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A Regulação Jurídica do Software pelo Direito Autoral

1. 25 ROSE 2002 p 1 tradu o nossa ROSE 2002 p 1 tradu o nossa sem grifos no original 27 ROSE 2002 p 2 tradu o nossa 88 circunst ncias como as de William Shakespeare cujas pe as frequentemente copiavam 298 Niz Z Data suas fontes quase literalmente N o exagerado afirmar que se j existissem no s culo XV normas sobre propriedade intelectual como as que s o hoje vigentes Shakespeare teria encontrado s rias dificuldades legais para n o ser tido como um plagiador Nesse sentido observa Richard Posner que havia uma no o de pl gio da Renascen a que era mais limitada do que a no o moderna A teoria dominante de criatividade liter ria nos tempos cl ssicos e medievais era a da imita o criativa o imitador tinha a liberdade de usar textos de outros desde que ele adicionasse algo aos mesmos A equa o moderna de criatividade e originalidade um legado da era rom ntica com seu culto da express o individualista As fei es particulares adquiridas por esta institui o jur dica eminentemente moderna o direito autoral foram resultado de uma combina o de tr s fatores um tecnol gico um econ mico e um cultural a a inven o e o desenvolvimento da tecnologia de impress o b o desenvolvimento da sociedade de mercado e c o surgimento da no o de autor individual Anteriormente a essa conflu ncia de fatores os direitos do propriet rio de um livro nada t
2. O apego ao suposto car ter natural do direito do autor tido ainda hoje algumas vezes at mesmo como sagrado ainda a E o 145 encontra ampla resson ncia nas obras de juristas brasileiros e estrangeiros do s culo XX 141 Nessa linha cfr DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito das coisas 18 ed S o Paulo Saraiva 2002 p 289 307 GANDELMAN Henrique De Gutenberg Internet Direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 2001 p 33 57 SANTOS Ligia Carvalho Gomes dos Direitos Autorais na Internet nm SCHOUERI Lu s Eduardo Org Internet o direito na era virtual Rio de Janeiro Forense 2001 p 351 64 WALD Arnoldo Curso de direito civil brasileiro direito das coisas 10 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 158 164 142 o que se pode verificar em GARCIA Balmes Vega Direito e Tecnologia regime jur dico da ci ncia tecnologia e inova o S o Paulo LTr 2008 p 72 126 148 nesse sentido que na Dial tica Negativa 2009 Adorno afirma referindo se aos padr es culturais de produ o e reprodu o social no s culo XX que as institui es s o mais poderosas do que nunca e acrescenta O conflito n o enfraquecido entre a subjetividade e as formas sob a domina o absoluta dessas ltimas se inverte em identifica o com o agressor para a consci ncia que se experimenta como impotente e n o ousa mais transformar a institui o e s
3. 74 2 estendida aos prote o dos textos de obras liter rias art sticas ou cient ficas programas de computador pelo art 2 caput da Lei 9 610 1998 t o somente sobre a express o a forma pela qual uma ideia fixada e exteriorizada jamais alcan ando as ideias contidas nas obras A implica o da descoberta de G del que os s mbolos que representam ideias abstratas n o precisam ser representados textualmente Qualquer que seja o significado original de uma express o ele preservado quer sejam traduzidos na forma de abstra es como exponenciais de n meros primos quer sejam convertidos em marca es f sicas ou sinais eletromagn ticos b C lculo de Alonzo Church O c lculo A ou c lculo lambda a segunda defini o de m todo efetivo que usa linguagem matem tica A preocupa o cient fica da pesquisa de Alonzo Church eram as propriedades das fun es que se mant m inalteradas em qualquer rea da matem tica em que elas ocorrem aritm tica geometria lgebra booleana teoria dos conjuntos etc O c lculo lambda vai conferir esse papel s opera es de abstra o e aplica o Assim o sentido de se escrever por exemplo x 7 n o calcular a resposta e sim definir um padr o o ato de adicionar 7 a algo O padr o deve servir a qualquer n mero Esse o prop sito de se usar uma letra A f rmula n o quer se referir a um n mero es
4. Do ponto de vista da dogm tica jur dica o direito autoral se encontra assegurado no ordenamento jur dico brasileiro pelo inciso XXVII do art 5 da Constitui o da Rep blica segundo o qual aos autores pertence o direito exclusivo de utiliza o de suas obras transmiss vel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar Trata se de norma com car ter eminentemente principiol gico tribut ria da doutrina francesa do droit d auteur intimamente ligada ideologia individualista inerente ao liberalismo cl ssico e que procedeu a uma divis o do conte do do direito autoral em dois aspectos distintos De um lado haveria o aspecto moral do direito do autor relacionado ao seu nome sua personalidade bem como integridade da obra veda o de modifica es n o autorizadas De outro o direito patrimonial atinente utiliza o econ mica das obras Faz se necess ria para os fins propostos portanto articular uma interpreta o desse preceito que seja harm nica com o primado da livre express o da atividade intelectual 5 THOMPSON 1989 apud STAUT J NIOR 2005 p 157 158 157 O paradigma da propriedade para os juristas do s culo dezoito era a terra e foi sobre o modelo da propriedade de terras que o conceito de propriedade liter ria foi formulado ROSE 2002 p 7 tradu o nossa 158 STAUT J NIOR 2005 p 166 199 STAUT J NIOR 2006 p 59 48 art stica cient fica e de comunica
5. o nossa destaques acrescentados Acerca da descri o conceitual de m todo efetivo pertinente esclarecer ainda que quando o item 3 afirma que um m todo efetivo pode sem implementado em pr tica ou em princ pio por um ser humano tal linguagem est ligada ao fato de que a matem tica sobre conceitos abstratos O m todo efetivo n o deixa de s lo porque um humano n o disp e de papel e l pis ou porque o humano morreu antes de completar o c lculo O item 4 implica que todos os passos e decis es requeridos para completar o c lculo est o explicitamente escritos nas regras A pessoa n o precisa de fazer nenhum julgamento nem usar nenhuma habilidade al m de seguir um conjunto de regras feitas para serem executadas com papel e caneta O papel do ser humano o de uma verdadeira m quina computacional biol gica e serve como refer ncia para definir o que a computa o lembrando que antes da inven o do computador eletr nico digital a palavra computador designava justamente seres humanos realizando c lculos 20 2 Um m todo efetivo nada mais portanto do que um procedimento para desempenhar uma opera o computacional que inteiramente definida pelas suas regras Chama a aten o a premissa inserida na defini o acima anterior ao advento do computador eletr nico de que necess rio um ser humano para realizar uma computa o Isso porque a express o m quina computadora tal como
6. planifica o centralizadora estatal caracter stica de sociedades n o livres O atual est gio da tecnologia permitiu a visualiza o de uma terceira modalidade o compartilhamento social que n o Ras dh SAT costumava sequer ser enxergada como fazendo parte das nossas op es institucionais Os novos modos de intera o cultural econ mica e social possibilitados pelas tecnologias da digitaliza o e das redes sem as quais jamais teria sido poss vel o n vel de mobiliza o e coordena o transfronteiri o que permitiu a realiza o dos mais bem sucedidos projetos de desenvolvimento de software livre oferecem uma oportunidade de resgate da dimens o esquecida da fraternidade que desviando olhar da l gica amigo inimigo abre outros horizontes a partir dos quais poss vel experimentar novas rela es entre direito e fraternidade descortinando se a possibilidade de novos modelos de comunidades pol ticas e novos modos de relacionamento interpessoal e de produ o econ mica e cultural Mas o debate p blico que nos levaria ao delineamento do melhor sistema de direitos autorais poss vel n o poss vel enquanto continuemos a trabalhar dentro da moldura ret rica limitada consistente em discutir quest es de direitos autorais em termos de propriedade O resgate dessa dimens o esquecida da fraternidade na organiza o da pol tica e da economia pode ser visualizado nos fen menos de produ
7. 1 INTRODU O 1 1 Panorama geral Transforma es tecnol gicas recentes especialmente nas ltimas tr s d cadas alteraram drasticamente a forma como nos comunicamos isto como divulgamos e compartilhamos informa es dados conhecimentos culturas conte dos saberes e id ias tanto em volume como em velocidade Em descompasso com essa realidade cujo exemplo mais vis vel a facilidade hoje existente de se ter acesso virtualmente instant neo e ilimitado a obras musicais cinematogr ficas liter rias e cient ficas atrav s da Internet o conte do das leis vigentes sobre direitos autorais ou leis de copyright reputa il citas diversas pr ticas diariamente repetidas com naturalidade por uma massa crescente de indiv duos Tais pr ticas incluem por exemplo o compartilhamento de arquivos digitais de udio texto ou v deo em redes peer to peer a transfer ncia do conte do de um CD de udio para a mem ria de um dispositivo de reprodu o de arquivos em formato mp3 iPod ou similar a confec o de obras de udio ou v deo a partir da colagem de fragmentos de outras obras sampling a cria o de blogs websites ou pe as audiovisuais com est rias alternativas para personagens liter rios preferidos pr tica comumente conhecida como Na tradi o jur dica dos pa ses anglo sax nicos a heran a empirista orientada ao objeto consagrou a express o copyright para designar o que se denomina na
8. Em outras palavras quando os meios tecnol gicos dispon veis permitem a livre difus o de informa o o que inclui n o s programas de computador como tamb m obras liter rias e art sticas entre outras a exist ncia de um mercado de software depende da cria o de um ambiente de escassez artificial Um programa de computador considerado software livre quando o usu rio tem as quatro liberdades seguintes usar o programa para qualquer prop sito modificar o programa para adequ lo s pr prias necessidades para ser efetiva esta liberdade depende do acesso ao c digo fonte redistribuir c pias cobrando ou n o por elas distribuir vers es modificadas do programa de tal modo que a sociedade possa se beneficiar das melhorias ae 423 adicionadas ao programa A forma mais simples de tornar um programa software livre coloc lo no dom nio p blico Isso permite que as pessoas compartilhem o programa e seus aprimoramentos se tiverem interesse mas tamb m deixa que o programa seja facilmente convertido em software propriet rio simplesmente ao serem nele feitas algumas altera es ainda que poucas e distribu da a vers o resultante sob uma licen a restritiva Quem tiver acesso a uma c pia do programa modificado e propriet rio n o ter mais a mesma liberdade que o autor do programa original deu a ele Se um programa software livre no momento em que deixa as m os do seu criador isso n o quer dizer que con
9. O TE RICA DOS DIREITOS AUTORAIS 4 1 As bases da cr tica a perspectiva antifundacionalista O presente esfor o voltado cr tica das bases te ricas e filos ficas sobre as quais se funda o discurso tradicional de justifica o dos direitos autorais se apoia nas contribui es de duas diferentes correntes do pensamento contempor neo ambas tidas como antifundacionalistas o desconstrucionismo desenvolvido principalmente no e a partir do trabalho do pensador franco argelino Jacques Derrida e o neopragmatismo privilegiando se o estudo da obra do fil sofo norte americano Richard Rorty Essas duas escolas compartilham a caracter stica de recusar qualquer tipo de abordagem filos fica identificada como sendo fundacionalista ou seja toda postura epistemol gica segundo a qual cren as s o justificadas com base em cren as fundamentais que seriam auto evidentes Para Richard Rorty fil sofo norte americano que pode ser considerado continuador da tradi o iniciada por William James e John Dewey se quisermos investigar filosoficamente a verdade devemos nos abster de procurar uma defini o final metaf sica ou epistemol gica a respeito da verdade e seguindo os passos do segundo Wittgenstein 55236 r para quem a significa o de uma palavra seu uso na linguagem investigar os procedimentos humanos ordin rios isto os procedimentos e comportamentos ling sticos que fazem uso do termo verdade Essa postur
10. em rela o ao patamar tecnol gico anterior Da mesma forma a tecnologia da compress o de ar em cilindros met licos inaugurou a liberdade do ser humano de respirar durante horas mergulhado a v rios metros de profundidade sob a superf cie da gua liberdade de que dispunham at ent o apenas algumas esp cies de mam feros dentre os quais nenhum primata Ora a combina o da tecnologia digital que permite a convers o de qualquer informa o a conjunto de bits sequ ncias de zeros e uns os quais s o assim destacados de qualquer suporte f sico com a tecnologia da comunica o por redes distribu das cujo 2 resultado mais proeminente a Internet tamb m tem o potencial de universalizar a 38 CASTRO 2009 p 20 3 CASTRO 2009 p 24 40 CASTRO 2009 p 24 41 CASTRO 2009 p 22 402 SEN 2000 p 26 403 SEN 2000 p 33 119 liberdade de acesso informa o ao conhecimento e cultura sendo estruturas pol ticas jur dicas e n o mais f sicas ou tecnol gicas os nicos impedimentos a essa realiza o No caso das controv rsias relacionadas ao que se convenciona designar por propriedade intelectual e particularmente quanto aplica o dos direitos autorais regula o dos programas de computador a expans o do campo sem ntico e valorativo de justifica o desses direitos que a estreiteza do discurso dogm tico tradicional reduz necessidade de est mulo mediante recom
11. era exagerada na poca em que ele escreveu hoje chega a soar absurda As limita es ao direito de propriedade s o t o importantes quantos os direitos em si racioc nio este que plenamente aplic vel tamb m aos direitos autorais Representantes e defensores de setores industriais cujos modelos de neg cios s o afetados negativamente pelas novas tecnologias de reprodu o e distribui o de informa o usam express es como pirataria roubo furto e at mesmo invas o ou apropria o para se referir ao uso n o autorizado dessas tecnologias No uso desse vocabul rio est impl cita a alega o de que os direitos autorais s o direitos de propriedade e que portanto a viola o de um direito autoral equivalente usurpa o destrui o ou invas o de um peda o de terra Igualmente afirma es no sentido de que o sistema jur dico equipara os direitos autorais aos direitos de propriedade sobre bens tang veis n o raro s o disseminados com o objetivo de justamente vender essa ideia enquanto que ao mesmo tempo a principal linha de argumenta o a acompanhar as demandas por reformas legislativas visando ao enrijecimento daqueles direitos reclama da 29 ROSE 2002 p 8 tradu o nossa 260 FISCHER III 2004 p 140 261 FISCHER III 2004 p 134 tradu o nossa 22 FISCHER III 2004 p 135 78 desigualdade a menor em rela o ao n vel de prote o desfru
12. o cultural e regula o baseado na propriedade E complementando as transforma es nos outros dois fatores antes da emerg ncia da ideologia do individualismo possessivo n o era nem mesmo poss vel pensar no sistema do copyright como um regime de propriedade liter ria e sim como uma forma de regula o das atividades de produ o e comercializa o de livros A figura do autor propriet rio depende de uma concep o do indiv duo como essencialmente independente e Ea Ai 305 criativo uma no o incompat vel com a ideologia do estado absolutista Segundo a tradi o lockeana kantiana a base da propriedade liter ria n o residiria simplesmente no trabalho mas na personalidade do autor revelada na originalidade Immanuel Kant teria chegado a formular uma defini o para o direito autoral segundo a qual este seria aquele que o titular de uma obra tem de impedir que algu m a torne 2 kd S 3 7 p blica sem sua expressa autoriza o Na g nese da no o de propriedade liter ria expandida posteriormente para o conceito de propriedade intelectual est a combina o do discurso liberal sobre a propriedade com o discurso rom ntico do s culo XVIII do g nio original Embora seja poss vel remontar os antecedentes da no o de originalidade literatura do Renascimento sua representa o como valor central da produ o cultural somente foi plenamente desenvolvida quand
13. 136 tradu o nossa 76 255 gt lado tipicamente tida como il cito pena Al m do fato de as penalidades em que se incorre quando uma conduta tipificada como crime serem significativamente mais severas do que as decorrentes de il citos civis h duas outras implica es pr ticas do status especial conferido ao direito de propriedade pelo ordenamento jur dico A primeira delas que um propriet rio de terras n o tem que arcar com os custos e inconveni ncias de fazer cumprir seus direitos legais Basta chamar a pol cia e os agentes do Estado pol cia Minist rio P blico sistema judici rio se encarregam das provid ncias Em segundo lugar o direito permite sob certas circunst ncias que propriet rios de terras usem de sua pr pria for a para preservar seus direitos o que n o acontece com uma parte lesionada pelo descumprimento de um contrato Embora os direitos reais de propriedade sejam altamente favorecidos pelo direito n o se pode deixar de notar que tamb m est o sujeitos a importantes limita es em especial quelas que dizem com a sua fun o social Os par grafos do art 1228 do C digo Civil Brasileiro explicitam diversas limita es ao exerc cio desse direito Al m dessas outras restri es e limites ao direito de propriedade s o impostas por diversas regras e regulamentos como por exemplo o Estatuto das Cidades planos diretores restri es relativas segura
14. 2 86 3 za Ou seja assume se que a extens o da fita nunca menor do que a necess ria para desempenhar a computa o 29 n mero de poss veis estados diferentes finito e determinado por cinco elementos de informa o 1 O estado atual requerido para a execu o de um comando 2 O s mbolo atual requerido para a execu o de um comando 3 O s mbolo que escrito na fita quando o comando executado Se este for o mesmo s mbolo mencionado no item 2 ent o um comando para n o fazer nada 4 Sea fitase move para a direita para a esquerda ou se mant m parada ap s escrever o s mbolo caso determinado pelo comando 5 O estado adotado ap s a execu o do comando A hip tese da m quina de Turing transforma o amplo e vago escopo dos m todos efetivos em algo com uma forma padronizada e o modelo abstrato do funcionamento do computador moderno Por sua vez uma m quina de Turing universal definida como uma m quina de Turing que quando alimentada com os qu ntuplos para criar outra m quina de 5588 Turing far como instru do Em um computador de verdade esse princ pio implementado da seguinte maneira 1 A fita de uma m quina de Turing corresponde mem ria de um computador 2 A capacidade de ler gravar s mbolos de uma m quina de Turing corresponde ao barramento de mem ria de um computador 3 As mudan as de estado da m quina de Turing correspondem s mudan as de est
15. Quem vier a obedec las por elas serem justas n o o faz do modo como deveria 355 DERRIDA 1990 p 242 356 DERRIDA 1990 p 242 tradu o nossa 37 Entre outros autores cujos estudos sobre a desconstru o da pol tica nos termos do que Derrida chamou de democracia porvir destacam se MARRAMAO Giacomo e RESTA Eligio 102 Derrida prop e uma abordagem sobre o problema da pol tica centralizada em um conceito aparentemente marginal a amizade em vez dos conceitos pol ticos mais bvios como poder soberania legitimidade ou representa o Ele desenvolve nessa obra uma investiga o sobre certas caracter sticas que seriam permanentes iterativas em um particular conceito de amizade que teria se apresentado de modo mais ou menos hegem nico embora n o homog neo na tradi o pol tica greco judaico crist islamica Tal modelo de amizade seria caracterizado assim por ser fundado em la os de afinidade tipicamente familiares e fraternais entre irm os parentes afins entre dois homens homof lica e androc ntrica Todos os conceitos fundamentais desenvolvidos ao longo da hist ria da tradi o pol tica ocidental entre eles os de territ rio na o Estado e soberania seriam direta ou indiretamente fundados nessa concep o hegem nica de amizade Mas por que pergunta este formato espec fico de amizade Por que o amigo tem que ser um irm o Esta d vida est presente na inquiri o de
16. de identidade e de localiza o Vaidhyanathan fornece um exemplo esclarecedor dessa mudan a No ambiente digital n o poss vel obter acesso ao texto de uma not cia sem fazer v rias c pias dela durante o processo Se eu quero compartilhar meu jornal matinal com um amigo eu apenas lhe entrego o objeto n o preciso fazer uma c pia Mas no mundo digital eu preciso Quando clico no web site que cont m a not cia o c digo na mem ria RAM do meu computador uma c pia O c digo fonte em linguagem de marca o de hipertexto uma c pia E a imagem da not cia na tela outra c pia Se quero que um amigo leia a not cia tamb m eu preciso fazer outra c pia e anex la a um e mail O e mail permanece como uma c pia no servidor de e mails do meu amigo E ent o meu amigo faz uma outra c pia no seu disco r gido quando recebe o e mail e ainda outras na mem ria RAM e A 389 no monitor enquanto a l 388 L VY 1996 p 48 39 VAIDHYANATHAN 2001 p 152 tradu o nossa 114 Deixa de fazer sentido a remunera o baseada no n mero de c pias quanto sua reprodutibilidade infinita e virtualmente prescinde de um meio material de mat ria prima A base da regula o jur dica poderia ser deslocada para a efetiva frui o do acesso e uso de conhecimento informa o e cultura mas a c pia como crit rio j se tornou obsoleta Que diferen a faz ter um c pia apenas ou al m dessa uma reserva de seguran a
17. m restri es que visam a tornar imposs vel que qualquer colaborador individual ou terceiro envolvido no desenvolvimento de qualquer etapa de um projeto dele se aproprie Para Benkler esse modelo de licenciamento a inova o institucional mais importante do movimento do software 425 STALLMAN 2002 p 89 426 STALLMAN 2002 p 89 tradu o nossa 427 No Brasil disp e o art 9 da Lei 9 609 1998 que o uso de programa de computador no Pa s ser objeto de contrato de licen a 428 STALLMAN 2002 p 169 tradu o nossa 12 BENKLER 2006 p 63 125 livre GNU GPL GNU General Public Licence o nome da primeira licen a copyleft idealizada por Stallman A ado o do software livre tornou se uma quest o pol tica de consider vel import ncia na Europa especialmente no setor p blico calcada n o s em argumentos pragm ticos como redu o de gastos com sistemas inform ticos maior interoperabilidade maior seguran a e independ ncia em rela o a um formecedor mas tamb m na visualiza o de benef cios sociais gerais no seu emprego tais como maior transpar ncia e accountability controle local da tecnologia e promo o do acesso universalizado tecnologia Um argumento comum nos pa ses da Uni o Europ ia em favor da ado o do software livre no setor p blico no tocante exig ncia democr tica de transpar ncia que esta incluiria n o apenas o direito do cidad
18. o igualmente elevada condi o de direito fundamental pelo inciso IX do mesmo art 5 3 1 A evolu o hist rica do copyright Copyright was not a product of the common law It was a product of censorship guild monopoly trade regulation statutes and misunderstanding Lyman Ray Patterson O sistema anglo sax o de regula o do que chamamos de direitos autorais n o desenvolveu uma separa o conceitual entre o que podemos chamar de interesses criativos Ai 160 de um lado e interesses econ micos do autor Ambos s o combinados sob a rubrica do copyright Regra geral a origem dos direitos autorais no sistema anglo sax o costuma ser localizada em 1709 1710 quando da promulga o da primeira lei sobre a mat ria o Statute of Anne Estatuto de Anne nome da Rainha em cujo reinado foi promulgada que estabelecia em 14 anos a prote o do direito de exclusividade de c pia de obras liter rias e impunha aos editores uma impress o m nima para distribui o O que pouco se not cia o contexto em que essa lei foi editada e que tipo de rela es sociais econ micas jur dicas e pol ticas prevaleciam entre autores editores impressores livreiros leitores e o pr prio poder pol tico na Inglaterra do in cio do s culo XVIII bem como nos s culos que a antecederam Conforme registra Lyman Ray Patterson em profunda investiga o hist rica das ra zes dos direitos autorais A inevit
19. o sendo admitidas reservas Isto porque o artigo 3 do Acordo Constitutivo da OMC consagra o princ pio do single undertaking pelo qual n o poss vel aderir parcialmente aos acordos ou a somente um dos acordos ao argumento de que se romperia o equil brio e a l gica estrutural a unidade e coes o do sistema 22 Assim todo Estado membro da OMC obrigatoriamente parte dos tr s primeiros anexos do seu Acordo Constitutivo O Anexo 1 que cont m os acordos multilaterais dividido em tr s partes Anexo 1A que trata das regras sobre com rcio de bens Gatt 1994 Anexo 1B que trata de normas relativas ao com rcio de servi os Gats e Anexo 1C que versa sobre quest es relativas a propriedade intelectual TRIPS O Anexo 2 contempla o Entendimento sobre Solu o de Controv rsias ESC e o Anexo 3 as regras do Mecanismo de Revis o de Pol tica Comercial Apenas o PORT 5 Se Dos JOS Anexo 4 que cuida dos acordos plurilaterais n o de ades o obrigat ria O TRIPS estendeu aos softwares programas de computador a prote o aplic vel s obras liter rias nos moldes da Conven o de Berna definindo em cinquenta anos a dura o m nima do direito exclusivo do titular do programa e determinou hip teses extremamente estreitas em que s o aceitas exce es e limita es ao direito autoral nas legisla es dos Estados membros O Brasil aderiu ao TRIPS que foi promulgado no pa s pelo Decreto n 1 355 94
20. o art stica liter ria e cient fica A rigor o Estatuto de Anne nem mesmo era uma lei sobre direitos autorais O copyright nele usado como um mecanismo de regula o de uma atividade econ mica O seu prop sito foi a organiza o de uma atividade econ mica o com rcio de obras io nbs i 24 184 liter rias na qual se buscava prevenir o surgimento de monop lio Pode se dizer que o Estatuto de Anne foi um mecanismo jur dico de regula o econ mica norteado por dois interesses em conflito que buscou conciliar De um lado o Estatuto ao pretender extinguir o monop lio existente no mercado de obras liter rias promovia o interesse da sociedade em um ambiente mais competitivo no mercado editorial De outro ao conferir prote o legal at ent o inexistente ao copyright tornava mais efetiva a prote o dos editores contra a concorr ncia de c pias n o autorizadas Em nenhuma dessas demandas que o Estatuto se prop s a conciliar poss vel identificar ou reconhecer para al m dos interesses da sociedade em se ver livre de um monop lio perp tuo nocivo e dos interesses econ micos dos editores e mercadores de livros no que diz respeito concorr ncia qualquer tipo de interesse pr prio e particular dos autores Antes do Estatuto da Rainha Ana uma vez que os editores tivessem comprado o manuscrito do autor tinham segundo o stationer s copyright monop lio perp tuo de impress o da obra Evidencia se aqui
21. o colaborativa e ho f 37 compartilhamento em larga escala de informa o conhecimento e cultura 2 A 375 BENKLER 2006 p 67 tradu o nossa 376 BENKLER 2006 p 463 377 RESTA 2004 p 14 378 As possibilidades oferecidas por essas tecnologias para o aperfei oamento da democracia tamb m n o podem ser negligenciadas A Internet est permitindo a consolida o de um n vel de transpar ncia e presta o de contas da Administra o p blica jamais visto sem falar na rela o direta entre multiplica o dos canais de express o e de comunica o e o aprimoramento da experi ncia democr tica que n o prescinde de canais abertos de delibera o Para uma an lise dos efeitos diretos de blogs wikis software livre e mercados de previs es na efetividade da democracia vide SUSTEIN 2006 3 BENKLER 2006 p 5 109 emerg ncia do software livre e de c digo aberto de novos modelos de produ o e divulga o de not cias e at mesmo de enciclop dias digitais abertas e colaborativas inserem se nesse contexto Modos de produ o n o propriamente enquadrados naquela estrutura que conhecemos como mercado podem muitas vezes ter melhores efeitos motivadores e permitir a pessoas criativas trabalharem em projetos de informa o mais eficientemente do que os mecanismos de mercado tradicionais Os resultados desse ambiente caracterizado pela converg ncia das tecnologias de digitaliza o da informa o e da c
22. o te rica e doutrin ria sobre os direitos autorais s tem a ganhar em densidade ao se desvincular da ideia de uma pretensa raiz natural se deixassem de ser pensados como naturalmente decorrentes do ato da cria o art stica e sua reflex o assumisse seu car ter pol tico contingente e econ mico Na vida real o que ocorre que a produ o de sentido sempre se d em refer ncia a outros conte dos j produzidos e lan ados no fundo de ideias com os quais o autor criador se relaciona A rigor nenhum texto original Os pr prios voc bulos o pr prio idioma e a pr pria linguagem al m dos conte dos das narrativas e descri es s o bens emprestados do dom nio p blico e apropriados pelo autor no momento da confec o da obra liter ria um texto n o consiste de uma linha de palavras revelando um significado teol gico a mensagem do Autor Deus mas um espa o de muitas dimens es no qual s o unidos e confrontados v rios tipos de escrita nenhum dos quais original o texto um tecido de cita es resultando das milhares fontes da cultura Partindo da mesma premissa assinalada por Barthes o projeto filos fico pragmatista de Richard Rorty avan a no sentido de demonstrar que quando se abra a uma postura naturalista sobre a subjetividade desprovendo a de ess ncia passamos a enxerg la metaforicamente como n o mais do que os n s que comp em as teias de comunica o E 327
23. ou o desbloqueio de aparelhos de telefonia celular sem autoriza o da operadora Vivemos assim na situa o de reivindicar liberdades que dispensamos quando n o precis vamos delas ou n o sab amos que as t nhamos porque n o disp nhamos dos meios tecnol gicos para delas desfrutar como por exemplo a liberdade de compartilhar dados Neste contexto o copyright se torna um entrave pr pria democracia Os prazos de dura o do direito autoral se tornaram virtualmente eternos Nenhum conte do chega ao dom nio p blico Vivemos em um pay per view world em que o ataque liberdade se d em linhas gerais em duas frentes pol tico jur dica com a restri o de liberdades e direitos e f sico tecnol gica com a implementa o de restri es de uso na pr pria arquitetura dos dispositivos e programas como o caso das tecnologias de Digital Rights Management DRM 386 Essa mentalidade que come ou a se desenvolver nos Estados Unidos logo acompanhados pelas na es europ ias teria sido uma rea o concorr ncia que as ind strias at ent o dominantes passaram a sofrer de outros pa ses especialmente o Jap o e a Cor ia do Sul Cfr LANDES amp POSNER 2003 p 2 112 Uma das formas de a ind stria e os governos que as apoiam persuadirem as pessoas a abandonar certos direitos e liberdades o uso de terminologia voltada a moldar uma mentalidade que concorde com a cren a de que o compartilhamento
24. planos que requerem o uso de recursos que sem exclusividade n o estariam dispon veis para nosso uso N o se pode perder de vista por outro lado que a propriedade constitui um quadro institucional que se permite uma certa liberdade de a o e um certo grau de 2 Abstraindo se para os fins do presente trabalho de qualquer discuss o sobre a adequa o ou n o das normas jur dicas regentes do direito real de propriedade sobre bens materiais 264 LOCKE 1998 p 407 destaques acrescentados Defende se a viabilidade de uma releitura de Locke como precursor de uma concep o utilit ria e pragm tica de propriedade n o como um direito natural salvo a postulada propriedade de cada ser humano sobre sua pr pria pessoa mas como uma forma de organiza o da economia cuja efici ncia esta sim se fundamentaria na natureza das coisas Apesar de o trabalho a interven o humana na natureza ser o processo que cria que fixa a propriedade dos objetos do mundo sua justificativa seria o fato de que este trabalho o que torna as coisas da natureza teis para o uso humano Enfatiza se assim n o a busca de Locke por um fundamento para a propriedade objetivo declarado logo no in cio do Cap tulo V do Segundo Tratado Sobre o Governo mas o seu m todo argumentativo em torno da demonstra o de efici ncia do arranjo social particular que a divis o do mundo em diversas partes privadas 26 HEGEL 2003 26 BENKLER 200
25. que o objetivo dessa lei n o foi reconhecer e tampouco ampliar o copyright mesmo porque tal j era reconhecido e em termos 183 PATTERSON 1968 p 13 tradu o nossa 184 PATTERSON 1968 p 14 55 praticamente absolutos seja na forma do copyright contratual criado pela Stationers Company ou dos privil gios de impress o concedidos pela Coroa mas estabelecer rompendo com a tradi o pela primeira vez os seus limites E ao faz lo pela primeira vez reconhecida a exist ncia do que se conhece por dom nio p blico identificado com a esfera de interesse social em rela o qual n o poderiam os interesses econ micos relacionados s obras art sticas cient ficas e liter rias permanecer eternamente imunes N o porque a formula o inicial do sistema anglo americano do copyright carecia de qualquer preocupa o com os direitos dos autores que estes n o passaram a ser contemplados durante o seu desenvolvimento hist rico Patterson aponta o s culo XVIII como um dos per odos de maior desenvolvimento do copyright um per odo no qual este passou por transforma es t o profundas que de um direito do editor passou a ser efetivamente um direito do autor Esse desenvolvimento se deu sobretudo pela via da constru o ret rica e jurisprudencial durante uma sucess o de epis dios que ficou conhecido como a Batalha dos Livreiros e no fim da qual o copyright havia passado a ser identificado como um direit
26. s preconceituoso e que recusado insistentemente pelos integrantes da pr pria cultura hacker no seio da qual a palavra significa apenas algu m que gosta de programar e desfruta do conhecimento sobre programa o de computadores 38 DRAHOS amp BRAITHWAITE 2004 p 31 tradu o nossa 9 BAUMAN 1998 p 20 370 BAUMAN 1998 p 21 106 O amigo amicus pode muito bem ser um inimigo hostis Eu posso ser hostil em rela o ao meu amigo publicamente e am lo no mbito privado eis a distin o entre p blico e privado Na experi ncia da oposi o amigo inimigo na pol tica sentimentos emo es afetos n o desempenham nenhum papel o inimigo um estranho e n o algu m por quem nutro um dio pessoal Al m disso a distin o entre uma esp cie de inimigo p blico polemios e outra de inimigo privado eckthr s j conteria um discurso impl cito sobre a natureza physis que remontaria diferencia o afirmada por Plat o entre polemos e stasis dois tipos de diaphor desentendimento disc rdia contesta o Enquanto por stasis quer se significar a discord ncia entre os que compartilham la os de parentesco polemos seria aquela travada entre estrangeiros e tanto seria natural a guerra entre gregos e b rbaros quanto a amizade entre os pr prios gregos de tal modo que quanto estes entram em guerra entre si o que ocorre como uma doen a uma doen a natural Sobre essa ideia de parentesc
27. vel A converg ncia entre esses dois processos digitaliza o e comunica o por redes respons vel pelo 38 BENKLER 2006 p 7 tradu o nossa BENKLER 2006 p 7 tradu o nossa 382 BENKLER 2006 p 303 383 VAIDHY ANATHAN 2001 p 152 tradu o nossa 34 VAIDHY ANATHAN 2001 p 152 tradu o nossa 110 colapso de distin es historicamente caras ao direito autoral como por exemplo a nardi 385 distin o entre acessar usar e copiar ou reproduzir uma obra Fatos como os descritos na introdu o deste trabalho apontam para a exist ncia do que pode ser chamado de uma verdadeira guerra cultural em andamento no mundo contempor neo uma em que n o s o empunhadas armas tradicionais mas ideias travada em publica es debates manifesta es p blicas universidades parlamentos e tribunais ao redor de todo o mundo al m daquele que o seu campo de batalha por excel ncia a Internet Essa guerra antagoniza de um lado aqueles que enxergam na Internet e em outras tecnologias da informa o e da comunica o cujo uso foi generalizado nas duas ltimas d cadas um novo paradigma para a concretiza o do que v em como direito subjetivo a liberdade de acesso informa o ao conhecimento e cultura direito que enquanto tal se apresenta como opon vel a conting ncias normativas constru das em e para cen rios tecnol gicos j superados Do outro lado posi
28. 2009 tradu o nossa Unidade Central de Processamento Central Processing Unit costumeiramente chamada de processador s JONES 2009 tradu o nossa 10 JONES 2009 32 leva mesma conclus o o programa de computador o equivalente de uma m quina de 2 Turing que nunca fisicamente constru da e o computador a m quina de Turing 101 universal que implementa a outra m quina de Turing O software assim a descri o de uma m quina abstrata que nunca fisicamente implementada Como corol rio porque todas as instru es que uma CPU capaz de executar s o opera es matem ticas e porque m quinas de Turing universais s o conceitos matem ticos tamb m o software matem tica certo que podemos usar a matem tica para descrever praticamente qualquer coisa e que isso n o transforma os objetos descritos em conceitos matem ticos N o porque um ente f sico pode ser descrito pela matem tica que ele tem a sua natureza alterada Mas um software n o um ente descrito pela matem tica a pr pria manipula o abstrata de s mbolos a pr pria matem tica Ao se afirmar que software matem tica o que se argumenta que a computa o realizada por um computador essencialmente o mesmo que a computa o matem tica realizada mediante a implementa o de um m todo efetivo Em outras palavras que tudo que um software executa s o c lculos matem ticos mas realizados po
29. 95 dos downloads de m sica s o ilegais diz ind stria BBC Brasil Londres e S o Paulo 16 jan 2009 Dispon vel em lt http www bbc co uk portuguese noticias 2009 01 090116 piratariarelatoriofn tc2 shtml gt Pesquisa da Universidade de Hertfordshire concluiu que um iPod ou outro dispositivo port til de m sica digital equivalente cont m em m dia 842 m sicas copiadas ilegalmente AVERAGE teenager s iPod has 800 illegal music tracks The Times London 16 jun 2008 Dispon vel em lt http technology timesonline co uk tol news tech and web personal tech article4144585 ece gt Tradu o nossa fanfiction ou at mesmo o desbloqueio de aparelhos de telefonia celular sem autoriza o da operadora Epis dios como a rea o reprovadora da sociedade diante de tentativas por parte da ind stria fonogr fica de proceder persecu o criminal de indiv duos que compartilham arquivos de udio supostamente violando direitos autorais ou as amea as de quebra de patentes de medicamentos apresentadas formalmente por representantes de Estados nacionais evidenciam cada vez mais que o que tem se convencionado chamar de propriedade intelectual tal como hoje concebida vem colidindo sistematicamente em suas diversas vertentes com outros direitos e valores reconhecidos como fundamentais como por exemplo o direito liberdade de acesso a conhecimento cultura e informa o crise da propriedade intelectual na di
30. Derrida sobre a possibilidade do estabelecimento de uma amizade que supere a proximidade do cong nere que v al m do parentesco e com base nisso forne a as bases para a articula o de uma poss vel pol tica tal que seja um para al m do princ pio da fraternidade Ser que tal pol tica ainda mereceria o nome de pol tica Seria ainda reconhecida como tal Derrida acusa o discurso pol tico da modernidade de n o questionar essa concep o tradicional da amizade como modelo da rela o pol tica de modo que a pol tica permaneceria sempre condicionada a um modelo familiar de amizade onde os amigos s o separados dos inimigos e que teria como consequ ncia a perpetua o da exclus o em rua 358 Red ox est a algum n vel A perman ncia dessa oposi o entre amigo e inimigo Derrida situa numa tradi o do pensamento que remontaria a Hegel e assume sua forma mais sistem tica em Carl Schmitt A desconstru o desse modelo de amizade o que permitiria a sua reconstru o em outras bases uma amizade pautada na hospitalidade entendida como o acolhimento da diferen a do outro dentro da pr pria casa 338 Vale notar quanto a esse aspecto que nem mesmo o humanismo escaparia dessa cr tica na medida em que a pr pria significa o do conceito de humanidade a cria o do humano n o sendo algo natural sempre traz em si a delimita o de quem dele exclu do Cf DERRIDA 2002 BAUMAN 1998 No mesmo sentido a
