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Données de catalogage avant publication (Canada

1. Le premier alin a de l article 116 de la Loi sur l assurance automobile pr voit ainsi que Le recours du propri taire d une automobile en raison du dommage mat riel subi lors d un accident d automobile ne peut dans la mesure o la convention d indemnisation directe vis e dans l article 173 s applique tre exerc qu l encontre de l assureur avec lequel il a contract une assurance de responsabilit automobile En cas d accident d automobile chaque conducteur est ainsi appel r clamer de son propre assureur le remboursement de ses dommages mat riels lorsque ceux ci sont caus s par un autre conducteur Cette disposition l gislative ne fait cependant que reporter au niveau des assureurs un conflit judiciaire potentiel dont l enjeu demeure l tablissement de la responsabilit de chaque assur On maintenait ainsi une importante source de litige Pour pallier cette difficult le l gislateur impose ainsi aux assureurs automobiles l obligation d tablir un bar me fixant l avance la part de responsabilit de chaque conducteur en fonction d un ensemble de situations typiques fr quemment rencontr es 8 C est ce que pr voit l article 173 de la L A A Cette convention r dig e par le Groupe des assureurs automobiles constitue depuis la base sur laquelle les assureurs tablissent leur responsabilit respective vis vis de leurs propres assur s Cette exception au fonctionnement du r gime d indemnisati
2. 7 La codification crite allait cependant permettre aussi une diff renciation des fonctions de r daction et d interpr tation de 5y Rouland op cit note 1 p 53 Ibid p 48 Ta Bertrand de Jouvenel De la politique pure Paris Calmann L vy coll Libert de l Esprit 1963 p 82 Voir aussi Rouland op cit note 2 p 35 a 12 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI la loi Le texte souligne encore Rouland se d tache en effet de son auteur et donne ouverture au d veloppement d un corps de commentateurs C est ainsi qu apparaissent les premiers juristes 8 Sous section 1 Le temps de la Cit la rupture aristot licienne D s lors le syst me des normes tabli par le pouvoir politique s impose en clipsant partiellement ou en chapeautant les autres modes de r gulation sociale L institutionnalisation du droit par l laboration d une l gislation uniform ment destin e l ensemble de la population d un territoire d une cit est une des caract ristiques de la soci t antique Plus tard l tablissement d un syst me de justice formelle viendra compl ter le processus de centralisation du droit C est l origine du droit tel qu on le conna t en Occident Et en Gr ce les premi res doctrines qui fondent la l gitimit de la loi balisent encore aujourd hui notre conception du droit compris comme syst me de normes hi rarchis es et sanctionn es par l a
3. un processus d adjudication Il s agit d un proc d de 77 This definition is not limited to dispute over the appropriate remedies for alleged past acts which are the commonest subject of litigation It extends also to expressed conflicts over the appropriate terms of continuing future relations between the parties Woodman loc cit note 67 p 7 Voir galement Le Roy loc cit note 60 pp 59 et 69 71 et Hain K tz Le r glement des litiges en dehors des tribunaux synth se et conclusions in Hain K tz et Reynald Ottenhof Les Conciliateurs la conciliation Paris conomica 1983 p 188 LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 87 derni re instance La fin du conflit est acquise la faveur d une proc dure qui met chaque individu en face de LA norme Le r glement est fond sur la r paration c est dire sur le r quilibre mat riel des parties Le proc s tant par nature le lieu d expression d un conflit il implique g n ralement une rupture qui consacre le r le du magistrat comme tiers adjudicateur c est dire comme intervenant directif Le droit positif est ainsi fond sur le couple galit contr le Le droit pr ventif est au contraire fond sur un principe d quit En vertu de celui ci les parties sont amen es tenir compte de l ensemble de leur situation et non seulement des r gles formelles sur lesquelles leur relation est cens e tre tablie Les parties y sont cons
4. de cette proc dure conventionn e Apr s plus de dix ans d existence la convention d indemnisation directe a men terme son mandat et ce plusieurs niveaux dans l acc l ration des proc dures de r glement et dans la diminution des co ts entre assur s et assureurs Somme toute un bilan plus que positif pour les assur s 100 Cette convention a videmment permis de rendre op ratoire les objectifs du l gislateur dans des formes que les assureurs ont eux m mes pu tablir mais elle a galement permis l tablissement de relations moins litigieuses entre les assureurs automobiles qui subrog s dans le droit de leurs assur s ont cependant convenu de renoncer quelques exceptions pr s l exercice de cette subrogation les uns contres les autres On est ainsi largement parvenu limiter l inflation judiciaire Au surplus les assureurs ont tenu tablir des m canismes d arbitrage de mani re faciliter le r glement de tout diff rend surgissant entre eux dans l interpr tation de la Convention Ainsi apr s avoir cherch pr venir la naissance des diff rends les assureurs ont n anmoins reconnu leur virtualit mais ont tenu respecter l esprit de la Convention jusqu viter la judiciarisation des litiges qui pourraient na tre de l aggravation de certains diff rends Cela dit moins de 90 dossiers ont t soumis au conseil d arbitrage au cours de ses dix premi res ann es d op rati
5. dition p 700 152 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI gestion des griefs et n interdit pas la tenue d une gr ve ou l imposition d un lock out m me pendant la dur e d une convention collective La Loi des relations ouvri res de 1961 allait rendre l arbitrage des griefs obligatoire le l gislateur y reconna t la force ex cutoire des sentences arbitrales 22 Les normes compl mentaires tablies en 1977 en mati re d arbitrage d terminent encore aujourd hui les r gles applicables en la mati re Beaucoup d entre elles avaient d ailleurs t exp riment es ant rieurement de mani re formelle ou informelle au sein de nombreuses entreprises en vue de faciliter la gestion des plaintes exprim es par les salari s 130 L arbitrage des griefs appara t tre aujourd hui encore une proc dure adapt e au contexte des relations de travail Fernand Morin rappelle qu elle tient compte du caract re continu des rapports au sein de l entreprise et qu elle n accorde l arbitre qu un statut ad hoc qui respecte l autonomie relative que le l gislateur a voulu reconna tre aux parties Il souligne galement que la proc dure d arbitrage elle m me n est pas strictement d finie par la l gislation que l exercice des fonctions de repr sentants et d arbitres n exige pas de formation juridique proprement dite et que les parties conservent la libert de se soustraire une sentence qui les embarrasse notamment en modifiant ult
6. est dire d un litige Sous section 5 Droit pr ventif et droit positif une coupe ph nom nologique Nous avons en partie d fini ce qui d un point de vue analytique distingue le droit pr ventif du droit tatique De fa on plus descriptive et sch matique cependant ces distinctions peuvent s exprimer de deux fa ons a en fonction d une conception diff rente du droit b en fonction d une conception diff rente du diff rend Du point de vue de sa conception du droit le droit pr ventif cherche viter le litige Du point de vue de sa conception du diff rend il tend viter la rupture d une relation continue 94 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Cette approche implique une conception particuliere 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 C est ce des rapports sociaux de la finalit et de la fonction du droit des rapports entre le droit et la soci t des fondements normatifs du droit dans la soci t du statut juridique des individus impliqu s dans un diff rend des formes que le droit peut prendre du rapport juridique des parties de la traduction juridique de leur diff rend des objectifs du processus de gestion de leur diff rend des modalit s associ es ce processus de la base d un r glement ventuel des modes de gestion de la preuve admissible du type de support apport par un tiers intervenant des fondements d
7. gard de la justice tat de la situation Document de consultation 1 1 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice octobre 1991 p 30 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 121 aux individus C est la l ambiguit des probl matiques fond es sur le seul principe de l acc s la justice 3 Cette limitation est d autant plus surprenante que le droit pr ventif constitue d j au Qu bec un ph nom ne courant Sa pratique est largement r pandue en mati re de logement locatif de protection des droits de la personne de sant s curit au travail ou d thique professionnelle Toutes ces initiatives pr sentent un caract re compl mentaire par rapport aux modes traditionnels d adjudication des diff rends que nous connaissons d j Ceux ci sont d ailleurs de plus en plus per us comme proc d s de dernier recours Il serait fastidieux de faire ici l inventaire de tous les lieux o l esprit du droit pr ventif l emporte sur l approche litigieuse traditionnelle Nous nous contenterons ici d analyser les exp riences tent es dans le domaine de l assurance automobile des relations du citoyen avec l administration publique de la m diation familiale des changes commerciaux des relations de travail et de la protection du consommateur Beaucoup de ces initiatives ont vu le jour au cours des ann es soixante dix et leur existence tend d montrer la viabilit d une approche
8. note 2 pp 42 43 Sur le concept de relation sociale voir Max Weber L activit sociale et les relations sociales in P Birnbaum et F Chazel Th orie sociologique Paris PUF coll Th mis 1975 pp 31 36 Sur les distinctions entre soci t et communaut Robert A Nisbet La tradition sociologique Paris PUF coll Sociologies Paris 1984 pp 69 138 76 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI lign e ou le territoire taient fix es par la nature des choses sans consid ration pour les volitions individuelles 56 C est une compr hension des choses que le grand Montesquieu n aurait pas d savou e Dans le cours de cette r flexion il aurait d ailleurs trouv appui du c t des Anciens En effet on n a trop souvent retenu que les aspects les plus formels de la pens e d Aristote et de Cic ron eux qui au del des formes crites et des r gles collig es dans les lois de la Cit ou de l Empire levaient au rang de ph nom ne juridique les relations spontan es qui lient les citoyens entre eux dans une forme d amiti civique C est l un th me central de l thique Nicomaque o Aristote crit L amiti semble encore tre le lien des cit s et attirer le soin des l gislateurs plus m me que la justice La concorde qui ressemble en quelque mesure l amiti para t tre l objet de leur principale sollicitude tandis qu ils cherchent bannir tout particuli rement la discorde
9. 1 avril 1986 p 28 90 Voir ce sujet Manent op cit note 13 pp 76 77 Voir galement sur la pens e juridique de Von Hayek Philippe Nemo La soci t de droit selon F A Hayek Paris PUF 1988 pp 99 101 102 et 129 Voir galement partir du concept de fonction sociale du droit Vincenzo Ferrari Fonction du droit in Arnaud et al op cit note 36 p 162 91 Voir ce propos Carbonnier op cit note 80 pp 156 et 158 159 Voir galement ce propos Jacques Chevallier L ordre juridique in Jacques Chevalier et al Le Droit en Proc s publication du Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie Paris PUF 1984 pp 28 29 DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE 43 Finalement la multiplication des l gislations et des r glements favorise la d finition de normes souvent contradictoires Aussi l ordre social recherch par le l gislateur qui devait trouver sa traduction juridique dans la suite hi rarchis e des normes tatiques est parfois compromis et on est ainsi souvent confront une situation de d sordre juridique C est un ph nom ne que Carbonnier appelle l autoneutralisation du droit Mais il s agit d un probl me d j ancien dont le Juge en chef de la Cour du Magistrat et Doyen de la facult de droit de l Universit Laval se plaignait d s 1939 95 Sous section 2 La judiciarisation le litige co
10. 16 Voir ce propos le texte de Anne Barron Discours juridique et colonisation du moi dans l tat moderne in Droit et Soci t n 13 1989 pp 360 361 Elle y souligne que En intervenant mat riellement dans les vies individuelles par le d ploiement de tout un ensemble de techniques disciplinaires l tat a cr les conditions de sa propre existence la coh sion du corps social Ainsi la gouvernementalit de l tat est ce qui a permis l tat de survivre Cette conception des choses est la base d une r flexion plus large sur la domination de l tat que d autres auteurs associent au d veloppement de la technocratie Voir Alain Touraine Sociologie de l action Paris Seuil 1965 Production de la soci t Paris Seuil coll Sociologie 1973 La voix et le regard Paris Seuil coll Sociologie permanente 1978 s 17 Pierre Rosanvallon La crise de l Etat providence Paris Seuil coll Point Politique 1981 pp 113 118 On trouve une exploitation de ce point de vue particulier associ au courant de la deuxi me gauche dans un texte de Guy Giroux pr par dans le cadre du Sommet de la Justice Voir Giroux op cit note 9 60 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI mutation dans l volution des groupes humains Avec l accroissement des dimensions de la collectivit les premi res solidarit s fond es sur l appartenance la communaut et sur la ressemblance des membr
