedade disputas podem surgir Por exemplo a quem pertence determinado peda o de terra Como se pode provar que aquela terra foi ocupada por quem est lhe reclamando ou afian ar que aquele direito que se lhe assinalou lhe pertence f cil aquilatar que at mesmo em fun o da natureza humana necess rio algum tipo de sistema que possa dirimir d vidas ou conflitos que possa procedimentaliz
372. ja qual a medida da dose de pena que se pode aplicar Essas duas indaga es permitem construir um arsenal de incentivos capaz de desencotajar novos criminosos a praticar crimes e os atuais a deixar a profiss o de criminosos Evidente que o cap tulo n o se prop e a resolver o problema da viol ncia urbana nem tampouco criar novas teses sobre o Direito Penal mas apenas enfoca lo sobre um outro prisma vide prisma este que em muitos aspectos exigir uma vis o fria e nada emocional de uma situa o que incomoda e choca No entanto uma vis o fria do fen meno que muitas vezes exige um grau maior de racionalidade pode ser til para entender um pouco mais do assunto Por exemplo sabemos que o roubo subtra o sem o consentimento de seu propriet rio de coisa alheia m vel de um toca fita um delito criminal Ser que prender o ladr o por 50 anos o modo mais eficiente de evitar novos crimes Esta uma t pica pergunta de Law amp Economics que n o est se detendo s quest es criminais por considera es de natureza moral ou social A premissa e a constata o que os criminosos n o possuem qualquer incentivo interno de apre o lei nem se sentem com ela obrigados Mas al m disso h vantagens em transgredir a lei em geral vantagens patrimoniais As raz es pelas quais tais indiv duos n o querem obedecer lei em especial por serem maximizadores racionais de interesse transcendem a an
373. ja por escrito scribere a pedido dos magistrados ou particulares ou decidir controversias indices e os pretores que administravam a justi a com poderes jurisdicionais Law amp Economics nasce como uma resposta essas e outras mudan as Inicialmente como uma disciplina das faculdades de economia o mundo do direito se bem que h de se dizer o mundo da comzon law percebe os imensos benef cios que uma teoria de economia poderia trazer ao mundo dos advogados e em especial respostas a um advogado que rapidamente passa a mudar de perfil a Segundo Trevor S HARRIS em entrevista a Revista Business Week a preocupa o maior que as demonstra es financeiras das empresas est o sempre incompletas e inconsistentes ou simplesmente pouco claras tornando um pesadelo diferenciar os fatos da fantasia preciso mais clareza n o apenas nas demonstra es financeiras mas nas leis que as disciplinam 14 out 2004 Alexandre CORREA Curso de Direito Romano S o Paulo Saraiva 1964 Bruce ACKERMAN da Yale Law School afirma a abordagem econ mica do Direito o mais importante desenvolvimento no estudo jur dico do S culo XX O presente livro did tico de Law amp Economics pretende de forma sint tica despretensiosa e sem esgotar o assunto reduzir a dist ncia entre os conceitos e a aplica o dos institutos jur dicos teoria econ mica ou como preferimos ocupar se em alargar a fronteira e
374. je o Direito intensamente influenciado por essa vis o org nica e hier rquica A pretensa constru o cient fica do Direito a ci ncia do Direito est edificada num conjunto de normas e regras que se aplicam ao caso concreto seja inspirado numa lei ou num precedente Na defini o de Julius Stone o Direito Positivo a an lise dos termos legais e a investiga o das inter rela es l gicas de certas proposi es legais Como ser descrito no decorrer deste livro seja por meio da aplica o da lei seja por meio da decis o baseada num caso precedente o sistema do direito positivo est baseado em certos axiomas que podem ou n o ser teis mas que partem de premissas do s culo passado Por funcionar quase que geometricamente na solu o de conflitos numa sociedade prim ria certamente n o consegue nem sequer explicar e muito menos apresentar alternativas plaus veis para a mir ade de problemas de uma sociedade complexa No mbito do Direito Positivo v rias correntes se distinguiram Veio o que se conheceu como o Movimento da Jurisprud ncia Sociol gica onde a nfase no Direito passou a estar na sintonia com certas inspira es de cunho social Um juiz deveria segundo esta corrente conhecer as condi es econ micas e sociais que afetam o caminho do Direito e fazer sua decis o resultar n o no frio processo legal ou nos valores positivados mas igualmente em certos pressupostos sociais e morais g
375. l T xa de crescimento Rentabilidade banc ria 2000 2001 Lucro Patrim L quido Lucro Patrim L quido Sistema Banc rio R 3 313 mi R 83 289 mi R 7 760 mi R 97 67 mi Total 15 Maiores R 2 400 mi R 43 040 R 5 481 R 50 305 mi Bancos Privados Fonte Banco Central 34 12 6 Direito e institui es dos mercados financeiros juros e a oferta de cr dito Nos itens anteriores descrevemos algumas bases bases conceituais sobre o sistema financeiro e que agora podem ser retomados no estudo da fun o econ mica maior desempenhada pelas institui es dos mercados financeiros Essa fun o em grande parte desempenhada pelos bancos o o cr dito O cr dito fundamental em qualquer economia moderna Se pud ssemos resumir em poucas palavras o que ele representa seria poss vel afirmar que ele o resultado da poupan a feita por alguns que a transferem a outros permitindo que estes possam adquirir poder de compra atual e satisfazer suas necessidades de consumo No entanto s o necessidades de consumo presentes que incorporam ao universo das trocas de mercadorias e servi os Estes por outro lado s viriam a ser produzidos no futuro Na defini o lapidar de Carvalho de Mendon a cr dito aquilo mediante o qual algu m efetua uma presta o presente contra a promessa de uma presta o futura O mercado financeiro brasileiro formado fundamentalmente pelos bancos Sobre
376. l que ocorrem entres as esp cies Nash demonstra assim que em cada jogo h um n mero finito de jogadores que adotam sempre existem estrat gias mistas com o objetivo de sobreviver Outros dos jogos mais conhecidos e que envolvem problemas de coordena o entre indiv duos s o o dilema dos prisioneiros stag hunt e matching pennies Estes jogos demonstram como as regras jur dicas podem afetar o resultado modificando as consequ ncias da ado o de estrat gias oportunistas Depois a Teoria dos Jogos tamb m cuida de um elemento din mico o jogo de forma extensiva que permite modelar as intera es estrat gicas em que ocorrem em momentos diferentes O exemplo jur dico escolhido para ilustrar este problema o do contrato de m tuo Para que o m tuo possa ocorrer necess rio que o mutu rio e o mutuante consigam criar um mecanismo que garanta o cumprimento da obriga o de reembolso Sem essa garantia o mutuante n o arriscar o seu capital Este exemplo procura ilustrar a import ncia do direito das obriga es na conforma o ex ante dos incentivos que o mutuante enfrenta no per odo em que o reembolso deve ocorrer devido for a jur dica que empresta ao compromisso do mutu rio H ainda na Teoria de Jogos cap tulo sobre as diversas formas de auto vincula o que modificam voluntariamente os incentivos de um per odo temporal subsequente permitindo optar no presente por um comportamento que maximiza as vantage
377. l uma situa o espec fica aonde observamos a figura do destinat rio final art 2 capu aonde este bem ou servi o seja adquirido sem a pretens o de recoloc lo no mercado de consumo ou seja como destinat rio final econ mico do bem deve existir a inten o de consumo desgaste utiliza o do bem ou servi o n o permitindo que seja novamente objeto de produ o Ora aquele que adquire um bem com a inten o de revend lo ou seja futuramente negoci lo visando lucro sem t lo transformado permanecendo o bem no estado em que se encontrava n o est ele enquadrado como destinat rio final Mas o CDC prev equipara es Nestes casos o conceito de destinat rio citado anteriormente fica prejudicado pois colocadas as exce es no seu campo de aplica o por diversas vezes iremos nos deparar com a falta de preenchimento do requisito destinat rio final como exemplo a previs o do artigo 17 do CDC onde um terceiro v tima n o part cipe da rela o direta de consumo mas afetado por esta tem sua prote o garantida pelo C digo Cl udia Lima Marques leciona o destinat rio final o endverbraucher o consumidor final o que retira o bem do mercado ao adquirir on simplesmente utiliz lo destinat rio final f tico aquele que coloca um fim na cadeia de produ o destinat rio final econ mico e n o aquele que utiliza o bem para continnar a produzir pois ele n o o consumidor final ele est tra
378. lano futuro assim mesmo se viu surpreendido por circunst ncias muito diferentes daquela em Robert COOTER e Thomas ULEN Law amp Economics op cit p g 177 que ele se encontrava quando a promessa foi realizada a fal ncia at mesmo nos termos legais uma not ria mudan a de estado No terceiro exemplo que demos do m todo do regime aqui h propaganda enganosa a consumidora esperava muito mais do que recebeu e claramente o artif cio empregado tem o intuito de obter vantagem para o vendedor empenhado em enganar a consumidora Ora nos tr s casos como que se materializam no futuro tais promessas e como o sistema jur dico e judicial pode garantir de que tais direitos poder o ser plenamente exercidos Apesar de parecer banal os tr s exemplos acima s o fatos claros do que pode acontecer rotineiramente E em muitos casos da realidade di ria ocorre disson ncia cognitiva promessas n o materializadas ou mesmo promessas ardilosas seduzidas por propaganda enganosa E nos tr s casos acima temos claramente exemplos de contratos O que materializa tais promessas este instrumento chamado contrato seja escrito e formal seja n o escrito e informal Como fazer cumprir o contrato depende do sistema judicial de uma sociedade No entanto o debate sobre contratos muito mais amplo do que pode parecer e com isso que vamos nos ocupar agora Primeiro como garantir com que as promessas sejam cumpridas P
379. lat rios dos executores dos programas apoiados bem como de fiscaliza o da administra o do FAT As principais a es de emprego financiadas com recursos do FAT est o estruturadas em torno de dois programas o Programa do Seguro Desemprego com as a es de pagamento do benef cio do seguro desemprego de qualifica o e requalifica o profissional e de orienta o e intermedia o do emprego e os Programas de Gera o de Emprego e Renda cujos recursos s o alocados por meio dos dep sitos especiais criados pela Lei n 8 352 de 28 de dezembro de 1991 incorporando entre outros o pr prio Programa de Gera o de Emprego e Renda PROGER nas modalidades Urbano e Rural e o Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar PRONAF 49 Os Programas de Gera o de Emprego e Renda voltados em sua maioria para micro e pequenos empres rios cooperativas e para o setor informal da economia associam cr dito e capacita o empregados para a gera o de emprego e renda Os recursos extra or ament rios do FAT s o depositados junto s institui es oficiais federais que funcionam como agentes financeiros dos programas Banco do Brasil S A Banco do Nordeste S A Caixa Econ mica Federal e Banco de Desenvolvimento Econ mico e Social Fazem parte desses programas o PROGER o PROGER Rural e o PRONAF Al m dos programas para micro e pequenos empres rios o FAT financia o PROEMPREGO que est voltado para se
380. le N o viver Antes depois de ter executado todas estas a es detest veis infalivelmente morrer o seu sangue ser contra ele mesmo Assim que o pr prio Direito p s crist o celebrou o famoso brocardo quid sorti accedit usura est So que ultrapassa o principal usura S o Tom s de Aquino no in cio da Idade M dia ent o celebrou sua formula o de que juros s o o custo do dinheiro no tempo e em sendo o tempo de Deus seria pecado cobrar por ele Francisco Cl udio de Almeida Santos descreve Na Idade M dia o juro era simplesmente abominado Santo Agostinho denominava o de mammona iniquitatis projetando se nos s culos seguintes esse preconceito acolhido pelo pensamento escol stico Entre n s foi a famosa Lei da Usura o Decreto n 22 626 de 1933 que resolveu fixar a taxa de juros no limite de 12 ao ano Hoje a limita o da taxa de juros prevista nesse diploma normativo como sendo contr ria s institui es financeiras teve sua interpreta o dada pela S mula 596 do Supremo Tribunal Federal tamb m aplicada pelo Superior Tribunal de Justi a estabelecendo que as disposi es do Decreto n 22 626 33 n o se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas opera es realizadas por institui es p blicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional Hoje sustenta se que a taxa de juros esteja limitada pelo C digo Civil cf artigos 406
381. levante a j exist ncia do tribunal O princ pio do juiz natural especialmente no que tange a este primeiro aspecto visa coibir a cria o de tribunais de exce o ou de ju zos ad hoc ou seja a veda o de constituir ju zes para julgar casos espec ficos sendo que provavelmente ter o a incumb ncia de julgar com discrimina o indiv duos ou coletividades Entende MANOEL ANT NIO TEIXEIRA FILHO entende que o princ pio do juiz natural redemocratizou a vida do pa s na poca por ocasi o da sua inser o no artigo 141 par grafo 26 da Constitui o Federal de 1946 JOS FREDERICO MARQUES menciona que ser inconstitucional o rg o criado pot lei infraconstitucional ao qual se venha atribuir compet ncia subtraindo a do rg o constitucionalmente previsto Por fim DJANIRA MARIA RADAM S DE S sinteticamente menciona que neste primeiro aspecto o princ pio do juiz natural protege a coletividade contra a cria o de tribunais que n o s o investidos constitucionalmente para julgar especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas sob pena de julgamento sob aspecto pol tico ou sociol gico O segundo aspecto do princ pio do juiz natural aquele contido no inciso LIII do artigo 5 da Constitui o Federal onde prev a garantia de julgamento por autoridade competente Este aspecto do princ pio do princ pio do juiz natural est intimamente ligado previs o de inex
382. levaram gradualmente seu poder de compra com um ganho real da ordem de 30 Em 1979 os reajustes passaram a ser semestrais e em valores que correspondiam a 110 da varia o do INPC Al m disso manteve se a pol tica de estreitamento entre os distintos valores que em 1982 j eram somente tr s e com a raz o entre o maior e o menor sal rio no valor de 1 16 A partir de 1983 as diversas pol ticas salariais associadas aos planos econ micos de estabiliza o e principalmente o crescimento da infla o levaram a significativas perdas no poder de compra do sal rio m nimo Entre 1982 e 1990 o valor real do sal rio m nimo caiu 24 Deve se destacar ainda que em maio de 1984 ocorreu a unifica o do sal rio m nimo no pa s A partir de 1990 apesar da perman ncia de altos ndices de infla o as pol ticas salariais foram capazes de garantir o poder de compra do sal rio m nimo que apresentou um crescimento real de 10 6 entre 1990 e 1994 em rela o infla o medida pelo INPC H duas conclus es importantes a destacar a partir dos dados do gr fico abaixo que mostra a evolu o hist rica do sal rio m nimo desde 1940 Em primeiro lugar ao contr rio de manifesta es muito corriqueiras de que o poder de compra do sal rio m nimo seria hoje muito menor que na sua origem os dados mostram que n o houve perda significativa Em segundo foi com a estabiliza o dos pre os a partir de 1994 que se consolidou a mais
383. lidadas no setor e cartelizadas e C empresa pequena que deseja entrar no mercado e que n o perten a ao cartel s o desclassificadas por apresentarem propostas superfaturadas conforme art 48 inciso II e dever o apresentar novas propostas em conformidade com o pre o de mercado A e B manteriam o acordo do cartel e persistiriam nos mesmos pre os ou n o arriscariam diante da poss vel contrata o direta e reduziriam suas ofertas Sen o vejamos A e B poderiam manter os mesmos pre os ofertados inicialmente entretanto correriam o risco da Administra o P blica contratar diretamente outro licitante conforme art 24 VII da Lei 8 666 93 logo esta n o a melhor escolha para A e B pois as empresas do cartel estariam exclu das do certame Caso as Comiss es de Licita es adotem sempre a estrat gia da desclassifica o indubitavelmente gerar um inseguran a para os licitantes quanto aos deslanches das pr ximas licita es logo a seguran a do acordo do cartel ficar arranhada pois os obrigar a reduzir seus pre os Consequentemente com a redu o real de lucratividade abusiva das empresas do cartel a longo prazo ficar mais dif cil manter o acordo de carteliza o entre as empresas devido a redu o de ganho de algumas que s o ineficientes e possuem custos ainda elevados Para estas ltimas o impacto de uma licita o frustada possui uma repercuss o maior pois deixar de ganhar muito pode signifi
384. lise aqui proposta e obviamente h situa es em que o criminoso pode n o obter proveito patrimonial de seu crime como por exemplo o caso de um sequestro pol tico com ou sem o pagamento de resgate seguido de homic dio E evidente que h uma grande inger ncia pol tica na elabora o de qualquer lei penal a pr pria tend ncia legislativa brasileira de considerar v rios crimes como sendo crimes hediondos com a esperan a de que tal classifica o com o aumento das penas reduziria a criminalidade ilustra bem isso com resultados p fios sobre a criminalidade Ora em geral e do ponto de vista hist rico duas s o as reas que sempre se buscou proteger a vida e o patrim nio Claro que sempre h o argumento de que a atividade criminal poderia lesar outras reas da natureza humana em especial a moral os bons costumes a ideologia e mesmo a espiritualidade como s o de fato os presos de consci ncia por exemplo pacifistas que cometem o crime da deser o em alguns pa ses por n o se alistarem no Ex rcito Mas considerando que mais de 99 dos processos penais no Brasil s o relativos ou ao patrim nio ou vida vamos nos ater a estes assuntos Do ponto de vista da pol tica p blica contudo necess rio alargar a compreens o da atividade criminosa e encontrar novos meios de responsabilizar o criminoso Cooter e Ullen d o quatro exemplos que ilustram bem como enxergar a punibilidade al m da esfera p
385. lmente integrada pois h um alinhamento natural quando n o a completa captura entre o regulador e a estatal de telecomunica es A maior parte dos pa ses em desenvolvimento com renda per capita semelhante brasileira tem ag ncias reguladoras para o setor de telecomunica es sendo frequente que estas gozem de independ ncia em rela o ao governo Mas nem sempre isso ocorre a Tail ndia por 4 As compara es a seguir s o baseadas no banco de dados The Telecommunications Regulation Database mantido pelo Banco Mundial e se referem situa o dos pa ses em 2001 Para maiores detalhes ver http econ worldbank org files 35083 telecom reg data wps3286 xIs exemplo n o tem ag ncia reguladora de telecomunica es enquanto no Chile e no M xico estas existem mas s o subordinadas ao ministro Em compara o m dia internacional a Anatel goza de um grau relativamente alto de independ ncia A LGT que criou a Anatel vinculou a ao Minist rio das Comunica es mas a submeteu a um regime de autarquia especial que confere Ag ncia independ ncia administrativa aus ncia de subordina o hier rquica mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira A LGT tamb m flexibiliza a aplica o pela Anatel de uma s rie de normas administrativas tanto em rela o contrata o de pessoal como compra de bens e contrata o de servi os que n o obras e servi os de engenharia a
386. lmente tendo por fonte o contrato ou o acordo de vontades J os juros morat rios resultam do retardamento indevido no cumprimento daquela obriga o isto do atraso ou mora em resolver uma determinada aven a entre as partes Podemos concluir ent o que o juro um custo Trata se de insumo do sistema financeiro meio pelo qual os tomadores pessoas f sicas ou jut dicas pagam pela utiliza o da moeda Sendo custo f cil perceber que sua composi o est atrelada a in meros fatores mat rias primas da ind stria financeira ou numa analogia mais simplista s seguintes vari veis 18 John M KEYNES A freatise on money Cambridge University Press 1928 19 Pontes de MIRANDA op cit p g 15 20 Assim ver ainda a reda o dada pelo Artigo 394 do C digo Civil de 2002 relativamente mora na disciplina do inadimplemento das obriga es Considera se em mora o devedor que n o efetuar o pagamento e o credor que n o quiser receb lo no tempo lugar e forma que a lei ou a conven o estabelecer 37 a Pre o do dinheiro custo b sico como a moeda bem fung vel h de se estabelecer um patamar m nimo de oportunidade ou seja uma taxa m nima de refer ncia que em nosso caso poupan a ou uma esp cie de taxa preferencial prime rate abaixo da qual ningu m se disp e a investir seus recursos Por exemplo nenhum banco conseguiria captar nenhum recurso de qualquer depositante ca
387. lo como formulador ou instrumento de solu o de conflitos a maior parte do movimento de Law amp Economics v o direito como um conjunto de incentivos para determinar o comportamento humano por meio do sistema de pre os Ou seja supondo em larga medida o ser humano como um ser racional se bem que tal premissa tamb m possa ser contestada 77 Zotum o comportamento humano reage est mulos pecuni rios j que a premissa que em sendo os recursos econ micos escassos a decis o ser aquela que melhor otimize a sua necessidade frente aos recursos que disp e Isso faz do Direito um importante instrumento para certas pol ticas p blicas em especial aquelas que dependem de seu cumprimento para serem eficazes ou ainda por meio dos mecanismos que garantam certa seguran a e estabilidade ao sistema O jurista n o pode em s consci ncia desprezar o imenso ferramental das outras ci ncias que lhe possibilita compreender melhor a conduta humana O Direito por excel ncia um indutor de condutas assim a interse o entre os fen menos econ micos e jur dicos deve perseguir o mesmo ideal de todas as reas do conhecimento qual seja promover a justi a e a equidade do sistema social como um todo 1 4 Pequeno hist rico a Escola de Lay amp Economics JS A teoria de Lay amp Economics cuida da aplica o de determinados princ pios econ micos como os da racionalidade e da efici ncia alocativa com vistas a explic
388. local para se entrar na caverna onde ela de fato est localizada ou quele que det m a superf cie debaixo da caverna enfim tudo se refere sem duvida ao direito da propriedade e que vamos discutir mais adiante Mas a lei apenas determina quem a pessoa para que se possa fazer um contrato de uso da caverna Se a caverna usada para armazenar relat rios banc rios ou reserva de g s ou ainda cogumelos depende n o da lei de propriedade mas se o banco a empresa de g s ou o produtor de 5 Idem ibedem Idem ibedem p g 40 53 Douglass NORTH op cit p g 152 reconhece que a nomenclatura n o adequada j que pode gerar certa confus o A id ia de political transaction costs adv m de policies pol ticas cogumelos est disposto a pagar o m ximo poss vel em dinheiro como aluguel para utilizar aquele bem a caverna Enquanto a determina o de um direito essencial as transa es de mercado o resultado ltimo que maximiza o valor da produ o independe da decis o legal desde que n o existam custos de transa o Com essa defini o dos custos de transa o podemos ent o definir uma vers o mais simples do Teorema de Coase quando direitos s o definidos de modo ideal e o custo de transa o igual a zero a aloca o de recursos eficiente e independe a quem se lhe assinala o direito de propriedade Assinalar direitos de propriedade tem pouco a ver com a posse de tais direitos A
389. locando recursos de tal modo que o resultado seja timo para toda a sua sociedade Dito de outra forma trata se o princ pio de Kaldor Hicks pelo qual o ganho dos ganhadores excede o preju zo dos perdedores Isso diferente do timo de Pareto pelo qual os recursos econ micos somente podem ser alocados Michael A POLINSKY Na introductioin to Law Economics Aspen Law 1989 Bros H alguns autores que a isto se referem como welfare economics 17 para melhorar a situa o individual desde que n o haja piora na situa o de 13 outrem E a situa o de maximiza o da riqueza na express o de Posner pois todos estar o em posi o melhor sem necessariamente piorar a situa o individual de algu m A efici ncia de Kaldor Hicks se baseia no princ pio da compensa o em que os custos com o pagamento do pr mio s o inferiores aos benef cios gerados o que explica em parte porque todos se encontram em melhor posi o Os ganhos potenciais destinados a remunerar os perdedores e ainda permitir um adicional de ganho a quem paga a compensa o far com que toda a sociedade consiga atingir um ponto de equil brio timo situa o muito diversa da proposta pelo princ pio de Pareto segundo o qual h a possibilidade mas n o a necessidade de maximizar os ganhos para a sociedade Em mat ria de contratos t pico mecanismo de distribui o de risco a efici ncia um dos principais
390. lomera o concentra o que envolve agentes econ micos distintos que ofertam produtos ou servi os distintos que podem ou n o ser complementares entre si mas que certamente n o fazem parte da mesma cadeia produtiva Genericamente uma conglomera o saud vel competi o pois significa a entrada de uma empresa em um determinado mercado de produto ou servi o No entanto uma conglomera o pode ter efeitos nocivos concorr ncia quando houver complementariedade entre os produtos ou servi os envolvidos Custos irrecuper veis ou afundados sunk costs s o custos que n o podem ser recuperados quando a empresa decide sair do mercado A extens o dos custos irrecuper veis depende principalmente 1 do grau de especificidade do uso do capital 2 da exist ncia de mercados para m quinas e equipamentos usados 3 da exist ncia de mercados para o aluguel de bens de capital 4 do volume de investimentos necess rios para garantir a distribui o do produto gastos com promo o publicidade e forma o da rede de distribuidores Custos de transa o gastos associados s transa es entre agentes econ micos de modo geral que n o se expressam nos pre os acordados entre as partes sendo exemplo o custo de elaborar e aplicar um contrato Discrimina o de pre os situa o em que uma firma fixa pre os distintos para produtos id nticos conforme o comprador Dumping Pela defini o do GAT
391. longa o 5 dist nci 8 dist ncia No independente 20 Essa situa o levanta uma s rie de quest es do ponto de vista da regula o Por exemplo como deve ser compensada a empresa que cede o direito de passagem por seus trilhos A tarifa de acesso cobrada de quem usa os trilhos de outra empresa deve ser igual ao custo marginal de uso ou tamb m remunerar parte do custo de capital A resposta a essas perguntas que j n o simples quando h uma separa o vertical entre as empresas nos dois segmentos como entre a operadora independente de longa dist ncia e a Operadora Local B fica ainda mais cr tica e complexa quando o monopolista natural atua verticalmente integrado no segmento competitivo como a Operadora Telef nica A Neste caso h uma assimetria entre a operadora verticalizada e suas concorrentes e as regras de interconex o e acesso tamb m t m de garantir isonomia competitiva entre elas Na defini o de que modelo regulat rio utilizar nesse caso uma primeira quest o diz respeito a se a competi o deve ser um objetivo a perseguir nos segmentos em que ela poss vel Historicamente a op o foi simplesmente deixar a empresa respons vel pelo segmento monopolista tamb m atuar isoladamente nos segmentos competitivos ou lhe dando um monop lio legal ou n o a impedindo de criar barreiras entrada de concorrentes No Brasil essa monopoliza o por extens o foi muito comum at os anos 1990
392. lores passam a ser medidos por este bem padr o necess rio que ele tamb m seja raro o passo seguinte estabelecer um produto de aceita o geral mas que n o esteja ao alcance de todos Com a descoberta de um padr o de medida as trocas se facilitam mas nem por isso o processo se popularizou Ainda s o necess rias duas opera es quando n o se tem o produto padr o Ou seja se o meio de troca fosse o sal para se trocar boi em cavalo era necess rio trocar se boi por sal e sal por cavalo E l gico o valor tanto do boi quanto do cavalo n o constante varia de acordo com a ra a a idade o peso do animal etc Os permutadores passam a aceit la e com ela adquirem outros bens ou servi os n o somente para utiliz la na satisfa o de uma necessidade O com rcio entretanto s vai deslanchar com a moeda met lica o meio universal para a troca FOTO MOEDA A moeda apresenta diversas vantagens sobre o escambo ou sobre quaisquer outros mecanismos de troca A primeira e mais imediata a sua divisibilidade em unidades da a express o unidades monet rias Uma outra vantagem a sua portabilidade ou seja a capacidade que tem de ser mais facilmente manuscada podendo circular entre as pessoas evolu o natural da moeda met lica passando pelo lat o cobre ou prata deu se preferencialmente pelo ouro POR QU O OURO Por qu a escolha sobre o material a ser utilizado recaiu sobre o ouro
393. m rcio levaram o Estado liberal e cl ssico pouco a pouco a desenvolver uma 5 COMPARATO F bio Konder A Prote o ao Consumidor na Constitui o Brasileira de 1988 in Revista de Direito Mercantil Industrial Econ mico e Financeiro n 80 outubro dezembro 1990 p 66 estrutura de regula o de todo o processo produtivo E se verdade que o princ pio dos princ pios da economia capitalista a concorr ncia precisa ser mantida isto s pode ser realizado pela ordem jur dica isto pelo Estado A ordem jur dica e o Estado j pressup e por si s a possibilidade de situa es de interven o estatal no dom nio econ mico A economia de mercado j n o sin nimo de livre concorr ncia ou de livre iniciativa privada Em uma conjuntura econ mica onde a substitui o de importa es significa maior protecionismo ao processo de industrializa o e consegiientemente ao com rcio mais ent o a inelnd vel necessidade de prote o ao consumidor se Jaz presente 6 Com a edi o do CDC na esteira do princ pio constitucional que visa tratar igualmente as pessoas princ pio da isonomia elencado no caput do artigo 5 da Constitui o o tratamento diferenciado dado ao consumidor vem a confirmar a desigualdade existente e a tentativa de equilibrar a rela o de consumo Portanto s o dois os princ pios que norteiam o chamado Direito do Consumidor o equil brio das rela es entre fornecedor e consu
394. m assim reduzir os seus custos de negociar formalizar e realizar direitos H primeiro assimetria de informa es como vimos aqueles fen menos que n o foram ainda revelados e que referem se a es n o observ veis Se a teoria do agente considera aspectos p s contratuais a redu o dos custos de transa o referem se a fen menos pr contratuais Evitar promessas que n o possam ser cumpridas ou formalizar a entrega de bens ou direitos no futuro claro meio de reduzir custos de transa o O desenho ou a escolha dos termos dos contratos ser fun o das regras legais da capacidade de coer o das cortes de justi a e do surgimento de mecanismos privados de salvaguardas para os agentes envolvidos com os contratos Sendo as firmas vistas como atranjos alternativos depender de raz es de efici ncia sendo superiores aqueles que oferecerem incentivos e mecanismos de solu o de disputas mais eficientes Cooter e Ullen assim alinham as duas teorias contratuais a dos contratos e a da firma como sendo p 222 garantindo o cumprimento das promessas as cortes criam os incentivos para coopera o eficiente 46 Ap ndice Teoria do Contrato Vis o Jur dica Requisitos do contrato A doutrina estabelece os requisitos para a validade do contrato subdividindo os em extr nsecos e intr nsecos Aqueles se classificam como pressupostos e estes como elementos Citando Carnelutti o Prof Vicente R o ensi
395. m falhas de mercado resultantes da exist ncia de externalidades de uma distribui o assim trica de informa o e de monop lios naturais A exist ncia de externalidades faz com que nem todas as intera es que ocorrem entre os agentes econ micos sejam intencionais e mutuamente acordadas Externalidades podem ser negativas ou positivas A polui o do ar da gua ou sonora por exemplo s o formas usuais de externalidades negativas pois quem respira o ar contaminado se banha em um rio sujo ou obrigado a dormir com um barulho forte na casa do seu vizinho n o est consumindo essa polui o por livre e espont nea vontade Imagine se por exemplo o que aconteceria se algu m que deseja dar uma grande festa fosse obrigado a pagar para obter a aprova o dos seus vizinhos O natural que os vizinhos s autorizassem a festa se a compensa o recebida fosse pelo menos igual ao desprazer causado pela m sica tocada em alto volume por exemplo Quem vai dar a festa por outro lado s vai estar disposto a pagar pela autoriza o de seus vizinhos se o custo incorrido com isso for menor do que a satisfa o que vai ter dando a festa Chama se a isso internalizar uma externalidade Quando o dono da festa n o obrigado a pagar pelo desprazer que causa aos seus vizinhos ele vai tender a dar mais festas e colocar o som mais alto do que quando tiver de pagar por isso Em particular quando a compensa o dos vizinhos n o
396. m of Social Costs Journal of Law and Economics 3 pp 1 44 Lemos A 1999 Investigaci n sobre Desarrollo Humano en el Extremo Norte de Brasil Tesis de Doctorado Universidad de Matanzas Souza W P A 1994 Primeiras Linhas de Direito Econ mico 3 ed S o Paulo LTr Stephen F H 1993 Teoria Econ mica do Direito S o Paulo Makron Books Stigler G J 1992 Law or Economics Journal of Law and Economics 35 pp 455 468 CAP TULO VII CRIME E LAW amp ECONOMICS A ind stria do crime assusta a todos n s Prolifera se como um verdadeiro mal sobretudo nas grandes cidades onde a propor o do crime individual ou organizado tem chegado ao descontrole quase que epid mico Assaltos sequestros latroc nios se tornaram corriqueiros lugar comum e quase todo paulistano ou carioca j foi assaltado pelo menos uma vez Pode se dizer sem medo de errar que a viol ncia ao lado da sa de e da educa o representam as tr s preocupa es centrais de qualquer governo O crescimento da viol ncia nas duas ltimas d cadas tem se constitu do num dos maiores desafios ao desenvolvimento do Brasil e tamb m da Am rica Latina As taxas de homic dio colocam a regi o como uma das mais violentas do mundo com ndices duas vezes mais elevados que a m dia mundial no Brasil a cada ano ocorrem 22 9 por cem mil habitantes contra 10 7 dos outros lugares no mundo A primeira observa o pertinente que a viol ncia
397. ma lei deste tipo encontra se em pelo menos dois aspectos a primeira de car ter geral a de que a sociedade civil brasileira medida que se consolida o capitalismo na sua proje o mais acentuada que a da produ o e distribui o em massa vai tomando consci ncia de que necessita de prote o mais efetiva em rela o ao modelo jur dico criado anteriormente e consequentemente que a pol tica jur dico legislativa deve deixar de lado a postura adotada at agora de privilegiar sempre a empresa para levar em conta os interesses daqueles a quem a produ o destinada e que se convencionou chamar de consumidor b A outra mais espec fica de certa forma antecedente quela pois refere se constata o de que os mecanismos jur dicos existentes revelam se a cada dia insuficientes e incapazes de tornar efetiva a prote o que deve ser dispensada queles que se encontram em situa o de inferioridade perante as empresas tanto no que toca a repara o dos danos causados como no que se refere a preven o ibidem pr prio conceito do consumidor aquela defini o lapidar de Jean Clais Auloy que tem como ato de consumo aquele que visa satisfa o de uma necessidade pessoal ou familiar 13 Ainda Wald rio Bulgarelli coloca o consumidor como aquele que se encontra numa situa o de usar ou consumir estabelecendo se por isso uma rela o atual ou potencial f tica sem d vida por m a que se deve da
398. ma limita o aos longos per odos que trabalhavam reduzindo os dos padr es desumanos para par metros mais razo veis A justificativa dada no Parlamento Ingl s em 1847 mostra que o assunto era pol mico para que a agita o fosse conduzida tranquilamente para que cessasse todas as discuss es entre capital e trabalho para que mais n o houvesse greves amea as inj rias em rela o aos patr es dentro ou fora do Parlamento sugere se aprovar a medida De fato existe previs o constitucional com rela o compensa o dos hor rios de trabalho da semana artigo 7 XII e da ado o de regras especiais para turnos ininterruptos e revezamento artigo 7 XIV Como se observa tais mat rias s o diretamente submetidas tutela sindical j que os sindicatos exercer o controle imediato sobre as negocia es conven es e acordos coletivos exigidas pela lei para tratamento da redu o da jornada e Importante seria salientar alguns aspectos sobre as razoes bvias da limita o da jornada de trabalho Para Arnaldo SUSSEKIND Institui es de Direito do Trabalho vol 2 S o Paulo LTr 1997 pp 773 e ss tr s s o os fundamentos a ela associados De um lado a limita o ocorre por uma necessidade biol gica pela natureza humana e sua dignidade j que o indiv duo suporta apenas uma determinada quantidade de trabalho seja este bra al ou intelectual De outro lado a limita o se d pelo car ter social a
399. mais valioso que os peixes ou n o Ou seja ser que n o seria mais eficiente para o sistema econ mico que f brica fosse permitida esta polui o mesmo matando os peixes do rio j que ela gera empregos impostos enfim j que melhor e mais eficiente para a comunidade onde ela vive Ronald H Coase Uma autobiografia Meu pai um homem met dico registrou em seu di rio que nasci s 15 25 do dia 29 de dezembro de 1910 O lugar foi numa casa contendo dois apartamentos nos quais meus pais ocupavam o inferior num sub rbio em Londres Willesden Meu pai era um tel grafo nos Correios Minha m e era tamb m empregada nos Correios mas havia parado de trabalhar quando casou Ambos haviam deixado a escola aos 12 anos de idade mas eram completamente alfabetizados Todavia n o tinha interesse em academia mas em esportes Minha m e me ensinou ser honesto e verdadeiro e apesar de que imposs vel escapar a algum grau de auto decep o minhas empreitadas para seguir os seus preceitos tiverem acredito eu alguma for a nos meus escritos O her i de minha m e era o Capit o Oates que retornando com Scott do P lo Sul e descobrindo que sua sa de atrasava os outros disse aos seus companheiros que estava saindo para dar uma caminhada saiu numa nevasca e nunca mais se ouviu dele Sempre senti que n o deveria ser um estorvo aos outros mas nisso nem sempre consegui Uma das v rias observa es escritas por um profe
400. mas de ordem publica pelos bons costumes e pela revis o judicial do contrato De Pl cido e Silva Vocabul rio jur dico v 3 e 4 p 447 E FELIPE J Franklin Alves Contratos Banc rios em Ju zo 2 ed Ed Forense RJ 1999 p 5 46 DINIZ Maria Helena op Cit p 69 e 75 50 A base da teoria dos v cios do consentimento presente nos art 138 a 165 do C digo Civil de 2002 encontra se no dogma da autonomia da vontade de onde retiramos o postulado que s a vontade livre e consciente manifestada sem R A s O influ ncias externas coatoras dever ser considerada pelo direito E apesar de o consentimento n o estar expresso no artigo 104 do C digo Civil a doutrina entende que o mesmo elemento substancial validez de todos os neg cios jur dicos nos dizeres de N 48 3 da o Alvaro V Azevedo ressaltando outrossim que viciado o neg cio pelo consentimento este mesmo neg cio poder ser anulado nos termos dos artigos 145 e 171 novo C digo Civil ou se for o caso imp e se a sua nulidade ante os artigos 147 e 166 do mesmo Codex Citando Silvio Rodrigues relata J Franklin Alves Felipe Discorrendo sobre as restri es impostas ao princ pio da autonomia da vontade ensina SILVIO RODRIGUES Ora o princ pio da autonomia da vontade esbarra sempre na limita o criada por lei de ordem publica Esbarra igualmente na no o de bons costumes ou seja naquelas regras morais n o