31. Diferencial para dar lugar a um projeto mais ousado a M quina Anal tica Enquanto a M quina Diferencial limitava se a tarefa de fazer tabelas a M quina Anal tica seria capaz de realizar qualquer c lculo matem tico Como um computador moderno teria um processador para os c lculos aritm ticos o moinho mem ria para registrar os n meros o armaz m e a capacidade de alterar sua fun o atrav s de comandos do usu rio no caso cart es perfurados Em resumo era um computador projetado com tecnologia vitoriana 37 CAMPBELL KELLY 2009 p 50 38 CAMPBELL KELLY 2009 p 50 3 COPELAND 2000 1 CAMPBELL KELLY 2009 p 51 CAMPBELL KELLY 2009 p 51 42 COPELAND 2000 tradu o nossa 48 CAMPBELL KELLY 2009 p 51 19 Babbage n o concluiu o projeto de constru o da sua M quina Anal tica mas deixou milhares de p ginas de anota es detalhadas e desenhos da m quina A tecnologia do emprego de computadores humanos para a realiza o de c lculos manuais continuou inabalada at a Segunda Guerra Mundial A t tulo de exemplo o Observat rio de Harvard durante as d cadas de 1890 a 1940 empregava equipes de mulheres computadoras para a realiza o de c lculos relativos classifica o de estrelas com base SeT i 4 E E PRE na cor posi o e brilho Historicamente portanto computador foi o nome dado ao of cio 46 de calcular segundo procedimentos chamados de m todo
32. E rei SD a 225 sentido de um interesse econ mico em uma mercadoria inalien vel O direito autoral europeu desenvolveu assim com o conceito de droit moral a no o de que ao lado dos direitos de propriedade do autor existiria um corpo separado de direitos de personalidade incluindo o direito de controlar a primeira publica o o direito de ser reconhecido como autor e o direito de ter assegurada a integridade da obra A elabora o destas ideias levou a questionamentos sobre os aspectos patrimoniais do direito de autor e sua rela o de complementaridade e depend ncia com os chamados direitos morais Rose noticia que mesmo na Fran a os direitos morais somente foram sistematicamente reconhecidos por meio da interpreta o judicial durante o s culo XIX do direito autoral que fora anteriormente editado nos moldes de um direito t pico de 22 Na Antiguidade e durante toda a Idade M dia os livros eram copiados m o raz o pela qual era sempre diminuto o n mero de exemplares reproduzidos e extremamente custoso o processo de c pia Este estado de coisas pouco ou nada mudaria durante s culos de tal forma que no in cio do s culo XV um monge levava em m dia vinte anos para produzir uma nica c pia manuscrita da B blia Cfr WIKIPEDIA Colaboradores da Johann Gutenberg In Wikipedia The Free Encyclopedia 07 06 2008 Dispon vel em lt http en wikipedia org wiki Johann Gutenberg gt 23 O indiv duo agora
33. The Economic Sociology of Capitalism Princeton Princeton University Press 2005 p 90 116 136 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio A liberdade como autonomia rec proca de acesso informa o In GRECO Marco Aur lio MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Direito e Internet rela es jur dicas na sociedade informalizada S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 241 247 FISHER HI Wiliam W Promisses to Keep technology law and the future of entertainment Stanford California Stanford University Press 2004 FRIEDMAN Milton Capitalism and freedom Chicago e Londres The University of Chicago Press 2002 GANDELMAN Henrique De Gutenberg Internet Direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 2001 GARCIA Balmes Vega Direito e Tecnologia regime jur dico da ci ncia tecnologia e inova o S o Paulo LTr 2008 GHIRALDELLI JR Paulo Richard Rorty A subjetividade contempor nea In Revista Mente C rebro e Filosofia fundamentos para a compreens o contempor nea da psique N 10 S o Paulo Duetto Editorial 2008 HABERMAS J rgen A Constela o p s nacional ensaios pol ticos S o Paulo Littera Mundi 2001 HAMILTON Alexander JAY John MADISON James The Federalist Indianapolis Liberty Fund Inc 2001 HEGEL G W F Princ pios de Filosofia do Direito S o Paulo Martins Fontes 2003 HEIDEGGER Martin A quest o da t cnica In Ensaios e confer n
34. a sentido Os s mbolos juntamente com as regras caracterizam uma linguagem sint tica Programadores usam esse tipo de linguagem sint tica todos os dias quando programam software mas o que aqui fica claro que a ideia de usar uma linguagem especial para expressar o que pode facilmente ser expresso em uma a4 JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 tradu o nossa destaques acrescentados Ro JONES 2009 tradu o nossa 22 linguagem humana surgiu antes de vir a ser usada como ferramenta de programadores de computadores originalmente na matem tica b uma lista expl cita de regras l gicas de infer ncia Atrav s de um m todo para testar se uma f rmula utiliza corretamente as regras de sintaxe a linguagem pode ser verificada como sendo apta ou n o para ser parte de um sistema formal Para isso s o utilizadas regras de infer ncia ou seja o procedimento l gico pelo qual fazemos dedu es E antes de se come ar a fazer dedu es todas as regras devem ser explicitadas Em um sistema formal n o permitido deixar proposi es n o explicitadas n o importa o qu o bvias sejam Al m disso desde Gottlob Frege e Bertrand Russell sabe se que toda regra l gica de infer ncia pode ser expressa por meio de manipula es sint ticas Toda infer ncia logicamente v lida pode ser expressa por regras sint ticas Com isso n o necess rio um julgamento humano para determinar se uma prova mate
35. ao dilema conceitual do copyright apresentada na forma da teoria dualista dos direitos autorais segundo a qual os seus aspectos morais e patrimoniais s o complementares e interdependentes 213 ROSE 2002 p 108 60 Por m sendo abrangidos na mesma institui o o copyright tanto os interesses dos autores quanto os dos editores ou de qualquer outro terceiro tornou se imposs vel o desenvolvimento de um direito que protegesse satisfatoriamente os interesses do autor na obra em virtude da sua condi o de criador autor enquanto autor diferenciando os plenamente dos interesses patrimoniais autor enquanto propriet rio Ressalte se nesse sentido que tampouco a tradi o romano germ nica que elaborou uma distin o conceitual expl cita entre os direitos morais e patrimoniais do autor se revela satisfat ria quando o exame minucioso da sua estrutura evidencia que o chamado aspecto moral dos direitos autorais nesse regime normalmente fica reduzido a exemplo da identifica o do copyright com um pretenso direito natural reconhecido pelo common law a uma estrat gia discursiva de legitima o e racionaliza o de um determinado modelo adotado para a sua explora o econ mica O conceito moderno de copyright tribut rio das transforma es conceituais que sofreu ao longo da hist ria e especialmente durante os s culos XVIII e XIX encerra n o s o aspecto patrimonial do controle sobre a reprodu o da obra como
36. aproxima o de uma m quina de Turing Retornando brevemente ao campo da teoria matem tica importante observar que a m quina de Turing bem como as suas implementa es no mundo real produziu evid ncia convincente para a postula o da tese que ficou conhecida como Tese de Churh Turing de que m todos efetivos fun es recursivas c lculos lambda e m quinas de Turing s o conceitos equivalentes redut veis e traduz veis entre si o que leva a algumas considera es a respeito da natureza do software 2 A primeira que software dado que sin nimo de informa o Em um computador f sico o software est armazenado em arquivos de dados como qualquer outra forma de informa o carregado na mem ria e armazenado como qualquer outro dado A CPU manipula o programa com as mesmas instru es que ela usa para manipular outras formas de dados O fato de que software dado o princ pio matem tico que torna poss vel construir e vender computadores Al m disso software abstrato Trata se de uma decorr ncia l gica do modo como m quinas de Turing s o constru das Se um programa de computador o equivalente do trabalho de um ser humano ideal executando um m todo efetivo equivale por defini o a uma abstra o de uma computa o efetuada com l pis e papel Em outra perspectiva que gt CAMPBELL KELLY 2009 p 55 2 JONES 2009 tradu o nossa Ed JONES
37. argumentos dos advogados e entregar a sua opini o em quest es de direito ap s o que os lordes debateriam e votariam a ES cao us ad z mat ria Assim ouvidas as sustenta es dos advogados de ambas as partes o Lord Chancellor Apsley colocou tr s quest es para os ju zes Primeiro o autor possui no common law um direito de controle sobre a primeira publica o de sua obra Segundo o direito do autor acaso existente sobrevive publica o Terceiro se o direito sobrevivesse publica o era suprimido pelo estatuto de Anne primeira quest o o painel de ju zes respondeu por oito votos a tr s 2 favoravelmente tese de que o common law confere ao autor o direito de controle sobre sua obra Por sete votos a quatro entenderam os ju zes em rela o segunda pergunta que esse direito permanece ap s a publica o da obra Mas por seis votos contra cinco consideraram que o seu exerc cio poderia ser e efetivamente era limitado aos termos e condi es estabelecidas no Estatuto de Anne A opini o dos ju zes tinha car ter apenas consultivo cabendo a decis o final ao voto de toda a C mara dos Lordes reunida que n o obstante ter decidido igualmente declarar que o direito autoral doravante seria 208 limitado na sua dura o n o se ocupou em formular uma fundamenta o ou justificar sua posi o com base em alguma teoria sobre a natureza do direito autoral A res
38. com os conte dos do que com os nomes chegar facilmente conclus o de que por detr s da continuidade das palavras se verificam rupturas decisivas de conte do O que importante real ar que cada instituto jur dico ou cada conceito de direito faz parte de um sistema ou contexto do qual recebe o seu sentido Mudando o contexto os sentidos das pe as isoladas recomp em se nada tendo a ver com o que elas tinham no contexto anterior Isto mostra at que ponto s o fr geis os argumentos hist ricos na interpreta o das normas jur dicas Ao se lan ar tal olhar sobre a Inglaterra dos s culos XVII e XVIII pode se compreender que aquele espa o e aquele tempo foi palco da disputa entre direitos e costumes feudais envolvendo diferentes rela es de pertencimento e o direito moderno abstrato e universal de propriedade privada de car ter individual e exclusivo que estava z ET em ampla expans o e consolida o Naquele momento come a a assumir valor um espa o fechado ou um objeto delimitado de uso e gozo exclusivo praticamente absoluto e restrito de um senhor denominado propriet rio sujeito de direito Foi a poca dos chamados enclosures ou cercamentos A esse respeito o historiador Edward Thompson observou que o que muitas vezes estava em quest o n o era a propriedade defendida pela lei contra a n o propriedade eram outras defini es dos direitos de propriedade para o propriet
39. computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputa o O reconhecimento da inviabilidade de uma equipara o direta e total no pr prio diploma normativo que estabelece que a reg ncia dos programas de computador pelo regime jur dico de regula o conferido s obras liter rias pela legisla o de direitos autorais um indicativo da natureza sui generis dessa cria o da moderna sociedade da informa o de tal modo que o seu tratamento jur dico n o pode deixar de considerar as caracter sticas que lhe s o nicas e exclusivas Os programas de computadores s o mais precisamente descritos como an logos a livros de como fazer sujeitos a direitos autorais ou assemelham se mais a m quinas feitas de palavras Ao decidirem sobre quest es concretas envolvendo a aplica o da legisla o de regulamenta o da produ o distribui o e uso de software normalmente os juristas sup em determinados fins ideais ou valores subjacentes considerados nsitos legisla o x E s x 4 2 397 s normas constitucionais e aos tratados internacionais que regem a mat ria postura COSTA amp MARCACINI 2004 p 116 34 COSTA amp MARCACINI 2004 p 116 35 COSTA amp MARCACINI 2004 p 117 3 BOYLE 2008 163 37 CASTRO 2009 p 19 118 objetivista ou ent o procedem por meio de um tratamento formal da lei e da constitui o que desvia o olhar do julgador para as formas abstra
40. crescentes demandas pela universaliza o do acesso informa o ao conhecimento e cultura Tais demandas se n o foram despertadas foram pelo menos potencializadas e multiplicadas pelo desenvolvimento tecnol gico hoje acumulado notadamente a converg ncia de duas tecnologias tidas como respons veis pelo que se costuma chamar de revolu o digital as tecnologias da digitaliza o da informa o e da comunica o por redes de computadores descentralizadas O surgimento do software livre instaurou um acirrado debate sobre o modo como programas de computador devem ser desenvolvidos Op e se ao software livre neste 18 V AIDHY ANATHAN 2005 p 39 descreve a tica hacker como calcada em abertura revis o por pares autonomia individual e responsabilidade comunit ria tradu o nossa 40 CASTELLS 2003 p 37 38 410 CASTELLS 2003 p 38 121 sentido o software propriet rio em que o desenvolvedor esconde a sua funcionalidade distribuindo t o somente os objetos digitais que s o opacos acerca do projeto 411 subjacente Pode se afirmar que de certo ngulo o software livre prop e uma mudan a no setor de desenvolvimento de software de um modelo mercantilista para um ambiente de efetiva concorr ncia Aspecto essencial todavia da filosofia inspiradora do software livre o resgate da dimens o da fraternidade A ideia de que usu rios de computadores devem ser livres para compartilha
41. da Propriedade Industrial adotada em 1883 e revisada 114 Como consequ ncia do procedimento previsto na hoje bem conhecida e temida se o 301 do Trade Act de 1974 Cfr DRAHOS amp BRAITHWAITE 2004 p 14 5 MONIZ Pedro de Paranagu Software Livre como Alternativa de Desenvolvimento e de Neg cio em busca da soberania nacional In CARVALHO 2006 p 491 116 DRAHOS amp BRAITHWAITE 2004 p 23 1U VAIDHY ANATHAN 2001 p 160 Antes de Berna por exemplo muitas obras liter rias francesas populares eram pirateadas na B lgica e vendidas a pre os menores do que os originais tradu o nossa 1 8 E sado i SADO BAU SE Pelo princ pio da reciprocidade um autor estrangeiro goza em um dado territ rio dos mesmos direitos que desfrutam seus nacionais no que tange aos direitos autorais se estes ltimos receberem no pa s de origem daquele autor o mesmo tratamento que este teria 36 em 1900 1911 1925 1934 1958 1967 e emendada em 1979 o n cleo do sistema de regula o da propriedade intelectual no mbito da OMPI A partir do s culo XX as transforma es tecnol gicas relacionadas reprodu o e circula o de informa o come aram a aumentar exponencialmente As inevit veis incertezas provocadas pelas r pidas altera es nas formas no alcance da comunica o que ignoram as fronteiras e se pretendem cada vez mais transnacionais levaram a comunidade internacional ao estabelecimento
42. de direitos autorais e direitos sociais como educa o e acesso a bens culturais Esse contexto deflagrou um movimento liderado pelos Estados Unidos e logo apoiado pela Uni o Europ ia e pelo Jap o para levar as discuss es tanto sobre direitos autorais quanto sobre patentes para um espa o mais controlado a OMC o que foi concretizado com a ado o do TRIPS di 126 TRIPS art 7 A prote o e a aplica o de normas de prote o dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promo o da inova o tecnol gica e para a transfer ncia e difus o de tecnologia em benef cio m tuo de produtores e usu rios de conhecimento tecnol gico e de uma forma conducente ao bem estar social econ mico e a um equil brio entre direitos e obriga es 127 GARCIA 2008 134 128 BASSO 2000 p 281 12 DRAHOS amp BRAITHWAITE 2004 p 7 130 DRAHOS amp BRAITHWAITE 2004 p 7 BI DRAHOS amp BRAITHWAITE 2004 p 7 40 Al m disso Vaidhyanathan chama aten o para o fato de que tanto a OMPI quanto a OMC s o institui es com graves d ficits democr ticos que cada vez mais assumem o controle do cotidiano e das pol ticas de na es soberanas 2 O poder pol tico real se desloca para organismos supra nacionais onde rbitros n o eleitos decidem quais pol ticas ambientais culturais e trabalhistas ser o mantidas e quais ser o descartadas Ao internacionalizar a elabora o das pol ticas de direi
43. de n o poucos tratados e conven es relativos regula o de direitos de propriedade intelectual em geral e de direitos de autor em particular muitos dos quais ratificados pelo Estado Brasileiro Assim somente no mbito da OMPI podem ser destacados o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor WIPO Copyright Treaty WCT e o Tratado da OMPI sobre Performances e Fonogramas WIPO Performances and Phonograms Treaty WPPT ambos adotados em 1996 o Tratado de Washington sobre Propriedade Intelectual em Rela o a Circuitos Integrados adotado em 1989 mas ainda n o em vigor al m da Conven o Internacional para a Prote o aos Artistas Int rpretes ou Executantes aos Produtores de Fonogramas e aos Organismos de Radiodifus o adotada em 1961 da Conven o relativa Distribui o de Sinais Portadores de Programas Transmitidos por Sat lite adotada em 1974 e da Conven o para a Prote o dos Produtores de Fonogramas contra a Duplica o N o autorizada dos seus Fonogramas adotada em 1971 tendo sido estes dois ltimos instrumentos ratificados pelo Estado brasileiro respectivamente em 1965 Decreto 57 125 e 1975 Decreto 76 906 A profus o de instrumentos normativos internacionais multilaterais relacionados regula o em sentido amplo da propriedade intelectual n o se manteve restrita esfera da OMPI Tamb m a Organiza o das Na es Unidas para Educa o Ci ncia e Cultura UNESCO passou a se apresentar como
44. enquanto a propriedade de um lado em si excludente o intelecto a produ o e reprodu o de ideias e express es de ideias n o existe sen o como um empreendimento cultural coletivo e socialmente compartilhado Assim embora ainda prevale a no seio das principais institui es definidoras de pol ticas econ micas relacionadas propriedade intelectual uma concep o segundo a qual se a implementa o de mecanismos de prote o de direitos de propriedade boa mecanismos de prote o mais fortes ser o sempre melhores parte da teoria econ mica e da doutrina jur dica tem despertado para a compreens o de que n o obstante se reconhe a que a propriedade privada normalmente aumente a riqueza propriedade privada demais 3 p j 274 tem o efeito oposto destr i mercados paralisa a inova o e custa vidas A cria o da propriedade privada frequentemente descrita e justificada do ponto de vista da efici ncia econ mica como uma forma de aloca o de recursos que evita o que veio a ser chamado de trag dia dos comuns tragedy of the commons Um bem ou 215 recurso considerado comum commons quando seu uso compartilhado por muitas pessoas e a trag dia dos comuns consiste no resultado de um grande n mero de pessoas explorando o mesmo recurso a sua exaust o decorrente da sobre utiliza o O termo foi cunhado em 1968 pelo ec logo Garret Hardin em influente artigo com o
45. est no mundo e o valor individualista reina sem restri es nem limita es DUMONT 1985 p 63 224 SIMMEL 2005 gt ROSE 2002 p 18 65 propriedade pelos legisladores franceses do s culo XVIII O autor sugere assim que a elabora o da teoria dualista do direito autoral foi um recurso de justifica o do direito de propriedade liter ria o aspecto patrimonial do direito autoral com base nas teoria personal sticas sobre a natureza desses direitos de propriedade ent o prevalecentes De qualquer modo na Fran a a evolu o da doutrina jur dica sobre o direito de autor permaneceu intimamente ligada ideologia individualista inerente ao liberalismo cuja ascens o culminou com a Revolu o de 1789 O discurso sobre o direito de autor levou sua caracteriza o como modalidade de direito fundada na personalidade individual do que decorre a primazia do autor sobre a obra Da porque n o se falar em copyright direito de c pia mas em direito do autor inerente ao indiv duo ao seu esp rito No direito franc s o droit d auteur foi justificado antes de tudo como um direito moral o direito que o autor tem ao ineditismo paternidade integridade de sua obra que n o pode ser modificada sem o seu expresso consentimento Mesmo que um autor ceda todos os direitos patrimoniais referentes sua obra ele conserva em sua esfera esses direitos morais que s o inalien veis e irrenunci ve
46. intelectuais Essa descri o simplificada oculta a exist ncia de uma terceira importante e independente categoria de interesses envolvida nas rela es jur dico econ micas afetadas pelo direito autoral precisamente os interesses espec ficos de editoras gravadoras est dios de cinema companhias fabricantes de software e outros entes cuja atividade se insere em algum lugar intermedi rio entre a produ o da obra intelectual e o acesso do p blico S o os stationers contempor neos Ignorar a autonomia desse conjunto de interesses confundindo os com os interesses pr prios dos autores invariavelmente levar formula o de pol ticas relativas ao direito autoral que n o ter o considerado adequadamente todos os interesses em jogo nem a for a de cada jogador O 2 LANDES amp POSNER 2003 p 14 15 descrevem o dom nio p blico como as reas em que a propriedade est dispon vel para uso comum em vez de privado tradu o nossa n o se restringindo o conceito ao dom nio da propriedade intelectual sendo adequado igualmente propriedade f sica como exemplificam parques estradas passeios pra as e cursos d gua frequentemente tratados como recursos comuns 2 FRIEDMAN 1962 p 126 86 que especialmente perigoso quando o jogador indiscutivelmente mais forte tem sua for a aumentada justamente pela circunst ncia de ser invis vel ao debate pol tico bem como pelo fato de ter seus interesse
47. j nas obras de Blaise Pascal um afirma que a ess ncia da justi a a autoridade do legislador outro a vontade do soberano e um terceiro ainda o costume presente sendo este o mais preciso Nada em conson ncia com a raz o apenas justo em si mesmo tudo muda com o tempo O costume gera toda a equidade pela simples raz o de que aceito Eis a funda o m stica da autoridade Quem quer que a siga at os primeiros princ pios a destr i e Montaigne As leis mant m sua 101 discurso al m dos limites da linguagem onde um sil ncio eloquente se encerra nas entranhas do ato fundador mas ao mesmo tempo fazendo parte da sua pr pria estrutura e da linguagem Nesse ponto o pensamento de Derrida ecoa o de Wittgenstein quando este na parte final do Tratactus se depara com um inescap vel sil ncio diante do que conclui ser o car ter inexprim vel pr ligu stico do fundamento do ju zo moral Essa constata o de que o direito em si em ltima an lise uma viol ncia sem fundamento na medida em que o ltimo ato da cadeia de fundamenta o ser por defini o infundado leva a duas consegu ncias a desconstrutividade do direito e a possibilidade de mudan a Quanto primeira seguem as palavras de Derrida o direito essencialmente desconstrut vel seja por ser fundado quer dizer constru do sobre camadas textuais interpret veis e transform veis seja porque o seu fundamento
48. ltimo por defini o infundado A segunda consequ ncia decorr ncia da primeira uma vez que a desconstru o dos conte dos n o s o requisito como tamb m a alavanca para o aparecimento do novo aqui incluindo se todo processo revolucion rio ou n o de mudan a pol tica social ou estritamente jur dica Em outras palavras no momento da desconstru o descobre se que o que n o necessariamente que poderia ser diferente que poderia ser melhor que poderia ser ao contr rio pois o que afinal sendo desprovido de fundamento s o em raz o da cren a depositada na autoridade m stica Com isso a desconstru o lan a as bases para a efetiva o de uma cr tica do direito contempor neo que carrega o g rmen para a constru o do pensamento sobre a possibilidade de um outro direito Esse outro direito poss vel convida ainda reflex o sobre a possibilidade de outra ou outras pol ticas com as quais se relacione A desconstru o reconstru o da pol tica ser ent o investigada pelo pr prio Derrida em Pol ticas da Amizade nos termos do que ele chama de uma democracia porvir A obra Pol ticas da Amizade tem como eixo de argumenta o uma cita o que Michel de Montaigne atribu ra a Arist teles meus amigos n o h amigo A partir da validade n o porque s o justas mas porque s o leis Eis a funda o m stica da sua autoridade e elas n o t m outra
49. meros para preencher linha ap s linha das tabelas para o projeto de mapeamento Tables Du Cadastre Era um trabalho simples n o requerendo habilidades especiais al m de matem tica b sica e alfabetiza o Tables Du Cadastre o projeto de computa o aludido visava ao estabelecimento de um novo conjunto de tabelas matem ticas que foi encomendado em 1790 pela ag ncia cartogr fica do Ex rcito franc s com o duplo objetivo de refazer os mapas territoriais da rep blica rec m fundada a fim de subsidiar uma reforma do sistema de tributa o imobili ria e efetuar a transi o do antigo sistema imperial de medidas para o novo sistema m trico A computa o levou cerca de 10 anos para ser completada Em 1819 Charles Babbage um jovem e exc ntrico matem tico brit nico decidiu reproduzir o projeto franc s n o mais usando computadores humanos mas com o aux lio 3540 de m quinas No auge da Revolu o industrial Babbage vislumbrou o potencial da mecaniza o e percebeu que poderia substituir n o apenas o trabalho bra al mas tamb m o jl 5541 menta Criou assim em 1832 sua m quina calculadora batizada de M quina Diferencial uma m quina de computa o digital para a produ o autom tica de tabelas ice Ra Eu 42 r matem ticas consistindo inteiramente de componentes mec nicos Martin Cambell Kelly conta que Um ano depois Babbage abandonou a M quina
50. mesmo nome Para ele a ru na o destino em dire o ao qual segue toda a humanidade cada um buscando seu interesse individual em uma sociedade que acredita na livre utiliza o dos 27 x E A recursos comuns Em suma eu fa o o que melhor para mim voc faz o que melhor 270 FISCHER III 2004 p 135 tradu o nossa 1 FISCHER III 2004 p 135 tradu o nossa REZENDE 2009 27 BENKLER 2006 p 317 774 HELLER 2008 p 2 275 O voc bulo commons conserva refer ncia hist rica ao modo particular de pertencimento comunal de terras anterior ao advento dos cercamentos e da propriedade privada na Inglaterra do s culo XVII e carece de um correspondente preciso em l ngua portuguesa As express es recurso comum ou bem comum embora desprovidas das refer ncias hist ricas parecem ser as semanticamente mais apropriadas 76 HARDIN 1968 apud HELLER 2008 p 17 tradu o nossa 81 A a q 271 para voc e ningu m presta aten o sustentabilidade do recurso compatilhado Indiv duos escolhem racionalmente consumir recursos escassos exaust o ainda que cada um deles saiba que a soma das decis es individuais destruir a fonte do recurso para todos Exemplos est o em toda parte destrui o da camada de oz nio congestionamentos de tr nsito pesca excessiva A institui o da propriedade privada tenderia a evitar o uso excessivo de um recurso escasso porque o propriet
51. o Localizar e Substituir de um processador de textos moderno Assim a combina o da nota o e da opera o de redu o beta permitiu a Church definir o seu c lculo lambda como um sistema formal que captura as propriedades de abstra o e aplica o Neste caso o uso repetido de redu es beta at que n o sobre nenhuma abstra o equivale a um m todo efetivo que usado para realizar todas as o 8 computa es nesse sistema 9 importante destacar neste momento que os conceitos das fun es recursivas s o traduz veis para conceitos pertencentes ao c lculo A poss vel assim invocar o princ pio da redutibilidade de G del para chegar conclus o de que qualquer computa o que pode ser expressa em linguagem aritm tica tamb m pode ser expressa com a linguagem do c lculo N o existe nenhuma computa o que uma das duas linguagens pode realizar e a outra n o Desse modo se o c lculo lambda tem a capacidade de desempenhar qualquer computa o imagin vel ent o um algoritmo tudo que se precisa para realizar qualquer computa o poss vel A diferen a entre uma computa o e outra se restringe aos dados que suprem os algoritmos Esta uma das raz es para se afirmar que softwares s o dados c A m quina de Turing de Alan Turing A terceira das principais defini es de fun es comput veis a m quina de Turing que foi proposta especificamente para resolver uma
52. o e manipula o do direito A mitologia do direito autoral funciona como uma blindagem da estrutura estabelecida contra as demandas por mudan as apresentadas pela transforma o do meio ambiente tecnol gico social o que n o deixa de ser paradoxal porque poss vel afirmar com razo vel certeza que sugere Lewicki nenhum ramo do direito privado sofreu de forma t o intensa os novos influxos da tecnologia e poucos continuam t o atados s suas resulta de um fato natural o autor deve poder dispor daquilo que criou com seu pr prio trabalho SILVA Dirceu de Oliveira e O direito de autor Rio de Janeiro Nacional de Direito 1956 p 11 146 ASCENS O 2007 p 191 7 VAIDHY ANATHAN 2001 p 5 148 VAIDHY ANATHAN 2001 p 5 46 14 n air Di RA origens Para se realizar uma leitura hist rica do direito autoral que n o seja uma 150 z fia fair N teologia O uma reprodu o de verdades imut veis e dogmas importa atentando indaga o formulada por Walter Benjamin na sua segunda tese sobre a hist ria N o 151 existem nas vozes que escutamos ecos de vozes que emudeceram ter em vista que falar sobre a historicidade do direito autoral n o o mesmo que contar a sua hist ria 3152 mas sim descortinar como pode vir a evoluir em circunst ncias diferentes Nesse caminho relevante o alerta de Hespanha Um estudo mais preocupado
53. objetivo espec fico e declarado da legisla o De um lado o condicionamento da renova o do termo de copyright anu ncia do autor era apenas um mecanismo para obstaculizar a renova o do monop lio De outro a titularidade do copyright de uma obra somente passou a poder pertencer ao seu pr prio autor na medida em que esta agora n o estava mais restrita apenas aos membros da Stationers Company mas dispon vel para qualquer um o que explica Patterson 181 PATTERSON 1968 p 12 tradu o nossa 182 PATTERSON 1968 p 13 54 Quanto ao primeiro ponto o autor estava sendo usado como um instrumento contra os monopolistas para impedi los de obter a renova o do termo de dura o Quanto ao segundo o autor podia possuir o copyright apenas em virtude do fato de que qualquer um era agora elig vel para ostentar copyright Os procedimentos necess rios para um autor obter o copyright da sua pr pria obra n o eram em nada diferentes daqueles requeridos por qualquer outra pessoa De fato a lei beneficiava os autores na exata medida em que favorecia a sociedade e n o erigindo um suposto direito autoral de exclus o em detrimento de uma demanda social por acesso a obras criativas Mas as transforma es pelas quais passaria a estrutura econ mica dos direitos autorais nos s culos seguintes situaram em p los opostos os direitos de exclusividade sobre a obra e o direito da sociedade de ter acesso aos produtos da cria
54. para a realiza o de uma tarefa a regula o jur dica dos direitos de exclusividade sobre o software uma cria o em regra utilit ria n o diferente A legisla o expressa ao mencionar que a prote o do software a conferida pela legisla o autoral s obras liter rias art 2 caput da Lei 9 609 1998 E esse paralelismo fica claro ao se examinar a limita o ao direito exclusivo do autor do software prevista no inciso HI do art 6 da Lei 9 609 1998 a ocorr ncia de semelhan a de programa a outro preexistente quando se der por for a das caracter sticas funcionais de sua aplica o da observ ncia de preceitos normativos e t cnicos ou de limita o de forma alternativa para a sua express o Tal como ocorre com os programas de computador todos os romances compartilham caracter sticas com outros romances preexistentes e justamente em raz o destas caracter sticas comum que s o considerados romances Todo cordel compartilha 43 com outros cord is um conjunto de caracter sticas que nos permite identificar a todos eles como cord is e n o outra forma de express o liter ria A ideia de um romance policial a ideia de um cordel a ideia de uma hist ria de amor ou a ideia de uma trama de suspense n o s o propriedade intelectual de nenhum autor assim como as ideias de um editor de texto de uma interface gr fica de usu rio ou de um sistema operacional para telefones celulares n o pode
55. por Johann Gottlieb Fichte primeiro entre os aspectos materiais e imateriais de um texto e em 311 ROSE 2002 p 6 312 ROSE 2002 p 6 7 tradu o nossa 313 ROSE 2002 p 7 tradu o nossa 314 ROSE 2002 p 120 315 LOCKE 1998 p 407 3 Desde Kant e Fichte a autonomia da vontade individual passa a ser o valor absoluto da esfera moral SIMMEL 2005 91 E a 317 seguida quanto a estes ltimos entre conte do e forma O conceito de forma de Fichte est na raiz da concep o geralmente admitida segundo a qual o direito autoral protege express es as formas os modos espec ficos pelos quais ideias s o representadas e n o as ideias mesmas Exemplificativo desse momento o que parte da cr tica liter ria chama de inven o de Shakespeare que no s culo XVI estava inserido em um modo de produ o cultural pr moderno essencialmente colaborativo mas foi posteriormente redefinido como a epitome do g nio original Segundo Magreta de Grazia somente na segunda metade do s culo XVIII Shakespeare foi produzido como um autor individualizado e singularizado A personalidade e n o mais a obra passa a ser o reposit rio da originalidade Se de um lado a constru o dos alicerces da no o de propriedade liter ria sobre a ideia de personalidade sugere uma busca por um significante por uma categoria que transcendesse o dom nio econ mico para garantir e funda
56. pr prios m todos efetivos em geral em linguagem matem tica e n o em linguagem comum O esfor o de descoberta de defini es matem ticas para o conceito de m todos efetivos levou descoberta de v rias defini es equivalentes amp Assim quando nos referimos a tais defini es matem ticas dos m todos efetivos as chamamos de fun es comput veis quando os m todos efetivos s o considerados ainda abstratamente para uso com um computador em vez de serem desempenhados por um humano s o chamados algoritmos de computador e quando traduzidos em uma linguagem de programa o para uso em um computador real s o chamados programas de computador ou softwares Tr s defini es de fun es comput veis s o tidas como as mais importantes a as fun es recursivas b o c lculo ou c lculo lambda e c a m quina de Turing desenvolvidas respectivamente por Kurt G del Alonzo Church e Alan Turing Todas as tr s diferentes defini es de fun es comput veis desempenharam um papel na descoberta de que o programa de Hilbert era imposs vel de ser atingido Todas s o equivalentes a m todos efetivos e algoritmos computacionais E juntas elas explicam porque o trabalho de um humano com l pis e papel e o trabalho de um computador 2569 manipulando bits segue o mesmo processo abstrato Por esta raz o o conhecimento das tr s defini es necess rio para se compreender a teoria da
57. privada e s vezes como instrumento de pol tica p blica criada para o encorajamento do aprendizado N o existe limite fixo entre p blico e privado ele sempre est espera de ser delineado e uma vez que interesses significativos costumam estar em jogo em quest es de direitos autorais precisamente onde tra ar a linha sempre algo em contesta o O direito autoral faz mais do que governar a passagem das trocas mercantis atrav s das fronteiras entre as esferas p blica e privada ele na verdade constitui essas fronteiras Mude as regras dos direitos autorais e a demarca o entre p blico e privado muda Privado e p blico s o conceitos radicalmente inst veis mas n o podemos abrir m o deles da mesma forma como n o podemos nos virar sem conceitos dial ticos como dentro e fora ou eu e outro Consequentemente o direito autoral vai sempre permanecer um lugar de contesta o assim como tamb m um lugar de produ o cultural um lugar onde novos mapas s o desenhados e novas entidades s o agregadas O direito autoral n o uma ideia moral transcendente mas uma forma o especificamente moderna produzida pela conjun o de tr s fatores a tecnologia da prensa b economia de mercado e c a cultura liberal cl ssica do individualismo possessivo Trata se tamb m de uma institui o constru da sobre areia movedi a intelectual o conceito essencialmente religioso de originalid
58. qualquer lista de regras de um m todo efetivo pode ser reduzida a uma lista formal de qu ntuplos ou seja uma sequ ncia de itens em linha cada um deles contemplando cinco elementos de informa o O conceito foi descrito por Alan Turing pela primeira vez em 1935 na Universidade de Cambridge Ele descreveu uma m quina de computa o digital abstrata consistindo de uma mem ria ilimitada e um cabe ote que se move para frente e para tr s ao longo da mem ria s mbolo por s mbolo lendo o que encontra e escrevendo mais s mbolos As a es do cabe ote s o ditadas por um programa de instru es que armazenado na mem ria na forma de Z s mbolos Este o conceito de programa armazenado de Turing e impl cito nele est a possibilidade de a m quina operar e modificar o seu pr prio programa Trata se de um dispositivo de computa o idealizado que consiste em uma fita correspondente mem ria de extens o ilimitada tanto para a esquerda quanto para a direita dividida em c lulas cada uma das quais comportando um s mbolo integrante de uma dada lista ou alfabeto finito 0 ou 1 por exemplo Um aparato que tanto pode ler os s mbolos inscritos nas c lulas quanto escrever s mbolos nelas desliza pela fita para ambos os lados registrando a cada movimento a posi o ou estado atual sendo que o 83 JONES 2009 se JONES 2009 tradu o nossa 35 COPELAND 2000 tradu o nossa
59. quanto s obras dispon veis no mercado o custo de sua aquisi o equivaleria quase totalidade da renda familiar da maioria dos estudantes O educador que n o quer inflingir aos seus estudantes custos manifestamente insustent veis obrigado a escolher entre abandonar o uso dos textos pretendidos em preju zo da educa o ou tornar se um pirata Do ponto de vista da efici ncia na aloca o de recursos a institui o de direitos autorais de uso exclusivo sobre ideias ou express es de ideias pode ser descrita como uma proposta de solu o para um problema concreto a necessidade de fornecer algum incentivo cria o de obras liter rias art sticas e cient ficas Todavia a atribui o excessiva de direitos resulta no aludido cen rio de impasse Historicamente ajustamentos no conceito de propriedade s o comuns A institui o da propriedade privada nunca teve um significado nico e imut vel A sociedade est sempre adaptando seus sistemas de propriedade privada para administrar novos conflitos de interesses sobre recursos A perspectiva consequencialista do pragmatismo filos fico em oposi o ao essencialismo kantiano convida a uma avalia o das pol ticas p blicas institui es e arranjos sociais relacionadas aos direitos autorais que privilegia os seus efeitos econ micos sociais e culturais concretos Partindo dessa premissa se a met fora dos direitos autorais como direitos de propriedade contrib