11. 781 1278 102 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI a un premier visant la r daction de formulaires et de clauses types permettant l vitement des diff rends plut t que la seule protection des parties b un deuxi me touchant le d veloppement de formes d expression contractuelles qui pr voiraient l avance un traitement pr ventif des diff rends conciliation m diation arbitrage et n envisageant l emploi de proc dures judiciaires ordinaires qu en tout dernier recours Ici encore le diagnostic judiciaire favoriserait au del d une information juridique qui manque souvent aux parties un mode d vitement des diff rends pr visibles Sous section 4 Les diff rents temps de la pr vention L action pr ventive peut ainsi prendre diff rentes formes au fur et mesure que se d roule le fil qui conduit de la premi re lecture d une l gislation au jugement final d une affaire judiciaris e Elle porte ainsi a la fois sur des actions de nature publique sinon politique et sur des dimensions relevant carr ment de la pratique professionnelle La premi re mission du droit pr ventif est en efjet d ordre public Tout le travail sur la l gislation dont nous avons fait tat plus haut probl me de juridicisation ne peut tre r alis qu au stade de l adoption des lois ou au moment de l tablissement de la r glementation Toute nouvelle l gislation peut la limite faire l objet d une lecture pr ven
12. Dans un deuxieme temps le droit pr ventif devrait en effet favoriser la transformation de la pratique et de l thique professionnelle La pratique pr ventive du droit peut en v rit trouver sa place a toutes les phases d une relation contractuelle ou d un processus judiciaire Bien sir avant toute chose elle favorise une modification des pratiques contractuelles Nous en avons parl plus haut Le r le du professionnel pourrait cependant s en trouver singuli rement modifi En effet une approche pr ventive du droit devrait normalement conduire le juriste porter toute son attention sur les faits concrets entourant une relation contractuelle et fonder sa pratique sur le respect des objectifs r els poursuivis par les parties La pratique courante du droit et la sp cialisation lente de pans entiers de l difice juridique nous ont au contraire conduits r duire les rapports contractuels aux dimensions restreintes que nous imposent les cat gories juridiques usuelles m me lorsqu elles ne sont pas d application obligatoire Le droit qui devait servir les parties s impose dor navant eux comme une obligation Ainsi on assiste souvent la d formation des intentions des parties engag es dans une entente et leur propre contrat a cess d tre la traduction juridique de leur volont pour n tre plus qu une succession de figures impos es Les relations contractuelles se trouvent ainsi lamin es dans le processus juridique
13. Elle favorise une r interpr tation du r le des individus ou des groupes qui y sont engag s Cet tat de fait semble la fois li l imposition de r les concurrents et l imposition de modes de r glements fond s sur la polarisation des parties le proc s Ainsi en banlieue un probl me sur la forme de la cl ture devient rapidement une action en bornage une chicane entre enfants une poursuite en dommage un pr jug un manque de savoir vivre ou une grossi ret une plainte en vertu de la Charte des droits Le probl me vient en partie de ce que la loi impose un nombre limit de cat gories juridiques Celles ci permettent le traitement judiciaire du probl me et favorisent la tenue d un d bat contradictoire mais viennent souvent appauvrir la nature des rapports interindividuels Dans beaucoup de cas le processus 119 Voir Rouland op cit note 2 p 58 DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE 51 juridique d forme le sens m me du litige Il force une amplification et une dramatisation du probl me des parties Nos syst mes de justice n offrent qu un seul mode pour l expression des diff rends le proc s Le principe de l adjudication qui consacre la priorit d une pr tention sur l autre ne se plie pas facilement la complexit des relations v cues par les parties Le pr codage des normes juridiques fait porter le d bat sur des dimensions parfois accessoires au fond du probl me Aus
14. L existence du Protecteur du citoyen s explique galement parce que le recours aux tribunaux ne peut r pondre toutes les situations et qu il est parfois trop on reux pour le citoyen 7 Or une gestion non judiciaire des diff rends exige une forme d galit entre les parties et il convenait que le citoyen puisse tre repr sent par un tiers capable d agir en son nom d gal gal 6 C est le r le du Protecteur du citoyen qui dans son rapport continu avec la fonction publique associe le citoyen 71 Le Protecteur du citoyen Rapport annuel 1988 1989 Qu bec 1989 p 7 72 Lire notamment les extraits du premier rapport annuel du Protecteur du citoyen cit s par la Commission des institutions op cit note 69 p 17 73 Le Protecteur du citoyen Rapport annuel 1987 1988 Qu bec 1989 p 7 74 Voir notamment ce propos le m moire d pos par le Barreau devant la Commission des institutions Barreau du Qu bec M moire sur le Protecteur du citoyen Qu bec Barreau du Qu bec novembre 1990 p 10 Voir galement B C D velopment Corp c Friedmann Ombudsman 1984 2 R C S 447 p 458 75 Le Protecteur du citoyen Rapport annuel 1990 1991 Qu bec 1991 p 11 Sur le m me sujet les consid rations du Juge Dickson sont loquentes Les limites des tribunaux sont galement bien connues Un proc s peut tre long et co teux Seuls les cas d abus administratifs les plus graves sont donc sus
15. Le justiciable est trop fr quemment infantilis dans le cours de l op ration et le droit est graduellement devenu une simple affaire de technique L change des consentements l intention des parties s est perdu dans les artifices de formes et les formules consacr es Cet tat de fait explique et justifie la fois le manque d imagination de trop nombreux juristes C est ce rapetissement du droit et de la pratique que l approche du droit pr ventif cherche combattre pour redonner au juriste sa v ritable fonction sociale et restituer la pratique une souplesse conforme aux exigences de la modernit et respectueuse de la complexit des rapports sociaux contemporains Il faut saisir nouveau l essence de l acte contractuel qui consacre l existence d une relation et affirme un d sir de continuit Cela dit lors m me qu un conflit survient le droit pr ventif trouve encore son sens Car le retour l intention initiale des parties et le r glement par le biais de la conciliation et de la 104 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI m diation m me lorsqu elle n a pas t pr vue par les parties peut tre favoris a toutes les tapes d un diff rend et constituer la poursuite de la d marche originale des parties que celle ci ait t juridiquement formalis e ou non 1 Ainsi avant toute proc dure judiciaire la conciliation peut tre consid r e comme mode de gestion des difficult s qui peuv
16. Les interventions du pr sident de l Office aupr s des commer ants font galement partie de cette d marche La rencontre des commer ants l mission d avis officiels la poursuite d enqu tes sur certains cas signal s de fa on r currente par les consommateurs l obtention d un engagement volontaire du commer ant en faveur de quelques mesures r paratrices ou correctives art 314 315 67 toutes ces interventions sont de nature pr venir la naissance de nouveaux diff rends Il en va de m me des interventions de l Office de la protection du consommateur en mati re de publicit commerciale qui visent d abord viter l entretien de malentendus susceptibles eux m mes de provoquer la naissance de conflits inutiles Le d p t de plaintes pour poursuite p nale art 277 et ss et la demande d une injonction art 290 ou 316 ou d une ordonnance particuli re en mati re de publicit trompeuse par exemple sont toujours envisag s titre de proc d s de dernier recours Bien s r toutes ces possibilit s n ont pas pour effet de nier le droit des citoyens de recourir la protection de la justice mais posent la n cessit de l action judiciaire dans une plus juste pers pective L aussi la cohabitation du droit positif et du droit pr ventif trouve tout son sens Sous section 3 Le Protecteur du citoyen du citoyen face l institution Ce que nous avons dit des rapports entre les individus ou entre les consommateu
17. PUF 1985 pp 395 467 Lajoie Andr e Contribution une th orie de l mergence du droit Le droit l tat la soci t civile le public le priv de quelques d finitions interreli es in Revue juridique Th mis vol 25 n 1 1991 pp 103 143 Langlois Simon Des valeurs pour une soci t nouvelle in L Action Nationale vol 80 n 7 juin 1990 pp 925 937 Larrue J propos de m diation in Bulletin de Liaison du Laboratoire d Anthropologie juridique de Paris n 16 juin 1991 pp 55 57 Lascoumes Pierre et Evelyne Serverin Le droit comme activit sociale pour une approche web rienne des activit s juridiques in Droit et soci t n 9 hiver 1988 pp 165 187 Lavau Georges et Olivier Duhamel La d mocratie in Jean Leca et Madelaine Grawitz eds Trait de science politique tome 2 Paris PUF 1985 pp 29 113 Le Roy tienne Les pratiques de m diation et le droit sp cificit de la probl matique fran aise contemporaine in Bulletin de liaison du laboratoire d anthropologie juridique de Paris n 16 juin 1991 pp 59 63 L vi Strauss Claude La th orie du pouvoir dans une soci t primitive in B Mirkine Guetz vitch Les doctrines politiques modernes Paris Brentano s 1947 p 59 62 L vi Strauss Claude Tristes tropiques Paris Plon coll Terre humaine 1955 Lieberman Jetho K The Litigious Society New Y
18. Reuven R glementation ou autor glementation in Qu bec La responsabilit partag e l gard de la justice tat de la situation Document de consultation 1 1 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice octobre 1991 annexe 3 Caldwell Gary Normes de conduite in Simon Langlois et al La soci t qu b coise en tendances 1960 1990 Qu bec Institut qu b cois de recherche sur la culture 1990 p 277 Cappelletti Mauro et Bryant Garth Settlement of Disputes Out of Court A comparative report on the Trend toward Conciliation in Hein K6tz et Raynald Ottenhof sous la direction de Les conciliateurs et la conciliation une tude comparative Paris Economica 1983 pp 1 16 Cappelletti Mauro Acc s la justice et tat providence Paris Economica 1984 Cappelletti Mauro John Weisner eds Access to Justice Promissing institutions vol 2 livres 1 et 2 Milan Dott A Giuffr Editor 1978 Carbonnier Jean L hypoth se du non droit in Archives de philosophie du droit n 8 1963 pp 55 75 Carbonnier Jean Les ph nom nes d internormativit in European Yearbook in Law and Sociology 1977 pp 42 52 Carbonnier Jean Sociologie juridique Paris PUF coll Th mis Droit 1978 Carbonnier Jean Flexible droit Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence 1983 Chevallier Jacques L ordre jurid
19. ce processus de la cisation qui est la base d une des plus importantes mutations subies par le droit positif occidental d termine encore largement aujourd hui le caract re particulier de notre syst me de droit Elle met nouveau en relief apr s une longue absence la distinction fondamentale existant entre les concepts de justice et de l galit qu on trouve d j chez les Grecs Mais ce faisant nous n avons fait que revenir nous m mes Si d autres contributions intellectuelles sont venues modifier notre compr hension du droit en posant diff remment le probl me de ses sources l gitimes 24 ce sont 23 Pierre Manent Les Lib raux tome 1 Paris Hachette coll Pluriel In dit 1986 p 13 24 Une autre rupture a en effet t introduite avec le d veloppement du positivisme et la qu te d une th orie pure du droit courant de pens e dont Hans Kelsen est le plus brillant repr sentant Sa principale contribution aura t de remettre en question le postulat du droit naturel d velopp par l cole th ologique tout autant que l cole lib rale classique Kelsen pr sente le d veloppement de ces coles comme une expression de l animisme traditionnel et la cons quence d une confusion des concepts de ce qui est et ce qui doit tre sein et sollen qui constituerait elle m me une nouvelle confusion des concepts de justice et de l galit Kelsen propose une r flexion toute
20. consid rations critiques in The Windsor Yearbook of Access to Justice vol 10 1990 pp 7 ss Neelan Tiruchelvam compare m me les mouvements r cents en faveur de la d professionnalisation de l administration de la justice aux initiatives communistes ou fascistes en faveur de l tablissement de m canismes de justice populaires Neelan Tiruchelvam The Idelogy of Popular Justice in Charles E Reasons et Robert M Rich The Sociology of Law A Conflict Perspective Butterworths Toronto 1978 pp 263 280 102 Bryant Garth Settlement of Disputes Out of Court in the United States The Role of Lawyers and the Recent Emphasis on Neighborhood Justice Centers in Hein K tz et Raynald Ottenhof sous la direction de Les conciliateurs et la conciliation une tude comparative Paris Economica 1983 p 169 103 Dufresne op cit note 7 p 21 104 Henry op cit note 26 p 44 Dufresne op cit note 7 p 21 et Christine B Harrington Delegalization Reforme Movements A Historical Analysis in 110 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI le formalisme est souvent un ph nom ne difficile viter m me dans le cadre d une pratique fond e sur ce que certains ont trop rapidement appel le droit informel 1 Aussi dans certains milieux la d signation de m diateurs a plus ou moins favoris l tablissement d une nouvelle aristocratie de bons citoyens d une nouvelle noblesse de robe