401. mercado para o bem ou servi o a ser adquirido ou da planilha de custos quando for o caso na forma do art 40 2 da Lei 8 666 93 Uma cota o de mercado s ria o primeiro obst culo que se constr i face aos cart is Somente com a estimativa de pre o corrente a Administra o poder comparar os valores ofertados com a realidade do mercado O pr ximo passo est no mbito da Comiss o de Licita o Uma vez abertas as propostas dos licitantes e caso a Comiss o de Licita o se depare com ofertas supervalorizadas em rela o ao pre o de mercado possivelmente viciadas por carteliza o dever al m dos dispositivos de car ter exclusivamente penal utilizar do artigo 48 inciso II conjugado com o seu 3 que disp em Art 48 Ser o desclassificadas II propostas com valor global superior ao limite estabelecido superfaturada 43 Quando todas as propostas forem desclassificadas a Administra o poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresenta o de outras propostas O disposto no artigo citado n o constitui mera faculdade para a Administra o quando presentes ind cios de caracteriza o de cartel entretanto verdadeiro ato administrativo vinculado Nas palavras do reconhecido Toshio Mukai a raz o do dispositivo impedir que em conluio os licitantes imponham pre os excessivos Administra o P blica Quando todas as propostas s o declaradas supe
402. mico No mundo ocidental a evolu o dos tribunais dos sistemas legais e de um sistema judicial relativamente imparcial tem desempenhado um papel preponderante no desenvolvimento de um complexo sistema de contratos capaz de se estender no tempo e no espa o um requisito essencial para a especializa o econ mica 20 Para os economistas segundo Stigler existem tr s maneiras que os economistas podem interagir Primeiro podem ajudar aos Tribunais e advogados como peritos e assistentes t cnicos Por exemplo casos de direito da concorr ncia de com rcio exterior ou de discuss es societ rias podem necessitar do expertise do analista econ mico Al m disso economistas podem ajudar a entender o lit gio judicial os incentivos aos conflito e os custos e recompensas envolvidas nas disputas judiciais Norberto BOBBIO P 77 Teoria da Norma Jur dica 2 O direito relevante Werner HIRSCH Law amp Economics An introductory analysis 2 Douglass NORTH Structure and Change in Economic History New York New York WW Norton 1981 11 numa pesquisa econ mica aplicada Mas da terceira forma que esta compreens o da inter rela o entre direito e economia se d com maior intensidade quais s o os m ritos e dem ritos de um sistema judicial e de um sistema legal numa economia Quais s o os seus impactos distributivos Como reformar o sistema judicial em economias em desenvolvimento para que se possa propiciar maior crescime
403. midor cujos conceitos veremos adiante e a premissa para que este equil brio seja atingido que a presun o da hipossufici ncia do consumidor A rela o entre fornecedores e consumidores por muito tempo n o foi objeto de grandes estudos e medidas que protegessem o p lo fraco e desamparado da rela o Com o advento do CDC claro seu objetivo qual seja estabelecer o equil brio da rela o de consumo na qual quase sempre um p lo age por interesse e coberto por poder e o outro por necessidade e vulner vel O Prof Comparato observa o regime da produ o em massa instaurado com a chamada revolu o industrial acabou afei oando a sociedade em dois grandes grupos produtores e consumidores 7 6 AMARAL Luiz Otavio de Oliveira op cit p 34 7 COMPARATO F bio Konder A prote o do Consumidor importante cap tulo do direito econ mico in Defesa do Consumidor textos b sicos coordena o Luiz Amaral Bras lia Conselho Nacional de Defesa do Consumidor 1987 p 34 Para estudarmos o assunto e conforme comentamos devemos ter definidos claramente os p los da rela o de consumo mas antes necess rio investigar o papel do consumidor na base constitucional brasileira E o que veremos adiante O consumidor e a Constitui o Federal O direito do consumidor tem seu ber o constitucional como vimos na Constitui o Federal de 1934 precisamente nos artigos 115 a 117 onde temos as
404. midor n o profissional ela assim foi estabelecida pelo legislador observados os dados hist ricos da rela o de consumo presumida para aquele consumidor podendo se entretanto atrav s da t cnica de equipara o ser estendida ao consumidor profissional nos casos previstos no CDC vide arts 2 e par grafo nico 17 e 29 Outra vulnerabilidade a jur dica decorr ncia da falta de bagagem cient fica por parte dos consumidores de reas t cnicas e espec ficas do conhecimento humano jur dicos econ micos A quase totalidade dos consumidores n o tem preparo espec fico sujeitando se a poss veis armadilhas do p lo poderoso da rela o de consumo No caso do consumidor n o profissional o CDC presume esta vulnerabilidade e estendida s pessoas f sicas desprovidas daquele conhecimento espec fico Por fim observamos a vulnerabilidade presente numa situa o real no n vel s cio econ mico aonde temos uma pessoa f sica ou jur dica dentro de uma rela o de consumo torna se subordinada s condi es e interesses que o titular dos bens ou servi os imp e Esta a vulnerabilidade f tica O detentor do bem ou servi o busca vantagem sobre seu poder econ mico visando impor se em face do consumidor Voltando assim problem tica do destinat rio da norma podemos afirmar que para a sua defini o deve ser observada a especialidade da tutela do CDC somada sua finalidade Prev o diploma lega
405. minismo social Criminalidade e ideologia burguesa Criminalidade e Marxismo Lombroso e a criminologia centrada sobre o indiv duo A escola positiva Perigosidade social e medidas de defesa social Influ ncia e limites do positivismo Teorias unifatoriais e multifatoriais Pragmatismo criminol gico Criminologia Cr tica Nova Criminologia Criminologia e Direito Penal correla o operativa Relatividade hist rica da defini o do crime A lei como express o da cultura conceito de cultura Conex o entre cultura lei e poder Criminologia e Direito Penal Justificativas Fenomenologia geral da criminalidade Estat sticas oficiais da criminalidade Varia es qualitativas e quantitativas no tempo Idade e criminalidade diversa participa o dos v rios grupos de idade na pr tica de crimes Idade e reincid ncia Delinqu ncia feminina Ra a e nacionalidade Imigra o emigra o e criminalidade Distribui o regional urbana e agr cola da criminalidade Religi o Mudan as sociais e criminalidade guerra crise das institui es crises sociais Condi es s cio econ micas pobreza e criminalidade Classes sociais e criminalidade Escolaridade e criminalidade Fam lia e criminalidade Meios de comunica o de massa e criminalidade BIBLIOGRAFIA B SICA ALBERGARIA Jason Criminologia te rica e pr tica Rio de Janeiro Aide 1988 BARATTA Alessandro Criminologia cr tica e cr tica do Direito Penal Trad Juar
406. mo minimizar os custos sociais do crime Terceiro exemplo Fulano assalta um carro e furta o toca fitas O vidro quebrado do carro custa R 100 e o toca fitas R 75 Qual o custo social do crime R 175 o preju zo total da v tima ou R 100 o preju zo da v tima menos o lucro do assaltante de R 75 Ou algum outro n mero E finalmente Sicrano quer aumentar a seguran a dom stica de sua resid ncia Ele cogita colocar grades contratar uma empresa de seguran a para instalar alarmes ou comprar uma arma de fogo Como cada uma dessas alternativas aumenta ou reduz a chance de assaltos desse propriet rio e de seus vizinhos Sim porque grades ou alarmes poderiam eventualmente redirecionar o assaltante para outras resid ncias Ser que o armamento civil de fato estimula os crimes Em todos os casos h um ponto de partida diametralmente oposto ao do praticado no nosso Judici rio Temos aqui alguns exemplos do tipo de pergunta que deve ser feita para determinar pol ticas p blicas na rea criminal O rem dio do culpado seria econ mico mas h outras considera es a serem feitas com base nestes tr s exemplos Primeiro se para qualquer produto h um mercado onde se oferece e se demanda certas quantidades ser que poder amos considerar a atividade criminal como uma esp cie de mercado Ou seja ser que se pode aplicar a teoria das trocas para a esfera criminal lembre se que n o estamos
407. modelar as intera es entre indiv duos em que levantam problemas estrat gicos e que possam envolver decis es Com isso a teoria dos jogos aplicada ao Direito pretende discernir qual o papel que desempenham as normas jur dicas vigentes e quais os resultados de uma altera o do quadro jur dico em que operam Isto n o significa por m que a an lise jur dica do comportamento estrat gico se limite mera defini o de regras de jogo para enquadrar a satisfa o do interesse individual A dimens o valorativa ou normativa do jur dico um requisito b sico um prius Definir quais os resultados que pretendemos atingir por meio do Direito uma segunda contribui o da Teoria dos Jogos Assim a Teoria dos Jogos visa esclarecer dados certos pressupostos relativos ao comportamento dos agentes envolvidos quais os resultados de optarmos port um dos modelos normativos nossa disposi o Este aspecto suscita nos algumas breves observa es sobre as cr ticas e obje es contra Teoria dos Jogos e em especial ao movimento de Law amp Economics em geral A forma da Teoria dos Jogos de equacionar problemas jur dicos parecer a muitos uma excessiva simplifica o do objeto complexo e multiforme da ci ncia jur dica Mas se o modelo econ mico n o pretende ser uma representa o perfeita e acabada da realidade para Baird Gertner e Picker a aceita o de um modelo depende de ele contribuir ou n o para agu ar a nossa i
408. mulga o a sensatez a favor da liberdade nas afirma es de longo prazo n o estava traduzida em mecanismos seguros de viabiliza o do curto prazo E finalmente o Ato das Disposi es Transit rias o ap ndice do texto constitucional que determina como ser a transi o do momento em que a Carta promulgada 05 de outubro de 1988 at 6 meses depois o artigo 48 disp e O Congresso Nacional dentro de cento e vinte dias da promulga o da Constitui o elaborar c digo de defesa do consumidor O c digo em quest o como se sabe foi editado atrav s da Lei n 8 078 em 11 09 1990 n o cento e vinte e dias depois mas quase dois anos depois esta a lei do consumidor que disp e sobre a prote o do consumidor e d outras provid ncias O objetivo deste cap tulo simplesmente alinhavar alguns dos princ pios e conceitos que importam nesta discuss o Antes contudo vale um breve hist rico do Direito do Consumidor Origens do Direito do Consumidor O ser humano consumidor e podemos definir precariamente que aquele que adquire No curso da hist ria da humanidade o que pod amos facilmente observar era a fragilidade do adquirente consumidor na rela o Isto porque se entende o consumidor at hoje como parte fraca de uma rela o de subordina o s condi es e interesses que o titular dos bens ou servi os o fornecedor imp e Luiz Ot vio de Oliveira Amaral coloca o direito do
409. n mica ignorou os contratos e os efeitos microecon mico dos contratos por muitos anos S com o trabalho pioneiro do Ronald Coase a ci ncia econ mica passou a entender que transa es humanas comerciais e de trocas s o reguladas n o exclusivamente pelo sistema de pre os mas tamb m pelos contratos em especial quando Coase mostrou que a firma como n s a conhecemos hoje nada mais do que um conjunto ou um feixe como se prefere dizer de contratos Do ponto de vista contempor neo os esc ndalos corporativos das grandes empresas como Enron MCI Parmalat mostram tamb m que h um certo endere amento pessoal e moral que deve fazer com que o advogado possa adquirir m ltipla capacidade n o apenas t cnica ou de planejamento mas aquela de longo prazo que inclua a de responsabilidade social com o foco de curto prazo na defesa de seu constituinte N o por outra raz o a sabedoria pr tica a t cnica e o conhecimento jur dico precisam estar aliados aos efeitos de uma pol tica corporativa que tenha em mente o longo prazo a responsabilidade social e a credibilidade Assim sendo o advogado deveria pensar e agir como uma esp cie de reserva moral para quest es p blicas que pudessem afetar a reputa o e o neg cio em si significa ir mais longe significa agir tamb m como policial vigilante de pol ticas arriscadas e potencialmente devastadoras no longo prazo F bio NUSDEO Curso de Direito Econ mico S o
410. n cuenta las exigencias de la religi n y los bienes de las almas de los proletarios Por lo cual es obligaci n de los patronos disponer que el obrero tenga un espacio de tiempo id neo para atender a la piedad no exponer al hombre a los halagos de la corrupci n y a las ocasiones de pecar y no apartarlo en modo alguno de sus atenciones dom sticas y de la afici n al ahorro Tampoco debe impon rseles m s trabajo del que puedan soportar sus fuerzas ni de una clase que no est conforme con su edad y su sexo Pero entre los primordiales deberes de los patronos se destaca el de dar a cada uno lo que sea justo 42 Aquilo que excedesse a jornada legal seria considerado como hora extra ou seja servi os extraordin rios que ultrapassem a jornada nominal di ria que de 8 horas ou aquela que se estenda al m da jornada m xima semanal isto de 44 horas seria remunerado com um adicional de 50 Sal rio m nimo no Brasil evolu o hist rica e impactos sobre o mercado de trabalho O sal rio m nimo surgiu no Brasil em meados da d cada de 30 A Lei n 185 de janeiro de 1936 e o Decreto Lei n 399 de abril de 1938 regulamentaram a institui o do sal rio m nimo e o Decreto Lei n 2162 de 1 de maio de 1940 fixou os valores do sal rio m nimo que passaram a vigorar a partir do mesmo ano O pa s foi dividido em 22 regi es os 20 estados existente na poca mais o territ rio do Acre e o Distrito Federal e todas
411. na que o jurista adota tr s termos pressupostos elementos e circunst ncias Os pressupostos representam o que deve existir antes do ato na pessoa de quem age ou na coisa sobre a qual se age a fim de que o ato possa produzir efeitos jur dicos os elementos significam aquilo que deve existir no ato para este poder realizar a sua juridicidade as circunst ncias dizem respeito ao que deve existir fora do ato isto fora da pessoa e da coisa para que efeitos jur dicos possam advir Os pressupostos dentro desse crit rio se distinguem em tr s esp cies a capacidade a legitima o e a idoneidade do objeto Em tr s esp cies tamb m se distinguem os elementos forma inten o igual a vontade e cansa igual PATEN S E EE a fim Ainda em tr s esp cies se distinguem as circunst ncias lugar tempo e condi o Os elementos s o considerados a base do sistema de classifica o dos atos jur dicos podendo ser conceituados como as partes que em seu todo formam ou constituem as coisas materiais aplicando essa no o analogicamente imateriais Os elementos se distinguem em essenciais gen ricos e espec ficos naturais e acidentais Os elementos essenciais dos atos jur dicos s o aqueles que os comp em qualificam e distinguem dos demais atos e elementos sem os quais aqueles atos n o se formam ou se aperfei oam Os elementos naturais s o aqueles disciplinados pelo ordenamento jur dico para prevalecer no sil ncio das p
412. na sua solu o O argumento de Paul Rubin que se o sistema jur dico for eficiente n o haver incentivo em desafiar as leis e os procedimentos que o definem Se por outro lado as partes se beneficiarem das inefici ncias como acontece no Brasil tais leis ou normas ser o contestadas a todo instante Aqui os incentivos s o refor ados pelos precedentes tendo em vista que quando poss vel no sistema jur dico racional os ju zes seguem decis es an logas tomadas em casos passados No entanto pode se supor que as partes tamb m t m percep es diversas sobre as decis es judiciais precedentes Por exemplo se uma empresa em atividade cont nua est constantemente envolvida em quest es de igual teor por exemplo os bancos e o direito do consumidor h um incentivo impl cito para que antecedentes jurisprudenciais sejam observados Por oposi o o caso isolado de um indiv duo pode n o ser pautado pelo precedente 45 Por fim o incentivo deve mesmo ser financeiro monet rio de prefer ncia Schopenhauer definia motiva o como a rela o de um ato com outros que o justificam e explicam Incentivos e desincentivos pecuni rios continuam sendo a melhor orienta o para o comportamento correto do cidad o Por fim vamos cuidar da economia dos custos de transa o Vimos no cap tulo anterior o conceito de custos de transa o Se houvesse uma economia simples sem qualquer custo de transa o Todos quere
413. nados ativos como por exemplo m veis ou im veis bens fung veis ou infung veis Tais direitos tem uma fun o social abstrata e ampla enquanto claros limites incidem sobre tais privil gios e que podem e devem nortear a sua aplica o 1 Para o conceito de norma program tica vide Eros GRAU Planejamento econ mico e regra jur dica S o Paulo Ed RT 1977 Porque o assunto importante Allan A Schmid aquilata o interesse pelo assunto n s estamos aqui interessados no que determina o desempenho sist mico e institucional de um pa s ou como n s podemos de modo objetivo e sem nada presumir analisar e compreender as vari veis que definem tal desempenho As motiva es subjacentes s o duas primeiro permitir compreender melhor o que est acontecendo na economia e na pol tica segundo poder compreender melhor e Ends di 11 escolher caminhos e promover com isso mudan as institucionais relevantes Vamos agora a uma defini o importante que o que s o institui es Segundo o economista Thorstein Veblen 1899 institui es s o h bitos de pensamentos geralmente aceitos e as pr ticas de tais pensamentos conseq entes por um dado per odo As estruturas de governan a s o dependentes n o s dos custos de transa o mas tamb m dos custos associados ao exerc cio dos direitos de propriedade Ronald Coase em seu The Nature of Firm chamou aten o que a depender dos custos de transa o a estrutura
414. namento encontra seus fundamentos e origens na tradi o que se formou na regi o da atual Gr Bretanha e n o no direito continental europeu que se formava sob as bases romano germ nicas Existe uma diferen a sutil entre direito anglo sax nico e commom law Enquanto aquele constitu do de direitos locais e costumeiros de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra que somente deixaram alguns tra os para direitos locais ingleses sendo portanto considerado um direito das tribos e dos reinos da Inglaterra antes da ocupa o normanda em 1066 o commom lay que pouco influencia teve do direito anglo saxonico se formou a partir do jus scriptum e do direito jurisprudencial posterior quela conquista normanda Os direitos das tribos aplicados pelas County Courts passaram a sofrer oposi o pelas senten as proferidas pelos Tribunais de Westminster a partir de 1066 criando assim o direito denominado c ommom law tendo como principio a distribui o da justi a como prerrogativa do Rei atrav s de seus prepostos judges que identificavam o problema de cada queixoso fornecendo lhes um 2 r t que era uma a o nominada e com f rmulas fixadas pelos costumes que correspondia obten o de um rem dio adequado situa o N o havendo o writ n o haveria a possibilidade de dizer se o direito e assim criava se uma denega o da justi a para aquela pessoa e seu caso A Especialidade do Direito Escoc s dentro d
415. nanceiro decorrente da poupan a feita por alguns agentes que a transferem a outros que dele necessitam para satisfazer necessidades de consumo imediatas Como visto os bancos s o uma das principais pe as do sistema financeiro com suas atividades negociais dispostas em duas categorias b sicas O exerc cio do cr dito aquelas essenciais fun o que pr pria dos bancos coleta de capitais juntos aos poupadores e consequente distribui o aos tomadores e servi os banc rios a intermedia o de recursos dos agentes deficit rios para os superavit rios e a manuten o de contas correntes administra o de recursos de terceiros servi os de caixas eletr nicos 10 A oferta de cr dito tamb m est associada aos juros que simbolizam fundamentalmente o custo do dinheiro ou o direito do credor no tempo ou ainda um pagamento pelo sacrif cio incorrido pelo credor por ter se desfeito momentaneamente de parcela de seus bens no caso dinheiro em favor do 67 devedor Os juros se constituem com base no valor da presta o e no lapso temporal em que a d vida permanece Podem ser classificados em remunerat rios ou morat rios os primeiros s o convencionais e os segundos advindos do retardamento indevido atraso ou mora do cumprimento da obriga o Apresentam uma s rie de vari veis o custo b sico do dinheiro Os custos das restri es monet rias custos operacionais e custos fiscais 11 Como examina
416. ncia Os resultados eram uma grande demanda reprimida e servi os de baixa qualidade O atual marco regulat rio A regula o das telecomunica es come ou a mudar com a aprova o da Emenda Constitucional n mero 8 de agosto de 1995 que abriu s empresas privadas a possibilidade de receber concess es da Uni o para explorar servi os telef nicos O monop lio estatal come ou a ruir na pr tica com a aprova o da Lei 9 295 de julho de 1996 conhecida como a Lei M nima que permitiu a entrada do setor privado em servi os como telefonia m vel celular trunking paging e transmiss o de dados via sat lite O governo tamb m melhorou a gest o da Telebr s para prepar la para a competi o mas nessa poca ficou evidente que esta n o conseguiria sobreviver em um mercado de telecomunica es sem barreiras legais entrada de concorrentes o que levou decis o de se vender a empresa O novo marco regulat rio do setor s foi definido por m em julho de 1997 com a aprova o da Lei 9 472 conhecida como a Lei Geral das Telecomunica es LGT A LGT fixa os princ pios gerais de organiza o do setor determina as regras de fixa o e corre o das tarifas cria o rg o regulador do setor a Ag ncia Nacional de Telecomunica es Anatel e estabelece que os servi os de telecomunica es devem ser prestados prioritariamente por empresas privadas limitando se o Estado ao papel de regulador A LGT elege como
417. nda s seguintes perguntas UMA NOVA TEORIA DE DIREITO CONTRATUAL INTRODU O Para que melhor se compreenda os contratos em esp cie regulados no novo C digo Civil como rela es jur dicas obrigacionais impende considerar de imediato acerca das cl usulas gerais dos contratos acertadas pelos arts 421 e 422 com emprego pertinente a todos eles Tais disposi es introdut rias articulam um direito contratual reestruturado ou reconstru do pronto a servir ao princ pio de socialidade um dos pilares b sicos do direito moderno Esse princ pio celebra a primazia ou preponder ncia dos chamados valores plurais ou coletivos em face dos equivalentes axiol gicos do plano individual em prest gio e tutela do bem estar coletivo Encontra se ele na fun o social do contrato art 421 na prote o ao hipossuficiente da rela o contratual art 423 na natureza social da posse a ditar redu es de prazo para a usucapi o arts 1 238 nico 1 239 1 240 1 242 e 1 242 nico ou a permitir a expropria o judicial art 1 228 4 como em outras disposi es N o demais lembrar que essas regras vestibulares pela aplicabilidade gen rica de estipula o empreendem e plasmam uma Nova Teoria Geral dos Contratos suficientes a informar a relev ncia do trespasse do modelo cl ssico contratual individualista e patrimonializante para um modelo moderno de produ o coletiva dos interesses contratados a h
418. ne e microcomputador por classe de rendimento mensal domiciliar At 10 10220 mais de 20 sal rios sal rios sal rios m nimos m nimos m nimos Microcomputador com acesso a internet Fonte IBGE PNAD 2001 03 e Teleco A reforma regulat ria foi apenas parcialmente bem sucedida em termos do seu outro pilar a competi o pois nem todos os segmentos desenvolveram uma estrutura de mercado competitiva Os resultados mais positivos foram observados na telefonia de longa dist ncia em que as barreiras entrada s o mais baixas e a competi o via pre os combinada com uma propaganda adequada que d reconhecimento de marca uma estrat gia relativamente efetiva As concession rias de telefonia fixa local foram particularmente bem sucedidas em conquistar parcelas elevadas desse mercado J no final de 2003 o segmento de longa dist ncia nacional era quase igualmente dividido entre as quatro concession rias de telefonia fixa observando se uma grande queda na participa o da Embratel Tabela 10 1 4 15 Tabela 10 1 4 Participa es das principais operadoras na telefonia de longa dist ncia nacional Yo dos minutos falados Telemar 26 6 24 5 Telef nica 24 1 24 1 Brasil Telecom 21 5 20 0 Embratel 21 0 25 2 Fontes Anatel e Teleco Tamb m na telefonia m vel os novos entrantes conquistaram parcelas relevantes do mercado notadamente as empresas da Banda B Ao final de 2004 as operadoras da Banda A detinham
419. net rio em sua estrutura composto por elementos espec ficos tais como uma unidade monet ria um padr o de valor uma lei monet ria que informa uma sua disciplina especial e agentes econ micos poupadores tomadores e intermedi rios 2 Quanto ao sistema financeiro enfatizou se a import ncia de regras est veis eficientes e aplic veis na cria o de uma ambiente institucional prop cio e favor vel ao desenvolvimento econ mico ao investimento e poupan a As decis es tomadas nesse campo s o mais seguras quanto maior for a confian a nas regras do jogo A exist ncia de um sistema financeiro confi vel permite reduzir custos de transa o e criar valor para o poupador em seu investimento A concorr ncia tamb m estimula a oferta de cr dito e de produtos e servi os financeiros para o p blico tomador e consumidor 3 A no o de sistema financeiro como conjunto de institui es que facilitam e disciplinam a circula o e a transfer ncia de riquezas tamb m vem associada aos princ pios que o informam orientados pelo escopo de prote o do cidad o o princ pio da prote o da mobiliza o da poupan a nacional o princ pio da prote o da economia popular o princ pio da estabilidade da entidade financeira e o princ pio do sigilo banc rio e o princ pio da prote o da transpar ncia de informa o Quaisquer op es de pol tica legislativa que estejam relacionadas ao sistema financeiro devem levar em
420. ngeira como no Equador cuja moeda corrente est atrelada ao d lar americano uma cesta de divisas t tulos do governo enfim um padr o que se denomina lastro monet rio c Lei Monet ria Trata se do conjunto de regras e normas que disciplinam a moeda desde o privil gio emissor o curso for ado ou poder liberat rio bem como quaisquer outros conjuntos normativos que t m como objeto regulamentar a economia da moeda d Agentes Econ micos poupadores emprestadores e intermedi rios Todo sistema monet rio tem como destinat rio seja da lei monet ria seja do padr o estabelecido para a unidade monet ria em quest o todos aqueles diversos agentes econ micos que fazem parte da sociedade Est o nessa importante categoria os poupadores os emprestadores e os intermedi rios financeiro bem como o pr prio Estado Se a moeda por excel ncia o instrumento ideal para intermediar as trocas preciso contextualizar a no o do porqu importante o seu estudo e como funcionam os mecanismos a ela relacionados Antes precisamos entender e conhecer quais s o os princ pios que inspiram o sistema de cr dito e o sistema banc rio E o que veremos adiante 12 2 Sistema Financeiro porque importante estudar e conhecer os mecanismos do sistema banc rio e do sistema de cr dito Em importante trabalho Douglass North apresenta algumas condi es que possibilitaram o desenvolvimento econ mi
421. ngulo p C MC deixando para o consumidor um excedente dado pelo tri ngulo AMp imediato ver que o 2 excedente total quando n o h regula o dado pela rea do trap zio AMCCha menor do que quando esta imposta buscando a maximiza o do bem estar social sujeito restri o de lucro zero Figura 9 3 Maximiza o do Bem Estar Social com Economias de Escala e Empresa sem Preju zo vs Monopolista N o Regulado A AN Demanda Med Marg Um modelo historicamente muito utilizado no Brasil e em outros pa ses que funciona com base nesse princ pio o de regula o por taxa de retorno ou custo de servi o Inicialmente a empresa apresenta ao regulador todos os seus custos hist ricos com m o de obra materiais combust veis manuten o impostos etc e o valor do capital investido O regulador ent o calcula o custo de capital da empresa aplicando sobre o valor atualizado dos seus ativos uma taxa de retorno Justa que deve essencialmente 13 refletir a rentabilidade alternativa que a empresa poderia obter aplicando esses recursos em uma atividade com um mesmo n vel de risco Tecnicamente essa taxa deveria variar entre setores e pa ses e ao longo do tempo No Brasil na segunda metade do s culo XIX e in cio do s culo XX ela era fixada em 6 em moeda forte libras isto com cl usula impl cita de corre o cambial A partir de meados do s culo XX onde as conc
422. nos sete novas marcas de creme dental foram introduzidas no mercado uma delas da pr pria Colgate Exemplo 3 Vamos finalmente considerar uma situa o extrema onde o sucesso de uma determinada marca expressivo ao ponto dos consumidores chegarem a confundir a marca com o nome original do produto Por exemplo no Brasil palha de a o ou l de a o confundido com a marca Bombril Como a legisla o permite que qualquer indiv duo ou mesmo o Estado fa am acusa es no caso de viola o da Lei 8884 que reprime infra es ordem econ mica pode se imaginar que a empresa produtora da palha de a o Bombril venha a ser futuramente acusada da pr tica de monop lio ou de criar barreiras entrada de competidores Caso isso venha a ocorrer aplicar ao caso o conceito abstrato de justo complicado Afinal a empresa teve m ritos para atingir essa posi o hegem nica Seria razo vel punir o m rito A introdu o da perspectiva efici ncia simplifica a vida do tomador de decis es ao apreciar casos dessa natureza Numa economia de mercado o princ pio da livre concorr ncia deve prevalecer e a regulamenta o n o deve inibir a criatividade as inova es tecnol gicas e a melhoria dos produtos Assim proibir a empresa de usar a marca Bombril cujo sucesso foi alcan ado gra as ao talento criatividade e esfor o pode n o ser educativo e muito menos eficiente Com efeito restri es dessa natureza poderiam desestimular o desenvolvim
423. nou na tradi o econ mica neocl ssica e guarda as mesmas indaga es centrais se bem que enveredando por respostas radicalmente diferentes da escola marxista ou da escola cr tica de Frankfurt A an lise econ mica do direito pode ent o ser dividida em duas grandes searas que vamos chamar de correntes uma corrente positivista e uma normativista primeira prediz os efeitos das v rias regras legais por exemplo como o agente econ micos pode vai reagir s mudan as no Direito uma an lise econ mica positivista de indeniza es em mat ria de responsabilidade civil deve poder predizer os efeitos das normas de responsabilidade objetiva e subjetiva em oposi o s condutas ou comportamentos de neglig ncia J a corrente normativista vai adiante e procura estabelecer recomenda es de pol ticas e regras legais baseadas nas v rias consequ ncias econ micas caso sejam adotadas N o por outra raz o a corrente normativista estabelece como dogma o uso da express o efici ncia extensivamente usada neste livro e que tem duas conota es importantes tamb m 21 discutidas adiante a efici ncia de Pareto aquela na qual a posi o de A melhora sem preju zo da de B e a chamada efici ncia de Kaldor Hicks na qual o produto da vit ria de A excede os preju zos da derrota de B No entanto as premissas fundamentais para a abordagem s o mais ou menos universais e se baseiam na aplica o linear de uma an
424. ns as pa volvidas A import ncia da priorida os jogadores igu das partes envolvidas A import ncia da prioridade entre os dores igualmente destacada com o caso das propostas negociais irrevog veis O aspecto essencial do comportamento estrat gico a exist ncia de situa es de informa o incompleta Configurar leis que criem um incentivo para que as partes atuem de modo a que todos os interessados fiquem em melhor situa o uma quest o simples desde que todas as partes e aqueles que elaboram e aplicam a norma jur dica disponham de informa o suficiente As complica es surgem no entanto quando a informa o necess ria n o conhecida ou hip tese mais comum conhecida mas n o est dispon vel para todas as partes ou para o tribunal Op cit p g 2 Finalmente Teoria dos Jogos se ocupa ainda do efeito da repeti o das intera es estrat gicas nos incentivos das partes Numa intera o que dificilmente voltar a ser repetida o incentivo para que cada uma das partes adote um comportamento oportunista muito elevado Mas se as partes devem interagir num n mero indefinido de ocasi es ou se a cria o de reputa o importante para o desenvolvimento de intera es com outras partes os incentivos para que elas colaborem aumentam drasticamente Este problema demonstrado sobretudo no contexto do direito da concorr ncia a prop sito dos comportamentos abusivos entre oligopolistas e das p
425. nsferindo se uma parte menor para o consumidor Isso facilitado pelo receio do regulador de inviabilizar a opera o da empresa e desestimular o investimento o que o leva a ser conservador na fixa o do termo X que corresponde taxa anual de redu o no valor real das tarifas No Brasil praticamente todos os contratos de concess o assinados ap s a privatiza o de empresas de servi os p blicos que passaram a ser reguladas pelo sistema de teto de pre o tiveram esse fator X igual a zero no primeiro per odo entre revis es tarif rias A possibilidade de ter um lucro muito alto se bem sucedida em reduzir custos contrasta com a tend ncia das empresas solicitarem revis es de pre os intermedi rias caso estejam registrando preju zos De fato no Brasil a Lei das Concess es garante s empresas o equil brio econ mico financeiro dos contratos o que lhe d essa prerrogativa de solicitar um aumento de tarifas se estiver registrando perdas A preocupa o com este ltimo problema tem motivado a ado o dos regimes que tentam capturar os aspectos positivos dos regimes de regula o por taxa de retorno e teto de pre o A id ia b sica desses regimes garantir um compartilhamento mais expl cito de riscos sem sacrificar o incentivo para que a empresa se esforce por reduzir custos Essencialmente o m todo consiste em fixar uma meta pata a taxa de retorno sobre o capital investido por exemplo 12 Ganhos de efici ncia ou pequena
426. nsformando o bem utilizando o bem para oferec lo por sua vez ao seu cliente seu consumidor 20 A aplicabilidade das normas do CDC e sua extens o decorrente da vulnerabilidade mencionada anteriormente Desta forma o legislador buscou criar recursos para o combate de pr ticas comerciais abusivas que acabam por lesar os consumidores equiparados evitando se tamb m prejudicar outros consumidores e a estabilidade e harmonia da economia como um todo mais especificamente o mercado consumidor 2 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor o novo regime das rela es contratuais 3 ed ver atual e ampl incluindo mas de 250 decis es jurisprudenciais 2 tir S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1998 Biblioteca de direito do consumidor v 1 p 150 empresa pode ser consumidora Se o conceito cl ssico de destinat rio final pressup e o uso privado n o produtivo do bem consumido primeira vista parece nos que a resposta deveria ser negativa Neste ponto observamos correntes com diferentes posicionamentos em nossa doutrina Contudo grande parcela da doutrina p tria entende que uma interpreta o restritiva dos conceitos do CDC n o aquela que o legislador buscava ao permitir a equipara o ou a exist ncia do consumidor equiparado Observamos caso em que se faz necess ria sua extens o Para que possa determinar o alcance desta extens o do conceito de consumidor dev
427. ntaria a inviabilidade das opera es de cr dito junto ao varejo e ao consumidor final c evitar o repasse do componente de risco que poderia significar o fim da oferta de cr dito para os segmentos que n o puderam dar garantias consideradas adequadas ou suficientes pelos credores d evitar repasse de empr stimos externos no mbito do Sistema Financeiro j que certamente haveria conflito de leis na esfera do direito privado j que tal 21 Henry THORTON An enquiry into the nature and effects of the paper credit of Great Britain New York A M Kelley 1965 1 edi o 1939 22 O inteiro teor da ADIn e os respectivos Votos e Ac rd o est o publicados na Revista Trimestral de Jurisprud ncia n 147 pp 816 e ss 40 limita o de juros n o encontra guarida no direito internacional do mundo moderno Felizmente o artigo 192 por meio da Emenda Constitucional n 40 foi reescrito eliminando se os oito incisos que disciplinavam o cap tulo de um s artigo sobre Sistema Financeiro Nacional na Carta de 1988 Assim foram revogados todos os dispositivos que estabeleciam por exemplo da autoriza o e do funcionamento dos estabelecimentos de seguro previd ncia e capitaliza o e dos rg os oficiais fiscalizador e ressegurador como inclusive os c lebres incisos IV e V que tratavam do Banco Central dos requisitos para a designa o de membros da diretoria do banco central e demais institui es financeiras e seus
428. nte Atos de Concentra o econ mica atos que visam a qualquer forma de concentra o econ mica horizontal vertical ou conglomera o seja atrav s de fus o ou de incorpora o de empresas de constitui o de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societ rio que implique participa o da empresa ou do grupo de empresas resultante igual ou superior a 20 vinte por 2 As defini es marcadas com s o baseadas no Gloss rio da SEAE 12 cento de um mercado relevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balan o equivalente a R 400 000 000 00 quatrocentos milh es de reais Defini o em conformidade com o 3 do artigo 54 da Lei n 8 884 94 Concentra o horizontal concentra o que envolve agentes econ micos distintos e competidores entre si que ofertam o mesmo produto ou servi o em um determinado mercado relevante Concentra o ou integra o vertical concentra o que envolve agentes econ micos distintos que ofertam produtos ou servi os distintos e que fazem parte da mesma cadeia produtiva Condutas oportunistas s o condutas verificadas quando uma parte envolvida em um determinado contrato procura aproveitar se s custas da outra parte do processo de renegocia o do referido contrato Condutas anticompetitivas vide repress o a condutas anticompetitivas Cong
429. nte quando se considera as tend ncias destes e outros crimes violentos que pode se obter uma imagem completa do que est causando o decl nio em homic dios Com respeito a quest o sobre o fato do decl nio observado em homic dios em Nova York representar uma regress o m dia Maltz argumenta que as varia es ano a ano nas taxas de homic dios precisariam ter sido mais vol teis para representar com veracidade uma inst ncia deste fen meno estat stico www mj gov br senasp Resumos de artigos do Journal of Criminal Law and Criminology volume 88 n mero 4 Ver o 1998 Tome se como exemplo Fulano sentenciado culpado por assalto a m o armada Se ao declarar a pena o Juiz pudesse no Brasil ele n o pode optar por uma multa financeira pesada em vez de uma condena o penal qual seria a melhor alternativa para coibir comportamentos semelhantes no futuro Ser que em crimes do colarinho branco ou em fraudes n o muito melhor impor multas onerosas realmente pesadas Michael Milken pagou cerca de 400 milh es de d lares para reduzir a sua pena do que enfrentar longos anos de cadeia e numerosos habeas corpus que sempre concedem liberdade ao r u Segundo exemplo Fulano condenado por um crime que comprovadamente cometeu mas os pres dios est o todos abarrotados e n o podem admitir um novo interno Ser que o Estado poderia liberar um preso cujo crime foi mais leve para lhe dar lugar Qual a resposta ideal e co
430. nte simbolizado pelo regramento das rela es de trabalho e como elas se desenvolvem e de mecanismos de a valora o das formas de organiza o do trabalho isto e como seria poss vel estimar preventivamente ou posteriormente as medidas que foram adotadas pela empresa para a coordena o dos fatores de produ o e a no sentido de estabelecer uma organiza o de trabalho cf Oliver E WILLIAMSON Oliver E The Economics Institutions of Capitalism Firms Markets Relational Contracting New York London Free Press 1987 p 242 61 CAP TULO XIV T PICOS EM LAW amp ECONOMICS Prote o do Direito do Consumidor A tutela do consumidor est protegida na Constitui o Federal atrav s do princ pio da prote o ao consumidor elencado nos artigos 5 XXXII e 170 V al m do artigo 48 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias que determinou a cria o de um C digo de Defesa do Consumidor CDC Por serem disposi es importantes vamos analisar cada uma delas Primeiro o art 5 XXXII determina que o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor portanto uma obriga o do Estado dentro da legalidade ou seja deve haver uma lei que obrigue a compet ncia do Estado de defender o consumidor Depois o art 170 afirma que a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames
