Protection des logiciels, la guerre est déclarée!
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1. 260 doctrine Protection des logiciels La guerre est d clar e Commentaire de l arr t de la CJUE du 2 mai 2012 w voir p 265 qui pr cise les composants du logiciel b n ficiant de la protection par le droit d auteur a Cour de justice de l Union europ enne a rendu le 2 mai 2012 un arr t certes juri diquement compr hensible mais pour le moins saisissant quant ses effets sur l univers du logiciel et en particulier du licensing d j touch par une d cision r cente rendue aux Etats Unis dans une affaire opposant Oracle amp Google Pour m moire l affaire ayant donn lieu questions pr judicielles concer nat une soci t SAS Institute Inc qui avait d velopp un ensemble int gr de programmes permet tont de traiter et d analyser des donn es notamment des analyses statistiques le syst me SAS Ce syst me permettait aux utilisateurs d crire et d ex cuter des ecripts programmes d application crits dans le langage de programma tion SAS afin de traiter les donn es La soci t World Programming Ltd WPL estimant qu il existait un march poten tiel pour un logiciel alternatif capable d ex cuter des programmes d appli cation crits en langage SAS a r gu li rement acquis un exemplaire du logiciel SAS dans sa version d appren tissage fourni sous licence et a tudi ces progrimmes pour comprendre leur fonctionnement afin de cr er un logiciel de substitution le2. le code source ei l interface utilisateur taient diff rents ainsi que d autres l ments C est donc sur le fondement contractuel que la soci t a obtenu gain de cause et non sur le fondement du droit d auteur En ce qui concerne les relations des titulaires de droits avec leurs licenci s il pourrait galement tre envisag dans certaines conditions de pr voir une obligation de non concurrence aux termes de laquelle le licenci sengagerdit ne pas d velopper directement ou indirectement un logi ciel aux fonctionnalit s identiques ou similaires celles du logiciel chjet de la licence ou de ne pas fabriquer ou exploiter directement ou indirectement des produits pouvant concurrencer les logiciel objet du contrat Dons le m me sens l on pourrait envi sager avoir recours une clause de confidentialit indiquant que sont confidentiels tous les l ments compo sants du logiciel 18 et toutes les infor mations relatives au logiciel et notam ment celles obtenues gr ce l tude du fonctionnement de ce dernier Ainsi le droit d tude du fonctionnement du logiciel qui est d ordre public ne serait pas supprim mais il ne permettrait pour autont pas de r aliser un logiciel similaire ou identique En tout tat de cause les conditions et limitations des droits d utilisation accord s doms les licences doivent tre pr cis ment d limit es afin de tenter de les restreindre au maimun mois dons
3. existantes entre les parties permettant de r aliser des cono mies importantes au d triment de l auteur du logiciel Mahasti RAZAVI Avocat la cour August amp Debouzy EXPERTISES JUILLET 2012 1 Mahasti Razavi avocat associ e membre des barreaux de Paris et de New York Virginie Olivier avocat August amp Debouzy 2 WLP avait reproduit les fonctionnalit s des composants du programme SAS en utilisant le m me lmn gage et le m me format de fichiers de donn es mais sans avoir eu acc s nf copi le code source des compo sants SAS Grace ce logiciel WPS les utilisateurs du syst me SAS pouvaient donc utiliser les scripts d velop p s pour tre utilis s avec le syst me SAS sans avoir les r crire 3 noter que ce point ne sera pas trait dans ce commentaire la CJUE rappelant des principes classi ques du droit d auteur la reproduction dans un programme d ordina teur ou dans un manuel d utilisation de ce programme de cer fains l ments d crits dans le manuel d utilisation d un autre programme d ordinateur prot g par le droit d auteur est susceptible de constituer une violation du droit d auteur sur ce dernier manuel si ce qu il appartient la juridiction de renvoi de v rifier cette reproduction constitue l expression de ia cr ation intellectuelle propre l auteur du manuel d utilisation du programme d ordina teur prot g par le droit d auteur 4 Direct