21. droit commun de tout diff rend couvert par une convention d arbitrage explique Me Marquis Ainsi parce qu il b n ficie de larges pouvoirs et parce que la d cision qu il rend a autorit de chose jug e et lie les parties l arbitre ne point en douter peut tre assimil un juge Par ailleurs on peut galement parler du caract re priv de la justice arbitrale puisque c est par contrat que les parties entendent s y soumettre La source de l investiture des arbitres demeure un acte juridique et non une autorit tatique Par cons quent l instance arbitrale n chappe pas aux effets de cette influence dualiste qui lui conf re une sp cificit par rapport l instance judiciaire fait remarquer Me Marquis Tir de lyse Baillargeon M thodes alternatives de r solution des conflits L instance arbitrale in Le Journal du Barreau 1 d cembre 1992 p 29 108 Voir Jean Guibault Les solutions de rechange au r glement des conflits Une approche de vrais partenaires in Barreau du Qu bec op cit note3 section 1 146 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI d battre de questions de faits ou de probl mes techniques souvent sp cifiques l industrie 1 de maintenir la confidentialit de la d marche et des conclusions du r glement ce qui garantit la fois la confidentialit des secrets de fabrication et assure le caract re priv des op rations financi res co ts de pr
22. flexion critique sur l volution de nos syst mes de droit 101 D autres d fenseurs du droit alternatif proposaient de voir dans ces mod les et ces initiatives une r ponse aux probl mes concrets du syst me judiciaire lui m me Plusieurs ont favoris le d veloppement de modes alternatifs de gestion des diff rends en r action aux lenteurs au formalisme aux co ts et aux injustices du syst me judiciaire Dans la plupart des cas cependant la m diation et la conciliation n a pas vraiment permis de r pondre ces difficult s Ainsi le probl me de l engorgement des tribunaux est peu pr s rest le m me dans la plupart des Etats am ricains o sont n s les Community Justice Centers dont nous avons parl plus haut 102 Du fait de leur succ s ces centres ne sont pas toujours parvenus eux m mes limiter l accroissement de leurs d lais d intervention 1 Les co ts de la conciliation se sont souvent r v l s tout aussi lev s que ceux de la justice traditionnelle 04 et 101 Voir pr cis ment sur ce point Abel loc cit note 59 Consulter galement sur l id ologie de l harmonie sociale Laura Nader The ADR Explosion The Implications of Rhetoric in Legal Reform in Recueil annuel de Windsor d acc s la justice vol 8 1988 pp 275 ss Demeulenaere loc cit note 100 p 128 Anne Marie Boisvert et Karim Benyekhlef Les modes alternatifs de r solution des litiges en droit criminel
23. glement des conduites individuelles Par rapport la premi re fonction que nous avons d crite celle favorisant la solution des conflits la fonction de r glement des conduites individuelles poss de un caract re pr ventif en ce qu elle tend justement viter la naissance des conflits par la d finition d un syst me d attentes mutuelles Elle est fond e sur des couples de r ciprocit du genre droit et obligation pr tentions et devoirs qui fondent encore aujourd hui l essentiel de l id e qu on se fait des rapports juridiques et jusqu un certain point des rapports sociaux eux m mes De mani re plus unilat rale et plus restrictive aussi certains auteurs ont galement vu dans cette fonction du droit le proc d par lequel l tat s assure du contr le de sa population Il 43 C est l la loi du L viathan suivant laquelle les membres d une R publique se d sistent du droit naturel qu ils ont sur toute chose pour confier leur diff rends l arbitrage du pouvoir politique La seule fa on d riger un tel pouvoir commun apte d fendre les gens des torts qu ils pourraient se faire les uns aux autres c est de confier tout leur pouvoir et toute leur force un seul homme ou une seule assembl e qui puisse r duire toutes leurs volont s par la r gle de majorit ou une seule volont Tir de Thomas Hobbes Des causes de la g n ration et de la d finition de la R publique L v
24. in Les Cahiers de droit vol 30 n 1 1989 pp 275 277 6 Jetho K Lieberman The Litigious Society New York Basic Book Pub 1981 203 pages Ts Jacques Dufresne R flexion sur la judiciarisation in Qu bec La responsabilit partag e l gard de la justice L tat de la situation document de consultation 1 1 pr par pour le Sommet de la justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice octobre 1991 annexe I p 2 Laurent Cohen Tanugi voit dans cet tat de fait l expression de la sup riorit du syst me am ricain sur le syst me fran ais Cela dit vu de plus pr s le remplacement du ph nom ne de la juridicisation par celui de la judiciarisation ne constitue qu un d placement du probl me Voir Laurent Cohen Tanugi Le droit sans l tat Paris PUF coll Quadrige 1985 106 pages LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 57 Il existe vraisemblablement un lien entre la juridicisation et la judiciarisation mais il trouve apparemment son sens dans le cadre de ph nom nes sociaux plus vastes et plus complexes D o vient que le droit et la justice aient pris tant de place Les hypoth ses varient l infini Une premi re s rie d explications favorise une approche ph nom nologique du probl me L inflation de droit et de litiges serait le produit de processus autog n r s dans les institutions l gislatives et judiciaires Ainsi certains auteurs voient l origine du probl me de la judiciarisat
25. n cessaires au bon fonctionnement du groupe On est alors en pr sence de ph nom nes comparables ceux que Guy Rocher appelle les ordres juridiques Leur fonctionnement formel est en partie calqu sur celui de l tat On pense pour reprendre les exemples de Rocher aux ordres religieux aux ordres ludiques organisations sportives clubs de carte etc ou aux organisations marginales que sont les communaut s ethniques ou les milieux carc raux On peut galement y inclure les institutions hospitali res les centres d accueil les coles coll ges et universit s 73 Ce sont dans tous les cas des milieux relativement clos b n ficiant d une certaine permanence et fond s soit sur une r alit partag e la maladie les tudes la d tention soit sur la poursuite d objectifs communs le jeu la production d un bien ou d un service 71 Voir au sujet du concept d effectivit Carbonnier 1978 op cit note 24 p 368 72 Mackaay consid re pour sa part que les strat gies de collaboration qui se d veloppent entre les participants une relation sociale sont d autant plus susceptibles de se d velopper que cette relation s tablit sur la base d une bonne communication d un contrat ou de rapports de longue dur e susceptibles de faire na tre la confiance l amiti ou la parent voire m me la solidarit ou l honneur qui sont le propre des rapports de longue haleine Mackaay loc cit note 2
26. publi es et tablies Un pouvoir arbitraire et absolu et un gouvernement sans lois tablies et stables ne saurait s accorder avec les fins de la soci t et du gouvernement J Locke Trait du gouvernement civil Ch XI 136 et 137 36 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI formalisme proc durier et le jugement le respect du pr c dent la sanction des fautifs le monopole des moyens de la contrainte physique confi l autorit publique et la gratuit des services offerts par la justice qui garantit l galit des citoyens devant la loi et l autonomie des juges Pour l essentiel notre syst me de droit priv est fond sur un principe de reconnaissance des pr tentions d un citoyen sur celles d un autre Les probl mes judiciaris s sont par cons quent toujours interpr t s en termes de litige ou si on pr f re de conflit entre les parties Dans ce cadre particulier le r le du juge est essentiellement de d signer un gagnant et un perdant Sa fonction consiste assurer l arbitrage de deux pr tentions contraires L tablissement d un ordre de priorit est lui m me facilit par la d finition d un ordre normatif objectiv et l gitim c est la r gle de droit Les diff rends opposant les partis sont r interpr t s en fonction des cat gories tablies par le l gislateur Le respect des deux parties est assur par l tablissement de r gles de proc dures pr tablies stables et connues p
27. reconna t le principe de la libert individuelle fait reposer de l autre la l gitimit du pouvoir politique sur l unit de la Nation Cette ambigu t met l tat dans une position singuli re Pour contourner cette opposition des principes de libert individuelle et d unit de la Nation les autorit s politiques n ont d autre choix que de forcer la coh sion des citoyens Cette intervention n est possible que par le biais du droit L individualit devient d s lors une des causes de l inflation l gislative Elle force le d veloppement de ce que Foucault appelle la gouvernementalit Pierre Rosanvallon pr sente galement le d veloppement du Droit comme la cons quence normale de l individualisme Mais pour Rosanvallon si le Droit prend tant de place aujourd hui c est que la mont e de l individualisme est venu briser les anciennes expressions de la solidarit collective Cette situation a favoris l atomisation des individus et l affaiblissement du lien social C est cette situation qui a forc l tat intervenir en imposant des m canismes de partage et d int gration formalis s ce serait la raison d tre de l tat providence et de l inflation l gislative 7 Cela dit ces ph nom nes eux m mes ne trouvent ils pas leur origine dans des mouvements historiques plus anciens C est l le point de vue des premiers sociologues Mais chacun a son explication Emile Durkheim 1893 voit l origine de cette
28. sociologie am ricaine Paris PUF coll Le sociologue 1972 pp 90 90 129 et 134 58 Robert Merton On Theoretical Sociology New York MacMillan Publishing coll Free Press Paperback 1967 pp 73 138 59 Montesquieu L Esprit des lois Livre 1 3 On retrouve d ailleurs une d finition comparable chez Cic ron Des Lois Livre I XIV 30 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Au dela des orientations philosophiques qui s expriment dans ces lignes l id e d une raison universelle et d une nature humaine fondamentale que Montesquieu p tri d humanit s partage avec les hommes de son temps une intuition forte demeure c est qu au sein de chaque soci t existe un droit qui lui est propre C est du reste sur cette intuition qu est fond e la recherche anthropologique Si celle ci permet la comparaison des syst mes sociaux des traditions et des cultures diff rentes elle met surtout en vidence le caract re particulier de chaque communaut humaine car dans chacune s exercent sous une forme ou une autre les fonctions reconnues au droit comme syst me de norme et mode de gestion des diff rends Dans la tradition occidentale c est dans le cadre du droit positif que ces fonctions ont surtout t exerc es nos soci t s complexes ayant favoris une diff renciation et une autonomie croissante du droit comme champ particulier de l activit humaine Nous avons vu plus haut Chapitre 1 Secti
29. 106 Sous section 2 Les conditions d implantation D autres pr cautions doivent tre prises de mani re viter l chec des tentatives d implantation du concept de pr vention au Qu bec Ces pr cautions sont nombreuses et il convient tout le moins d en faire l inventaire Les exp riences trang res issues des initiatives am ricaines notamment ont en effet permis de faire voir que la conciliation servait souvent les int r ts de la partie b n ficiant du statut social le plus lev ou ayant acc s aux ressources institutionnelles et financi res les plus importantes C est notamment le cas lorsqu une personne physique se trouve confront e aux pr tentions d une soci t commerciale d une compagnie d assurance ou d un employeur Dans ces cas particuliers la conciliation peut servir entretenir des situations de domination tr s concr tes auxquelles la justice formelle pourrait r pondre 7 Effet secondaire inattendu le d veloppement des centres de conciliation ou de m diation a p riodiquement justifi la limitation ult rieure des budgets de la justice et a servi de pr texte au gel des effectifs judiciaires 8 On a parfois accus ces centres de faire double emploi Et de fa on g n rale on a souvent trop attendu des pratiques de conciliation en favorisant une exploitation de cette technique dans tous les domaines du droit substantif 10 Richard L Abel ed The Politics of Informal Jus
30. 1969 Vincenzo Ferrari Fonction du droit in Arnaud Andr Jean et al Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence et ditions Story Scientia ditions juridiques et fiscales 1988 pp 173 185 194 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Weber Max L activit sociale et les relations sociales in Birnbaum Pierre et Chazel Fran ois Th orie sociologique Paris PUF coll Th mis 1975 pp 31 36 Weber Max La ville Paris Aubier Montaigne coll Champ urbain 1982 1 dition allemande 1947 Weber Max Sociologie du droit Paris P U F coll Recherches politiques 1986 Weil Simone L enracinement Paris Gallimard coll Espoir 1949 Woehrling Jos La d sinflation normative au Qu bec rationalisation et ma trise du processus l gislatif et r glementaire in Revue juridique Th mis vol 22 1988 pp 115 138 Woodman Gordon R The alternative law of dispute resolution in Les Cahiers de droit vol 31 n 1 1991 pp 3 31 Publications gouvernementales et documents publics Canada Rapport soumis par le comit du concept de l Ombudsman Ottawa Gouvernement du Canada juillet 1977 Commission de d ontologie polici re La conciliation un mode alternatif de r glement d une plainte Sainte Foy 23 novembre 1992 Commission de r forme du droit du Canada tude sur la d j