431. nteresse coletivo Vale dizer a regula o n o apenas obriga que haja interconex o mas tamb m d ao regulador o poder de exigir que as concession rias compartilhem com outras operadoras o uso das suas redes A exemplo do que ocorre em alguns locais com os trilhos de uma ferrovia mais de uma operadora poderia utilizar as redes para prover servi os de telefonia local As tarifas de interconex o s o em geral negociadas entre as operadoras dentro de intervalos fixados pela Anatel Como indicado no Quadro 10 1 2 as negocia es bilaterais s o a norma na maioria dos pa ses particularmente entre duas operadoras de celular No Brasil tem prevalecido nessas negocia es o valor m ximo permitido pela Anatel De acordo com o ato 37 166 da Anatel de junho de 2003 as tarifas de uso recebidas pelas concession rias de telefonia fixa local pelo uso das suas redes TU RL variam entre R 0 05490 e R 0 06394 2 O mesmo valor m ximo que vale para as concession rias se aplica s tarifas de uso das redes das empresas espelho Para as redes interurbanas as tarifas de uso TU RIU variam entre R 0 09552 e R 0 11673 Para o servi o m vel celular e tamb m pessoal as tarifas de uso TU M variam em um patamar bem mais elevado indo de R 0 3192 a R 0 3902 A responsabilidade por coletar do usu rio final as tarifas de uso cabe operadora que inicia a liga o que as encaminha s demais operadoras Isso feito mensalmente com base em um
432. ntida sobre os ativos A Lei tamb m promoveu um encontro de contas entre o governo federal e as empresas Concomitantemente as tarifas foram recompostas melhorando a sa de financeira das empresas Esses foram os primeiros passos em um processo de reforma que tinha como objetivo final atrair o investidor privado para o setor ao mesmo tempo em que se estabelecia um maior grau de competi o entre as empresas Ele teve continuidade em 1995 com a emenda dos Artigos 21 e 175 da Constitui o viabilizando a entrada do capital estrangeiro no setor e a aprova o das Leis 8 987 Lei das Concess es e 9 074 que fixam as regras gerais de concess o e as aplic veis renova o das concess es no setor el trico respectivamente A Lei 8 987 tornou poss vel a remunera o por teto de pre o em vez de s por custo do servi o A Lei 9 074 determinou em particular que as concess es do setor el trico da em diante deveriam considerar separadamente os custos de gera o transmiss o e distribui o de eletricidade devendo a tarifa de suprimento individualizar a remunera o da gera o e da transmiss o Esta lei tamb m criou a figura do Produtor Independente de Energia El trica definindo que este poderia vender sua energia para consumidores livres Ela estabeleceu que seriam consumidores livres obrigatoriamente todos aqueles com carga de consumo igual ou maior do que 10 MW em voltagem de 69 kV ou mais artigo 15 e opci
433. nto econ mico Como escreveu Haussman cada vez mais amplo o consenso sobre a vincula o entre justi a e desenvolvimento econ mico 22 Hay Shleifer e Vishny afirmam na mesma toada o primado do Direito significa em parte que as pessoas usam o sistema legal para estruturarem suas atividades econ micas e resolverem suas contendas Isso significa entre outras coisas que os indiv duos devem aprender o que dizem as regras legais estruturar suas respectivas transa es econ micas utilizando essas regras procurar punir ou obter compensa es daqueles que quebram as regras e voltar se a inst ncias p blicas como os tribunais e a pol cia para a aplica o dessas mesmas regras 3 As leis relacionadas atividade econ mica desempenham quatro fun es b sicas protegem os direitos de propriedade privados estabelecem regras para a negocia o e aliena o desses direitos entre agentes privados e entre eles e o Estado Depois o direito tem um papel fundamental para definir regras de acesso e de sa da dos mercados Finalmente promovem a competi o e regulam a conduta nos setores onde h monop lio ou baixa concorr ncia Sherwood Shepherd and Souza por sua vez atestam Em sistemas de mercado a estrutura legal idealmente pelo menos estabelcer direitos de propriedade duradouros os quais dificilmente ser o alienados de forma arbitr ria e fornecer os meios para que esses direitos permeiem e se fa am
434. nto com todos os seus atributos f sicos e como contrapartida desta oferta o vendedor espera receber R 50 mil vista ou Code Civil Fran ais T tulo III 1101 Jean Jacques Rosseau Du Contrat Social 1 6 Gallimard Paris 1972 seja no momento em que o t tulo de propriedade a escritura for outorgada O comprador depois de avali lo e examin lo decide aceitar pagando o pre o pedido aqui o momento da aceita o tanto da oferta do apartamento no estado em que ele se encontra como da contrapartida do pre o pedido e nas condi es exigidas ou seja vista o momento do fechar o neg cio Vejam que at aqui realmente a vontade de cada um que imperou um quer vender e o outro quer comprar O ltimo momento do nosso exemplo refere se liquida o ou em termos jur dicos a tradi o quando o comprador d ao vendedor a motiva o para entregar o im vel ou simplesmente quando ele paga o pre o combinado Quando o vendedor recebe o dinheiro e outorga a escritura e registra aquele documento p blico no Cart rio de Registro de Im veis o neg cio se encerra S o dois aspectos que valem ressaltar neste nosso singelo e corriqueiro exemplo Primeiro pode se dizer que o contrato incompleto at o momento em que o promitente comprador paga ao promitente vendedor Depois o contrato se aperfei oou quando o vendedor recebeu em dinheiro o valor que estava exigindo pelo im vel Ou seja a liquida
435. nto de energia por licita o no ACR ficando portanto bloqueada a possibilidade de compra de energia diretamente de uma empresa do mesmo grupo o chamado self dealing que antes era permitida at 30 do suprimento total Como nos leil es do ACR tanto para a energia existente como para a nova todas as distribuidoras pagam a mesma tarifa m dia esse sistema faz com que o custo de suprimento para as distribuidoras a ser repassado aos consumidores finais seja essencialmente o mesmo para todas elas Tudo funciona virtualmente como se houvesse um nico comprador para toda a eletricidade produzida pelas geradoras Este novo modelo criou tr s novos rg os com fun es reguladoras a CCEE a EPE e o CMSE que se somam Aneel ao ONS e ao pr prio MME cuja influ ncia sobre a regula o setorial ficou bastante aumentada tornando se inclusive o poder concedente isto quem autoriza novas entradas no setor em substitui o Aneel cujas atribui es foram diminu das em v rios aspectos A CCEE funciona essencialmente como uma c mara de compensa o e cust dia em substitui o ao MAE Artigo 5 da Lei 10 848 A CCEE respons vel por monitorar e fiscalizar os contratos de comercializa o de energia podendo tamb m realizar os leil es do ACR por delega o da Aneel A EPE realiza estudos e pesquisas para subsidiar o planejamento do setor energ tico n o apenas de eletricidade como tamb m de outras fontes
436. ntre as ci ncias do direito e da economia dentro de uma nova vis o funcional do advogado na sociedade e na empresa 5 1 2 O papel do Direito na Economia Apesar de todas as diferen as o papel do direito no crescimento econ mico fator determinante para quase todos os economistas North e Olson apontam o Direito e as institui es legais como o fator mais importante junto com as pol ticas econ micas adotadas de sucesso de um p is Segundo Olson qualquer pa s pobre que implemente pol ticas econ micas e institui es relativamente adequadas experimenta uma r pida retomada do crescimento 16 Scully indica que pa ses com boas institui es s o duas vezes mais eficientes e crescem tr s vezes mais r pido do que pa ses com ambiente legal fraco 17 Neste sentido institui es legais aqui entendias como o sistema de normas e o sistema Judici rio ocupam um papel predominante Num sentido estrito h tr s tipos de regras regras de conduta regras de organiza o e regras que induzem os agentes a um dado programa a que se denominam regras program ticas Para Norberto Bobbio h tr s fun es fundamentais da linguagem que por sua vez expressa regras de conduta organiza o e regras program ticas a linguagem pode ter fun o descritiva 2 Vide de Jairo SADDI Contribui o e cr tica a Law amp Economics Valor Econ mico 04 02 2003 p g E 2 16 Mancur OLSON Distinguished lecture on Economics
437. ntui o pelo esclarecimento das for as b sicas em a o que n o s o vis veis quando consideramos um caso real em toda a sua complexidade Game Theory amp The Law op cit p g 7 Ou em outras palavras o objetivo deste tipo de an lise da Teoria dos Jogos consiste na defini o do jogo com menos elementos que melhor capta a ess ncia do problema O uso do voc bulo jogo adequado pois podemos reduzir os elementos fundamentais de intera es s cio econ micas complexas a representa es que se assemelham a jogos de sal o id Um dos pressupostos em que assenta a Teoria dos Jogos o da racionalidade dos agentes econ micos Os indiv duos s o racionais no sentido de que preferem constantemente solu es com maiores recompensas a solu es em que estas s o inferiores O pressuposto de base no centro deste tipo de an lise n o o de que os indiv duos sejam maximizadores ego stas de lucros ou que apenas se preocupem com dinheiro mas antes o de que eles agem de um modo que razo vel pata si mesmos dados os seus pr prios gostos e prefer ncias Este pressuposto pode n o se verificar num caso isolado pois as pessoas muitas vezes comportam se de maneira incoerente ou auto destrutiva Em geral contudo as pessoas tomam as melhores decis es que podem dada a sua convic o quanto ao comportamento das outras op cit p g 11 este pressuposto de racionalidade que nos fornece os instrumentos necess
438. o A terceiriza o por sua vez pode ser definida como a contrata o de um terceiro pessoa f sica ou pessoa jur dica para realizar qualquer atividade que se aproveita empresa Trata se de um contrato empresarial submetido ao regime do The Wealth of Nations New York Collier amp Son Company 1909 14 Book V Chapter 1 50 O contrato de trabalho segundo o art 267 da CLT s pode ser determinado pelo prazo de 2 anos e renovados por um nico per odo o que o transforma automaticamente em indeterminado 38 C digo Civil por meio do qual se contrata o fornecimento de bens ou a presta o de servi os que se aproveitam realiza o das finalidades empresariais Se um contrato t pico do direito privado e n o fraude ao direito trabalhista o seu norte inspirador a especializa o n o a rela o de trabalho mas a vontade das partes Gladston Mamede d o seguinte exemplo um hotel que contrata uma lavanderia para cuidar das roupas de seus h spedes um consumidor que compra um iogurte ou qualquer outra rela o de contrato n o faz com que o usu rio se torne trabalhador ou tenha qualquer v nculo empregat cio Mamede lembra ainda a Lei no 4 886 65 regulamentando a representa o comercial o representante comercial profissional aut nomo contratado para promover distribuir e negociar os bens e servi os do representado sem ser o seu empregado A fraude s ocorre quando h s
439. o Logo podemos afirmar que se h enriquecimento e portanto desequil brio poderia se invocar a teoria da imprevis o De igual forma nosso C digo Civil art 156 celebra tanto o instituto do estado de perigo como o de les o como sendo invocados formas de desequil brio contratual concomitantemente e sempre com base na teoria da imprevis o O que isso tem a ver com efici ncia Ora na medida em que a efici ncia requer mais resili ncia com o objetivo de cumprir o contrato pode se afirmar que se o ganho esperado do contrato exceder os preju zos imaginados no momento inicial da contrata o h um ganho de efici ncia Uma vez vistos os conceitos principais da chamada economia do contrato podemos passar agora Teoria da Firma outro importante meio de entender direitos contratuais Teoria da Firma Citado por Agust n GORDILLO Mayores costos imprevsion indexaci n In Rodolfo C BARRA et al Contratos administrativos t 1I Buenos Aires Astrea 1982 37 Para Coase a firma is an economic institution which performs multiple functions by implementing different mechanisms which interact in complex sometimes conflicting and still largely 29 PA unexplored ways Um desses mecanismos o sistema de pre os De acordo com Coase para cada rela o de troca haver pelo mecanismo do pre o acertado a ha NE DEERE E negocia o de um contrato com a conseq ente transfer ncia
440. o Tabela 2b Distribui o dos Ocupados Segundo Faixa Salarial por Posi o na Posi o na Ocupa o Rendimento at 1 SM Rendimento maior que 1 SM Empregados com carteira 9 15 90 85 Funcion rio p blico Estatut rio e Militar 8 15 91 85 Empregados sem carteira 47 47 52 53 Conta pr pria 30 51 69 49 Empregador 3 45 96 54 Outros 0 06 99 94 Total 21 35 70 65 Fonte MTE FGTS A Lei n 9 012 de 1995 a que disciplina o FGTS Institu do pela Lei n 5 107 de 13 de setembro de 1966 o FGTS constitu do pelos saldos das contas vinculadas de trabalhadores regido segundo normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador integrado por tr s representantes da categoria dos trabalhadores e tr s representantes da categoria dos empregadores al m de um representante de alguns rg os estatais tais como por exemplo do Minist rio do Trabalho A gest o da aplica o do FGTS cabe Caixa Econ mica Federal CEF enquanto agente operador Inicialmente voltado para uma pol tica nacional de desenvolvimento urbano e para pol ticas setoriais de habita o popular saneamento b sico e infra estrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal o FGTS progressivamente apoiou diversos outros programas com cunho social 47 Segundo crit rios fixados pelo Conselho Curador do FGTS as opera es do fundo devem preencher certos requisitos de garantias tais como hipotec ria cau o de Cr ditos hipotec r
441. o mais dif cil Quadro 10 1 3 No extremo oposto a maioria dos pa ses n o controla as tarifas cobradas pelos provedores de internet Os servi os de telefonia m vel celular e longa dist ncia nacional e internacional s o mais frequentemente livres de regula o de pre os mas muitos pa ses como o Brasil mant m controles parciais via tetos de pre o pelo menos para as empresas dominantes 10 Quadro 10 1 3 Quem aprova as tarifas Longa Longa Provedor de Fixa local Celular dist ncia dist ncia services de nacional internacional internet frica do Sul Regulador Regulador Regulador Regulador Livre Argentina Ministro Ministro Ministro Ministro Livre Brasil Regulador Regulador Regulador Regulador Livre Chile Ministro Livre Livre Livre Livre Gr cia Regulador Regulador Regulador Regulador Regulador M xico Regulador Regulador Regulador Regulador Regulador Pol nia Regulador Livre Regulador Regulador Livre Tail ndia Regulador Regulador Regulador Regulador Regulador Turquia Regulador Regulador Regulador Regulador Livre Fonte Banco Mundial 2004 A Anatel usa o sistema de teto de pre o pata fixar as tarifas de todos os servi os de telefonia constando esse teto e os mecanismos de reajuste e revis o tarif ria do contrato de concess o Na pr tica os reajustes t m sido aplicados m dia de pre os dentro de cestas de servi os combinados com limites de varia o para
442. o banco ao devedor Custo Operacional consiste no custo incorrido para o funcionamento do banco o que engloba desde os custos de manuten o de ag ncias pessoal e seguran a entre outros at custos relativos a conting ncias legais Sigilo Banc rio trata se de importante principio a disciplinar o sistema financeiro nos pa ses e diz respeito s informa es dos valores depositados ou aplicados sacados ou pagos pelos cidad os as quais devem ser resguardadas pela prote o privacidade Intermedia o financeira trata se da transfer ncia de recursos dos agentes econ micos superavit rios para os deficit rios permitindo a concess o de cr dito para quem dele precise para a satisfa o de necessidades em um determinado momento 61 7 9 Estudo de casos Leia o artigo abaixo e depois siga o roteiro para discuss o Direcionamento de cr dito n o solu o Gustavo Loyola Fonte Valor Econ mico 30 de Junho de 2003 As medidas anunciadas pelo governo na semana passada para incentivar o microcr dito cont m algumas impropriedades que poder o repercutir negativamente no funcionamento do mercado financeiro at mesmo prejudicando o objetivo de aumentar a oferta de cr dito na economia brasileira O aspecto mais negativo das medidas sem d vida a ressurrei o da obsoleta id ia do direcionamento de cr dito sob forma de um incentivo para os bancos comerciais destinarem recursos para o mic
443. o de 1988 por sua vez rica em preceitos program ticos aqueles que indicam o caminho que o Estado deve seguir no futuro sem se conhecer contudo como se poder chegar l Por exemplo nessa mat ria nossa carta pr diga Express es como valoriza o do trabalho como condi o de dignidade humana a harmoniza o e solidariedade entre as categorias sociais de produ o ou a expans o das oportunidade de emprego produtivo recheiam o texto constitucional de inten es claro que elas passaram a compor a estrutura da Constitui o sem que se soubesse exatamente como poderiam ser concretizadas A pr xima sec o cuida das principais linhas e dos princ pios norteadores desse 2 23 sistema inaugurado por Vargas e at hoje vigente em nosso sistema 2 Oliveira VIANA Problemas de Direito Corporativo S o Paulo LTr 1996 23 a P a Ver parnorama sobre legado da Era Vargas no no Brasil em A Desconstru o de Get lio Folha de S o Paulo Especial A1 22 de Agosto de 2004 O tema se apresenta extremamente controvertido especialmente por se referir a diversas concep es de hist ria pol tica e hist ria econ mica entre os autores brasileiros 18 13 3 Principais linhas e princ pios constitucionais do Direito do Trabalho O Trabalho um Direito do ponto de vista Constitucional mas tamb m s pode existir se presentes algumas pr condi es econ micas O Professor Amauri Mas
444. o direito de a o por alguns autores por outros pode ser encontrada por princ pio do acesso justi a Confira se onde est situado o princ pio da inafastabilidade da jurisdi o dentro da Constitui o Federal Art 5 XXXV a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito Com a contempla o do princ pio da inafastabilidade da jurisdi o a Constitui o garante a necess ria tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade Enfim a garantia ao direito de a o No entanto n o h que se estabelecer confus o entre o direito de a o e o direito de peti o assegurado na Constitui o Federal j que o primeiro visa a prote o de direitos contra amea a ou les o ao passo que o segundo assegura de certa forma a participa o pol tica independente da exist ncia de les o ao direito do peticion rio O direito de a o um direito p blico subjetivo exercit vel at mesmo contra o Estado que n o pode recusat se a prestar a tutela jurisdicional O Estado juiz n o est obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo aplicar o direito a cada caso que lhe foi trazido O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdi o de tal modo rigoroso que sua omiss o configura causas de responsabilidade judicial Menciona MANOEL ANT NIO TEIXEIRA FILHO que o princ pio da inafastabilidade da jurisdi o possui profundas ra zes his
445. o do com rcio de crack cujos traficantes podem estar apelando menos para a viol ncia para resolver suas disputas a disponibilidade de empregos que requerem baixa qualifica o para jovens em uma economia em expans o os efeitos incapacitadores do crescente encarceramento e o decl nio em homic dios dom sticos como fatores independentes Entre as for as reativas eles indicam as estrat gias anti armas da pol cia incluindo opera es de desarmamento variadas e programas comunit rios de redu o de viol ncia resolu o de conflitos e de aconselhamento O ex comiss rio de pol cia de Nova York William J Bratton e o criminologista George R Kelling oferecem suas perspectivas sobre a expressiva diminui o dos crimes violentos em Nova York Eles argumentam que os esfor os da pol cia em perseguir situa es aparentemente pouco importantes de conduta desordeira foram o elemento crucial ao interromper um ciclo que leva em seu final a um aumento de crimes violentos e a uma espiral do decl nio Durante seu mandato como chefe do Departamento de Pol cia de Tr nsito de Nova York Bratton procurou fazer com que os policiais compreendessem a tese das janelas quebradas desenvolvida por Kelling e pelo criminologista James Q Wilson Esta tese argumenta que pequenas infra es quando n o apuradas leva ao medo os cidad os que cumprem as leis e estimula o comportamento ilegal por parte dos criminosos No Departamento de Pol cia de
446. o do s culo XIX fosse solapada de vez No entanto pode se afirmar que foram os realistas que criaram um ambiente de maior receptividade ao movimento de Lay amp Economics Enquanto os fundamentos te ricos da escola de Law amp Economics podem ser identificados como se afirmou a partir de Adam Smith ou de Jeremy Bentham foi somente na d cada de 1960 que o interesse da aplica o de conceitos da teoria econ mica ao Direito se consolidou Gra as aos estudos de Ronald Coase Guido Calabresi Henry Manne Gary Becker e Richard Posner entre tantos outros Law amp Economics se tornou uma disciplina acad mica aut noma com muitos seguidores pelo mundo 38 De todos eles contudo o movimento deve mais a Richard Posner n o porque ele tenha rejeitado a id ia do Direito como um ideal p blico ou recusado a compactuar com a vis o do Direito como uma mera adjudica o do processo como meio de interpretar a lei e resolver conflito individual Posner traduziu de fato numa laboriosa obra os princ pios de Law amp Economics e deu base metodol gica a ela A habilidade do jurista de resolver os problemas dos agentes econ micos passou a depender de novas ferramentas para interpretar normas fatos e documentos legais consequentemente a no o da autonomia do Direito decaiu especialmente pela necessidade de se socorrer do conhecimento em outras reas em especial a economia O Direito n o pode mais ser considerado por si s como o ge
447. o dos estados nascidas em parte da nacionaliza o da Amcorp e da Light ficaram respons veis pela distribui o de eletricidade ainda que alguns deles S o Paulo Minas Gerais e Paran em especial tamb m tenham investido pesadamente em gera o e transmiss o dentro de seus territ rios O GCOI centralizava a coordena o dos despachos determinando quem produziria a energia e garantindo a interconex o das redes que estavam fisicamente interligadas O DNAEE completamente capturado pelas empresas do setor exercia um papel secund rio na regula o do setor Ainda em 1974 por m a qualidade da regula o do setor come aria a piorar com a equaliza o das tarifas de energia el trica em todo o pa s Decreto Lei 1 383 criando se i mecanismo da Reserva Global de Garantia RGG que transferia recursos das empresas de custos mais baixos para as de custos mais altos Como ocorria nas telecomunica es em que um mecanismo semelhante funcionava atrav s das transfer ncias realizadas pela Embratel esse mecanismo dava s empresas incentivos errados com rela o busca da efici ncia t cnica A partir da segunda metade dos anos 1970 e mais intensamente no in cio dos anos 1980 as tarifas de energia el trica deixam de ser fixadas pelo DNAEE e passam a ser controladas pelo Minist rio da Fazenda como instrumentos de combate infla o e promo o das exporta es A sa de financeira das empresas de energia el trica
448. o legal da sucess o trabalhista e finalmente o sal rio m nimo Como todo regime autorit rio precisa se legitimar em apoio o Estado Novo com o fim da II Guerra Mundial n o conseguiu impedir a redemocratiza o em marcha Mais do que deposto pela oposi o Vargas foi obrigado a encerrar o Estado Novo por for a do Alto Comando do Ex rcito que em 1945 elevou o General Eurico Gaspar Dutra presid ncia Quando veio a Constitui o de 1946 com o fim do Estado Novo mesmo tendo resgatado a livre associa o sindical por m remetendo lei ordin ria a sua regulamenta o optou se por manter a estrutura sindical e trabalhista de 1937 A grande transforma o n o foi legal mas estrutural a Justi a do Trabalho ent o vinculada ao Poder Executivo passa a fazer parte do Poder Judici rio numa duplica o das inst ncias c veis e criminais a primeira inst ncia com as Juntas de Concilia o e Julgamento a segunda o Tribunal Regional do Trabalho TRT e a ltima inst ncia o Superior Tribunal do Trabalho TST At hoje essa estrutura vigente As Constitui es de 1967 e 1969 apesar de terem sido promulgadas no per odo do regime militar n o alteraram substancialmente as normas de direito coletivo e individual estabelecidas por Vargas exceto no que tange s greves proibidas para o servi o p blico e demais atividades essenciais sujeitas aprecia o pelo TST quanto sua legalidade Outra exce o fo
449. o passivo seja pela distribui o de capitais polo ativo 2 Servi os banc rios aquelas que consistem na presta o de determinados servi os Esta defini o reduz a atividade dos banqueiros a duas grandes searas as quais compreendem i A sua voca o principal que justamente a de intermediar recursos dos agentes deficit rios para os superavit rios ii A sua voca o secund ria por prestar servi os tais como a manuten o de contas correntes administra o de recursos de terceiros servi os de caixas eletr nicos e no passado servi os de cofres de aluguel por exemplo Ora se cr dito a coleta para posterior distribui o de capitais nessa opera o incide um custo no tempo que se denomina juros Aqui seria necess rio encontrar uma defini o comum para o que seja juros Pontes de Miranda lembra que a express o vem de jure ablativo de jus juris o que significa direitos Portanto juros s o antes de mais nada direitos ou o que Keynes denominaria do direito 4 Lei 8446 de 24 0 84 No original les tablissements de cr dit sont des personnes morales qui effectuent titre de profession habituelle des perations de banque Les op rations de banque comprennent la r ception de fonds du public les op rations de cr dit ainsi que la mise disposition de client le on la gestion de moyens de paiement Tradu o do Autor 5 Guiseppe FERRI Manuale di diri
450. o retorno do investimento poder ser comprometido Tradicionalmente o Direito apresenta tr s instrumentos para lidar com os contratos incompletos a hermen utica contratual que busca interpretar o contrato por sua finalidade ou o que se entende como a finalidade do neg cio jur dico a Lei e a lei ou suas normas positivadas como aqui se afirmou esparsa e prolixa e os usos e costumes que tratam as lacunas contratuais valendo se das analogias com experi ncias similares Esses instrumentos tampouco resolvem satisfatoriamente os riscos contratuais mas entre n s seria bom haver maior harmonia entre eles o apaziguamento de doutrinas j testadas pelos tribunais superiores por exemplo s atestaria que ao preencher as lacunas dos contratos incompletos os tribunais aumentariam a previsibilidade das solu es Os contratos s o promessas que cont m um componente do ambiente institucional ao gt 10 o para aplicar san o na hip tese de descumprimento S o contratos apenas aquelas rela es humanas que o sistema jurisdicional Poder Judici rio e Leis entendem e possam aplicar como san o 1 Masten S E 1998 Contratual Choice Encyclopaedia of Law amp Economics Ed Boukaert B e Geest G Edward Elgar Publishing Co 14 Dizem alguns que a incompletude dos contratos apenas d in cio a um processo mais oneroso de negocia o o qual por m se mostra mais eficiente Victor Goldberg celebra a teoria
451. objetivos a ser atingido melhorar a situa o individual dos contratantes sem risco de inexequibilidade Mas o conceito de efici ncia contratual mais antigo Uma defini o filos fica de efici ncia resume a a qualidade de um conjunto de elementos que dependem reciprocamente um 16 dos outros e que obedecem a um todo organizado Depreende se assim que se trata de uma caracter stica pr pria de um sistema maduro e comprometido com sua manuten o no qual regras gerais usos e costumes j est o suficientemente sedimentados para garantir que mesmo com a ocorr ncia de adversidades graves m 5 17 A n o ser o internalizadas nem causar o movimentos de ruptura Por efici ncia sempre se est entendendo a adequa o dos meios aos fins Efici ncia a cansa que produz o sen efeito sem nada perder ou dispensar de si mesma escreveu o fil sofo MERCURO Nicholas e MEDEMA Steven Economics and the law New Jersey Princeton University Press 1997 POSNER Richard Introduction to the philosophy of law New Haven Yale University Press 1954 Argumenta se que tal necessidade adv m de decis es pol ticas Vide de MERCURO op cit LALANDE Andr op cit p 1034 Y NORTH Douglass Institutions institutional Op cit 18 18 cado dad Malerbranche Para Aristot les a cansa efficiens fen meno que produz outro A 19 ah fen meno que passa a ter a o Em te
452. obrigados a se reunirem e ajuizarem uma a o coletiva a efici ncia se altera Esta uma vers o mais complicada do Teorema de Coase Se existem custos de transa o positivos o resultado eficiente pode n o ocorrer sob qualquer regra legal Nestas circunst ncias a regra legal a ser utilizada a regra que minimiza os efeitos dos custos de transa o Estes efeitos incluem incorrer em custos de transa o assim como em escolhas ineficientes induzidas por um desejo de evitar se custos de transa o Vamos explicar isso melhor Mesmo neste caso as consequ ncias de redistribui o de renda podem ser ainda mais complicada N o verdade que como quando n o incidem custos de transa o a escolha da regra redistribui renda pelo montante do menor custo o direito de poluir custa R 250 secadores enquanto o direito ao at livre custa um filtro R 150 O que o Teorema de Coase diz ou induz ao modo de entender e enxergar problemas legais ou seja se uma regra legal dada para ser eficiente deve ser considerada em termos de efici ncia econ mica antes de qualquer outra coisa No entanto se direitos fossem assalinados de modo timo o mundo seria outro Na verdade assinalar direitos de propriedade custa e em geral custa muito caro Por exemplo o metro quadrado na Av Vieira Souto no Rio de Janeiro pode valer at R 15 ou R 17 mil o equivalente a mesma faixa de pre o de terra de lugares como Nova York Central Park ou me
453. obter o t tulo legal e garantir assim a renda que aquela terra promete com o cultivo etc Da mesma forma ningu m se disp em a investir em digamos aparelhos de irriga o ou melhorias do solo se souber que n o h qualquer direito de propriedade ali assinalado Portanto podemos afirmar que quanto maior for a inclina o de um terceiro afetar o fluxo de renda de um dado ativo maior a participa o residual que um dado propriet rio em assumir em defender o seu direito de propriedade Barzel P g 9 Teorema de Coase e Contesta o na Esfera Econ mica Uma aplica o Prof Alan Lemos Uma das reas de significativa interse o entre Direito e Economia a do meio ambiente Muitos s o os problemas ambientais atualmente existentes sobretudo em pa ses menos desenvolvidos Examinemos a import ncia de considerar regulamenta o e efici ncia econ mica atrav s do seguinte problema ambiental extra do de Lemos 1999 pp 65 67 Exemplo 1 Suponha que produtores de arroz no lavrado de Roraima objetivando extrair a m xima produ o poss vel de suas propriedades o que socialmente desej vel apliquem uma grande quantidade de agrot xicos para exterminar uma praga de gafanhotos que segundo especialistas dizimaria parte significativa de sua produ o Suponha ainda que esses gafanhotos sejam o alimento b sicos de algumas esp cies de p ssaros que habitam a regi o Imagine que nas imedia es des
454. odovias onde o progresso t cnico bem mais lento Por exemplo esse m todo foi utilizado com relativo sucesso na concess o de rodovias no Brasil em que se exigia do concession rio a reabilita o manuten o e opera o das rodovias de acordo com crit rios pr especificados em troca da cobran a de um ped gio a ser ajustado anualmente de acordo com a infla o Outra proposta tamb m baseada no princ pio da competi o potencial a de mercado contest veis isto em que a entrada e a sa da de firmas possa ser feita rapidamente e sem custos Baumol Panzar e Willig 1982 formalizaram esse conceito de competi o entre potenciais produtores na sua teoria da contestabilidade mostrando que a amea a de entrada de novos competidores ir regular efetivamente o monopolista Se a entrada e a sa da poss vel sem custo o monopolista ter de trabalhar com lucro econ mico zero ou outra firma entrar e lhe roubar o mercado Ou seja o regulador pode induzir uma conduta socialmente tima pelo monopolista natural simplesmente deixando a entrada de novos competidores no setor completamente livre Na pr tica dificilmente se observam as condi es para que haja contestabilidade particularmente nos setores de servi os p blicos caracterizados por elevados investimentos espec ficos mas seus defensores defendem que esses princ pios podem ser usados para guiar a defini o da regula o Uma dessas ila es por exemplo
455. odu o o trabalho Segundo Galves o trabalho no sentido econ mico a atividade humana que tem por objetivo a cria o de utilidade sob a forma de coisas teis ou de presta o de servi os teis uns e outros servindo para o consumo ou para a produ o Todas as outras atividades humanas destitu das desta finalidade n o s o trabalho o esporte a arte etc Uma segunda e talvez mais simples defini o de trabalho pode ser o somat rio de tempo energia e dedica o pessoal que um homem presta a outro com vistas a receber em trocam uma recompensa financeira ou material ou um mix de ambos que lhe permite atender s suas necessidades pessoais e sociais Manual de Economia Pol tica Atual Atualizada por Galeno LACERDA S o Paulo Ed Forense 15ed p g 70 Idem ibidem p g 89 Jean Pierre MARRAS Re a es trabalhistas no Brasil Administra o e estrat gia Futura 2001 p g 3 O terceiro fator de produ o o capital Partindo se do senso comum o capital o ac mulo de dinheiro para produ o ou para a poupan a Em sentido mais t cnico o capital o que se aplica na produ o de outros bens econ micos e n o no seu consumo O capital um tipo de bem econ mico sui generis j que pode se revestir de diversas classes pode ser bens heterog neos terrenos edif cios etc bens indiretos bens intermedi rios bens transform veis bens reprodut veis O ltimo fator d
456. oduzir com tempestividade a vida funcional do 51 trabalhador Assim garante o acesso a alguns dos principais direitos trabalhistas como seguro desemprego benef cios previdenci rios e FGTS Redu o da pobreza e mudan as no mercado de trabalho Assim como importante discutir o grau de cobertura do sal rio m nimo e n o apenas o seu valor a cada momento do tempo importante entender que outros fatores al m do sal rio influem no bem estar social das fam lias Investimentos em educa o e sa de bem como em infra estrutura b sica melhoram o bem estar da popula o sem que se manifestem do poder de compra dos sal rios Os dados s o abundantes quanto s melhorias nas condi es de vida da popula o mais pobre como resultados destes investimentos nos ltimos anos Quanto renda a medida mais adequada para medi la n o o sal rio nem em particular o sal rio m nimo mas sim a renda familiar per capita isto a renda da fam lia dividida pelo n mero de familiares Esta medida toma em considera o altera es demogr ficas como a redu o no n mero de filhos e mudan as estruturais no mercado de trabalho como o crescimento da participa o das mulheres no mercado de trabalho H pelo menos dois fatores que fazem com que a renda familiar per capita venha crescendo em rela o ao sal rio m nimo no Brasil Em primeiro lugar o fato de que a propor o de chefes de fam lia que recebe sal
457. of illegitimate trade Eirik G FURUBOTN e Rudolf RICHTER Institutions and Economic Theory The Contribution of the New Institutional Economics The University of Michigan Press Ann Arbor 1997 o Douglass NORTH op cit p g 149 aplica o da lei e finalmente os benef cios auferidos com a moderna revolu o cient fica Foi Ronald Coase quem primeiro chamou aten o para a determina o dos custos envolvidos na intera o humana Ele se preocupou com a raz o da exist ncia da firma e suas condi es onde ocotriam as aloca es econ micas De um modo geral concluiu que foram as institui es econ micas que permitiram o crescimento e o desenvolvimento dos mercados e ainda a introdu o de novas tecnologias Somente as institui es pol ticas poderam assegurar todavia a garantia dos direitos de propriedade e da pr pria aplica o contratual Tais atividades incluem ainda segundo Furubotn cinco elementos que s o elencados a seguir Primeiro a atividade da busca pela informa o sobre regras de distribui o de pre o e qualidade das mercadorias sobre insumos de trabalho e a busca por potenciais compradores e vendedores assim como de informa o relevante sobre o comportamento destes agentes e a circunst ncia em que operam Segundo a atividade da negocia o que ser necess ria para se determinar as verdadeiras inten es e limites de compradores e vendedores na hip tese da determina o dos pre os
458. oferta para a energia j existente mais baixa do que para a nova energia ele poder em geral comprar a energia j existente por um pre o mais baixo Dentro do mercado de ACR para a energia existente por outro lado o pool virtual organizado pelo regulador funciona como um monopsonista discriminador de segundo grau O objetivo nos dois casos extrair o m ximo do excedente do produtor de forma a permitir a modicidade tarif ria Para uma discuss o dos tipos de discrimina o de pre os por um monopolista ver Tirole 1989 pp 133 168 12 Assim ao contr rio dos CCEARs para energia existente nestes contratos o risco hidrol gico fica inteiramente com a empresa de distribui o que poder repassar os custos da decorrentes para os consumidores finais 84 Artigo 28 do Decreto 5 163 8 Ao participar de um leil o de energia nova no ACR o investidor interessado ter a op o de destinar uma propor o de sua capacidade de gera o ao ACL ver a seguir ou para consumo pr prio Sobre esta parcela ele pagar anualmente por MWh de energia assegurada uma taxa proporcional diferen a entre 1 o m nimo entre o custo marginal de refer ncia calculado pela EPE e fixado previamente pelo MME e o custo marginal do leil o igual maior tarifa dentre as vencedoras do leil o e ii a tarifa que ele ofertar para ser cobrada na sua concess o Artigo 21 do Decreto 5 163 Em certo sentido essa uma variante da taxa de uso de b
459. ois a firma predat ria n o ter certeza se as outras realmente sair o do mercado J em mercados em que as firmas n o s o id nticas a mais eficiente poder ter incentivo em abaixar pre o fixando o entre ou at o custo marginal dela mais baixo e o das outras mais altos pois ela ter no m ximo lucro zero no curto prazo enquanto as outras se a seguirem poder o ter grandes preju zos Produto homog neo produtos que s o considerados pelos consumidores substitutos perfeitos Produto heterog neo produtos que s o considerados pelos consumidores substitutos imperfeitos Promo o advocacia da concorr ncia uma das vertentes de atua o do SBDC Refere se ao papel educacional das autoridades antitruste na dissemina o da cultura da concorr ncia e ao papel de direta ou indiretamente essas autoridades influ rem na formula o das demais pol ticas p blicas de modo a garantir que a concorr ncia seja ao m ximo incentivada Repress o a condutas anticompetitivas uma das vertentes de atua o do SBDC Consiste na apura o de condutas nocivas concorr ncia levadas a cabo por empresas que det m poder sobre determinado mercado das quais s o exemplo a pr tica de cartel a pr tica de pre os predat rios as vendas casadas os acordos de exclusividade a 15 discrimina o de pre os a fixa o de pre os de revenda e as restri es territoriais Para promover a apura o de