4. la limite des dispositions d ordre publique 119 Par ailleurs le droit des chligations notamment travers la th orie de la responsabilit civile permet gale ment de reconna tre ka valeur patrimo niale des logiciels et de la prot ger Protection par l action en concurrence d loyale Qu pour parasitisme L action en concurrence d loyale et l action fond e sur des agissements parasitaires offrent galement une protection dissuasive aux cr ateurs de logiciels comme le montre notamment un arr t de la premi re chambre civile de la Cour de cassation 9 qui a jug qu Ayant constat que le logiciel liti gieux avait t con u et mis qu point par une soci t en utilisant le travail de recherche et en d tournant le savoir faire de personnes avec lesquelles elle avait entretenu des relations contrac tuelles ce qui lui avait permis de r ali ser des conomies importantes au d tri ment de ces personnes la cour d appel a caract ris un comportement parasi taire fautif imputable cette soci t noter que le parasitisme suppose la preuve d une faute et que celle ci est notamment constitu e i d s lors que l utilisation des id es ou l ments non prot gecables par le droit d au teur permet une conomie injusti fi e 21 ou ii comme indiqu dans l arr t voqu pr c demment 22 par le d tournement de savoir faire rendu possible par des relations contrac tuelles pr
5. leurs relations contractuelles pr voir un engagement de confidentialit etfou de non concurrence la charge de leurs cocontractants Ainsi un comportement qui ne pour rait pas tre sanctionn sur le terrain du droit d auteur pourrait l tre sur ce fondement comme ls montre par exemple une d cision du tribunal de commerce d Evry du 6 avril 2011 an Dans cette affaire une soci t d infor 261 matique avait fait appel aux services d une soci t de conseil pour effectuer un audit portant sur l valuation de l avance technologique d un logiciel qu elle souhaite acqu rir La soci t de conseil avait sign un accord de confidentialit et de non concurrence aux termes duquel elle s engageait ne pos divulguer ou utiliser les codes sources du logiciel en question et ne pas s inspirer de l architecture du logi ciel pour d velopper d autres produits pouvant concurrencer l activit de l diteur du logiciel ou de la soci t qui souhaitait l acqu rir Constatont la commercialisation d un logiciel aux fonctionnalit s proches par une soci t constitu e par la soci t de conseil la soci t informatique a engag une proc dure en contrefa on et concur rence d loyale La contrefa on n a pas t admise par les juges au motif que bien que le logiciel commercialis par la soci t de conseil avait les m mes finalit s que celui de la soci t informa tique et une cin matique fonctionnelle similaire
6. ni le format de fichier de donn es utili s s dans le cadre d un programme d ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne sont prot g s par le droit d auteur sp cifique au programme d ordinateur EXPERTISES JUILLET 2012 Dans le m me sens la CJUE avait indi qu pr c demment que les interfaces utilisateur graphiques ne b n ficient pas de la protection sp cifique des logiciels mais se voient uniquement ventuellement appliquer la protection de droit commun du droit d auteur Rel vent en revanche de la forme et sont donc prot g s par le droit d auteur sur les programmes d ordinateur les travaux pr paratoires de conception susceptibles d aboutir respectivement la reproduction ou la r alisation ult rieure d un tel programme 10 et ainsi que le code source et le code objet d un programme d ordinateur 1 PORT E LE LA PROTECTION DES LOGICIELS PAR LE DROIT D AUTEUR Selon l article 4 a et b de la directive 91 250 les droits exclusifs du titulaire comportent notamment le droit d au toriser la reproduction l adaptation l arrangement et tout autre transforma tion du programme d ordinateur ainsi que la reproduction du programme en r sultant Ce droit est limit par plusieurs excep tions pr vues par l article 5 de ladite directive l acqu reur l gitime d un logiciel peut soms autorisation du titulaire des droits le reproduire l adapter arranger le transformer et reprodu