31. 1984 122 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI une d finition du droit dans laquelle ces pratiques et ces intuitions pouvaient se reconnaitre et se voir reconnues Section 2 La place de la pr vention le cas du Qu bec Lors m me qu il r f re une notion nouvelle encore susceptible de d finitions diverses le droit pr ventif est d j une r alit dans de nombreux champs de pratique Dans beaucoup de cas 1l apporte une r ponse concr te aux probl mes vari s que nous avons num r s plus haut Chapitre 1 Section 5 mais de fa on plus g n rale il r pond au besoin des praticiens et des citoyens d largir leur conception des rapports juridiques La chose est particuli rement vraie dans le domaine familial o la m diation a d j pris beaucoup de place Elle est cependant tout aussi vraie dans les rapports du citoyen avec l administration publique dans le secteur de l assurance automobile dans le domaine commercial comme en mati re de relations de travail ou de protection du consommateur ainsi que nous le verrons maintenant Dans ces relations de personne personne de consommateur commer ant de citoyen gouvernement de commer ant commer ant de travailleurs employeur il existe encore un espace propre au droit pr ventif Sous section 1 La m diation familiale de personne personne C est dans le champ du droit de la famille que la pratique de la m diation a sans doute connu
32. 29 8 pour l ann e 1985 1986 32 4 pour l ann e 1986 1987 52 4 pour l ann e 1987 1988 55 2 pour l ann e 1988 1989 Chiffres tir s des rapports annuels produits par l Office 60 Office de la protection du consommateur op cit note 57 p 20 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 133 Pr s de 55 des dossiers sont r gl s grace a ce type d intervention 61 Au cours de l exercice 1990 1991 dans 75 1 des cas l intervention de l Office a permis d indemniser les consommateurs ayant soumis un probl me 67 Dans tous les cas on est donc parvenu un r glement du diff rend sans le recours aux tribunaux La pr vention a ainsi pris une grande importance en mati re de protection des consommateurs Dans pr s de 85 des dossiers restants les consommateurs r f r s par l Office la Cour des petites cr ances ont obtenu gain de cause 63 Il semble ainsi que l OPC soit parvenu a un assez juste quilibre des modes judiciaire et pr ventif de gestion des diff rends La judiciarisation est envisag e en tout dernier recours et n est pas per ue comme solution n cessaire et incontournable Le statut m me du directeur de l Office favorise cette alternative Nicole L Heureux rappelle que la nature et l tendue des pouvoirs d administrer des sanctions administratives attribu s au pr sident traduisent le r le qui lui est confi pour faire respecter la loi Il dispose de moyens pr ventifs mais dans
33. AU DELA DE LA LOI Adoptant une conception plus large des choses plusieurs observateurs ont plut t vu dans l inflation l gislative et judiciaire l expression d une mutation d ordre culturel Gary Caldwell interpr te ainsi l adoption et l utilisation juridique des chartes garantissant les droits et libert s de la personne comme la cons quence d une am ricanisation susceptible de provoquer une rosion de nos bases culturelles et de l efficacit de nos institutions juridiques 2 Dans le m me sens Simon Langlois voit dans l attachement croissant des Qu b cois au principe des droits fondamentaux la cons quence d une mutation culturelle importante fond e sur le d veloppement de l individualit L inflation judiciaire devient d s lors une des expressions possibles de l individualisme 1 Sous un angle diff rent mais compl mentaire Jacques Dufresne associe le d veloppement acc l r du droit l affaiblissement des rep res normatifs qu offraient autrefois la communaut et la morale 4 L inflation du droit et de la justice est elle le produit de l volution lente des institutions politiques et judiciaires ou la cons quence d une mutation culturelle profonde Il n est pas certain qu on puisse s parer les deux ph nom nes En effet il s agit sans doute l de processus li s L tat et le droit prennent d autant plus de place que les citoyens le demandent L inflation juridique souligne Jean Luc P pin s
34. DELA DE LA LOI de pr vention Finalement toutes ces expressions tendent s approprier le proc d de l gitimation d j utilis par le syst me d adjudication tabli par l tat et se pr senter comme des formes effectives ou efficientes de justice 4 Or comme le souligne Chevallier le principe de justice n est qu un id al tr s vague d pourvu de contenu objectif et susceptible de multiples traductions il joue plut t comme syst me de l gitimation de la norme juridique qui s inspire au demeurant d autres consid rations gt Le droit pr ventif ne pr tend pas pour sa part apporter plus de justice ou d injustice qu un autre syst me mais plus pragmatiquement propose qu on r fl chisse sur la place du droit au Qu bec et favorise le d veloppement des modes non contentieux de r glement et de pr vention des diff rends Une autre expression the alternative dispute resolution en plus de poser m me en anglais des probl mes tymologiques 6 est associ e une tendance qui aux tats Unis s est radicalement insurg e contre l inefficacit et l injustice des institutions judiciaires Or le CPDQ n entend pas partir en croisade contre notre syst me de droit tatique ni s y substituer car il est indispensable au traitement de multiples diff rends qui ne peuvent pas trouver de solution ailleurs qu au tribunal Au sens propre du terme le droit pr ventif n est pas une alternative au droit tatique ou
35. En tablissant ainsi des degr s dans l encodage et par cons quent dans la pr dictibilit des r gles on d termine en m me temps une chelle de juridicit sur laquelle s talent progressivement les normes sans que jamais ne soit franchi un seuil pr cis au del duquel le v ritable droit apparaitrait 43 42 Lajoie loc cit note 21 p 137 43 Lajoie loc cit note 21 p 138 et Timsit loc cit note 22 Pour une application des diff rentes d finitions explor es par Lajoie dans le cadre de son article de 1991 loc cit note21 on lira avec int r t La normativit LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 71 Il s agit l de la conception la plus souple qu on puisse imaginer du droit qualit largement induite par son caract re abstrait qui la rend plus ardue L avantage de cette conceptualisation r side cependant dans le fait qu elle ne pr tend pas fonder une nouvelle typologie les cat gories de pr codage et de surcodage pouvant faire l objet d une exploitation tr s souple mais favorise une compr hension du ph nom ne droit dans toute sa fluidit sans s interroger sur le support institutionnel ou les proc d s d adh sion qui rendent une norme op ratoire Les formes les plus floues d finies par le concept de normes informelles et inf rentielles de Macdonald trouveraient ainsi leur place dans un espace normatif o les r gles n ont pas sp cifiquement fait l objet d un pr codage mais son
36. Georges Gurvitch et les professionnels de la pens e juridique in Droit et soci t n 4 octobre 1986 p 357 LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 67 droit nait en fonction des diverses formes de sociabilit comme expression d un ordre spontan Il est de nature relationnelle et d origine collective l exp rience juridique nous dit l auteur consiste dans la reconnaissance collective des faits normatifs r alisant un des multiples aspects de la justice dans un cadre social donn qu il s agit de prot ger gt Les typologies complexes labor es plus tard par Gurvitch n ont pas favoris la diffusion de ses propositions Cela tant des auteurs contemporains souvent des juristes ont d velopp des mod les de compr hension du droit qui s en rapprochent Nous nous r f rerons ici surtout aux derniers travaux des professeurs qu b cois Roderick A Macdonald et Andr e Lajoie Tous deux favorisent une d finition ouverte sinon polys mique du droit d finition adapt e la diversit et la complexit des m canismes de production normative C est d abord le choix du juriste R A Macdonald qui propose le d veloppement du concept de normes inf rentielles et implicites Celui ci tire son fondement d une r flexion sur le processus de d r glementation que Macdonald propose de voir en fait comme une forme diff rente de r glementation En effet le l gislateur peut d sirer galement que dans
37. Or dans notre r flexion sur la justification du droit pr ventif nous avons pr cis ment voulu d passer ces dimensions pidermiques de la question juridique On pourrait d ailleurs adresser la m me critique l expression soft justice L expression private justice pourra para tre plus adapt e Elle est utilis e par Stuart Henry Elle r f re cependant trop souvent des pratiques tr s sp cifiques notamment celle de private trial et diminue la port e du concept 1 Voir notamment Tony F Marshall Out of Court More or Less Justice in Roger Matthews Informal Justice Londres Sage Publications 1988 pp 27 et ss et Bryant Garth Settlement of Disputes Out of Court in the United States The Role of Lawyers and the Recent Emphasis on Neighborhood Justice Centers in Hein K tz et Raynald Ottenhof sous la direction de Les conciliateurs et la conciliation une tude comparative Paris Economica 1983 pp 163 172 2 Marshall op cit note 1 Richard Abel ed The Politics of Informal Justice New York Academic Press coll Studies on Law and Social Control 1982 Voir galement Jacques Dufresne La judiciarisation in Qu bec La responsabilit partag e l gard de la justice L tat de la situation document de consultation 1 1 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice octobre 1991 annexe 1 p 20 22 176 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU
38. SOCIETE OCCIDENTALE 31 Pour Kelsen le droit appara t comme un ordre social bas sur la contrainte comme un syst me de normes prescrivant ou autorisant des actes de contrainte sous la force de sanctions socialement organis es 60 Pour Dabin le droit est l ensemble des r gles de conduite dict es ou du moins re ues et consacr es par la soci t civile sous la sanction de la contrainte publique l effet de r aliser dans les rapports entre les membres du groupe un certain ordre celui que postulent la fin de la soci t civile ainsi que le maintien de la soci t comme instrument vou cette fin 61 Au del des d bats entourant l existence ou non d un ordre ou d une finalit immanente ou ext rieure la soci t civile question dont nous n avons pas nous pr occuper ici ces d finitions se recoupent sur toute une s rie de points qui rendent compte de la sp cificit du syst me de droit des soci t s occidentales Chaque auteur voit en effet dans le droit un ordre fond sur un syst me normatif sanctionn socialement par une autorit organis e munie de pouvoirs de contraintes Il n y a pas de hasard dans le fait de tant de concordances Ces d finitions r f rent au m me objet le droit positif qui est l expression privil gi e du Droit dans nos soci t s Celui ci dans sa forme la plus sp cifique s exprime dans la l gislation Il est administr par les agents de corps professionnels
39. au m canisme judiciaire Il se propose de mettre en vidence des ph nom nes qui sont d j largement r pandus mais qui m ritent d tre mis en vidence d tre mieux saisis mieux synth tis s et promus davantage 3 Voir Stuart Henry Private Justice Towards Integrated Theorising in the Sociology of Law Londres Routledge amp Kegan Paul 1983 4 Marshall op cit note 1 pp 25 50 5 Jacques Chevallier L ordre juridique in Jacques Chevallier et al Le droit en proc s Ouvrage collectif du Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie Paris Presses universitaires de France 1983 p 30 6 Car m me en anglais on ne sait trop si c est la dispute ou la r solution qui est alternative Voir ce propos Gordon R Woodman The alternative law of dispute resolution in Les Cahiers de droit vol 31 n 1 1991 L expression est cependant celle qui dans le monde anglo saxon est la plus fr quemment utilis e Voir The Canadian Bar Association Report of the Canadian Bar Association Task Force on Alternative Dispute Resolution Ottawa C B A 1989 ANNEXE 177 Finalement on a parfois eu tendance a r duire le droit pr ventif 4 une simple technique a une nouvelle sp cialit ou a une nouvelle cat gorie de la pratique du droit Ainsi les expressions du type mode pr contentieux de gestion des conflits ou traitement pr contentieux des diff rends ne rendent compte que
40. ces innovations qu on a inscrites dans la l gislation ou qui sont apparues plus ou moins spontan ment en marge du syst me judiciaire Elles font la d monstration de la cohabitation possible et souvent n cessaire du droit pr ventif et du droit positif mais pose aussi le probl me des conditions d une interaction o chaque dimension du droit doit trouver son compte CHAPITRE 1 DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE Section 1 Les origines du droit positif Le droit est n avec l humanit elle m me comme l expression structur e de la communaut Ainsi aussi loin qu on remonte dans le temps on trouve la trace du droit dans les normes tablies dans les rites de don et d change dans la conception que se sont fait les individus de leur rapport au groupe M me dans les collectivit s humaines o l criture n existe pas encore on compte des normes et des m canismes de r ciprocit qui visent garantir le respect des engagements et la compensation du dommage caus autrui Au sein des soci t s dites traditionnelles groupes humains qu on appelle plus g n ralement aujourd hui du nom de soci t s l mentaires alors que la plupart des fonctions sociales sont assur es par des structures peu diversifi es comme le clan la famille largie des r gles souvent complexes sont tablies Des proc dures de r ciprocit sont fix es Elles garantissent la fois l unit d