460. olicial e tentar considerar o crime n o atividade individual e sim um verdadeiro custo social Decl nio das Taxas de homic dio nos Estados Unidos H not cia de que as taxas de homic do est o caindo nos Estados Unidos Enfatizando que o decl nio nas taxas de homic dios n o um fen meno uniforme Blumstein e Rosenfeld examinam atentamente v rias sub tend ncias que afetam o resultado geral e discutem as for as que podem ter contribu do para tais mudan as Acrescentando suas vozes disputa ret rica por lideran a entre os formuladores de pol ticas de seguran a que atribuem as taxas decrescentes s suas medidas e aqueles criminologistas que atribuem as mudan as nas taxas de criminalidade for as al m do controle dos formuladores de pol ticas os autores argumentam que o impacto de pol ticas de seguran a pode ser entendido apenas no contexto dos n veis e tend ncias correntes em termos de crimes violentos Grande parte do decl nio em homic dios especialmente em homic dios com armas de fogo podem ser explicados a partir do decl nio em homic dios cometidos por jovens As grandes cidades com sua contribui o desproporcional para as taxas de crimes violentos tiveram impacto igualmente desproporcional nos ndices do pa s como um todo medida em que suas taxas de homic dios ca ram Examinando as for as que podem explicar as taxas decrescentes Blumstein e Rosenfeld apontam para o amadureciment
461. ompetitivas isto com tarifas abaixo do ponto de corte far o contratos bilaterais individuais com cada distribuidora dividindo a sua quantidade ofertada proporcionalmente demanda de cada empresa O Decreto 5 163 prev que esses contratos denominados Contrato 10 A respeito da crise do setor el trico em 2001 ver Pires Giambiagi e Sales 2002 23 de Comercializa o de Energia El trica no Ambiente Regulado CCEAR tenham dura o entre cinco e quinze anos e que o fornecimento seja iniciado no ano seguinte ao leil o Nesses contratos o distribuidor ter direito de reduzir a quantidade de energia contratada 1 se algum consumidor seu que seja potencialmente livre trocar de fornecedor e 11 em at 4 do valor originalmente contratado em cada ano para acomodar varia es de demanda sendo todos os cortes definitivos o O ACR para novas plantas de gera o Neste a Aneel far um leil o da concess o Box 6 6 isto do direito de fazer o investimento e fornecer a energia ganhando o investidor que oferecer faz lo cobrando a menor tarifa Os leil es ser o organizados a partir de uma lista de projetos montada pela EPE com base nos seus levantamentos em objetivos estrat gicos e propostas feitas pelos investidores privados A EPE tamb m ficar encarregada de obter a licen a ambiental para esses projetos previamente ao leil o Cada concess o ser leiloada individualmente e ap s todos os leil es o regulador orden
462. ona baseado num sistema de leis num conjunto org nico de leis e regulamentos As cr ticas que imperam sobre este sistema fundamenta se sobre o culto ilimitado l gica formal e racionalidade da constru o dedutiva tida como v lida por seu pr prio rigor arquitetural porque racional e coerente dentro do racioc nio abstrato por m desprezando se os resultados na vida cotidiana tornando a efetividade uma preocupa o secund ria No entanto o pr prio sistema lembra que a lei n o deve nunca ser injusta e que o equil brio do julgamento encontra sua pedra basilar na aplica o justa da lei realizando os valores transcendentais da justi a suum cuique tribuere harmonizando se a aplica o da lei s consequ ncias por ela trazidas Importante frisar que tamb m nunca s o desconsideradas no sistema romano germ nico as jurisprud ncias sendo as mesmas aplicadas tanto pelos julgadores para formarem sua opini o e fundamentarem suas decis es quanto pelos advogados na defesa dos interesses de seus clientes H dois sistemas jur dicos preponderantes o common law e o sistema jur dico de Direito Romano Direito anglo sax nico e Commom Law O significado da palavra Common Law pode variar muito em rela o ao uso e ao contexto pr prio em que est inserida mas em geral quer dizer que foram derivados da grande fam lia do direito brit nico Quando se fala no sistema do common law pretende se dizer que um determinado orde
463. onalmente os que tivessem carga acima de 3 MW em qualquer tens o No final de 1996 a Lei 9 427 criaria o novo rg o regulador do setor a Ag ncia Nacional de Energia El trica Aneel respons vel por regular e fiscalizar a produ o transmiss o distribui o e comercializa o de eletricidade em todo o pa s que substitu ria o DNAEE gozando de um grau bem mais elevado de independ ncia O rg o m ximo da Aneel que s viria a funcionar de fato depois de regulamentado pelo Decreto 2 335 o colegiado formado por seu diretor geral e mais quatro diretores entre os quais o diretor ouvidor A Ag ncia uma autarquia especial vinculada sem subordina o hier rquica ao Minist rio das Minas e Energia com quem tem um contrato de gest o Seus diretores t m mandatos fixos e s podem ser exonerados em caso de falta grave depois de comprovada em processo administrativo ou judicial ou por descumprimento sem motivo do contrato de gest o Entre as atribui es da Aneel est o fixar os par metros t cnicos para garantir a qualidade do servi o estabelecer os crit rios para a fixa o da tarifa de transmiss o e fixar e implementar as revis es das tarifas de distribui o Estas s o regidas pela necessidade de garantir o equil brio 8 A reforma regulat ria no setor el trico durante os anos 1990 discutida em detalhes em Ferreira 2000 e Pires 2000 nos quais os pr ximos par grafos s o parcialmente baseados 21
464. ondicionais Entende se por efetiva o da ordem o registro do lan amento na conta incondicionalidade dos Reservas Banc rias no caso de sistema operado pelo BC ou no caso de sistema operado por c mara privada a confirma o pela c mara de que a transfer ncia foi realizada cr dito do Banco Central Irrevocabilidade e pagamentos Riscos dos sistemas Os regulamentos das c maras devem ser expl citos quanto s responsabilidades do participante da pr pria c mara e do BC e ainda quanto aos procedimentos aplic veis no caso de pelos participantes inadimplemento de qualquer participante inclusive no que se refere aos mecanismos de reparti o de perdas plenamente conhecidos Redu o da defasagem Introdu o de sistema para transfer ncia de grandes valores operando em tempo real e com liquida o bruta no Banco Central STR e est mulo s iniciativas voltadas para redu o do prazo de liquida o das opera es liquida o nas c maras de ativos entre contrata o e Cria o adapta o de Os mecanismos para redu o de risco incluem a sistem tica de entrega contra pagamento o estabelecimento de limites bilaterais c maras com a A pelos participantes e multilaterais pela c mara monitorados em mecanismos para tempo real garantias aportadas pelos participantes s c maras x regras de reparti o de perdas e condi es para a execu o de redu o d
465. onomic Analysis and British Experience MIT Press 1994 BANCO MUNDIAL New Tools for Studying Network Industry Reforms in Developing Countries The Telecomunications and Electricity Regulation Database 2004 BAUMOL Wiliam J e J Gregory SIDAK Toward Competition in Local telephony ABI Studies in Telecommunications deregulation MIT Press 1994 COASE Ronald H The Firm The Market and the Law University of Chicago Press 1988 KAHN Alfred The Economics of Regulation Principles and Institutions Vol 1 John Wiley 1970 KAY J A e J VICKERS Regulatory Reform in Britain Economic Policy Vol 7 1988 LAFFONT Jean Jacques e Jean TIROLE A Theory of Incentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 NOVAES Ana Privatiza o do Setor de Telecomunica es no Brasil in Armando Castelar Pinheiro e Kiichiro Fukasaku org A Privatiza o no Brasil O Caso dos Servi os de Utilidade P blica OECD BNDES 2000 OECD Structural Separation in Regulated Industries Report by the Secretariat DAFFE CLP 2001 30 SAPPINGTON David E M Principles of Regulatory Policy Design artigo preparado para subsidiar o World Development Report de 1994 publicado pelo Banco Mundial mimeo 1993 SPULBER Daniel F Regulation and Markets MIT Press 1989 TIROLE J The Theory of Industrial Organization MIT Press 1989 TRAIN Kenneth E Optimal Regulation The Economic Theory of Nat
466. ontade atenuada por tais diretrizes porquanto est a exigir que a 57 liberdade de contratar seja exercida com paridade entre as partes no tocante ao pr prio conte do do contrato igualdade que se reclama substancial em favor da corre o do neg cio A irrevogabilidade ou imutabilidade do pacta sunt servanda cujo axioma configura o princ pio da obrigatoriedade dos contratos em observ ncia de que os pactos devem ser cumpridos art 427 com risco de perdas e danos pelo inadimplemento art 389 cede lugar a uma relatividade dogm tica a reprimir a falta de id ntica liberdade entre as partes contratantes o proveito injustificado a onerosidade excessiva admitindo a corre o dos rigores contratuais ante o desequil brio contratual O reconhecimento do valor social do contrato surge como dirigismo contratual a introduzir no novo C digo Civil institutos como o do estado de perigo art 156 da les o art 157 e da cl usula rebus sic stantibus segundo a teoria da imprevis o arts 478 480 representativos do Estado Provid ncia em protecionismo social ao mais fraco nas rela es contratuais A primeira novidade a oferecida pelo art 421 do C digo acentuando a diretriz da sociabilidade do direito com o princ pio da fun o social do contrato ao dispor que a liberdade de contratar ser exercida em raz o e nos limites da fun o social do contrato A moldura limitante do contrato tem
467. or the improvement of this as of every other art Into other arts the division of labour is naturally introduced by the prudence of individuals who find that they promote their private interest better by confining themselves to a particular trade than by exercising a great number But it is the wisdom of the state only which can render the trade of a soldier a particular trade separate and distinct from all others A private citizen who in time of profound peace and without any particular encouragement from the public should spend the greater part of his time in military exercises might no doubt both improve himself very much in them and amuse himself very well but he certainly would not promote his own interest It is the wisdom of the state oniy which can render it for his interest to give up the greater part of his time to this peculiar occupation and states have not alvays had this wisdom even when their circumstances had become such that the preservation of their existence required that they should have it A alega o de que uma atividade terceirizada caracteriza uma rela o de emprego disfar ada uma tolice A realiza o de certas atividades que comp em o processo fabril ou de servi os realizada pelos empres rios por administradores ou por trabalhadores e esta rela o se materializa como vemos em contratos de trabalho seja ele determinado seja ele indeterminado quando n o houver prazo para o seu t rmin
468. or um lado isso depende do ambiente institucional vigente por outro contudo depende de como esse ambiente encara os contratos Os contratos s o os meios pelos quais os direitos s o estabelecidos transferidos outorgados ou cedidos H portanto duas indaga es fundamentais quais s o estes direitos que podem ser estabelecidos transferidos outorgados ou cedidos j que claramente h algumas promessas que n o se caracterizam como sendo direitos e em segundo lugar como lidar com as promessas n o cumpridas ou seja como indenizar ou melhor ressarcir a transgress o de direitos que foram transferidos outorgados ou cedidos Na tradi o jur dica do s culo XVII firmou se que o contrato um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas que transferem entre si algum direito ou que se sujeitam a alguma obriga o Trata se de defini o cl ssica adequada para aquela poca mas um pouco simpl ria num mundo em que a informa o o principal ativo e em que as mudan as imperam numa velocidade mpar transformando a realidade numa complexa e intrincada teia de rela es jut dicas e econ micas A Hist ria do Contrato O direito romano conheceu certamente uma reflex o sobre os contratos O sentido dos contratos por m n o equivalia ao nosso Na verdade os contratos que passaram a ser protegidos pela a o do pretor eram uma inova o em contraste com os neg cios tradicionais do direito an
469. ores obrigat rias e cogentes em rela o ao parceiro contratual uy respeito obrigat rio aos normais interesses do outro contratante uma a o positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as condi es necess rias para a forma o 45 5 ETAR Er de uma vontade racional Assim que o princ pio da hipossufici ncia relativa tamb m passa a ocupar posi o central ao tentar promover o equil brio entre rela es desiguais Tais princ pios devem ser lidos no ideal da preval ncia da vontade p blica sobre a vontade privada Santiago Dantas ao discorrer sobre a evolu o dos contratos no s culo passado centrou seus estudos na contextualiza o da evolu o dos princ pios da autonomia da vontade da supremacia da ordem p blica e da obrigatoriedade das conven es esta ltima limitada pela escusa da for a maior e a evolu o nas normas p blicas que passaram a reger os contratos Para ele h tr s princ pios em jogo O primeiro a autonomia da vontade traduz na liberdade reconhecida s partes de estipularem o que lhes convier fazendo de sua conven o uma verdadeira norma jur dica que entre elas opera como lei O segundo que ao expressarem sua vontade tais disposi es n o podem ofender a ordem p blica e os bons costumes Ou seja o princ pio da autonomia da vontade expresso na liberdade contratual e na liberdade de contratar n o foi
470. ores ou seja uma vez decretada a quebra forma se uma fila o primeiro a receber o trabalhador depois o Fisco e em seguida os demais credores na sequ ncia aqueles que t m garantias e por fim os que n o a possuem Ota na fal ncia em geral n o h o suficiente para os trabalhadores e muito menos pata os bancos Nesses casos os credores financeiros aumentam o pr mio dos juros especialmente porque est o correndo mais risco Na grande maioria dos pa ses no entanto os credores com garantia s o pagos antes de qualquer outro J no Brasil o projeto de lei de fal ncias em tr mite no Congresso Nacional coloca o trabalhador em primeiro lugar e os credores com garantia real e depois o Fisco um consider vel avan o e muito melhor para o pa s e para o cr dito A correta e r pida execu o do cr dito banc rio em ltima an lise aumenta a certeza do credor em recuperar o que investiu e desestimula o devedor a deixar de cumprir pontualmente suas obriga es pois se o fizer perder o bem adquirido Interessante notar que em passado recente empreendeu se uma tentativa de avan ar com medidas de igual inspira o como por exemplo as C dulas de Cr dito Banc rio Estas infelizmente t m sido pouco utilizadas justamente por terem sido objeto de medida provis ria Al m disso faz se necess rio criar sistemas de regime sum rio de execu o do cr dito banc rio com o objetivo de evitar o prolongamento de
471. org 39 Primeiro por oportuno seria interessante fazer um breve relato sobre o que foi a t o falada limita o constitucional dos juros Para muitos ing nuos esse assunto deveria voltar a ser a solu o m gica para a redu o dos juros no Brasil A Emenda Constitucional n 40 que trouxe baila a limita o constitucional dos juros foi aprovada ap s vigorosos debates no Congresso e buscou fixar juros ao patamar imut vel de 12 doze por cento ao ano mais a corre o da moeda j que o par grafo 3 do art 192 hoje exclu do expressamente mencionava juros reais Sem a emo o que tem por h bito balizar esse tema a limita o constitucional dos juros revelou se prejudicial ao processo de forma o de poupan as Mesmo que n o tivesse sido inteiramente aplicado tal dispositivo em fun o de uma A o Direta de Inconstitucionalidade ADin n 004 DF2 que decidiu que o artigo 192 da Constitui o n o poderia ser auto aplic vel se n o bastasse tais considera es de ordem jur dica e macroecon mica em retrospecto existiam tamb m pelo menos quatro raz es para se impedir qualquer limita o de juros para que pudesse a evitar erros na formula o de expectativas dos agentes econ micos quanto infla o futura o que na pr tica suprimiria a liberdade do mercado formar taxas de juros pr fixadas b evitar o repasse de custos administrativos e outros nus na concess o do cr dito o que represe
472. os trabalhadores filiados ao Regime Geral de Previd ncia Social administrado pelo INSS desde que criados os fundos de previd ncia complementar Fixa teto de benef cios em R 2 400 00 id ntico ao que ser aplicado aos trabalhadores filiados ao Regime Geral de Previd ncia Social administrado pelo INSS desde que criados os fundos de previd ncia complementar FUNDO DE PENS O Prev que a cria o dos fundos de pens o ser regulamentada em lei complementar PLP 09 As entidades dever o ser posteriormente institu das por lei espec fica Cria entidades fechadas de previd ncia complementar fundos de pens o sem fins lucrativos e administrados paritariamente por servidores e entes p blicos para complementar a aposentadoria dos servidores Os fundos ser o de natureza p blica e s ter o planos de contribui o definida Os princ pios que norteiam o Direito do Trabalho H dois princ pios que norteiam diretamente as rela es disciplinadas pelo o Direito do Trabalho o primeiro o princ pio da norma favor vel que est baseado num outro axioma importante que o princ pio da hiposufici ncia Ambos devem ser lidos luz do interesse p blico maior O primeiro princ pio se funda na id ia de que a Constitui o um conjunto de direitos m nimos n o m ximos e que sempre se deve ser favor vel ao trabalhador j que o pr prio texto constitucional do art 6 claramente invoca que
473. os com os quais se possa comparar o alcance das normas jur dicas Desnecess rio aprofundar se nas imensas dificuldades para baixar juros e ampliar a oferta do cr dito banc rio quando n o h certeza jur dica Mais do que urgente a reflex o acerca 31 Arnoldo WALD e Jairo SADDI Agenda perdida para baixar os juros Nalor Econ mico 06 03 2003 p g B2 55 desses temas por parte de juristas e economistas num di logo construtivo com o Poder P blico deve ser motivo de decidida a o para o desenvolvimento que pretendemos para o nosso pa s 56 57 Saiba Mais O Acordo da Basil ia O primeiro Acordo de Capitais da Basil ia foi firmado em 1988 entre pa ses origin rios do antigo Comit de Regula o Banc ria e Pr ticas de Supervis o formado em 1974 Su a Alemanha B lgica Fran a Reino Unido Irlanda do Norte It lia e Jap o e representados pelos seus respectivos bancos centrais O Acordo tinha como objetivo a defini o e padroniza o de normas de controle e fiscaliza o das institui es financeiras a fim de reduzir os riscos incorridos no setor financeiro e preservar sua estabilidade em mbito nacional e internacional Assim estabeleceu se um guia de recomenda es International Convergence of Capital Measurement and Capital Adequacy ou Converg ncia Internacional para Medidas e Adequa o de Capital a ser seguido pelas autoridades locais encarregadas de supervisionar as atividade
474. os quais continua se aplicando a Lei das Licita es Lei 8 666 O rg o m ximo da Ag ncia o seu Conselho Diretor composto por cinco membros Os conselheiros da Anatel s o indicados pelo Presidente da Rep blica para mandatos fixos de cinco anos com direito a recondu o sendo que o Congresso tem de aprovar a sua indica o Essas regras s o semelhantes s adotadas por outros pa ses com ag ncias reguladoras independentes ainda que haja alguma varia o entre eles Quadro 10 1 3 Os diretores da Anatel s podem ser demitidos em situa es especiais como em caso de corrup o como ocorre em essencialmente todos os pa ses e se houver conflitos de interesse no desempenho de suas atividades Em especial eles n o podem ser demitidos por incompet ncia como ocorre em alguns lugares inclusive em alguns em que as ag ncias s o independentes como frica do Sul Argentina e Gr cia Al m disso nem o ministro nem o Presidente da Rep blica podem vetar uma decis o da Anatel Quadro 10 1 3 Caracter sticas dos mandatos dos conselheiros das ag ncias reguladoras de telecomunica es Aprova o do Indica o pelo oa Dinda aco da Recondu o gi fixo mandato necess ria frica do Sul Parlamento Sim Sim 2 ou 4 Sim Argentina Presidente N o Sim 5 Sim Brasil Presidente Sim Sim 5 Sim Chile N o se aplica N o se aplica N o se aplica N o se aplica N o se aplica
475. ossibilidade de que para certos itens da pauta o negociado domine o legislado fazem com que a lei seja em v rios casos incompat vel com a produtividade do trabalhador a tecnologia empregada e a estrutura de concorr ncia domercado em que opera a empresa Insistir em lei t o abrangente sem dar espa o para adapta es negociadas dar murro em ponta de faca e o resultado o elevado custo dos conflitos trabalhistas na Justi a e a informalidade O problema da legisla o trabalhista est no fato de que deixa pouca margem negocia o H duas exce es que confirmam a regra No artigo 7 da Constitui o prev se a irredutibilidade do sal rio e da jornada de trabalho salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo Essa cl usula oferece espa o para negocia o dado que sal rio hor rio e jornada s o a base econ mica de qualquer rela o de trabalho Mas n o t o simples A CLT considera ilegais altera es contratuais que possam ser interpretadas como lesivas ao trabalhador Fora isso todo o resto do artigo 7 sal rio m nimo 13 sal rio f rias e abono de 1 3 do sal rio FGTS sal rio noturno maior que diurno horas extras licen as maternidade e paternidade aviso pr vio etc e da CLT n o s o pass veis de negocia o Esse conjunto de regras incompat vel com a realidade de muitas empresas H Estados no Norte e Nordeste do Pa s por exemplo em que parte consider vel dos trabalhador
476. outro n o sen o a prote o efetiva da v tima Por fim o ltimo e quarto conceito que o legislador nos oferece de consumidor o fixado no artigo 29 que visa a prote o de todo aquele que estiver exposto s pr ticas comerciais E nesse caso a extens o ainda mais abrangente pois todo aquele que est exposto a tais pr ticas seja at mesmo outro fornecedor aproveitar da tutela oferecida pelo C digo Trata se de uma defini o de pol tica legislativa como tem sido apontada pela doutrina 16 Clara fica assim a inten o do legislador de proteger todos os part cipes da rela o de consumo que de alguma forma encontram se em desvantagem perante o outro p lo De uma forma geral podemos colocar conforme conceitos econ micos j explorados anteriormente neste livro a exist ncia de dois tipos b sicos de bens ou seja bens de produ o e bens de consumo Destes os primeiros n o encontram prote o do diploma legal que visa a prote o dos consumidores Os bens de produ o s o aqueles que se destinam produ o de outros atrav s de processos industriais e de produ o por meio de sua transforma o Em contrapartida os bens de consumo destinam se ao mercado de consumo para que os indiv duos assemelhando se deste conceito aquele estabelecido no C digo Civil p trio relativo aos bens consum veis 16 QUEIROZ Odete Novais Carneiro O C digo do Consumidor e os Contratos Banc rios in Aspectos
477. p e uma cotre o a fim de reprimir uma contraven o ou um crime Mas em Law amp Economics se considera n o como uma san o mas como um tipo de pre o a ser pago Este pre o acertado ex ante por aquele que prometeu e uma t pica hip tese contratual O pre o a ser pago por n o cumprir o seu contrato fruto da coopera o e do compromisso e visa criar mecanismos de incentivo ao correto cumprimento do contrato Como em qualquer mecanismo econ mico de pre o quanto maior ele for maior ser o engajamento ou ao menos deveria ser para o compromisso de quem prometeu desempenhar aquela determinada promessa Isto nos leva a um segundo objetivo da economia dos contratos que exatamente assegurar o compromisso timo Ele fundamental para garantir o desempenho como veremos adiante As partes celebram um contrato considerando sempre o seu auto interesse o ser humano hedonista no sentido de que pretende maximizar o seu benef cio e a sua satisfa o Num regime capitalista o objetivo o maior lucro poss vel e se considerarmos que o agente econ mico racional o que nem sempre verdade em determinados contratos a garantia de que a promessa feita ser mantida e cumprida s se pode dar por meio das penalidades contratuais Neste sentido as multas por ruptura contratual ou por inexecu o quando algu m deixa de fazer aquilo que deveria fazer representam uma forma expressa de incentivo Para entender a res
478. pacta o bem estar social A quest o principal para o economista se a regula o espec fica em an lise eficiente ou n o Para o direito por sua vez a regula o o resultado de restri es legais ao comportamento dos agentes cuja origem hierarquia e consist ncia interna s o o resultado de processos por vezes completamente dissociados da l gica econ mica Al m disso todo o processo de aplica o dessas regras por ag ncias p blicas e pelo judici rio parte integrante da abordagem do direito ainda que essa seja uma rea virtualmente ignorada pelos economistas Para o cientista pol tico por sua vez a regula o antes de tudo o resultado de um jogo pol tico entre grupos de interesse que buscam moldar a interven o estatal em seu benef cio 3 Sappington 1993 identifica quatro dimens es b sicas em qualquer regula o a fun o o tipo o escopo e a forma A fun o da regula o diz respeito ao seu objetivo principal que normalmente refere se falha de mercado que ela busca corrigir Os dois tipos de regula o s o a informativa e a impositiva No primeiro caso a regula o pode se destinar por exemplo a informar os consumidores sobre os males causados pelo consumo de um produto e g o cigarro no segundo caso ela pode proibir a venda desse produto para determinados tipos de consumidores e g crian as e jovens Outro exemplo o que ocorre na ind stria de inform tica dada a preocupa
479. penosas insalubres ou perigosas na forma da lei 3 Com Reda o dada pela Emenda Constitucional n 20 de 15 de dezembro de 1998 24 XXIV aposentadoria XXV assist ncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr escolas XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho XXVII prote o em face da automa o na forma da lei XXVIII seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador sem excluir a indeniza o a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa XXIX a o quanto aos cr ditos resultantes das rela es de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais at o limite de dois anos ap s a extin o do contrato de trabalho XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos XXXIII proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com v
480. pesar da teoria de Coase ter implica es para uma grande variedade de reas do direito substantivo ele pode ser explicado e compreendido de um contexto de competi o pelo uso de recursos Este o caso que empresta a an lise ao Hotel Fointainbleau em Miami versus Forty Five twenty Five Inc propriet ria do Hotel den Roc Florida Court of Appeals 1959 A disputa referia se ao direito do Fointainbleau na praia de Miami de construir um anexo de 14 andares o problema que a sombra iria cobrir a piscina e as reas de sol de um hotel vizinho o den Rock Este aju za uma a o visando impedir a constru o e pede perdas e danos j que ficar sem h spedes a sombra seria uma externalidade negativa um custo imposto pela constru o do Fointainbleau que o den Rock deve ser obrigado suportar sem qualquer benef cio al as s teria preju zos A Corte decidiu que o Fointainbleau n o seria obrigado a indenizar o Eden Rock com base na no o de que o direito de constru o n o pode ser prescindido apenas pelos preju zos do den Rock mas tamb m pelo que o Anexo ir gerar Todavia na maior parte das situa es de conflito a premissa de custos zero de transa o irreal Por exemplo as partes teriam que despender tempo e dinheiro no m nimo para negociar uma solu o concordar com os termos desta solu o e eventualmente formalizar algum tipo de documento Ou seja em qualquer situa o real h o que se con
481. plinas substanciais a disciplina relativa sa de a disciplina relativa previd ncia e a disciplina relativa assist ncia social mas em que sentido a seguridade social um fator de integra o Primeiramente sobre o aspecto econ mico porque a seguridade social 39 is Art 11 Nas empresas de mais de duzentos empregados assegurada a elei o de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover lhes o entendimento direto com os empregadores Com a edi o da Lei n 10 101 de 19 de dezembro de 2001 que trata da participa o do trabalhador nos lucros e resultados da empresa o legislador brasileiro abrir espa o para a divulga o de um instrumento de integra o entre o capital e trabalho e de incentivo produtividade Salienta ainda a possibilidade de negocia o entre a empresa e seus empregados e inclusive recurso media o para solu o de conflitos decorrente dessa disciplina em especial 28 traz v rias fontes de receita Em segundo lugar ter as fontes or ament rias da Uni o dos Estados e dos Munic pios Em terceiro lugar vai ter as fontes resultantes das contribui es de empregadores e de empregados Em quarto lugar ela vai poder beneficiar se de uma nova forma de tributo que eventualmente o legislador resolveu criar com fundamento no art 160 da Constitui o os tr s princ pios b sicos da seguridade social v o ser os seguintes primeiro unive
482. por m jamais entendido e afirmado como princ pio absoluto a salvo de contrastes e limita es Assim como nunca se concebeu o direito de propriedade como senhoria absoluta e ilimitada afirmando se pelo contr rio limita es legais de ordem p blica e ii SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI A Recurso Especial n 9 144 Minas Gerais Ministro Nilson Naves Relator Registro 91047414 Claudia Lima MARQUES Os contratos de cr dito na legisla o brasileira de prote o ao consumidor Revista de Direito do Consumidor a 2 n 18 abr jun 1996 p 57 Problemas de Direito Positivo estudos e pareceres n 3 Rio de Janeiro Forense 1953 p g 15 e ss 34 privada aos poderes do propriet rio assim nunca se afirmon o princ pio de autonomia da vontade como faculdade de contratar tudo que apronvesse s partes sem limites e censuras de ordem juridica e moral Este segundo princ pio o da supremacia da ordem p blica descreve que h normas imperativas isto inderrog veis pelas partes nas quais se traduzem as imposi es de ordem p blica e normas supletivas ou declarativas isto aplic veis se as partes n o dispuserem de outro modo sobre as quais prevalece a autonomia da vontade Finalmente h um terceiro princ pio o da obrigatoriedade das conven es que pode ser considerado simples formula o diversa do da autonomia da vontade j que ambos se exprimem na regra de que o contrato faz
483. posta segunda indaga o formulada por Cooter de quias alternativas se uma das partes descumprir o contrato precisamos analisar a responsabilidade pela inadimpl ncia Responsabilidade pela inadimpl ncia 30 Primeiro necess rio melhor definir inadimpl ncia Inadimpl ncia simplesmente deixar de cumprir uma obriga o talvez em termos mais jur dicos aquele ato que falta a uma obriga o convencionada no prazo estipulado Neste sentido necess rio responsabilizar a parte contratante por sua falta Na vis o tradicional a responsabilidade assumir os atos praticados e a possibilidade de ter que responder por dano desde que o dano seja causado por ato culposo ou doloso Na dic o do Novo C digo Civil Brasileira o conceito de responsabilidade vem inscrito no cap tulo dos atos il citos o art 186 que define o que se conhece por responsabilidade subjetiva aquele que por a o on omiss o volunt ria neglig ncia ou imprud ncia violar direito e cansar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato il cito O artigo seguinte complementa o conceito de responsabilidade com a introdu o de um componente social Art 187 Tamb m comete ato il cito o titular de um direito que ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f om pelos bons costumes Esta nova reda o manteve os mesmos requisitos cl ssicos e necess rios obr
484. presentar o plano da obra O presente livro se divide em outros oito cap tulos O primeiro cuida do funcionamento do Direito Partindo de princ pios do Direito Romano Direito Anglo Sax nico como base para discutir um pouco da hist ria e dos fundamentos do Direito Brasileiro e tamb m quanto dicotomia entre o Direito Privado e Direito P blico no Brasil o cap tulo se prop e a lan ar as bases para compreender Law amp Economics mas do ponto de vista do Direito Segue se uma descri o dos principais instrumentos e institui es de direito e quais s o os principais conceitos jur dicos para os n o juristas Ainda como forma de introduzir conceitos jur dicos ao livro o cap tulo cuida da Teoria da Constitui o e do Direito e procura alinhavar quais s o os princ pios constitucionais ao sistema jur dico Por fim o cap tulo cuida da institucionalidade do sistema legal no Brasil do papel do Poder Judici rio aqui referido como uma institui o econ mica do Legislativo e do Poder Executivo A cada cap tulo neste trabalho seguir um resumo do cap tulo dos principais conceitos apresentados um gloss rio sugest o de leituras e alguns exerc cios que ser o apresentados aos alunos Enquanto o objetivo de um livro did tico procurar transmitir certos conceitos o que se espera aqui al m disso poder subsidiar toda a discuss o apresentada para posterior reflex o ou para trabalho em grupo Valendo se de textos esparso
485. pressupostos b sicos de efici ncia de mercado e g concorr ncia livre mercado n o funcionam corretamente F bio NUSDEO aborda o tratamento das falhas de mercado em cinco categorias gerais a Falhas de mercado em raz o da baixa mobilidade de fatores de produ o por exemplo m o de obra b Falhas de mercado em raz o da dificuldade de acesso s informa es relevantes c Falhas de mercado em raz o da concentra o econ mica por exemplo as seguintes defici ncias podem ocorrer no mercado monop lios e monop lios naturais oligop lios abuso de poder econ mico condutas anticoncotrrenciais d Falhas de mercado em raz o das externalidades quando um agente econ mico que n o respons vel pela a o mas mesmo assim incide no seu custo por exemplo um n o fumante que obrigado a respirar a fuma a de um tabagista na mesma sala 20 e Falhas de mercado em raz o da exist ncia de bens coletivos como naquelas situa es em que n o se pode precisar quem o propriet rio de determinado bem A justificativa para regular o mercado financeiro dual por um lado buscar a efici ncia a equidade do sistema por outro lado evitar crises ou seja atingir certo equil brio Para tanto s o estabelecidas normas indicativas baseadas em tr s objetivos de pol tica legislativa estabilidade efici ncia e equidade Assim todo o sistema financeiro afetado de forma igual por estes tr
486. primeiro cap tulo do livro devemos olhar n o s para as conseq ncias que as normas jur dicas fazem corresponder s a es adotadas pelas partes como tamb m para as consequ ncias que as regras jur dicas imp em a a es que as partes podem nunca adotar na aus ncia daquelas regras p 268 A teoria dos jogos exp e a fraqueza de uma ci ncia jur dica demasiado centrada em preocupa es formalistas e alheia ao contexto em que se desenvolve o comportamento humano e s suas motiva es Outra fraqueza exposta a considera o do problema da informa o a que muitas vezes o direito alheio pressupondo que as partes e os aplicadores do direito disp em de informa o adequada quando tal n o corresponde realidade Se a informa o o problema central da an lise do comportamento estrat gico ela igualmente problem tica para a ci ncia jur dica pois evidencia os seus limites 10 Uma aplica o da Teoria dos Jogos Texto Os cart is a licita o e a teoria dos jogos Por Gustavo Pamplona P s graduado em Controle Externo do TCMG Nem todos os bens consumidos pelo Estado s o fornecidos por empresas que atuam em mercados de concorr ncia perfeita Mesmo que o processo licitat rio seja precedido de ampla divulga o inclusive internacional h riscos de que as empresas habilitadas sejam parte de um cartel Pela tica econ mica e financeira n o h muita diferen a entre monop lio
487. prov veis a serem adotadas pelos participantes bem como a combina o de seus diversos tipos Baird Gertner e Picker notam que quanto maiores a racionalidade e a informa o maior a tend ncia vertente ao equil brio ou ao que se denomina princ pio de equil brio de Nash o mesmo que teve sua vida retratada no filme Mentes que brilham Beautiful Minds dirigido por Ron Howard e estrelado por Russell Crowe Universal 2001 definido como a combina o das estrat gias de ambos os jogadores que podem jogar sabendo se que nenhum dos dois poderia ter escolhido uma estrat gia diferente dada a estrat gia que o outro escolheu Logo a estrat gia de cada jogador a melhor resposta estrat gia do outro A teoria dos jogos coloca ent o o desafio de problematizar as expectativas e o faz como os primeiros passos para que dele se possa extrair e obter certas respostas para a doutrina jur dica Com efeito a obra da Teoria dos Jogos apresenta um reposit rio das t cnicas por vezes complexas da matem tica tendo como base o estudo de problemas jur dicos No entanto n o necess rio conhecer matem tica para operar a teoria dos jogos ao menos do ponto de vista jur dico O ferramental est disposi o de qualquer jurista que se disponha a fazer um ligeiro esfor o inicial de compreens o dos rudimentos alg bricos necess rios para acompanhar suas principais id ias Em s ntese as t cnicas da Teoria dos Jogos permitem
488. que a chance de terem seu carro roubado n o grande Como a seguradora n o consegue distinguir entre um cliente de baixo e outro de alto risco ela vai tender a ter mais clientes arriscados do que seguros Como o pr mio do seguro depende da frequ ncia com que os carros s o roubados essa composi o da clientela vai jogar o pr mio do seguro para cima e afugentar ainda mais os clientes seguros No limite apenas os clientes de alto risco v o se interessar por comprar o seguro Assim vai haver um processo natural de sele o mas uma sele o que adversa do ponto de vista da seguradora Ela resulta da assimetria de informa o que existe entre o cliente que sabe se de baixo ou alto risco e a empresa que n o sabe Assuma agora que a probabilidade de uma pessoa ter o carro roubado depende do cuidado que ela toma em parar em lugares seguros usar alarmes e trancas etc Quando o dono do carro n o tem seguro ele toma muito cuidado J se o carro est no seguro a pessoa vai relaxar pois se o carro for roubado quem vai ter o preju zo n o ela mas a seguradora Obviamente o pr mio de seguro vai ter de refletir esse menor esfor o do dono do carro em prevenir o roubo Em equil brio as pessoas n o tomam nenhum cuidado e o pr mio de seguro alto para refletir esse fato Trata se de um equil brio ruim j que h mais roubos e paga se mais seguro do que seria socialmente timo O problema resulta do fato de que como a
489. r forma otiginal ap s terem sido submetidos a uma deforma o el stica Resiliente o mateial como o el stico que pode ser impelido a voltar a ser o que era a encolher se a diminuir Igualmente h um outro conceito que o conceito de sinalagma ou de um contrato sinalagmatico Sinalagma a m tua depend ncia de obriga es num contrato s o as rela es de neg cio que estabelecem por meio do pacto contrato ou o sinal que imp e a obriga o rec proca s partes Sinalagma gen tico aquilo que foi aven ado no momento de sua celebra o Com estes conceitos em mente resil ncia contratual a mudan a da posi o de um dado promitente em virtude da promessa realizada Por exemplo se compro uma garrafa de vinho a promessa de realizar uma festa de arromba me ser mais cara ou seja quanto mais valioso for para mim a promessa mais caro ser o meu custo de inadimpl ncia A resili ncia assim uma aposta que o promitente ganhar mais em ver a promessa cumprida do que o inverso Assim um dos pap is fundamentais do contrato garantir que a promessa seja cumprida ou garantir a resili ncia tima no sentido de que ser um incentivo adicional ao cumprimento contratual Numa 34 equa singela podemos afirmar que o ganho esperado por uma resili ncia adicional equivale ao valor da execu o contratual multiplicado pela probabilidade da performance deste contrato evidente que a resili ncia em exc