60. que usava v lvulas eletr nicas no lugar de componentes mec nicos o ENIAC Eletronic Numerical Integrator and Computer constru do na d cada de 1940 era feita reorganizando se e reconectando se fisicamente os seus circuitos A ideia da m quina de Turing universal foi o que orientou a elimina o dessa necessidade ao fazer com que n o fosse necess rio fazer um novo circuito muito menos uma nova m quina quando se programa um computador A arquitetura b sica do computador o arranjo l gico dos seus componentes funcionais permanece ainda hoje praticamente a mesma que foi imaginada por John Von Neumann em 1945 a partir da funda o provida pela abstra o de Turing formado por cinco partes principais A mem ria armazenaria n o apenas dados num ricos mas tamb m as instru es de opera o Uma unidade aritm tica realizaria os c lculos Um rg o de entrada permitiria a transfer ncia de programas e dados para a mem ria e um rg o de sa da armazenaria os resultados da computa o Finalmente uma unidade de controle coordenaria as opera es Essa disposi o ou arquitetura permitiria trocar o programa do computador sem alterar a estrutura f sica da m quina Al m do mais um programa poderia manipular as pr prias instru es Esta portanto a base l gico matem tica da ci ncia da computa o que permitiu a compartimenta o do seu desenvolvimento em tr s reas princip
61. ria os direitos autorais assim como as patentes foram referidos como 66 aeni ia ED 66 a 1A 4 29 concess es de monop lio ou privil gios em vez de serem caracterizados como TE E 288 E p direitos de propriedade Sob a rubrica de propriedade o que se ocultaria na realidade seria o direito de monopolizar uma ideia definindo como outras pessoas podem ou n o BA Siro 289 E podem usar c pias dessa ideia Para os autores citados inclusive C pias de ideias deveriam ter a prote o usual proporcionada a todos os tipos de propriedade n o deveriam ser tomadas sem permiss o e o possuidor deveria ter o direito legal de vend las Entretanto propriedade intelectual na forma de patentes e direitos autorais n o sobre direitos de propriedade nesse sentido Diz respeito ao direito de controlar as c pias de ideias de outras pessoas e ao faz lo estabelece um monop lio legal sobre todas as c pias de uma ideia 286 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 8 tradu o nossa 287 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 9 tradu o nossa 288 FISCHER III 2004 p 135 29 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 123 tradu o nossa BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 157 tradu o nossa 85 A concep o que define os direitos autorais como modalidade de propriedade bens do intelecto est compreendida em uma estrat gia discursiva que leva naturaliza o de todo movimento no sentido de expandir o
62. rico que levou ao desenvolvimento do regime atual de prote o dos direitos autorais e a sua extens o prote o dos programas de computador softwares problematizando a compreens o tradicional dessa categoria de direitos como modalidade de propriedade e os desafios que lhe s o apresentados pelas tecnologias da informa o e da comunica o na era digital Questiona se a adequa o do sistema dos direitos autorais regula o jur dica dos programas de computador sendo apresentados argumentos filos ficos que apontam para a necessidade da reconstru o dos direitos de propriedade intelectual na era digital Palavras chave Direito autoral Propriedade Intelectual Regula o jur dica do software ABSTRACT The present work proposes a critical and reflexive analysis of the historic path that led to the development of the current copyright protection system and its extension to computer programs or software questioning the traditional understanding of this class of rights as a kind of property and the challenges that are presented by the information and communication technologies in the digital age The suitability of the computer programs subjection to regulation by the copyright system is also questioned here and philosophical arguments pointing to the necessity of reconstruction of the intellectual property rights in the digital age are presented Keywords Copyright Intellectual Property Software Legal Regulation
63. seu escopo e legitima o do fortalecimento de medidas voltadas a assegurar a sua imposi o A met fora dos direitos autorais como direito de propriedade oculta portanto a estrutura econ mica que lhe pr pria qual seja a cria o por meio do direito de um monop lio artificial incidente sobre a produ o e circula o de express es de ideias em sociedade Esse ocultamento impede uma problematiza o adequada das suas consequ ncias econ micas e sociais At mesmo os mais convictos defensores dos direitos de propriedade privada reconhecem a exist ncia de valor econ mico e social na preserva o de dom nios p blicos Milton Friedman j apontara no seu livro cl ssico de 1962 que apesar de serem comumente considerados como definidores de direitos de propriedade os direitos autorais assim como as patentes sobre inven es constituiriam uma classe especial de monop lio criado e sustentado pelo Estado a levantarem problemas particulares de pol tica social z Um desses problemas a super simplifica o dos direitos de propriedade intelectual em geral e do direito autoral em particular frequente na an lise tradicional da sua l gica econ mica que s o retratados como um compromisso um trade off entre apenas dois interesses de um lado o interesse do autor para quem o direito de exclusividade consubstanciaria um incentivo atividade criativa e de outro o interesse do p blico em ter acesso s obras
64. tecnol gico a criatividade e a inova o No atual contexto a reconcilia o da propriedade intelectual com sua fun o social passa pela incorpora o de pr ticas sociais como as derivadas da cultura hacker da cultura de remix e do conceito de copyleft entre outras sob pena de se traduzir em entrave circula o de informa o conhecimento e cultura contrariando diretamente o imperativo constitucional que assegura liberdade de express o da atividade intelectual art stica cient fica e de comunica o Assim a cultura hacker nos dizeres de Castells identificada como o ambiente fomentador de inova es tecnol gicas capitais mediante a coopera o e a comunica o livre faz a ponte entre o conhecimento gerado na cultura tecnocr tica e os produtos empresariais que difundem a internet na sociedade em geral Fundado nos valores espec ficos e no modo de organiza o social particular da cultura hacker o movimento do software livre emergiu como relevante fen meno de ndole eminentemente pol tica ou seja cuja principal motiva o a afirma o de direitos e liberdades Tem irradiado seus efeitos a lugares que est o muito al m das rela es econ micas e sociais de produ o distribui o e uso de programas de computador alcan ando as mais variadas reas da organiza o da vida econ mica e social nas quais modelos de apropria o excludente das cria es do intelecto se contrap em s
65. um f rum prol fico na elabora o de tratados sobre a mat ria tais como a Conven o Multilateral para Evitar a Dupla Taxa o de Royalties de Direito de Autor de 1979 ainda n o em vigor e a Conven o Universal sobre o Direito de Autor Universal Copyright Convention que foi promulgada no Brasil pelo Decreto 76 905 1975 Adotada em Genebra em 1952 e revista em 1971 em Paris a Conven o Universal do Copyright juntamente com a Conven o de Berna um dos dois principais tratados internacionais sobre o direito autoral Foi desenvolvida pela Organiza o das Na es Unidas para Educa o Ci ncia e Cultura UNESCO como uma alternativa 37 quela para aqueles estados que discordavam de aspectos da Conven o de Berna mas ainda desejavam participar de algum forma de prote o multilateral dos direitos autorais Os Estados Unidos por exemplo previam antes da edi o do Copyright Act de 1976 e sua ades o em 1989 Conven o de Berna prote o do direito autoral por um n mero de anos determinado vinte e oito anos ap s a publica o renov veis por mais vinte e oito anos e exigiam que para ser protegida a obra deveria conter uma advert ncia de copyright e ser registrada no Copyright Office enquanto que nos termos da Conven o de Berna a extens o da prote o dos direitos autorais se baseia na dura o da vida do autor e n o requer o registro da obra ou inclus o de advert nci
66. um outro prisma podem ser Os e Is armazenados na forma de sinais eletromagn ticos em dispositivos eletr nicos Em qualquer caso os s mbolos conservam o mesmo significado e quando s o usados para escrevermos afirma es matem ticas eles permitem escrevermos as mesmas infer ncias l gicas Por meio da recursividade G del mostrou que tradu es sint ticas entre as diferentes representa es de sistemas formais podem ser definidas matematicamente As tradu es sint ticas correspondem an lise matem tica sustentada por Hilbert Uma vez demonstrado matematicamente que h uma tradu o pode se concluir que qualquer que seja O significado original ele ser preservado na tradu o A isso se d o nome de redutibilidade Diz se de uma sintaxe que ela redut vel aritm tica quando uma tradu o da sintaxe aritm tica se mostra dispon vel 7 JONES 2009 g JONES 2009 tradu o nossa I JONES 2009 tradu o nossa 1 JONES 2009 tradu o nossa 26 O conceito de redutibilidade relevante para a discuss o sobre o enquadramento jur dico do software na medida em que o sistema legal de propriedade intelectual exclui de sua esfera de restri o de uso as ideias abstratas O art 8 I da Lei 9 610 1998 excepciona expressamente da prote o conferida aos direitos autorais as ideias procedimentos normativos sistemas m todos projetos ou conceitos matem ticos como tais recaindo a
67. usado no mesmo sentido de free speech liberdade de express o e n o de free beer cerveja gr tis STALLMAN 2002 3 Projetos como o MPB M sica para Baixar no Brasil e o Creative Commons j em diversos pa ses al m de fomentar o livre compartilhamento de obras art sticas e culturais devolvem aos artistas o poder de controlar e gerir suas cria es n o mais alienado s grandes gravadoras e editoras o que leva elabora o de maneiras criativas de obter receita a partir das suas cria es intelectuais 444 q7 f se H um movimento ativo em prol de uma open source medicine em um esfor o para desenvolver drogas livres de patentes 128 6 CONCLUS O poss vel compreender o conjunto de institui es jur dicas a que se d o nome de direitos autorais como um determinado arranjo jur dico econ mico um conjunto de dispositivos e mecanismos jur dicos econ micos e sociais que regulam certas atividades econ micas e sociais A escolha de uma determinada configura o jur dico institucional da atividade econ mica o que vai permitir ou estimular a realiza o de certas modalidades de neg cios e transa es bem como tornar outros imposs veis ou desinteressantes Dessa forma O uso e a deten o de propriedade de software s o essencialmente uma quest o de rela o de poder entre pessoas hoje e por muitos anos no futuro determinando o que as pr ximas gera es poder o adquirir nas d cadas seguin
68. veto players do seu uso Quando A B ou C s o produtos substitutos para atingir o mesmo fim seus propriet rios competem entre si para alcan ar maior efici ncia T m incentivo para inovar reduzir pre os e indiretamente beneficiam a sociedade como um todo Al m disso o consumidor tem a liberdade de optar pelo que considerar o melhor entre eles No entanto se D E e F s o produtos complementares como arquiteturas de circuitos a serem 27 HELLER 2008 p 17 tradu o nossa 78 HELLER 2008 p 12 Tradicionalmente op e se solu o do acesso privado aos recursos a solu o da regula o na qual considerando o exemplo narrado reguladores ou o Estado decidiria quem pode como quando por que m todo e quanto pescar 2 HELLER 2008 p 25 82 integradas em um semicondutor diferentes mol culas que precisam ser reunidas para formar uma droga espec fica ou algoritmos e trechos de c digo necess rios ao desenvolvimento de um programa de computador os incentivos inova o prometidos pelo sistema da propriedade intelectual s o emperrados por emaranhados de patentes e direitos autorais pertencentes a diferentes atores que se tornam verdadeiras cabines de e Rad cas gt gt 280 ped gio no caminho da comercializa o de uma nova tecnologia Por outro lado tem sido demonstrado que modelos colaborativos de organiza o da produ o e explora o de certos tipos de recursos podem alcan ar n ve
69. 02 AN EXPLANATION of Computation Theory for Lawyers 11 nov 2009 In JONES Pamela ed Groklaw lt groklaw net gt Dispon vel em lt http www groklaw net article php story 20091111151305785 gt ARENDT Hannah A Condi o Humana 10 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2004 ARIDA Persio A Pesquisa em Direito e em Economia In Revista DireitoGV Rio de Janeiro v 1 n 1 maio 2005 p 011 022 ASCENS O Jos de Oliveira A Pretensa Propriedade Intelectual In ASSIS Araken et al Coord Direito Civil e Processo estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 BARTHES Roland The Death of the Author In Image Music Text New York Hill and Wang 1977 BASSO Maristela O direito internacional da propriedade intelectual Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 BAUMAN Zygmunt O Mal estar da P s modernidade Rio de Janeiro Jorge Zahar 1998 134 BENJAMIN Walter Sobre o conceito de hist ria In BENJAMIN Walter Magia e t cnica arte e pol tica ensaios sobre literatura e hist ria da cultura 7 ed S o Paulo Brasiliense 1994 p 222 232 A Obra de Arte na Era da Sua Reprodutibilidade T cnica Cole o Os Pensadores S o Paulo Abril Cultural 1980 BENKLER Yochai The Wealth of Networks how social prodiction transforms markets and freedom New Haven and London Yale University Press 2006 BOLDRIN Michele LEVINE Da
70. 1 335 ROSE 2002 p 141 tradu o nossa 336 Na legisla o brasileira no Cap tulo IV do T tulo II da Lei 9 610 1998 arts 46 a 48 que est o previstas As limita es aos Direitos Autorais 96 4 4 Nas intermit ncias entre o p blico e o privado a proposta da desconstru o e sua rela o com o direito e a pol tica A liberdade de um come a onde come a a liberdade do outro Tercio Sampaio Ferraz J nior Nesse cen rio adquire relevo a perspectiva te rica inaugurada pelo fil sofo franco argelino Jacques Derrida que ao desenvolver o projeto da desconstru o como proposta para se defrontar com os velhos problemas da metaf sica como as quest es da transcend ncia e da universalidade abre novas possibilidades para se pensar o direito e a pol tica sem ser aprisionado pelas armadilhas que escondem a aporia do fundamento ou pelo menos sem neg las As correntes contempor neas das teorias do direito que tentam ir al m deste ponto em geral esbarram em uma aporia e s o obrigadas a desistir da empreitada ou ter que fazer concess es metaf sica caindo assim no formalismo ou no objetivismo respectivamente Assim como ocorre quando buscamos o fundamento de institui es como a democracia ou os direitos humanos por mais que busquemos n o conseguimos encontrar um par metro objetivo para sua justifica o a n o ser que aceitemos fazer tais concess es Seguindo os passos de uma tradi
71. 6 p 24 79 previsibilidade de acesso a recursos ao mesmo tempo tamb m imp e constrangimentos z 267 sobre como uma ou outra pessoa pode agir em rela o a um recurso Um aspecto que distingue a propriedade intelectual da propriedade tradicional por m chegando a colocar em quest o o paralelismo entre ambas as institui es a aus ncia naquela de qualquer conte do positivo tratando se de uma institui o de car ter exclusivamente restritivo O que seria a vertente ou conte do positivo destes direitos afinal apenas manifesta o da liberdade natural de utiliza o de id ias mais genericamente da utiliza o de coisas incorp reas Por isso o direito intelectual n o d ao titular nada que ele n o tivesse j apenas n o estende at ele a proibi o que atinge todos os outros Enquanto o direito real de propriedade de bens materiais e escassos essencialmente excludente a possibilidade de frui o de um exclui a frui o dos demais a frui o de uma ideia ou sua express o por algu m n o afetada pelo uso que dela feito pelos outros O que os chamados direitos de propriedade intelectual regulam portanto n o o uso frui o ou disposi o do pr prio bem imaterial mas um determinado conjunto de direitos e deveres projetados sobre ele que guarda pouca ou nenhuma similaridade com direitos t picos de propriedade Trata se ao contr rio de uma regula o do acesso a i
72. 63 5 dos administradores se sentia muito dependente de vendedores de software e que o software livre era visto como uma forma de reduzir essa depend ncia KARAGNIS amp LATHAM 2005 p 8 43 KARAGNIS amp LATHAM 2005 p 7 84 KARAGNIS amp LATHAM 2005 p 8 126 a 43 in meras empresas Hoje aproximadamente 70 dos servidores Web percentual que aumenta quando se trata de sites cr ticos como os que realizam opera es financeiras e de e commerce funcionam com o Apache Web Server um software livre Mais da metade f Avi E E coma 436 dos servi os de correio eletr nico tamb m utilizam algum software livre Evidentemente isso gera maior interesse no desenvolvimento de software livre maior base de usu rios de software livre mais neg cios lucrativos girando em torno de software livre e mais encorajamento econ mico s companhias para desenvolverem software livre em vez de produtos propriet rios Nesse cen rio Stallman faz uma valiosa advert ncia no sentido de que o interesse no software livre est crescendo mais r pido a p 437 do que a consci ncia da filosofia sobre a qual ele baseado Em 1998 parte da comunidade em torno do desenvolvimento de software livre decidiu adotar o emprego de uma express o alternativa software de c digo aberto open source software Por um lado a mudan a visava a evitar a confus o do termo free com gr tis Mas por outro objetivava deixar de
73. A 2005 p 85 4 DERRIDA 2005 p 85 35 SCHMITT Carl The Concept of the Pol tical In DERRIDA 2005 p 85 86 tradu o nossa 366 DERRIDA 2005 p 86 105 indistintamente desde falsificadores de medicamentos a adolescentes que compartilham r ra Ss E 5 E 367 arquivos de udio bem como na ressignifica o pejorativa do termo hacker para designar um criminoso que atua mediante o uso de redes de computadores afastando se completamente do seu significado original H tr s d cadas salientam DRAHOS amp BRAITHWAITE seria necess ria uma boa dose de imagina o para cidad os comuns imaginarem que o que eles fazem ao copiar um item de software ou de musica ou gravar um programa de televis o seria comparado a roubo Tais a es jamais foram delitos criminais na maioria dos pa ses antes do TRIPS mas a campanha de rela es p blicas para definir pirataria informacional como crime tem remodelado a consci ncia popular sobre propriedade intelectual O surgimento do p blico pode ser identificado com o que Zygmunt Bauman chama de coloca o em ordem movimento que desde o advento da era moderna teria deixado de significar a manuten o da ordem dada passando a implicar o constante desmantelamento da ordem tradicional herdada e recebida pela incessante proclama o de novas ordens Assim a coloca o em ordem se faz pela identifica o e separa o de sempre novos estranhos No
74. Bras lia e Richard Stallman da Free Software Foundation mostraram me sobretudo que os juristas muito t m a aprender sobre o pr prio direito daqueles que sem jamais ter passado pelos bancos de uma faculdade de direito se dedicam apaixonadamente causa da Justi a Sou profundamente grato Ministra Rosa Maria Weber e ao amigo Estev o Waterloo pelo enorme apoio que me deram nesse per odo Eles est o entre os injusti ados pela minha dificuldade em conciliar a realiza o de m ltiplas demandas Pela colabora o e aux lio direto ou indireto ou mesmo pelo suporte emocional prestado agrade o a Dr Andr Gustavo Camila Alexandra Deborah Cal cia Malu Estruc e Ricardo Machado Louren o Filho N o posso esquecer ainda dos colegas do Programa de P s Gradua o em Direito da Universidade de Bras lia parceiros de ang stias e d vidas mas tamb m de crescimento Registro por fim o carinho da fam lia e dos amigos por compreenderem e suportarem a tempor ria aus ncia de suas vidas que o desenvolvimento desse trabalho me exigiu SUM RIO RESUMO foesisiiofas Eira aa dog Te a q E ia 7 ABSPRAC Rea o a a a a A a aA 7 L INTRODO GO nnmnseromenad man a E a a A a 8 1 1 Panorama geral isserrat land denis a dead nana ana Load Donna A A ERa a aS 8 112 Notas Metodo LO SICAS ais s as a pet pad an nado 10 2 O SOFTWARE E SUA REGULA O JUR DICA 15 2 1 O que um programa de computador ssesssesseess
75. Tal n o deveria ser base para remunera o pois n o s o economicamente equivalentes Quando surgiram os direitos autorais regulavam apenas a c pia N o se inseria no seu escopo a regula o dos direitos de algu m ler ou compartilhar informa o Mas agora que a distin o entre acesso uso e c pia teriam colapsado legisladores e juristas se defrontam em rela o aos direitos autorais com uma dif cil escolha abrir m o de algum controle sobre a c pia ou expandir os direitos autorais para regular o acesso e o uso a despeito dos efeitos nocivos que isso pode ter sobre a criatividade a comunidade e a 0 democracia A estrutura l gica de um direito criado para regular uma determinada atividade econ mica quando ela era realizada em um contexto de prensas e tipos m veis n o pode ser a mesma estrutura l gica de um direito adequado a balancear os interesses envolvidos na produ o de bens culturais em um contexto de tecnologia digital A l gica do direito precisa acompanhar a l gica da forma de produ o cultural na sociedade Passa se com o avan o da tecnologia digital de uma era da ampla e f cil reprodutibilidade t cnica da obra de arte mas ainda limitada para uma era da sua reprodutibilidade infinita e incontrol vel Desafinadas as categorias jur dicas do direito autoral moderno assentam se na premissa de c pias limitadas ou pelo menos limit veis pertinente a um momento hist rico particular do desenvolvimen
76. UNIVERSIDADE DE BRAS LIA Programa de P s gradua o em Direito A Regula o Jur dica do Software pelo Direito Autoral elementos hist ricos e filos ficos para uma an lise cr tica Rodrigo Lobo Canalli Bras lia 2010 RODRIGO LOBO CANALLI A Regula o Jur dica do Software pelo Direito Autoral elementos hist ricos e filos ficos para uma an lise cr tica Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Bras lia para a obten o do t tulo de Mestre em Direito rea de Concentra o Direito Estado e Constitui o Orientador Professor Doutor Marcus Faro de Castro Bras lia 2010 Este trabalho dedicado a todas as pessoas que se preocupam com e se dedicam s causas da liberdade e da humanidade e que se esfor am em qualquer medida para que as promessas da tecnologia tomem a forma da realiza o dos nossos sonhos e n o de instrumentos de opress o A raz o mais forte de nossas perplexidades e dificuldades reside na teimosia de querermos dar respostas a problemas novos valendo nos das antigas institui es Roberto Mangabeira Unger Imagine um mundo no qual a cada pessoa dado livre acesso soma do conhecimento humano E isso que estamos fazendo Jimmy Wales Fundador da Wikipedia You may say I m a dreamer but I m not the only one John Lennon Agradecimentos Inicio este trabalho cometendo
77. a de Rorty caracterizada por uma nfase na experi ncia entendida por James como crit rio que leva cada vez mais concord ncia e menos discord ncia revela uma preocupa o em se evitar o dualismo do Ate At ad A 237 Pe z pensamento metaf sico plat nico kantiano Rorty rejeita a no o de verdade como representa o do mundo ou seja a ideia de que o item n o linguistico que torna S 236 WITTGENSTEIN Ludwig 1999 pg 43 y E grp Ee E N o dif cil notar uma estreita aproxima o entre o car ter contextualista do pragmatismo e certos motivos da perspectiva desconstrucionista desenvolvida por Jacques Derrida Ora assentar que a verdade dependente do contexto isto que o ser das coisas por assim dizer aquilo que algo depende daquilo a que se relaciona a que se refere o mesmo que dizer como preferem os desconstrucionistas que a identidade depende daquilo em rela o a que se diferencia das diferen a que estabelece 69 verdadeiro aquele representado por S O antirepresentacionalismo de Rorty postula que nossa linguagem assim como nosso corpo foi moldada pelo ambiente em que vivemos nossa mente ou nossa linguagem n o poderia como o representacionalista anti realista teme estar fora de contato com a realidade mais do que poderia nosso corpo O que ele nega que explanatoriamente til selecionar e escolher algum entre os conte dos da no
78. a de prote o para que a obra seja considerada protegida Por outro lado a Conven o Universal cont m cl usula explicitando que a sua ades o n o importa na ren ncia aos termos da Conven o de Berna Mais recentemente os direitos autorais passaram a ser um dos temas compreendidos no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Com rcio Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights TRIPs integrante do Acordo Geral sobre Tarifas e Com rcio General Agreement on Tariffs and Trade GATT O TRIPS preceitua padr es m nimos de regula o de diversas formas de propriedade intelectual incluindo os direitos de autor e direitos conexos de int rpretes organismos radiodifusores editores produtores indica es geogr ficas e denomina es de origem design industrial patentes e marcas O TRIPS tamb m estabelece procedimentos de resolu o de disputas envolvendo as suas disposi es As regras definidas no TRIPS s o consideradas bastante r gidas sendo que a maioria das provis es relativas a copyright foram importadas da Conven o de Berna 2 E sendo o 1 WIKIPEDIA Colaboradores da Universal Copyright Convention In Wikipedia The Free Encyclopedia 07 06 2008 Dispon vel em lt http en wikipedia org wiki Universal Copyright Convention gt 120 Tem sido assinalado que um dos motivos embora n o o nico pelos quais os EUA permaneceram at 1989 se recusando a
79. a diante da crescente utiliza o pela monarquia Tudor de outros meios de jurisdi o como os tribunais da equity notavelmente a Star Chamber foi reabilitado como instrumento pol tico ideol gico de contraposi o parlamentar ao crescente uso da doutrina da prerrogativa real pela dinastia Stuart e teve em Edward Coke seu defensor mais destacado Apesar da absoluta inexist ncia de evid ncia hist rica capaz de fundamentar essa tese o common law segundo reinterpretado por Coke remeteria tradi o aos costumes imemoriais do 9 cn 192 Sup nas reino consubstanciadores da chamada constitui o antiga e assumia assim tra os de verdadeiro mito de funda o em cuja cren a se buscava afirmar algo imune a o da prerrogativa do monarca Uma vez que as cortes aceitassem a exist ncia de um copyright perp tuo do autor em face do common law diante do qual as limita es impostas pelo Estatuto de Anne n o pudessem prevalecer os livreiros teriam sido bem sucedidos em ressuscitar o stationer s copyright e seu car ter perp tuo apenas sob um nome diferente estando assegurado o seu monop lio Inicialmente a estrat gia de vincular os seus direitos a supostos direitos naturais dos autores protegidos sob o common law fez com que os livreiros fossem bem sucedidos no seu intento Em 1769 no caso Millar v Taylor a Court of King s Bench aceitou por maioria de tr s votos a um o argumento ba
80. a obra e nada mais O stationer s copyright era literalmente um direito de copiar a O titular do copyright n o era dono da obra em si e n o era livre para alter la assim como o detentor de uma patente de impress o n o era livre para alterar a obra cujo privil gio de reprodu o lhe havia sido concedido pelo soberano O stationer s copyright ent o era um direito ao qual estava sujeita uma determinada obra em vez de um direito de propriedade sobre a propriedade da obra em si tal como hoje Para os membros da Stationers Company o copyright era essencialmente e t o somente uma propriedade econ mica um direito que protegia de concorrentes o seu investimento Certamente n o abrangia o conjunto de prerrogativas e direitos normalmente reconhecidos como compreendidos no conceito de propriedade como usar fruir e dispor da obra tampouco se preocupava com as quest es pr prias personalidade do autor De fato como ressalta Eagleton Os editores dos s culo 17 e 18 ami de publicavam livros cuja autoria real era desconhecida at mesmo deles Manuscritos frequentemente eram deixados nas editoras no meio da noite por intermedi rios disfar ados Nesse cen rio a n o ser quando fosse necess ria a identifica o do autor de uma obra a fim de saber quem deveria ser processado por heresia ou sedi o n o interessavam E w N 2 2 179 2 ao Estado e muito menos aos editores as quest es relati
81. abilidade da necessidade de prote o para obras publicadas depois que a prensa m vel foi introduzida na Inglaterra em 1476 torna quase certo que de alguma maneira n o inteiramente clara os integrantes 16 PATTERSON 1968 p v 16l Na poca o primeiro dia do ano na Inglaterra era 25 de mar o de modo que editado antes desta data e considerado o calend rio vigente o Estatuto de Anne foi promulgado ainda em 1709 embora tenha entrado em vigor j em 1710 Pelo c mputo atual tamb m a promulga o se deu em 1710 162 ASCENS O 2007 p 193 GANDELMAN Henrique 2001 p 31 LESSIG 2004 p 86 PATTERSON 1968 p 3 ROSE 2002 p 46 49 do com rcio de livros desenvolveram alguma forma de copyright antes mesmo de receberem a sua Carta de Foral em 1577 Segundo esse autor a linha hist rica de desenvolvimento do copyright anteriormente promulga o do Estatuto de Anne compreendia tr s principais configura es o stationer s copyright regula o privada desenvolvida pelos pr prios editores as patentes de impress o e o controle governamental sobre a atividade de E 165 impress o de livros importante frisar que as Cortes do common law n o tiveram participa o no 166 desenvolvimento do stationer s copyright Tratava se de um assunto privado contratual que dizia respeito t o somente aos interesses internos da Stationers Company corpora o criada em 1403 para cong
82. absorveu a ideia de um direito vinculado personalidade do autor sendo defens vel a sua equival ncia ao reconhecimento dos direitos morais na tradi o francesa do droit d auteur Nesse sentido j em 1961 o Relat rio sobre o Registro de Copyright elaborado por ocasi o da quarta revis o geral do U S Copyright Act pelo United States Committee on the Judiciary comiss o permanente da House of Representatives dos Estados Unidos definia o copyright como um dispositivo legal para conferir aos autores direito exclusivo de explora o comercial das suas obras com certas caracter sticas de direitos de propriedade direitos de personalidade e monop lio Assim O copyright de hoje sendo um direito do autor abrange todo o interesse relativo propriedade de uma obra Ele confere ao titular do copyright teoricamente o autor o direito de publicar a obra de alter la de nela fazer mudan as da maneira que melhor lhe convir de elaborar obras derivadas e de prevenir terceiros de tamb m o fazerem 214 Staff of House Comm on the Judiciary 87th Cong 1 Sess Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U S Copyright Law Comm Print 1961 apud PATTERSON 1968 tradu o nossa sem grifos no original 25 PATTERSON 1968 p 11 tradu o nossa 61 Em s ntese o stationer s copyright era um direito com escopo bastante limitado e dura o ilimitada Tratava se literalmente apenas de um d
83. ada com cuidado verdadeiro tiro desferido no pr prio p pelos seus defensores Isso porque reduzindo as possibilidades de relacionamento e identifica o do p blico com a obra a restri o abrevia lhe o potencial de aquisi o de valor inclusive econ mico Quando por exemplo uma adolescente compartilha com uma amiga pela Internet ou pelo celular a sua m sica preferida ou a trilha sonora que remete lembran a de um momento para ela especial a ltima coisa que passa pela sua cabe a que estaria potencialmente violando direito ou interesse de um terceiro lesando a ind stria do entretenimento e os artistas N o Ela s est se relacionando na medida do contexto sociotecnol gico em que inserida com esse bem cultural que a m sica Sem esse relacionamento n o percebem os legalistas o objeto imaterial n o pode ocupar espa o nas redes sociolingu sticas que constroem o seu pr prio sentido e consequentemente esvaziado de seu valor N o obstante a permanecerem as restri es impostas pelas leis atuais de propriedade intelectual n o seria exagerado dizer que estaremos criminalizando pr ticas que constituem a forma como 387 SILVEIRA S rgio Amadeu Pirataria In SPYER 2009 p 72 73 113 interage e constr i a pr pria identidade praticamente toda a gera o dos jovens que tem hoje entre doze e dezessete anos os chamados nativos digitais como compartilhar arquivos de udio criar web sites com est rias a
84. ade a no o de que certos seres extraordin rios chamados autores podem conjurar obras a partir do nada Como visto embora fazendo uso de uma ret rica que se servia das categorias sem nticas do individualismo liberal ascendente no s culo XIX especialmente a propriedade e a personalidade os Livreiros de Londres estavam defendendo um sistema monopol stico que deitava suas ra zes na estrutura tipicamente medieval das corpora es de of cio Similarmente hoje outras corpora es multinacionais na condi o de grandes titulares da maior parte dos direitos autorais sobre m sicas filmes obras liter rias e softwares continuam a basear o discurso em defesa da preserva o do seu monop lio sobre bens culturais em categorias como propriedade intelectual e livre 8 ROSE 2002 p 140 131 com rcio no m nimo curioso o fato de a Carta Constitutiva da Organiza o Mundial do Com rcio contemplar um anexo o TRIPS Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Com rcio que na pr tica consagra legitima e fortalece os monop lios estabelecidos sobre a produ o e circula o de informa o conhecimento e cultura em manifesta contradi o com a miss o declarada daquele organismo internacional O objeto das normas de prote o propriedade intelectual tomado luz dos direitos f
85. aderir Conven o de Berna justamente o fato de que durante a maior parte da sua hist ria eram primordialmente um pa s importador de obras art sticas liter rias e musicais condi o que somente foi abandonada a partir da segunda metade do s culo XX quando se transformaram em um grande sen o o maior exportador de bens regulados por direitos autorais software filme m sica Cfr VAIDHYANATHAN 2001 p 160 121 O artigo 2 do TRIPS consagra o que a doutrina convencionou chamar de princ pio da intera o entre os tratados internacionais sobre a mat ria revigorando os grandes tratados internacionais em mat ria de propriedade intelectual notadamente as Conven es de Paris e Berna Eis o seu teor 2 1 Com rela o s Partes II IN e IV deste Acordo os Membros cumprir o o disposto nos Artigos 1 a 12 e 19 da Conven o de Paris 1967 2 2 Nada nas Partes I a IV deste Acordo derrogar as obriga es existentes que os Membros possam ter entre si em virtude da Conven o de Paris da Conven o de Berna da Conven o de Roma e do Tratado sobre a Propriedade Intelectual em Mat ria de Circuitos Integrados Conforme ressalta BASSO 2000 p 187 o Acordo TRIPS n o prop e uma ruptura com a Conven o de Paris As obriga es 38 TRIPS integrante do GATT que foi a base do estabelecimento da Organiza o Mundial do Com rcio a ades o a esta implica a aceita o compuls ria das normas do TRIPS n
86. ado na eletr nica da CPU 4 Os qu ntuplos da m quina de Turing universal correspondem eletr nica da CPU 5 Os qu ntuplos da outra m quina de Turing correspondem ao programa de computador Com isso a teoria da computa o deixa de ser o dom nio exclusivo dos matem ticos e se torna relevante para os engenheiros que cuidaram de desenvolver dispositivos concretos com base nesse conceito A tecnologia da eletr nica tornou poss vel a constru o de equivalentes reais da m quina de Turing e o software corresponde informa o aa a ca x 4 90 fornecida m quina de Turing universal para que ela realize a computa o desejada A fita corresponde mem ria A tabela de qu ntuplos corresponde ao conjunto de instru es da CPU A CPU tem a habilidade de mudar de estado A m quina de Turing que se quer emular a programa o de ef JONES 2009 tradu o nossa 38 JONES 2009 tradu o nossa 2 JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 30 dados que s o carregados na mem ria para execu o Quando juntamos os peda os temos o computador digital moderno Os primeiros computadores constru dos n o tinham software Suas fun es eram literalmente inscritas na pr pria arquitetura f sica das m quinas Alterar o funcionamento de um computador era alterar a disposi o f sica de seus circuitos algo que requeria enorme esfor o e trabalho A programa o do primeiro computador eletr nico
87. ais hardware software e arquitetura No que diz respeito ao desenvolvimento do software o passo fundamental foi dado pelo cientista da computa o da University of Cambridge Maurice Wilkes que e JONES 2009 tradu o nossa Com vinte e sete toneladas e consumindo 150 quilowatts de energia podia fazer cinco mil opera es por segundo mas armazenava no m ximo vinte n meros de uma s vez A programa o da m quina levava dias e demandava a manipula o de um emaranhado de cabos que parecia o interior de uma central telef nica CAMPBELL KELLY 2009 E JONES 2009 tradu o nossa CAMPBELL KELLY 2009 p 53 54 destaques acrescentados 31 juntamente com sua equipe iniciou em 1949 o desenvolvimento de um m todo de escrever instru es de computador de forma simb lica o que facilitava todo o trabalho e diminu a o risco de erros O computador pegaria essa linguagem simb lica e a transformaria em bin ria De uma perspectiva extensional a arquitetura de qualquer computador digital moderno desempenha as mesmas computa es que uma m quina de Turing universal A nica diferen a que esta ltima um modelo ideal uma hip tese abstrata e no mundo real existem os limites f sicos mem ria e capacidade de processamento n o s o infinitas e o tempo limitado o que restringe as possibilidades da computa o N o obstante um A As r 96 computador da vida real sempre uma
88. alquer outra institui o que pensamos ter raz es para dar valor passa portanto por optar entre sinceridade ou indiferen a Sermos sinceros conosco e solid rios para com os outros ou sermos indiferentes a ambos A cultura ocidental moderna caracterizar se ia ainda por questionar os seus pr prios pressupostos Rorty em particular enaltece caracter sticas culturais do liberalismo ocidental tais como prezar pelos valores de toler ncia diversidade autonomia privada e flexibilidade de intera o com outras culturas No mesmo sentido Habermas anota que obter dist ncia das suas pr prias tradi es e expandir perspectivas estreitas constituem justamente caracter sticas do racionalismo ocidental Mas ao contr rio de Habermas Rorty n o deriva dessas caracter sticas que os valores da modernidade ocidental estejam relacionados com uma racionalidade intersubjetiva universal e necess ria de alguma forma especial n o compartilhada por outras culturas e que conferiria validade universal aos seus valores e que assim n o seriam meramente culturais mas racionais gt HABERMAS 2001 p 151 13 4 2 O problema da natureza jur dica dos direitos autorais ou propriedade como uma met fora ruim There be many rich men Both yeoman and gentry That for their own private gain Hurt a hole country By closing free commons Yet they ll make as through Twere for common good But I know what I know R
89. ante de n s com o final do s culo XX ap s duas guerras mundiais em que o principal inimigo agora parece inidentific vel A humanidade moderna para Schmitt vive o risco da despolitiza o ao perder a figura do inimigo Viver amos uma ang stia e uma urg ncia por uma inven o do inimigo para nos repolitizar para por fim despolitiza o Onde n o h um inimigo principal um inimigo estrutural a ser encontrado emerge uma multiplicidade de inimigos potenciais A humanidade para Schmitt ignora enquanto conceito totalizante a figura do inimigo Para ela considerada como um todo n o haveria inimigo no horizonte de modo que j n o E E 36 mais seria um conceito pertencente ao campo do pol tico Embora Schmitt n o proponha equivalente para a figura do amigo observa Derrida que um dos termos opostos da discrimina o fundadora do pol tico o inimigo sempre reconhecido como um inimigo p blico O conceito de um inimigo privado seria sem 2 2 1 Seta a 364 sentido uma vez que a pr pria esfera do p blico que emerge da figura do inimigo O inimigo n o se confunde com o competidor advers rio no sentido geral nem o rival privado pessoal que algu m odeia ou antipatiza O inimigo s pode ser um conjunto de indiv duos agrupados confrontando um conjunto da mesma natureza engajado em uma luta pelo menos virtual isto uma que seja efetivamente poss vel A presen a da guerra