7. Worid Programming System WPS 2 SAS Institute a introduit une action devant la High Court of Justice Royaume Uni visant faire constater que WPL avait copi les composants du syst me SAS et ses manuels en violation de ses droits d auteur et des termes de la licence de la version d apprentissage C est dans ce contexte que la High Court a interrog la Cour de justice en interpr tation de la directive du 14 mai 1991 concernant la protec tion juridique des programmes d ordinateur 5 COMPOSANTS DU LOGICIEL PROT G S PAR LE DROIT D AUTEUR Cet arr t vient pr ciser les composants des logiciels b n ficiant de la protec tion du droit d auteur sp cifique aux progrommes d ordinateurs et ceux qui en sont exclus La protection par le droit d auteur s applique classiquement uniquement aux formes d expression des logiciels et non aux id es et principes qui sont la base des composants de celui ci pas plus qu aux proc dures m thodes de fonctionnement ou concepts math ma tiques en tant que tels m La volont est comme le rappelle la CIUE de prot ger uniquement l ex pression individuelle de l uvre et de laisser ainsi la possibilit d autres auteurs pour cr er des programmes similaires ou m me identiques pour vu qu ils s abstiennent de copier 8 En application de ce principe selon la Cour ni la fonctionnalit d un programme d ordinateur ni le langage de programmation
8. anxi t lorsque celui ci permet au march de tester son produit pr alablement toute concession de licence d finitive noter cet gard qu en mati re de d compilation la directive 91 250 CEE us exclut express ment la possibilit que la d compilation puisse i permettre de mettre au point ou commercialiser un logiciel dont l ex pression est fondamentalement simi laire ii permettre de causer un pr iju dice injustifi aux int r ts l gitimes du titulaire du droit ou ii porter atteinte l exploitation normale du logiciel LES LIMITES DU DROIT D AUTEUR DANS LA PROTECTION DES PROGRAMMES D ORDINATEUR Les r ponses apport es par la CJUE aux questions pr judicielles pos es sont motiv es par le principe selon lequel les id es et concepts ne doivent pas tre prot g s afin de favoriser l innovation ce que l on peut concevoir et rpprocher de la philosophie et de la pratique d ve lopp es par le logiciel libre de m me que d une d cision rendue r cemment par le juge am ricain dans une affaire oppe sont Oracle Google Pourtant la libert d agir reconnue aux uns porte atteinte l innovation des autres Consid rant la position de la Cour il ne saurait donc tre question d inter dire par principe le d veloppernent d un programme mettant en uvre des fonctions similaires Cependant toujours dans le but de favoriser l innovation technologique EXPERTISES JUILLET 2012 et d i
9. ire le programme en r sultent lorsque ces actes sont n cessaires pour lui permettre d utiliser le logiciel d une mani re conforme sa destination y compris pour corriger des erreurs les tiers ayant le droit d utiliser un logiciel ne peuvent tre emp ch s par contrat d en faire une copie de sauve garde si celle ci est n cessaire l utili sation du logiciel il est possible de d compiler un logi ciel sans autorisation du titulaire des droits pour obtenir les informations n cessaires son interop rabilit les personnes habilit es utiliser une copie d un logiciel peuvent sans auto risation du titulaire des droits observer tudier ou tester le fonctionnement de ce logiciel afin de d terminer les id es et les principes qui en sont la base lorsqu elles effectuent toute op ra tion de chargement d affichage de passage de transmission ou de stoc kage du logiciel qu elles sont en droit d effectuer Dans cette affaire c est pr cis ment l tude du fonctionnement du logiciel dont elle avait l galement acquis une copie sous licence qui a permis WLP de reproduire les fonctionnalit s des composonts du programme SAS 19 en utilisant le m me langage et ls m me format de fichiers de donn es La CJUE confirme la lic it d une telle pratique au regard du droit d auteur La Cour retient qu il ne saurait tre port atteinte au droit d auteur sur le programme d ordinateur lorsque le ti