490. r como resultado dessa transa o o mercado vai falhar e deixado sozinho n o vai maximizar o bem estar social Um caso em que isto ocorre quando h uma assimetria de informa o entre os agentes isto uma parte na transa o sabe mais sobre o bem ou servi o sendo transacionado do que a outra parte Um caso cl ssico em que isso ocorre quando o vendedor sabe mais sobre o produto sendo comercializado do que o comprador como ocorre por exemplo na venda de um carro usado Outro exemplo o das emiss es prim rias de a es ou t tulos de d vida corporativa em que a empresa sabe muito mais sobre a sua verdadeira situa o financeira do que os potenciais investidores A assimetria de informa o mais a norma do que a exce o mas nem sempre a regula o necess ria ou recomend vel Em muitas situa es o interesse do vendedor em manter uma boa reputa o e ou a exist ncia de garantias fornecem incentivos suficientes para que essa assimetria n o prejudique a parte menos informada Al m disso o custo para o regulador de se informar e divulgar essa informa o tende a ser muito alto em compara o ao ganho marginal que pode resultar disso Nestes casos em geral suficiente manter uma regula o potencial Box 9 1 deixando para agir apenas se houver evid ncia de abuso Esse o caso por exemplo do trabalho desenvolvido pelos PROCONs em rela o aos varejistas que vendem bens de consumo como disc
491. r dito e os estrangeiros 23 do sistema com 16 dos dep sitos e 24 do cr dito O quadro seguinte indica o ndice de imobiliza o porcentagem de im veis e outros ativos fixos sobre o patrim nio l quido e mostra claramente a queda o ltimo quadro mostra os custos operacionais dos bancos vis a vis a taxa de crescimento dos dep sitos Finalmente o ltimo quadro indica a rentabilidade do setor 29 Dep sitos dos bancos estrangeiros como dos dep sitos dos bancos brasileiros Dep sitos banc rio l Bancos por controle acion rio 50 40 30 20 10 Dez Jun Dez Mar Mai 2001 2002 2003 E Bancos p blicos W Bancos privados nacionais E Bancos estrangeiros 30 Opera es de cr dito dos bancos estrangeiros como das opera es de cr dito dos bancos brasileiros Opera es de cr dito banc rio l Bancos por controle acion rio 50 44 3 40 30 20 10 Dez Jun Dez Mar Mai 2001 2002 2003 E Bancos p blicos E Bancos privados nacionais N Bancos estrangeiros 31 Imobiliza o dos bancos brasileiros ndice de imobiliza o evolu o SFN 45 42 39 36 34 1 33 Jun Dez Jun Dez Jun 2001 2001 2002 2002 2003 32 Custo operacional dos bancos evolu o nos ltimos 10 anos Custo operacional banc rio o 100 20 50 0 25 10 0 20 Dez Jun Dez Mar Mai 2001 2002 2003 Custo Operaciona
492. r s que passaria a funcionar como rg o de planejamento coordena o e financiamento do setor Neste mesmo ano deu se in cio estatiza o da Amforp e Em 1965 a Divis o de guas e Energia do Minist rio das Minas e Energia MME criado em 1961 foi transformada no Departamento Nacional de guas e Energia que ao assumir as responsabilidades do CNAEE extinto em 1967 passou a chamar se de Departamento Nacional de guas e Energia El trica DNAEE Este Departamento subordinando ao MME funcionaria como rg o regulador do setor at os anos 1990 e Reavaliou se os ativos usados como base para a fixa o das tarifas introduzindo se um mecanismo de corre o monet ria para proteger o seu valor da infla o e com a Lei 5 655 de maio de 1971 determinou se que sobre eles deveria incidir uma remunera o garantida de 10 a 12 e Criou se o Grupo Coordenador para a Opera o Interligada GCOTN Lei 5 899 de julho de 1973 Prevaleceu a partir de ent o um modelo centralizado de planejamento financiamento e opera o centrado na Eletrobr s que foi extremamente bem sucedido em expandir o setor saindo de uma capacidade de gera o de 5729 MW em 1962 para 55 512 MW em 1995 ano em que o Brasil j contava com uma das maiores redes de transmiss o e distribui o do mundo A responsabilidade por projetar o mercado identificar os projetos priorit rios e financi los era da Eletrobr s Empresas de propriedade do govern
493. r ticas predat rias por empresas que participam em diversos mercados Os problemas de a o coletiva resultantes do desencontro dos incentivos individuais em rela o ao comportamento que mais favorece o conjunto de pessoas envolvidas no contexto de jogos mais amplos s o o objeto de estudo Metodologicamente este uma das mais importantes reas de estudo pois aponta os perigos de equacionar um problema estrat gico sem olhar para o contexto mais amplo em que uma intera o simples se insere Por outras palavras a an lise estrat gica exige a considera o da profundidade adequada em que deve ser analisado o comportamento estrat gico As conclus es desta breve explana o de teoria dos jogos n o podem deixar de desiludir aqueles que procurem nesta teoria um crit rio mecanicista de avalia o das solu es legais As insufici ncias da Teoria dos Jogos n o lhe permitem prever os efeitos de uma determinada regra jur dica por todas as raz es expostas em cap tulos precedentes deste livro Essencialmente a contribui o da Teoria dos Jogos para o estudo do direito consiste na compreens o das motiva es estrat gicas que inspiram os sujeitos de direito e nas consequ ncias das normas jur dicas no seu comportamento E este n o deixa de ser uma importante contribui o at agora desprezada pelos juristas Como demonstrado na obra de Baird Gertner e Picker j exaustivamente citada logo no Ross E SA
494. r ximos do produto fabricado pelas empresas envolvidas A identifica o de produtos substitutos usualmente foca no lado da demanda procurando medir a elasticidade de substitui o entre eles para avaliar em que medida os consumidores trocariam um produto pelo outro no caso de um pequeno mas significante aumento n o transit rio do pre o do produto em quest o mantidas constantes as condi es de venda de todos os demais produtos Se dois produtos t m um elevado grau de substitui o entre si eles devem ser considerados como pertencendo a um mesmo mercado A dimens o geogr fica do mercado busca avaliar o grau em que existem concorrentes pr ximos em tamanho e condi es de produ o capazes de coibir o exerc cio de poder de mercado pela nova empresa tornando pouco interessante para esta promover um aumento pequeno mais significante pre o Um dos elementos a considerar nessa an lise o custo de transporte ou mesmo a sua viabilidade Em princ pio por exemplo o mercado de bens tenderia a ser geograficamente mais amplo do que o de servi os o mesmo valendo para os bens e servi os de maior valor espec fico em rela o queles em que o custo de transporte cresce rapidamente com a dist ncia em rela o ao valor do bem Esta dimens o procura avaliar portanto o grau em que uma pequena mas significante varia o n o transit ria de pre os far outras empresas aumentar a sua oferta Desta forma ela considera o grau de
495. r ao pr prio CADE a responsabilidade por fiscalizar a conduta das empresas fazer averigua es instaurar os processo julgar os casos e quando necess rio ordenar as provid ncias cab veis A atual legisla o de defesa da concorr ncia come ou a ser implantada no in cio dos anos 1990 Inicialmente a Lei 8137 de dezembro de 1990 ampliaria ligeiramente a lista de condutas classificadas como crimes contra a ordem econ mica incluindo por exemplo a venda casada e fortaleceu a capacidade do setor p blico obter informa es sobre o custo de produ o e pre o de venda das empresas Esse processo teria continuidade com a promulga o em especial da Lei 8158 de janeiro de 1991 Esta Lei ampliou a lista de condutas que constitu am infra es ordem econ mica e atribuiu ent o chamada Secretaria Nacional de Direito Econ mico SNDE a responsabilidade por apurar e propor medidas para corrigir essas condutas A Lei tamb m definiu os procedimentos a serem seguidos pela SNDE nesses processos e estabeleceu que caso as recomenda es da SNDE n o fossem atendidas o caso deveria ser levado a julgamento pelo CADE al m de as empresas envolvidas serem em diferentes cadastros de informa es negativas A Lei tamb m deu SNDE e ao CADE a possibilidade de adotar medidas preventivas quando julgassem necess rio A Lei 8158 tamb m introduzia mais claramente o princ pio da regra da raz o na an lise de fus es ou incorpora es de
496. r uma valoriza o jur dica a fim de proteg lo quer evitando quer reparando os danos sofridos 14 O CDC nos d quatro defini es de consumidor utilizando se da t cnica de equipara o a fim de estender ou restringir a sua aplica o Assim entende o Desembargador Antonio Janyr Dall Agnol J nior afirmando que utiliza se o C digo com alguma frequ ncia da t cnica da equipara o ao efeito de estender ao menos parte de suas regras a outras situa es ou rela es jur dicas Confira se o que ocorre com o art 2 nico o art 17 e sobretudo o art 29 15 Desta forma encontramos tuteladas certas rela es jut dicas que dificilmente conseguiriam o ser sen o por outra norma espec fica Ademais est o vinculadas estas equipara es rela es jur dicas que de alguma forma s o remetidas rela o de consumo e ou ao fornecedor Estes quatro conceitos de consumidor elencados no CDC s o melhores explicados por Odete Carneiro de Queiroz o C digo nos oferece quatro conceitos desse p lo da rela o jur dica ora analisada Come amos por um conceito padr o standard insere segundo os termos do artigo 2 um elemento teleol gico ao prescrever que consumidor o destinat rio final do bem ou servi o A seguir no par grafo nico do mesmo artigo amplia o legislador o seu espectro de abrang ncia ao equiparar o consumidor coletividade de pessoas que foram part cipes das rela es
497. ra regular os mercados financeiros Apresentam se alguns dados para exemplificar a import ncia do tema ao lado de uma descri o do setor financeiro no Brasil profundidade crescimento estabilidade riscos concorr ncia oferta de cr dito etc Segue se ainda uma descri o do Direito nas institui es dos mercados financeiros e sua mais importante agenda o aumento da oferta de cr dito como premissa para o crescimento econ mico Aqui enfatiza se a quest o das garantias banc rias na precifica o dos juros e da quest o maior da insolv ncia e cr dito no Brasil Um s timo cap tulo trata do Mercado de Trabalho no Brasil As pol ticas legais e p blicas do mercado de trabalho s o detalhadas desde a evolu o do Direito do Trabalho na era Vargas Depois alinhava se quais as principais linhas e princ pios que o Direito do Trabalho invoca e protege Num tom mais provocativo o cap tulo procura questionar as raz es do por qu reformar e qual ser o impacto no emprego e na empregabilidade um dos mais importantes temas de nossas pocas Finalmente s o analisados no oitavo e ltimo cap tulo cinco t picos instigantes em Law amp Economics a prote o ao Direito do Consumidor o Direito da propriedade intelectual e a prote o ambiental 29 N o existe entre n s lamentavelmente material sobre o tema A maior parte da literatura sobre o assunto desconsidera as particularidades de um sistema legal como o brasileiro M
498. ra suas aposentadorias poder exercer seu direito a qualquer momento mesmo depois de aprovada a reforma com base nas regras atualmente em vigor A nova Previd ncia Atuais Servidores Ativos Como era Como fica segundo texto da Emenda Constitucional n 41 CRIT RIO PARA APOSENTADORIA Mant m a possibilidade desses servidores se Os servidores ingressos antes de 16 12 1998 aposentarem com essa idade Por m ser aplicado podem se aposentar ao completar 53 anos de idade redutor de 5 por ano antecipado em rela o e 35 anos de contribui o mais ped gio de 20 idade de refer ncia 60 anos homens e 55 anos sobre o tempo que faltava naquela data para mulheres e o c lculo de benef cio ser feito pela completar o tempo de contribui o se homem e m dia das contribui es como j ocorre no aos 48 anos de idade e 30 anos de contribui o Regime Geral de Previd ncia Social administrado mais ped gio se mulher Em ambos os casos pelo INSS Os servidores que atingirem o direito necess rio ter cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria nos anos de 2004 e 2005 ter o esse aposentadoria redutor diminu do para 3 5 para cada ano de antecipa o TETO PARA SUPERAPOSENTADORIAS Fixa como teto de aposentadorias no setor p blico A Constitui o estabelece como teto a maior a maior remunera o do ministro do Supremo remunera o do ministro do Supremo Tribunal Tribunal Federal Federal defin
499. rador de resultados que constituem uma verdade objetiva antes Lay amp Economics questionou e venceu ao menos o consenso universal de que s o Direito se vale de meios para atingir a dadas solu es legais este consenso desapareceu por completo 38 Importante o trabalho da American Law amp Economics Society www alea org e da International Society of Neoinstitutional Economics www isnie org 3 Nicholas MERCURO e Steven G MEDEMA op cit p g 13 20 Law amp Economics tem muito a contribuir em quase todas as reas do direito a relev ncia potencial do tema seja aos advogados seja aos juristas seja aos economistas seduziu todos e se no in cio os conceitos cabiam num nico livro hoje virtualmente imposs vel se deter a todos os m ltiplos aspectos do tema 1 5 Alicerces te ricos de Lay amp Economics Isto posto necess rio avan ar um pouco mais e desde j estabelecer quais s o os alicerces te ricos de Lay amp Economics e como ele incorpora instrumentos de an lise econ mica O termo se refere m todos de economia para resolver problemas legais e inversamente como o direito e regras legais impacta a economia e o seu desenvolvimento Pode se afirmar que existem entre o sistema legal e o sistema pol tico algumas reas lindeiras que afetam tanto a economia quanto e ci ncia pol tica que nos d o o ambiente onde surge o direito Uma boa parte do trabalho acad mico de Law amp Economics se origi
500. rar a competitividade das rivais Quatro quest es com que o regulador tem de lidar nessa situa o de forma a viabilizar a participa o de novos concorrentes dizem respeito provis o de acesso em condi es adequadas desagrega o unbundling de servi os portabilidade dos n meros de telefones e s barreiras entrada em modalidades alternativas sem exig ncias de atendimento universal Enfatizamos na se o 10 1 a import ncia da interconex o para permitir a competi o Mas n o basta garantir a interconex o Na presen a de uma operadora de telefonia fixa dominante e verticalmente integrada controlando uma instala o essencial a partir da qual fornece insumos vitais para seus concorrentes no mercado do produto final o acesso rede local tem de ocorrer em condi es que permitam a efetiva competi o A TU RL cobrada pela incumbente s suas concorrentes n o pode ser mais alta do que a que cobra implicitamente de si mesma A qualidade do acesso dado aos competidores tamb m n o pode ser pior do que para si pr pria nem a facilidade de acesso por exemplo o n mero de algarismos que o usu rio final precisa discar diferente para a operadora local dominante e suas concorrentes Em geral as legisla es nacionais regulando a interconex o entre redes de operadoras diferentes exigem que esta seja feita nas mesmas condi es t cnicas e ao mesmo pre o que a operadora aplica a si pr pria Mas nem sempre isso o
501. raus quase insuport veis por m com pouqu ssimos resultados concretos O exemplo mais recente diz respeito ao microcr dito que obriga os bancos a conceder a pequenos e m dios empres rios empr stimos da ordem de 2 dos dep sitos compuls rios vista O resultado como era de esperar foi extremamente frustrante N o se amplia por medida legislativa a oferta de cr dito do mesmo modo juros n o caem na bravata Hoje os direcionamentos do cr dito representam amarras e custos de transa o que retardam o desenvolvimento Obrigar uma institui o financeira a aplicar uma porcentagem espec fica em setores pouco rent veis representa um desest mulo aquele produto e os bancos n o o far o Em larga medida o cr dito habitacional exemplo acabado disso Sua escassez est relacionada s altas exigibilidades de aplica o da carteira dos bancos Da mesma forma a redu o dos dep sitos compuls rios acarretar a queda dos juros Exigibilidades banc rias As exigibilidades banc rias s o cr ditos direcionados i e tudo aquilo que o Banco Central obriga por lei os bancos emprestarem Basicamente dividem se em tr s grandes grupos a Cr dito Rural b Cr dito Habitacional 43 c Opera es com BNDES O volume de Recursos Direcionados cresceu 11 2 em doze meses atingindo R 150 6 bilh es elevando a import ncia relativa desses recursos no total de opera es de cr dito neste ano Esse resulta
502. rciados de alguns dos princ pios de efici ncia que norteiam as premissas de Lay amp Economics Em rela o aos desafios do emprego e empregabilidade discutimos a quest o da jornada de trabalho e o sentido de sua limita o o grau de cobertura da carteira de trabalho os fundos criados para servir de apoio ao trabalhador no Brasil Sobre estes deve ser destacada a import ncia do FGTS e do FAT Finalmente Gloss rio Temas de Direito do Trabalho na Constitui o de 1988 A o prazo de prescri o CF art 7 XXIX Acidente de trabalho seguro e indeniza o CF art 7 XXVIII Aposentadoria CF art 7 XXIV e art 202 Automa o do trabalho prote o aos CF art 7 XXVI Aviso pr vio CF art 7 XXI Benef cios da previd ncia social Reajuste CF art 201 2 Cargo de dire o de comiss es internas de preven o de acidentes dispensa proibi o CF DT art 10 II a Colegiados dos rg os p blicos participa o CF art 10 Contribui o social CF 195 II e 8 de baixa renda ajuda aos dependentes CF art 201 II Desemprego involunt rio prote o CF art 201 IV Despedida arbitr ria ou sem justa causa indeniza o compensat ria CF art 7 I e DT art 10 Discrimina o proibi o CF art 7 XXX e XXX Diss dios individuais e coletivos concilia o e julgamento CF art 114 55 Doen a invalidez morte velhice e reclus o benef cios da p
503. re o p e vender uma quantidade q levando a uma redu o do excedente do consumidor dada pela rea 4 Por outro lado a empresa resultante da fus o se torna mais eficiente do que as duas que lhe deram origem diminuindo seu custo m dio de produ o de Cj para Cj gerando um aumento do seu lucro dado pela rea 4 Neste caso o excedente total ir variar de A 4 que pode ser positivo ou negativo Figura 11 1 Benef cios A2 e Custos A1 Sociais Resultantes de uma Fus o Horizontal Pa P A Po CMed A CMed gt q qo q Fonte Viscusi Vernon e Harrington Jr 1995 O fato de que nem sempre as fus es ou as pr ticas empresariais que restringem a concorr ncia s o socialmente indesej veis sob a tica do excedente total um dos fatores que torna a aplica o das pol ticas de defesa da concorr ncia t o complicada Quando o impacto l quido de uma iniciativa empresarial sobre o bem estar social n o conhecido a priori a legisla o recomenda que esta seja tratada de forma flex vel e uma decis o sobre sua aprova o ou n o s seja tomada ap s uma an lise de cada situa o individual Diz se que nesse caso a defesa da concorr ncia feita usando a regra da raz o a opera o aprovada se o benef cio l quido para a sociedade for positivo e reprovada caso contr rio Para a medi o do benef cio l quido pode se utilizar o excedente total como no exemplo acima ou se atribu
504. re a operadora verticalmente integrada propriet ria da rede local e os seus concorrentes n o favorecer estes ltimos O regulador n o deve por exemplo impor uma tarifa de interconex o baixa demais ou fazer exig ncias de qualidade excessivamente onerosas que tolham a capacidade da incumbente competir tamb m recomend vel dividir de uma forma 2I neutra as obriga es regulat rias impostas incumbente com o nus financeiro de atender a objetivos sociais O problema da desagrega o de servi os surge quando um competidor da operadora local quer entrar no mercado oferecendo servi os especializados para o qual n o necessita de todo o pacote de servi os oferecido pela operadora dominante interconex o transporte e cobran a por exemplo Esta pode impedir que o competidor consiga vender esse servi o se recusando a prover exclusivamente o acesso rede ou cobrando uma tarifa proibitiva por esse acesso a menos que o competidor compre todo o pacote de servi os oferecido alguns dos quais podem ser desnecess rios Tamb m pode ocorrer de a operadora vender ao cliente final apenas uma cesta de servi os agregando servi os em segmentos competitivos com outros sobre os quais det m um monop lio o que tamb m dificultaria a entrada de concorrentes A agrega o de servi os ou bundling nada mais que uma forma de venda casada que deveria em princ pio ser combatida a menos que se justifique por raz es t cnicas ou de
505. re em fun o de seu objetivo essencial que o de assegurar a cada um o direito a ele pertencente jus suum cuique tribuere O direito lei jurisprud ncia costumes etc composto de normas jur dicas que constituem as regras de conduta social Seu objetivo regular a atividade dos homens em suas rela es sociais Quando na falta dessas normas jur dicas o juiz se depara com um caso sem precedentes jurisprud ncia ou falta de disposi o na legisla o vigente direta ou indireta por meio da analogia deve buscar os princ pios gerais de direito para decidir a quest o art 4 do C digo Civil adquirindo estes for a normativa para a solu o das controv rsias levadas ao Poder Judici rio Refere se a normas e princ pios constitucionais de aplica o direta na rela o jur dica que envolve mat ria de direito civil constitucional eis que modernamente o pice do direito civil notadamente ap s a promulga o da Constitui o Federal de 05 de outubro de 1988 com a incessante exuber ncia de leis especiais e extravagantes que vieram ao mundo jur dico dar sustenta o aos princ pios constitucionais antes referenciados conflitam com o sistema para qual foi editado C digo Civil em 1916 idealizado numa poca em que predominava o excessivo rigor do patrim nio fundado unicamente no poder econ mico capitalista quela altura o patrim nio era compreendido simplesmente pelo o ter material negava se valor
506. reflitam melhor os custos efetivos dos servi os e as suas elasticidades da demanda no esp rito dos pre os de Ramsey gerando em geral uma situa o melhor do que quando o regulador fixa o pre o de cada servi o como no regime de regula o por taxa de retorno A raz o disso que a empresa tem melhor informa o sobre custos e demanda e neste caso os seus interesses s o compat veis com os da sociedade H duas cr ticas mais comuns ao sistema de teto de pre o Uma que a empresa acabe por ofertas servi os de baixa qualidade na tentativa de reduzir custos e auferir um lucro mais elevado Como h evidentemente um incentivo para que a empresa aja assim a regula o por teto de pre o precisa vir acompanhada de defini es claras de detalhadas dos patamares m nimos de qualidade que ser o tolerados O regulador tamb m necessita exercer uma fiscaliza o permanente do cumprimento desses requerimentos e impor san es efetivas quando elas forem desrespeitadas No sistema de regula o por taxa de retorno o problema exatamente o oposto de que na tentativa de aumentar a base de remunera o do capital a empresa invista em ativos caros mas que tragam 17 poucos benef cios para os usu rios como por exemplo escrit rios e outras instala es comerciais e administrativas luxuosas O segundo risco que a empresa acabe com uma parte muito grande dos frutos do aumento de produtividade que ela venha a alcan ar tra
507. reito e economia Por exemplo at por considerar os nossos tribunais superiores n o como Cortes da federa o com a fun o de controlar o sistema constitucional mas como simples tribunais de justi a de terceira ou quarta inst ncia s partes o sistema judicial brasileiro apresenta uma disfun o intr nseca grave Num sistema democr tico resolver e reformar tal estrutura de solu o de conflitos imperativo e urgente No entanto passados anos de debate sobre a reforma do Poder Judici rio reina a ina o na pol tica quanto ao tema Se o Judici rio tem o cond o de aumentar custos do Estado em especial quando julga sem considerar a extens o de suas decis es no plano econ mico tal situa o em especial no Supremo Tribunal Federal se agigantou O problema insol vel porque por um lado se preciso garantir que a justi a seja feita no plano individual por outro n o se pode chegar ao ponto de falir o Estado e a sociedade para tanto 5 Jos Eduardo FARIA A justi a e os argumentos de ordem fiscal O Estado de S Paulo 29 06 2004 p g A 2 O mesmo Prof Jos Eduardo Faria aquilata Por isso tendo em vista a seguran a do direito n o se pode cobrar economicamente da Justi a aquilo a que ela n o tem condi es de atender juridicamente Insistir em argumentos de ordem fiscal em detrimento de argumentos jur dicos como tem feito o governo para pressionar o STF complicar as coisas O que os respons vei
508. reitos de propriedade De outra maneira quando os custos de transa o tendem zero uma O crit rio sugerido por Kaldor difere de Pareto por admitir a possibilidade de que numa mudan a social eficiente um indiv duo tenha sua posi o melhorada s custas de outro indiv duo desde que o perdedor seja recompensado de modo a manter seu n vel inicial de satisfa o 26 Di e AE SEE Para que o teorema seja v lido assumimos explicitamente apenas a inexist ncia de custos de transa o Contudo necessitar amos de algumas suposi es adicionais Vide Stephen 1993 aloca o econ mica eficiente ser alcan ada independentemente do que diz os direitos de propriedade ou da regulamenta o vigente A efici ncia ser alcan ada atrav s de barganhas ou acordos que beneficiar o mutuamente os agentes envolvidos Portanto sob as condi es do teorema o estado de direito n o determina a composi o da produ o Outra rea de crescente utiliza o da Teoria Econ mica do Direito a de preserva o da concorr ncia nos mercados O recente anuncio de fus o de duas grandes cervejarias do Brasil que juntas controlariam aproximadamente 70 da produ o nacional de cerveja trouxe inquieta o e inseguran a no mercado do produto a tal pondo do Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE suspender temporariamente a opera o pois consumidores governo e concorrentes temem que o acordo entre as duas gr
509. rela o estreita com o Poder Judici rio e com a execu o de garantias como ser visto a seguir Por ora podemos adiantar que p ises com Poder Judici rio mais ineficientes t m menores volumes de cr dito Numa Federa o como o Brasil at mesmo diferen as na percep o de quest es econ mica pelo Poder Judici rio de cada Estado da Federa o s o quase t o importantes como na renda per capita para explicar a raz o cr dito PIB em cada Estado O mercado financeiro brasileiro segmentado tanto na oferta quanto na demanda H em s ntese e como j vimos no perfil do sistema financeiro acima uma divis o entre institui es financeiras p blicas e privadas Cada uma tem um nicho de mercado determinada que pode ser resumido em e Bancos p blicos mais voltados para opera es de prazo mais longo e certos setores e g rural e habita o e Bancos privados produtos financeiros em geral voltados ao curto prazo e que se dividem grosso modo em Pessoas F sicas e Pessoas Jur dicas J Quanto ao perfil da demanda isto o dos dos tomadores de cr dito na defini o acima os agentes econ micos deficit rios o mercado se divide em mercado de varejo middle market e corporate No primeiro inserem se os servi os destinados a todos os clientes pequenos aqueles que n o t m volume de recursos mas s o sempre numerosos o mercado de middle market compreende os servi os para as m dias empresas as quais na defini
510. res o abuso n o encontra qualquer amparo legal at porque ato praticado com exerc cio irregular do direito de livre iniciativa e de propriedade Neste caso como em outras condutas proibidas per se a simples constata o da sua pr tica j suficiente para fazer com que as autoridades respons veis imponham san es s partes envolvidas sem a possibilidade de defesa Obviamente estes casos tendem a ser resolvidos mais rapidamente do que aqueles que utilizam a regra da raz o 11 2 Restri es concorr ncia 11 2 1 O Modelo Estrutura Conduta Desempenho O modelo estrutura conduta desempenho o principal instrumento conceitual a embasar a discuss o sobre a defesa da concorr ncia O objetivo das pol ticas de competi o como visto acima garantir o adequado desempenho das empresas e consequentemente a efici ncia da economia A suposi o b sica que esse desempenho depende diretamente do comportamento ou conduta das empresas A conduta dos participantes em um mercado esfor o pol ticas de pre o propaganda etc por sua vez influenciada pela sua estrutura n mero de empresas barreiras entrada etc ainda que n o apenas por ela Dessa perspectiva o papel das ag ncias de defesa da concorr ncia impedir que a estrutura do mercado e ou a conduta das empresas comprometam o desempenho do mercado definido com base na efici ncia econ mica ou maximiza o do bem estar social Em geral se consid
511. revid ncia social CF art 201 1 Dom sticos direitos CF art 7 par grafo nico Empregada gestante dispensa proibi o CF DT art 10 II b Empregado produtividade participa o nos ganhos CF art 218 4 F rias remuneradas CF art 7 XVII Fundo de garantia do tempo de servi o CF art 7 II Greve CF art 9 Igualdade de direitos CF art 7 XXX XXXI XXXII e XXXIV Licen a gestante CF art 7 XVIII Licen a paternidade CF art 7 XIX Participa o nos lucros e gest o da empresa CF art 7 XI Repouso semanal CF art 7 XV Representa o legal nas empresas CF art 11 rurais habita o CF art 187 VHI Rurais e urbanos direitos assegurados art 7 Sal rio e remunera o CF art 7 IV a X XII XVI XVII XVII XXIII XXX e XXXI Sal rio de contribui o previd ncia social CF art 201 3 e 4 e 5 e art 202 caput e I H e II Seguro desemprego CF art 7 H Setor privado dirigentes e representantes sindicais anistia CF DT art 8 2 Sindicatos CF art 8 Acidentes do previd ncia social assist ncia CF art 201 1 Base da ordem social CF art 193 Conven es e acordos coletivos CF art 7 XII e XXVI do menor CF art 7 XXXIII e art 227 4 3 I He II Forma o para plano nacional de educa o CF art 214 IV Insalubre ou perigoso CF art 7 XXIII Inspe o do compet ncia da Uni o CF art
512. rfaturadas o acordo do cartel posto em xeque O odioso arranjo pr vio entre os licitantes n o logra xito pois a nenhum ser adjudicado o objeto licitado Inicia se um novo momento na licita o a reapresenta o de propostas Todavia com um fator novo vez que todos os licitantes sabem dos pre os praticados por seu concorrente Este 1 conhecimento in dito acrescenta novas vari veis na disputa pelas empresas conforme discutiremos adiante Poder se ia perguntar qual a garantia de que as propostas n o permanecer o inalteradas A primeira assertiva de que n o interessante para os licitantes arriscarem permitir que a Administra o P blica contrate diretamente pelo pre o de mercado com outro fornecedor art 24 VII da Lei 8 666 93 ou at mesmo inicie um novo processo licitat rio desde a habilita o Segundo a manuten o dos valores das propostas n o a melhor solu o dentro do modelo de an lise da Teoria dos Jogos Mister se faz explicar minimamente a Teoria dos Jogos Trata se de um conjunto de modelos te ricos muito utilizado na ci ncia pol tica e na economia como instrumento de aux lio na an lise de escolhas dos agentes econ micos No problema entre licita o e cart is utilizaremos um dos modelos da Teoria dos Jogos chamado de dilema dos prisioneiros adaptado para o caso em tela Suponhamos que numa licita o os tr s licitantes habilitados A B empresas j conso
513. rmitiu uma maior identifica o do movimento com os americanos mas certo que estudos comparativos entre as v rias jurisdi es permitem entender melhor a natureza econ mica de certos fen menos e suas consequ ncias jur dicas Segundo Posner um de seus expoentes pouco prov vel que possamos compreender o sistema adversarial anglo americano sem compar lo com o sistema inquisitorial oriundo do direito romano vigente hoje na Europa Continental E por esta raz o que Law amp Economics n o hoje um fen meno puramente anglo 2 Nicholas MERCURO e Steven G MEDEMA Economics and the law Pricenton Pricenton University Press p 3 Dois artigos s o usualmente citados como o marco inicial do movimento de Law amp Economics De Ronald H COASE The problems of social cost 3 Journal of Law amp Economy 1 1960 e de Guido CALABRESI Some thoughts on risk distribution and the law of torts TO Yale Law Journal 499 1961 Richard POSNER Preface The Encyclopaedia of Law amp Economics Kluwer 2000 15 americano e uma arrematada tolice consider lo como fruto da globaliza o ou coisa do g nero Mesmo que os sistemas jurisdicionais sejam essencialmente distintos e o s o como se ver neste livro n o se pode compreender por exemplo o regime de direitos de propriedade sem analis lo luz por exemplo do que aconteceu recentemente com o Leste Europeu os pa ses egressos do regime sovi tico Com a
514. rmos econ micos representa o uso racional A 20 dos recursos maximizando seu resultado e transformando suas causas em ganhos Equidade tem uma disposi o distinta e muito mais abstrata consiste na disposi o de reconhecer zgnalmente o direito de cada um Implica o tratamento igualit rio para todos os agentes no que se refere capacidade de absor o de regras gen ricas Para outros como Posner o conceito de equidade se confunde com o de efici ncia A dimens o moral da equidade fundamental para essa pr tica De acordo com James Lynch essa dimens o cifra se no conjunto de valores que governam o comportamento daqueles que est o engajados no oferecimento de quaisquer servi os e produtos no mercado A responsabilidade seja a do acionista controlador seja a dos empregados que com ele trabalham um dos componentes dessa dimens o moral se bem que possam existir outros Citam se dois tipos de equidade na literatura H a equidade horizontal concernente ao tratamento igualit rio de todos os agentes econ micos e a equidade vertical relativa ao tratamento propotcional ao tamanho do agente Enquanto efici ncia diz respeito ao rela o entre os benef cios agregados determinada situa o aos ganhos de um ou de outro equidade em geral mais compreendido como a distribui o igual de renda entre os indiv duos Vamos citar um exemplo pr tico que ilustra bem o que efici ncia e equidade contratual
515. rna um mau pagador Vale dizer em outras palavras s se sabe que o mau pagador de fato um mau pagador quando ele deixa de pagar Mesmo que os bancos de dados representem um avan o na concess o de cr dito eles devem ser considerados apenas instrumentos adicionais para an lise do cr dito Ainda assim a amea a de inscrever o tomador de cr dito em cadastro de devedores inadimplentes SPC Serasa etc representa um verdadeiro incentivo para que ele pague em dia Contudo existe hoje um grande debate no Poder Judici rio sobre a rela o da disciplina da prote o do consumidor e o direito do credor de inscrever o mau pagador nesses cadastros Assim necess rio que sejam incrementados os incentivos para que devedor pague como por exemplo fortalecer as exig ncias de garantias pessoais e reais a serem habilmente pelo credor Aqui no caso importante distinguir leis e principalmente tribunais que n o protegem adequadamente os credores Aspectos processuais como 27 Para uma abordagem do problema do oportunismo ver interessante estudo de Oliver E WILLIAMSON Why Law Economics and Organization Berkley UC Berkeley Public Law Research Paper No 37 December 2000 p g 6 49 a pr pria morosidade da justi a apontada como o principal problema para a boa execu o do contrato influenciam de modo decisivo a rapidez com que um credor recupera o seu cr dito 28 Armando Castelar PINHEIRO O componente judicial dos
516. rocr dito em contrapartida redu o das exigibilidades de recolhimento compuls rio sobre os dep sitos vista Esse tipo de mecanismo j foi tentado v rias vezes no Brasil e em todas as oportunidades os resultados foram p fios Na maioria dos casos os bancos simplesmente se utilizaram desse incentivo para estender empr stimos e financiamentos para pessoas f sicas e jur dicas que j eram seus mutu rios Frequentemente os bancos se aproveitaram do menor custo atribu do a essas linhas para reduzir a inadimpl ncia em suas carteiras de cr dito refinanciando mutu rios em atraso Ou seja esses mecanismos jamais criaram oferta adicional de cr dito no m ximo serviram para reduzir o custo do cr dito para alguns privilegiados clientes preferenciais dos bancos comerciais Al m disso a cria o de linhas de cr dito com taxas inferiores s de mercado gera habitualmente situa es de excesso de demanda provocando filas de interessados que s o selecionados por meio de mecanismos como o da exig ncia de reciprocidade ou atrav s de crit rios n o t cnicos Um caso exemplar o do cr dito rural segmento em que h um excesso de demanda estrutural e no qual o racionamento da demanda se d frequentemente pela exig ncia de contrapartidas do mutu rio mediante a aquisi o de outros servi os financeiros ofertados pelos bancos Por outro lado a vincula o dos recolhimentos compuls rios a pol ticas de fomento totalmen
517. rofissional do direito tem certa origem hist rica e pode n o ter nascido com os economistas mas em fun o do pr prio status quo do profissional em geral membro da nobreza Shakespeare aparentemente tamb m tinha pouco apre o pela categoria Na pe a Henrique VI um dos rebeldes Dick o A ogueiro sugere que sejam liquidados todos os advogados Menos radical mas ainda no s culo passado uma charge no New York Times mostrava a seguinte justificativa dada por um deles sou um membro da profiss o legal mas n o uma advogado no sentido pejorativo Em defesa da categoria mas ainda em tom de ironia por sua vez Doris Lessing sugere que a 1 Mary Ann GLENDON A nation under lawyers Cambrige Mass Harvard University Press 1994 p g 21 nica coisa que n o se ensina na Faculdade de Direito a tolerar os tolos Todos conhecemos outras piadas com evidente sentido de com dia O aparente conflito contudo s rio e merece reflex o certo todavia que na opini o dos juristas foram os economistas e na opini o dos economistas os juristas quem alatgaram as divis es e diferen as entre as duas profiss es George Stigler por sua vez observou o cerne do debate que havia uma verdadeira dificuldade de comunica o entre as duas profiss es Enquanto a efici ncia constitui se no problema fundamental dos economistas a justi a o tema que norteia os professores de direito profunda a diferen a
518. roposta neste sentido foi feita originalmente por Demsetz 1968 que sugeriu que em lugar da regula o se fizesse um leil o do direito de ser monopolista com a concess o do monop lio natural sendo dada empresa que oferecesse cobrar a menor tarifa Em um leil o competitivo ganharia a empresa com custos mais baixos que se ofereceria para cobrar uma tarifa igual ao custo m dio garantindo uma solu o eficiente a despeito da assimetria de informa o entre regulador e empresa Williamsnon 1976 mostrou que a efic cia desse mecanismo diminui quando este aplicado a servi os complexos em situa es em que pode haver mudan as significativas na demanda ou nos custos de opera o pela dificuldade de quando do leil o se redigir contratos completos que cubram todo o per odo de concess o Ele tamb m mais eficiente na primeira vez em que a concess o leiloada do que quando tem de ser renovada devido assimetria que passa a existir entre a incumbente e os demais interessados na concess o Al m disso se para operar a concess o a empresa tiver de fazer investimentos espec ficos elevados a tend ncia que haja menos investimento do que seria ideal ou que haja pouca competi o na renova o da concess o O leil o de concess o por m uma alternativa interessante quando esta envolver servi os simples de definir que n o envolvam grandes investimentos afundados e em setores relativamente maduros como saneamento e r
519. rsalidade subjetiva e objetiva significa que a seguridade n o se aplica apenas aos trabalhadores como era do feitio da previd ncia social A seguridade universal aplicando se a toda a popula o Al m disso a universalidade tamb m objetiva porque a seguridade social n o fica limitada como a previd ncia social configura o de conting ncia A previd ncia social concede presta es ao segurado quando este confrontado com conting ncias sociais sofre a elimina o ou a diminui o do respectivo rendimento Em tais hip teses a previd ncia social o socorre com a concess o de uma presta o Pois bem a seguridade social objetivamente universal no sentido de que em princ pio ela n o fica sujeita configura o de conting ncia Ela deve ser prodigalizada simplesmente em face do estado de necessidade Este ent o o princ pio b sico da seguridade social O segundo princ pio importante da seguridade social a pluralidade de receitas A primeira fonte de receita ser a dos or amentos dos entes p blicos A segunda fonte ser como j se disse das contribui es tanto de empregadores quanto de empregados E a terceira ser aquela resultante de eventual atua o do art 160 da Constitui o O terceiro princ pio b sico da seguridade social o da sua composi o democr tica em decorr ncia do que todos os rg os de gest o da seguridade social dever o estar presentes haver representantes n o