41. cette investigation nous avons cherch tablir ce qui fait la sp cificit du droit positif On pourra trouver le d tour un peu long Il nous permet cependant de situer plus facilement par la suite la nature du droit pr ventif Un des probl mes du droit actuel vient en effet de ce qu on n en saisit qu indirectement la nature Dans ce qui suit nous avons essay d en d finir les contours et les fonctions Cette approche met en vidence tout ce que nous devons au droit positif de mani re ne pas laisser inutilement croire que le droit pr ventif se d finit en r action la loi ou l encontre du syst me judiciaire alors qu au contraire il constitue une fa on diff rente et compl mentaire de r pondre aux m mes besoins sociaux Il permet galement de saisir les limites n cessaires de l institution et la n cessit d aborder autrement un certain nombre de questions Ainsi la seconde partie du texte traite plus sp cifiquement du droit en tant que ph nom ne social Cette fa on de r fl chir au probl me de l mergence des normes met en vidence le lieu o se d veloppe et INTRODUCTION 5 se pratique le droit pr ventif On y pose les balises d une r flexion tendue sur le droit qui pourrait servir de port d attache a toute une s rie d exp riences novatrices dont on n a pas toujours saisi le caract re commun Enfin la derni re partie de cette tude exploratoire est consacr e l analyse de certaines de
42. conduit celles ci mettre sur pied leur propre syst me d assurance 112 Voir Guy Fr chet Arbitrage in Langlois et al op cit note 96 p 375 113 La Capitale Parce que nous croyons l galit Encart publicitaire 1992 114 Corporation d avantages juridiques Nous payons la note Annonce publicitaire 1992 48 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Tous ces piph nom nes sont les indicateurs d un fait culturel nouveau qui entra ne galement des effets sur la pratique du droit Car avec la sp cialisation croissante du domaine juridique on assiste galement la sp cialisation de la profession juridique L incapacit des juristes couvrir la totalit de leur propre domaine de pratique les force s associer des quipes toujours plus importantes La profession prend ainsi des dimensions plus techniques et la professionnalisation vient consid rablement modifier la nature des rapports qui existaient jusque l entre le praticien et son client Elle favorise une forme d appropriation du droit par ceux qui en ont fait leur profession et cet tat de fait provoque une forme de rupture entre la r alit du syst me judiciaire et les attentes intuitives du citoyen Aussi des pratiques devenues courantes comme la n gociation de plaidoyers de culpabilit plea bargaining ne font pas toujours l unanimit et jettent le discr dit sur le syst me judiciaire La judiciarisation des
43. d accroissement des conflits judiciaires En effet la judiciarisation est galement accompagn e d une augmentation du nombre des juristes Patrice Garant rappelle ainsi que au Qu bec entre 1982 et 1987 leur nombre est pass de 11 161 15 771 soit une augmentation de 41 il y a ainsi un juriste avocat ou notaire pour 424 citoyens ce qui constitue une des plus forte moyenne au monde 195 A l inverse la Chine compte 5 000 juristes pour plus de un milliard d habitants et dans des proportions diff rentes mais comparables on retrouve les m mes tendances au Japon 106 102 Jbid p 9 103 Jbid p 11 104 Qu bec La juridiction des tribunaux et la proc dure applicable devant eux Etat de la situation Document de consultation 3 3 pr par en vue du Sommet de la Justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice 1991 pp 9 10 105 Tir de Patrice Garant Le pr toire en folie in Contact vol 5 n 3 printemps t 1991 p 37 106 Rouland op cit note 2 p 69 46 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Au Qu bec le ph nom ne de la judiciarisation a ironiquement trouv des formes d expression nouvelles dans la foul e du mouvement d acc s la justice En effet la multiplication des instances sp cialis es tribunaux administratifs R gie du logement Petites cr ances et le d veloppement de formules juridiques innovatrices comme le recours collectif n ont pa
44. d une dimension accessoire au champ plus large du droit pr ventif En v rit le droit pr ventif se caract rise surtout par une conception largie du droit Cette approche implique a la fois une r flexion sur la l gislation et une autre sur le processus judiciaire Avant d tre une pratique elle est une approche g n rale une p dagogie du diff rend Si elle propose des mod les d intervention qui favorisent une gestion pr contentieuse des diff rends elle ne se r duit pas cette seule dimension Elle inclut aussi bien la n gociation des contrats que la forme de la l gislation ou les rapports entretenus par les parties la suite d un litige judiciaire o ils ont t engag s mais dans lequel ils veulent viter de retomber La m me remarque s applique une foule d autres expressions relev es par la Commission Macdonald solutions de rechange au r glement des conflits r glement extrajudiciaire des diff rends ou r glement des litiges parall les m canisme alternatif de r solution ou de r glement des conflits modes alternatifs de r glement des litiges Toutes ces expressions tendent limiter le droit pr ventif une technique de r glement des diff rends plut t qu une approche diff rente du droit et des rapports juridiques 8 D autres vocables portent confusion parce qu ils se r f rent a plusieurs ph nom nes diff rents C est notamment le cas du concept de d judiciarisation Le terme d j
45. de jurisprudence Story Scientia 1988 p 94 C est dans ce sens que cette expression est utilis e dans l article de Jacques Beaulne et Danielle Cod re La r forme du droit des obligations pour une r vision de l Avant projet dans une perspective de d judiciarisation in Les Cahiers de Droit vol 30 n 4 d cembre 1989 pp 843 865 10 Voir Commission de r forme du droit du Canada tude sur la d judiciarisation document de travail n 7 Ottawa 1975 pp 3 16 11 On retrouve notamment l les th ses d fendues par la droite conservatrice am ricaine Voir notamment ce propos Garth op cit note 1 p 169 ANNEXE 179 de formes plus souples de gestion des diff rends et pour cette raison galement une forme de d sengagement de l Etat 2 Les promoteurs du droit pr ventif n entendent pas eux m mes tre les instigateurs d une nouvelle proph tie Ils cherchent plus sobrement faire voir certaines limites du droit positif et de la justice formelle et proposer un compl ment utile la gestion des diff rends plut t qu une alternative tous azimuts Au fur et mesure que le champ d action et de recherche du C P D Q se d veloppera ses concepts et son vocabulaire se d velopperont galement davantage Certaines expressions seront ainsi utilis es de fa on de plus en plus pr cise Ce sera sans doute le cas des concepts de pr vention droit m diation conciliation n gociation
46. de l importance accord e dans la pratique du moins la solution n goci e des litiges 150 Dans certains champs de pratique particuliers le l gislateur assigne aux praticiens l obligation de r f rer leurs clients la m diation C est notamment le cas en mati re de droit de la famille l article 9 2 de la Loi sur le divorce nous l avons vu prescrit qu il incombe chaque avocat de renseigner ses clients sur les services de m diation qu il conna t et qui sont susceptibles d aider les poux dans la n gociation des conditions accessoires au divorce Le l gislateur a clairement voulu par l reconna tre au praticien une responsabilit de nature pr ventive En mati re de m dia tion familiale comme en mati re de droit commercial l avocat 149 Il s agit des engagements 6 et 7 tir s de Barreau du Qu bec Les propositions et les engagements du Barreau du Qu bec in Ma tres num ro sp cial Sommet de la Justice f vrier 1992 p XVII 150 Voir notamment propos de la n gociation d ententes hors cours les commentaires des sp cialistes du droit judiciaire sur le d sistement avant jugement art 262 264 C p c Jacques Anctil Jurisprudence en proc dure civile 1966 1986 Sherbrooke Les ditions Revue de droit de l Universit de Sherbrooke 1987 pp 496 497 Lazar Sarna Code de proc dure civile Montr al dition Jewel octobre 1992 pp 399 404 Henri K lada et Francine Payette Formulaire de p
47. diff rends pr sente finalement une derni re difficult elle augmente significativement les co ts de la justice Ainsi pour l ann e 1986 1987 le budget du minist re de la Justice du Qu bec s levait 326 millions de dollars Il tait de 459 8 millions pour l ann e 1991 1992 ce qui repr sente une augmentation de 41 en 5 ans 5 Ces chiffres ne tiennent cependant pas compte des budgets que le minist re f d ral de la Justice consacre aux services offerts au Qu bec 93 5 millions de dollars ni des budgets du minist re de la S curit publique 820 4 millions de dollars ni des co ts de la police municipale 663 millions de dollars en 1989 ni des d penses du minist re du Solliciteur g n ral du Canada pour les services correctionnels 447 millions de dollars ni des honoraires accord s aux professionnels du droit environ 880 millions de dollars pour 1990 1991 etc Comptabilis es enti rement ces d penses publiques et priv es s l veraient ainsi pr s de 3 5 milliards de dollars par ann e 116 115 Ces donn es sont tir es de Qu bec Les aspects conomiques de la justice pour le citoyen document de consultation 1 32 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice 1991 p 5 116 Ibid pp 6 10 Ces donn es ont elles m mes t tir es de sources et publications assez diverses le bulletin Juristat du Centre canadien de la statistique juridique Le
48. diff rente sur la source du droit en fonction d une norme fondamentale postul e c est dire non d duite par l observation de la Nature ou de la nature humaine Voir Hans Kelsen Th orie pure du droit Traduction Henri Th venaz Neuch tel ditions de la Baconni re coll tre et Penser Cahiers de philosophie 1988 et Friedmann op cit note 9 pp 229 ss DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE 19 ces principes qui dans la pratique quotidienne d terminent encore aujourd hui la forme et les fonctions du droit positif dans les pays occidentaux Section 2 L importance historique du droit positif L volution du droit a ainsi accompagn toutes les grandes mutations de la soci t occidentale Depuis l av nement des premiers m canismes de gestion des litiges au pal olithique jusqu la distinction qui s est lentement impos e entre la morale et la l galit chez les Grecs de l antiquit se sont d finies les bases de nos syst mes de droit contemporains Le droit positif c est dire la l gislation et la r glementation en vigueur un moment donn sur l ensemble d un territoire fut un l ment structurant de nos rapports individuels et collectifs Chez les Grecs c est le d veloppement du droit positif qui permet que s exprime par la loi Nomos la volont collective du peuple ath nien demos qui fonde la Polis Elle lib re le citoyen des ges obscurs o r gne
49. droit in Archives de philosophie du droit 1963 pp 59 60 95 Voir Ferdinand Roy L Action catholique 14 f vrier 1939 44 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI en plus recours au droit et aux avocats comme interm diaires et comme arbitres 6 Cette tendance lourde est elle m me aliment e par la confiance que les citoyens accordent au syst me judiciaire Elle conduit ce que le Protecteur du citoyen appelle l inflation contentieuse 8 Cette situation a pour cons quence premi re de provoquer l engorgement des r les et la paralysie partielle du syst me judiciaire Au niveau des instances p nales et criminelles la chose s explique par l augmentation des crimes contre les personnes et contre la propri t Au Qu bec seulement 524 725 crimes ont t d clar s la police en 1990 Ils ne repr sentent pourtant que 50 des crimes effectivement commis Aussi en Chambre criminelle de la Cour du Qu bec on a constat une augmentation de 38 6 du nombre des causes inscrites au r le depuis quatre ans En 1990 le d lai de fixation d une cause pour proc s pouvait s tendre jusqu six mois 10 En mati re p nale des d lais comparables ont t enregistr s Il en va cependant de m me au niveau des tribunaux civils En 1991 certains justiciables avaient d attendre jusqu 18 mois avant de voir leur cause trait e par la Cour du Qu bec D autres ont patient pr s de 12 mois avant de voir
50. droit un processus vivant C est du moins dans des termes similaires que 78 Finally the perspective reveals that rules need not be laws directly determining the outcome of disputes but may themselves be the objects of negociation such that the whole dispute settlement process is a conceptual and organisational framework for competitive bargaining transaction and compromise Henry op cit note 26 p 59 88 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Macdonald concluait sa propre r flexion sur le caract re polys mique du droit Les structures normatives explicites et formul es ne r glementent pas et ne contr lent pas la vie sociale mais en contribuant d finir des aspects particuliers de l interaction humaine soit en limitant le choix de l imagination soit en tablissant le mode de discours elles cr ent des diff rends qui appellent une solution formelle Une normativit implicite et inf rentielle est inh rente toute communaut le processus de prise de d cision juridique consiste en r alit retrouver et reconna tre au del de la mani re formelle de r soudre des diff rends le jeu de normes implicites et inf rentielles Pour cette raison seules les normes implicites et inf rentielles sont r ellement normatives 7 Sous section 2 Le droit pr ventif en tant que droit Synth tiquement que pouvons nous dire maintenant des fonctions qu occupe le droit pr ventif si ce n est qu el