90. ao software o considera do ponto de vista de uma defini o intensional segundo a qual s o considerados os detalhes de como a computa o realizada as suas propriedades internas e como os pormenores da escrita do c digo Se dois programas de computador ou na linguagem matem tica duas computa es diferem na dimens o da x 138 z intensionalidade ainda que produzam o mesmo resultado s o programas de computador diferentes No que se refere avalia o de semelhan a entre obras liter rias distin es entre forma e conte do intensionalidade e extensionalidade ou ideias e express es de ideias s o de visualiza o mais f cil para os juristas familiarizados do que quando estes conceitos s o aplicados ao software dificuldade que n o deixa de estar relacionada circunst ncia de o software ser regido juridicamente por uma disciplina o direito autoral cujas categorias simplesmente n o foram desenvolvidas tendo ele em perspectiva Um software n o o mesmo que uma m sica ou um romance e nem o mesmo que um invento uma maquinaria Mas estruturalmente o software est mais pr ximo de uma melodia de uma sinfonia pois ambos s o conjuntos de comandos l gicos que produzem um resultado geralmente pr tico no caso do software ou art stico no caso da sinfonia quando executados em um suporte material apropriado um computador ou um instrumento musical uma rede ou uma orqu
91. ar de ser pensados portanto como um fim em si mesmo Se concordarmos com a premissa de que os direitos autorais s o um meio e n o um fim devemos diminuir o seu alcance de modo a 1 The Federalist n 43 HAMILTON JAY amp MADISON 2001 116 propiciar ao p blico um certo dom nio de liberdade onde ele pode fazer uso dos benef cios da tecnologia digital e das redes de computadores 32 STALLMAN 2002 p 141 tradu o nossa 117 5 A REGULA O JUR DICA DO SOFTWARE E OS DIREITOS ECON MICOS SOCIAIS E CULTURAIS DOS USU RIOS DE COMPUTADORES O software observam COSTA e MARCACINI n o guarda paralelo exato com bens materiais ou imateriais at ent o conhecidos N o seria propriamente uma express o da personalidade humana tal qual uma composi o musical ou um texto liter rio por consistir em instru es frias e exatas em um conjunto de instru es 394 Embora t cnicas que devem levar o computador a produzir um resultado desejado juridicamente considerados cria es autorais a pr pria Lei 9 609 1998 ressalva no seu art 2 1 que N o se aplicam ao programa de computador as disposi es relativas aos direitos morais ressalvado a qualquer tempo o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor se a altera es n o autorizadas quando estas impliquem deforma o mutila o ou outra modifica o do programa de
92. ar um exemplo de decis o judicial de Tribunal Superior vale mencionar o julgamento proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justi a nos autos do Recurso Especial n 123022 RS em que elementos puramente acidentais do modo como s o comercializados foram tomados como base para uma diferencia o entre determinados tipos de softwares que seriam servi os e outros softwares que seriam mercadorias 27 JONES 2009 tradu o nossa 16 uma rea da matem tica que tem intersec es com a filosofia A teoria da computa o fornece as funda es matem ticas que tornam poss vel construir computadores e escrever programas Sem esse conhecimento muitos dos princ pios fundamentais da ci ncia da computa o ficam fora de rbita e nunca s o levados em considera o Tais fundamentos n o s o bvios e levaram d cadas para serem identificados e descritos por alguns dos maiores matem ticos do s culo XX Todavia se esse conhecimento acumulado n o for comunicado comunidade jur dica se n o for levado em conta pelo menos por aqueles juristas que lidam diretamente com quest es relacionadas regula o jur dica de programas de computador n o haver como impedir a continua o de erros Nesse sentido observa Jones Foram necess rias d cadas para os melhores matem ticos da primeira metade do s culo XX delinearem os conceitos matem ticos do software Suas descobertas est o entre as maiores r
93. aridade com a experi ncia do leitor de uma obra liter ria As ideias funcionais ou l dicas por traz das express es individualizadas nos c digos que formam um programa de computador espec fico s o como os g neros e estilos liter rios inapropri veis 14 MONIZ Pedro de Paranagu Software Livre como Alternativa de Desenvolvimento e de Neg cio em busca da soberania nacional In CARVALHO 2006 p 501 502 44 3 A CONSTRU O DO DIREITO AUTORAL DE AUTORES A PROPRIET RIOS Advogados ju zes professores e outros profissionais que lidam com a disciplina do direito autoral n o raro costumam se limitar a uma considera o da dogm tica pertinente a esse ramo do direito a partir de an lises puramente l gico racionais descritivas ou explicativas das suas institui es formais consideradas muitas vezes como um verdadeiro corpo racional de normas que incorpora verdades bvias e atemporais Quando muito apoiam se em algum m todo de interpreta o ou teoria hermen utica a fim de conferir s institui es descritas correspond ncia com alguma dimens o valorativa O estudo dogm tico e acr tico do direito limita se a reproduzir e refor ar os modelos institucionais 1 2 Quando a hist ria dos direitos autorais invocada em manuais e outras obras doutrin rias o geralmente com o objetivo de legitimar o sistema vigente como se este Ee s 144 4 fosse o corol rio de um processo evolutivo racional e linear
94. cala introduzidas pela tecnologia da prensa e similares est desaparecendo Essa mudan a de contexto muda a forma como os direitos autorais funcionam eles n o s o mais uma regula o industrial ou comercial tendo se tornado uma restri o sobre comportamentos do p blico em geral Ap s o advento da era digital cuja express o mais vis vel a Internet o discurso de justifica o e promo o do fortalecimento das restri es impostas em nome do direito autoral se desvincula das premissas tecnol gicas relacionadas quest o do acesso o discurso em defesa de uma propriedade intelectual forte busca se afirmar especialmente no mbito das organiza es internacionais como a Organiza o Mundial do Com rcio e mais recentemente das discuss es em torno da proposta de cria o do ACTA Anti Counterfeiting Trade Agreement por meio de uma l gica segundo a qual se alguma prote o propriedade boa quanto mais prote o houver melhor ser Vende se a ideia de que quanto maior for a prote o conferida propriedade intelectual em todas as suas modalidades maior prosperidade e riqueza podem ser alcan adas 9 STALLMAN 2002 p 136 7 STALLMAN 2002 p 136 130 A institui o do direito autoral est esquadrinhada diretamente nos limites entre o p blico e o privado Entender o direito autoral dessa forma ajuda a explicar a sua not ria duplicidade s vezes tratado como uma forma de propriedade
95. cendental da norma fundamental o qual sempre que se acreditou ter sido encontrado apenas deflagrou a busca do seu pr prio fundamento num movimento de 13 i PE r Nesse grupo inserir se iam tanto as perspectivas em torno de uma pr xis comunicativa tendente a ser informada por uma comunidade idealizada quanto as que trabalham o direito como integridade UNGER 1983 p 12 I5 Sobre o pensamento de John Dewey cfr Os pioneiros do pragmatismo americano John Shook DP amp A 2003 John Dewey na intellectual portrait Sidney Hook Prometheus 2002 Do pr prio autor Experience and Nature Dover Publications 2002 16 Sobre o pensamento de James cfr A Filosofia de William James Horace Kallen org CEN 1943 Do pr prio autor The Sentiment of Rationality Random House 1967 Pragmatismo Cole o Os Pensadores Abril Cultural 1979 13 regresso ad infinitum Assumindo assim uma postura deflacionista sobre temas como raz o verdade e conhecimento o fil sofo norte americano Richard Rorty sugere que raz o n o pode mais significar sen o trabalhar de acordo com as regras de algum jogo de linguagem particular de algum modo particular de descrever a situa o corrente E acrescenta que frequentemente tais jogos de linguagem familiares servem para legitimar e fazer parecer inevit veis precisamente as formas de vida social das quais n s 19 S nr 2 Dessa forma os discursos te rico
96. cias Tradu o de Emmanuel Carneiro Le o Petr polis RJ Vozes 2001 HELLER Michael The Gridlock Economy How too much ownership wrecks markets stops innovation and cost lives New York Basic Books 2008 HESPANHA Ant nio Manuel Panorama da cultura jur dica europ ia Lisboa Publica es Europa Am rica 1997 137 HILL Christopher Liberty Against the Law some seventeenth century controversies London Penguin Books 1997 KANT Immanuel Cr tica da Raz o Pura S o Paulo Nova Cultural 1988 Id ia de uma Hist ria Universal de um Ponto de Vista Cosmopolita In GARDINER Patrick ed Teorias da Hist ria Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1995 LANDES William M POSNER Richard A The Economic Structure of Intellectual Property Law Cambridge and London Harvard University Press 2003 LEMOS Ronaldo Direito tecnologia e cultura Rio de Janeiro FGV 2005 LESSIG Lawrence Free Culture how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity New York Penguin Press 2004 L VY Pierre O que o virtual Tradu o de Paulo Neves S o Paulo Ed 34 1996 LEWICKI Bruno A Historicidade do Direito Autoral In SILVA L G WACHOWICZ M Direito da Propriedade Intelectual estudos em homenagem ao Pe Bruno Jorge Hammes Curitiba Juru Editora 2006 LOCKE John Dois Tratados Sobre o Governo S o Paulo Martins Fontes 1998 MANSO Eduardo J Viei
97. cidas como por exemplo as novas formas de produ o colaborativa de conhecimento e rela es entre agentes econ micos baseadas em lealdades e identifica es que n o s o redut veis busca de fins materiais O papel das institui es sociais nas quais est o imersas e onde se constituem nossas pr prias individualidades como o Estado o mercado a moeda o sistema jur dico a m dia etc pode ser avaliado luz da sua contribui o conjuntamente em um determinado contexto tecnol gico para a expans o e a garantia das liberdades substantivas dos indiv duos liberdades estas que s o traduz veis em termos jur dicos nos conte dos de direitos subjetivos previstos em leis constitui es e tratados internacionais neste sentido que a aplica o de uma modalidade particular do sistema jur dico de regula o da assim chamada propriedade intelectual o direito autoral ou propriedade liter ria s atividades de produ o desenvolvimento e distribui o de programas de computador ser analisada em sua interrela o jur dica pol tica econ mica segundo seus efeitos para o exerc cio de direitos relacionados ao acesso a informa o conhecimento e cultura bem como liberdade criativa e de comunica o 2 CHANG amp EVANS 2000 apud EVANS 2005 p 106 2 EVANS 2005 p 92 2 EVANS 2005 p 92 BENKLER 2006 p 60 SEN 2000 p 11 2 Optei pela grafia n o capitular da prime
98. cima foi historicamente delineada ao longo de disputas pol ticas e jur dicas sobre a natureza da propriedade no contexto de adapta es institucionais a mudan as circunstanciais de uma economia cada vez mais baseada no com rcio em outro tamb m 246 ROSE 2002 p 107 74 n o deixou de ser uma disputa sobre at que ponto a ideologia do individualismo fa ja 247 possessivo deveria ser estendida no dom nio da produ o cultural Como se relacionam simb lica e semanticamente categorias como copyright direito do autor propriedade liter ria propriedade imaterial e propriedade intelectual Em obra na qual discutem a estrutura econ mica do direito de propriedade intelectual os juristas Richard Posner e William Landes pretendem significar com essa express o ideias inven es descobertas s mbolos imagens obras expressivas verbais visuais musicais teatrais ou em resumo qualquer produto humano potencialmente valor vel em sentido amplo informa o que tenha uma exist ncia separ vel de uma nica corporifica o f sica tenha sido ou n o esse produto efetivamente tornado apropri vel isto submetido a um regime jur dico de direitos de propriedade A no o de propriedade intelectual foi elaborada na forma de uma analogia da E Es z T 2 24 propriedade de bens materiais sendo a propriedade im vel o seu modelo paradigm tico 3 Mas a pr pria cria o e implementa o de di
99. cimento e florescimento da criativa e inovadora ind stria do software ocorre sob regime de intensa competi o O uso do computador digital e consequentemente do software n o se disseminou para al m dos muros da academia antes da d cada de 1960 At ent o portanto sem que tivesse se formado um mercado em torno da sua produ o e distribui o n o haviam sido levantadas quest es relativas regula o da propriedade intelectual dos programas de 105 Microsoft Windows Mac OS X GNU Linux e Open Solaris s o exemplos de sistemas operacionais que disp em de interfaces gr ficas Para ilustrar a diferen a entre o sistema operacional e a sua interface gr fica O MS DOS um conhecido exemplo de sistema operacional em interface meramente textual para o qual foi desenvolvida a Interface Gr fica de Usu rio chamada Windows 10 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 15 tradu o nossa 10 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 15 tradu o nossa 108 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 16 tradu o nossa 34 computador Nos primeiros anos da ind stria de computadores dom sticos os direitos autorais sobre software eram raramente respeitados ou exigidos Boldrin e Levine assim descrevem esse cen rio Consumidores compravam programas e os usavam em uma variedade de computadores violando contratos de licenciamento Pessoas compravam e vendiam programas de computador bem como criavam novos usando peda os e partes m dulos e ide
100. cio de livros como encadernadores livreiros impressores tip grafos e confeccionadores de capas a partir da introdu o da prensa m vel passou a ser usada para referir designar cada vez mais aos editores Ao tempo em que recebeu a Carta Foral que lhe garantia o monop lio do neg cio de livros no s culo XVI a Stationers Company j era com efeito uma corpora o de editores Cfr PATTERSON 1968 PATTERSON 1968 p 4 16 PATTERSON 1968 p 5 e ROSE 2002 p 22 n o h nenhuma evid ncia de que o copyright tenha jamais sido reconhecido como um direito pr prio do autor com base no common law nos s culos dezesseis ou dezessete tradu o nossa 1 PATTERSON 1968 p 5 tradu o nossa sem grifos no original 50 O que hoje conhecemos como direitos autorais nasce portanto n o como um direito de personalidade do autor de uma obra intelectual mas como um conjunto de pr ticas contratuais desenvolvidas por editores e negociantes de livros em geral para organizar a sua pr pria atividade econ mica e no seu pr prio interesse A vincula o do copyright ao autor de uma obra como um direito derivado da rela o estabelecida entre esta e o seu criador somente vai ser desenvolvida mais tarde e como veremos como um recurso ret rico usado pelos editores para preservar os seus pr prios direitos frente a mudan as legislativas que amea aram a manuten o do seu modelo de neg cios ou seja do seu mon
101. cionam se os advogados da tese de que a transforma o do meio ambiente tecnol gico n o justificaria altera o essencial na regula o tradicional de outros direitos e interesses relacionados s liberdades mencionadas vigente por muito tempo antes do advento da revolu o tecnol gica ora vivenciada E silenciosamente eles aproveitam a oportunidade do embate para tentar ampliar o car ter restritivo da legisla o vigente Em confronto op em se modelos alternativos de produ o difus o e acesso ao conhecimento cient fico e aos bens culturais Quando a tecnologia permite pela primeira vez na hist ria uma radicaliza o democr tica da comunica o o modelo de neg cios hegem nico se esfor a em tornar ilegal o modelo concorrente A atual onda de expans o e enrijecimento da legisla o relacionada prote o de propriedade intelectual tanto no plano internacional quanto no dom stico come ou a se delinear a partir da d cada de 1970 com o crescimento da import ncia em escala na economia mundial das tecnologias digitais de tratamento de dados e de telecomunica es bem como da ind stria do entretenimento Desde meados dos anos 1970 durante toda a d cada de 1980 chegando a adentrar o in cio dos anos 1990 as pautas das pol ticas econ micas e de desenvolvimento nacionais e internacionais foram dominadas de 385 VAIDHY ANATHAN 2001 p 152 111 maneira praticamente hegem nica pela cren a de que o c
102. compartilhamento provome o desenvolvimento Bras lia Funda o Alexandre Gusm o 2009 COPELAND Jack A Brief History of Computing San Francisco and Canterbury The Turing Archive for the History of Computing 2000 Dispon vel em lt http www alanturing net turing archive pages Reference 20Articles BriefHistofComp html gt COSTA Marcos da MARCACINI Augusto Tavares da Rosa Direito em Bits S o Paulo Fuiza Editores 2004 DALL AGNOL Darlei Constru o Moral In Revista Filosofia Ci ncia amp Vida especial S o Paulo Editora Escala ano II n 09 p 52 63 2008 D AGOSTINI Franca Anal ticos e Continentais Guia filosofia dos ltimos trinta anos S o Leopoldo Editora Unisinos 1997 DERRIDA Jacques Force of Law The Mystical Foundation of Authority In Cardozo Law Review New York 11 5 6 mai jun 1990 The Politics of Friendship London and New York Verso 2005 DRAHOS Peter BRAITHWAITE John Who Owns the Knowledge Economy Political Organising Behind TRIPS In The Corner House Briefing 32 September 2004 DUMONT Louis O Individualismo uma perspective antropol gica da ideologia moderna Rio de Janeiro Editora Rocco 1985 EAGLETON Terry Hist ria do anonimato Folha de S o Paulo S o Paulo 07 set 2008 Caderno Mais EVANS Peter The Challenges of the Institutional Turn New Interdisciplinary Opportunities in Development Theory In NEE Victor SWEDBERG Richard Orgs
103. computa o se JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 JONES 2009 JONES 2009 JONES 2009 sa JONES 2009 tradu o nossa 25 a Fun es recursivas de Kurt G del Em matem tica a palavra fun o um termo t cnico Significa a correspond ncia entre um par de objetos matem ticos de tal modo que o segundo objeto determinado pelo primeiro G del por sua vez estudava uma propriedade de certas defini es a recursividade Uma defini o recursiva quando especifica duas regras 1 Definir o valor da fun o para o n mero zero 2 Assumindo se que se sabe o valor da fun o para um n mero arbitr rio n define se como computar a fun o para n A recursividade funciona como um m todo efetivo Resumidamente G del descobriu que todos os s mbolos de um sistema formal podem ser traduzidos em n meros Assim o sistema formal inteiro pode ser traduzido em aritm tica o que chamado de aritmetiza o da sintaxe ou n meros de G del Essa propriedade considerada uma das grandes descobertas matem ticas do s culo XX aplicada s fun es comput veis tem consequ ncias de amplo alcance para a defini o do estatuto jur dico do software Os n meros de G del s o evid ncia de que os s mbolos da linguagem matem tica n o precisam ser padr es visuais escritos em papel Podem tamb m ser abstra es como exponenciais de n meros primos Ou por
104. contratadas na Conven o de Paris prevalecem sobre o TRIPS haja vista que foram mantidas e reafirmadas em seu art 2 Os tratados n o se excluem contradizem ou disputam a primazia de regular rela es jur dicas je 122 GARCIA 2008 p 144 123 PRAZERES 2003 p 35 124 O artigo 10 do TRIPS disp e 1 Programas de computador em c digo fonte ou objeto ser o protegidos como obras liter rias pela Conven o de Berna 1971 Logo em seguida a aplica o aos programas de computador da prote o conferida s obras liter rias foi reafirmada no mbito da OMPI com o WIPO Copyright Treaty WCT de 1996 125 TRIPS artigo 12 Quando a dura o da prote o de uma obra que n o fotogr fica ou de arte aplicada for calculada em base diferente da vida de uma pessoa f sica esta dura o n o ser inferior a 50 anos contados a partir do fim do ano civil da publica o autorizada da obra ou na aus ncia dessa publica o autorizada nos 50 anos subsequentes realiza o da obra a 50 anos contados a partir do fim do ano civil de sua realiza o Ao estipular um prazo m nimo de dura o o Acordo n o impede a previs o de per odos mais longos pelas legisla es dom sticas dos Estados membros 39 Cada vez mais se consolidam as suspeitas pelos pa ses perif ricos de que os objetivos inscritos no artigo 7 do TRIPS n o possuem nenhuma efetividade consistindo apenas em moeda de troca concedida pe
105. da Vale dizer ainda que o pr prio Derrida jamais concordou com os analistas que apontam para a sua virada pol tica sustentando que as implica es ticas e pol ticas do seu pensamento j podem ser inferidas desde suas primeiras obras como Gramatologia Voz e Fen meno e A Escritura e a Diferen a todos de 1967 3483 MOUFFE 1996 p 1 tradu o nossa 99 estabelecer uma oposi o fa o como que uma promessa de endere ar o Outro enquanto Outro de n o reduzir a Alteridade do Outro e levar em considera o a sua singularidade A primeira demonstra o da aptid o da cr tica derridiana da metaf sica para produzir consequ ncias ticas e pol ticas diretas foi a sua obra intitulada Force of Law The Mystical Foundation of Authority na qual pretendeu esclarecer a controv rsia existente quanto possibilidade ou n o de o modus filos fico da desconstru o pensar a Justi a e sua rela o com o direito Nesse escrito Derrida observa que a express o to enforce the law que pode ser traduzida como aplicar fazer cumprir ou impor a lei revela a exist ncia sempre presente de um recurso for a efetivo ou potencial intr nseco natureza da lei ou seja sua coercitividade O direito portanto sempre uma for a autorizada uma for a que justifica a si mesma n o existe direito que n o implique em si mesmo a priori na pr pria estrutura anal tica do conceito a
106. da consci ncia categorias a priori presentes no sujeito que tornam poss vel que a experi ncia do sujeito tenha validade universal Esse modelo permite a Kant afirmar a validade objetiva da Lei Moral com base na universalidade da raz o do sujeito O iluminismo foi assim respons vel pelo desenvolvimento a partir dos s culos as 23 e no XVII e XVIII da vers o moderna da ideia de que poder amos estabelecer uma rela o entre verdade moral e uma suposta ess ncia atemporal da natureza humana rela o esta que seria garantidora de que o debate livre e aberto pudesse alcan ar uma nica resposta 28 RORTY Richard 1991 p 4 tradu o nossa Na defini o do autor pode se afirmar representacionalista qualquer perspectiva sobre a verdade ou o conhecimento segundo a qual a mente ou a linguagem cont m representa es da realidade tal qual um espelho 239 Ecs Pa is kte z Em oposi o aos fundamentos mitol gicos e religiosos tradicionais 70 correta tanto para quest es morais quanto para as cient ficas Dessa forma poder amos e dever amos falar em direitos humanos inalien veis e n o hist ricos de modo n o diferente de axiomas matem ticos Era esta precisamente a ambi o do edif cio conceitual constru do por Immanuel Kant na Cr tica da Raz o Pr tica Para ele o homem antes de tudo um ser moral Assim porque a dimens o moral do sujeito precede as pr prias condi es transcend
107. de c digo aberto referindo se exist ncia de um mercado interno de reputa o da comunidade open source Nesse sentido observa ele ainda que a utilidade que os hackers da comunidade est o maximizando n o econ mica no sentido cl ssico mas a intang vel satisfa o do seu pr prio ego e reputa o entre outros hackers pode se advogar que a sua motiva o altru sta mas estaria ignorando o fato de que o altru smo uma forma de satisfa o do ego do altru sta RAYMOND 2000 a 405 CASTRO 2009 p 26 406 Algu m pode ser um usu rio indireto de software mesmo sem jamais ter tido contato direto com um computador desktop com um notebook ou um aparelho de telefone celular Exemplo dessa situa o e que ressalta o aspecto p blico dos agregados contratuais envolvendo a produ o e uso de software o an ncio feito pela Receita Federal do Brasil de que a partir do exerc cio fiscal de 2011 a Declara o de Imposto de Renda de Pessoa F sica para todos os contribuintes passar a ser aceita exclusivamente por meio eletr nico 407 Lei 9 609 1998 art 2 O regime de prote o propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras liter rias pela legisla o de direitos autorais e conexos vigentes no Pa s observado o disposto nesta Lei 120 promove ou limita o acesso a informa o conhecimento e cultura a inclus o digital e o desenvolvimento cient fico e
108. de informa es ideias e software seja moralmente errado Ilustrativo dessa tend ncia o uso disseminado do termo pirataria de forma generalizada para deslegitimar marginalizar qualquer possibilidade de transposi o dos estreitos limites impostos pela concep o hegem nica No caso do software interessante a observa o de que a chamada pirataria na pr tica uma das grandes respons veis pela constitui o e manuten o do antigo monop lio do sistema operacional propriet rio e de seus aplicativos Ou seja a pirataria pode estar beneficiando o Windows Por exemplo o modelo de neg cios do Office su te de escrit rio propriet ria centrado na cobran a de licen as das pessoas jur dicas das empresas Como o custo da licen a chega a ser igual ao pre o do computador as pessoas acabam instalando c pias n o autorizadas nas m quinas de suas casas Esse fato acaba contribuindo para a forma o de uma gigantesca massa de usu rios adaptados ao Office Isso fortalece o seu uso nas empresas e acaba dificultando a migra o para o modelo do software livre Nesse caso a met fora mais adequada a dos cors rios Cors rio era um pirata a servi o do poder No caso temos a c pia n o legal de softwares a servi o da manuten o do monop lio de software A busca pela maximiza o da restri o de uso de c pias licenciadas de bens culturais imateriais como no caso da m sica ou do software se revela examin
109. don New York University Press 2001 The Anarchist in the Library how the clash between freedom and control is hacking the real world and crashing the system New York Basic Books 2005 WIKIPEDIA THE FREE ENCYCLOPEDIA Wikimedia Foundation 2006 lt http en wikipedia org gt WIKIP DIA A ENCICLOP DIA LIVRE Wikimedia Foundation 2006 lt http pt wikipedia org gt WITTGENSTEIN Ludwig Investiga es Filos ficas S o Paulo Editora Nova Cultural 1999 WOODMANSEE Martha JASZI Peter Ed The Construction of Authorship textual appropriation in law and literature Durham and London Duke University Press 1994
110. e 17 Por perspectivas deflacionistas podem ser entendidas aquelas que assumem que predicados de segunda ordem como verdade que n o acrescentam nenhum conte do sem ntico frase de primeira ordem a que se referem aproximando assim a no o de verdade a no es como justific vel ou desej vel e rejeitando a possibilidade de se poder afirmar qualquer crit rio de verdade raz o ou conhecimento em sentido forte 8 RORTY 1999 p 249 1 RORTY 1999 p 249 250 2 SEN 2000 p 168 14 Institui es sejam culturais pol ticas ou normativas podem ser compreendidas como padr es sistem ticos de expectativas compartilhadas suposi es tidas como certezas normas aceitas e rotinas de intera o que t m efeitos robustos na formula o de motiva es e comportamentos de conjuntos de atores sociais interconectados e como tal s o formas de organiza o social n o naturais hist ricas e contingentes e consequentemente suscet veis a processos de mudan a Em ltima an lise nos defrontamos sempre e constantemente com escolhas sociais e pol ticas sobre que institui es queremos erigir e manter bem como sua arquitetura e papel na vida social No caso das mudan as tecnol gicas importante ressaltar ainda que elas tanto s o modeladas pelos incentivos institucionais apropriados quanto constituem a p Ene a d 22 em si ao mesmo tempo fatores de transforma o das institui es estabele
111. e de acesso cultura informa o e ao conhecimento desafia sob essa perspectiva a dicotomia p blico privado abordada a partir da reflex o desenvolvida por Hannah Arendt sobre a esfera p blica como o espa o da a o humana esta definida como a atividade exercida entre homens independentemente da produ o de coisas ou da manuten o da vida devido ao fato de que os homens e o homem vivem na terra e habitam o mundo Para Arendt na a o entendida como rela o direta entre os homens sem interm dio dos objetos do mundo que o homem existe enquanto ser pol tico sendo a sua pluralidade condi o de sua exist ncia na medida em que na comunica o com os outros homens que se refletem e se constituem suas individualidades e diferen as Diferencia se o agir assim do fazer a atividade correspondente cria o fabrica o e produ o de coisas materiais atributo do homo faber Este o trabalho por meio do qual o homem erige um mundo particular de objetos a esfera privada Se a produ o fazer pertence ao mundo privado e a comunica o agir ao p blico a produ o e circula o de bens culturais imateriais que como j enfatizado constituem a mat ria prima da comunica o se situa em uma zona de penumbra articulada entre ambas as esferas Nesse sentido observa Mark Rose que a institui o do direito autoral est esquadrinhada diretamente sobre os limites entre privado e p blico Entende
112. e atendesse aos seguintes requisitos 1 O sistema deve ser consistente Nenhuma proposi o pode ser provada verdadeira E falsa A consist ncia assegura a inexist ncia de paradoxos 2 O sistema deve ser completo Toda proposi o que pode ser escrita no sistema pode ser provada verdadeira OU falsa A completude assegura que toda quest o matem tica que pode ser formulada em uma linguagem matem tica pode ser resolvida dentro dos limites do sistema 3 O sistema deve ser decid vel Deve haver um m todo efetivo de encontrar pelo menos uma prova verdadeira de uma proposi o verdadeira ou pelo menos uma refuta o verdadeira da proposi o quando seja falsa Decidibilidade assegura que quando confrontados com um problema matem tico sempre saberemos resolve lo A abordagem de Hilbert ficou conhecida como formalismo uma vez que postulava a necessidade de as provas matem ticas usarem m todos formais de manipula o do texto matem tico Segundo essa abordagem toda a matem tica deveria se basear em sistemas formais com tr s componentes a uma linguagem sint tica com uma sintaxe definida b uma lista expl cita de regras l gicas de infer ncia e c uma lista expl cita de axiomas a uma linguagem sint tica com uma sintaxe definida A matem tica usa s mbolos especiais para escrever proposi es como a b c ou E mce H regras sobre como usar esses s mbolos N o se pode escrever coisas como 5 e esperar que fa
113. e h um objeto o significado e pr ximo a ele sua etiqueta a palavra RORTY Richard Remarks on Deconstruction and Pragmatism In MOUFFE 1996 p 16 Neste ponto portanto ambos os projetos pragmatismo e desconstru o coincidem em seus escopos de superar as distin es plat nico kantianas mente mundo objetividade subjetividade etc 345 Aptid o que foi abertamente desafiada por Rorty em MOUFFE ed 1996 346 DERRIDA 1990 p 233 1 DERRIDA 1990 p 233 tradu o nossa 8 DERRIDA 1990 p 234 100 essencial entre essa viol ncia praticada pelo direito e alguma outra forma de viol ncia qualquer Para Derrida a opera o que funda inaugura justifica o direito cria o direito consiste em um coup de force de uma viol ncia performativa e portanto interpretativa que em si mesma n o nem justa nem injusta e que nenhuma justi a e nenhum direito anteriormente e previamente fundado nenhuma funda o poderia por defini o garantir contradizer ou invalidar Se concordarmos com ele devemos aceitar que a viol ncia origin ria que o ato fundador de qualquer ordem estabelecida legal ou pol tica sempre carece de um par metro ltimo de valida o Se este o ato que funda a ordem que cria os crit rios pelos quais haver de ser julgado o que justo ou injusto segundo o direito n o pode existir um pressuposto de legitima o natural para ele pr prio anteriormente dad
114. ealiza es intelectuais do seu tempo apropriado se apoiar nos ombros de gigantes porque esse n o o tipo de coisa que qualquer um pode entender por si mesmo meramente ponderando defini es em dicion rios e pensar a partir delas Muitas vezes quest es sobre determinadas caracter sticas dos softwares que aparentam ser quest es abertas a argumenta o somente s o adequadamente respondidas com proposi es lastreadas na matem tica estabelecida Tal afirma o n o deve ser compreendida como concess o ao positivismo cient fico ou ao empirismo dogm tico o que estaria em clara contradi o com a postura deflacionista acenada na introdu o deste trabalho O que se quer destacar o fato de que mesmo quando nos orientamos segundo uma perspectiva pragmatista sobre o conhecimento e o mundo tomando na linha do segundo Wittgenstein o significado como dependente de jogos de linguagem particulares ou como prefere Chaim Perelman como instrumento de comunica o e de a o adapt vel a fins variados a concep o de verdade como suposto cultural n o retira do esquema conceitual pr prio das ci ncias naturais seu car ter privilegiado como ferramenta para dar conta da realidade quando articulado no seu pr prio dom nio o das quest es que podem 28 JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 so JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 PERELMAN 1998 p 154 17 ser demonstradas verdade
115. editada a Lei n 5 988 chamada simplesmente de Lei dos Direitos Autorais LDA que pela primeira vez regulou de forma ampla e aut noma os direitos autorais no Brasil e vigorou at 1998 quando foi substitu da pela Lei n 9 610 nova Lei dos Direitos Autorais Ressalte se ainda que a crescente internacionaliza o dos direitos autorais com sua homogeneiza o tanto no mbito da OMPI WIPO quanto da OMC WTO TRIPS tem cada vez mais uniformizado as institui es do copyright e do droit d auteur Nesse sentido considera se que a ades o aos termos do Tratado da OMPI sobre Performances e Fonogramas WIPO Performances and Phonograms Treaty WPPT de 1996 representou a incorpora o inequ voca dos princ pios informadores da doutrina dos direitos morais do autor ao ordenamento jur dico dos pa ses inseridos na tradi o do copyright anglo sax o 234 A recente tentativa de aprova o pelo Congresso Nacional Brasileiro do Projeto de Lei do Senado que ficou conhecido como Projeto Azeredo em raz o do nome do seu autor o Senador Eduardo Azeredo o qual propunha a criminaliza o de uma s rie de condutas praticadas na Internet sem que o pa s tivesse definido sequer um marco de direitos civis dos usu rios da rede quase repetiu essa situa o n o fosse a intensa oposi o e mobiliza o de diversos setores da Academia e da sociedade civil 235 VAIDHY ANATHAN 2001 p 162 68 4 APONTAMENTOS PARA UMA RECONSTRU
116. eesseeessettssetssrtsseessetesseessseesseesse 15 2 2 A aplica o do direito autoral regula o jur dica do software s 33 3 A CONSTRU O DO DIREITO AUTORAL DE AUTORES A PROPRIET RIOS 44 3 1 A evolu o hist rica do copyright ss ninar a A DA E 48 3 2 O droit d auteur e a doutrina dos direitos morais do autor is 63 4 APONTAMENTOS PARA UMA RECONSTRU O TE RICA DOS DIREITOS AUTORAIS rnaniero inte diana ud qa nad Sa aaa asa a 68 4 1 As bases da cr tica a perspectiva antifundacionalista 68 4 2 O problema da natureza jur dica dos direitos autorais ou propriedade como uma TOSLATOTA TUM ese od ED S DD US OR AS 13 4 3 A mistifica o do autor individualidade personalidade originalidade 87 4 4 Nas intermit ncias entre o p blico e o privado a proposta da desconstru o e sua rela o com o direito e a pol tica sessao Cuneo san aa SA an Dano SARA Da aan 96 4 5 Desafios aos direitos autorais na era digital sosssseesseessessseesertesseessressersseesseee 109 5 A REGULA O JUR DICA DO SOFTWARE E OS DIREITOS ECON MICOS SOCIAIS E CULTURAIS DOS USU RIOS DE COMPUTADORES 117 6 CONCLUSA O sacas mriistra cin nda seis data a a po ab 2 Sabia qc a 128 BIBLIOGRAFIA uti os ria IA SR SSAd NI OL a aA N ASS O AR US da sad aaa 133 RESUMO O presente trabalho prop e uma an lise cr tica e reflexiva do percurso hist
117. eito de exclusividade tido como a caracter stica central no desenvolvimento hist rico do conceito moderno de propriedade privada como fica evidenciado na famosa e exaltadora defini o cunhada j no s culo XVIII por William Blackstone para quem esta o dom nio exclusivo e absoluto que um homem reivindica e exerce sobre as coisas exteriores do mundo em total exclus o do direito de qualquer aa ca 254 outro indiv duo no universo Em rela o por exemplo aos direitos decorrentes de rela es contratuais o direito de propriedade costuma receber da ordem jur dica um tratamento privilegiado Tradicionalmente est dispon vel aos propriet rios de terras um conjunto muito mais generoso de rem dios judiciais do que aos prejudicados por viola es de obriga es contratuais enquanto quebras de contratos via de regra n o s o crimes sujeitas no mais das vezes a responsabiliza o na esfera civil invas o deliberada de propriedade por outro 250 CHANG 2002 apud CASTRO 2009 p 57 231 HELLER 2008 p xiv BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 123 BENKLER 2006 p 23 2 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 123 tradu o nossa 253 Lei 10 402 2002 C digo Civil Brasileiro art 1 228 O propriet rio tem a faculdade de usar gozar e dispor da coisa e o direito de reav la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha destaques acrescentados 234 BLACKSTONE William apud FISCHER II 2004 p
118. ell Kelly que Astr nomos da Antiguidade desenvolveram maneiras de prever o movimento dos corpos celestes Os gregos deduziram a forma e o tamanho da Terra Os impostos eram somados as dist ncias mapeadas computar sempre foi uma busca da humanidade A aritm tica assim como ler ou escrever era uma habilidade que auxiliava o homem a interpretar o mundo O que se pode chamar de era da computa o teve in cio quando o ser humano buscou ultrapassar os limites f sicos e biol gicos impostos pr tica da aritm tica com a X e l 3 E 36 constru o de m quinas para realizar c lculos m quinas de computar 3 QUINE 1975 p 253 O transistor um componente de circuitos eletr nicos inventado em 1947 nos Laborat rios Bell e que rendeu a seus inventores John Bardeen e Walter Houser Brattain o Pr mio Nobel de F sica em 1956 considerado uma das mais importantes inven es da hist ria moderna por ter tornado poss vel a revolu o da computa o digital ocorrida na segunda metade do s culo XX ao substituir a tecnologia das v lvulas termi nicas a um custo de produ o em grande quantidade praticamente insignificante al m de possibilitarem a cria o de circuitos eletr nicos complexos integrados 35 CAMPBELL KELLY 2009 p 48 9 CAMPBELL KELLY 2009 p 48 18 No s culo 18 as computa es eram feitas m o Um ch o de f brica de 60 a 80 computadores humanos somava e subtra a n
119. emento de liga o l gico racional entre a personalidade individual do autor e a preserva o do interesse patrimonial em ter assegurada a exclusividade da explora o econ mica da obra Na pr tica os direitos morais acabam funcionando muito mais como um recurso ret rico erigido com o fim de constituir um status de imunidade cr tica de sacralidade ao direito autoral com vistas a incrementar simbolicamente a for a e a legitimidade do seu aspecto patrimonial que o plano no qual s o travadas rela es Rc aia Di 231 jur dicas envolvendo os direitos autorais no mundo real Sem embargo do que at aqui foi dito de modo geral acertado afirmar que as principais categorias normativas norteadoras do direito autoral droit d auteur tal como as compreendemos s o ainda hoje frutos desse liberalismo imperante no s culo XIX as principais institui es do direito de propriedade intelectual forjadas no s culo XIX com base em uma realidade social completamente distinta da que hoje presenciamos permanecem praticamente inalteradas Em 1791 a Rep blica da Fran a publicou lei regulamentando a representa o p blica de obras nos teatros franceses e em 1793 foi editada lei para regulamentar a sua reprodu o declarando que os autores dos escritos de qualquer g nero gozar o durante a vida inteira do direito exclusivo de vender fazer vender distribuir suas obras bem como seus herdeiros ou ce