520. s consensual embora alguns por serem solenes tenham ii 4 os a 952 sua validade condicionada observ ncia de certas formalidades legais Princ pio da obrigatoriedade da conven o Denomina se o princ pio atrav s do qual as cl usulas contratuais dever o ser fielmente cumpridas pacta sunt servanda tendo se como penalidade a execu o patrimonial do inadimplente Esta inadimpl ncia confere outra parte o direito de buscar a interven o estatal para que se fa a cumprir o contrato que foi realizado com base em um acordo de vontades das partes contratantes por m que no momento n o poder ser efetivado por culpa de um ou mais contratantes Uma vez valendo a regra geral de que o contrato faz lei entre as partes desde que pactuado validamente e preenchidos os requisitos legais o pacta sunt servanda n o absoluto se for caso de revis o contratual quando se verifica que houve desequil brio consequente de fatos imprevis veis prejudicando um contratante em rela o ao outro justificando se assim o estabelecimento do statu quo ante pela a 54 cl usula rebus sic stantibus DINIZ Maria Helena op cit p 75 Idem p 73 ED sv Ee E wa x C digo Civil Brasileiro Art 478 Nos contratos de execu o continuada ou diferida se a presta o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordin rios e
521. s da economia que n o seriam de outra forma atendidos Por exemplo pequenos neg cios merecem algum tipo de apoio e dire o j que a concess o de cr dito para as atividades a eles relacionadas pode n o ser tradicionalmente um atrativo aos bancos comerciais Se considerado individualmente h tamb m algumas considera es relevantes sobre o consumidor de produtos banc rios N o somente pelos aspectos j citados e para muitos consumidores a sua institui o financeira representa a nica fonte de cr dito mas porque em geral a rela o banc ria uma rela o fundada em obriga es contratuais de longo prazo e revestidas de confian a m tua A rela o banco cliente nica e especial O contrato banc rio est em ambos os lados de qualquer balan o financeiro ativo quando o banco empresta aqueles recursos mas tamb m passivo quando o banco deve a outros clientes Essa rela o passa despercebida pelo consumidor assim como a a situa o futura de uma dada institui o No momento em que o dep sito realizado o banco pode estar s lido 10 Rosa Maria LASTRA Banco Central e Regulamenta o Banc ria Trad Dan M Kraft Del Rey 2000 p g 67 23 mas no momento do saque aquela solidez inicial pode ter desaparecido por completo Por fim uma crise financeira pode se difundir com imensas repercuss es e afetar toda a economia Em s ntese em fun o da especialidade dos bancos poder
522. s de discuss es que foram tangenciadas no cap tulo em tela o resumo o gloss rio e os exerc cios devem ser considerados como uma forma de complementar a compreens o do que j foi apresentado O segundo cap tulo cuida dos consumidores de firmas e de mercados procura alinhavar os fundamentos microecon micos de Lay amp Economics Tais fundamentos s o essenciais para a correta compreens o do pressuposto b sico da escola a 27 efici ncia econ mica til para analisar regras legais e institui es e entender quais s o as suas causas e quais as suas consequ ncias Aqui temas como maximiza o equil brio e efici ncia s o inseridos nas v rias teorias microecon micas da oferta e da procura Enquanto importante alguma matematiza o e gr ficos o leitor jur dico n o deve se intimidar com elas j que o intuito simplesmente valer deste tipo de an lise para a compreens o instrumental do direito Segue se um terceiro cap tulo sobre Teoria Econ mica do Direito de seus principais conceitos e fundamentos Al m disso este terceiro cap tulo tamb m cuida de uma teoria econ mica do desenvolvimento o papel do Direito no crescimento da economia e do desenvolvimento da sociedade Buscando retratar alguma evid ncia emp rica e dos mais importantes institutos analisados no curso contratos e Direitos de Propriedade o cap tulo procura responder a uma indaga o chave de que maneira o comportamento dos agentes e
523. s de escala o custo marginal menor do que o custo m dio dado por Ca e como o pre o de venda n o cobre os custos p lt Cwa empresa amargar um preju zo dado na Figura 6 2 pela rea do ret ngulo p BD C a A solu o nesse caso seria o governo subsidiar a empresa Isto o regulador fixa o pre o em p e governo a EA transfere para a empresa o valor q C ma DP anulando o seu preju zo De uma tica estritamente setorial essa seria a solu o tima De um ponto de vista mais geral seria necess rio comparar o benef cio de maximizar o excedente total no setor em quest o 1 Observe que esta medida d o mesmo peso para o lucro da empresa e o excedente do consumidor O regulador pode por m usar como sua medida de bem estar social uma m dia ponderada dos dois usualmente dando mais peso ao ltimo do que ao primeiro Tamb m n o se diferencia nesta medida o bem estar de consumidores diferentes ainda que isso possa ser feito ponderando com pesos distintos o excedente de grupos de consumidores diferentes por exemplo de baixa e alta renda Armstrong Cowan e Vickers 1994 ilustram a aplica o desse princ pio na Se o 2 1 11 com a distor o causada na economia pelo imposto necess rio para financiar o subs dio que o governo d empresa Uma forma em que esse subs dio pode ocorrer tendo o setor p blico arcando com pelo menos parte dos custos fixos da empresa Essa solu o
524. s o trocadas Clientes s o obrigados a gastar recursos para determinar se cerejas de um aloja valem a pena ser compradas e quais cerejas em particular devem ser compradas Os donos das lojas que permitem a seus clientes colher e escolher as cerejas n o s o capazes de impedi los a come las depois que decidiram comprar ou n o nem tampouco eles conseguem impedi los do mau manuseio seja por descuido seja porque os clientes n o sabem mesmo como manusear cerejas De fato o processo de colher e selecionar ativos por si s permite captura na forma da escolha excessiva O fato de que a mesma cereja pode ser inspecionada por m ltiplos consumidores indica que alguns dos atributos est o no dom nio p blico O alto custo da informa o resulta em custos de transa o custos que n o subiriam se o propriet rio e o consumidor das cerejas fossem a mesma pessoa Se a informa o sobre a qualidade das cerejas fosse sem custo o propriet rio original o agricultor por exemplo n o teria que abrir m o de nenhum direito e n o incorreria em preju zos de manuseio estrago e excesso de escolha Na realidade tais problemas de dom nio p blico s o inevit veis mas poss vel se adotar certas estrat gias para reduzir tais preju zos Por exemplo transferir parte ou sub grupos destes mesmos direitos de propriedade enquanto se ret m o restante O aluguel de determinados bem um exemplo claro disso Se todo bem fosse p blico recursos seriam gasto
525. s como a herdeiros universais de um contratante lembrando por m que a obriga o do de cujus estar limitada s for as da heran a b estipula o em favor de terceiro estendendo seus efeitos a outros sendo lhes conferidos direitos e tamb m obriga es Princ pio da boa f 7 GOMES Orlando Contratos 1 ed p 39 apud Izner Hanna Garcia Iegalidades nos contratos banc rios Rio de Janeiro AIDE Editora 2000 p 30 DINIZ Maria Helena Diniz op cit p 74 ST iii idem ibidem 54 No C digo Civil temos no art 422 que os contratantes s o obrigados a guardar assim na conclus o do contrato como em sua execu o os princ pios da probidade e da boa f Pode se argumentar como se dir em cap tulo adiante que a contribui o do C digo de Defesa do Consumidor normatiza o brasileira incomensur vel Lembremos que foi o primeiro diploma legal no Brasil a adotar a boa f como cl usula geral at mesmo antes do C digo Civil 10 406 02 Maria Helena Diniz descreve esse princ pio como intimamente ligado ao interesse Ar 58 social uma vez que as partes dever o agir com lealdade e confian a rec procas certo dizer que nas rela es de consumo muitos dos deveres que no Direito dos Contratos t m sua fonte na boa f encontram no CDC previs o legal espec fica a remeter a fundamenta o da senten a diretamente lei Podemos enumerar a t tulo de exemplo o
526. s das institui es financeiras Tais recomenda es voltavam se para a ado o de um modelo de controle que tinha como princ pio fundamental o estabelecimento de padr es m nimos de capital e patrim nio l quido em fun o do n vel de risco das opera es ativas O Acordo de 1988 fixou um crit rio de pondera o das opera es de empr stimo conforme o risco a elas relacionado Nesse sentido foi determinado que os bancos mantivessem um patamar m nimo de 8 de reservas em capital contra os riscos de cr dito de seus ativos aos quais seria atribu do um determinado peso Por sua vez os empr stimos a corpora es receberam uniformemente o peso de 100 isto a exig ncia de reservas equivalentes a 8 do valor da opera o enquanto o peso padr o estabelecido para t tulos de d vida p blica de pa ses da OCDE foi de 0 34 32 O Acordo de Basil ia insere se no esquema da regula o prudencial a disciplinar os riscos banc rios Por meio desta s o empregados mecanismos de controle ex ante que objetivam a prote o do p blico poupador e o ambiente institucional em que se desenvolve a atividade banc ria Nesse sentido ver Jairo SADDI Crise e Regula o Banc ria S o Paulo Textonovo 2001 pp 94 e ss idem O Novo Acordo da Basil ia Revista de Direito Banc rio e do Mercado de Capitais Vol 6 n 20 2003 pp 47 e ss 33 Jairo SADDI O Novo Acordo da Basil ia op cit p 47 34 Ver nesse sentido Otaviano CANUTO C
527. s entradas estabelecendo regula es assim tricas e garantindo a interconex o e o tr fego m tuo em condi es competitivas Cobertura e estrutura do setor A diferencia o entre os regimes privado e p blico e em especial a exig ncia que apenas as concession rias de servi os p blicos cumprissem metas pr definidas ajudaram a conciliar os objetivos de competi o e universaliza o Este segundo pilar da regula o das telecomunica es no Brasil foi instrumentalizado atrav s do Decreto 2592 de maio de 1998 que estabeleceu o Plano Geral de Metas para a Universaliza o PGMU do qual constavam as metas a serem cumpridas pelas concession rias em termos de n meros de telefones instalados densidade geogr fica de telefones p blicos e metas de qualidade como a taxa de digitaliza o da rede a propor o de chamadas n o completadas e o prazo para atendimento s demandas dos consumidores A Tabela 10 1 2 mostra o sucesso da reforma regulat ria das telecomunica es em expandir a oferta de telefones no Brasil notadamente a partir da privatiza o da Telebr s em 1998 Comparado a outros pa ses latino americanos o Brasil estava em 2003 atr s apenas do Chile em termos do n mero de linhas telef nicas por habitante por conta de uma menor penetra o dos telefones celulares Esta aumentou por m desde o fim dos anos 1990 gra as expans o do n mero de celulares pr pagos respons veis por 76 das linhas m veis
528. s enunciados sobre a oferta art 30 sobre o dever de informa o arts 9 12 14 31 e 52 sobre os deveres de lealdade e de probidade na publicidade arts 36 e 37 Contudo o C digo de Defesa do Consumidor expressa a boa f em dois artigos a No art 4 ao dizer que a Pol tica Nacional de Rela es de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores o respeito a sua dignidade sa de e seguran a a prote o de seus interesses econ micos a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transpar ncia e harmonia das rela es de consumo estabelece que tal pol tica dever atender entre ri outros ao princ pio inc I da harmoniza o dos interesses dos participantes das rela es de consumo e compatibiliza o da prote o do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econ mico e tecnol gico de modo a viabilizar os princ pios nos quais se funda a ordem Idem ibidem 55 econ mica art 170 da CF sempre com base na boa f e equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores b No art 51 ao elencar as cl usulas abusivas afirma serem nulas de pleno direito entre outras as cl usulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servi os que estabele am obriga es consideradas in quas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem ou sejam incompat veis com a boa f ou a equidade inc IV Exerc cio leia o texto abaixo e respo
529. s ganhos que a sociedade pode obter com a especializa o do trabalho s o muito grandes sendo uma das pedras fundamentais do pensamento econ mico N o toa que a humanidade progrediu tanto depois que a economia deixou de ser organizada em unidades familiares auto suficientes e passou a contar com dentistas advogados engenheiros gestores e muitos outros trabalhadores especializados Em geral melhor ter algu m melhor informado sobre a situa o fazendo o trabalho para voc do que tentar faz lo voc mesmo Se n o d para voc fazer tudo como conseguir que quem voc contrata para fazer o servi o para voc fa a aquilo que voc considera apropriado Esse o problema de ag ncia Nesse caso usando o jarg o econ mico voc o principal a pessoa que quer alguma coisa que ter de ser feita por outra e esta pessoa o agente O problema complicado pela assimetria de informa o que usual nesses casos seja pelo maior conhecimento que o agente tem sobre a quest o que pode ter sido a raz o por que ele foi contratado ou a dificuldade que tem o principal de monitorar o que faz o agente Considere o caso de um advogado que precisa fazer uma obra em sua casa para consertar um vazamento Em geral ele estar melhor contratando um pedreiro para fazer isso enquanto ele trabalha em seu escrit rio razo vel esperar que o advogado queira que a obra seja feita nos menores prazo e custo poss veis de se esperar que
530. s para a sua captura Adaptado de Yoram BARZEL The property rights model P g 6 Economic Analysis of Property Rights Cambridge University Press O Teorema de Coase Num artigo seminal um economista ingl s chamado Ronald Coase The Problem of Social Cost The Journal of Law amp Economics The University of Chicago Press I 1960 Out 1960 revolucionou o modo de pensar de Law amp Economic Coase que mais tarde ganharia o Pr mio Nobel de Eros GRAU Direito conceito e normas jur dicas S o Paulo Ed Revista dos Tribunais 1988 p 141 Economia em 1991 vinha estudando os servi os p blicos e uma das indaga es que ele se fez foi A deve ter o direito de prejudicar B e como refrear A desta a o Para Coase isso estava errado porque se est lidando com o que ele denominou de problema de natureza rec proca Para evitar o preju zo de B teria se que infligir custo ou atribuir responsabilidade a A para ele a real quest o n o julgar se houvesse uma Corte para tanto se B deve reparar A mas simplesmente A poderia ser prejudicado legalmente por A ou B seria permitido prejudicar A Stigler outro economista professor da Faculdade de Chicago e citado por Coase d o exemplo de uma f brica que polui um rio onde h peixes A verdadeira quest o segundo ele n o penalizar a f brica por dano ambiental mas entender o que a f brica produz que causa a polui o do rio e se este produto
531. s para expandir o alcance ao cliente sem uma rede de ag ncias ou produtos de poupan a a presen a de institui es de microfinan as dirigidas principalmente por governos municipais para atingir objetivos sociais e que fornecem cr dito altamente subsidiado defici ncias regulat rias relativas complexidade de diferentes marcos regulat rios e a exig ncias excessivas de documenta o e de capital Fonte Ana Carla COSTA e M rcio NAKANE Brasil Acesso a Servi os Financeiros Banco Central 2003 p 5 Certo que h quest es de risco e de pol tica monet ria que s o igualmente ou mais importantes No entanto ser abordado aqui o arcabou o institucional do sistema financeiro nacional em especial quais seriam os incentivos institucionais para aumento do cr dito A quest o que resta portanto saber como poss vel aumentar naturalmente a oferta de cr dito Primeiramente vamos tratar das garantias banc rias e da execu o de tais garantias na hip tese de inadimpl ncia 12 7 Garantias banc rias e oferta de cr dito O quadro abaixo mostra a compara o da oferta de cr dito entre v rios pa ses entre eles o Brasil Veja que h pa ses com menores economias cujos bancos emprestam mais como Venezuela e Chile por exemplo 45 H ainda na literatura econ mica diferen as na raz o cr dito PIB para cada p is n o explicadas por diferen as de renda per capita Uma das raz es apresenta
532. s pequenos e de regi es menos desenvolvidas este impacto pode ser enorme em termos relativos Entre as Prefeituras da Regi o Nordeste onde este problema deve ser mais grave 37 do total de servidores p blicos municipais recebem sal rios num valor menor ou igual a um sal rio m nimo A an lise dos percentuais de aumento para os servidores estaduais e municipais agregados por estado da federa o indica haver um s rio risco de diversos munic pios destes estados onde este percentual mais elevado n o terem como suportar estes aumento 53 13 6 Resumo do Cap tulo Na primeira parte foram destacadas as pol ticas legais e p blicas relacionadas ao mercado de trabalho especialmente com rela o aos seus institutos objeto de prote o princ pios informadores e a rela o tradicionalmente concebida entre empregado e empregador Nesse sentido fez se refer ncia aos fatores de produ o associados ao mercado de trabalho o bem jur dico trabalho como sendo conceito central nesse contexto e tamb m alguns aspectos relevantes sobre a atual configura o da legisla o trabalhista no Brasil Assim como acontece com a informalidade nas rela es de trabalho outros efeitos socialmente indesej veis est o associados manuten o de um regime trabalhista institucionalmente desgastado no pa s Sobre a Era Vargas em especial foram mencionados os resultados da evolu o do direito do trabalho desde a d cada de 30 no Brasil
533. s por essas press es t m de entender que crises de governabilidade n o surgem apenas quando os tribunais agem sem realismo econ mico Elas tamb m irrompem quando a Justi a ao abandonar a l gica do legal versus ilegal abre caminho para a justaposi o de snas esferas de compet ncias com as dos sistemas econ mico e pol tico Como verso e reverso de uma mesma moeda a eros o da certeza jur dica decorrente dessa indiferencia o entre os Poderes a nega o aos mercados da seguran a legal que tanto reivindicam Seja qual for a origem hist rica de tais desaven as ineg vel que hoje se compreende a necessidade de ampliar as fronteiras entre uma e outra ci ncia humana como ponto de partida para encaminhar o debate Seja pela necessidade de estabilidade econ mica hoje reconhecida como necess ria a um sistema legal eficiente seja por meio da estabilidade das normas igualmente reconhecida como imprescind vel ao desenvolvimento econ mico preciso por m os obra e aproximar as duas reas Por bvio ainda restam muitas arrestas a ser aparadas e as dificuldades de comunica o a que se referem Stigler igualmente mostram a extrema dificuldade com que os significados e institutos jur dicos e os conceitos da teoria econ mica confluem Est claro que para os juristas o mundo mudou e muito Al m disso confirma se a impress o comum que aos advogados n o exercem mais o papel que antes lhes era reservado
534. s quedas ou aumentos dos custos dos insumos que levem a taxa efetivamente obtida pela empresa para cima ou para baixo dentro de um intervalo pr fixado por exemplo entre 10 e 14 n o levam a revis es tarif rias fora dos per odos pr determinados que tenderiam a ser relativamente longos Se a taxa efetiva de retorno ficar acima do teto desse intervalo as tarifas ser o parcialmente reduzidas de forma a dividir esse ganho entre a empresa e os consumidores Por exemplo se a taxa efetiva ficar em 16 em um ano no seguinte a tarifa ser reduzida para que ela caia para 15 18 Na pr tica a diferen a entre esses regimes menor do que sugere a sua vers o estilizada Assim por exemplo na regula o por teto de pre o o regulador tende a considerar no momento da revis o tarif ria os resultados passados da empresa para determinar o fator X para o per odo seguinte Da mesma forma uma regula o por taxa de retorno que tenha intervalos entre revis es relativamente longos ir permitir empresa ficar com os ganhos oriundos do seu ganho de efici ncia nesse meio tempo 9 2 2 Regula o em Setores Verticalmente Integrados Os monop lios naturais s o menos prevalentes do que em geral se pensa Em particular usualmente eles ocorrem apenas em certas atividades de um setor normalmente aquelas que necessitam de investimentos em redes para poderem ser executadas restando outros segmentos dentro do mesmo setor que podem em
535. s sistemas de distribui o obrigando os a constituir canais pr prios Acordo de Leni ncia programa de redu o de penas para os infratores ordem econ mica que se apresentarem espontaneamente s autoridades antitruste institu do pela Lei n 10 149 00 e regulamentado pela Portaria MJ n 849 00 Mediante o programa aqueles que cooperarem com o Governo identificando os demais co autores da infra o e apresentando provas concretas poder o ser poupados de processo administrativo ou ter as suas penas reduzidas de um a dois ter os A Lei n 10 149 00 garantiu sua extens o esfera penal significando que o cumprimento do acordo de leni ncia extingue a punibilidade criminal das infra es ordem econ mica caso se constituam em crime de a o penal p blica Pr tica de Cartel acordos ou pr ticas concertadas entre concorrentes para a fixa o de pre os a divis o de mercados o estabelecimento de quotas ou a restri o da produ o e a ado o de posturas pr combinadas em licita o p blica Os cart is cl ssicos por implicarem aumentos de pre os e restri o de oferta de um lado e nenhum benef cio econ mico compensat rio de outro causam graves preju zos aos consumidores tornando bens e servi os completamente inacess veis a alguns e desnecessariamente caros para outros Por isso essa conduta anticoncorrencial considerada universalmente a mais grave infra o ordem econ mica existe
536. s sociais e trabalhistas representam contra o trabalho encarecendo o e fazendo o arcar do ponto de vista econ mico com os supostos benef cios mesmo os conseguidos atrav s de rduas lutas sindicais pode ser reduzido se parte dos direitos e vantagens sociais e trabalhistas t m mudada a fonte de financiamento passando a dos encargos que incidem sobre a folha de pagamento para uma fonte cuja incid ncia econ mica ltima seja n o enviesada contra o trabalho 1 Adriano B DIAS Custos de produ o e direitos trabalhistas Dipon vel on line em http www Fundaj gov br Um simples demonstrativo como acima indicado revela que melhor manter o empregado na informalidade e arcar com os riscos de uma fiscaliza o do que onerar os seus custos produtivos e operacionais O incentivo informalidade t o intenso entre as pequenas e m dias empresas que quase 98 das empresas brasileiras em n merooptam por permanecer na informalidade e assim conseguir sobreviver num mercado cada vez mais dif cil Por exemplo a contribui o patronal ao INSS a seguridade social atualmente incidente al quota de 20 sobre sal rios Por ser uma contribui o obrigat ria a todos ela onera com mais vigor as empresas com m o de obra intensiva setores nos quais a folha de pagamentos representa uma maior parcela dos custos ou insumos do produto final Ora tais ind strias de m o de obra intensiva em geral operam com baixa t
537. s tarifas que passaram a ser determinadas pelo custo do servi o acrescido de uma remunera o sobre o ativo Artigo 180 Extinguiu se nessa poca a cl usula ouro que garantia uma remunera o fixa em moeda forte para os investimentos feitos pelas empresas estrangeiras que dominavam o setor atrav s da Light e da Amforp A s restri es entrada de estrangeiros no setor Artigo 195 a utiliza o do valor hist rico dos ativos como base de remunera o do capital e a acelera o da infla o nos anos 1950 iriam desestimular novos investimentos pelas empresas multinacionais criando um espa o que viria a ser ocupado por um setor p blico crescentemente intervencionista Um passo fundamental nesse processo foi a aprova o do Fundo Federal de Eletrifica o e Imposto nico sobre Energia El trica TUEE atrav s da Lei 2 308 de agosto de 1954 de onde viria grande parte dos fundos que financiariam os investimentos p blicos no setor nos anos seguintes Nos anos 1960 e no in cios dos 1970 a regula o do setor seria revista ainda que sem se alterar alguns de seus pilares 5 A hist ria do setor el trico no Brasil apresentada em detalhe em Ant nioC S Gomes Carlos D G Abarca El ada A S T Faria e Helo sa H Fernandes O Setor El trico BNDES 2001 em que os pr ximos par grafos se baseiam Lei 1 145 de dezembro de 1903 e o Decreto 5 704 promulgado um ano depois 19 e Em 1962 criou se a Eletrob
538. sas propriedades exista uma comunidade ind gena a qual tenha como principal fonte de prote na animal na sua dieta exatamente os p ssaros que se alimentam dos referidos gafanhotos prov vel que alguns p ssaros sejam mortos ao se alimentar de gafanhotos envenenados Evidentemente se boa parte dos p ssaros for eliminada com o veneno dos rizicultores ent o haver menos p ssaros para serem ca ados pelos ndios Portanto nesse caso a a o dos produtores de arroz provoca uma externalidade negativa para os silv colas da regi o Assuma que o preju zo ou perda nos lucros dos orizicultores totalizaria R 100 mil se o veneno n o for aplicado para eliminar os gafanhotos Assuma tamb m que os p ssaros mortos pela a o do veneno implique numa perda de utilidade avaliada em R 50 mil pelos ndios da regi o Assuma a exist ncia de baixos custos de transa o o que facilita a exist ncia de acordos Finalmente suponha que o governo estadual consiga aprovar uma legisla o proibindo os rizicultores de aplicar veneno em suas lavouras a fim de evitar os impactos ambientais indesej veis Esperamos que a nova legisla o seja cumprida De que maneira poder amos ter uma solu o eficiente para o conflito A maneira tradicional de atua o judicial nesses casos consiste em estabelecer os direitos das partes envolvidas e equilibrar esses direitos de modo a fazer justi a A abordagem da Teoria Econ mica do Direito bastante diferente situ
539. sco moral A busca de uma boa reputa o tamb m um est mulo importante neste caso Quando o grau de assimetria de informa o maior ou as consequ ncias de uma escolha mal informada possam se revelar mais s rias a regula o pr ativa mais comum ainda que essa possa variar entre os tipos impositivo e informativo Em casos que envolvem a sa de da parte menos informada a tend ncia que o regulador decida ele mesmo o que pode ou n o ser transacionado no mercado Esse o caso por exemplo da venda de rem dios das regras de seguran a no local de trabalho da disponibilidade de extintores de inc ndio em pr dios e carros ou da obrigatoriedade do uso de cinto de seguran a Em outras situa es o regulador opta por atuar no sentido de reduzir a assimetria de informa o mas deixando parte originalmente menos informada a decis o do que fazer Esse o caso mais comum no mercado financeiro onde o regulador imp e regras m nimas de transpar ncia mas deixa para o investidor decidir o risco que quer correr Tamb m em rela o ao consumo de alimentos rem dios com menos risco de efeitos colaterais e muitos outros produtos o regulador imp e patamares m nimos de transpar ncia mas n o decide pelo consumidor O terceiro tipo de falha de mercado ocorre quando o mercado n o competitivo e uma ou mais empresas gozam de poder de mercado isto da habilidade de fixarem seu pre o acima do custo mar
540. scriminalizada o custo da droga cai Ora podemos dizer ent o que objetivo de alargar a regra penal deve se dar na medida em que o benef cio do alargamento desta regra supere em termos de custo a proposi o original LAVAGEM DE DINHEIRO UMA NOVA FACE DO CRIME O processo de combate ao crime da lavagem de dinheiro mostra claramente uma nova face do crime organizado Segundo estimativas mais conservadoras apenas nos Estados Unidos onde se encontra o maior mercado para tal crime s o cerca de 500 bilh es de d lares lavados anualmente A pr pria express o lavagem adv m do direito americano j que em Portugal se utiliza a terminologia branqueamento de dinheiro evitada pelo nosso legislador porque segundo ele continha denota es racistas sz Luiz Fl vio Gomes estabelece uma diferencia o importante talvez a principal distin o entre nosso diploma e o arcabou o jur dico americano Ele escreve Em termos pol tico criminais o que se pode questionar a distin o que se faz desde a Conven o de Viena entre o dinheiro sujo e o dinheiro negro este decorre da sonega o fiscal da economia paralela aquele deriva de ontros il citos penais Cabe observar desde logo que a lei brasileira miT E P E a T acabou n o criminalizando a lavagem do dinheiro negro o que politicamente critic vel No plano do direito internacional muitas foram as iniciativas para combater a
541. se extens o do controle e da supervis o que o regulador imp e empresa Por que as falhas de mercado s o variadas uma mesma empresa pode estar sujeita a um conjunto variado de regula es ditadas por diferentes minist rios ag ncias p blicas governos estaduais e municipais Estas podem englobar a estrutura do setor regras de entrada e sa da a sua conduta econ mica por exemplo o pre o que pode ser cobrado e social seguran a no trabalho qualidade dos produtos etc e a precis o das informa es que ela dissemina sobre seus produtos por exemplo data de validade e suas finan as Tipicamente empresas prestadoras de servi os p blicos s o objeto de uma regula o abrangente com controles sobre os pre os e a qualidade dos servi os a entrada de concorrentes etc Em outros setores como por exemplo o de alimentos a regula o parcial controlando se a especifica o e as informa es m nimas dos produtos mas deixando se os pre os a entrada de empresas e outras caracter sticas do setor livre de controles Por fim a forma compreende os procedimentos utilizados para desenhar e impor as regras que definem a regula o a natureza dessas regras e se o regulador toma e imp e todas as decis es ou d um grau de liberdade significativo para a entidade regulada H pelo menos seis formas diferentes de regula o 36 e Comando e controle o regulador define cada detalhe das a es que a firma deve tom
542. se da lavagem de dinheiro tudo aquilo que estivesse fora da jurisdi o do IRS Internal Revenue Service a Receita Federal americana era por defini o ativos sobre os quais jamais incidiriam nenhum tipo de imposto O historiador T Clark afirma que foi Lansky quem financiou Fulg ncio Batista apenas para se enganar posteriormente sobre a estabilidade pol tica da pequena ilha que vinha servindo de ref gio para o dinheiro da m fia No desenrolar da Segunda Guerra Mundial deu se um grande desenvolvimento por assim dizer primitivo das t cnicas de lavagem de dinheiro Sabe se hoje com certo grau de certeza que foi a M fia que obteve permiss o para o desembarque das tropas aliadas na It lia assegurando a vit ria sobre os pa ses do Eixo Igualmente se sabe que a M fia americana expandiu em grande escala seus neg cios at ent o concentrados em atividades que surgiram em face da Lei Seca E 15 e que passou a ter maior demanda por produtos voltados lavagem de dinheiro De toda forma a pr pria express o lavagem de dinheiro surge no cotidiano americano segundo o Oxford English Dictionary com o esc ndalo de Watergate Em fevereiro de 1972 John Mitchell chefe da CRP Comit para a Reelei o do Presidente e ex s cio de Richard Nixon consegue uma doa o il cita por parte da American Airlines e obrigado a utilizar se de mecanismos de lavagem de dinheiro para o financiamento da campanha e a invas o
543. se ia dizer que s o tr s as raz es ou justificativas pelas quais o Estado regula o setor financeiro como gt aqui descritas a do ponto de vista do consumidor e cidad o trata se de prot ge lo do risco desmedido b do ponto de vista sist mico pretende se garantir a efici ncia por meio da redu o dos custos de informa o especialmente ao incrementar a transpar ncia nas informa es banc rias e c do ponto de vista concorrencial garantir que n o haver competi o predat ria ou monopol stica e que na atividade banc ria ser o os agentes tratados de forma igual No pr ximo item ser o descritas algumas institui es do Sistema Financeiro no Brasil e dados t cnicos a ele concernentes Importante verificar que o conhecimento das institui es do Sistema Financeiro permite uma maior habilidade para 11 Jairo SADDI Crise e Regula o banc ria S o Paulo Textonovo 2001 p g 43 24 12 5 Alguns n meros uma descri o do setor financeiro no Brasil profundidade crescimento estabilidade riscos concorr ncia oferta de cr dito etc Bancos por controle acion rio de participa o O que se v no gr fico abaixo que a participa o entre bancos p blicos privados nacionais e estrangeiros tem variado pouco nos ltimos anos Dez Jun Dez Mar Mai 2001 2002 2003 E Bancos p blicos W Bancos privados nacionais Bancos estrangeiros 25 E
544. seguradora n o tem como avaliar esfor o feito pelo dono do carro ela n o tem como premiar os que t m mais cuidado com um 38 pr mio de seguro mais baixo Por outro lado como o segurado n o ganha nenhuma recompensa por ter cuidado ele tamb m n o se esfor a para prevenir o roubo Obviamente esta uma simplifica o da realidade Na pr tica as empresas de seguro usam mecanismos para procurar identificar os clientes de baixo risco e oferecer lhes seguros mais baratos olhando idade se tem garagem ou n o etc e estimular a todos a se esfor ar para prevenir o roubo usando franquias para dividir o preju zo com o dono do carro e cobrando menos dos que usam sistemas anti furto e um bom hist rico Neste primeiro caso o segredo n o tratar como iguais os que s o diferentes No segundo caso os mecanismos utilizados ser o t o mais eficientes quanto melhor eles forem capazes de fazer com que o que bom para a seguradora tamb m seja bom para os segurados 39 Box 6 3 O Problema de Ag ncia Diz um velho ditado que se voc quer alguma coisa bem feita melhor faz la voc mesmo Provavelmente poucos discordariam dessa afirma o Ocorre que nem sempre poss vel para a pr pria pessoa fazer tudo nem usualmente recomend vel Um dono de uma empresa grande com filiais em mais de uma cidade necessariamente ter de depender de outros para ajud lo a administrar a empresa e produzir Al m disso o
545. serem end genos Terceiro a realiza o e formaliza o dos contratos atividade fundamental do ponto de vista de direito privado j que o que reveste o ato das garantias legais Quarto o monitoramento dos parceiros contratuais com o intuito de se verificar se aquelas formas contratuais est o sendo devidamente cumpridas Finalmente a correta aplica o do contrato bem como a cobran a de indeniza o por vla N AS 22 preju zos s partes faltantes ou que n o estiverem seguindo corretamente suas obriga es contratuais Pode se tamb m classificar os custos de transa o por algumas diferentes categorias Por exemplo os custos relacionados ao uso do mercado market transaction costs os custos relacionados ao exerc cio de direitos e controle numa sociedade managerial transaction costs bem como uma gama de custos relacionados adapta o dos agentes econ micos s pol ticas institucionais tamb m conhecido como custos pol ticos de transa o political transaction costs a Ora se o Teorema de Coase implica em custos de transa o zero claro que nem sempre isso pode acontecer na realidade Mas o que importante no Teorema de Coase exatamente entender que existe um princ pio de efici ncia por detr s de qualquer regra dada Vamos ilustrar isso exatamente com o exemplo que Coase nos deu Coase no seu primeiro artigo observara que se uma caverna pertence ao homem que a descobriu ou ao homem dono do
546. si o econ mica superior e do seu ant nimo hipossuficientes aqueles que apresentam debilidade econ mica absoluta os empregados podem ser caracterizados como hipossuficientes relativos pois na maioria das vezes apresentam uma debilidade econ mica relativa ou seja que julgado por compara o e por crit rio de proporcionalidade em face do empregador Duas quest es surgem da an lise da natureza da rela o de emprego primeiro a sobreposi o da natureza cogente da lei vis a vis vontade dos contratantes e em segundo lugar a prote o que dada ao empregado em decorr ncia de sua hipossufici ncia relativa O primeiro aspecto claramente se materializa quando se analisa por exemplo as dissolu es contratuais nas quais segundo entendimento dos tribunais superiores afasta se da simples interpreta o de cl usula contratual l Amauri Mascaro NASCIMENTO op cit p g 40 2 of Antonio Ferreira CESARINO JR Enciclop dia Saraiva de Direito S o Paulo Ed Saraiva 1973 p g 230 Para uma vis o moderna do assunto vide de Richard STONE Law of Agency Londres Cavendish Press 1998 33 ressaltando o que est em jogo a lei e lei de car ter social sobrepondo se em consegii ncia 44 aos pactos Por seu turno o segundo aspecto mencionado claramente est materializado na necessidade de harmonizar as rela es entre empregados e empregadores patr es e trabalhad
547. significativa recupera o do poder de compra do m nimo desde a d cada de 50 Fonte www fazenda gov br Gr fico 1 Evolu o do Sal rio M nimo Real M dias Anuais Deflacionado pelo IPC FIPE Centrado R de Dez 99 180 160 140 120 100 80 60 40 20 1940 1945 1950 1955 1960 1965 1970 1975 1980 1985 1990 1995 maior valor menor valor 13 5 3 Carteira assinada Grau de cobertura Uma segunda discuss o sobre o mercado de trabalho diz respeito ao grau de cobertura isto a parcela dos trabalhadores cujos rendimentos s o maiores ou iguais ao sal rio m nimo e a informalidade das rela es de trabalho 44 Quanto ao grau de cobertura do sal rio m nimo a tabela anexa extra da do website do Minist rio da Fazenda mostra a evolu o entre 1960 e 1998 Pode se verificar que mais que 70 dos trabalhadores recebiam sal rios menores ou iguais ao sal rio m nimo mais alto da Federa o em 1960 Em 1970 50 dos trabalhadores ganhavam menos que o m nimo Mais recentemente s o apenas 13 9 os que recebem menos que o sal rio m nimo H portanto uma sens vel melhoria neste aspecto Tabela 1 Distribui o da Popula o por Faixa de Rendimentos Rendimentos Rendimentos i Rendimentos Iguais Inferiores a a1 SM Superiores 1SM a1SM 1960 707 29 3 1970 521 11 45 8 1998 13 9 7 4 707 Fonte Censos Demogr ficos de 1960 e 1970 e PNAD de 1998
548. smo Paris Champs Elys e Quando se compra um im vel se est na verdade assinalando um certo direito de propriedade de um bem algu m Ora como a an lise coaseana onde os custos de transa o s o positivos onde delimitar e fazer tais direitos valerem custa igualmente muito primeira no o refere se a capacidade de um bem gerar renda Tomemos o caso do apartamento na Av Vieira Souto Ele pode ser alugado ou posso ainda se a Conven o de Condom nio permitir usar o referido espa o pata festas de reveillon Ou seja a habilidade de um determinadoi ativo gerar renda ou fluxo de renda uma parte importante do direito de propriedade No entanto como lembra Barzel na medida em que um determinado ativo pode sofrer a es ou atos de n o propriet rios que influenciem esta gera o de renda sem arcar com o custo de tais a es o direito de propriedade diminui Por exemplo se este apartamento pode ser invadido a qualquer momento por favelados e a Pol cia nada far o valor do metro quadrado certamente cai Quando o fluxo conhecido e constante mensurar o direito de propriedade muito mais f cil e preciso Se tal fluxo for vari vel mas totalmente previs vel tamb m poss vel se mensurar tais direitos O problema se d quando o fluxo incerto e imprevis vel Por exemplo um peda o de terra sem qualquer registro Os interessados naquela terra v o despender energia e recursos para obter maior vantagem para
549. so oferecesse uma taxa menor do que a poupan a pelo mesmo risco os agentes econ micos preferem aplicar seus recursos na Caixa Econ mica ou no Banco do Brasil institui es financeiras p blicas e federais que por for a de lei n o podem se tornar insolventes b custos das restri es monet rias o Banco Central exige que parte dos dep sitos feitos nos bancos sejam nele depositados muitos sem qualquer tipo de remunera o o Banco Central tamb m condiciona a aplica o de determinadas linhas a determinados tipos de cr dito Esses custos devem refletir tamb m na taxa de juros j que o Banco os repassa para o tomador final incorrendo tamb m em custo de oportunidade especialmente qunado opta por manter aqueles dep sitos sem remunera o c custo operacionais compreendem desde os custos de manuten o de ag ncias pessoal seguran a etc at custos relativos conting ncia legal como aqueles referentes ao n o pagamento das d vidas Em ltima an lise trata se do risco de o banco n o receber o que lhe devido d custos fiscais diz respeito aos impostos incidentes sobre o cr dito sejam eles de compet ncia da Uni o dos Estados ou dos munic pios Como qualquer mercadoria e o juro n o passa de uma mercadoria ele est sujeito aos efeitos da oferta e da demanda lei imut vel da natureza econ mica Se h mais gente querendo comprar moeda o pre o juros sobe caso contr rio ele