51. du pouvoir politique C est notamment le cas de Max Weber qui voit dans l tat la structure ou le groupement politique qui revendique avec succ s le monopole de la contrainte physique l gitime Cette fonction du droit compris comme mode d organisation du pouvoir est plus vidente encore dans le cadre du droit constitutionnel Le droit vient en effet dans ce cas particulier limiter les risques d arbitraire et d absolutisme Ainsi agit il comme mode de contr le et par l comme principe organisateur du pouvoir 5 Cette fonction s exprime cependant de fa on plus g n rale encore dans le pouvoir des personnes ou des groupes de recourir certaines conditions au soutien de l autorit publique ou de la communaut pour l exercice d une pr tention Hans Kelsen th oricien pur du droit qu on ne peut pas soup onner d obsession sociologique reconna t que comme les actes de contrainte qu il le droit prescrit ou autorise impliquent l emploi de la force on peut dire que la fonction essentielle du droit est de r gler l usage de la force dans les relations entre les hommes 54 Il est dans ce sens aussi un mode d organisation du pouvoir Quatri me et derni re fonction le droit favoriserait l orientation globale d une soci t vers des buts unitaires Cette conception du droit trouve cho des niveaux variables dans au 51 92 4 54 Voir Thomas Hobbes Des causes de la g n
52. ennemie de l amiti D ailleurs si les citoyens pratiquaient entre eux l amiti ils n auraient nul besoin de la justice mais m me en les supposant justes ils auraient encore besoin de l amiti et la justice son point de perfection para t tenir de la nature de l amiti 5 Cic ron ne parle pas diff remment dans cet extrait Des lois Si donc le droit ne repose pas sur la nature toutes les vertus disparaissent Que deviennent en effet la lib ralit l amour de la patrie le respect des choses qui doivent nous tre sacr es la volont de rendre service autrui celle de reconna tre le service rendu Toutes ces vertus naissent du penchant que nous avons aimer les hommes qui est le fondement du droit 58 56 C est une chose que Weber lui m me ne nierait pas Rocher nous rappelle en effet que Weber fut un des premiers reconna tre l existence d ordres juridiques extra tatiques Il n a cependant pas tir de cette observation toutes les conclusions quant l existence d une ventuelle pluralit des ordres normatifs au sens o l entend Romano Si cette conception elle m me est plus rigide que celle que nous avons privil gi e nous ne travaillons ici qu au niveau de la probl matique elle lui aurait n anmoins ouvert la porte Voir Rocher loc cit note 28 pp 97 98 57 Aristote L thique Nicomaque Livre VIII I 58 Cic ron Des Lois Livre I XV LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 77 Il
53. et Stuart Henry qu un rapport d interstructuration s tablit entre les diff rents ordres normatifs qu ils soient d origine tatique ou qu ils soient fond s de loin en loin sur des mod les de sociabilit plus spontan s et par l plus pr caires Cette approche est du reste plus conforme la 47 C est notamment le cas de Andr Jean Arnaud Le droit un ensemble peu convivial in Droit et soci t n 11 12 pp 86 88 48 Ibid Voir aussi relativement cette th se Belley loc cit note 18 p 21 et Henry op cit note 26 p 68 49 C est notamment l la conception de Chevallier op cit note 10 qui est concordante avec celle de Gurvitch lui m me 50 In fact living law becomes useful only if thought as the alter ego of lawyers law the real life parallel to the rules written in the law book Cotterrell op cit note 26 p 37 51 Rocher loc cit note 28 p 114 Romano op cit note 28 p 106 Chevallier op cit note 10 52 Voir Jean Carbonnier Les ph nom nes d internormativit in European Yearbook in Law and Sociology 1977 pp 42 52 et Rouland op cit note 10 pp 49 50 53 C est notamment l la th se de William Evan Voir Belley loc cit note 18 p 26 74 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI compr hension souple que nous avons voulu d velopper du ph nom ne juridique Elle respecte une conception largie du droit compris co
54. et de jurisprudence Editions Story Scientia Editions juridiques et fiscales 1988 pp 203 206 Arnaud Andr Jean Le Droit un ensemble peu convivial in Droit et Soci t nos 11 12 1989 pp 79 95 Arnold Thurman W The Symbols of Governement New Haven Yale University Press 1935 Baillargeon Jean Paul Confiance dans les institutions in Simon Langlois et al La soci t qu b coise en tendances 1960 1990 Qu bec Institut qu b cois de recherche sur la culture 1990 pp 405 et 409 Baillargeon Jean Paul D linquance in Simon Langlois et al La soci t qu b coise en tendances 1960 1990 Qu bec Institut qu b cois de recherche sur la culture 1990 p 591 184 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Barron Anne Discours juridique et colonisation du moi dans l tat moderne in Droit et Soci t n 13 1989 pp 359 373 Beaulne Jacques et Danielle Cod re Pour une r vision de l avant projet dans une perspective de d judiciarisation in Les Cahiers de droit vol 30 n 4 d cembre 1989 pp 843 865 Bellet Pierre Les conciliateurs en France in Hein K tz et Raynald Ottenhof sous la direction de Les conciliateurs et la conciliation une tude comparative Paris Economica 1983 pp 38 44 Belley Jean Guy et al Les consommateurs et la justice au Qu bec Ste Foy Universit Laval 1983 Belley Jean Guy Georges Gurvitch et l
55. et sa recherche de l exclusivit l ordre juridique tatique ne parvient jamais ramener lui et condenser l int gralit des ph nom nes juridiques 73 Professionnellement on peut tre tent de ne voir l qu une s rie de ph nom nes marginaux Certains parlent ainsi de droit parall le d infra droit ou m me de non droit 74 Mais la sociologie en g n ral a voulu voir dans ces syst mes normatifs plus souples des r alit s comparables celles que l Etat privil gie dans le cadre du droit positif Cette approche implique cependant un largissement de l id e que nous nous faisons g n ralement du droit Le premier des chercheurs s tre engag dans cette voie fut le juriste autrichien Eug ne Ehrlich souvent consid r comme le fondateur de la sociologie juridique Il fut d s 1913 le premier mettre en vidence ce fait simple que le centre de gravit du d veloppement du droit notre poque comme toutes les poques ne r side ni dans la l gislation ni dans la science juridique ou dans la jurisprudence mais dans la soci t elle m me 2 La grande intuition de Ehrlich r side dans cette id e qu il existe au sein de chaque soci t un ordre social pacifique et 23 Chevallier op cit note 10 p 43 24 Ces diff rentes appellations ont tour tour t utilis es par le juriste fran ais Jean Carbonnier dans sa tentative de d finition du ph nom ne Voir Jean C
56. faut de pouvoir s entendre les parties puissent compter sur l institution d un m canisme de d finition de ce juste milieu C est dire la 63 Qu il y ait plusieurs formes de justice et qu c t de la vertu enti re il y en ait une autre diff rente voil qui est manifeste Quelle est cette vertu Et de quelle nature est elle Voil ce qu il faut chercher Pour ce faire nous avons d j d fini l injuste ce qui est ill gal et in gal le juste ce qui est prescrit par la loi et ce qui s accorde avec l galit La forme de l injustice dont nous avons pr c demment parl est celle qui va l encontre de la loi Aristote L thique Nicomaque Livre 5 chapitre II 7 9 64 Voir W Friedmann op cit note 9 p 17 ce propos Aristote souligne lui m me dans Ethique Nicomaque Livre 5 chapitre IV 3 Peu importe que ce soit un homme distingu qui ait d pouill un homme de rien ou r ciproquement peu importe que l adult re ait t commis par l un ou l autre de ces deux hommes la loi n envisage que la nature de la faute sans gard pour les personnes qu elle met sur un pied d galit DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE 33 d signation d un tiers impartial capable d tablir en fonction des r gles de port e g n rale tablies par le l gislateur le lieu ou chacun reconna t ce qui lui revient 6 Formellement la chose implique la d finition des d
57. gent c est l objet de la l gislation et de la r glementation Cette garantie suppose toutefois un certain formalisme En effet ces principes propres aux soci t s lib rales sont garantis parce qu ils sont fix s dans le temps et empruntent une forme pr cise et relativement stable Le droit 27 Voir nouveau Strayer op cit note 18 et Birnbaum et Badie op cit note 18 28 On trouve clairement exprim e cette volution du droit dans les crits de John Locke C est plus sp cifiquement l objet des chapitre 11 12 et 13 du Deuxi me Trait du gouvernement civil C est galement l objet chez Montesquieu du concept de Loi politique et de celui de gouvernement mod r Ils sont la base de la th orie des trois pouvoirs Voir L Esprit des lois Livre XI 29 C est du moins dans ce sens g n ral que Tocqueville comprend l id e de d mocratie comme produit d un certain tat des rapports sociaux combinant la fois de fa on synergique libert et galit Voir l introduction du tome premier De la d mocratie en Am rique DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE 21 positif est ainsi en constant d calage avec la r alit et constitue de ce point de vue un processus conservateur 3 Le droit positif doit par ailleurs s exprimer l int rieur de proc dures claires et structur es C est ce que permet le syst me judiciaire L existence de ces proc dures impose cependant auss
58. le silence de la loi s imposent un certain nombre de r gles implicites au fur et mesure du d veloppement des rapports sociaux notamment des rapports conomiques Certaines normes sociales peuvent ainsi ne jamais tre clairement explicit es mais faire n anmoins l objet de r gles tacitement reconnues Le point de vue de Macdonald repose ainsi sur cette id e que le l gislateur qui ne parle jamais pour ne rien dire se tait souvent pour dire quelque chose Dans ce sch ma l autor glementation m me tacite des communaut s et des sous groupes deviendrait le produit d une d l gation implicite par 35 Georges Gurvitch Probl mes de sociologie du droit in Georges Gurvitch sous la direction de Trait de sociologie tome 2 PUF coll Biblioth que de sociologie contemporaine 1965 p 189 italiques de l auteur Voir dans le m me sens Belley loc cit note 34 pp 362 362 et Belley loc cit note 18 p 14 Jean Carbonnier voque notamment ce propos l influence de Proudhon sur Gurvitch Voir Carbonnier 1978 op cit note 24 p 90 Voir galement le commentaire de Stuart Henry qui sch matise le mod le typologique de Gurvitch dans Henry op cit note26 pp 50 55 Voir de m me l expos de Vanderlinden op cit note26 pp 75 81 Lire enfin le commentaire de Chevallier op cit note 10 p 39 68 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI retrait l gislatif volontaire ou ret
59. leur cause inscrite au r le de la Cour sup rieure Si les d lais moyens sont moins inqui tants 7 9 mois la Cour provinciale et 6 5 la Cour sup rieure ils restent cependant importants Des probl mes d engorgement quivalents sont rencontr s par les tribunaux administratifs Ainsi la Commission d appel en mati re de l sion 96 Gary Caldwell Normes de conduite in Simon Langlois et al La soci t qu b coise en tendances 1960 1990 Qu bec Institut qu b cois de recherche sur la culture 1990 p 277 97 Jean Paul Baillargeon Confiance dans les institutions in Langlois et al op cit note 96 pp 405 et 409 98 Cit par Trudel loc cit note 82 p 6 99 Voir Qu bec Le traitement des victimes et des t moins document de consultation 1 3 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Sainte Foy minist re de la Justice 1991 p 1 Comme le souligne Jean Paul Baillargeon dans une perspective plus tendue Selon les statistiques officielles disponibles la criminalit des adultes a connu un accroissement marqu entre 1962 et 1988 Elle a cr de 3 5 fois par 100 000 habitants passant de 2 056 7 228 Tir de Jean Paul Baillargeon D linquance in Langlois et al op cit note 96 p 591 100 Chiffres tir s de Qu bec Le fonctionnement du processus judiciaire document de consultation 3 2 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Sainte Foy mini
60. me voie en droit administratif par le r glement amiable des diff rends in La Revue du Barreau vol 51 n 1 janvier f vrier 1991 pp 45 126 121 Demeulenaere loc cit note 100 122 Boisvert et Benyekhlef loc cit note 101 123 Commission de r forme du droit du Canada tude sur la d judiciarisation document de travail n 7 Ottawa 1975 et Qu bec La criminalit pr vention LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 113 On verra plus loin Chapitre 3 Section 2 que dans les faits le C P D Q d fend une id e largement mise en pratique d j dans une multitude de domaines Il lui manquait cependant un support th orique et un mode d valuation que nous sommes laborer Sous section 3 Quelques questions encore Une multitude de questions restent d ailleurs pos es quel est le r le du juriste dans le d veloppement du droit pr ventif Comment s assurer d une pratique conforme un certain nombre de r gles thiques Quel rapport le droit pr ventif doit il entretenir avec le droit positif Jusqu quel point la pratique du droit s en trouvera t elle modifi e Quelle place prendra la conciliation aux c t s du syst me judiciaire La pratique de la conciliation devrait elle tre dans certains cas l objet d une pratique obligatoire La l gislation devrait elle reconna tre la pratique du droit pr ventif ou le statut de tiers non directif Les ententes prises la faveur d une conciliati