120. entais do conhecimento o dever incondicional categ rico A moral enquanto dever imperativo n o depende da experi ncia e portanto puramente racional e consequentemente objetiva e universal A tentativa de demonstrar a possibilidade de ju zos sint ticos a priori iniciada na Cr tica da Raz o Pura culmina afinal na primazia do pr tico sobre o te rico postulada na segunda cr tica kantiana mas que continua afirmando a metaf sica transcendental Em Kant raz o e moral est o situadas fora do mundo emp rico condicionando a primeira os limites e possibilidades do conhecimento te rico e a segunda a experi ncia do dever que n o emp rica Habermas um exemplo de autor contempor neo que na esteira de Kant busca pensar uma moralidade objetiva baseada em uma racionalidade universal mas tenta se articular dentro da cr tica hegeliana que traz a raz o para o mundo para a hist ria Assim pretende que o agir comunicativo ou seja o debate livre entre sujeitos desde que respeitadas certas condi es ideais do discurso seja capaz de informar uma tica que seja ao mesmo tempo universalmente v lida porquanto constitu da intersubjetivamente e p s metaf sica porque a sua justifica o n o repousaria em uma raz o transcendental subjetiva mas em uma raz o comunicativa pragm tica social emp rica Contrariamente posturas filos ficas como a da primeira gera o da Escola de Frankfurt o desconst
121. era empregada na d cada de 1920 se referia a qualquer m quina que desempenha o trabalho de um computador humano i e qualquer m quina que calcula de acordo com m todos efetivos Somente a partir do final dos anos 1940 a express o m quina computadora deu lugar a 51 E o RR aa j Ze simplesmente computador palavra que hoje n o s se tornou ub qua como adquiriu significa o aut noma em rela o sua origem Quando Alan Turing no final dos anos 1930 provou matematicamente ser poss vel usar uma m quina simples para executar uma imensa variedade de tarefas complexas ocorreu uma mudan a coletiva na percep o do computador passando de instrumento matem tico a uma m quina universal de processamento de informa es O elemento humano p de assim ser exclu do da defini o de m todo efetivo sem altera o do seu significado matem tico Foi quando se passou a usar a express o algoritmo computacional para designar uma s rie de ordens dadas a uma m quina para que realize determinada tarefa Compreender a rela o entre m todos efetivos e algoritmos computacionais se reveste de relev ncia para a solu o das quest es jur dicas que dependem para ser respondidas de um olhar sobre a natureza funcional do software Na d cada de 1920 a teoria matem tica foi abalada pela descoberta da exist ncia de diversos paradoxos rela o entre dois ou mais teoremas cujas provas de um con
122. ergem tanto no seu funcionamento quanto na forma como seus y i 11 resultados s o apropriadamente justificados isto quanto ao tipo de argumento que legitima cada uma destas atividades Objetivismo a seu turno diz respeito cren a de que o conte do do direito n o apenas o resultado contingente das lutas pelo poder que interesses diversos travaram previamente na arena pol tica As normas a jurisprud ncia e Embora seja poss vel argumentar que o mbito pr prio do direito n o seja tanto o da verdade quanto o da justi a o que ora se enfatiza s o as pretens es de uma teoria do direito ou seja do direito enquanto disciplina que pretende uma formula o te rica 10 E e i X F A lista n o se pretende exaustiva buscando apenas sugerir e talvez evidenciar por meio de exemplifica o que para a perspectiva ora desenvolvida os objetos com os quais lidamos ao estudar o direito constituem certas cole es de formas ling sticas UNGER 1983 p 2 12 UNGER 1983 p 2 12 a doutrina tomadas em conjunto enquanto sistema o direito em si como um todo coerente estariam ao contr rio lastreadas em uma ordem necess ria e intelig vel de organiza o das rela es humanas qual refletiriam ainda que imperfeitamente Em outras palavras o objetivismo conduz o jurista a enxergar um ordenamento jur dico particular como uma estrutura nsita e nec
123. ert rio Nesse sentido anota Lawrence Lessig que uma cultura livre n o uma cultura sem propriedade do mesmo modo que um mercado livre n o um Rs 50 mercado onde tudo seja gr tis N o se trata em absoluto de negar a necessidade do direito autoral de rejeitar a regula o jur dica da produ o e circula o de bens imateriais e sim de pensar modelos alternativos de conforma o jur dica para o objeto do direito 4 The Federalist n 10 HAMILTON JAY amp MADISON 2001 40 LESSIG 2004 p 26 132 autoral que levem em considera o finalidades direitos e consequ ncias at ent o deixados ao largo da sua elabora o conceitual Os direitos relativos propriedade intelectual como os direitos autorais devem buscar um timo que cumpra com sua fun o de promover o desenvolvimento em vez de sufoc lo em prol de interesses privados N o se trata de extinguir os direitos autorais mas de buscar o seu equil brio O est gio atual do desenvolvimento tecnol gico exige uma adapta o criativa da tens o entre direitos que vem sendo caracterizados como se tratando de propriedade e as crescentes demandas por liberdade de acesso a informa o conhecimento e cultura No presente contexto tecnol gico a democratiza o do acesso a informa o cultura e conhecimento requer a redu o do alcance e da dura o dos direitos autorais O software por fim a tecnologia que faz os computadores digi
124. es intuitivas descritas em linguagem matem tica Uma lista de axiomas portanto o terceiro elemento de um sistema formal Os componentes do sistema formal elaborado por Hilbert para formula o de provas matem ticas s o portanto sintaxe regras de infer ncia e axiomas Partindo dos axiomas elabora se a infer ncia segundo a sintaxe at chegar conclus o desejada Uma vez que se provou um teorema ele adicionado lista de proposi es que da por diante podem ser postuladas sem prova Assume se que a prova do teorema est inclu da por refer ncia sua prova E como todas as regras e axiomas foram especificamente explicitados desde o in cio e meticulosamente seguidos n o existe nenhum canto escuro na l gica de onde algo inesperado pode sair para minar a prova Decorre da que no sistema formal de Hilbert os procedimentos empregados na verifica o da corre o da sintaxe da linguagem matem tica bem como da observ ncia das regras de infer ncia pelas provas matem ticas constituem de fato um m todo efetivo ou seja um algoritmo A formula o de Hilbert tornar expl citos todos os elementos do racioc nio em um sistema formal levaria conforma o do pr prio conceito de prova matem tica an lise matem tica Desse modo seria poss vel encontrar uma prova matem tica de que o sistema satisfaz os requisitos de consist ncia completude e decidibilidade menci
125. es geogr ficas e segredos comerciais No mesmo sentido STALLMAN 2002 p 190 10 programas de computador pode e deve ser compreendido de modo que o inciso XXII do art 5 da Constitui o Federal segundo o qual aos autores pertence o direito exclusivo de utiliza o publica o ou reprodu o de suas obras transmiss vel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar se compatibilize com o imperativos do valor social do trabalho e da livre iniciativa art 1 IV da Constitui o da constru o de uma sociedade livre justa e solid ria art 3 I da Constitui o e especialmente com os incisos IV IX e XXIII do art 5 da Lei Maior que visam a assegurar a liberdade da manifesta o do pensamento e das atividades intelectuais art sticas cient ficas e de comunica o bem como o cumprimento da fun o social da propriedade Tendo como norte essa quest o objetiva se desenvolver a partir da indaga o acerca da adequa o do direito autoral regula o jur dica do software uma reflex o sobre a necessidade de serem repensadas as categorias delineadoras dos direitos de propriedade intelectual especialmente em face dos desafios que lhes s o apresentados pela dissemina o do uso das tecnologias da informa o e da comunica o no mundo contempor neo O argumento ser estruturado em torno da reconstru o hist rica do direito autoral como meio de dar visibilidade a inconsist ncias desse sistema que a ab
126. ess ria a um determinado tipo de organiza o social O pensamento jur dico contempor neo predominante tanto direita quanto esquerda estaria comprometido segundo Unger com o formalismo e o objetivismo De um lado a escola da an lise econ mica do direito por exemplo tenta conferir car ter de necessidade a certas implica es normativas supostamente requeridas por estruturas de organiza o social e econ mica que delineariam o sistema legal No outro extremo as correntes que enfatizam a primazia dos direitos subjetivos e princ pios como base de Justifica o do direito vislumbram algum tipo de ordem moral intelig vel capaz de informar o sistema jur dico real As duas tend ncias mencionadas permaneceriam presas tanto ao formalismo pois tentam proceder a uma an lise do direito como se este pudesse ser afastado da conting ncia do jogo pol tico quanto ao objetivismo uma vez que ambas apelam para um mecanismo conceitual elaborado para mostrar que a implementa o dos gt Lanto 14 seus respectivos programas uma necessidade pr tica ou moral Uma alternativa que se apresenta tanto ao formalismo quanto ao objetivismo a ado o na investiga o do direito do pragmatismo filos fico e admitir na esteira dessa tradi o de pensamento iniciada por John Dewey e William James a incapacidade das nossas faculdades cognitivas de cavar mais fundo em dire o a um fundamento seja emp rico ou trans
127. estra Mas ao contr rio da melodia ou do poema que s o em si mesmos o software via de regra para algo para uma utilidade pr tica externa a ele mesmo Essa a sua nica semelhan a a uma inven o a uma BT ONES 2009 tradu o nossa 138 Intensionalidade se op e a extensionalidade considera o apenas da equival ncia por meio da redutibilidade independente das descri es particulares e n o se confunde com o voc bulo hom fono intencionalidade Assim do ponto de vista da extensionalidade fun es recursivas e c lculo lambda s o equivalentes porque todo c lculo feito utilizando um sistema combina com um c lculo realizado no outro sistema JONES 2009 tradu o nossa mas diferem quanto intensionalidade por apresentarem descri es diferentes para os mesmos c lculos 13 parte o aspecto legal que suscita a quest o da intensionalidade tem relev ncia pr tica na teoria da computa o Est relacionada solu o de problemas como a quantidade de espa o de mem ria requerido para armazenar dados necess rios realiza o de uma opera o que pode ser maior ou menor dependendo da forma espec fica como um determinado c digo escrito 42 ind stria com o que no entanto n o se confunde pelo mesmo motivo que uma m sica n o uma inven o industrial O software assim pe a de autoria que difere de uma pe a musical ou de um texto liter rio porque n o se cont m em
128. eus modelos espirituais ADORNO 2009 p 87 144 Exemplos desse tipo de abordagem hist rica s o encontrados em GANDELMAN Henrique De Gutenberg Internet Direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 2001 p 28 32 MANSO Eduardo J Vieira O que direito autoral 2 ed S o Paulo Editora Brasiliense 1992 p 7 18 145 Lewicki 2006 p 282 cita alguns exemplos de estudiosos do direito brasileiro que n o economizam refer ncias a este suposto car ter natural dos direitos autorais Para CHAVES a criatividade uma centelha divina que a natureza n o prodigaliza CHAVES Ant nio Pl gio Revista de Informa o Legislativa n 77 jan mar 1983 p 404 SANTIAGO concebe o direito autoral como o mais entranhado dos direitos humanos dada sua concep o nas profundezas do esp rito SANTIAGO Oswaldo Aquarela do direito autoral Rio de Janeiro s ed 1946 p 11 Com objetividade SILVA assevera que o Direito do Autor 45 Para al m dos panos de fundo te ricos esse fen meno segundo Jos de Oliveira Ascens o agravado por uma vari vel de ordem eminentemente pr tica A maioria dos autores que se especializam nessas mat rias mant m v nculos profissionais com as entidades materialmente interessadas S o por exemplo advogados de grandes empresas de copyright membros de associa es representativas de titulares de direitos juristas com liga o a agentes de propriedade indust
129. ferente ao genoc dio de Ruanda que a Anistia Internacional n o deveria ter se intrometido nos casos de 2 RORTY 1991 p 176 28 RORTY 1991 p 180 4 RORTY 1991 p 203 12 apedrejamento de mulheres ad lteras na Nig ria e que n o h motivo para condenar a pr tica sistem tica de mutila o dos clit ris em tribos da Som lia A resposta de Rorty aos antietnocentristas que primeiramente o ponto de vista segundo o qual toda cultura seria t o racional ou t o moral quanto qualquer outra somente poderia ser o que Hilary Putnam chama de ponto de vista do olho de Deus e n o o nosso ponto de vista um ponto de vista que estivesse al m do uso lingu stico contingente dos termos moral e racional um ser que estivesse al m da hist ria e da moral e em segundo lugar n o obstante tenhamos abandonado a ideia de um aparato metaf sico anterior cultura que fundamente coisas como direitos humanos fundamentais n s ocidentais uma vez que cremos nos valores inscritos sob a gide de tais direitos devemos assumi los e defend los a despeito de termos dispensado o seu referencial Se n o temos como ver atrav s do olho de Deus nem como escalar para fora de nossas mentes s nos restam os nossos pr prios valores particulares e provis rios mas ainda assim nossos como par metro de julgamento se n o quisermos ser indiferentes A quest o da defesa e promo o da democracia do constitucionalismo ou de qu
130. forma o c digo resultante da compila o em linguagem de m quina ou c digo objeto que pode ser entendida pelo computador A linguagem de m quina ou c digo objeto corresponde mais b sica forma de representa o de informa o constitu da por sequ ncias de O zero e 1 um Para um programador trabalhar com uma linguagem de programa o por mais complexa que seja infinitamente mais f cil do que lidar com linguagem de m quina composta puramente por sequ ncias de 0 zero e 1 um Um sistema operacional por fim o software que gerencia entradas e sa das aloca o de mem rias e agendamento de tarefas de um computador A Interface Gr fica de Usu rio GUI Graphical User Interface costuma ser considerada como parte do sistema 105 operacional 2 2 A aplica o do direito autoral regula o jur dica do software No final da Segunda Guerra Mundial ainda n o existiam computadores digitais e claro tampouco os programas para faz los funcionar Foram necess rios poucos anos no entanto para que a ind stria do software nascesse e se desenvolvesse sendo palco para inova es de tal modo intensas e extensas que seguro afirmar que poucas tecnologias transformaram tanto o nosso modo de vida em t o pouco tempo O que importa ressaltar nesse quadro que nenhuma das mais importantes inova es nessa ind stria teve lugar na presen a de monop lio intelectual O nas
131. gama de softwares livres utilit rios torna mais f cil para pa ses de baixa e m dia renda obterem capacidades 411 LESSIG 2006 p 139 412 STALLMAN 2002 p 16 413 SEN 2000 p 10 414 SEN 2000 p 10 122 centrais em softwares o software livre permite a emerg ncia de capacidades locais de presta o de servi os em software tanto para uso nacional quanto como base para participa o em uma ind stria global de servi os em software sem a necessidade de depender da permiss o de companhias multinacionais de software A causa do software livre se confunde com a luta pela liberdade dos usu rios de computador na medida em que o software propriet rio imp e restri es que cerceiam o pleno exerc cio da liberdade dos usu rios de usar seus pr prios computadores telefones celulares e qualquer aparelho eletr nico digital da maneira que consideram mais conveniente para seus pr prios interesses O movimento do software livre defende que existem valores fundamentais de liberdade que demandam que o software seja 6 Para Richard Stallman todo software deveria ser desenvolvido como software livre livre para que os usu rios tamb m o sejam Stallman testemunhou a ascens o do software propriet rio nas d cadas de 1970 e 1980 como uma severa amea a liberdade e criatividade Para ele o controle excessivo sobre software atrav s de contratos segredos comerciais ou direitos autorais impede o desenvo
132. grafia Al m disso uma vez que interesses significativos est o em jogo em quest es de direitos 335 i E 77 Esse dinamismo da autorais precisamente aonde tra ar a linha sempre uma disputa indetermina o entre o que p blico e o que privado se revela segundo Rose em diferentes n veis de opera o aplica o dos direitos autorais Eles s o chamados a distinguir primeiramente entre obras protegidas e n o protegidas ou seja o que propriedade e o que pertence ao dom nio p blico Em seguida cabe aos direitos autorais definir quais s o os aspectos protegidos de uma obra nesse momento a distin o p blico privado se traduz na distin o entre ideia conte do e express o de ideia forma Por fim mesmo os aspectos protegidos das obras intelectuais est o sujeitos a restri es que na doutrina norte americana foram desenvolvidas sob a forma da doutrina do fair use uso justo ou leg timo e no direito brasileiro assim como nos tratados internacionais pertinentes correspondem a previs es expressas de limita es ao exerc cio dos direitos pelos respectivos titulares poss vel assim articular uma desconstru o reconstru o conceitual dos direitos autorais tendo em vista o arb trio da distin o entre p blico e privado e a constante interfer ncia rec proca e indetermina o entre ambos os dom nios 2 HILL 1997 p 31 33 HILL 1997 p 25 tradu o nossa 334 ROSE 2002 p 14
133. gu Software Livre como Alternativa de Desenvolvimento e de Neg cio em busca da soberania nacional In CARVALHO 2006 p 489 490 129 realizado pelos centros produtores Como os livros e posteriormente outros tipos de obras eram produzidos de forma centralizada e especializada f cil ver a vantagem de o p blico impor se uma restri o na liberdade de copiar para permitir a exist ncia da economia de escala que a tecnologia da imprensa requeria A restri o dos direitos de explora o econ mica da obra particularmente o direito de reproduzi la tratava se em ltima an lise de um mecanismo s cio econ mico que tornava poss vel a amplia o do acesso obra O direito autoral se desenvolve como artefato de regula o econ mica no contexto da tecnologia da prensa que permitiu em compara o com o est gio tecnol gico anterior sua introdu o no Ocidente a reprodu o de obras liter rias em grande quantidade de forma incomparavelmente mais r pida e a um custo extremamente reduzido De certa forma as tecnologias da informa o digital e da comunica o por redes de computadores est o nos trazendo de volta para um mundo mais parecido com o da Antiguidade em que qualquer um que seja capaz de ler e usar uma dada informa o pode tamb m copi la t o facilmente quanto qualquer outro c pias perfeitas e t o boas quanto as que poderiam ser feitas por qualquer um Dessa forma a centraliza o e a economia de es
134. he Code 1999 Dispon vel em lt http www catb org esr writings shut up and show them html gt Homestading the noosphere 2000 REINALDO FILHO Dem crito Ramos Responsabilidade por publica es na Internet Rio de Janeiro Forense 2005 RESTA Eligio O Direito Fraterno Santa Cruz do Sul Edunisc 2004 REZENDE Pedro Ant nio Dourado Para que servem mesmo as patentes de software Rio de Janeiro Escola de Magistratura do Tribunal Regional Federal da 2 Regi o F rum Patentes de Software vs Software Livre 2009 Dispon vel em lt http www cic unb br rezende trabs trf2palestra html gt RORTY Richard A Filosofia e o Espelho da Natureza Rio de Janeiro Relume Dumar 2001 139 Objectivity Relativism and Truth philosophical papers vol 1 New York Cambridge University Press 1991 Truth and Progress philosophical papers vol 3 New York Cambridge University Press 1998 Ensaios sobre Heidegger e outros escritos filos ficos vol 2 Rio de Janeiro Relume Dumar 1999 Pragmatismo e pol tica S o Paulo Martins 2005 ROSE Mark Authors and Owners the invention of copyright 3rd ed Cambridge and London Harvard University Press 2002 SANTOS Ligia Carvalho Gomes dos Direitos Autorais na Internet In SCHOUERL Lu s Eduardo Org Internet o direito na era virtual Rio de Janeiro Forense 2001 p 351 364 SEN Amartya Desenvolvimento como liberdade S o Paulo Compan
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136. i o de que os termos da licen a de distribui o permane am inalterados Assim o c digo e as liberdades permanecem juridicamente insepar veis O copyleft parte da sujei o do software s institui es do direito autoral para com isso afirmar na condi o de titular do direito de definir os termos da licen a de distribui o que os usu rios est o autorizados a distribuir c pias do programa modific lo assim como distribuir as vers es modificadas e atingir o prop sito de em vez de privatizar o software mant lo livre e p blico justamente por deterem os direitos autorais sobre o programa que o autor ou os autores de um projeto de desenvolvimento de software livre podem determinar por meio de um contrato de licenciamento as condi es para o seu uso modifica o e redistribui o Mas h uma condi o imposta no exerc cio da titularidade sobre o software em quest o que ao se distribuir qualquer software que contenha parte do programa todo o programa deve ser distribu do sob os mesmos termos de licen a do programa original Enquanto desenvolvedores de software propriet rio tipicamente utilizam o direito autoral para restringir em alguma medida a liberdade do usu rio o copyleft usa o direito autoral para preserv la Com essa restri o o efeito pr tico que as liberdades de alterar e redistribuir o programa se transformam em direitos inalien veis Licen as copyleft cont
137. ias de programas existentes O direito autoral nos anos 1960 e in cio dos anos 1970 servia para limitar a c pia generalizada de software por outros distribuidores comerciais mas n o eram impostos da 2 110 forma draconiana contra usu rios da forma como hoje s o Em 1971 quando j era significativa a demanda dos fabricantes de computadores e software foi criado pela Organiza o Mundial da Propriedade Intelectual OMPI um 55111 grupo consultivo para debater a prote o de tais programas mais especificamente se deveriam sujeitar se ao direito de patentes ou ao direito autoral O Grupo Consultivo apresentou um relat rio que terminou por concluir que programas de computador n o devem ser protegidos por nenhum dos dois sistemas mas sim por um terceiro modelo sui generis ou seja espec fico tendo em vista os programas de computador n o se encaixarem perfeitamente em nenhum dos dois sistemas existentes Portanto n o se deveria seguir de forma r gida as linhas de conceitos legais estabelecidos para a prote o de outras inven es e obras Al m disso o prazo de prote o n o deveria ser baseado em conceitos estabelecidos em leis de propriedade intelectual mas sim deveria levar em conta a efetiva vida comercial do programa e o tempo necess rio para a razo vel recupera o do investimento Apesar disso em 1980 os Estados Unidos com base em relat rio emitido
138. icas conformadoras dos direitos autorais e o meio ambiente cultural econ mico social e tecnol gico no qual se inserem e com o qual s o confrontadas Chantall Mouffe fornece um panorama bastante preciso dessa abordagem Derrida recusa propostas do tipo habermasiana de inspira o kantiana de que existe uma liga o necess ria entre universalismo racionalismo e democracia moderna que a democracia constitucional representa um momento de descoberta da raz o ligando emerg ncia de formas universais de direito e moralidade Nega a disponibilidade de um ponto arquimediano como a raz o que poderia garantir uma modalidade de argumenta o capaz de transcender suas condi es particulares de enuncia o Por outro lado a cr tica do racionalismo e do iluminismo n o o impede de ser fortemente comprometido com o lado pol tico do iluminismo o projeto democr tico cuja justifica o prescinde desse tipo de fundamenta o filos fica Ao contr rio do que o nome sugere desconstru o fundamentalmente um esfor o construtivo e n o somente cr tico Ainda que para criticar questionar duvidar negar preciso em primeiro lugar dizer sim afirmar reconhecer Assim quando Eu me dirijo ao Outro quando endere o ao Outro uma mensagem mesmo que para a or a de Lei de 1990 e Expectros de Marx e Pol ticas da Amizade ambos de 1994 s o consideradas as obras fundamentais da filosofia moral e pol tica de Derri
139. inham a ver com autoria Assim at o s culo XV antes da dissemina o da tecnologia da prensa de tipos m veis escrever e reproduzir um livro eram atividades conceitualmente indistintas ambas consideradas como fazer livros Antes da consolida o de um sistema de produ o cultural na forma de um mercado de t tulos 302 liter rios processo que n o se completou antes do s culo XVIII textos por oposi o a livros eram concebidos mais como a es do que como objetos ainda que imateriais Pensar em textos como a es valor los pelo que eles poderiam fazer era comensur vel com o sistema regulat rio no qual censura e privil gios de livreiros eram acoplados assim como depois tratar textos como 28 ROSE 2002 p 2 2 POSNER 1988 30 ROSE 2002 p 3 define o copyright em face dos seus pressupostos tecnol gicos culturais e econ micos como a pr tica de assegurar direitos de explora o comercial de textos que s o tratados como mercadorias tradu o nossa 1 ROSE 2002 p 10 A variedade dos destinat rios dos primeiros privil gios e patentes de impress o tanto em Veneza quanto na Inglaterra ao compreender editores tradutores impressores e at mesmo alguns autores fornece alguma evid ncia da persist ncia dessa indistin o at a transi o da Idade M dia para a modernidade 302 ROSE 2002 p 13 89 objetos est ticos era comensur vel com um sistema de produ
140. interesses econ micos da Stationers Company em preservar e maximizar o seu monop lio do neg cio de livros e os interesses dos poderes pol tico e religioso em evitar a circula o de publica es indesejadas transformou a censura em um dos primeiros e mais importantes mecanismos usados para assegurar o cumprimento do copyright nos seus prim rdios O stationer s copyright era essencialmente um mecanismo de regula o do com rcio que funcionava n o s no interesse dos editores mas tamb m no interesse do governo E o que esclarece Patterson Durante quase todo o per odo entre 1557 e 1709 um tempo de incessantes lutas religiosas a censura foi uma pr tica pol tica central do governo da Inglaterra Esta pol tica fez com que fosse conveniente para o governo delegar aos editores amplos poderes o que foi feito de maneira crescente at que eles se tornassem policiais da imprensa Os editores estavam ansiosos para receber esses poderes de fato os solicitaram ativamente porque eles significavam um controle mais eficaz do com rcio de livros e por conseguinte maior ades o ao seu copyright O stationer s copyright era estritamente um direito de publica o e ao contr rio do conceito atual de copyright um direito supostamente originado da rela o que um autor 173 PATTERSON 1968 p 6 174 PATTERSON 1968 p 6 tradu o nossa 52 estabelece com sua obra seu escopo se limitava ao direito de publicar um
141. ira letra do voc bulo constitui o quando n o estiver fazendo refer ncia a um diploma espec fico 15 2 O SOFTWARE E SUA REGULA O JUR DICA 2 1 O que um programa de computador Um dos principais problemas verificados na condu o de processos decis rios legislativos ou judiciais que envolvem quest es relacionadas aos programas de computador sejam estas quest es de direito tribut rio comercial autoral consumerista patent rio ou de qualquer outro ramo est relacionado falta de conhecimento t cnico de legisladores advogados e magistrados sobre a teoria da computa o N o s o raros os exemplos de precedentes judiciais peti es ou artigos doutrin rios que apresentam defini es e descri es que simplesmente n o guardam nenhuma correspond ncia com o modo como os programas de computador funcionam resultando em decis es que n o t m conex o com a realidade Computadores simplesmente n o funcionam do modo que alguns documentos legais e precedentes judiciais afirmam que eles operam Assim embora juristas tenham conhecimento gerais sobre eletr nica moderna e em sua maior parte uma compreens o b sica sobre o funcionamento de computadores ou mesmo sobre c digos e processos de compila o que transformam c digos fonte em c digos bin rios execut veis permanecem ainda distanciados da teoria da computa o a ci ncia que torna poss vel o funcionamento de computadores Por este mot
142. iras ou falsas Nesse sentido s o esclarecedoras as palavras de W V O Quine em Dois Dogmas do Empirismo artigo de 1951 considerado o marco da virada pragmatista ocorrida no ambiente da filosofia anal tica Como empirista continuo a pensar no esquema conceitual da ci ncia como uma ferramenta em ltima inst ncia para prever a futura experi ncia luz da experi ncia passada Os objetos f sicos s o introduzidos conceitualmente na situa o como intermedi rios convenientes n o pela defini o em termos de experi ncia mas simplesmente como supostos irredut veis compar veis epistemologicamente aos deuses de Homero Por minha parte entretanto como f sico leigo que sou acredito nos objetos f sicos e n o nos deuses de Homero e considero um erro cient fico acreditar diversamente Mas na quest o do embasamento epistemol gico os objetos f sicos e os deuses diferem apenas em grau n o em esp cie Ambos os tipos de entidade integram nossa concep o apenas como supostos culturais O mito dos objetos f sicos epistemologicamente superior maior parte dos outros mitos porque provou ser mais eficiente que os demais como expediente para introduzir uma estrutura manipul vel no fluxo da experi ncia De fato a computa o entendida como a t cnica de computar j existia muito x x 34 E A antes da inven o do transistor Nesse sentido refere o historiador da computa o Martin Campb
143. ireito de exclusividade para a confec o de c pias de uma obra liter ria mediante a utiliza o de uma determinada tecnologia a prensa m vel e constitu a um monop lio perp tuo A introdu o do copyright estatut rio pelo Estatuto de Anne com o objetivo declarado de regular o mercado bibliogr fico procurou conferir a um direito cujo escopo era limitado uma dura o tamb m limitada ao reconhecer a exist ncia de um interesse social na elimina o do monop lio ent o existente no com rcio de livros O desfecho da Batalha dos Livreiros deflagrada contra os limites impostos pelo copyright legal conduziu constru o jurisprudencial de um direito com escopo ilimitado porquanto fundado na rela o natural estabelecida entre o autor e a sua cria o preservando contudo a dura o limitada No entanto o copyright acabou sendo redefinido como um direito do autor n o mais do editor e como um monop lio sobre todos os usos poss veis de uma obra n o mais um monop lio sobre a reprodu o e venda de c pias ainda que com dura o limitada Ainda que redefinido em termos de um direito do autor o direito autoral n o se restringe intitula o dessa figura com determinados direitos mesmo porque essa jamais foi a inten o dos editores ao elaborarem a doutrina do copyright como direito natural reconhecido pelo common law e sim o meio utilizado por eles para seus pr prios fins E na pr tica a operaciona
144. ireitos autorais para incluir a prote o do software como a pr pria OMPI abandonou a sua proposta anterior de ado o de um modelo sui generis Estudo realizado pela OMPI em 1988 para o grupo de negocia o sobre propriedade intelectual do GATT revelou que apenas vinte Estados at ent o regulavam software por meio de direito autoral sendo que metade deles somente o faziam em virtude de press o comercial direta imposta pelos EUA A Conven o de Berna para Prote o de Obras Liter rias e Art sticas foi adotada em 1886 quando l deres pol ticos das na es europ ias foram convencidos por um grupo de escritores liderados por Vitor Hugo de que a Europa deveria padronizar suas leis de direitos autorais para impedir a pirataria entre pa ses vizinhos Revisada em 1896 1908 1914 1928 1948 1967 1971 e finalmente emendada em 1979 foi o primeiro instrumento a permitir a prote o jur dica internacional das obras intelectuais Tem por escopo a uniformiza o da prote o dos direitos de exclusividade sobre obras liter rias e art sticas no mbito dos pa ses signat rios consagrando o princ pio de reciprocidade no tratamento jur dico da autoria Administrada pela Organiza o Mundial da Propriedade Intelectual a Conven o de Berna conta hoje com cento e sessenta e quatro pa ses membros tendo sido ratificada pelo Brasil em 1975 Decreto 75 699 75 Integra juntamente com a Conven o de Paris para a Prote o
145. is Na nova ordem pol tica e jur dica estabelecida ap s a Revolu o Francesa essa constru o conceitual foi uma exig ncia da ideologia reinante para que pudessem ser preservados os direitos de exclusividade sobre as obras liter rias historicamente referidos a patentes e privil gios de impress o Conforme salienta Ascens o Mas como sabido a Revolu o Francesa foi em primeira linha orientada pelos homens da pena portanto os principais interessados na prote o dos escritos Rapidamente engendraram uma justifica o da prote o que lhes interessava Esta passava pelo recurso propriedade O direito autoral n o podia ser apresentado como uma reencarna o dos antigos privil gios concedidos pela Coroa porque a Revolu o proclamou a aboli o de todos os privil gios Era necess rio que fosse qualificado luz do discurso jusfilos fico dominante como direito de propriedade ent o al ada pelo art 17 da Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o estatura de direito inviol vel e sagrado A constru o da propriedade intelectual pretendia fundar se assim na liga o da obra ou da 226 ROSE 2002 p 18 1 GANDELMAN 2001 p 32 28 ASCENS O 2007 p 193 22 ASCENS O 2007 p 193 66 inven o personalidade ou engenho do criador ou inventor O aspecto moral do direito autoral foi produzido pelo novo discurso de justifica o para servir como o el
146. is de efici ncia superiores tanto ao modo de aloca o da propriedade privada quanto regula o estatal dos recursos sendo poss vel afirmar que sob determinadas condi es grupos de pessoas s o bem sucedidas na conserva o de recursos comuns sem regula o ou privatiza o Por exemplo em Governing the Commons Elinor Ostrom demonstrou que comunidades caracterizadas por alto n vel de integra o em diversas partes do mundo s o bem sucedidas na administra o de recursos coletivos sem redundarem na trag dia dos 282 comuns 2 A superioridade de um modelo colaborativo especialmente evidente nesses setores da economia em que m ltiplos propriet rios podem bloquear uns aos outros o uso de um recurso escasso situa o que surge quando diferentes atores possuem diferentes partes do mesmo bem ou seja diferentes conjuntos de direitos sobre ele e no exerc cio do seu direito qualquer um deles pode vetar a frui o ou explora o do bem pelos demais gerando um impasse o que ocorre hoje no contexto da produ o cient fica e cultural De acordo com um estudo de 2004 do American University Center for Social Media os custos de licenciamento de direitos de propriedade intelectual t m crescido dramaticamente e se trata hoje de um processo rduo e frustrante especialmente em rela o a filmes e 29284 m sicas Direitos autorais podem ser razo veis se individualmente considerados mas e
147. ivo parece prudente iniciar este trabalho que pretende discutir o regime de prote o propriedade intelectual de programa de computador art 2 da Lei 9 609 1998 com uma explica o dos fundamentos te ricos da ci ncia que permite que computadores program veis sejam constru dos comercializados e utilizados para os mais diversos fins pois a teoria da computa o Um caso multicitado Cfr CRETELLA J NIOR Jos O Direito autoral na jurisprud ncia Rio de Janeiro Forense 1987 ABRANTES Antonio Carlos Souza de Patentes no Setor de Inform tica a vis o do INPI In Com Ci ncia revista eletr nica de jornalismo cient fico Campinas SP Labjor SBPC 16 set 2004 Dispon vel em lt http www comciencia br presencadoleitor artigo19 htm gt o do julgamento pela Primeira C mara C vel do Tribunal de Justi a de S o Paulo em 1983 de apela o interposta pela Sinclair Research Ltd contra senten a que julgara improcedente a o ordin ria por ela movida contra Microdigital Eletr nica Ltda alega o de viola o de direitos autorais relativos a programa de computador quando a Corte entendeu que a circunst ncia de um programa estar gravado em ROM Read Only Memory e por isso n o ser alter vel era suficiente por si s para consider lo como componente indissoci vel do hardware componentes f sicos do computador e em consequ ncia afastar a sua sujei o ao direito autoral Para n o falt
148. izado open source software apenas um modo de organiza o da produ o de software que pode ser mais eficiente do que o modo de produ o baseado em propriedade e mercado A import ncia do software livre reside nas consequ ncias pol ticas econ micas e sociais decorrentes n o s da dissemina o do modelo colaborativo de desenvolvimento de programas de computador que lhe caracter stico e do crescimento do seu uso mas da expans o da filosofia que informa esse modelo de produ o para outras reas da economia da ci ncia e da sociedade Hoje a ideia norteadora do movimento do software livre j inspira diversos outros projetos que no Brasil e no exterior compartilham em reas t o diversas quanto s o a distribui o de obras musicais e liter rias a prote o de manifesta es culturais tradicionais a educa o a biotecnologia a pesquisa m dica e a produ o e divulga o de conhecimento cient fico do mesmo ideal de universaliza o e liberaliza o do conhecimento da informa o e da cultura l BENKLER 2006 p 66 2 A express o original da l ngua inglesa free software amb gua porque free pode significar tanto livre quanto gratuito Acirra a ambiguidade o fato de que softwares livre s o muitas vezes distribu dos gratuitamente embora n o necessariamente Para enfatizar que o software livre sobre liberdade e n o gratuidade costuma se explicar que o free da express o
149. lado o esp rito de princ pio de liberdade e de comunidade que motivou o movimento do software livre focalizando t o somente o potencial do modelo para a produ o de software de alta qualidade Segundo observa Stallman free software e open source descrevem mais ou menos a mesma categoria de 8 g 439 software mas dizem coisas diferentes sobre o software e sobre valores Os servidores Web de companhias como Google Amazon e CNN com por exemplo funcionam sobre o sistema operacional GNU Linux Como observa Benkler elas fazem isso presumivelmente porque acreditam que esse sistema operacional produzido colaborativamente mais confi vel do que as alternativas n o porque o sistema gratuito A medida em que o software desenvolvido mediante m todos colaborativos e n o propriet rios foi ganhando espa o na ind stria de tecnologia o termo open source software Servidores Web Web servers s o programas usados para a hospedagem de conte do p ginas e sites na World Wide Web WWW usando o protocolo HTTP HiperText Transfer Protocol 436 BENKLER 2006 p 64 47 STALLMAN 2002 p 29 8 STALLMAN 2002 p 30 4 STALLMAN 2002 p 30 40 BENKLER 2006 p 64 tradu o nossa 127 ou software de c digo fonte aberto foi escolhido por n o carregar as conota es pol ticas impl citas no uso da express o software livre Enquanto software livre tem a ver com liberdade o despolit
150. liza o dessa transforma o conceitual resultou exatamente na amplia o dos direitos exercidos pelos editores O titular do copyright seja l quem fosse n o apenas o autor passou a ter total controle sobre a obra protegida Por fim sucessivas modifica es ampliaram a tal ponto o prazo de dura o dos direitos autorais que o transformaram no que hoje um direito com escopo ilimitado e dura o virtualmente tamb m ilimitada 26 Vale mencionar que j no pre mbulo do Estatuto afirmado tratar se de uma norma que tem por Justificativa o incentivo ao aprendizado An Act for the Encouragement of Learning 217 considera o de que um monop lio cuja dura o m nima de cinquenta anos ap s a morte do autor no caso das obras liter rias ou de cinquenta anos ap s a publica o no caso de programas de computador TRIPS e Conven o de Berna embora seja formalmente limitado no tempo para efeitos pr ticos virtualmente perp tuo 62 REGIME ESCOPO DURA O Stationer s Copyright Limitado Ilimitada Estatuto de Anne Limitado Limitada Donaldson v Beckett Ilimitado Limitada Direito Autoral Contempor neo Ilimitado Ilimitada Tabela 1 elaborada pelo autor Como resultado jamais houve como agora em toda a hist ria uma situa o em que a maior parte da cultura de uma sociedade estivesse assentada sobre conte do protegido por normas de propriedade intelectual a exigir o licenciamento ju