550. spor de uma propriedade como por exemplo a venda de um im vel Barzel chama de direitos econ micos Vide de IRTI Natalino L ordine giuridico del mercato Biblioteca di Culturna Moderna Laterza 1998 Gary LIBECAP 1995 Contracting for property rights Cambridge University Press p g 15 Yoram BARZEL Economic analysis of property rights Cambridge University Press P g 3 de propriedade J a defini o do Estado assinalando o que direito de propriedade para um ou para outro Barzel entende que tratam de direitos legais de propriedade Um o objetivo final pode dispor economicamente de uma propriedade enquanto os direitos legais s o meios de se atingir a tais direitos econ micos Assim Barzel define os direitos de propriedade de forma diferente do que vimos at aqui para ele s o os direitos que d o a habilidade individual de consumir os bens de um ativo ou os servi os de um ativo diretamente ou sendo consumido indiretamente por via das trocas Como consequ ncia imediata desta defini o se um ind viduo tem poucos direitos ou simplesmente n o tem direitos sobre bens comuns ou sobre bens roubados por exemplo dizemos que ele n o det m a propriedade Bens que podem sofrer restri es econ micas uma jazida inacess vel de min rio de ferro na Ant rtica ou legais por exemplo um bem que n o pode ser vendido em fun o de um gravame legal ie Hipoteca ou ainda bens que n o podem ser trocados n
551. spreads banc rios Mimeo p g 2 50 Processo de Conhecimento e Processo de Excecu o A a o de conhecimento a fase no processo que gera um resultado concreto um t tulo executivo judicial Est se discutindo no Congresso um projeto para unificar as duas etapas exposi o de motivos justifica S ap s o longo contradit rio no processo de conhecimento ultrapassados todos os percal os vencidos os sucessivos recursos sofridos os preju zos decorrentes da demora o demandante logra obter ao fim a presta o jurisdicional definitiva com o tr nsito em julgado da condena o da parte adversa Recebe ent o a parte vitoriosa de imediato sem tardan a maior o bem da vida a que tem direito Triste engano a senten a condenat ria t tulo executivo mas n o se reveste de preponderante efic cia executiva Se o vencido n o se disp e a cumprir a senten a haver iniciar o processo de execu o efetuar nova cita o sujeitar se contrariedade do executado mediante embargos com senten a e a possibilidade de novos e sucessivos recursos Tudo superado s ent o o credor poder iniciar os atos execut rios propriamente ditos com a expropria o do bem penhorado o que n o raro propicia mais incidentes e agravos Ponderando inclusive o reduzido n mero de magistrados atuantes em nosso pa s sob ndice de litigiosidade sempre crescente pelas a es tradicionais e pelas decorrentes da moderna tutela aos
552. ssas condutas e conforme o caso a Seae pode realizar Procedimento Administrativo destinado a instruir representa o a ser encaminhada SDE enquanto a SDE pode promover Averigua o Preliminar ou instaurar diretamente Processo Administrativo O CADE julga ent o com base nas opini es da Seae e da SDE se houve configura o de infra o ordem econ mica Nas an lises de condutas anticompetitivas a manifesta o da Seae facultativa Ver arts 20 e 21 da Lei n 8 884 94 e Lei n 10 149 00 Regra da raz o um princ pio de acordo com o qual a decis o sobre a proibi o ou n o de uma determinada iniciativa empresarial deve ser tomada contrastando os custos resultantes das suas consequ ncias anticompetitivas com os ganhos que a justificam de uma tica comercial em termos de economias obtidas seguran a do consumidor reputa o etc Restri o territorial um acordo feito entre o fornecedor e o distribuidor em que o primeiro compromete se a n o permitir que um outro distribuidor localize se dentro de uma certa rea preservando um territ rio exclusivo para o segundo limitando a competi o via pre os entre os distribuidores Sistemas Seletivos de Distribui o s o restri es prejudiciais livre concorr ncia impostas injustificadamente pelo fabricante ao distribuidor utilizadas para discriminar distribuidores vendedores e consumidores Entende se serem justific veis as restri es voltadas par
553. ssociado ao trabalho j que empregado deve contar com tempo livre para lazer e pratica de atividades culturais e familiares Por fim explicada pelo car ter econ mico a restringir o desemprego especialmente pela distribui o de mais postos de trabalho na empresa e consequente aumento de integra o de trabalhadores combate fadiga e rendimento superior na execu o do trabalho N prop sito ver Arnaldo S SSEKIND Dura o do trabalho e repousos remunerados Rio de Janeiro Freitas Bastos 1950 A primeira lei inglesa impunha um limite de horas de trabalho que era imperativo vontade do patr o e do oper rio fixando a jornada em 10 horas di rias A Fran a seguiu o modelo em 1848 estabelecendo 10 horas em Paris e 11 horas nas demais prov ncias Mais tarde ap s o desfecho da Primeira Guerra a OIT teve papel decisivo na divulga o da redu o da jornada de trabalho pelo mundo sendo o tema colocado em pr tica em muitos pa ses signat rios da Organiza o 41 Louis Blanc na Fran a em seu importante manifesto sobre a organiza o do pregava a redu o das jornadas sob o pretexto de que elas arru nam a sa de do trabalhador e os impede de cultivar a intelig ncia prejudicando a dignidade do 2957 homem Na mesma toada a pr pria Igreja tradicionalmente isenta em quest es mais pol ticas de seus dias em 1891 resolve por meio da Enc clica Rerum Novarum do Papa Le o XIII determinar que n o deve o tra
554. ssor na idade escolar afirmava mais esperan a confian a e concentra o s o necess rias n o est adequado ao lado mais competitivo e agressivo da vida de neg cios Uma ambi o mais ativa seria ben fica Tamb m foi notado que era muito cauteloso Dificilmente poderia se esperar que este pequeno e t mido menino um dia seria laureado com o Pr mio Nobel Como isso aonteceu foi o resultado de uma s rie de acidentes Como um pequeno garato sofria de uma fraqueza nas minhas pernas que necessitava ou pensavam que necessitava de muletas de ferros como resultado fui parar numa escola de deficientes administrada pelo Conselho Municipal Em Outubro de 1929 fui para a London School of Economics continuar meus estudos para o bacharelato em com rico Tive a um extraordin rio lance de sorte outro fator acidental que afetaria tudo o que fiz subsequentemente Arnold Plant que previamente havia sido catedr tico na Universidade de Cape Town frica do Sul assumiu como Professor de Com rcio na London School of Economics em 1930 o que ele fez foi me introduzir a m o invis vel de Adam Smith Ele me fez entender como um sistema econ mico competitivo poderia ser coordenado pelo sistema de pre os Mais ele n o apenas influenciou as minhas id ias Por encontra lo minha vida mudou Por influ ncia de Plant a Universidade me atribuiu com a Bolsa de Estudos Sir Ernest Cassel e apesar de n o saber es
555. sta mesma participa o aberta por um per odo maior de tempo indica que ap s o Plano Real a varia o foi maior Enquanto a participa o dos bancos privados nacionais variou pouco a participa o dos estrangeiros mais do que dobrou gra as s privatiza es 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Paneo EORR 12 82 18 38 23 19 27 41 29 86 30 04 strangeiro Bancos P blicos Caixa 19 06 11 37 10 23 5 62 4 30 5 77 stadual Fonte Bacen 27 38 36 93 5 8 11 66 17 12 1 0 100 00 Numero de institui es no Sistema Financeiro bancos corretoras etc desde 1985 A quantidade de institui es em funcionamento TIPO dez Idez Dez dez dez dez dez dez Dez dez 93 94 95 96 97 98 99 100 01 02 panen 206 210 205 191 179 173 168 163 153 143 M ltiplos Comerciais Panonie A al ahal a 5 e Aa Desenvolvi Investimento Econ mica ea O A a a a a a s Mercantil 26 oupan a e mpr stimo Pabitacionat HAS Fonte Bacen O mesmo n mero de outros canais de distribui o de produtos e servi os financeiros como cooperativas de cr dito ou microcr dito tamb m indicam aumento Finalmente institui es em regime especial s o aquelas submetidas a processo de liquida o ou interven o extrajudicial por problemas de liquidez ou insolv ncia Microc dro 3 o 14 5 special Fonte Bacen Concentra o Quanto representam os pr
556. ste ato seria pass vel de uma pena cotrecional teria cometido um crime Mas claro nem tudo poderia ser considerado como crime em especial quando se lesavam muitos e desnecessariamente Peter Gay em extraordin rio estudo sobre o dio relaciona a viol ncia pr pria natureza humana mas v ainda modos culturais de atenua o desta mesma viol ncia buscando na cultura hel nica algumas explica es ele justifica os mitos gregos que os vitorianos instru dos absorviam na escola eram hist rias de ofensas mortais e de espantosa retalia o Os criminosos divinos tir nicos e reais que Homero e as trag dias gregas dramatizaram de modo t o memor vel compunham um volumoso cat logo de transgress es sensacionais n o apenas roubo e adult rio mas incesto castra o assassinato trai oeiro de esposos e horrendo canibalismo Preservados para a posteridade por gera es de poetas picos dramaturgos e fil sofos tais mitos sobreviveriam no teatro poesia fala popular do s culo XIX dando a sombria li o de suas vidas B blicos ou cl ssicos eles enfatizavam uma nica e majestosa ordem A puni o era como o instrumento indispens vel para remendar o rasg o que o crime havia feito no tecido social S nas com dias que os perversos levavam a melhor A verdade para Peter Gay que muitos ainda acreditam na viol ncia como forma de purificar a sociedade A express o de Thomas Mann de que a guerra traz a purifica
557. stra o enquanto na segunda modalidade quanto mais barato for o material utilizado maior ser o seu lucto e Sair mais cara que o or amento fechado A falta de incentivo para reduzir custos e de fato aumentar aqueles que impactam a sua rentabilidade um tra o comum com a regula o por taxa de retorno A qualidade 32 dos servi os por outro lado deve ser a preocupa o do regulador quando se utiliza instrumentos como o teto de pre o 33 Box 6 1 O que regula o econ mica O termo regula o econ mica aqui definido como sendo um conjunto de regras que limitam a liberdade de a o ou escolha das empresas dos profissionais liberais e ou dos consumidores e cuja aplica o sustentada pelo poder de coer o que a sociedade concede ao Estado Em geral a regula o definida e aplicada diretamente pelo poder p blico atrav s de rg os espec ficos mas nem sempre esse o caso As atividades profissionais de m dicos advogados engenheiros contadores e muitas outras s o reguladas por entidades de classe por delega o do poder p blico O mesmo ocorre as transa es que ocorrem nas bolsas de valores e com as atividades das empresas de propaganda Em uma federa o como o caso do Brasil a regula o feita conjuntamente por Uni o estados e munic pios Em geral h uma divis o de tarefas entre esses tr s n veis de governo mas tamb m h casos em que ocorrem sobreposi es
558. substitui o pelo lado da oferta Uma forma de delimitar o mercado nas duas dimens es perguntando para que produtos ou firmas concorrentes iriam os clientes da nova empresa se mudar caso esta promovesse um pequeno mas significante aumento n o transit rio no seu pre o Ou alternativamente que produtos e firmas um monopolista deveria controlar ou um cartel abranger de forma que pudesse ser bem sucedido em aumentar seu lucro atrav s de um aumento de pre o com essas caracter sticas Obviamente nos dois casos o que um pequeno mas significante aumento de pre o algo arbitr rio o que torna esse crit rio menos objetivo do que pode parecer primeira vista s vezes o relevante do ponto de vista da defesa da concorr ncia s o sub mercados bem definidos e n o o mercado mais amplo em que atuam as empresas Viscusi et alli 1994 observam que em certos casos as fronteiras desses sub mercados podem ser determinadas por evid ncias pr ticas como o reconhecimento p blico desse sub mercado enquanto uma entidade econ mica em separado as peculiaridades caracter sticas do produto e de seus usos instala es de produ o nicas clientes e ou pre os bem definidos sensibilidade a mudan as de pre os e vendedores especializados 11 3 A legisla o e as institui es de defesa da concorr ncia O Brasil tem h v rias d cadas dispositivos legais de defesa da concorr ncia A Constitui o de 1946 no seu Artigo 148
559. suem os mesmos objetivos O principal deseja induzir o agente a agir com base no seu interesse particular mas n o possui informa es completas nem sobre as diversas vari veis que afetam o neg cio nem sobre a possibilidade real de dirigir o comportamento do agente Como consequ ncia dessas duas observa es concretas enfrenta imensas dificuldades de monitoramento Com as restri es existentes de informa o n o h possibilidade de previsibilidade da a o do agente impedindo o principal de dirigir com 36 sucesso a conduta do agente Existem quatro aspectos caracter sticos da rela o entre principal e agente descritos com xito por Richard Stone Primeiro sempre h algum valor econ mico criado pelo agente ou porque ele det m algum tipo de conhecimento t cnico especial ou porque possui mais informa o ou ainda porque conta com mais tempo fatores que lhe permite realizar a tarefa a um menor custo que o principal Segundo os interesses do principal e os do agente s o diferentes e distintos cada um visa maximizar seus pr prios interesses e recompensas obtendo o maior retorno poss vel pelos seus atos Terceiro o agente pode tomar algumas medidas que desenvolvam seus interesses particulares custa do principal Finalmente tem se o quarto aspecto segundo o qual dif cil e dispendioso monitorar ou verificar o comportamento do agente Mesmo que o principal possa controlar intermitentemente o que o agen
560. t Oliver Holmes por exemplo indicou que se o Direito serve para certas finalidades sociais importante tamb m entender as condi es sociais onde se ele aplicado Desnecess rio dizer que tanto as transforma es no campo da ideologia 3 Julius STONE The province and the function of law Cambridge Mass Harvard University Press 1950 p g 31 35 Veja que essa inspira o se traduz nos dias de hoje como princ pios de eticidade e sociabilidade que regem diversas de nossas leis como por exemplo o C digo Civil de 2002 em institutos como a probidade e a boa f Art 422 ou mesmo a fun o social do contrato Art 421 3 Oliver W HOLMES Jr The path of Law Harvard Law Review 10 mar 1897 p g 458 18 quanto da pr pria no o e elasticidade conceitual do que seja social acabou por enfraquecer o movimento A resposta veio numa corrente que se denominou como realismo legal Mesmo adotando a inspira o social como eixo o movimento passou a se valer de um foco mais emp rico mais experimental e relativo na sua atitude ao Direito Sem deixar de atender aos clamores sociais o Juiz n o pode segundo seus autores se ater a direitos puramente objetivos e incontest veis classifica es e categorias r gidas nem a preceitos abertos e com grande dificuldade de defini o como o que seja social mas a sua convic o se forma tamb m pelo seu passado e pela forma o dele Juiz e estes dev
561. t picos de uma situa o de competi o mesmo havendo um nico produtor Se o regulador tiver informa o perfeita basta para isso que ele mande a empresa operar com os custos o pre o a quantidade e a qualidade timas isto que prevaleceriam se houvesse competi o Em tese isso que acontece quando o mercado servido por uma empresa estatal Box 9 3 Na pr tica por m mesmo quando a operadora de propriedade do Estado a assimetria de informa o entre o regulador e a empresa a norma Em particular o regulador menos bem informado que a empresa sobre seus custos e a demanda por seus produtos Por isso recomend vel que ele deixe algumas escolhas para serem feitas pela empresa Neste caso o desafio regulador usar a regula o aplicada empresa para estabelecer incentivos que fa am com que a empresa ao usar o seu maior conhecimento sobre os seus custos e o mercado para maximizar seu lucro opte por decis es que a levem a se comportar como se estivesse em um mercado competitivo Em outras palavras o objetivo da regula o em mercados naturalmente n o competitivos estabelecer incentivos que sejam compat veis com a maximiza o do bem estar social Como fazer isso o tema da pr xima se o 9 2 A Regula o dos Monop lios Naturais 9 2 1 Conceitos B sicos Como visto acima um mercado um monop lio natural quando a tecnologia de produ o caracterizada por economias de
562. t ria do candidato paulista Apoiados pelo Movimento Tenentista uma Junta Militar comandada pelos Generais Augusto Tasso Fragoso e Jo o de Deus Mena Barreto al m do Contra Almirante Jos Isaias de Noronha depuseram o Presidente Washington Lu s poucos dias antes do t rmino do mandato e com isso ascendeu ao Governo Get lio Vargas em 24 de Outubro de 1930 N o era apenas o presidente que mudava mas uma era um pa s 14 O primeiro decreto anunciou que o governo seria uma ditadura Revoltosos e vitoriosos Get lio Vargas passou a sofrer todas as press es e compromissos que o levaram ao poder S o Paulo desgostoso de ter sido exclu do 1 Para melhor entender a pol tica caf com leite vide de Thomas SKIDMORE De Get lio castello Hernani DONATO Brasil 5 S culos Academia Lus ada de Ci ncias Letras e Artes p g 350 14 do governo e desejando um civil e um paulista no Estado tentou um contra golpe na Revolta em 1932 para exigir uma Assembl ia Constituinte Sem muni o ou treinamento o General G is Monteiro teve relativa facilidade ao esmagar a revolta e retirar do Pal cio dos Campos El seos o Governador Pedro de Toledo Abria se assim a possibilidade de ades es pol ticas a fim de estabelecer uma s rie de direitos sociais do trabalho que inspirados pela Constitui o de 1891 dariam muito mais poder ao Estado e ao Chefe de Governo A origem desses direitos sociais
563. t ricas e representa uma esp cie de contrapartida estatal ao veto realiza o pelos indiv duos de justi a por m os pr prias exerc cio arbitr rio das pr prias raz es na peculiar dic o do C digo Penal art 345 mais do que isso ela uma pilastra de sustenta o do Estado de Direito O direito de a o que se efetiva atrav s do processo nico meio de aplica o do direito a casos ocorrentes por obra dos rg os jurisdicionais e complemento inarred vel do preceito constitucional que o inspira garantia concreta de sua realiza o O poder de agir um direito subjetivo p blico consistente na faculdade do particular fundada em norma de direito p blico Como j feito anteriormente a fim de prosseguir neste estudo dos princ pios inseridos no texto constitucional deve se demonstrar o fundamento legal Art 93 IX todos os julgamentos dos rg os do Poder Judici rio ser o p blicos e fundamentadas todas as decis es sob pena de nulidade podendo a lei se o interesse p blico o exigir limitar a presen a em determinados atos s pr prias partes e seus advogados ou somente a estes Tamb m pode se encontrar o referido princ pio contido no artigo 5 inciso LX da Constitui o Federal Confira se Art 5 LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem A Constitui o Federal de
564. ta diretamente o bem estar de outra pessoa ou empresa que n o parte na transa o Ou sejam uma cesta de bens ou servi os que fornecida por uma agente econ mico a outro na aus ncia de qualquer transa o econ mica entre esses dois agentes relacionada a esse fornecimento Spulber 1989 Externalidade de rede Ocorre quando o bem estar de um agente ligado a uma rede telef nica de computadores ferrovi ria etc influenciado quando um novo agente se conecta a essa rede Inefici ncia alocativa Ocorre quando os diversos bens e servi os n o s o produzidos consumidos nas quantidades timas isto que maximizam o bem estar social 27 Inefici ncia t cnica ou produtiva Ocorre quando a produ o n o se d ao menor custo poss vel ou quando uma quantidade insuficiente de recursos despendida na busca de inova es de produto e processo Instala o essencial S o equipamentos ou edifica es sem os quais imposs vel produzir um bem ou servi o Na doutrina legal americana para que uma instala o seja considerada essencial ela deve satisfazer quatro condi es a o acesso a essa instala o necess rio para que uma empresa possa competir no mercado em quest o b essa instala o controlada por uma firma dominante c imposs vel na pr tica reproduzir em condi es razo veis essa instala o e d poss vel para a firma que controla essa instala o prov
565. tado na forma de proposi es jur dicas materiais O edito do Pretor no qual o Direito Pretoriano estava contido por exemplo consistia em esquemas de a o para determinados fatos tipos e em f rmulas para condu o de processos Por isso n o apenas faltavam certas regras como as de preenchimento de contratos mas quando elas apareciam sob a forma de f rmulas no caso de contratos de compra e venda estas frequentemente eram apenas molduras que deveriam ent o ser preenchidas para uma aplica o pr tica Com isto a pr tica de constituir uma esp cie de conjunto te rico capaz de preencher estes claros n o foi poss vel de ser executada no per odo cl ssico mesmo porque a esta altura a Jurisprud ncia era exercida por jurados em geral leigos T rcio Sampaio Ferraz Jr Introdu o ao Estudo do Direito T cnica decis o domina o Atlas 2 ed p g 57 1994 Na leitura de Law amp Economics vamos ver que para autores como Richard Posner a distribui o de justi a medida de efici ncia econ mica j que o direito restabeleceria os princ pios da efici ncia econ mica Posner escreveu Um segundo significado para justi a e o mais comum eu argumentaria simplesmente efici ncia Quando descrevemos injusta uma condena o sem provas uma tomada de propriedade sem justa compensa o ou quando se falha em responsabilizar um motorista descuidado em responder v tima pelos danos causados por sua negli
566. tagens n o previamente acordadas Do conceito de Justi a Na Antiguidade Cl ssica o direito jus era um fen meno de ordem sagrada Em Roma foi uma ocorr ncia imanente a sua funda o ato considerado miticamente como decisivo e marcante na configura o de sua cultura por tornar se uma esp cie de projeto a ser aumentado e engrandecido no tempo e no espa o Foi esta id ia 10 transmitida de gera o em gera o por meio da tradi o que delineou sua expans o na forma de um imp rio nico em suas caracter sticas em toda a Antiguidade Assim o direito forma cultura sagrada era o exerc cio de uma atividade tica a prud ncia virtude moral do equil brio e da pondera o nos atos de julgar Neste quadro a prud ncia ganhou uma relev ncia especial recebendo a qualifica o particular de Jurisprudentia A jurisprud ncia romana se desenvolveu numa ordem jur dica que na pr tica correspondia apenas a um quadro regulativo geral A legisla o restringia se por seu lado tanto na poca da rep blica quanto na do Principado regula o de mat rias muito especiais assim o Direito Pretoriano n o era algo completo uma vez que de modo semelhante equidade no Direito Anglo Sax o representava apenas uma forma supletiva da ordem jur dica vigente era criado adjnvandi vel suplendi vel corrigendi iuris civilis gratia para ajudar ou suprir ou corrigir o Direito Civil Al m disso n o era apresen
567. tar que um dos litigantes presumivelmente tenha favorecimento por parte do rg o jurisdicional Por m h de se mencionar que o princ pio da igualdade das partes n o assegura ao juiz igualar as partes quando a pr pria lei estabelece a desigualdade No que tange s desigualdades criadas pela pr pria lei a t tulo de exemplo pode se mencionar aquele tratamento dado no direito do consumidor onde o art 4 reconhece a fragilidade ou a desigualdade do consumidor perante o fornecedor estabelecendo a invers o do nus da prova face maior possibilidade do fornecedor produzir a prova Um outro princ pio de direito o princ pio do contradit rio e ampla defesa Ttrata se de princ pio insculpido de forma expressa na Constitui o Federal podendo ser encontrado no artigo 5 inciso LV Vejamos art 5 LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral s o assegurados o contradit rio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes COMPLETAR Princ pios e Aplica o de Princ pios O Juiz face ao seu dever de imparcialidade coloca se entre as partes mas de forma equidistante a elas quando ouve uma necessariamente deve ouvir a outra somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor as suas raz es de apresentar as suas provas de influir sobre o convencimento do juiz Somente pela por o de parcialidade das partes uma apresentando a tese e o
568. tava no caminho de me tornar um economista Passei o ano acad mico de 1931 32 nos Estados Unidos estudando a estrutura das ind strias americanas com o objetivo de descobrir porque eram organizadas em diferentes formas O que resultou de minhas pesquisas n o foi uma teoria completa para responder a todas as quest es iniciais que havia colocado mas uma introdu o a um novo conceito da an lise econ mica nos custos de transa o e na explica o do porque haviam firmas Tudo isso foi atingido no ver o de 1932 como resultado de uma palestra que ministrei em Dundee em Outubro de 1932 e cujas id ias centrais seriam a base para o meu artigo A natureza da firma The Nature of The firm Publicado em 1937 O atraso na publica o deste artigo se deve ao fato de que estava relutante em publicar minhas id ias e tamb m porque estava engajado em pesquisa e em ensinar Fui professor da Escola de Economia e Com rcio de Dundee de 1932 a 1934 e na Universidade de Liverpool de 1934 a 1935 e desde 1935 na London School of Economics L me dedicava a um curso de economia de servi os p blicos e com a II Guerra Mundial em 1940 entrei na Forestry Comission e depois na Central Statistical Office do Minist rio da Guerra Voltei a London School of Economics em 1946 e pesquisa em servi os p blicos em especial nos Correios e em televis o Passei nove meses nos Estadois Unidos em 1948 pela Bolsa Rockefeller estudando a ind stria da televis
569. te est fazendo a avalia o do que deveria ter sido feito para atender aos anseios do principal complexa id Utilizou se o vern culo em portugu s mesmo que a tradu o de agent para agente possa ter conota es distintas No direito ingl s h uma quase disciplina aut noma do Direito Comercial Law of Agent j que extrapola os limites daquela mat ria Ver STONE Richard Law of agency Londres Cavendish Publishing 1995 e BAMBERG G nter SPREMANN Klaus Org Agency theory information and incentives Berlim Springer Verlag 1987 Para uma vis o mais voltada sociologia ver BARNES Barry Understanding agency social theory and responsible action Londres Sage 2000 7 STONE Richard op cit p 13 43 O problema que aflige a rela o entre principal e agente cuida de dotar um sistema de informa es ao principal mas tamb m de prover o agente com esquemas de incentivos de modo que ainda que seus objetivos pessoais n o coincidam haja pelo menos o mesmo interesse na condu o da suas atividades No entanto a resolu o do problema envolve duas restri es b sicas quais sejam primeiro qualquer que seja o incentivo dado como ir se comportar o agente Se pensarmos que ele sempre agir no seu pr prio interesse o incentivo se constituir na mais importante prioridade e assim se tornar suficientemente atrativo para induzir o agente a relacionar se com o principal Da a d
570. te inadequada pois cria precedente para reivindica es de grupos organizados da sociedade por linhas favorecidas de cr dito o que pode levar ao total desvirtuamento desse importante instrumento de pol tica monet ria Ali s essa tem sido a tend ncia hist rica no Brasil em que s o comuns demandas para destina o de recursos do compuls rio para financiar pequenas e m dias empresas cr dito educativo etc Essas demandas s o encorajadas pelo fato de o cr dito rural j utilizar por determina o legal parte dos recursos vinculados aos recolhimentos compuls rios sobre os dep sitos vista Outro inconveniente a ser apontado o uso ineficiente dos escassos recursos humanos e materiais da rea de supervis o banc ria do BC na ingente tarefa de fiscalizar o cumprimento das normas do direcionamento de cr dito No caso em tela segundo as not cias da imprensa ser o eleg veis para se beneficiar da redu o do compuls rio as opera es de cr dito de valor inferior a um determinado teto cujas taxas de juros sejam iguais ou inferiores a 2 ao m s de se imaginar o tamanho do contingente de supervisores do BC que dever fiscalizar o cumprimento desses par metros para que eles sejam efetivos N o custa nada recordar que as falhas de supervis o banc ria que contribu ram para a crise banc ria dos anos 1995 98 originaram se em certa medida dos desvios de fun o a que foi submetida por anos a fio a rea de fiscaliza o
571. tencer a outras a propriedade f sica dos elementos um bom exemplo dessa defini o No sentido jur dico contudo a propriedade um direito um direito daquele que possui ou pode reivindicar uma coisa em virtude de lei ou historicamente ao menos em virtude de um direito natural Segundo a lapidar defini o do Code Civil franc s a propriedade o direito de gogar e de dispor das coisas de maneira absoluta desde que n o se fa a delas uso proibido pelas leis ou regulamentos Podemos tamb m ver a propriedade como um conjunto de direitos como uma estrutura que incentiva as rela es humanas ou ainda um feixe de direitos por interm dio dos quais se torna poss vel promover as regras da maximiza o das trocas no mbito das satisfa es humanas Na defini o de Gary Libecap tais direitos de propriedades s o os institutos sociais que definem ou delimitam a escala de privil gios outorgados aos indiv duos para ativos espec ficos No entanto h uma outra acep o pr pria do que sejam direitos de propriedade Na literatura econ mica h duas conota es distintas a de Alchian 1965 e Cheung 1969 que definem tais direitos como sendo simplesmente a habilidade de dispor de um peda o de propriedade Uma segunda defini o mais antiga e conhecida aquela que consideram direitos de propriedade aquilo que o Estado assinala como tal a uma pessoa f sica ou jur dica Quando algu m pode di
572. tes morais e eles existem em algo repugnante e degradante como estupro e aqui considerando que o criminoso um ser racional e absolutamente frio de escolhas e prefer ncias que maximizem a sua satisfa o Do ponto de vista jur dico as leis penais como ensina Goffredo Teles Jr em seu texto verbal e expl cito n o exprimem nenhum mandamento n o imp em nenhuma proibi o de fato nenhuma lei pro be matar furtar caluniar portar arma nenhuma lei pro be expressamente o crime e a contraven o Tomadas ao p da letra as leis penais s o insuscept veis de ser violadas O crime e a contraven o n o as violam tais atos s o a pr tica dos atos que elas simplesmente nomeiam Ocorre que a cada tipo de crime como sabemos a lei comina uma pena como se a lei dissesse voc pode ou n o cometer o crime nomeado na lei mas se o cometer voc poder ficar sujeito pena cominada na mesma lei hi Do ponto de vista econ mico Calabresi e Melamed distinguem dois tipos de regras as regras de propriedade e as regras de responsabilidade Ambas s o regras de prote o de direitos mas vale a E Idem ibedem Guido CALABRESI e A Douglas MELAMED Property rules liability rules and inalienability one view of the Cathedral 85 Harvard Law Review 1086 1972 pena nos deter um pouco aqui para explicar melhor o conceito proposto num artigo seminal de 1972 escrito por estes dois autores
573. tigo e ritual sponsio e stipulatio Os quatro novos contratos da vida comercial j conhecidos e praticados no Mediterr neo inclusive pelos gregos tornaram se pos novos desenvolvidos fundados na boa f a compra e venda emptio venditio a loca o locatio condnctio dividido em tr s subtipos locatio rei operarum ou operios faciendi o mandato e a sociedade S o os contratos nascidos do consenso ditos obriga es consensuais Outras a es vieram proteger tipos n o derivados dos ritos da sipulatio ou seja da obriga o nascida do uso das palavras sacramentais obriga es verbais Foram a es que garantiram devolu o de coisas dep sitos m tuos portanto ditas obriga es reais que se provavam pelos escritos dos pais de fam lia ditas obriga es iterais ou por escrito literis Admite se hoje que os contratos no direito romano eram verdadeiras fontes de obriga o A fonte do v nculo era o contrato e n o a vontade das partes Da a convic o de que os pactos puros e simples n o geravam a o ex nunc pacto actio non oritur De qualquer maneira para o jurista romano o que interessava n o era uma teoria geral do contrato pois todo o direito romano estava constru do sobre as defesas e a es poss veis actio ou remedy do direito ingl s e n o sobre um conceito substantivo de direito ou contrato Assim ou um ato solene gerava uma a o os neg cios da stipulatio por exemplo ou a a o se estendia
574. titivos advindos da integra o vertical de uma empresa dominante controladora de instala es essenciais Interconex o a conex o f sica de duas redes separadas de forma que os usu rios de cada uma delas possa interagir com os da outra sem problemas operacionais 10 7 Sugest es de leitura 1 A p gina da internet www teleco com br cont m dados para o setor de telecomunica es no Brasil e textos detalhando uma s rie de quest es relativas ao funcionamento e regula o do setor 30 Cap tulo XI Defesa da Concorr ncia 11 1 Porque a competi o boa e porque a aplica o das leis de defesa da concorr ncia necess ria 11 1 1 A L gica da Defesa da Concorr ncia 11 1 2 Per se e regra da raz o 11 2 Restri es concorr ncia 11 2 1 O Modelo Estrutura Conduta Desempenho 11 2 2 Estrutura 11 2 3 Conduta 11 3 A legisla o e as institui es de defesa da concorr ncia 11 3 1 As Leis e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia 11 3 2 Os procedimentos 11 3 2 1 Fus es Horizontais 11 3 2 2 Condutas anti concorrenciais 11 4 Estudo de Casos 11 5 Resumo do Cap tulo 11 6 Gloss rio 11 7 Sugest o de leituras 11 8 Exerc cios Box 11 1 Como medir concentra o Box 11 2 Posi o dominante delito ou efici ncia 11 1 Porque a competi o boa e porque a aplica o das leis de defesa da concorr ncia necess ria 11 1 1 A L gica da Defesa da Concorr ncia A competi o reflete a d
575. to prazo em outras palavras a informalidade para o trabalhador o 5 Fonte Mais efici ncia com combate informalidade O Estado de S Paulo 11 07 2004 p g B 3 Em www etco org br 7 Ca PR A estimativa de www dicese org br limbo No entanto do ponto de vista da empresa muitas vezes dobrar o custo da folha de trabalho em raz o dos encargos trabalhistas pode n o ser uma op o fact vel Simplesmente as pequenas e m dias empresas n o t m condi es de arcar com tais custos Os encargos trabalhistas neste sentido s o nocivos ao empregado a quem se almeja proteger e ao empregador que n o consegue arcar com tais custos Nem todos t m contudo a mesma percep o Luiz Marinho Presidente da Central nica dos Trabalhadores CUT afirmou que essa conversa de redu o de encargos trabalhistas uma cantilena idiota Tem coisas para fazer mas n o a salva o da lavoura uma vis o completamente equivocada al m de tola como se demonstrar aqui pelo prisma de Lay amp Economics exatamente porque reflete nos incentivos errados ao desenvolvimento A leitura do agente econ mico pode ser traduzida em mais ou menos a seguinte express o dado que a fiscaliza o p blica ineficiente e n o h incentivos para cumprir as regras da legisla o trabalhista mais interessante correr risco Ou seja mais caro contratar e registrar e seguir a lei n o segui la Quem a segue repassa aos c
576. todos os concorrentes nos segmentos competitivos Mas n o basta garantir a interconex o O acesso rede tem de ocotrer de forma a permitir a efetiva competi o Para isso o regulador deve garantir um equil brio entre o lucro obtido pelo monopolista quando prov o acesso para si pr prio e o lucro que obt m vendendo esse acesso aos seus concorrentes Em especial a tarifa de uso da rede cobrada aos seus concorrentes n o pode ser mais alta do que a que cobra implicitamente de si mesmo A qualidade do acesso dado aos competidores tamb m n o pode ser pior do que para si pr prio nem a facilidade de acesso por exemplo na telefonia o n mero de algarismos que o usu rio final precisa discar diferente Todos tamb m precisam ter igual acesso a informa es sobre os usu rios pois a indisponibilidade de informa es dificulta a briga pelo consumidor e pode inviabilizar a realiza o de projetos ou levar a erros na sua concep o Vale dizer para viabilizar a competi o tarifas qualidade e facilidade de 23 acesso precisam oferecer igualdade de condi es entre o monopolista e seus concorrentes no segmento competitivo O unbundling dos servi os providos pelo monopolista uma boa alternativa quando um potencial competidor quer entrar no mercado oferecendo servi os especializados para o qual n o necessita de todo o pacote de servi os oferecido pelo monopolista Por exemplo uma empresa de transportes pode querer usar os
577. tores estrat gicos e g transporte coletivo de massa infra estrutura tur stica obras de infra estrutura voltadas para a melhoria da competitividade do pa s bem como o PROTRABALHO que busca apoiar p los de desenvolvimento integrado na Regi o Nordeste e norte de Minas Gerais Note que tais programas revelam se fundamentais para o desenvolvimento sustentado e a melhoria da qualidade de vida do trabalhador O Programa do Seguro Desemprego respons vel pelo trip b sico das pol ticas de emprego e Beneficio do seguro desemprego promove a assist ncia financeira tempor ria ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa e Intermedia o de m o de obra busca a recoloca o do trabalhador no mercado de trabalho de forma gil e n o onerosa reduzindo os custos e o tempo de espera de trabalhadores e empregadores e Qualifica o profissional por meio do Plano Nacional de Qualifica o do Trabalhador PLANFOR visa capacitar trabalhadores e elevar sua empregabilidade contribuindo para sua inser o e reinser o profissional 50 As a es do Programa do Seguro Desemprego s o executadas via de regra descentralizadamente por meio do Sistema Nacional de Emprego SINE ag ncias privadas ligadas s entidades sindicais e entidades contratadas pelas Secretarias Estaduais de Trabalho al m de outras parcerias sistemas de educa o profissional universidades Sistema S sindicatos de tra
578. tos adversos execu o dos contratos banc rios aumentando os juros e a incerteza para os agentes econ micos As autoridades monet rias que teriam condi es de regular a pol tica de juros que independem de decis es judiciais Exerc cios sugeridos 68 1 Estabele a uma rela o comparativa entre os objetivos de pol tica monet ria e de regula o pelo Direito das institui es dos mercados financeiros 2 Aponte algumas das consequ ncias decorrentes do inadimplemento dos contratos banc rios analisando para tanto os elementos relativos confian a das partes envolvidas vincula o intersubjetiva e dura o das obriga es Em sua resposta procure contemplar crit rios de pesquisa doutrin ria e jurisprudencial 3 A partir dos princ pios informadores do Sistema Financeiro Nacional encontre nas normas da Lei 4 596 64 refer ncias que tenham contemplado objetivos de pol tica legislativa a eles relacionados Verifique ainda em que medida o bem jur dico tutelado a confian a dos poupadores tenha encontrado tutela naquele diploma legal 4 Analise as formas de atua o do Estado no tocante regula o do sistema financeiro as conseq ncias do ponto de vista institucional desej veis e indesej veis delas decorrentes associando as especialidade das institui es financeiras 5 Explique algumas das opera es realizadas pelos bancos comerciais m ltiplos e de investimentos enq