61. na tre Cela dit et au del des mots il convient surtout de retenir qu il existe dans nos soci t s une forme de pluralisme juridique fond sur une multitude d espaces normatifs qui g n rent du fait du caract re plus ou moins obligatoire de ces normes un continuum normatif complexe o le droit tatique trouve galement sa place C est sans doute cette approche qui ouvre le plus de perspectives tant du point de vue de la recherche que pour les fins d une r flexion sur la pratique juridique C est du moins l avis du sociologue britannique Roger Cotterrell qui souligne The conclusion to which these arguments lead is that in general terms a concept of law which treats state law as central to the concept of law in modern industrialised societies but treats certain other normative systems in these societies as directly compatible and closely related theoretically within a kind of regulatory continuum is of particular utility for confronting contemporary problems posed by theory and empirical research in the sociology of law My view then is that the kind of institutional concepts of law which avoid both exclusive concern with state law and also pure juridical pluralism and treat state law as central to but not the exclusive concern of analysis of law in contemporay Western societies are potentially fruitful 44 Voir encore ici Lajoie loc cit note 21 45 Rocher loc cit note 28 46 Cotterrell loc
62. note 17 p 16 Voir galement minist re de la Justice du Canada Un autre moyen la m diation en mati re de divorce et de s paration Minist re de la Justice 1988 pp 8 9 Le minist re de la Justice du Qu bec op cit note 15 p 7 21 Voir notamment concernant les avantages techniques et mat riels de la m diation minist re de la Justice op cit note 15 p 10 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 125 n gociation est largement tributaire du style adopt par les n gociateurs ainsi que des strat gies qu ils emploient Si on choisit de n gocier sur position chacun nonce sa position de d part pr sente ses arguments en sa faveur puis fait parfois des concessions en vue d un compromis La n gociation sur position laisse ainsi une faible marge de man uvre r duit la cr ativit et emp che souvent la flexibilit n cessaire pour g n rer d autres options acceptables 2 Au contraire on reconna t g n ralement la m diation le m rite de fonder des ententes plus respectueuses de l int r t des parties b n ficiant ainsi d une plus grande viabilit Elles favoriseraient ainsi la maintien d une relation continue et prolong e dans des cas o les parties sont pr cis ment appel es maintenir leurs rapports soit en tant qu anciens conjoints soit en tant que parents 2 Bien s r toutes les causes de divorce et de s paration ne n cessitent pas l intervention d un m d
63. nous avons tent de faire voir dans cette tude qui puise indiff remment aux diff rents champs de la connaissance et de multiples secteurs de recherche trop souvent indiff rents les uns aux autres 165 Jean Guy Belley Les facult s de droit et l acc s la justice au Qu bec in Qu bec La responsabilit partag e l gard de la justice tat de la situation Document de consultation 1 1 pr par en vue du Sommet de la justice 1992 Ste Foy minist re de la Justice octobre 1991 annexe 4 pp 6 7 En fait seules quelques investigations conduites dans le sillon des Services juridiques communautaires ont pu donner lieu une r flexion multidisciplinaire sociojuridique sur le droit Voir relativement cette question Donald Poirier Huguette Clavette Les services juridiques communautaires de Moncton La formation et l intervention sociojuridique in Canadian Community Law Journal vol 8 1985 pp 93 108 CONCLUSION DE L ESPRIT DES LOIS A LA SOCIETE DE DROIT L histoire du monde occidental pourrait toute enti re tenir dans l histoire du droit L volution de la forme juridique est un indicateur pr cieux de notre propre volution Elle est au m me titre que les arts et les sciences une grande uvre de civilisation et la traduction formelle des valeurs auxquelles nous avons adh r au fur et mesure des le ons que nous tirions de notre vie collective et des transformations qu ont s
64. objectifs que la conciliation permet effectivement d atteindre La cons quence la plus directe de cette confusion fut sans doute de faire voir les modes alternatifs de gestion des diff rends et les centres locaux de conciliation comme des filiales bon march du syst me judiciaire et dans un deuxi me temps comme une forme de demi justice de justice rabais ou de justice de deuxi me classe 100 Dans un sens diff rent on a parfois cherch fonder la pratique de la conciliation et de la m diation sur une nouvelle id ologie de l harmonie sociale et de la bonne entente Cette approche ouvre cependant la porte toutes les critiques certains consid rant qu il s agissait l d une utopie d autres d un retour des modes archa ques de gestion des diff rends mod les qui seraient eux m mes fond s sur une vocation nostalgique de la communaut traditionnelle ou villageoise Nous avons nous m mes tent de d montrer que le d veloppement de normes extra tatiques pouvait tout fait se justifier l ext rieur de postulats fond s sur la bont pr sum e de la nature humaine Chapitre 2 Section 3 Ce sont souvent ces justifications tablies sur la recherche de l harmonie qui ont fond les exp riences du type Community justice ou Neighbourhood Justice Dans le cadre de celles ci les promoteurs des pratiques de conciliation ont laiss supposer qu il tait possible de redonner la communaut une responsabi
65. octobre 1991 p 35 Fran oise Lafortune La m diation en situation de conflit familial et matrimonial Montr al Barreau du Qu bec centre de documentation mai 1987 40 pages et bibliographie 37 Voir Laverdure op cit note 32 p 86 38 Minist re de la Justice op cit note 15 p 3 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 127 la commission Macdonald 3 et le Sommet de la Justice 4 mais galement par l ensemble des intervenants sociaux Centre des services sociaux du Qu bec Conseil de la famille Corporation des psychologues Corporation des travailleurs sociaux Comit de la consultation sur la politique familiale etc 4 Le l gislateur a galement voulu reconna tre l importance de la m diation comme mode de gestion des diff rends matrimoniaux Depuis 1985 l article 9 2 de la Loi sur le divorce pr voit qu il incombe galement l avocat de discuter avec son client de l opportunit de n gocier les points qui peuvent faire l objet d une ordonnance de garde et de le renseigner sur les services de m diation qu il conna t et qui sont susceptibles d aider les poux dans cette n gociation 2 Cette possibilit reconnue par le l gislateur f d ral accompagne les modifications permettant le divorce sans faute la suite d une s paration d un an faisant foi de l chec du mariage 8 L article 22 5 des R gles de pratique de la Cour sup rieure en mati re familiale pr voit par ail
66. par s in Le Devoir 10 avril 1992 et Richardson op cit note 18 pp 46 47 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 131 imparfaite soit elle et bas e sur des compromis mutuellement accept s vaut mille fois une solution impos e Donner aux parents l occasion de s entendre avant d aller devant le tribunal constitue la forme la plus favorable pour le respect des mesures concernant les enfants et la plus propice l exercice des responsabilit s parentales qui doivent continuer 55 Il est trop t t pour tablir toutes les conditions qui pourraient favoriser la cohabitation harmonieuse du droit pr ventif et du droit positif L exp rience de l int gration des services de m diation familiale aux proc dures judiciaires r guli res en mati re de s paration et de divorce permettra cependant de mieux comprendre les avantages et les inconv nients de la judiciarisation des pratiques issues d une approche largie du droit Celle ci pourra servir de rep re fournir des balises aux autres champs du droit o la pr vention s est fray e une place aux c t s du droit positif comme c est le cas en mati re de protection du consommateur Sous section 2 La protection du consommateur de consommateur commer ant La Loi sur la protection du consommateur qui impliquait potentiellement une judiciarisation pouss e des rapports entre le consommateur et le commer ant allait en contrepartie favoriser le d veloppe
67. parties plut t que comme processus th rapeutique etc Tous ces principes trouvent galement leur place dans la d finition plus large que nous avons voulu donner du droit pr ventif Chapitre 2 Section 3 La m diation familiale ne vise pas uniquement a favoriser la gestion des diff rends En effet entreprise au bon moment elle permet d viter qu un questionnement l gitime ne d g n re en conflit inutile Les avantages reconnus la m diation familiale semblent aussi faire consensus Au del des gains concrets qu en tirent le syst me judiciaire et les conjoints eux m mes en termes de d lais et de co ts 27 l int r t de la m diation r side surtout dans le fait qu elle assure la stabilit des ententes ratifi es En effet comme le souligne Andr Murray le r gime fond sur le d bat contradictoire et l action des procureurs ne parvient souvent qu exacerber les positions des parties Tr s souvent la n gociation par le biais de repr sentants officiels entra ne la polarisation du d bat Les parties se retranchent derri re des positions de plus en plus rigides et ont tendance se jeter le blame pour l chec du mariage et se faire des reproches Le climat de la 20 Voir l article 3 du Code de d ontologie de l AMFQ 21 Idem 22 Ibid articles 9 5 et 12 3 23 Laurent Boyer op cit note 17 p 6 24 Ibid p 12 25 Murray op cit note 18 p 34 26 Laurent Boyer op cit
68. pp 364 366 73 Rocher loc cit note 28 pp 109 112 LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 83 Tous ces milieux peuvent g n rer un corpus de r gles formellement tablies et explicitement promues Certaines de ces organisations sociales peuvent m me tablir des m canismes pr cis de contr le et de sanction Cela dit les participants ces milieux organis s g n rent galement une multitude de normes parall les non reconnues non collig es et tacites qui ne peuvent pas comme telles faire l objet d un processus formel d interpr tation et de sanction Ce sont ces autres r gles qui peuvent le plus facilement favoriser une gestion non contentieuse des comportements et des diff rends Ces m mes r gles peuvent cependant se d velopper au sein de milieux moins bien encadr s et ne relevant d aucune autorit disciplinaire pr cise D s lors on parlera moins d ordres juridiques que d ordres normatifs Ces ordres normatifs peuvent na tre au sein de structures l galement constitu es mais ne d pendre d aucune disposition habilitante Ces normes sont le fruit d quilibres relationnels spontan s ou n goci s et constituent un ordre plus ou moins stable C est notamment le cas au sein des couples ou des familles Ce peut tre galement le cas au sein de milieux de travail restreints qui sont les plus nombreux Ces relations peuvent galement na tre de simples rapports de voisinage ou de rapports de nature commerciale
69. que propose Woodman qui souligne During the course of litigation directed to resolution by adjudication various issues may be settled by agreement between counsel on their own initiative negociation through agents or at the suggestion of and on terms suggested by the judge mediation these may occur before any adjudication has occured or when some major issues have been adjudicated but others not or after all the principal issues have been adjudicated Le Roy souligne galement que de fait le magistrat est souvent appel par la nature des choses a intervenir en amiable compositeur en raison de sa fonction 7 Dans le m me sens mais de fa on plus syst matique les dispositions relatives au jugement d claratoire pr vues au Code de proc dure civile du Qu bec article 55 et 453 favoriseraient si elles taient plus souvent utilis es le d veloppement d un espace de pratique qui comme la proc dure de transaction est souvent oubli e des juristes Si la distinction entre le caract re pr ventif ou curatif de cette proc dure distinction qu avaient envisag e les commissaires en 1965 n a pas t retenue par le l gislateur l esprit m me de l institution participe largement de celui qui pr side au d veloppement actuel du droit pr ventif qui traite la question de fa on moins manich enne et r ductrice que le suppose une r f rence trop stricte au couple curatif pr ventif laquelle nous n avons
70. re de la Justice et Procureur g n ral du Canada 1988 p 1 Andr Murray met galement l accent sur l intervention d une tierce personne acceptable Voir Andr Murray La M diation familiale Une progression rapide 1986 R D F p 32 Voir notamment la d finition donn e par Joan Kelly et cit e dans le texte de Richard J McConomy Autres moyens de r solution de conflit in Lisette Laurent Boyer collectif multidisciplinaire sous la coordination de La m diation familiale Montr al ditions Yvon Blais 1992 p 151 McConomy cite galement les diverses d finitions fournies par Jean Fran ois Six qui tend voir dans la m diation un proc d de coop ration plut t qu un simple mode de r solution des conflits comme le pr ne le mod le nord am ricain de la m diation Idem Voir galement sur la position de Jean Fran ois Six les commentaires de Lisette Laurent Boyer op cit note 17 p 15 124 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI d finition d une solution a leurs diff rends 2 le r le du m diateur comme tiers non directif l galit des parties en pr sence l importance de la communication et de l autod termination dans l tablissement du contenu des ententes n goci es 3 la circulation de l information entre les ex conjoints 24 la recherche de gains mutuels 2 la primaut des principes de coop ration la reconnaissance de la m diation comme mode d interaction entre les