151. los pa ses centrais do Norte detentores de tecnologia e vidos de prote o aos pa ses perif ricos do Sul para aceitarem e ratificarem o mesmo transferindo o tema Propriedade Intelectual do seio da OMPI para o mbito da OMC com as consequ ncias jur dicas internacionais que tal decis o implica A OMPI n o possui rg o ou mecanismo com compet ncia para verificar o cumprimento pelos Estados das normas sob sua guarda tampouco conta com um sistema de san o Inserida na esfera de atua o da OMC a regula o internacional da propriedade intelectual transferida a um foro que ao contr rio da OMPI conta com fortes instrumentos jur dicos de coer o e repress o incluindo a previs o de procedimentos civis artigo 42 administrativos artigo 49 e penais artigo 61 De fato o aumento do n mero de pa ses em desenvolvimento no quadro de membros da OMPI dois ter os em meados da d cada de 1980 levou insatisfa o dos EUA com as demandas que come aram a aparecer nesse f rum de discuss o em geral relacionadas transfer ncia de tecnologia cujas detentoras na sua grande maioria eram empresas multinacionais norte americanas Por outro lado tamb m a UNESCO havia se tornado um f rum desfavor vel aos interesses do grandes titulares de direitos de propriedade intelectual porque estava sendo usada por pa ses em desenvolvimento para apresentar pautas reivindicat rias de conex es entre as pol ticas
152. lternativas para os seus personagens liter rios favoritos ou alimentar o YouTube com criativos v deos confeccionados a partir da colagem de material protegido Hoje com a universaliza o do acesso a uma rede veloz de comunica o que a Internet o custo marginal da reprodu o ilimitada de uma dada quantidade de informa o insignificante Neste cen rio o direito autoral se torna um entrave uma reminisc ncia da era da c pia limitada A Internet est na linha de frente de uma revolu o dr stica na tecnologia da c pia de tal modo que chega a deixar de fazer sentido falar em c pia propriamente quando n o h mais sequer a necessidade de um suporte material para a circula o da informa o Cada obra j carrega em si potencial para infinitas c pias a um custo marginal igual a zero Se as c pias n o s o mais finitas n o faz mais sentido basear um setor da economia na contagem de c pias individuais Quando cada c pia era realmente uma c pia uma unidade individualiz vel quando demandava um dado montante de mat ria prima fazia sentido falar em copyright em direito autoral patrimonial centrado na unidade de c pia da forma empregada pelos sistemas jur dicos contempor neos Com a tecnologia digital tudo isso necessita ser repensado recontextualizado no mundo digital a distin o do original e da c pia h muito perdeu qualquer pertin ncia O ciberespa o est 55388 misturando as no es de unidade
153. lvimento do melhor software poss vel Em 1984 ap s abandonar o Massachusetts Institute of Technology MIT onde era programador Stallman funda a Free Software Foundation com o objetivo de promover o A Rd desenvolvimento e o uso do software livre A hist ria do software livre come a portanto em 1984 quando Richard Stallman d in cio ao trabalho de desenvolvimento do projeto de um sistema operacional n o propriet rio que chamou de GNU Sua motiva o era a convic o de que o software deveria habilitar as pessoas a usar informa o livremente sem ter que pedir permiss o para alterar o software que usam para ajust lo s pr prias necessidades ou compartilh lo l 55421 com um amigo para quem ele seria ti Tais liberdades seriam fundamentalmente incompat veis com um modelo de produ o que repousasse sobre direitos de propriedade e 5 BENKLER 2006 p 14 tradu o nossa 416 LESSIG 2006 p 139 47 STALLMAN Richard Confer ncia Copyright v Community X F rum Internacional do Software Livre FISL ago 2009 8 VAIDHYANATHAN 2001 p 154 4 VAIDHYANATHAN 2001 p 155 20 g A a A 420 O nome GNU um acr nimo recursivo para o ingl s GNU s Not Unix 1 BENKLER 2006 p 64 tradu o nossa 123 mercado porque para haver um mercado de software propriet rios devem ser capazes de o 422 tornar o software indispon vel para pessoas que precisam dele
154. m tica v lida Checa se a sintaxe e se verifica se todas as infer ncias est o de acordo com as regras previamente listadas Em um sistema formal portanto dispens vel o conhecimento do eventual significado dos s mbolos matem ticos para que estes possam ser lidos interpretados e aplicados segundo as regras l gicas de infer ncia O conhecimento do significado ou refer ncia dos signos somente necess rio para a tradu o do sistema formal em algum uso no mundo real c uma lista expl cita de axiomas No sistema formal o nico lugar onde o conhecimento humano continua sendo requerido na escolha dos axiomas Isto porque por defini o um axioma uma senten a ou proposi o que n o suscet vel de prova ou demonstra o por dedu o ou deriva o formal consistindo nas pr prias hip teses iniciais das quais outros enunciados s o logicamente derivados Por este motivo qualquer elemento intuitivo requerido pela 57 JONES 2009 Dedu es para os presentes fins significam sequ ncias de proposi es escritas em linguagem matem tica que se seguem de maneira l gica A cada passo na sequ ncia deve haver uma regra que diga por que voc pode chegar l dadas as proposi es anteriormente deduzidas JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 tradu o nossa JONES 2009 23 E 61 matem tica deve ser expresso como um axioma Os axiomas correspondem a verdad
155. m conjunto inaptos a se manterem a par com as possibilidades criadas pelas tecnologias 280 HELLER 2008 p 43 tradu o nossa 281 HELLER 2008 p 38 tradu o nossa 282 HELLER 2008 p 25 283 HELLER 2008 p 45 tradu o nossa 284 HELLER 2008 p 12 tradu o nossa 83 digital e de comunica o por redes t m servido como efetivos meios de obstru o da criatividade Professores tamb m est o sujeitos a dilemas desta natureza quando re nem e disponibilizam material bibliogr fico seja em pastas f sicas para ser fotocopiado pelos estudantes de seus cursos seja na forma de arquivos digitalizados e colocados em um ambiente virtual de educa o como o Moodle utilizado pela Universidade de Bras lia onde podem ser acessados e copiados pelos alunos Em estudo chamado O mercado de livros t cnicos e cient ficos no Brasil em que foram avaliados os livros exigidos no primeiro ano de dez cursos de gradua o da Universidade de S o Paulo o Grupo de Pesquisa em Pol ticas P blicas para o Acesso Informa o Gpopai da USP apurou que um ter o da bibliografia indicada j se encontrava esgotada nas editoras de modo que as c pias reprogr ficas n o autorizadas mas onipresentes nas universidades e demais institui es de ensino superior n o s o uma alternativa de redu o de custo e sim o nico meio de acesso dos estudantes a obras indispens veis sua forma o Al m disso os dados revelaram que
156. m ser apropriadas por um programador Estas ltimas correspondem Justamente s caracter sticas funcionais de aplica o encerrando limita es de forma alternativa para a sua express o que tornam um software adequado para desempenhar a tarefa a que se prop e que fazem daquele software aquele tipo de software em paralelismo ao g nero ou estilo liter rio Conforme enfatiza Moniz Isso se explica porque o software n o pode ser confundido com a sua materializa o no c digo fonte ou na forma bin ria Assim ao se optar pela prote o autoral do programa de computador esta se d apenas sobre a express o das instru es em forma de texto no c digo e n o sobre a ideia em si Nesse contexto pertinente destacar os jogos eletr nicos como formadores de uma categoria de software que pelas suas peculiaridades ajuda a evidenciar as semelhan as entre os programas de computador e a obra liter ria Os jogos de computador t m valor em si mesmos na experi ncia l dica que proporcionam ao seu usu rio sendo que em muitos deles essa experi ncia se passa como uma hist ria que protagonizada pelo usu rio como a hist ria de um livro de cujo enredo ele participa A experi ncia do usu rio de um software recreativo um jogo eletr nico assim na medida em que sua compreens o n o ofuscada pelo car ter funcional da maioria dos demais tipos de programas computacionais facilmente visualiz vel em sua simil
157. mens o do direito autoral aspecto ora enfatizado ou mesmo o direito sa de crise da propriedade intelectual na dimens o do direito de patentes A quest o central sobre a qual se orienta o eixo da presente investiga o consiste em saber como o conjunto de institui es jur dicas que costumamos abrigar sob a designa o de direitos autorais e em particular a sua aplica o regula o jur dica dos Em mat ria de 19 de outubro de 2006 o site de not cias IDG Now noticiou que em resposta iniciativa conjunta da Federa o Internacional da Ind stria Fonogr fica IFPI e da Associa o Brasileira dos Produtores de Disco ABPD de processar vinte brasileiros por baixarem m sicas gratuitamente pela internet a Escola de Direito da Funda o Get lio Vargas acompanhada por organiza es n o governamentais divulgou um manifesto pedindo a flexibiliza o da legisla o autoral pelo direito de acesso e interesse da sociedade TROCAR arquivos pela internet n o crime defende manifesto da FGV IDG Now S o Paulo 19 out 2006 Dispon vel em lt http idgnow uol com br internet 2006 10 19 idgnoticia 2006 10 19 2366092348 IDGNoticia view gt A aludida rea o negativa materializada em diversas manifesta es individuais na Internet bem como em notas formais de entidades da sociedade civil pode ser relacionada n o s baixa ades o geral cren a de que o compartilhamento de arquiv
158. mentar a circula o de mercadorias liter rias por outro de se notar que a desmaterializa o da obra liter ria ocorreu simultaneamente e provavelmente foi facilitada por desmaterializa o da moeda tradicionalmente s lida como o ouro e a prata ocorrida com a ado o do papel moeda e a sofistica o do sistema monet rio durante o s culo A cria o dessa figura moderna a pessoa do autor fruto do empirismo ingl s do racionalismo franc s da f pessoal da Reforma e do romantismo alem o se adequava ideologia ascendente do capitalismo Vea pretens o de mercantiliza o da obra liter ria o que significou uma radical transforma o em rela o s sociedades primitivas e mesmo feudais em que a narrativa impessoal integrava uma forma de vida pr pria independentemente do seu narrador individualizado Desprovidas desta entidade o autor moderno em sociedades primitivas a narrativa nunca era desempenhada por uma pessoa mas por um mediador um xam ou orador cuja performance podia ser admirada Z 2 24 Ae 21 isto seu dom nio do c digo da narrativa mas n o seu g nio A representa o 317 ROSE 2002 p 131 318 ROSE 2002 p 122 tradu o nossa 31 ROSE 2002 p 122 32 BARTHES 1977 2 BARTHES 1977 tradu o nossa 92 rom ntica do autor como g nio transcendente aliada doutrina do individualismo possessiv
159. mica de uma obra Depois que o copyright se tornou um direito do autor foi inevit vel que cessasse de ser apenas um direito ao qual uma determinada obra estava sujeita e viesse a compreender a totalidade dos interesses do autor sobre a sua obra E mais do que isso De um lado o autor tinha um direito natural aos lucros da sua obra de outro era errado que um livro til se tornasse propriedade perp tua e exclusiva portanto o autor deve comprar a prote o da sociedade renunciando a tanto do seu direito quanto deva ser considerado prejudicial ou inconveniente sociedade Sob certo ngulo a decis o em Donaldson v Beckett foi compreendida e desenvolvida como um compromisso entre o interesse do autor ou mais precisamente dos editores e a necessidade da sociedade embora essa perspectiva n o tivesse sido articulada pelos pr prios lordes que apenas resolveram a quest o pr tica da perpetuidade colocada diante deles 20 Mark Rose observa com base no exame dos registros dos debates ocorridos que embora muitos lordes possam ter votado com base nesta ou naquela teoria jur dica muitos outros estavam menos preocupados com os fundamentos do que com os resultados pr ticos do que viria a ser decidido ROSE 2002 p 98 103 210 ROSE 2002 p 99 1 PATTERSON 1968 p 222 212 lg 2 sas ah y Na doutrina que segue a tradi o europ ia continental do droit d auteur a solu o para problema equivalente
160. mico relevante 5 No caso do par grafo antecedente o juiz fixar a justa indeniza o devida ao propriet rio pago o pre o valer a senten a como t tulo para o registro do im vel em nome dos possuidores 117 Assim se de acordo com a ideologia do individualismo possessivo fincada na interpreta o tradicional da teoria pol tica de John Locke a propriedade privada n o uma conven o social mas antes um direito natural e anterior s ordens social e pol tica sendo a principal fun o destas justamente a sua prote o o testemunho da hist ria em sentido contr rio o de que todas as formas de propriedade s o socialmente constru das e como os direitos autorais carregam no seu delineamento os tra os das lutas nas quais foram fabricadas O cat logo de exce es e limites ao direito exclusivo de propriedade evidencia a persist ncia ao longo do tempo de conflitos e julgamentos pol ticos sobre que interesses deveriam prevalecer em quais situa es A linha tra ada pelo direito entre os interesses dos propriet rios na exclusividade do uso dos seus dom nios mantendo de fora o p blico e o interesse p blico expresso nas limita es e restri es ao direito exclusivo do propriet rio que n o deixa de ser uma forma de o interesse p blico adentrar na propriedade se n o arbitr ria tampouco natural A caracteriza o de Blackstone da propriedade como um dom nio absoluto que j
161. mites da linguagem Seguindo a orienta o de Wittgenstein a filosofia de Derrida toma a forma de uma luta a p 7 7 341 contra o enfeiti amento do nosso entendimento pelos meios da nossa linguagem 37 D AGOSTINI 1997 p 433 338 MILOVIC 2004 p 129 339 MILOVIC 2004 p 129 40 MILOVIC 2004 p 131 1 WITTGENSTEIN 1999 p 65 98 A partir da d cada de 90 o pensamento de Derrida at ent o voltado mais diretamente para os problemas metaf sicos e da linguagem teria passado por uma virada pol tica a partir da qual ele passaria a trabalhar a desconstru o em sua rela o direta com 342 Nessa temas como a tica a pol tica a religi o o amor o feminismo e o direito empreitada a desconstru o permitiria desencobrir pressuposi es e preconceitos profundamente escondidas na racionalidade e na cultura ocidentais toda a nossa tradi o filos fica repousaria sobre categorias dicot micas arbitr rias sagrado profano bom mau mente corpo significante significado pelas quais uma ordem imposta realidade uma hierarquia que exclui subordina e esconde v rios significados potenciais Postula assim que n o devemos em momento nenhum afirmar a hist ria as institui es ou a sociedade como naturais em qualquer sentido S o todas constru es nas quais pode operar a desconstru o sob esse prisma que o presente trabalho procura lan ar luz sobre a rela o entre as superestruturas jur d
162. mo criador tem direitos naturais sobre sua obra que deveriam ser reconhecidos pelo direito Sua solu o foi simples eles admitiram os direitos naturais do autor sobre sua obra at o momento da publica o reconhecendo pela primeira vez o assim chamado common law copyright Ent o limitaram a sua prote o ap s a publica o aos termos do copyright estatut rio Uma altera o sutil por m profunda no significado do copyright ap s o julgamento do caso Donaldson v Beckett que ele passou a ser considerado o monop lio sobre uma obra em vez de ser a base para o monop lio do com rcio de livros Este precedente apesar de confirmar a limita o do prazo de dura o do copyright foi a base para uma compreens o do seu objeto que implicou o alargamento do seu escopo N o mais se trata apenas do direito de copiar e publicar obras com exclusividade Situada a origem do copyright do autor no simples fato da cria o da obra a propriedade da obra em si uma mat ria que permanecera ignorada sob o stationer s copyright viria a ser reconhecida 55201 como existente na pessoa do autor Em raz o da import ncia dessa decis o para toda a constru o conceitual da disciplina do direito autoral desenvolvida desde ent o at os dias de hoje revela se oportuno destacar com alguma min cia alguns de seus aspectos 197 N o deixa de ser significativo que em nenhum desses casos Millar v Taylor e Donaldson v Becke
163. n a de constru es limita es de altura de edif cios zoneamento urbano limita o ao parcelamento do solo direito de vizinhan a direito de sucess es etc 255 Os arts 161 a 164 do C digo Penal Brasileiro definem como crimes uma s rie de condutas ligadas viola o de direitos de propriedade 256 FISCHER III 2004 p 139 tradu o nossa 257 FISCHER III 2004 p 140 28 Art 1 228 1 O direito de propriedade deve ser exercido em conson ncia com as suas finalidades econ micas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial a flora a fauna as belezas naturais o equil brio ecol gico e o patrim nio hist rico e art stico bem como evitada a polui o do ar e das guas 2 S o defesos os atos que n o trazem ao propriet rio qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela inten o de prejudicar outrem 3 O propriet rio pode ser privado da coisa nos casos de desapropria o por necessidade ou utilidade p blica ou interesse social bem como no de requisi o em caso de perigo p blico iminente 4 O propriet rio tamb m pode ser privado da coisa se o im vel reivindicado consistir em extensa rea na posse ininterrupta e de boa f por mais de cinco anos de consider vel n mero de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e servi os considerados pelo juiz de interesse social e econ
164. na sociedade Rorty postula a supera o da dualidade constru da pela filosofia moderna entre sujeito e objeto e da qual decorrem as oposi es entre mente e mundo psicologia moderna e entre indiv duo e sociedade sociologia moderna Sob essa perspectiva o discurso sobre at que ponto poss vel falar em um componente de originalidade presente na confec o dos conte dos comunicativos gerados por cada um dos n s das redes 325 Perspectiva que remete ao c lebre problema de Hume ou fal cia natural stica se poss vel inferir um dever ser daquilo que o caso DALL AGNOL 2008 326 BARTHES 1977 tradu o nossa destaques acrescentados 37 RORTY 2001 p 343 56 328 GUIRALDELLI JR 2008 p 42 94 comunicativas correspondentes ao que a filosofia moderna chamou de sujeitos prossegue despido do seu car ter sagrado As institui es dos direitos autorais est o enraizadas n o s no modelo econ mico da modernidade propriedade e contrato mas tamb m nas suas concep es correlatas de subjetividade e individualidade Se a no o de sujeito tomada como descri o de n s mesmos a funda o conceitual sobre a qual repousa a institui o dos direitos autorais e se essa funda o n o mais se sustenta preciso rediscutir o fundamento papel objetivos e consequ ncias dessa disciplina jur dica A discuss o entabulada sobre a prote o da propriedade intelectual e a liberdad
165. nforma o cultura e conhecimento cujo car ter excludente n o se justifica por meio da equipara o ao conceito cl ssico de propriedade Propriedade intelectual diferente da propriedade real porque n o naturalmente escassa Se algu m rouba meu carro e n o tenho mais um carro Mas se algu m fotocopia meu livro eu continuo com meu livro O prop sito fundamental da propriedade intelectual criar escassez artificial Sob esse prisma a liberdade individual geral acaba sendo reduzida e n o aumentada pelas restri es impostas pela institui o do direito exclusivo sobre a utiliza o de ideias ou express es de ideias em franca contradi o com as aspira es liberais Esse car ter n o liberal da propriedade intelectual est ligado a aspectos caracter sticos dos seus respectivos objetos de incid ncia Enquanto cada peda o de terra presumivelmente nico de modo que direitos de propriedade tipicamente pertencem a objetos que s o 20 BENKLER 2006 p 24 28 ASCENS O 2007 p 200 20 YAIDHYANATHAN 2005 p 87 tradu o nossa 80 nicos ou escassos direitos autorais e patentes dizem respeito a interesses intang veis que poderiam na aus ncia de interven o legal ser disponibilizados para todos simultaneamente O professor Pedro Rezende destaca ainda a exist ncia de uma contradi o nsita ao conceito de propriedade intelectual ao argumentar que
166. nota tamb m Adorno que ao delimitar quem dele participa o conceito iluminista racional de humanidade j delimita tamb m ao mesmo tempo quem dele fica exclu do Acena ent o com a necessidade de que somente onde desaparecesse esse princ pio limitador da totalidade quando ent o ter se ia uma totalidade que n o identidade mas abertura ao diferente haveria humanidade e n o seu simulacro ADORNO 1995 p 41 103 No que diz respeito pol tica econ mica esse modelo da rela o pol tica baseado na concep o tradicional de amizade se reflete na hegemonia de modelos de pertencimento caracteristicamente excludentes o que meu n o seu O individualismo possessivo coroou o modelo da propriedade privada e exclusiva de bens e recursos como a forma natural de estabelecimento de rela o de pertencimento entre as pessoas e as coisas A pol tica que pressup e a dicotomia amigo inimigo afirma a unicidade da apropria o privada do contrato e da troca mercantil em oposi o aos commons a gest o comum de recursos valoriza o do dom nio p blico aos modos colaborativos de produ o de conhecimento informa o e cultura e s culturas que privilegiam o compartilhamento o co pertencimento e a d diva A partir da invers o que Nietzsche faz da frase atribu da a Arist teles inimigos n o h inimigos Derrida introduz o tema da perda do inimigo como um evento pol tico tra
167. nsepar vel da comodifica o da literatura A concep o sacralizante do autor como criador o torna propriet rio de um tipo especial de commodity a obra de modo que a caracter stica distintiva do autor moderno a propriedade O ponto explicado por Rose O nome do autor ou artista regente diretor ou s vezes astro porque na cultura de massa a fun o autoral frequentemente preenchida pelo astro se torna um tipo de marca um signo reconhec vel da natureza de um bem cultural O direito autoral o que torna poss vel a fabrica o e distribui o lucrativa de livros filmes e outros bens mas tamb m dotando os de uma realidade jur dica ajuda a produzir e afirmar a pr pria identidade do autor como autor O direito autoral moderno calcado em pressupostos rom nticos e individualistas x 297 que obscurecem importantes verdades sobre os processos de produ o cultural ao pretender que cada obra art stica liter ria ou cient fica seja como uma inven o absolutamente individualizada encontraria dificuldades para reconhecer e lidar com 24 ROSE 2002 p 1 tradu o nossa Algumas das principais refer ncia nesse sentido na teoria liter ria s o BARTHES 1977 e POSNER 1988 al m de FOUCAULT Michel What is an Author In RABINOW Paul Ed The Foucault Reader New York Pantheon 1984 Ver tamb m WOODMANSEE amp JASZI 1994 e EAGLETON 2008
168. nto aos respectivos propriet rios de quaisquer usos postulados de conte dos culturais seja para a sua reprodu o ou para a produ o de conte dos derivados Lawrence Lessig chama aten o para o fato de que nunca o copyright protegeu um leque t o grande de direitos E z 218 contra um leque t o grande de atores por um per odo t o longo constata o que imp e s rias dificuldades e desafios garantia constitucional que assegura a liberdade da express o da atividade intelectual art stica cient fica e de comunica o independente de censura e licen a art 5 IX da Constitui o da Rep blica bem como ao exerc cio dos direitos sociais de acesso cultura informa o e ao conhecimento que podem ser extra dos dos arts 215 216 218 e 220 da Constitui o brasileira 8 LESSIG 2004 p 179 219 an pE P x a Art 215 O Estado garantir a todos o pleno exerc cio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional e apoiar e incentivar a valoriza o e a difus o das manifesta es culturais ED Art 216 Constituem patrim nio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em conjunto portadores de refer ncia identidade a o mem ria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira nos quais se incluem I as formas de express o II os modos de criar fazer e viver HI as cria es cient fica
169. o de modo que esta viol ncia primordial e instituidora jamais pode ser em si mesma justa ou injusta N o existiria uma resposta para a pergunta sobre o que que legitima o primeiro legislador A hist ria da democracia ocidental seria a hist ria do tiranic dio o assassinato do tirano violento usurpador que em si mesmo uma viol ncia um ato ao mesmo tempo de viol ncia e de auto legitima o Eu me legitimo porque derrotei o tirano mas tamb m decido que o tirano n o leg timo A autoridade ltima do direito somente pode residir assim no cr dito que lhe a zgn 351 a alre atribu do na cren a que se lhe deposita e n o em uma suposta correspond ncia com qualquer tipo de inst ncia transcendental de valida o A autoridade se origina por assim gt z3 352 Aus 353 E dizer de um ato de f sem qualquer suporte ontol gico ou racional A isso Derrida 55354 vai chamar de funda o m stica da autoridade M stica porque jaz al m do alcance do 349 dia EA as A a PE ae N 2 Justa injusta aqui j como rela o de correspond ncia ao direito apenas e n o Justi a de modo geral 30 DERRIDA 1990 p 241 tradu o nossa 31 DERRIDA 1990 p 240 32 DERRIDA 1990 p 240 33 DERRIDA 1990 p 240 34 A ideia de funda o m stica da autoridade n o uma cria o de Derrida que busca reinterpretar e conferir nova conota o express o presente
170. o natural que se assenta o modelo de amizade fundado na homogeneidade na homophilia literalmente amor ao que igual na afinidade A fraterniza o pode ser entendida na conforma o tradicional do pol tico como o processo de produ o simb lica de uma pol tica determinada que se apoia na proje o ideal de uma fraternidade real Tudo aquilo no discurso pol tico que apela para o nascimento para a natureza para a na o para a ideia de irmandade humana enfim para a ideia de que a igualdade de nascimento funda na necessidade da natureza a igualdade saie C372 z ji jur dica Trata se de uma vincula o entre physis e nomos natureza e pol tica cujo modus operandi permanece obscuro m stico em ltima an lise um ato de f Derrida enxerga no que Schmitt chama de despolitiza o na perda de densidade dos conceitos dominantes e fundamentais do pol tico n o apenas um risco mas uma oportunidade de se pensar a possibilidade de uma outra amizade uma outra pol tica uma outra democracia uma democracia por vir que comece rompendo com o discurso que naturaliza as suas institui es Seria poss vel uma pol tica fundada em vez de no conceito tradicional e hegem nico de amizade no amor entendido este nas palavras de Derrida 371 DERRIDA 2005 p 87 372 DERRIDA 2005 p 93 107 como desejo afirmativo direcionado ao Outro respeito ao Outro em sua alteridade cuidado do Outro ou
171. o produziu uma teoria liter ria cujo discurso era tiranicamente centrado no autor 2 O autor moderno o suced neo metaf sico na escrita do significado que se pretende fora de qualquer significante Essa representa o rom ntica do sujeito autor confrontada pela perspectiva do pragmatismo segundo a qual o sujeito n o mais do que um dos pontos de uma rede lingu stica de cren as e desejos O sujeito somente existe sob descri o j no uso da linguagem n o sendo a ela anterior Da mesma forma como postula Barthes tampouco o autor teria exist ncia como uma entidade anterior e exterior ao texto Essa linha de argumenta o fornece subs dios para uma cr tica da concep o tradicional do direito autoral fundada em um suposto direito natural em um fundamento metaf sico da propriedade liter ria que remonta ao desenvolvimento te rico elaborado a partir das interpreta es rom nticas e liberais da quest o da origem da propriedade privada apresentada por Locke no Segundo Tratado Sobre o Governo A partir desta cr tica busca se desvelar o car ter de monop lio legal artificial e instrumental do conjunto de institui es jur dicas que formam os direitos autorais O conceito individualista cl ssico de direitos autorais partiria de uma suposi o equivocada sobre como acontece o processo criativo o que realmente ocorre que nenhuma cria o art stica intelectual ou cient fica acontece e
172. o de obter informa o dos rg os p blicos mas tamb m o direito de saber como esta informa o processada Dessa forma sendo o software informa o interpret vel por m quinas para a execu o de determinadas tarefas e comandos seria direito leg timo do cidad o ter a possibilidade de escrutinizar esses procedimentos O requisito da transpar ncia do governo inclui o direito de verificar como a informa o p blica armazenada e manuseada o que em alguns casos pode acabar exigindo a disponibiliza o do c digo fonte do software processando a informa o A necessidade de transpar ncia do software usado em urnas de vota o eletr nica um exemplo claro desse tipo de argumenta o O modelo empregado pelo movimento do software livre permitiu o desenvolvimento de tantas vantagens pr ticas que os usu rios est o adotando software livre por raz es puramente pr ticas O software livre n o rejeita o empreendedorismo e as pr ticas comerciais na produ o e distribui o de software mas t o somente aquilo que considera uma pr tica de neg cios espec fica implementada em geral por meio da legisla o de direitos autorais que n o respeita as liberdades dos usu rios Prova disso que hoje diversos tipos de neg cios envolvendo software livre s o praticados por 0 BENKLER 2006 p 63 tradu o nossa 8I KARAGNIS amp LATHAM 2005 p 7 2 Em 2003 pesquisa do setor p blico holand s constatou que
173. o de pensamento cr tico que tem como precursores Nietzsche e Heidegger Jacques Derrida aparece no cen rio da filosofia continental do s culo XX contrapondo se tanto ao estruturalismo Foucault L vi Strauss quanto fenomenologia Levinas que dominavam a produ o intelectual francesa do per odo p s guerras Entre os temas centrais de seus trabalhos est o a linguagem a diferen a o perd o a hospitalidade e a justi a Seu projeto a desconstru o consiste em reinterpretar a metaf sica tomada como escritura com vistas a apontar o seu fim Fim que n o poss vel de se atingir tratando se na verdade de um longo adeus uma vez que a metaf sica passa a ser reconhecida como uma condi o inescap vel da pr pria estrutura da linguagem Trata se pois de uma pr xis interpretativa n o somente a interpreta o dos textos que constituem a nossa hist ria mas uma interpreta o desconstrutora tendente a fazer emergir a sua 97 ltima paradoxalidade Em suma o que Derrida procura demonstrar que as condi es de possibilidade de um enunciado s o ao mesmo tempo as condi es de sua impossibilidade da decorrendo a fatalidade da aporia que os projetos representacionalistas n o conseguiriam superar Derrida identifica na pr pria estrutura da linguagem o espa o da metaf sica a articula o entre significante e significado que se d na constru o do signo Assim O significado o c
174. o dos autores Ocorre que ap s a expira o do per odo de vinte e um anos de monop lio previsto pelo Estatuto de Anne para as obras liter rias j publicadas os editores tentaram se mobilizar para restaurar a perpetuidade do seu monop lio Ao falharem nas tentativas de lobby por uma nova legisla o recorreram aos Tribunais E o argumento que usaram perante as Cortes para justificar um monop lio perp tuo do seu direito de exclusividade de publica o de uma obra era baseado na constru o da ideia de que O autor tinha com base no common law um copyright perp tuo sobre sua obra fundado nos seus direitos naturais uma vez que foi ele quem a criou Tendo este copyright baseado no common law que existia independentemente do copyright estatut rio o autor poderia transmiti lo ao editor A produ o historiogr fica sobre a Inglaterra dos s culos XVII e XVIII fornece elementos para situar esse embate particular entre o copyright estatut rio e um suposto copyright fundado no common law dentro do contexto mais amplo das disputas pol ticas e 185 PATTERSON 1968 p 8 186 PATTERSON 1968 p 15 187 PATTERSON 1968 p 15 tradu o nossa 188 Sobre as turbul ncias pol ticas e sociais do per odo cfr HILL 1997 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 56 tens es sociais provocadas pelas transforma es econ micas da poca Nesse per odo o discurso em favor da autoridade do common law ent o esvaziad
175. o o desenvolvimento pleno das capacidades relativas a racionalidade julgamento moral e at mesmo amizade e amor CUNNINGHAM Frank C B Macpherson Prepared for University of Toronto Faculty Association on the Occasion of the 2004 C B Macpherson Lecture given by Adrienne Clarkson 5 set 2004 Dispon vel em lt individual utoronto ca frankcunningham papers UTFA pdf gt 28 LANDES amp POSNER 2003 p 1 tradu o nossa 29 Ver nota 157 75 propriedade existentes e a cria o de novos foram em realidade e amina 250 ben ficas para o desenvolvimento econ mico De qualquer forma poss vel concordar que a propriedade privada de bens frequentemente gera riqueza desenvolvimento econ mico e social e contribui para o bem estar geral Como ilustram Michele Boldrin e David Levine Em pa ses como o Zimb bue onde a propriedade pode ser tomada arbitrariamente por a o do governo ou pilhagem h pouca raz o para produzir ou adquirir propriedade de valor o que resulta em pobreza e fome generalizadas Sem a capacidade de vender nossa propriedade h poucas raz es para se especializar na produ o de bens e servi os nenhum com rcio mutuamente ben fico poss vel O direito real de propriedade de um modo geral compreende os direitos de usar a coisa de desfrut la sem ser submetido a perturba o de dispor dela do la vend la transmiti la etc e de excluir outros do seu uso Destes o dir
176. o se nesse processo da precisa li o de Hespanha Realmente conceitos como pessoa fam lia propriedade roubo homic dio s o conhecidos como constru es jur dicas desde os in cios da hist ria do direito europeu Contudo se avan armos um pouco na sua interpreta o logo veremos que por baixo da superf cie da sua continuidade terminol gica existem rupturas decisivas no seu significado sem ntico O significado da mesma palavra nas suas diferentes ocorr ncias hist ricas est intimamente ligado aos diferentes contextos sociais ou textuais de cada ocorr ncia Ou seja eminentemente relacional ou local Na verdade se de um lado a quest o do direito sobre a confec o de c pias de uma obra nem sequer poderia ter muita relev ncia antes da dissemina o da tecnologia da prensa de tipos m veis na passagem da Idade M dia para a modernidade uma vez que os C Art 218 O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cient fico a pesquisa e a capacita o tecnol gicas C Art 220 A manifesta o do pensamento a cria o a express o e a informa o sob qualquer forma processo ou ve culo n o sofrer o qualquer restri o observado o disposto nesta Constitui o aaa Representativos dessa abordagem GANDELMAN 2001 p 28 29 situa as ra zes do direito autoral na introdu o da escrita na Gr cia antiga e MANSO 1987 p 8 9 n o s procura vincular o direito autoral a dete
177. o se tornaram dispon veis as categorias iluministas de indiv duo e personalidade o mesmo per odo em que se desenvolveu a no o dos direitos do autor como direitos de propriedade A representa o do autor como criador e que por isso intitulado com o direito de lucrar com seu trabalho intelectual foi constitu da mediante o recurso do discurso jur dico aos conceitos da ideologia ent o dominante na 303 ROSE 2002 p 13 tradu o nossa 34 ROSE 2002 p 15 305 ROSE 2002 p 28 tradu o nossa 306 ROSE 2002 p 114 37 GANDELMAN 2001 p 37 308 N o h registro do uso da express o propriedade intelectual antes do s culo XX 30 ROSE 2002 p 6 310 ROSE 2002 p 6 tradu o nossa 90 teoria liter ria no contexto da disputa em torno da preserva o do copyright perp tuo Na an lise de Rose A luta em torno da propriedade liter ria gerou um corpo de textos registros parlamentares panfletos e relat rios jur dicos nos quais quest es est ticas e legais s o frequentemente indistingu veis O que constitui uma obra liter ria Como uma composi o liter ria difere de qualquer outra forma de inven o tal como um rel gio ou um planet rio Qual a rela o entre literatura e ideias O debate sobre essas quest es ocupou v rios dos principais juristas da poca incluindo Lorde Mansfield e William Blackstone e nele se pode observar a emerg ncia de problemas j
178. omunica o por redes os produtos da cibercultura s o cada vez menos tratados como propriedade privada Ao contr rio eles s o sujeitos a uma tica cada vez mais robusta de compartilhamento aberto livres para que todos sobre eles construam os 381 Ji PR 2 Essa dimens o tica decorre de uma cada vez maior tomada de estendam e recriem consci ncia de que um sistema demasiadamente dependente de regula es propriet rias sobre a produ o e circula o de informa o conhecimento e cultura n o apenas um P Read es 82 sistema ineficiente mas um sistema injusto 4 5 Desafios aos direitos autorais na era digital A alus o a era digital ou momento digital se refere de um lado universaliza o das tecnologias que permitem que todas as formas de express o sejam representadas como combina es de zeros e uns a gram tica mais simples poss vel atrav s da qual podemos expressar qualquer coisa Digitalizada a informa o reduzida sua menor unidade o bit e liberta se de qualquer suporte f sico tornando se completamente port vel entre diferentes meios O outro lado determinante da assim chamada era digital corresponde ascens o da comunica o por redes a capacidade de as pessoas compartilharem ideias informa o express es verdades e mentiras por vastas dist ncias virtualmente SP 5 384 PORD instantaneamente e a um custo marginal praticamente indiscern
179. onados acima Pretendia se assim que toda a matem tica pudesse ser acomodada em um sistema formal consistente completo e decid vel baseado em axiomas regras de infer ncia e sintaxe definida Toda quest o matem tica seria resolvida por meio da implementa o de um m todo de decis o no qual o julgamento humano restrito postula o dos axiomas n o desempenharia nenhum papel O programa de Hilbert foi em parte bem sucedido e em parte falho Se de um lado sistemas formais teis livres de paradoxos foram desenvolvidos de outro n o foi descoberto um sistema formal que pudesse ser usado como funda o de toda a matem tica BI JONES 2009 tradu o nossa E JONES 2009 tradu o nossa 8 JONES 2009 tradu o nossa 24 64 nx gt t N o bastasse foram e que seja ao mesmo tempo consistente completo e decid vel descobertos teoremas demonstrando que essas propriedades s o mutuamente incompat veis o que leva impossibilidade de tal sistema fundante Mas a import ncia disso para a discuss o acerca dos programas de computadores o fato de que no curso dessas pesquisas foram desenvolvidos os conceitos fundamentais da teoria da computa o que possibilitaram o desenvolvimento do computador eletr nico program vel N o obstante Hilbert reivindicasse que todo conceito matem tico fosse definido atrav s de uma linguagem especial ainda persistia o problema de como definir os
180. oncedidos a determinados indiv duos j no s culo XV pelo Estado veneziano e que estava diretamente relacionada com a pr tica que havia se tornado comum em Veneza de se conceder patentes para a prote o de inven es mec nicas ROSE 2002 p 9 10 1 PATTERSON 1968 p 5 tradu o nossa 170 PATTERSON 1968 p 5 tradu o nossa 171 PATTERSON 1968 p 6 172 PATTERSON 1968 p 6 51 ascens o dos livreiros editores como o elo mais poderoso da ind stria de produ o de livros Encadernadores tip grafos e outros se tornaram empregados assalariados em face do reajuste de for as econ micas ocasionada pela mudan a no ambiente jur dico institucional Na medida em que os livreiros editores detinham o copyright passaram a dominar os demais elementos da cadeia produtiva A compara o com a situa o atual inevit vel Ainda que o copyright tenha se transformado em um direito de autor pelo menos no que diz com a sua justificativa na realidade os autores de obras cient ficas liter rias e art sticas continuam alienados do controle da cadeia produtiva na qual seu trabalho est inserido e transformado em mercadoria Como a efic cia do stationer s copyright dependia do poder da companhia de 173 controlar a impress o e publica o de livros o apoio censura e ao controle das impress es era usado como um instrumento para a manuten o do monop lio da reprodu o de livros Assim a alian a entre os