579. tos de propriedade e da 16 K J ARROW 1969 The Organization of Economic Activity Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non Market Allocation In The Analysis and Evaluation of Public Expenditures The PBB System Joint Economic Committee 91st Congress 1st session vol 1 Government Printing Office Washington D C Yoram BARZEL 1997 Economic Analysis of Property Rights Second Edition Cambridge University Press Cambridge Thrainn EGGERTSSON 1990 Economic Behavior and Institutions Cambridge University Press Cambridge Ele continua When information is costly various activities related to the exchange of property rights between individuals give rise to transaction costs These activities include a The search for information about the distribution of price and quality of commodities and labor inputs and the search for potential buyers and sellers and for relevant information about their behavior and circumstances b The bargaining that is needed to find the true position of buyers and sellers when prices are endogenous c The making of contracts d The monitoring of contractual partners to see whether they abide by the forms of contract e The enforcement of a contract and the collection of damages when partners fail to observe their contractual obligations f The protection of property rights against third party encroachment for example protection against pirates or even against the government in the case
580. tos etc O desafio do regulador o principal estabelecer um modelo regulat rio que torne os objetivos da firma o agente consistentes com os seus isto que levem compatibilidade de incentivos Dessa forma ele pode esperar que a empresa use sua informa o superior para fazer o que melhor do ponto de vista social mesmo que o regulador n o tenha como observar o que a empresa est fazendo Quanto mais potente for esse mecanismo de incentivo mais alinhado estar o os objetivos do regulador e da empresa 41 Box 6 4 TARIFAS MULTI PARTIDAS At aqui tratamos a tarifa cobrada pela empresa como sendo um nico pre o Na pr tica uma tarifa uma f rmula s vezes complexa que determina quanto deve ser pago pelo consumo de uma determinada cesta de bens e servi os fornecidos pela empresa As tarifas que cobram por componentes distintos do servi o prestado s o chamadas de multi partidas Essas tarifas permitem aumentar a efici ncia alocativa sem a necessidade de subsidiar o monopolista natural Tarifas multi partidas tamb m s o usadas para criar subs dios cruzados entre diferentes grupos de consumidores Uma tarifa multi partida t pica a que separa o servi o de acesso rede do seu uso propriamente dito No setor de telefonia por exemplo a tarifa paga por um usu rio a soma da assinatura acesso com o produto do n mero de minutos falados pela tarifa por minuto uso Quando a demanda por acesso fixa isto
581. trabalho constitui um importante ativo da 60 empresa a resolu o de conflitos por meio de negocia es coletivas adapta o do ambiente de trabalho a considera o da dignidade presente nas rela es ser o poss veis benef cios que variam de acordo com a intensidade e forma de acordo com as rela es que a empresa adota para estruturar as rela es de trabalho existentes e os preju zos potenciais sobre a organiza o coletiva do trabalho Assim no primeiro caso a saber a estrutura das rela es pode ser que a empresa utilize uma estrutura simples e arcaica para disciplinar complexas rela es de trabalho Isso teria consegu ncias provavelmente negativas e fragment rias disruptives consequences para a empresa e seus trabalhadores especialmente pelo num desgaste da rela o entre eles estabelecida Pode ser tamb m que se utilizada uma estrutura complexa para disciplinar certas rela es de trabalho que sejam simples certamente haver um risco de a empresa incorrer em custos excessivos Assim O pr prio arcabou o jur dico e institucional de que esta se vale para moldar tais rela es varia em maior ou menor complexidade A efici ncia encontrada nos casos de organiza o do trabalho aquela decorrente da melhor forma de envolvimento entre empresa e trabalhadores Para verificar um arranjo timo desse arcabou o algumas vari veis s o analisadas por Williamson como a exist ncia de um o controle eficie
582. tto commerciale 2 ed Torino Unione Tipogr fico Editrice Torinense 1971 p g 680 6 Para uma abordagem geral sobre as atividades desenvolvidas pelos bancos ver obras de Edward REED e Edward GILL Bancos Comerciais e M ltiplos S o Paulo Makron Books 1995 p g 6 e ss e S rgio Carlos COVELLO Contratos banc rios 3 ed rev S o Paulo Leud 1999 7 Pontes de MIRANDA Tratado de direito privado Tomo XXIV 3 edi o S o Paulo Revista dos Tribunais 1984 p g 15 36 do credor no tempo s Ainda Pontes de Miranda definia juros como aquilo que o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou de n o ter recebido o que se lhe devia prestar O autor real a que tanto na primeira como na segunda esp cie o credor foi privado de um valor que deu ou de um valor que teria a receber e n o recebeu A partir dessa formula o dois elementos conceituais dos juros podem ser extra dos quais sejam 1 O valor da presta o a ser realizada ou a quem se destina 2 O tempo em que permanece a d vida da o c lculo percentual ou outro c lculo adequado sobre o valor da d vida para certo trato de tempo De forma mais simples os juros s o devidos sobre coisas fung veis que se intercambiam entre si embora ordinariamente em dinheiro e podem ser normalmente classificados em remunerat rios ou morat rios Os primeiros s o aqueles que resultam da manifesta o bilateral ou unilateral da vontade gera
583. u controv rsias o Poder Judici rio por exemplo Em face das regras estabelecidas desenham se contratos cuja fun o criar mecanismos de salvaguarda para as partes se algo no futuro n o resultar conforme o planejado A arbitragem tamb m desponta como eficiente meio de solu o de controv rsia nos contratos incompletos Da a necessidade de tribunais e rbitros eficientes preparados e especializados habilitados a contribuir para que as partes contratantes transformem conflitos em solu es cooperativas ou seja disputas judiciais em provis o de justi a O papel da justi a ou da arbitragem passa a ser a garantia do cumprimento das promessas mediante a cria o de incentivos para uma coopera o eficiente com mais e melhores benef cios econ micos na solu o das controv rsias Finalmente h o que se conhece como paradigma de Arrod Debrew segundo o qual os contratos emergem entre as partes com base na exist ncia de uma esp cie de leiloeiro facilitador algu as infi des d eiloeiro que ser um facilitador algu m que passar as informa es de consumo e de produ o como se fosse num mundo ideal com informa o perfeita O leiloeiro trar todas as informa es relevantes para a tomada de decis es sem que exista qualquer outro tipo de conflito contratual O modelo usado para defini o do que uma rela o ideal Esta teoria contratual semelhante a teoria econ mica do 16 equil
584. u os contratos com base nessa premissa conceitual percebem benef cios a seu favor quando estabelecem 22 uma compara o com custos de oportunidade que possam justificar o seu comportamento ilegal com o objetivo de maximizar a sua satisfa o l quida A segunda premissa resultante da primeira Se os indiv duos maximizam suas satisfa es racionalmente h sempre e em qualquer lugar uma resposta ao sistema de incentivos de pre os ou seja o sistema de pre os que baliza o comportamento humano Na rea legal a norma estabelece pre os san es pecuni rias tais como multas servi os comunit rios ou mesmo reclus o deten o penal para os v rios tipos de comportamento ilegal A escolha de cada op o analisada em face dos benef cios auferidos por meio de uma compara o qualitativa vale dizer monet ria N o toa que segundo Posner um dos expoentes do movimento de Law amp Economics a fun o b sica do Direito numa perspectiva econ mica seja manipular cotretamente os incentivos A terceira das premissas que definem a abordagem de Law amp Economics consiste no conceito de efici ncia ou seja a maximiza o da riqueza tendo em vista os escassos bens existentes Para os seguidores de Law amp Economics o segundo significado de Justi a efici ncia Por exemplo se uma ind stria acionada judicialmente por danos ambientais e o valor da a o de R 1 milh o e
585. u se a imagem p blica do presidente na divulga o de medidas que ter o pouco efeito no conjunto da economia e que no m ximo beneficiar o um grupo restrito de brasileiros o que pode gerar um sentimento de frustra o crescente na sociedade louv vel a preocupa o do governo com a baixa oferta de cr dito na economia brasileira e o alto spread observado nas opera es banc rias No entanto as autoridades n o devem perder de vista o fato de que essa situa o somente se reverter por for a de um processo de mudan as necessariamente longo e que contempla medidas de diversas naturezas A tentativa de se apressar a solu o do problema por meio de atalhos como o uso de recursos do compuls rio pode comprometer esse processo n o apenas por aumentar as distor es do mercado de cr dito como tamb m por criar ilus es passageiras de que o problema j est sendo resolvido Gustavo Loyola doutor em economia pela EPGE FGV ex presidente do Banco Central do Brasil s cio diretor da Tend ncias Consultoria Integrada a quem se destina o microcr dito b Quais s o as suas vantagens frente aos empr stimos tradicionais c Por que o autor discorda do uso do mecanismo do direcionamento banc rio para microcr dito d Voc concorda com o autor Para pesquisar voc j ouviu falar no livro O Banqueiro dos Pobres de Muhammad Yumus S o Paulo Ed Atica 2000 Leia a sinopse abaixo e depois d a sua opin
586. uadrando as como ativas e passivas Procure verificar em sistemas comparados e g brasileiro norte americano e europeus como s o classificados os bancos se existe coexist ncia entre as modalidades ou unifica o das mesmas 6 Analise a quest o da oferta do cr dito e a fun o dos juros a ela associada Quais seriam os limites de uma interven o judicial nos neg cios celebrados entre os bancos e os clientes e os impactos dela decorrentes sobre a estabilidade dessas rela es Para a resposta considere as particularidades dos juros a compet ncia das autoridades na regula o do sistema banc rio e os custos existentes T Utilizando ferramentas de pesquisa na Internet especialmente na base de dados do Banco Central e BNDES alguns n meros sobre a rela o entre PIB e cr dito direto ao consumidor e cr ditos direcionados rural habitacional e micro 69 empresa Verifique igualmente as varia es dos spreads banc rios observados nos ltimos cinco anos no pa s 8 Considere a aplica o do C digo de Defesa do Consumidor nos contratos banc rios como tem sido estabelecida nos ltimos anos pelos tribunais brasileiros Que tipos de neg cios poderiam ser coerentemente enquadrados no mbito de prote o daquela lei Estabele a crit rios de interpreta o normativa analisando a import ncia da disciplina geral dos contratos no C digo Civil de 2002 e as particularidades dos contratos banc rios Observe as d
587. ual Menciona NELSON NERY J NIOR que o princ pio da isonomia processual o direito que tem os litigantes de receberem id ntico tratamento pelo juiz Ali s conforme se observa do art 125 inciso I do C digo de Processo Civil a igualdade de tratamento das partes um dever do juiz e n o uma faculdade As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em ju zo as suas alega es Mas o que significa dar tratamento ison mico s partes Em sua li o NELSON NERY J NIOR afirma que dar tratamento ison mico s partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades Por m o que se busca a efetiva igualdade entre as partes aquela de fato Busca se a denominada igualdade real ou substancial onde se proporcionam as mesmas oportunidades s partes Para CINTRA GRINOVER e DINAMARCO a igualdade jur dica n o pode eliminar a desigualdade econ mica por essa raz o que na conceitua o realista de isonomia busca se a igualdade proporcional Em s ntese essa igualdade proporcional o tratamento igual aos substancialmente iguais Segundo a li o de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA existem diversos institutos no C digo de Processo Civil que visam garantir a isonomia das partes Um dos exemplos s o as regras no que tange exce o de suspei o e incompet ncia do juiz a fim de evi
588. ui num sentido amplo e gen rico seja um direito positivo ou um direito natural o justo aquilo que vem do Direito N o toa que o voc bulo justus vem de jus que significa direito Mas h um segundo sentido corrente que define justo tudo aquilo que de certa forma exato rigoroso e preciso Andr Lalande d ainda um terceiro conceito de justo que julga acerca das suas rela es com outrem como julgaria acerca da rela o entre duas pessoas estranhas e que quando julga entre v rios outros n o se deixa guiar por qualquer favor nem qualquer rancor preexistente Ser justo neste sentido pois uma qualidade essencialmente formal que consiste em se abster de procedimentos ego stas e ju zos parciais Finalmente o ltimo conceito que podemos expor um sentido mais geral de justo aquele que possui um bom ju zo moral ou que sua vontade se conforma no respeito aos demais nas suas id ias nos seus sentimentos na sua liberdade na sua rela o patrimonial e em especial em proibir ou admitir certos atos O justo acima de tudo um homem de bem aquele cuja vontade conforme a lei moral Um segundo aspecto de justi a refere se ao pre o justo evidente que do ponto de vista de uma teoria mais liberal o pre o justo aquele que as partes entenderam ser justo Ora h muito que se sabe que este tipo de concep o ideol gica apresenta diversos problemas num mercado imperfeito onde o sistema de precifica
589. uiser datar sua origem pode se dizer que ela remonta a 1962 ano em que o Presidente Kennedy publicou sua famosa mensagem definindo quatro direitos fundamentais dos consumidores o direito seguran a o direito informa o o direito de escolha e o direito de ser ouvido ou consultado gt A Comiss o das Na es Unidas sobre Direitos do Homem quando da sua 29 sess o realizada em Genebra utilizou se dos princ pios fundamentais expostos pelo Presidente Kennedy considerando os como v lidos e essenciais coletividade dos consumidores medida que eram percebidos avan os nos direitos humanos ao trabalhador principalmente lhe eram asseguradas novas conquistas A grande parcela de consumidores constitu da de agentes econ micos que s o tamb m trabalhadores assalariados das mais diversas reas como o cap tulo que trata das rela es de trabalho demonstra Ora na propor o em que o trabalhador ganhava espa o e respeito o consumo crescia Neste ponto a ONU tem participa o ativa atrav s de discuss es e debates acerca do tema al m de suas resolu es vide Resolu o n 2 542 69 e Resolu o n 39 238 85 Analisando os avan os hist ricos do direito do consumidor Luiz Ot vio de Oliveira Amaral preleciona a revolu o industrial tornou extremamente complexa a chamada economia de mercado Os oligop lios arruinando a livre concorr ncia o crescente poder psicossocial da ind stria e do co
590. um aspecto profundamente din mico no papel do empres rio Por sua vez as atividades econ micas podem ser exercidas como meio ou como finalidade No primeiro caso o resultado positivo alcan ado que o lucro dever reverter integralmente em benef cio da pr pria atividade n o podendo ser distribu do aos seus titulares o caso das associa es beneficentes que exploram algum ramo de com rcio por exemplo a fabrica o de gel ias naturais para venda cujo produto dever ser utilizado na sua finalidade A este respeito o NCC em seu artigo 53 resolvendo antiga pend ncia doutrin ria estabeleceu que as associa es ser o constitu das pelas associa es de pessoas que se organizem para fins n o econ micos Teoria Contratual Teoria da Firma e Efici ncia Econ mica 41 At aqui definimos que a lei til para fazer valer qualquer contrato mas isso depende tamb m de institui es que contribuem decisivamente no desenho e na implanta o do contrato j que ele por defini o incompleto Vimos nesta r pida explana o da firma que ela em si um feixe de contratos J tentamos definir o que s o contrato acima mas importante quando se discute a natureza da firma entender que do ponto de vista econ mico como afirma D cio Zylberstzajn e Rachel Sztajn s o os contratos que permitem que os indiv duos realizem investimentos e fa am surgir o pleno potencial das trocas atrav s da redu o nos
591. um sistema misto entre a Commom Law e Civil Law o judge made law Tanto nos EUA como na Inglaterra o sistema dos precedentes rules of precedents importante fonte ditadas pelos tribunais superiores sempre Uma decis o que se Vale lembrar que a express o code conforme concebida no direito norte americano pode levar ao equivoco de se associar ao c digo da tradi o do Civil Law que diz respeito ao conjunto de normas sistematizadas em um documento escrito Nos pa ses de tradi o em Common Law poss vel que esse code represente uma simples colet nea de leis que foram elaboradas e sancionadas em um dado per odo de tempo tenha tornado importante regra denominada leading case que passa a ser caso de estudo e refer ncia para outros casos que envolvam quest es e discuss es semelhantes Uma sens vel diferen a entre a commom law e o sistema romano germ nico que naquele direito a judicial decision senten a ou ac rd o quando se trata de precedente gera um efeito al m das partes ou da quest o envolvida pois cria precedente com for a obrigat ria para casos futuros O que s o princ pios de direito O direito n o tem fundamento ultimo na lei ou no contrato O direito fundamentalmente o justo o que devido a cada um segundo um principio fundamental de igualdade A lei um instrumento para a realiza o desse direito Ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada semp
592. uma de servi os de longa dist ncia Embratel e tr s de telefonia fixa local Telemar Telesp e Brasil Telecom O Decreto 2 534 de abril de 1998 que ficou o Plano Geral de Outorgas PGO orientou a divis o da Telebr s a partir da divis o do pa s em quatro regi es para a presta o de servi os de telefonia fixa a Regi o I que cobre as regi es Norte excluindo Rond nia e Acre Nordeste e Sudeste exclusive S o Paulo a II que inclui as regi es Sul Centro Oeste e os estados de Rond nia e Acre a Regi o III que abrange o estado de S o Paulo e a IV que abrange todo o territ rio nacional O PGO tamb m fixou os prazos de concess o e o n mero de empresas que poderiam operar em cada regi o Para cada um dos mercados de telecomunica es definido pela combina o natureza do servi o rea de atua o outras empresas foram autorizadas a prover servi os Na telefonia celular isso ocorreu antes mesmo da privatiza o da Telebr s com os leil es da chamada Banda B Novas autoriza es foram leiloadas nos anos seguintes promovendo se a entrada de empresas de telefonia m vel nas Bandas D e E No servi o telef nico fixo comutado STFC local e de longa dist ncia as novas entrantes conhecidas como empresas espelho foram autorizadas a operar nos dois anos seguintes privatiza o Novas autoriza es foram dadas em 2001 para empresas interessadas em operar nos munic pios em que as espelho optaram por n
593. uma incessante busca para redu o de custos contribui para que o emprego ming e cada vez mais Com este cen rio n o h outra raz o melhor para se justificar a reforma do nosso arcaico sistema trabalhista criado por Vargas preciso urgentemente gerar empregos O primeiro grande desafio da empregabilidade no Brasil reside na carga tribut ria sobre sal rios por um lado e em encargos trabalhistas por outro Certo de que toda a discuss o tribut ria deve estar voltada no o do financiamento do Estado que foi constru do a partir da Constitui o de 1988 o que justifica a carga tribut ria extremamente elevada Por ota vamos entender o porqu tanto carga tribut ria quanto encargos acabam por refrear a gera o de empregos no Brasil O quadro abaixo mostra que o Brasil ocupa o segundo lugar nos pa ses em que mais oneram sal rios considerando tanto os impostos incidentes como tamb m os encargos Apenas a Dinamarca pa s reconhecido por suas pol ticas sociais avan adas taxa mais os sal rios do que o Brasil Pa s de impostos sobre sal rios empregadores amp empregados Dinamarca 43 1 Brasil 42 2 B lgica 41 4 Alemanha 41 2 Finl ndia 31 7 O Estado de S Paulo Desemprego atinge 88 milh es de jovens no mundo 12 08 2004 36 Pol nia 31 Su cia 30 4 Turquia 30 Noruega 28 8 Holanda 28 7 ustria 28 6 Uruguai 28 4 It l
594. uma influ ncia muito grande dos statute sobre a produ o normativa e aplica o do Direito pelos tribunais C digos espec ficos federais proliferaram nos ltimos cinquenta anos especialmente nas reas relativas uniformiza o de certas disciplinas como aqueles relativos s ag ncias reguladoras independentes Vide cap tulo da Regula o como no processo civil norte americano a arbitragem S o conjuntos normativos organizados por assuntos espec ficos como o United States Code que traz uma compila o oficial de leis federais A Statute Lay op e se Commom Law sendo aquela tida como o direito resultante dos enactments os legislature tratados internacionais constitui es federal e estaduais leis ordin rias federais e estaduais regulamentos administrativos etc importante frisar que na Commom Law o case servir de norte para as decis es sendo esta a regra e na constata o de lacunas busca se a lei escrita statnte excepcionalmente Constata se assim uma diferen a muito clara entre o Direito ingl s e o norte americano a Inglaterra propriet ria de uma Commom Law pura desconhece a primazia desconhece a primazia de uma constitui o escrita e que se coloca numa organiza o jur dica piramidal mas tem id ia da primazia dos statntes Nos EUA os precedentes judici rios segundo os case laws dos Estados s o a regra e as decis es com base na lei federal s o aquelas intersticiais caracterizando
595. umanizar o direito contratual como fonte prim ria de interesse social 56 Bem a prop sito a conciliar os valores individuais e coletivos do contrato no implexo de uma correla o inarred vel situa Miguel Reale ser o contrato um elo que de um lado p e o valor do indiv duo como aquele que o cria mas de outro lado estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma raz o de equil brio e medida Por tal raz o prepondera o direito como fun o segundo a an lise funcional defendida por Norberto Bobbio Impregnado modernamente pelos influxos axiol gicos e sociol gicos e nutrido ainda pelas repercuss es indeclin veis do econ mico e do pol tico serve a sua funcionalidade a ditar uma nova concep o para a valoriza o do contrato enquanto fen meno de rela o de condutas de intersubjetividade e destinado como exemplo de concretitude do pr prio direito O contrato n o apenas um instrumento jur dico de interesses puramente interpessoais ou de opera o de proveitos O seu conte do deve importar nos fins de justi a e de utilidade em supera o do egocentrismo individual onde permeiam a fragiliza o do d bil e a domina o do mais forte Forte em tais lineamentos o novel C digo Civil Lei n 10 406 de 10 01 2002 ao construir o neg cio jur dico como categoria geral g nero do qual o contrato esp cie fornece uma s rie de norm
596. umentos e sistemas operacionais integrados empregados para transferir fundos de um determinado pagador para outro determinado recebedor Fala se nos riscos existentes nas opera es envolvidas no Sistema de Pagamentos Brasileiro presentes em qualquer outro sistema de pagamentos operacionais legais e financeiros de cr dito ou de liquidez 6 Quanto regula o dos mercados financeiros existe uma preocupa o institucional do Estado em reduzir os preju zos decorrentes das falhas de mercado Existir um 777pulso racional e proclamado da regula o assentado no objetivo conjunto de maximiza o das efici ncias econ micas e de prote o do interesse p blico especialmente nas situa es em que o mercado n o funciona a contento Nessa rea em especial o bem jur dico a confian a do agente poupador nas institui es na estabilidade da moeda e na certeza jur dica relativamente execu o das obriga es Como examinado o Direito aqui desempenha um papel de est mulo e traz normas indicativas baseadas em objetivos de pol tica legislativa de estabilidade efici ncia e equidade 7 Igualmente a tarefa da regula o banc ria consiste em evitar crises sist micas e quebra generalizada de bancos por um lado e a garantia de funcionamento normal e eficiente das institui es por outro A id ia clara a a o do Estado n o 66 visa impedir a quebra mas sim evit la o que faz com o que ele atraia para si um
597. ural Monopoly MIT Press 1991 VISCUSI W Kip John M VERNON e Joseph E HARRINGTON Jr Economics of Regulation and Antitrust MIT Press 1995 31 9 5 Exerc cios 9 5 1 Tanto as ag ncias de defesa da concorr encia como as de regula o trabalham com o princ pio de que o mercado competitivo e n o o laissez faire absoluto maximiza o bem estar social Quais as diferen as mais importantes com que os dois tipos de ag ncias aplicam esse princ pio 9 5 2 Para fazer uma obra na sua casa voc consulta um empreiteiro que oferece duas op es de modalidade de pagamento Na primeira voc paga uma remunera o por dia de trabalho e uma taxa de administra o de 5 sobre os materiais usados na obra que ele ficar encarregado de comprar Na segunda faz se um or amento geral e acerta se um pre o fechado pela obra Comente que tipo de resultados voc esperaria quanto dura o qualidade e ao custo relativo da obra em cada caso Relacione as suas observa es com a regula o por taxa de retorno e teto de pre o Resposta 9 5 2 Em princ pio no primeiro caso or amento aberto a obra deve e Jevar mais tempo para ser conclu da pois o empreiteiro estar sendo remunerado por dia enquanto na outra modalidade de pagamento quanto antes ele concluir mais cedo poder pegar outro servi o e Melhor qualidade de acabamento pois usando materiais mais caros o empreiteiro obter uma maior receita com taxa de admini
598. urvas QIS e Glamour de Basil ia Valor Econ mico 08 10 02 58 Embora o Primeiro Acordo da Basil ia tenha representado um avan o importante para o sistema financeiro como um todo ele recebeu intensas cr ticas o que despertou o debate acerca da possibilidade de altera es no pacto original Com vistas a contornar referidas cr ticas que em janeiro de 2001 o Comit da Basil ia de Supervis o Banc ria divulgou sua proposta para o Novo Acordo de Capitais Acordo da Basil ia ID Este teve finalizada em Maio de 2003 sua terceira e ltima vers o que foi em seguida discutida pelos pa ses A ltima vers o de Basil ia II reflete sugest es oriundas dos setores financeiros de autoridades governamentais e regulat rias e de diversos outros organismos interessados Como consequ ncia o novo pacto prop e maior flexibilidade na determina o de crit rios pelos quais os bancos poder o fixar os seus requisitos de capital Mant m se entretanto a exig ncia de uma reserva m nima de capitais em torno de 8 quanto aos empr stimos banc rios como tamb m o sistema de padroniza o dos pesos das diferentes classes de ativos Entretanto para cada tipo de ativo t tulos soberanos empr stimos interbanc rios corpora es a diferencia o de pesos de risco d se conforme a classifica o de risco rating feita por institui es externas ao banco Al m disso o novo acordo encerra recomenda es para que as
599. ustos reduzindo no entanto a competitividade no mercado Para o trabalhador melhor ter um emprego informal do que n o ter emprego mesmo porque o Estado quem vai se apropriar das diferen as pagas pelo empregador sem que o empregado possa materialmente auferir qualquer benef cio Mesmo a sa de p blica na forma de servi os do INSS est protegida constitucionalmente a qualquer cidad o Certo que Marinho pretende fortalecer o movimento sindical o outro ator importante no presente contexto que n o se confunde nem com o trabalhador que pretende representar nem com o capitalista Para ele os sindicalistas querem negociar primeiro uma reforma sindical que garanta a representatividade dos sindicatos e depois discutir os encargos trabalhistas Para reduzir a informalidade no mercado de trabalho o primeiro passo trazer as empresas para a legalidade Quem Fonte Mais efici ncia com combate informalidade O Estado de S Paulo 11 07 2004 p g B 3 Idem ibidem n o recolhe impostos n o registra empregados imposs vel considerar a quest o do trabalho e da informalidade sem colocar a legisla o trabalhista como o centro das mudan as Aqui o Direito visto com o principal incentivo ou desincentivo a contratar ou a n o tegistrar Tome se por exemplo sal rios em qualquer folha de pagamento Para um sal rio de R 100 00 o empregador paga al m do sal rio nominal quase o mesmo valor em encar
600. utiremos na Se o 9 1 Um caso intermedi rio o da presta o de servi os especializados como consultas m dicas e legais por exemplo Neste caso a assimetria informacional entre cliente e fornecedor muito grande na verdade ela que motiva a consulta e custoso depender apenas de reputa o para evitar os problemas que podem ser causados por essa assimetria H dois problemas distintos que podem ser causados pelo fato de o cliente saber muito menos do que por exemplo o advogado que est sendo consultado O primeiro conhecido como problema de sele o adversa resulta de o cliente n o ter como avaliar se ele escolheu um bom ou um mau advogado O segundo chamado de problema de risco moral reflete o fato de que em n o sendo os servi os prestados pelo advogado bem sucedidos o cliente n o tem como avaliar se isso ocorreu por falta de esfor o do advogado ou por raz es fora do seu controle Box 9 2 No caso dos servi os profissionais a forma mais usual de regula o a delegada no caso para os pr prios rg os de classe os Conselhos Regionais de Medicina e a Ordem dos Advogados do Brasil por exemplo Estes ficam respons veis por impedir a entrada de prestadores de servi os que n o atendam a certos requisitos m nimos de qualidade mitigando problemas de sele o adversa e por punir ou mesmo for ar a sa da daqueles que n o tenham um desempenho profissional adequado para reduzir o problema de ri
601. utra a ant tese que o juiz pode fazer a s ntese Este procedimento seria estabelecer o contradit rio entre as partes Neste sentido LUIZ GUILHERME MARINONI faz as seguintes considera es acerca do princ pio do contradit rio O princ pio do contradit rio na atualidade deve ser desenhado com base no princ pio da igualdade substancial j que n o pode se desligar das diferen as sociais e econ micas que impedem a todos de participar efetivamente do processo Em rela o ao princ pio do contradit rio ENRICO TULLIO LIEBMAN tece o seguinte coment rio A garantia fundamental da Justi a e regra essencial do processo o princ pio do contradit rio segundo este princ pio todas as partes devem ser postas em posi o de expor ao juiz as suas raz es antes que ele profira a decis o As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limita es arbitr rias qualquer disposi o legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inv lida Segundo NELSON NERY J NIOR quando a lei garante aos litigantes o contradit rio e a ampla defesa quer significar que tanto o direito de a o quanto o direito de defesa s o manifesta es do princ pio do contradit rio O princ pio do contradit rio a perfeita combina o entre o princ pio da ampla defesa e princ pio da igualdade das partes SANSEVERINO menciona que O princ pio constitucional da
602. valer ao longo de toda a estrutura dos meios de propriedade permitir um n vel substancial de atividade e garantir liberdade o suficiente para associa o no que diz respeito forma o de empresas e considerando e definindo o car ter limitado de responsabilidade das partes ir encorajar o crescimento do 21 George STIGLER op cit p g 463 22 Ricardo HAUSMANN La politica de la reforma juidicial en America Latina mimeo 1966 p g 41 23 Jonathan HAY Andrei SHLEIFER e Robert VISHNY Toward a theory of legal reform European Economic Review Vol 40 n 3 5 abr 1996 p g 559 12 capital estabelecendo as bases para a dissolu o ordenada de associa es firmas joint ventures e assim por diante Como indicado tamb m por Summers e Vinod o estabelecimento de um sistema legal e judici rio que funcione adequadamente e que garanta direitos de propriedade essencial como complemento s reformas econ micas 3 Willig anota ainda que ap s o sistema de privatiza es passou a ser necess rio um conjunto de institui es e um regime legal e judicial dentro de uma estrat gia voltada s circunst ncias de cada p is 26 Em s ntese por seu turno o Direito afeta de forma dram tica a economia n o apenas na determina o dos direitos de propriedade ou no direito dos contratos mas por meio de sua correta aplica o pelo Poder Judici rio E entre elas o Direito que explica melhor a diferen a entre p
603. ve n o apenas defender mas tamb m 7 Na pr tica a assimetria de informa o entre o regulador e o monopolista verticalizado torna muito dif cil impor essa simetria de condi es competitivas com o resultado em geral de que as concotrentes n o verticalizadas sofrem uma desvantagem competitiva 8 nica exce o a esta regra se daria se houvesse economias de escopo na presta o desses servi os caso em que faria sentido econ mico cobrar menos pelo pacote do que pela soma dos servi os individualmente Dada a exist ncia de severas assimetrias de informa o em rela o exist ncia ou n o dessas economias o nus da prova de demonstrar a exist ncia de economias de escopo deve caber incumbente 24 promover ativamente a competi o com o recurso regula o assim trica No setor de telecomunica es brasileiro essa uma pr tica comum Ela est por tr s da diferen a entre o regime de concess o de servi os p blicos que imp e uma s rie de obriga es ao concession rio e o regime de autoriza o em que a empresa tem maior liberdade de atua o inclusive quanto fixa o de suas tarifas Frente a essas dificuldade poss vel constatar uma s rie de vantagens na regula o estrutural Em particular ela elimina o incentivo do monopolista natural de diferenciar o acesso dado aos v rios concorrentes do segmento competitivo Pelo contr rio como a demanda por seus servi os ser t o maior quanto
604. vida qual deve ser o grau de atratividade ideal para incentivar o agente sem aumentar os custos de transa o na economia nem impor um padr o r gido de sancionamento Uma das id ias na tentativa de responder a essa quest o au 38 seria o estabelecimento de um contrato entre o principal e o agente A introdu o de informa o assim trica e risco moral permite que se parta do pressuposto fundamental do comportamento maximizador beningo e se insira a possibilidade de existirem fen menos n o observ veis que afetam a decis o dos agentes e portanto a performance dos contratos A teoria do agente principal assume que em um dado contrato t pico o estado da natureza e o esfor o da parte contratada O segundo aspecto diz respeito aos incentivos e ao seu papel no desenho dos contratos E conhecida a experi ncia pavloviana do c o provocado por um sino e a observa o de seu comportamento a partir desse est mulo O Direito prescritivo uma vez que estabelece normas de conduta que devem ser seguidas por todos e se vale de E J se quis comparar a regula o a um contrato BHATTACHARYA S THAKOR A Contemporary banking theory Journal of Financial Intermediation New York v 3 n 1 p 212 1993 A contract determines the actions to be taken by each party agreeing to it and possibly the measures to be imposed on other parties who fail to undertake the agreed upon actions Tradu o do Autor Um contrato det
605. vra No primeiro exemplo h oferta aceite e liquida o logo n o h o que se discutir J no segundo n o h qualquer tipo de liquida o mais um presente que o pai se compromete em dar do que um contrato N o h contrapartida pelo cumprimento desta promessa nem qualquer san o por seu descumprimento logo n o um contrato J no terceiro a oferta enganosa leva a consumidora na verdade a aceitar uma oferta que de fato n o aquela que originalmente foi feita houve uma contrapartida que foi cumprida a consumidora pagou pela promessa h liquida o e h preju zo Cabe portanto neste caso san o S o os tribunais que podem coagir no sentido de definir ou de for ar a empresa a indenizar a consumidora Ent o em resumo pode se afirmar ent o que contrato a promessa institucionalizada pelo sistema jur dico sujeita que est coer o mas que sobretudo estabelecida por mecanismos de incentivos entre agentes econ micos No entanto pode se argumentar que uma parte n o cumpriu a sua promessa mesmo tendo celebrado a anteriormente porque tal contrato ou as condi es que tal contrato impunha eram injustas A primeira no o que precisamos discutir exatamente o conceito de justo ou injusto O conceito do justo contratual Remete se no o corrente de justi a da qual deriva o conceito de justo a id ia de que algo uma coisa ou uma situa o est conforme um direito aq
606. w amp Economics tem diversas correntes de interpreta o apesar de ser uma nica escola O que difere nos estudos dos diversos autores o ponto de partida para a aplica o de certos princ pios nos muitos aspectos da vida econ mica 31 Idem ibedem 16 Assim h a Escola de Chicago a Escola da Public Choice os Institucionalistas e os Neo Institucionalistas o Movimento dos Estudos Cr ticos apenas pata citar alguns S o perspectivas que competem entre si na abordagem e na interpreta o da formula o dos preceitos e de sua inter rela o com o processo legal e econ mico Por exemplo para a Escola de Chicago o agente econ mico est sempre maximizando a sua satisfa o num processo racional enquanto na Escola da Public Choice o objeto sempre maximizar a sua reputa o h in meros pontos de correla o mas um s instrumental econ mico utilizado Pode se afirmar inicialmente que o fen meno do Direito e por consequ ncia o da justi a segundo Packer e Erlich multidimensional no sentido de que tem inger ncia de fundamentos hist ricos filos ficos psicol gicos sociais pol ticos econ micos e religiosos No entanto a maneira em que se v o Direito tradicionalmente sempre por meio instrumental ou seja o Direito uma das formas para que se adotadas certas premissas se possa promover a igualdade a justi a e a equidade numa dada sociedade Ora no mbito do Estado Moderno tal vis
607. xemplo um sujeito promete vender a outro um aparelho de som por R 100 O neg cio feito e quando o comprador chega em casa ele descobre que o aparelho de som n o funciona com a TV nem d a sensa o de estar num verdadeiro cinema Furioso exige o seu dinheiro de volta e quer devolver o aparelho de som O vendedor se espanta com o comprador por achar que por R 100 ele realmente acreditava estar adquirindo um som Dolby Pr Logic de 4 gera o Num outro exemplo um pai promete a sua filha uma maravilhosa festa de 15 anos No entanto ele entra em fal ncia e n o pode cumprir a sua promessa A m e e tamb m ex mulher resolve process lo Ou ainda uma senhora resolve adquirir via correio um m todo de emagrecimento por R 1 000 Quando chega a encomenda do correio ela descobre que o m todo nada mais era do que um rolo de esparadrapo com as seguintes instru es feche a boca Nos exemplos acima adaptados do texto de Cooter amp Ullen temos tr s hip teses distintas Primeiro o que se conhece como disson ncia cognitiva uma situa o de frustra o rec procas de expectativas n o h necessariamente m f mas apenas uma comunica o equivocada e mesclada com uma dupla confus o daquilo que era esperado tanto do vendedor quanto do comprador No segundo caso n o h um contrato mas uma promessa j que o pai nada receber em troca e n o se comprometeu numa obriga o de fazer Ele apenas empenhou se num p
608. xistiam dois tipos de limita es ou seja de restri es a esse amplo direito de dispor de seus bens e basicamente referiam se restri es no interesse da vizinhan a por exemplo o galho de rvores lim trofes de dois terrenos guas pluviais etc ou ainda no interesse da coletividade dos rios naveg veis da largura das estradas ou mesmo da desapropria o quando o interesse era coletivo Jos Carlos Moreira Alves j alertava para o fato de a inser o das cl usulas gerais nos contratos privados poderem promover a mudan a da concep o filos fica do Direito em rela o ao novo C digo civil por meio de altera es formalmente diminutas exemplificando com a concep o de propriedade de tal maneira que com dois artigos apenas passou se da propriedade individualista para a propriedade com fun o social Art 5 Inciso XXII e Art 170 Inciso III da Carta de 1988 Rudolf STAMMLER Economia y Derecho in La empresa ante el cambio XXVII Coloquio 1992 Buenos Aires IDEA 1992 Por seu turno a voca o social a que se referem alguns autores tamb m distinta e n o poderia amea ar o direito da propriedade Por exemplo a fun o social da propriedade esculpida em nossa Constitui o de igual forma uma restri o propriedade ao uso indevido dela Pode se afirmar que qualquer terra improdutiva afronte o conceito de fun o social da propriedade j que a terra existe para ser explor

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