10. ive 91 250 CEE du Conseil du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur 5 Le pr sent commentaire n voquera pas la question de la documentation aff rente au logiciel que la Cour a analys au regard de la directive 2001 29 CE du 22 mai 2001 sur l harmonisation de certains aspects du droit d auteur et des droits voisins dans la soci t de l information 6 Article ler de la directive 91 250 CEE du Conseil du 14 mai 1991 7 Article 2 du trait de l OMPI sur le droit d auteur et article 9 2 de ADPIC 8 Point 41 de l arr t C 406 10 du 2 mai 2012 9 Arr t Bezpe nostni Softwarov Asociace CJUE 22 d c 2010 3e ch aff C 393 09 RLDI 2011 70 no 2294 comm Biten H points 4 et 41 19 Arr t Bezpe nostni Softwarov Asociace pr cit point 37 11 Arr t Bezpe nostni Softwarov Asociace pr cit point 40 12 En ce sens que rnis part quelques exceptions mineures WPL s tait assur e que les m mes inputs entr es des donn es dans le syst me produiratent les m mes outputs sorties des donn es 13 Arr t Bezpe nostni Softwarov Asociace pr cit point 40 14 Consid rant 18 de la directive 91 250 CEE du Conseil du 14 mai 199 pr cit e et poini 62 ns arr t C 406 10 de la CJUE du 2 mai 20 15 Article 6 2 e et article 6 3 15 Lavocat g n ral voquait point 57 de ses conclusions le souci de ne pas monopoliser les id es pour favoriser l innovation
11. nciter les entreprises investir en ce sens il est n cessaire de permettre aux cr ateurs de logiciels de rentabi liser les investissements r alis s dans la recherche et la conception de leurs logiciels et de les prot ger des copies effectu es moindre co t et moindre effort venant les concurrencer Comme le souligne ki directive 91 250 dons son 2 me consid rant la cr ation de programmes d ordinateur exige la mise en uvre de ressources humaines techniques et financi res consid rables alors qu il est possible de les copier un co t tr s inf rieur celui qu entraf ne une conception autonome Cet arr t montre les limites du droit d auteur pour assurer cet objectif C est la raison pour laquelle il convient de garder l esprit qu c t du droit d auteur il existe d autres m canismes permettant d assurer un certain degr de protection des logiciels ALTERNATIVES AU DROIT D AUTEUR POUR ASSURER LA PROTECTION DU LOGICIEL Pour tre en mesure de rentabiliser leurs investissements d autres instru ments juridiques peuvent tre appel s jouer pour prot ger les cr ateurs de logiciels dont l encadrement contrac tuel ou encore les actions en concur rence d loyale ou pour parasitisne Encadrement contractuel les obligations de non concurrence et de confidentialit Afin d viter la cr ation des logiciels similaires aux leurs les auteurs de logiciels peuvent dans le cadre de
12. technique 17 T Com Evry Je ch 6 avril 2011 Mobile Distillery cf Net Innovations Unifiod Mobiles www legalis net 18 l exception des informations l ments tomb s dans le domaine publie 19 Voir article 5 de la directive 91 2S0 CEE du 14 mai 1991 20 Cass lre civ 13 d c 2005 no 03 21 154 no 1728 F P B Bull civ 1 no 499 21 Cass com 25 oct 1977 D 1978 p 164 22 Cass Ire civ 13 d c 2005 no 09 21 154 no 1728 F P 8 Bull civ 1 no 499
13. tu laire d une licence sur ce programme a sur la seule tude du fonctionnement de ce programme r alis e lors des op rations couvertes par la licence et sans avoir acc d au code source de celui ci reproduit ses fonctionnalit s dans un second programme En d autres termes d s lors que le licen ci n a pas acc s au code source et au code objet du programme l ments prot g s por le droit d auteur 03 il ne saurait porter atteinte aux droits d au teur en tudiant observant ou testant ce programme afin de reproduire sa fonc tonnalit dans un autre programme Cette solution peut surprendre puisqu en principe comme le rappelle la CJUE sur le fondement de la direc tive 91 250 le licenci ne peut tre emp ch d tudier ls fonctionne ment d un programme qu condition que cela ne porte pas atteinie aux droits de l auteur du programme 14 Si la CJUE ne consid re pas comme une telle atteinte le fait de l tudier afin d en reproduire les fonctionnalit s et de cr er un logiciel de substitution fondamentalement similaire venant le concurrencer l on peut s interroger sur les cas dans lesquels l exception d tude porte atteinte aux droits de l auteur du logiciel I semble r sulter de cet arr t que l at teinte ne soit constitu e que dans le cas o le licenci a eu acc s au code source du logiciel ce qui limite fonda mentalement la protection directe d un auteur t entraine une certaine
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