181. onceito que precisa ser articulado e o significante a maneira como isso pode ser feito usando por exemplo as palavras ou a voz A filosofia sempre postulou a primazia do significado Os significantes sempre tinham que articular algo que dominava o interesse da filosofia o ser o conhecimento 2 A desconstru o proposta por Derrida o insurgir se contra essa primazia do significado que perpetua a metaf sica na linguagem a partir da constata o de que o significado sempre pressup e o significante o tra o o suporte da palavra como condi o de sua pr pria articula o N o h o algo fora do texto a ser referido O significante somente se singulariza na linguagem n o por meio de uma refer ncia direta ao significado meta textual como as etiquetas em frente s obras em um museu e sim por meio de diferencia o em rela o aos demais significantes como em um dicion rio em que o significado de cada voc bulo sempre diferido mediante sua reelabora o por meio da rela o entre outros significantes cada um deles tamb m a ostentar seu pr prio verbete num c rculo infinito Conforme ressalta Milovic a tentativa de Derrida uma sugest o de sempre se preocupar com o diferente de liberar o pensamento e a tradi o dos lugares 55340 privilegiados que a filosofia sempre postulou Pode se dizer que a desconstru o consiste assim em fazer da filosofia um lan ar se contra os li
182. op lio x E n ani Ao lado do stationer s copyright haviam as patentes de impress o 98 que daqueles se diferenciavam apenas por se tratarem de uma prerrogativa real um direito exclusivo outorgado pelo soberano para a publica o de uma obra 9 Assim A patente de impress o tamb m protegia o direito exclusivo de publica o e nos primeiros dias da Stationers Company era ainda mais desej vel do que o copyright da companhia por ser uma outorga do soberano as patentes de impress o continham suas pr prias san es e cobriam as obras mais lucrativas b blias hin rios livros escolares notavelmente o ABC o primeiro livro de leitura colocado nas m os das crian as da Inglaterra do per odo elisabetano e provavelmente o livro mais lucrativo do mercado Gradualmente por m a concess o de patentes de impress o foi se tornando cada vez mais circunscrita e medida que a literatura inglesa se consolidava com autores 171 E E ingleses cada vez mais produzindo obras duradouras o stationer s copyright cuja E Gatun Aus 172 dura o era ilimitada superou em import ncia as patentes de impress o Uma das consequ ncias econ micas do advento do stationer s copyright foi o decl nio dos encadernadores e outros integrantes da cadeia produtiva liter ria diante da 168 Marc Rose identifica a primeira antecipa o do copyright nos privil gios de impress o que come aram a ser c
183. ordagem da dogm tica jur dica mant m ocultas Nesse contexto a discuss o em torno da adequa o do direito autoral regula o jur dica do software aparece como elemento amplificador dessas inconsist ncias Em seguida mediante um di logo com fil sofos como Richard Rorty e Jacques Derrida e juristas como Yochai Benkler e Lawrence Lessig ser o apresentados elementos que contribuem para a conscientiza o em torno da necessidade de serem repensados e reformulados diversos aspectos dessa disciplina jur dica 1 2 Notas metodol gicas Este trabalho assume como premissa que toda teoria sobre o direito pressup e uma determinada vis o de mundo ou seja assenta se sobre um determinado substrato que se pode dizer filos fico mais amplo e n o especificamente jur dico uma vez que se erige Disp e o art 7 da Lei 9 610 1998 que s o obras intelectuais protegidas as cria es do esp rito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tang vel ou intang vel conhecido ou que se invente no futuro tais como C XII os programas de computador 11 assim como toda ci ncia todo discurso com pretens o de verdade sobre condi es estabelecidas acerca da possibilidade de conhecimento e da verdade de suas proposi es Assim o discurso te rico sobre o direito a jurisprud ncia no sentido em que Kelsen emprega esse termo estaria sempre constrangido por algum tipo de discurso fil
184. os ainda que protegidos por direitos autorais errado mas tamb m aos m todos question veis adotados pela RIAA para impedir o compartilhamento de arquivos assim explicados pela sua Vice Presidente S nior de Comunica o Amy Weiss Quando voc pesca com uma rede s vezes acaba pegando alguns golfinhos Apud ABELSON LEDEEN amp LEWIS 2008 p 197 Somente nos EUA mais de 26 000 a es judiciais j foram propostas desde 2003 pela Recording Industry Association of America RIAA contra indiv duos acusados de viola o de copyright por realizarem downloads ilegais de obras musicais ABELSON LEDEEN amp LEWIS 2008 p 195 Nessa linha um fato amplamente noticiado foi o licenciamento compuls rio do medicamento antiretroviral Efavirenz utilizado no tratamento da AIDS pelo Estado brasileiro em 2007 7 VAIDHY ANATHAN 2005 p 87 anota que embora alguns registros esparsos d em conta do uso da express o propriedade intelectual j na d cada de 1930 seu uso somente teria se difundido no discurso pol tico e jur dico a partir dos ltimos anos da d cada de 1960 com a cria o da Organiza o Mundial da Propriedade Intelectual como uma esp cie de conceito aglutinador dos v rios ramos do direito que apesar de terem prop sitos objetos e hist rias diferentes seriam subordinados ao novo organismo internacional como direitos autorais e conexos patentes marcas desenhos industriais indica
185. os fico sobre a moral a pol tica e o Estado a sociedade e a economia bem como sobre as pr prias condi es de validade do seu material de estudo enunciados normativos princ pios jur dicos decis es judiciais Dessa forma com permanente hesita o diante do suposto e constante desconfian a quanto ao que dado como pressuposto espera se conseguir dotar o presente questionamento sobre os direitos autorais e particularmente sobre sua aplica o no contexto da emerg ncia das tecnologias digitais regula o dos chamados programas de computador ou softwares do car ter de uma investiga o eminentemente cr tica Nessa linha vale destacar a contribui o de Roberto Mangabeira Unger para quem o estudo cr tico do direito se op e a duas posturas por ele tidas como hegem nicas na hist ria do pensamento jur dico o formalismo e o objetivismo Por formalismo designa se a concep o do direito segundo a qual este visualizado como um sistema de normas coerente neutro e impessoal que deve ser analisado independentemente de qualquer disputa pol tica ideol gica ou filos fica existente na sociedade Unger descreve a tese formalista como a cren a de que a atividade legislativa guiada pela incerteza instabilidade e inconclusividade dos argumentos afeitos arena dos debates pol ticos difere essencialmente da atividade judicial de aplica o do direito Assim a atividade legislativa e a atividade judicial div
186. oxburghe Ballads Considerando a perspectiva antifundacionalista a hist ria do stationer s copyright contribui para ilustrar o inevit vel e constante risco de ser envolvido por armadilhas sem nticas quando examinamos qualquer institui o jur dica Aquilo que designamos hoje por express es como direitos autorais ou propriedade intelectual correspondem a determinados arranjos de regula es que podem n o guardar nenhuma rela o de depend ncia ou complementaridade umas em rela o s outras a exemplo das estrelas em uma constela o cuja forma o de padr es e proximidade aparente para o olhar humano n o tem nenhuma rela o com suas posi es e dist ncias astron micas e n o obstante se tratarem de agrupamentos arbitrariamente definidos tiveram durante muito tempo valor inestim vel como instrumento utilizado por viajantes para a sua orienta o geogr fica O significado de copyright ou de direito autoral abrange hoje um conte do muito mais vasto e de natureza inteiramente diferente daquilo que j significou um dia Neste caso particular pode se afirmar que isso se deu pelo menos em parte porque os oponentes do copyright perp tuo n o foram h beis para produzir uma efetiva representa o da autoria que pudessem contrapor representa o lockeana desenvolvida pelos defensores do direito 246 do autor Se em um n vel a quest o do que se pode chamar de propriedade liter ria como visto a
187. pec fico A letra simplesmente marca um espa o ao qual um n mero pertence mas esse n mero desconhecido e pode n o ser especificado E descoberta desse padr o pelo qual fun es s o criadas ao se definir como elas ser o calculadas que se d o nome de abstra o O inverso da abstra o a aplica o ou 74 Art 7 I da Lei 9 610 1998 x 75 O regime de prote o propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras liter rias pela legisla o de direitos autorais 76 Art 8 VII da Lei 9 610 1998 7 JONES 2009 1 JONES 2009 tradu o nossa 21 seja o uso da regra de uma fun o O programa de Church consistiu no desenvolvimento de um sistema formal baseado em abstra o e aplica o Resumidamente Para lidar com a abstra o Church usou um artif cio sint tico Identificar expressamente toda vari vel abstralizada com a letra grega lambda o que dispensa o uso de racioc nio intui o ou intelig ncia para saber que a letra x em x 7 um marcador para o que est sendo abstralizado E a aplica o expressa pela justaposi o da abstra o a um valor Nesse momento em um sistema formal a vari vel expressamente identificada na f rmula como sendo uma abstra o pelo marcador substitu da pela express o a ele aplicada Esta opera o chamada redu o beta Essencialmente a mesma opera o realizada pela fun
188. pela Comiss o sobre Novos Usos Tecnol gicos CONTU na sigla em ingl s que concluiu que os programas de computador incorporam uma cria o original de um autor os inclu ram na rela o de objetos cobertos pelo copyright 2 Assim quando o Jap o em 1983 anunciou uma proposta de prote o sui generis para o software prevendo per odos de 10 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 17 tradu o nossa 110 BOLDRIN amp LEVINE 2008 p 17 1 MONIZ Pedro de Paranagu Software Livre como Alternativa de Desenvolvimento e de Neg cio em busca da soberania nacional In CARVALHO 2006 p 489 490 112 MONIZ Pedro de Paranagu Software Livre como Alternativa de Desenvolvimento e de Neg cio em busca da soberania nacional In CARVALHO 2006 p 490 13 17 U S Code 101 35 prote o mais curtos e hip teses de licenciamento compuls rio somente Estados Unidos e Filipinas dispunham de legisla o de prote o autoral para os programas de computador O an ncio do governo japon s foi respondido pelos Estados Unidos com a amea a de retirada de concess es comerciais tarifa o mais elevada de importa o e restri es de acesso ao mercado norte americano em raz o de o Jap o n o estar oferecendo prote o adequada aos direitos de propriedade intelectual de software Um ano depois mais de uma d zia de pa ses j havia legislado no mesmo sentido e em 1985 n o s o Jap o alterou sua legisla o de d
189. pensa econ mica s atividades de cria o art stica liter ria cultural e cient fica permite enxergar e articular pol tica e juridicamente al m do valor monet rio toda uma multiplicidade de valores traduz veis em motiva es para a a o criativa como motiva es ticas culturais sociais e psicol gicas entre outras Uma vez tornadas vis veis a considera o dessas dimens es torna se indispens vel para a formula o de pol ticas p blicas e econ micas ou em outros termos para a defini o da arquitetura das institui es jur dicas de modo que tais pol ticas sejam estruturadas de modo a promover e n o prejudicar a efetividade do exerc cio de direitos fundamentais e direitos humanos Sob a presente perspectiva para que o sistema jur dico que envolve a regula o da produ o troca e consumo de software seja justo este deve maximizar a frui o efetiva de direitos fundamentais e liberdades pelos cidad os no caso os desenvolvedores e usu rios diretos e indiretos de computadores e programas de computador Esta que deve ser a medida para avaliar se a aplica o aos programas de computador do regime de jur dico de regula o conferido s obras liter rias pela legisla o de direito autorais 44 Eric S Raymond identifica o prest gio como um componente de natureza n o monet ria da motiva o particularmente relevante no modelo colaborativo de desenvolvimento de software
190. possibilidade de ser imposto enforced aplicado for a Com certeza existem leis que n o s o impostas enforced mas n o existe lei sem impositividade ou coercitividade enforceability e nem aplicabilidade ou impositividade enforceability da lei sem for a que esta for a seja direta ou indireta f sica ou simb lica exterior ou interior brutal ou discursiva at mesmo hermen utica coercitiva ou regulativa e assim por diante Diante da presen a inafast vel desse aspecto coercitivo e mesmo violento do direito Derrida pergunta sobre o que que torna leg tima o que que torna justa essa for a do direito essa for a da lei ao contr rio de outro uso qualquer da for a da viol ncia que julgamos sempre ileg timo Max Weber por exemplo postulou axiomaticamente que o uso da for a pelo direito pelo Estado leg timo mas n o respondeu o porqu A desconstru o por outro lado se prop e justamente a derrubar todo axioma questionar os pressupostos do pensamento e coloca portanto a pergunta existe alguma diferen a 4 Para os pragmatistas o que tanto Derrida ao subverter a estrutura significante significado para rejeitar a primazia deste ltimo quanto Wittgenstein ao postular que n o existe significado fora do uso fazem livrar a linguagem e a filosofia de uma imagem enganadora e in til qual Quine chamou de o mito do museu a imagem de qu
191. posta 2 ROSE 2002 p 97 203 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 p 29 24 ROSE 2002 p 98 tradu o nossa 25 ROSE 2002 p 98 tradu o nossa 206 Apenas onze ju zes votaram Mark Rose explica que o Lorde Mansfield se absteve de votar porque o caso em apre o se tratava de um recurso contra decis o do seu Tribunal ROSE 2002 p 99 20 ROSE 2002 p 98 PATTERSON 1968 p 176 28 ROSE 2002 p 103 tradu o nossa 59 quest o da propriedade liter ria apresentada autoridade dos lordes n o foi acompanhada portanto de uma justificativa Donaldson v Beckett fixou finalmente a base legal para a limita o do prazo de dura o dos direitos autorais contestada pelos editores deste a sua institui o pelo Estatuto de Anne mais de sessenta anos antes Mas os intensos debates sobre a quest o dos direitos autorais que precederam essa decis o e principalmente os que a sucederam assim como a forma pela qual veio a ser compreendida e interpretada ao longo do tempo tamb m permitem consider la como o marco de confirma o da no o do autor como uma esp cie de propriet rio Resultado disso o que pode ser chamado dilema conceitual do direito autoral moderno a circunst ncia de os direitos autorais serem tidos como um direito natural derivado do v nculo existente entre a obra e a pr pria personalidade do autor e ao mesmo tempo um monop lio sobre a explora o econ
192. quest o aberta nas duas Eis c ip E Z 82 n primeiras defini es fun es recursivas e c lculo lambda O resultado levou fo JONES 2009 tradu o nossa 8 JONES 2009 81 O pr prio c lculo efetivamente empregado como linguagem de programa o sendo um exemplo proeminente a fam lia de linguagens LISP de LISt Processing uma das mais usadas por programadores que trabalham com intelig ncia artificial 5 JONES 2009 tradu o nossa 28 descoberta do pr prio princ pio de funcionamento do computador program vel moderno que a chamada m quina de Turing universal uma m quina de Turing programada para desenvolver outra m quina de Turing Segundo a Stanford Encyclopedia of Computing trata se da mais fundamental ideia da computa o uma m quina que pode executar qualquer programa N o interessa quais sejam as tarefas computacionais que necessitemos sejam realizadas no futuro uma nica m quina capaz de desempenh las todas Essa a ideia que tornou poss vel construir e vender computadores a de que um computador pode executar qualquer programa N o precisamos comprar um novo aparelho a cada vez que temos um novo programa para executar claro na era do computador pessoal esse fato se tornou uma suposi o t o b sica que se torna dif cil dar um passo atr s e apreci lo tradu o nossa Mas o que um m quina de Turing Trata se de uma abstra o por meio da qual
193. r e modificar programas de computador e adequ los s suas necessidades pessoais se lastreia na simples cren a de que a solidariedade deve ser a base da E 412 sociedade O modelo essencialmente colaborativo de desenvolvimento distribui o e uso de software defendido pelo movimento do software livre se apresenta como um fator de potencializa o daquilo que Amartya Sen chama de condi o de agente dos indiv duos o que se traduz em expans o das liberdades individuais e coletivas substantivas principal fim e meio do desenvolvimento se este compreendido como a elimina o de priva es de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das sA 414 pessoas de exercer preponderantemente sua condi o de agente H portanto uma perda social sempre que se limita o direito dos indiv duos de interagir construtivamente uns com os outros seja por meio de trocas no mercado pela participa o em projeto de constru o colaborativa como por exemplo a Wikipedia pelo compartilhamento de ideias panos de fundo culturais e cole es de s mbolos lingu sticos sob qualquer forma ou por qualquer outra institui o ou mecanismo de intera o social que se apresente em um dado contexto hist rico tecnol gico e cultural como canalizador dessas atividades comunicativas Em termos concretos e a partir de uma perspectiva focada no desenvolvimento humano observa Yochai Benkler que a emerg ncia de uma ampla
194. r o direito autoral dessa forma ajuda a explicar sua not ria duplicidade s vezes o direito autoral tratado como uma forma de propriedade privada e s vezes como instrumento de pol tica p blica criada para o encorajamento do aprendizado Entender o direito autoral como mediador entre o privado e o p blico ajuda a explicar porque a dicotomia p blico privado reaparece com regularidade em cada n vel de sua opera o 32 ROSE 2002 p 139 30 ARENDT 2004 3I ROSE 2002 p 140 tradu o nossa 95 Historicamente o direito autoral se ocupa em definir linhas demarcat rias entre privado e p blico entre propriedade privada e dom nio p blico entre recursos de uso exclusivo e recursos comuns commons Esta atividade muitas vezes uma quest o de apropria o e transforma o do status jur dico daquilo que at um dado momento era comum operando basicamente da mesma forma que os cercamentos ocorridos durante o s culo XVII na Inglaterra enclosures quando a emerg ncia dos direitos absolutos de propriedade sobre a terra amparada na doutrina do individualismo possessivo e instrumentalizada pelo recurso legisla o extinguiu a a validade jur dica dos direitos consuetudin rios sobre terras comuns terras baldias e florestas A dicotomia entre p blico e privado radicalmente inst vel n o parte do mundo mas uma forma de organiz lo pertencendo por assim dizer n o geografia e sim carto
195. r uma m quina Ideias matem ticas n o podem ser inventadas apenas descobertas mas a mesma ideia matem tica pode ser descrita ou expressa de modos variados Um programador escreve software ou programa de computador mediante um procedimento intelectual n o muito diferente daquele por meio do qual um compositor um poeta e um jornalista escrevem m sica poesia e narrativas O que particulariza o software ou programa de computador o fato dele ser mais ou menos como uma receita com 103 comandos para dizer ao computador o que fazer para desempenhar certas tarefas Um programa geralmente come a como c digo fonte um conjunto de comandos escritos em uma linguagem de programa o chamada de linguagem de alto n vel por ainda conservar um relativo grau de semelhan a com uma linguagem humana escrita e compreendida por humanos pelo menos aqueles treinados e especializados para isso Uma vez escrito o c digo fonte traduzido por uma ferramenta conhecida como compilador para uma linguagem conhecida como linguagem assembly chamada de linguagem de 101 JONES 2009 102 JONES 2009 103 BUCKMAN Richard GAY Joshua A Note on Software In STALLMAN Richard M 2002 104 Algumas das mais conhecidas e populares linguagens de programa o s o C Java C Pearl e Python 33 baixo n vel por j n o ter muita semelhan a com a linguagem humana e em seguida uma outra ferramenta chamada assembler trans
196. ra O que direito autoral S o Paulo Brasiliense 1987 MARRAMAO Giacomo Pasaje a Occidente filosofia y globalizaci n Buenos Aires Katz 2006 MILANI Aloisio Contra o tempo In Retrato do Brasil S o Paulo Editora Manifesto S A ano II n 36 p 44 6 2010 MILOVIC Miroslav Comunidade da Diferen a Rio de Janeiro Relume Dumar Iju RS Uniju 2004 MOUFFE Chantal ed Deconstruction and Pragmatism London and New York Routledge 1996 138 PAIX O Cristiano BIGLIAZZI Renato Hist ria constitucional inglesa e norte americana do surgimento estabiliza o da forma constitucional Bras lia Editora Universidade de Bras lia 2008 PATTERSON Lyman Ray Copyright in historical perspective Nashville Vanderbilt University Press 1968 PERELMAN Chaim L gica Jur dica S o Paulo Martins Fontes 1996 POSNER Richard A Law and Literature A misunderstood relation Cambridge Harvard University Press 1988 PRAZERES Tatiana Lacerda Com rcio Internacional e Protecionismo as barreiras t cnicas na OMC S o Paulo Aduaneiras 2003 QUINE Willard Van Orman Dois Dogmas do Empirismo In QUINE W et al Ensaios S o Paulo Abril Cultural 1975 RAYMOND Eric S The Cathedral and the bazaar Vers o 3 0 Sebastopol California O Reilly Media 2000 Dispon vel em lt http www catb org esr writings cathedral bazaar cathedral bazaar index html gt Shut Up and Show Them t
197. real n o mera possibilidade mas eventualidade Se a guerra tem lugar efetivamente se declarada ou n o trata se apenas de uma alternativa emp rica Mas todas as condi es de possibilidade da guerra est o presentes T o logo a guerra poss vel eventual o inimigo se faz presente e sua presen a institui a comunidade enquanto 366 comunidade humana de combate coletividade de combate o p blico Esse processo ret rico de constante cria o dos inimigos vis vel para ficar em alguns poucos exemplos nos movimentos de cunhagem e expans o de termos como pirataria para se referir 32 Sobre a cr tica de Derrida ao humanismo pelo menos do modo como compreendida por Bauman segue em dire o oposta cr tica schmittiana Para ele Derrida embora n o advogue a rejei o das premissas do humanismo moderno faz um apelo para que o humano seja repensado O humanismo de car ter universalista faria exig ncias que um humano ainda fraternal demais provinciano demais incapaz de oferecer reproduzindo assim na sua g nese os processos de exclus o identit ria O humanismo teria n o s endossado o projeto homogeneizador do estado moderno como tamb m se afastado demais dos processos de forma o da identidade A humanidade n o deixa assim de tamb m construir seu inimigo seu outro seu estranho aquele que n o faz parte da humanidade que n o humano Cf BAUMAN 1998 33 DERRID
198. regar os integrantes do neg cio de manufatura e com rcio de livros de Londres mas que em meados do s culo XVI j havia se tornado uma corpora o de editores A Stationers Company concedia o direito de c pia e uma vez que ele foi desenvolvido pelos membros da companhia e era a eles limitado funcionava de acordo com o seu pr prio interesse Esse copyright primitivo era considerado perp tuo e o propriet rio de um manuscrito poderia publicar a obra protegida ou arrendar vender ou transmitir o direito de c pia segundo os regulamentos da companhia O prop sito prim rio do stationer s copyright era proporcionar ordem companhia o que com efeito significava ao com rcio de livros uma vez que todos os membros do com rcio encadernadores tip grafos livreiros e editores pertenciam Stationers Company Autores n o sendo membros da companhia n o eram eleg veis para possuir o copyright o monop lio dos stationers significava que o seu copyright era um direito apenas dos editores A ideia moderna do copyright como um direito do autor somente foi desenvolvida ap s o Estatuto de Anne 16 PATTERSON 1968 p 4 tradu o nossa 164 A tradu o literal do termo stationer para o portugu s papeleiro ou dono de papelaria No entanto se no in cio do s culo XV a express o inicialmente designava de maneira gen rica qualquer pessoa envolvida em alguma etapa dos neg cios de manufatura e com r
199. reitos de propriedade um processo que implica custos econ micos e sociais muitas vezes ignorados A institui o da propriedade privada depende para se concretizar n o de uma absten o do Estado em interferir na esfera privada mas ao contr rio da exist ncia de estruturas administrativas de um sistema judicial de policiamento al m de outros servi os fornecidos pelo Estado Muitas vezes esses custos excedem os ganhos n o apenas economicamente mas tamb m socialmente e nestes casos v lido questionar se o modelo da propriedade privada o mais adequado para se manejar o tipo de recurso em quest o Conforme observa Ha Joon Chang A seguran a de direitos de propriedade n o pode ser vista como uma coisa boa em si mesma H muitos exemplos na hist ria nos quais a preserva o de certos direitos de propriedade resultou em limita es ao desenvolvimento econ mico e nos quais as viola es de certos direitos de 27 ROSE 2002 p 92 A express o individualismo possessivo utilizada por Rose originalmente de MACPHERSON C B The Political Theory of Possessive Individualism from Hobbes to Locke 1962 Para o autor essa forma particular de individualismo presente nas concep es de Hobbes e Locke entre outros autores do per odo ao representar as faculdades e habilidades individuais como bens pertencentes ao indiv duo que nada deve sociedade por eles impede o aprofundamento dos v nculos sociais bem com
200. rescimento econ mico dependia de inova o tecnol gica cujo est mulo carecia por sua vez do fortalecimento da prote o jur dica da propriedade intelectual Fato que a tecnologia atual torna virtualmente poss vel para qualquer pessoa produzir c pias de praticamente qualquer texto qualquer express o de ideia fixada em um suporte tang vel ou intang vel escrito musical cinematogr fico software de maneira praticamente instant nea e a um custo desprez vel Diante disso representantes dos interesses da ind stria do entretenimento pressionam Estados e organismos internacionais em prol do elastecimento dos prazos de uso exclusivo de obras protegidas por direitos autorais e da amplia o das modalidades de usos de obras sobre as quais incidem restri es Buscam assim um enrijecimento generalizado da legisla o inclusive com a criminaliza o de quaisquer iniciativas aut nomas de relacionamento com ou usos n o autorizados de bens intelectuais inclusive com o banimento de tecnologias que permitem o livre compartilhamento de conte do digital No Brasil expressiva deste movimento o pol mico projeto de lei sobre seguran a nas transa es online lei dos cibercrimes que estabelece tipos penais t o vagos que podem ser interpretados para abranger condutas corriqueiras como a simples utiliza o de redes peer to peer usadas para compartilhamento de arquivos digitais entre os respectivos usu rios
201. rial Como tal tendem a exacerbar o significado dos direitos intelectuais e nada melhor para esse efeito que apresent los como propriedade N o seria exagero afirmar que foi constru do de forma mais ou menos deliberada um verdadeiro mito da propriedade intelectual Um dos objetivos deste trabalho e especificamente deste cap tulo reconstruir ou desconstruir o processo de cria o desse mito o mito do direito autoral como direito de propriedade Como produto de escolas de pensamento jur dico que visam prote o da propriedade a qualquer custo e n o enxergam nada bom a respeito de bens p blicos o direito autoral se desenvolveu como um meio de recompensar os ricos o compositor de sucesso o autor amplamente lido a multinacional produtora de filmes Mas o sentido do direito autoral n o deveria repousar apenas na prote o dos interesses de Rupert Murdoch ou Bill Gates s expensas do resto de n s O direito autoral deveria contemplar a preocupa o com os interesses de estudantes professores leitores m sicos bibliotec rios pesquisadores escritores freelance m sicos emergentes e artistas experimentais E consistindo em um corpo normativo que se desenvolveu historicamente de maneira altamente opaca e imprevis vel especialmente nas ltimas d cadas a discuss o da pol tica de direitos autorais acaba limitada ao dom nio dos especialistas que tem tempo e dinheiro para se devotar compreens
202. rio de terras o fechamento das terras comunais para o trabalhador rural os direitos comunais para os 1 LEWICKI 2006 150 LEWICKI 2006 BI BENJAMIN 1994 p 223 192 LEWICKI 2006 153 HESPANHA 1997 p 73 74 154 STAUT J NIOR 2005 p 157 155 STAUT J NIOR 2005 p 158 47 funcion rios das florestas terrenos preservados para os servos para os habitantes da floresta o direito de apanhar torr es de grama Essa nova forma particular de pertencimento a propriedade privada da terra ascendeu na passagem modernidade diante de modalidades concorrentes de relacionamento econ mico social com as coisas ao ponto de tornar se hegem nica e foi assim aquela que serviu de modelo para a regula o do que em um dado momento foi chamada de propriedade liter ria Tal contextualiza o ao evidenciar que a propriedade uma mentalidade historicamente produzida 8 e sobretudo o car ter contingente da transposi o de um formato particular de rela o de pertencimento a ent o ascendente apropria o privada das terras para a regula o jur dica dos direitos relacionados s obras do intelecto permite vislumbrar que outras modalidades de pertencimento poderiam ter sido e ainda podem vir a ser adotadas resgatadas inventadas ou identificadas nas pr ticas econ micas sociais e culturais como sendo eventualmente mais adequadas regula o jur dica dos bens imateriais
203. rio se beneficiaria diretamente da conserva o do recurso que controla Se por exemplo um lago sofre de pesca excessiva uma solu o para evitar o eventual resultado tr gico a extin o dos seus peixes seria a privatiza o do direito de pesca naquele local O propriet rio ou titular dos direitos tem y As zn 278 assim Incentivos econ micos sua preserva o parte quest es filos ficas relativas sua justifica o moral em termos pr ticos acertado afirmar que o modo de aloca o de recursos que combina propriedade privada e mercados frequentemente previne a degrada o e exaust o dos recursos comuns pelo seu uso excessivo a trag dia dos comuns Ou seja a propriedade privada teria pelo menos um efeito social ben fico que a teoria econ mica da propriedade chama de efeito conservador 2 Ocorre que se a propriedade privada de um recurso pode impedir a trag dia resultante da sua superutiliza o o excesso de propriedade pode ensejar o que Michael Heller chama de trag dia dos anti commons No caso da chamada propriedade intelectual a defini o dos respectivos direitos de utiliza o dos recursos imateriais envolve a exist ncia de estruturas regulat rias complexas abrangendo interesses diversos como os dos autores int rpretes investidores produtores editores etc Esses m ltiplos propriet rios do mesmo bem muitas vezes acabam atuando como um n mero excessivo de
204. rminadas institui es do direito Romano como chega a afirmar retroagindo a algo como o in cio dos tempos que a consci ncia por m de que essas coisas incorp reas haveriam de ser reconhecidas como bens de seus autores sempre existiu 21 HESPANHA 1997 p 15 64 meios dispon veis n o permitiam a reprodu o de obras intelectuais em escala economicamente relevante de outro as pr prias categorias sem nticas que permitiram o delineamento dos chamados direitos de personalidade somente come aram a ser desenvolvidas conforme analisado por Dumont 1985 a partir da predomin ncia das no es dos valores e das institui es do individualismo sendo aos poucos incorporadas ao imagin rio cultural do Ocidente medida em que ganhava espa o essa ideologia originada com o cogito cartesiano e levada s ltimas consequ ncias sobretudo por Kant e Fichte autonomia da vontade individual A constru o do conceito de direitos morais do autor que levou cria o nos sistemas jur dicos romano germ nicos da teoria dualista dos direitos autorais segundo a qual os seus aspectos morais e patrimoniais s o complementares e interdependentes se confunde com o pr prio processo de constru o e individualiza o do significado de autoria o reconhecimento de que o interesse de um autor em controlar a publica o dos seus textos n o necessariamente o mesmo que reconhecer um direito de propriedade no r
205. romessa a promessa da universaliza o do acesso a informa o conhecimento e cultura Igualmente transcende o Estado na o As pr ticas colaborativas de produ o e distribui o de informa o conhecimento e cultura possibilitadas pela interconex o em escala global por ela proporcionada dentre as quais se destaca o movimento do software livre ao mesmo tempo em que se apoiam nesta promessa voltam seu olhar para a sua plena realiza o O modo de produ o colaborativo possibilitado pelas novas tecnologias ou peer production caracterizado por um conjunto de pr ticas de produ o baseadas no compartilhamento de recursos comuns descentralizado e n o hierarquizado n o se confunde nem com o sistema de produ o t pico do mercado nem com o modo planificado de organiza o da economia Resumidamente 373 MARRAMAO 2006 p 187 374 BENKLER 2006 p 62 108 essa colabora o n o organizada por ningu m que organiza a rvore mas ao contr rio o resultado de todos eles lendo o mesmo f rum na Internet e usando o mesmo software que liberado sob uma licen a aberta em vez de propriet ria Isso permite que alguns dos seus usu rios identifiquem problemas e que outros consertem esses problemas sem pedir permiss o para ningu m e sem entrar em nenhuma transa o Mercados e firmas n o s o mais as nicas formas de organiza o das transa es econ micas componentes de sociedades livres em oposi o
206. rucionismo de Jacques Derrida e o neo pragmatismo norte americano concordariam que o discurso contempor neo sobre por exemplo direitos humanos ou soberania popular ainda fundado em no es como as de raz o universal ou natureza humana universal oculta uma tentativa de gozar dos benef cios da metaf sica sem ter que 5241 assumir as responsabilidades apropriadas Diante da rejei o do representacionalismo da verdade e suas consequ ncias como a assun o da nossa temporalidade e da 2 RORTY 1991 p 176 RORTY 1991 p 176 71 inevitabilidade do etnocentrismo n o seria mais poss vel distinguir se entre racionalidade inata de um lado e produtos culturais de outro Temos sempre e somente como refer ncia o consenso de uma cultura particular o relativismo regional e etnoc ntrico 2 O etnocentrismo no sentido que Rorty atribui ao termo n o tem nenhuma liga o com a acep o cl ssica da palavra no sentido de uma cultura s cio pol tica que privilegia o ponto de vista dos chamados pa ses centrais em geral os pa ses ricos do Atl ntico Norte em detrimento dos demais pa ses perif ricos O etnocentrismo postulado por Rorty express o da pr pria finitude humana do fato de que qualquer ponto de vista ser sempre parcial particular autoreferente e temporal Neste ponto Rorty concorda com Heidegger para quem o ser n o generalizado n o uma abstra o mas aparece no tempo no momento partic
207. s art sticas e tecnol gicas IV as obras objetos documentos edifica es e demais espa os destinados s manifesta es art stico culturais C 1 O Poder P blico com a colabora o da comunidade promover e proteger o patrim nio cultural brasileiro por meio de invent rios registros vigil ncia tombamento e desapropria o e de outras formas de acautelamento e preserva o C 3 A lei estabelecer incentivos para a produ o e o conhecimento de bens e valores culturais 63 3 2 O droit d auteur e a doutrina dos direitos morais do autor Muito embora somente a partir do final do s culo XVIII sobretudo ap s a Revolu o Francesa tenham sido desenvolvidas na tradi o romano germ nica as categorias jur dicas relativas aos direitos de personalidade do autor a doutrina hegem nica tradicional sobre os direitos autorais se esfor a em fazer remontar seus pressupostos ao pr prio surgimento da representa o gr fica da escrita e da m sica nas sociedades pr modernas com as primeiras t cnicas de registro de informa o em suportes f sicos e produ o de c pias de tais registros Como t pico desse tipo de trabalho apela se para a invoca o de institui es e elabora es jur dicas de outros tempos com uma predile o especial para o direito romano em um exerc cio de buscar assentar a autoridade das institui es modernas em figuras hist ricas hom nimas esquecend
208. s confundidos com o de outro jogador sendo o favorecido na pr tica por medidas destinadas a beneficiar ret rica e teoricamente quele A defini o do que vem a ser um modelo apropriado de regula o dos direitos autorais n o depende de se saber quais direitos foram historicamente por eles protegidos e sim que conte dos ele deve conter tendo em vista o prop sito e fun o que a sociedade lhe deseja atribuir O objeto do direito autoral a pr pria mat ria prima da comunica o entre os seres humanos Logo um direito autoral essencialmente restritivo limita o desenvolvimento das rela es comunicativas que tolhidas por restri es de propriedade n o podem evoluir livremente Impede se assim a concretiza o do preceito inscrito no art 5 IX da Constitui o da Rep blica segundo o qual livre a express o da atividade intelectual art stica cient fica e de comunica o independentemente de censura ou licen a Questiona se nesse contexto a adequa o ao projeto constitucional da Carta de 1988 de uma legisla o que considerando unilateralmente o aspecto patrimonial do direito de autor articula o represamento da informa o circulante quando os meios tecnol gicos dispon veis permitem sua livre difus o em escala sem precedentes O modelo contempor neo de regula o dos direitos autorais excessivamente restritivo assume assim um car ter limitador da criatividade humana e dos horizontes da com
209. s de quer amos desesperadamente nos livrar Justifica o do direito formalistas ou objetivistas que antes invocam o suporte de um sentido forte de raz o s o desvelados como cole es particulares de prefer ncias cren as e valores compartilhados sujeitos a uma din mica constante de significa o e ressignifica o Nesse contexto o presente trabalho se prop e a abordar os jogos de linguagem particulares constitutivos do conjunto de institui es que forma aquilo que conhecemos como direito autoral a fim de compreendendo as condi es de forma o dos conte dos dos respectivos enunciados normativos e seus efeitos sobre diferentes esferas sociais refletir sobre os seus poss veis e melhores fins objetivos e pr ticas bem como as esperan as que encerra A constru o do direito autoral a constru o de uma institui o jur dica determinada com um conjunto de regras pr prio e um papel diferenciado do de outras constru es institucionais sendo que a relev ncia dessa constata o para a perspectiva ora desenvolvida muito bem salientada por Amartya Sen Os indiv duos vivem e atuam em um mundo de institui es Nossas oportunidades e perspectivas dependem crucialmente de que institui es existem e do modo como elas funcionam N o s as institui es contribuem para nossas liberdades como tamb m seus pap is podem ser sensivelmente avaliados luz de suas contribui es para nossa liberdad
210. s efetivos A hist ria da teoria da computa o moderna portanto somente se iniciaria efetivamente nas d cadas de 1920 e 1930 com as primeiras pesquisas no dom nio da a 7 acta 47 matem tica sobre m todos efetivos tamb m chamados de m todos mec nicos Assim um m todo ou procedimento M para alcan ar um desejado resultado chamado efetivo ou mec nico se e apenas se 1 M definido em termos de um n mero finito de instru es exatas cada instru o sendo expressa atrav s de um n mero finito de n meros ou s mbolos 2 M se implementado sem erros sempre produz o resultado desejado em um n mero finito de passos 3 M pode na pr tica ou em princ pio ser implementado por um ser humano sem a ajuda de qualquer m quina a n o ser papel e um l pis 4 M n o requer nenhuma capacidade superior ou genialidade da parte do humano que o est implementando 4 CAMPBELL KELLY 2009 p 51 4 CAMPBELL KELLY 2009 p 51 46 COPELAND 2000 99 6c JONES 2009 Cabe aqui a observa o de que os termos m todo efetivo e mec nico s o aqui empregados com os significados espec ficos t cnicos que ostentam na disciplina da matem tica e especialmente na filosofia da matem tica N o s o usados portanto segundo os seus significados ordin rios e tampouco segundo os significados habitualmente utilizados no jarg o jur dico a3 JONES 2009 tradu
211. seado no reconhecimento do copyright sob o common law como um direito natural do autor Interessante notar aqui que antes desse precedente n o h nenhum registro de que o copyright jamais tenha sido objeto de constru o judicial pelo sistema do common law tratando se isto sim como visto uma cria o privada da Stationers Company N o obstante inaugurou se a toda uma tradi o doutrin ria fundada na cren a que reconhece a exist ncia de um copyright amparado pelo common law anterior sua regula o estatut ria 189 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 p 65 66 10 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 p 72 2 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 p 70 2 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 p 69 70 1 HILL 1997 19 PAIX O amp BIGLIAZZI 2008 p 69 70 1 PATTERSON 1968 p 15 1 PATTERSON 1968 p 15 57 Embora n o tenha havido recurso contra a decis o do caso Millar cinco anos depois esse precedente foi revertido pela C mara dos Lordes no julgamento do caso Donaldson v Beckett que viria a se tornar o ponto de refer ncia hist rico para a a R transforma o sem ntica e conceitual do copyright Patterson analisa essa engenhosa decis o da seguinte maneira Eles os Lordes se defrontaram com um monop lio opressivo que continuava em flagrante desconsidera o s limita es impostas pelo Estatuto de Anne e com a ideia t o firme e claramente delineada no caso Millar de que um autor co
212. seja em uma forma diferente de amizade Nesse contexto poss vel afirmar no contexto das pr ticas de produ o e distribui o de programas de computador que por exemplo o movimento do software livre como movimento pol tico que traduz nos seus objetivos um projeto de resgate do que Giacomo Marramao chama de dimens o esquecida da fraternidade ao propor uma nova pol tica de regula o das rela es sociais e econ micas vinculadas produ o distribui o e uso de programas de computador que rejeita a ideia mesma da apropria o privada do software Derrida questiona o modelo hegem nico de amizade em nome da democracia do que chama de uma democracia por vir E com democracia por vir Derrida quer dizer uma democracia n o necessariamente ligada ao Estado na o cidadania uma pol tica poss vel que n o esteja apoiada nessas refer ncias e que tampouco seria uma democracia para o futuro um novo regime uma nova organiza o do Estado na o mas que tamb m n o o exclui N o significa apenas uma democracia do tempo futuro que tenha corrigido e aperfei oado a democracia do tempo presente significa que est inscrita na ideia de democracia a ideia de promessa a democracia uma promessa e permanecer uma promessa mas por vir significa que ela tem que se realizar como promessa como dever cc vir imediatamente Igualmente a Internet tamb m surge e se dissemina com uma p
213. si mesmo servindo a uma utilidade definida exterior a ele mesmo e portanto somente existindo em um espa o interrelacional A m sica existe em ato mas o produto da execu o do software n o o software em si exterior a ele O c digo fonte de um software como um texto Assim como a prote o do direito autoral propriedade liter ria somente cobre a express o do autor a sua forma particular de escrever o seu uso particular das palavras n o se estendendo ideia ou ao estilo liter rio da mesma forma a propriedade intelectual sobre o software restrita express o intelectual do seu desenvolvedor n o se estendendo ao seu conceito abstrato N o se pode imaginar que um autor liter rio possa pretender que seus direitos de propriedade se estendam por exemplo sobre o g nero romance policial ou sobre a forma do soneto O direito do autor se limita a um romance policial em particular ou a um soneto em particular Jos de Alencar tinha direitos de propriedade liter ria sobre a seguinte combina o de palavras H anos raiou no c u fluminense uma nova estrela e at mesmo sobre o enredo da narrativa envolvendo os personagens Aur lia Camargo e Fernando Seixas mas jamais foi seu o monop lio para escrever sobre os valores da sociedade burguesa fluminense do s culo XIX ou sobre a influ ncia do dinheiro nas rela es amorosas Embora ao contr rio do texto liter rio que tem valor em si e n o como ferramenta
214. sobre copyright porque os pr vios Decretos da Star Chamber as ordena es relativas censura durante o Interregnum e o Licensing Act de 1662 foram normas tanto sobre copyright quanto censura Quando o Estatuto de Anne foi promulgado o nico conceito de copyright conhecido pelos legisladores era o stationer s copyright E o problema que pretendia enfrentar n o era criar um novo copyright e sim limitar o antigo no intuito de acabar com o monop lio no com rcio de livros Na pr tica havia apenas duas principais diferen as entre os dois copyrights o novo copyright estatut rio e o antigo copyright privado mas eram justamente essas diferen as que investiam diretamente contra o monop lio dos editores a o copyright estatut rio estabelecia um prazo limitado de quatorze anos de dura o para os livros que vierem a ser publicados vinte e um anos para os livros j existentes renov vel por igual per odo a crit rio do autor e b a titularidade do copyright estatut rio estava dispon vel para qualquer um n o apenas para os membros da Stationers Company ps Com efeito n o h nada no Estatuto de Anne que permitisse concluir tenha sido ali definido ou reconhecido propriamente algum direito especial de propriedade dos autores sobre suas obras O copyright do Estatuto de Anne n o era um direito do autor porque sequer o conceito fazia parte do universo simb lico dos legisladores da poca bem como porque era outro o
215. ssa mente ou da nossa linguagem e afirmar que este ou aquele item corresponde a ou representa o ambiente de tal forma que um outro item n o faz De um ponto de vista antirepresentacionalista uma coisa dizer que uma habilidade de usar a palavra tomo no sentido que os f sicos a empregam til por dar conta de lidar com o ambiente E outra coisa pretender explicar essa utilidade com refer ncias a no es representacionalistas como a no o de que a realidade qual se refere a palavra quark estava determinada antes que tal palavra tivesse surgido A postura representacionalista remonta tese plat nica da estrutura dos dois mundos segundo a qual o nosso mundo sens vel n o passa de uma representa o imperfeita das Ideias formas perfeitas existentes em um lugar exterior ao nosso mundo o mundo supra sens vel que determinam a ess ncia dos objetos f sicos dos seres vivos do bem da justi a e do belo Assim para Plat o as ideias correspondem Verdade Tal estrutura dual jamais teria deixado de reaparecer na hist ria do pensamento filos fico embora se apresentando sob nova colora o sens vel supra sens vel sujeito objeto mente mundo linguagem mundo Particularmente Immanuel Kant reformula o dualismo plat nico nos termos da rela o que se estabelece entre sujeito cognoscente e mundo cognosc vel As ess ncias metaf sicas s o ent o substitu das pelas faculdades transcendentais
216. ssion rios gozar o do mesmo direito durante o espa o de dez anos ap s a morte dos autores No Brasil seguidor da tradi o francesa n o deixa de ser significativo que os dois primeiro documentos legais a prever normas de prote o de direitos autorais foram o C digo Criminal de 1830 e em seguida o C digo Penal de 1890 Quimericamente a criminaliza o de condutas consideradas violadoras dos 20 ASCENS O 2007 p 194 231 No mesmo sentido STAUT J NIOR 2006 p 61 63 afirma a respeito da discuss o sobre a duplicidade dos direitos autorais compreendendo um direito moral e um direito patrimonial que a sua influ ncia n o chega a atingir os efeitos pr ticos da regula o jur dica realizada por meios legislativos espec ficos sendo certo que tanto em uma quanto em outra dessas categorias jur dicas comparecem como elementos centrais o sujeito e sua propriedade 22 LEMOS 2008 p 8 233 MANSO 1987 p 14 67 direitos de autor precedeu pr pria defini o legal do direito respectivo Apenas em 1891 com a primeira Constitui o Republicana o Brasil editou normas garantidoras que reconheceram os direitos autorais dispondo o seu art 72 26 Aos autores de obras liter rias e art sticas garantido o direito exclusivo de reproduzi las pela imprensa ou por qualquer outro processo mec nico Os herdeiros dos autores gozar o desse direito pelo tempo que a lei determinar Em 1973 foi
217. ta se pois da perda daquele o inimigo sem o qual o pol tico n o tem sua especificidade A perda do inimigo assim n o necessariamente significa progresso reconcilia o ou abertura para uma era de paz e fraternidade Pode significar ao contr rio uma viol ncia sem precedentes um mal sem medida em face da perda de qualquer par metro para a a o pol tica A figura no inimigo politicamente til justamente em raz o das suas caracter sticas que o fazem identific vel como tal permitindo a organiza o social A perda do inimigo aparece assim ao mesmo tempo como uma oportunidade e um risco O problema da perda do inimigo tamb m a porta pela qual Derrida adentra ao exame do pensamento pol tico de Carl Schmitt cujo axioma fundamental na sua forma mais elementar poderia ser assim apresentado a possibilidade do pol tico do ser pol tico se origina da figura do inimigo e com ele da possibilidade real da guerra A distin o espec fica do pol tico para a qual a es e no es pol ticas podem ser reduzidas a distin o entre amigo e inimigo Dessa forma o desaparecimento do inimigo marcaria o in cio da despolitiza o o come o do fim do pol tico na medida em que este perderia os limites da sua especificidade 39 DERRIDA 2005 p 76 30 DERRIDA 2005 p 84 1 SCHMITT Carl The Concept of the Political apud DERRIDA 2005 p 85 tradu o nossa 104 Tal seria o horizonte di
218. tada pela propriedade material Asseverar a exist ncia de uma conex o l gica ou essencial entre a chamada propriedade intelectual e o direito de propriedade no sentido ordin rio conv m aos interesses dos detentores de grandes reservas de direitos intelectuais e faz parte da sua estrat gia ret rica de amplia o do escopo e dura o e rigidez desses direitos N o nem um pouco bvio no entanto que normas apropriadas para gerir um tipo de recursos sejam 263 tamb m apropriadas para o outro A defini o liberal cl ssica da propriedade comporta pelo menos um conte do positivo como requisito para a liberdade Ora sem a propriedade privada de bens postula o liberalismo ficam limitadas as possibilidades e oportunidades de realiza o pessoal e do agir no mundo Nesse sentido que Locke sustenta no cap tulo V do seu c lebre Segundo Tratado Sobre o Governo ser necess rio por terem sido essas coisas dadas para uso dos homens haver um meio de apropriar parte delas de um modo ou de outro para que possam ser de alguma utilidade ou benef cio para qualquer homem em particular 2 J para Hegel a propriedade um dos conte dos da liberdade enquanto moralidade objetiva e relacional Yochai Benkler a seu turno salienta que a propriedade juntamente com os contratos um componente institucional dos mercados e consequentemente das sociedades liberais constitui a base da nossa capacidade de fazer
219. tais funcionarem m quinas essas que est o cada vez mais no controle de v rios aspectos da nossa vida determinando o modo como telefones se conectam a programa o da televis o as informa es do usu rio que um computador relata ao seu fabricante e at mesmo as ES 451 m 2 elei es Dessa forma poss vel afirmar que o controle dessas m quinas consiste em uma forma de controle sobre os modos de vida e intera o dos seus usu rios Como pol tica econ mica permitir que os vencedores de ontem ditem os termos da competi o econ mica de amanh seria desastroso Como pol tica social perder a oportunidade de enriquecer a democracia a liberdade e a justi a em nossa sociedade e ao mesmo tempo manter ou mesmo aumentar nossa produtividade seria imperdo vel 451 LESSIG Lawrence Introduction In STALLMAN M Richard 2002 2 BENKLER 2006 p 28 tradu o nossa 133 BIBLIOGRAFIA ABELSON Hal LEDEEN Ken LEWIS Harry Blown to bits your life liberty and happiness after the digital explosion Upper Saddle River NJ Addison Wesley 2008 ADORNO Theodor W Palavras e Sinais Modelos cr ticos 2 Petr polis Vozes 1995 Dial tica Negativa Rio de Janeiro J Zahar 2009 ADORNO Theodor W HORKHEIMER Max A Ind stria Cultural o Himinismo como mistifica o das massas In Ind stria Cultural e Sociedade Theodor W Adorno Tradu o de Julia Elisabeth Levy S o Paulo Paz e Terra 20
220. tas da lei e para longe dos 12398 fatos e poss veis consequ ncias de sua decis o sobre a vida socia atitude formalista Alternativamente decis es de pol ticas p blicas e econ micas podem ser avaliadas 3 o e 399 segundo seus efeitos sobre as a es atuais e planejadas de grupos e indiv duos e consequentemente seus reflexos sobre a forma o de suas concep es sobre o que s o 400 As Entre essas decis es se em termos de frui o presente ou devam ser os seus direitos incluem aquelas que determinam tanto em n vel dom stico quanto no mbito internacional a conforma o das regras e institui es jur dicas delineadoras dos direitos restri es e liberdades constitutivos da chamada propriedade intelectual Tomadas as liberdades substantivas dos indiv duos como experi ncias emp ricas de frui o de direitos como oportunidades efetivas de moldar o pr prio destino e ajudar uns aos outros 2 ou ainda como expans o das capacidades das pessoas de levar o tipo de vida que elas valorizam poss vel afirmar que o advento de novos patamares tecnol gicos est diretamente relacionado ao surgimento de novas liberdades e consequentemente por demandas no sentido da sua concretiza o Assim ineg vel que as tecnologias dos ve culos movidos por motor a combust o e da navega o a rea representaram mudan as profundas no significado dos direitos de locomo o de ir e vir
221. tes N o porque existe um conjunto de institui es jur dicas batizadas de direitos autorais que a prote o destes est garantida ou adequada De outro lado a redu o do escopo dos direitos autorais n o se confunde necessariamente com redu o do controle do autor sobre a sua obra uma altera o em uma estrutura jur dico econ mica que pode produzir novos e diversificados cen rios conforme os objetivos pretendidos segundo os interesses que se busca proteger autores empresas sociedade Vivemos hoje em uma situa o em que a ind stria que desempenha o papel de intermedi ria entre autores e sociedade se v amea ada pelas possibilidades de comunica o direta e multidirecional abertas pelo avan o da tecnologia nomeadamente a Internet e reage diante dessa amea a No ambiente tecnol gico iniciado com a tecnologia da prensa de tipos m veis e at o advento da era digital em que predominavam tecnologias de reprodu o de obras art sticas liter rias e cient ficas t picas de uma economia industrial as restri es inseridas na estrutura do direito autoral observavam a uma l gica segundo a qual assegurar direitos exclusivos de explora o econ mica da obra poderia ser justificado pelo menos em tese como um imperativo daquele modelo econ mico industrial a restri o era um meio de proteger o investimento necess rio reprodu o publica o e divulga o das obras 5 MONIZ Pedro de Parana
222. tinuar sendo Software no dom nio p blico software livre mas qualquer um pode fazer uma vers o modificada propriet ria dele Para que isso n o acontecesse com o GNU para que as quatro liberdades que ele pretendia consagrar fossem reais e irrevog veis foi necess ria a elabora o de um termo de distribui o que evitasse que o software fosse eventualmente apropriado o m todo e o conceito de distribui o desenvolvido para isso chamado de licen a copyleft copyleft a regra segundo a qual ao se redistribuir um programa n o permitido adicionar restri es ou negar a outras pessoas as liberdades centrais Copyleft portanto um m todo geral para fazer de um programa software livre ao requerer que todas as vers es modificadas e 2 BENKLER 2006 p 64 tradu o nossa 4233 STALLMAN 2002 p 18 424 STALLMAN 2002 p 42 124 estendidas dele tamb m sejam licenciadas como software livre quem redistribuir o software com ou sem altera es deve faz lo sob as mesmas condi es ou seja deve manter as liberdades asseguradas no programa original Juridicamente o copyleft funciona com base na arquitetura do direito autoral Para que um programa seja copyleft em primeiro lugar ele tem que estar coberto pelo direito autoral Da ao ser distribu do o programa licenciado segundo termos que estabelecem os direitos de usar modificar e redistribuir o programa ou um programa derivado com a cond
223. to tecnol gico que j mostra sinais de supera o Diferentemente o direito de uma sociedade em rede o direito da cibercultura n o deve sacrificar liberdades em nome de edif cios conceituais que descompromissados com as possibilidades de desenvolvimento econ mico social e humano apresentadas pela realidade social e tecnol gica presente privilegiam interesses privados em detrimento do amplo acesso informa o cultura e ao conhecimento Tal dicotomia desafia a atualidade do alerta do federalista Madison para quem tarefa da Constitui o evitar que o poder seja 30 y AIDHY ANATHAN 2001 p 153 tradu o nossa 115 subserviente aos interesses particulares cujos ganhos eventualmente se contraponham ao l gnn 391 interesse p blico 2 A distribui o de conte do informa o conhecimento cultura pela Internet e outros tipos de m dia consiste numa realidade tecnol gica que apesar de extremamente recente j produz efeitos profundos na forma das rela es sociais O desenvolvimento da t cnica p s em cheque a adequa o dos direitos de propriedade intelectual tal como s o hoje compreendidos A Internet surgiu como uma promessa de revolucionar no espa o e no tempo a forma como as pessoas se comunicam tornando ampla e livre a circula o de informa o Mas a legisla o sobre prote o de propriedade intelectual produzida em todo o mundo e que se apresenta bastante homog nea em raz o de sucessi
224. tos autorais transferindo a a entidades 7 x nN x e 134 multilaterais o Estado na o renuncia delibera o republicana sobre essas quest es 3 Se por um lado inevit vel a regula o internacional de bens e tecnologias que est o na base das comunica es transfronteiri as por outro muitas vezes as inst ncias reguladoras internacionais funcionam como canais legitimadores de pol ticas que foram ou teriam sido rejeitadas pelos processos democr ticos dom sticos No Brasil a aprova o das Leis 9 609 que disp e conforme seu pre mbulo sobre a prote o da propriedade intelectual de programa de computador sua comercializa o no Pa s e d outras provid ncias e 9 610 que altera atualiza e consolida a legisla o sobre direitos autorais ambas de 19 de fevereiro de 1998 se insere no contexto de conforma o do direito dom stico ao cen rio internacional em especial s normas do TRIPS O direito autoral estabelece uma diferen a entre ideias e express es de ideias Na legisla o brasileira essa diferencia o est evidenciada nos arts 7 caput e 3 e 8 I da Lei 9 610 1998 bem como no art 1 da Lei 9 609 1998 Assim para a aferi o de 132 YAIDHY ANATHAN 2005 p 129 133 VAIDHY ANATHAN 2005 p 155 134 VAIDHY ANATHAN 2001 p 160 135 Lei 9 610 1998 Art 7 S o obras intelectuais protegidas as cria es do esp rito expressas por qualquer meio o
225. tradi o romano germ nica por direito autoral ou direito do autor O n cleo do copyright a obra e o tratamento jur dico da obra determinar os direitos incidentes sobre ela Nos pa ses de tradi o romano germ nica por outro lado a designa o por direito de autor ou direito autoral denota conex o sem ntica com pressupostos subjetivistas que remontam ao iluminismo Neste caso adquire proemin ncia na tutela jur dica a subjetividade do autor e n o a obra em si consistindo o direito de c pia apenas no desdobramento patrimonial do direito personal ssimo do autor Al m disso a diferen a de nomenclatura que o instituto recebe nos dois sistemas jur dicos decorre tamb m do percurso hist rico que levou ao seu desenvolvimento em cada um deles o que ser melhor abordado mais adiante Por ora importa esclarecer que para a maior parte dos usos as express es copyright e direito autoral s o diretamente intercambi veis como denotam as vers es dos tratados internacionais sobre a mat ria nos respectivos idiomas Opta se assim por traduzir as ocorr ncias de copyright para o correspondente vernacular salvo quando sendo necess ria a distin o n o o recomendarem a clareza e a compreens o textual Segundo relat rio divulgado pela Federa o Internacional da Ind stria Fonogr fica IFPI no in cio de 2009 95 de todos os downloads de arquivos de m sica realizados no mundo em 2008 foram ilegais
226. tradizem as provas dos outros indicativos de que algo havia de errado com as pr prias funda es que definem como se provam teoremas as provas matem ticas ferramentas AA 53 gt Sa P para descobrir verdades matem ticas A rela o entre algoritmos e provas matem ticas uma parte importante da teoria da computa o porque parte da evid ncia de que JONES 2009 tradu o nossa Exemplos familiares de m todos efetivos s o os procedimentos que aprendemos no ensino fundamental para desempenhar com papel e l pis as opera es aritm ticas b sicas seguindo determinadas regras ou passos que se n o forem corretamente implementadas n o chegam ao resultado desejado 50 COPELAND 2000 tradu o nossa 5l COPELAND 2000 Inicialmente quase nunca desacompanhada dos adjetivos eletr nico ou digital CAMPBELL KELLY 2009 p 31 Re JONES 2009 tradu o nossa 21 2 Ss a Daio 4 software abstra o e que software matem tica Em outras palavras programas de computador s o concep es puramente abstratas indistingu veis em si de conceitos matem ticos como tais como se passar a demonstrar a seguir David Hilbert foi um eminente matem tico do in cio do s culo XX que se prop s a elaborar um sistema que pudesse eliminar permanentemente da matem tica o problema dos paradoxos Seu objetivo era formular um sistema formal adequado s funda es da matem tica qu
227. tt autores eram partes litigantes Os interesses em conflito eram de um lado os dos livreiros de Londres que buscavam preservar o stationer s copyright e de outro livreiros e editores independentes principalmente escoceses que viam uma oportunidade de neg cios na liberdade de reimpress o de t tulos populares cujo prazo de dura o do direito exclusivo dos respectivos titulares na forma do Estatuto haveria expirado ROSE 2002 p 5 198 PATTERSON 1968 p 16 tradu o nossa 1 PATTERSON 1968 p 16 tradu o nossa 200 as obras de Shakespeare Bacon Milton Bunyan e outros todas as grandes propriedades do com rcio que os livreiros haviam se acostumado a tratar como latif ndios privados foram subitamente declaradas commons abertos ROSE 2002 p 97 tradu o nossa 21 PATTERSON 1968 p 16 tradu o nossa sem grifos no original 58 Em 1774 os casos submetidos aprecia o da C mara dos Lordes eram decididos pelo votos de todos os seus membros fossem juristas ou leigos Em casos considerados como sendo de maior relev ncia no entanto o escrut nio dos lordes era precedido por uma consulta a um colegiado formado pelos doze ju zes integrantes das cortes do common law os ju zes do King s Bench ou Tribunal do Banco do Rei da Court of Common Pleas ou Tribunal das Causas Comuns e do Exchequer Tribunal do Tesouro que eram ent o convocados Alta Casa do Parlamento para ouvir os
228. u fixadas em qualquer suporte tang vel ou intang vel conhecido ou que se invente no futuro tais como C 3 No dom nio das ci ncias a prote o recair sobre a forma liter ria ou art stica n o abrangendo o seu conte do cient fico ou t cnico sem preju zo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial Art 8 N o s o objeto de prote o como direitos autorais de que trata esta Lei I as id ias procedimentos normativos sistemas m todos projetos ou conceitos matem ticos como tais destaques acrescentados 6 Lei 9 610 1998 Art 1 Programa de computador a express o de um conjunto organizado de instru es em linguagem natural ou codificada contida em suporte f sico de qualquer natureza de emprego necess rio em m quinas autom ticas de tratamento da informa o dispositivos instrumentos ou equipamentos perif ricos baseados em t cnica digital ou an loga para faz los funcionar de modo e para fins determinados 41 viola o de propriedade intelectual de programa de computador segundo o disposto no art 2 da Lei 9 609 1998 que assegura ao software o mesmo enquadramento jur dico das obras liter rias o que se afigura relevante a forma como foi escrito o conjunto organizado de instru es que constitui um programa em particular e n o o fato de desempenharem a mesma fun o A perspectiva adotada pela legisla o de direito autoral aplicada
229. uir para a expans o das 285 MILANI 2010 p 46 84 liberdades substantivas dos indiv duos e a frui o de direitos culturais econ micos e sociais ent o haveria motivos para nela persistir a despeito de quaisquer inconsist ncias te ricas sobre as quais repouse N o sendo o caso n o h porque insistir em uma met fora cujos efeitos se mostram prejudiciais sociedade Sinalizando favoravelmente ao abandono da met fora da propriedade para a regula o das rela es jur dicas relativas s cria es do intelecto Boldrin e Levine se referem s institui es jur dicas tradicionalmente reunidas sob o manto da propriedade intelectual direitos autorais e conexos patentes marcas desenhos industriais segredos comerciais designando as como monop lios intelectuais Enfatizam com isso o car ter controvertido de um direito que confere aos criadores o direito de controlar como os adquirentes fazem uso das suas ideias ou cria es Observam nesse sentido que O Estado n o costuma assegurar monop lios para produtores de outros bens Isto porque amplamente reconhecido que monop lios criam muitos custos sociais Monop lios intelectuais n o s o diferentes a esse respeito A quest o que n s enfrentamos se tamb m criam benef cios sociais comensur veis com tais custos Em favor da designa o por eles proposta ali s est o fato de que durante a maior parte da sua hist
230. ular na situa o existencial Para Rorty o etnocentrismo n o implica em dificuldades para a formula o de uma teoria social ou pol tica muito menos a sua impossibilidade Apenas ele afirma que para os prop sitos da teoria social podemos p r de lado quest es como uma natureza humana atemporal a natureza da subjetividade a motiva o do comportamento moral e o sentido 243 da vida humana Embora a reflex o sobre esse tipo de quest o seja importante para a busca privada por perfei o individual tais t picos seriam irrelevantes para a conforma o da comunidade pol tica Contrariamente perspectiva etnocentrista defendida por Richard Rorty apresenta se o chamado relativismo antietnocentrista sustentando a tese de que uma vez que n o h par metros de correspond ncia para a raz o ou a moral todas as culturas seriam igualmente boas Sugere assim que a cultura do liberalismo ocidental contempor neo n o melhor nem pior do que por exemplo a dos hunos sob o comando de tila de modo que qualquer atitude no sentido de influenciar outras culturas a adotarem elementos da nossa teria a mesma natureza dos esfor os de mission rios religiosos Para Rorty esta linha de pensamento completamente infrut fera e leva perda de nossas faculdades de sentir indigna o moral ou desprezo Se concordarmos com os liberais antietnocentristas devemos estar dispostos a aceitar que a ONU agiu certo em ser indi
231. uma injusti a Este breve espa o dedicado a agradecimentos n o far jus a todos os merecedores de serem aqui mencionados e portanto converto minhas primeiras palavras de gratid o em pedidos de desculpas aos injusti ados S o muitas as pessoas que colaboraram muito ou pouco consciente ou inconscientemente para que este trabalho finalmente viesse a existir E a colabora o veio de diversas maneiras discuss es debates recomenda es bibliogr ficas cr ticas e questionamentos s o apenas algumas de suas formas mais bvias N o s para cometer injusti as este espa o tamb m me apresenta a oportunidade de corrigir injusti as cometidas na trajet ria que culmina com esse trabalho Como para com o orientador desta disserta o que teve em mim um orientando por diversas vezes ausente embora em nenhum momento desinteressado A ele agrade o n o s o trabalho direto de orienta o como a inspira o intelectual e o aprendizado que me proporcionou no curso do Mestrado Merecem especial men o pelo papel significativo que tiveram em alguma parte desta etapa da minha vida acad mica os queridos professores Cristiano Paix o Juliano Zaiden Benvindo Carlos Eduardo Vieira de Carvalho in memoriam Miroslav Milovic Alexandre Ara jo Costa e Cl udia Rosane Roesler Alexandre Oliva da Funda o Software Livre Am rica Latina Pedro Ant nio Dourado Rezende do Departamento de Ci ncia da Computa o da Universidade de
232. undamentais consagrados na Constitui o Federal de 1988 n o pode se resumir prote o de interesses individuais de determinados setores em detrimento da concretiza o l l 449 de interesses permanentes e agregados da sociedade como um todo Deve abranger tamb m e principalmente o fomento amplia o do acesso produ o de conte dos culturais sendo necess ria a conscientiza o em torno da necessidade de concretiza o da fun o social da propriedade intelectual Se acreditamos que o interesse p blico deve presidir a organiza o na sociedade por exemplo dos sistemas monet rio habitacional de saneamento de transportes ou educacional porque com a informa o e o conhecimento deveria ser diferente As transforma es nas pr ticas sociais relacionadas produ o e circula o de informa o conhecimento e cultura decorrentes do desenvolvimento da tecnologia da comunica o requerem a revis o dos escopos dos direitos autorais sob pena desta se converter em entrave livre express o da atividade intelectual art stica cient fica e de comunica o Faz se necess ria a constru o de novos instrumentos conceituais adequados e afinados a um novo marco tecnol gico que por sua vez enseja uma nova cultura e promete uma nova sociedade a fim de se reverter o desvirtuamento hist rico que acometeu a racionalidade informadora das normas de propriedade intelectual resgatando afinal o seu car ter lib
233. unica o Boas met foras s o aquelas que servem para elucidar em vez de confundir contribuindo para a constru o e a compreens o de um corpo de direitos que equilibre os interesses individuais dos criadores com os interesses do p blico e n o aquelas que ocultando as superestruturas do direito que escondem e refletem os interesses econ micos e pol ticos das for as dominantes da sociedade servem para privilegiar determinados interesses particulares em detrimento dos demais 23 DERRIDA 1990 p 241 tradu o nossa 87 4 3 A mistifica o do autor individualidade personalidade originalidade Poetry can only be made out of other poems novels out of other novels Northrop Frye cr tico liter rio Em meados do s culo XV Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg 1398 1468 torna se c lebre ao iniciar uma profunda transforma o cultural que dura at hoje ao conceber a tecnologia de impress o e tipografia A inven o de Gutenberg possibilitou a massifica o da produ o de livros e permitiu o aparecimento da imprensa Obras liter rias e cient ficas passaram a ser reproduzidas em larga escala e a difus o do livro impresso fez surgir a estrutura editorial como um novo nicho mercadol gico nos pa ses aonde rapidamente chegava N o s o poucos os autores que descrevem a ideologia dominante sobre o direito autoral como uma forma o relativamente recente e como uma forma o cultural i
234. ur dicos e liter rios que ainda est o conosco 2 A representa o da autoria baseada nas no es de personalidade originalidade e propriedade envolveu a abstra o do conceito de propriedade liter ria do livro f sico e ent o a apresenta o dessa propriedade nova imaterial como n o menos constante e certa 55313 do que qualquer outro tipo de propriedade com rezava a ideologia liberal Nessa conjuntura a mistifica o do autor a representa o do artista como um g nio transcendente convinha aos interesses dos derradeiros propriet rios dos direitos sobre as obras os livreiros a quem era rapidamente transferida a propriedade criada pelo seu labor intelectual Cria o do romantismo do s culo XIX a no o de g nio original produziu uma representa o da originalidade da obra vinculada individualidade do autor que foi combinada com o discurso lockeano produzido no s culo anterior segundo a qual a funda o da propriedade tem como axioma primeiro a afirma o de que cada homem tem uma propriedade em sua pr pria pessoa 5 A personalidade tomada como valor 6 opera assim como ponto de conex o entre originalidade e propriedade no processo de fabrica o da propriedade liter ria durante os s culos XVII e XIX A teoria liter ria rom ntica alem do s culo XIX apontada como tendo desempenhado um papel decisivo na articula o desses elementos especialmente as distin es elaborada
235. vas autoria liter ria Tamb m n o era incomum que os direitos sobre grandes propriedades liter rias fossem PD TA 180 Tanis distribu dos entre diversos membros da Companhia divididos em partes que eram negociadas entre eles como se fossem a es de uma empresa um nico autor particularmente lucrativo facilmente se tornava fonte de propriedade para v rios livreiros E somente luz desse contexto em que vigorava desde o momento em que comprava o manuscrito do autor um monop lio perp tuo do editor sobre os direitos de 175 PATTERSON 1968 p 9 tradu o nossa 176 PATTERSON 1968 p 10 tradu o nossa 1 PATTERSON 1968 p 10 178 EAGLETON 2008 1 EAGLETON 2008 A mesma tend ncia se verificou na Veneza do s culo XVI onde a primeira legisla o a tratar da publica o de obras liter rias instituiu um sistema de censura pr via concess o de privil gios de impress o ROSE 2002 p 11 180 ROSE 2002 p 120 Era o caso por exemplo de obras de autores famosos como o poeta e dramaturgo William Shakespeare ou o poeta e ensa sta John Milton 53 publica o de obras liter rias que o significado do Estatuto de Anne pode ser bem compreendido a come ar pelo fato de que ao contr rio do que afirmam em coro a maioria dos manuais o Estatuto de Anne n o foi a primeira lei sobre direitos autorais O ponto frisado por Patterson O Estatuto de Anne n o foi a primeira lei inglesa
236. vas condutas s o recriminadas compartilhamento e criminalizadas utiliza o de redes de compartilhamento peer to peer novas moralidades s o forjadas e impostas campanhas publicit rias equiparando usos n o autorizados de material sobre o qual incidem restri es de direitos autorais a tipos penais como furto roubo ou invas o de propriedade Vizinhos do lado inteiramente familiares e sem nenhum problema podem da noite para o dia converter se em estranhos aterrorizantes desde que uma nova ordem se idealiza inventa se um novo jogo no qual improv vel os vizinhos de ontem competirem placidamente pela simples raz o de que a nova ordem est prestes a transform los em estranhos e o novo jogo est prestes a elimin los 361 Na singela por m precisa descri o de Dalton Martins In SPYER 2009 p 20 o hacker t o somente algu m que gosta de vivenciar desafios e aprender com seus pr prios limites Mas fundamentalmente o hacker utiliza uma parte significativa do seu tempo documentando e compartilhando a forma como ele conseguiu vencer um desafio e dessa forma permite que outras pessoas possam aprender com suas descobertas algu m que se apropria da tecnologia de maneira criativa e prop e novos significados a ela No mesmo sentido Richard Stallman 2002 p 15 ressalta que o uso do termo hacker para designar algu m que invade sistemas de seguran a uma confus o da m dia de massa de vi
237. vid K Against Intellectual Monopoly New York Cambridge University Press 2008 BOYLE James The Public Domain enclosing the commons of the mind New Haven and London Yale University Press 2008 CAMPBELL KELLY Martin A Origem da Computa o In Scientific American Brasil S o Paulo ano VIII n 89 p 48 55 out 2009 CARBONI Guilherme Fun o Social do Direito de Autor Curitiba Juru 2008 CARVALHO Patr cia Luciane de Coord Propriedade Intelectual estudos em homenagem Profesora Maristela Basso 1 ed Curitiba Juru 2006 CASTELLS Manuel A Gal xia da Internet reflex es sobre a Internet os neg cios e a sociedade Tradu o de Maria Luiza X de A Borges Rio de Janeiro J Zahar 2003 CASTRO Marcus Faro de A fun o social como objeto da an lise jur dica da pol tica econ mica In Not cia do Direito Brasileiro Bras lia n 14 2007 Cultura Economia e Cidadania algumas reflex es preliminares In Anu rio Antropol gico 2000 2001 Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 2003 p 263 277 Direitos Sociais Econ micos e Culturais uma abordagem p s neocl ssica In Revista Jur dica Bras lia v 7 n 74 ago set 2005 An lise Jur dica da Pol tica Econ mica In Revista da Procuradoria Central do Banco Central Bras lia v 3 n 1 jun 2009 135 CONGRESSO INTERNACIONAL SOFTWARE LIVRE E GOVERNO ELETR NICO H 2009 Bras lia Artigos CONSEGI 2009 o
238. vos tratados internacionais se encarrega de desmenti la Quando o desenvolvimento tecnol gico finalmente possibilita a supera o das barreiras f sicas tempo espa o e mat ria para a livre comunica o para a generaliza o do acesso ao conhecimento cultura e informa o o direito se erige em obst culo efetiva o dessas possibilidades Outro risco que desafia o delineamento dos direitos autorais diante das transforma es tecnol gicas da era digital a possibilidade de que os seus novos contornos resgatem os piores tra os da sua origem quando a alian a dos interesses econ micos com interesses pol ticos produziu um instrumento eficaz de censura e controle da manifesta o do pensamento o que hoje ainda conta com o agravante de ser potencializado pelos meios tecnol gicos de controle dispon veis sintom tico que o discurso vigilantista sobre seguran a na internet se faz acompanhar pelo lobby de grandes gravadoras est dios de cinema e empresas desenvolvedoras de software ansiosos pelo aumento da prote o dos seus interesses por meios tanto t cnicos quanto jur dicos O direito autoral pode ser repensado reconstru do levando se em considera o a prote o em primeiro lugar do espa o de produ o das ideias como um espa o p blico ficando subordinada a extens o da prote o conferida aos indiv duos medida em que serve como meio de atingir esse fim Os direitos autorais devem deix
239. x nihil Artistas colaboram atrav s do espa o e do tempo mesmo que tenham vivido separados por s culos ou continentes Criatividade profunda requer m xima exposi o s obras dos outros e liberdades para reusar e remodelar o material de outros A cria o n o sup e um g nio individual isolado acontecendo sempre na rela o do sujeito autor com o ambiente com a tradi o cient fica intelectual ou art stica da qual ele participa e com a qual ele dialoga A imagem que serviu de base para o modelo tradicional de prote o dos direitos autorais e que permitiu a convers o metaf rica em direito de propriedade intelectual o ideal rom ntico do g nio criativo que remonta ao s culo XIX al m de superado teoricamente mostra se incapaz de dar conta de regular as 2 BARTHES 1977 tradu o nossa 323 BARTHES 1977 324 VAIDHY ANATHAN 2001 p 186 tradu o nossa 93 possibilidades de acesso ao conhecimento informa o e cultura proporcionadas pelo atual meio ambiente tecnol gico Um direito autoral excessivamente restritivo limita o desenvolvimento das rela es comunicativas que tolhidas por restri es de propriedade n o podem evoluir livremente porque restringe as possibilidades de articula o dos conte dos protegidos Assume assim um car ter limitador da criatividade quando sua Justificativa justamente estimular a cria o art stica cient fica e liter ria A elabora

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