71. remettraient in vitablement en action Le mod le de Mackaay une fois d pouill de ses postulats id ologiques individualistes rend d importants services en d cortiquant les m canismes interactifs par lesquels des normes de type implicite et inf rentiel peuvent se d velopper En effet pour Mackaay ces normes peuvent tre le fruit d une logique relationnelle fond e sur la succession de situations r currentes Ainsi au del du corps des lois tablies par l autorit centrale la plupart des soci t s humaines ont pu observer le d veloppement parall le de la coutume et la contrainte des usages Rome connaissait le droit vulgaire forme de droit pl b ien indiff rent au droit de l Empire 63 Le Moyen Age a vu se 61 Mackaay loc cit note 2 p 382 62 Idem 63 Jacques Poumar de Droit vulgaire in Andr Jean Arnaud et al Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence Story Scientia 1988 pp 120 122 LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 79 multiplier les ordres normatifs concurrents plus ou moins formalis s 64 Et au Qu bec m me les Beaucerons taient reconnus pour leur tradition juridique sp cifique 65 Sous section 2 Le droit spontan mode d emploi Fig s graduellement dans la tradition ces corps normatifs s par s ont d abord fait l objet d une laboration spontan e Il en va de m me au sein des mult
72. rends La probl matique de la juridicisation inspire au moins cinq types d interventions distinctes touchant 1 l intelligibilit de la l gislation et des contrats 2 l information et la vulgarisation des lois 3 l inflation l gislative 4 le contenu des l gislations et 5 les modalit s pr vues par le l gislateur pour le r glement des diff rends LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 97 Paragraphe 1 L intelligibilit de la l gislation et des contrats En effet la l gislation lors m me qu elle est n cessaire doit tre r dig e dans un langage accessible Il y a la mati re pr vention En effet la technicit du langage juridique rend celui ci de moins en moins propre l entendement du commun des mortels Il s agit l d un probl me ancien qui a d j fait l objet d importants efforts tout au cours des ann es 70 Cette pr occupation a notamment pr sid la r daction de lois sociales connues comme la Loi sur la protection du consommateur 8 Il s agit cependant l d un exemple trop peu suivi et dans leur forme actuelle la plupart des l gislations restent inaccessibles Cette difficult se traduit par ailleurs dans l aridit des communications administratives Le juriste lui m me s y perd r guli rement La pratique quotidienne du droit r v le les nombreuses erreurs auxquelles cette imperm abilit donne lieu Une partie du travail actuel des juristes consiste tout simplement qu rir des infor
73. son essor le plus fulgurant Elle vise notamment permettre aux membres d un couple en instance de divorce ou de s paration d tablir entre eux les param tres pratiques de leurs relations futures en mati re de garde des enfants de droits de visites et de sorties de pension alimentaire de r partition des biens du m nage et de partage du patrimoine familial etc 5 Le minist re de la Justice d finit la m diation comme 15 Voir ce propos minist re de la Justice Document de consultation sur le d veloppement de la m diation en mati re familiale Qu bec polycopi 30 avril 1992 p 1 Service de consultation de l cole de psychologie de l Universit Laval La m diation familiale un moyen efficace pour r gler les conflits in Au fil des v nements journal de l Universit Laval 31 janvier 1991 p 11 et Daniel Fines La m diation familiale Pour ceux qui veulent divorcer sans se LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 123 une m thode de r solution des conflits qui permet aux membres des couples qui ont intent des proc dures judiciaires l un contre l autre de r gler l amiable et sur une voie parall le la voie judiciaire dans laquelle ils sont engag s les probl mes d coulant de leur d cision de se s parer ou de divorcer en vitant les confrontations devant le tribunal Cette m thode implique l intervention d une tierce personne neutre qui facilite le dialogue la n go
74. texte de Andr Dorais L Arbitrage commercial D veloppement l gislatifs in La Revue du Barreau vol 47 n 2 pp 273 306 On consultera galement le texte de John E C Brierley Une loi nouvelle pour le Qu bec en mati re d arbitrage in La Revue du Barreau vol 47 n 2 pp 259 272 120 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI abord la pratique du droit pr ventif comme une solution de rechange au syst me judiciaire Cette compl mentarit peut s exprimer dans la coexistence des m canismes judiciaires traditionnels et des pratiques de conciliation de m diation et d arbitrage non judiciaires Elle doit cependant aussi prendre sa place dans les facult s de droit et susciter une modification de l enseignement juridique Ces propositions sont g n ralement accept es par tous Plusieurs de ces initiatives limitent cependant le droit pr ventif une technique d intervention et de gestion des diff rends sans poser le probl me de la pr vention dans son sens le plus fort Aussi m me au sein des groupes qui revendiquent le d veloppement d une nouvelle compr hension du ph nom ne juridique le droit est encore pr sent comme un lieu d expression des litiges 2 La fonction du droit en tant que processus de r glement et d autor gulation des conduites est g n ralement oubli e et le droit est encore saisi comme un ph nom ne ext rieur 10 Voir ce propos ce qu en dit la Com
75. tribunaux judiciaires tatiques ont leur valeur et m ritent qu on en fasse la promotion Mais disons le franchement ces avenues beaucoup plus anciennes qu on ne le dit demeurent essentiellement curatives et quelques r serves mises part sur la conciliation elles participent toutes de la philosophie adversaire du droit L imagination des juristes est confront e comme jamais au d fi de l originalit de l in dit et de l innovation c est dire celui d laborer un compl ment qui soit situ en aval du curatif un droit vraiment pr ventif qui cherche viter les conflits plut t qu les g rer 160 C est dans cet esprit que la Chambre des notaires cr ait en juin 1991 le Centre de droit pr ventif du Qu bec dont l essentiel des nergies est consacr promouvoir une fa on diff rente de penser et de faire le droit dans une optique visant la pr vention des litiges plut t que leur r glement ult rieur C est dans ce cadre particulier que la pr sente tude a d ailleurs t men e La conduite d un certain nombre d tudes empiriques sur le probl me de la l gislation et de la justice pourrait enrichir ult rieurement notre compr hension du ph nom ne juridique et permettre que dans le cadre d une d marche multidisciplinaire le concept de droit pr ventif trouve de nombreuses applications 161 160 Jean Lambert Le fl au de la judiciarisation in Le Devoir 14 octobre 1990 1
76. un souci de respecter les structures judiciaires existantes le l gislateur ne lui accorde aucun pouvoir judiciaire 64 L absence de pouvoir judiciaire a favoris la recherche de solutions originales aux probl mes des consommateurs et a contourn le risque d une judiciarisation galopante anticip e par les commentateurs De fa on plus sp cifique encore les pouvoirs du pr sident de l Office lui permettent de jouer un r le important dans la pr vention des litiges C est d ailleurs cette orientation g n rale que les responsables de l Office de la protection du consommateur se propose de suivre au cours des ann es qui 61 En fait les chiffres varient avec les ann es 49 4 en 1984 1985 54 1 pour l ann e 1985 1986 48 8 pour l ann e 1986 1987 48 7 pour l ann e 1987 1988 54 8 pour l ann e 1988 1989 Chiffres tir s des rapports annuels produits par l Office 62 Office de la protection du consommateur Rapport annuel 1990 1991 Qu bec Gouvernement du Qu bec 1991 p 21 Cette proportion tait de 71 pour l ann e 1989 1990 63 Chiffre tir de Office de la protection du consommateur op cit note 58 64 Tir de Nicole L Heureux Droit de la consommation Montr al Wilson et Lafleur 1986 3 dition p 279 Le soulign est de nous 134 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI viennent L information et l ducation du public consommateur font enti rement partie de cette approche
77. 61 Voir ce propos Pierre Noreau Droit et sociologie pour une approche globale du droit Contribution la d finition du concept de droit pr ventif in Revue du notariat vol 94 n 7 8 mars avril 1992 pp 403 440 Voir galement Georges Aub Recherche empirique en mati re l gislative in Notaire d aujourd hui vol 4 n 5 septembre octobre 1991 p 11 164 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Dans cette qu te d innovations les juristes ne sont d ailleurs plus seuls Nous avons vu en effet que les imp ratifs de la multidisciplinarit se font de plus en plus sentir et que certaines exp riences ant rieures ont servi de p le int grateur pour une multitude d intervenants Ainsi la m diation familiale doit beaucoup aux sciences du comportement et l Association de m diation familiale est fond e sur un membership issu de diverses professions Dans le m me sens et pour les m mes raisons le conseil d administration du Centre de droit pr ventif du Qu bec est galement compos de professionnels d universitaires et de chercheurs issus de champs tr s diff rents qui n ont pas tous une formation juridique Il en va de m me des organismes offrant des services d arbitrage commercial Leur proc dure de recrutement et de nomination des arbitres les autorise puiser tous les secteurs de l activit conomique Le dernier Sommet de la Justice favorisait galement une approche multidisciplinair
78. Belley r v lent la richesse des ph nom nes d internormativit par lesquels les r gles issues de diverses sources cohabitent s interp n trent ou parviennent se concilier La synth se de ces interactions normatives oriente nos comportements et d termine notre fa on de g rer nos diff rends En contrepartie m me ceux qui se proposent de d montrer l existence de m canismes d autor gulation et qui voient dans ces ordres spontan s le fondement du droit dans la soci t civile reconnaissent la l gitimit de l action normative de 1 C est une compr hension des choses qu on retrouve d j chez Max Weber au d but du si cle Max Weber Sociologie du droit Paris P U F coll Recherches politiques 1986 pp 42 43 et pp 227 233 Sous un angle diff rent on la rencontre galement dans les travaux d un auteur comme Richard Abel Mediation in Pre Capitalist Societies in Windsor Yearbook of Access to Justice vol 3 1983 pp 175 ss 118 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI l tat 2 On accepte en g n ral l id e que Les rapports entre les r gulations juridiques tatiques et non tatiques s expriment davantage sous le mode de la compl mentarit ou de l interd pendance que de l antagonisme Ainsi on a peut tre trop rapidement oppos des conceptions du droit qui ne sont somme toute que l expression de modes de r gulation sociale compl mentaires Au nom d une conception id ale de
79. Devoir 18 f vrier 1992 52 Il s agit ici du premier alin a de l article 815 2 1 du Projet de Loi modifiant le Code de proc dure civile concernant la m diation familiale Le libell ant rieur de l article 815 2 C p c ne pr voit pas la possibilit des parties de recourir la m diation 130 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI laisse supposer le document de consultation du minist re de la Justice La r f rence obligatoire implique a la fois une int gration juridique et administrative de ce mode alternatif de r solution des conflits a la Cour sup rieure Compte tenu des impacts de la m diation sur l administration de la justice au Qu bec il est n cessaire de s assurer de l harmonisation de toutes les interventions reli es au d roulement du processus judiciaire dans les sc narios de d veloppement des services rattach s la Cour sup rieure 53 Cette exp rience d int gration du judiciaire et du non judiciaire pr sente un grand int r t Car au del de la reconnaissance institutionnelle qu elle accorde la m diation familiale elle risque d impliquer une forme de r cup ration judiciaire de cette approche des diff rends qu on a peut tre trop rapidement confin e au rang de m thode de gestion des litiges La r f rence obligatoire des parties la m diation ne va t elle pas contre l esprit m me du droit pr ventif La tendance l institutionnalisation de tout ce qui touche le droi
80. Donn es de catalogage avant publication Canada Noreau Pierre Droit pr ventif le droit au dela de la loi Comprend des r f bibliogr ISBN 2 89400 029 4 1 Pr vention juridique 2 Pr vention juridique Qu bec Province 3 R glement de conflits 4 Justice Administration 5 Droit Aspect social I Titre K579 P73N67 1993 340 11 C93 097059 4 Composition Gilbert Martin Graphisme Claude Lafrance On peut se procurer le pr sent ouvrage aux Editions Th mis Facult de droit Universit de Montr al C P 6128 Succ A Montr al Qu bec H3C 3J7 T l phone 514 739 9945 T l copieur 514 739 2910 Tous droits r serv s 1993 Les Editions Th mis inc D p t l gal 3e trimestre 1993 Biblioth que nationale du Canada Biblioth que nationale du Qu bec ISBN 2 89400 029 4 PREFACE Il n y a que ceux et celles qui ne connaissent le droit que de loin ou de l ext rieur penser que l ordre juridique est statique qu il n volue pas qu il n est pas constamment en changement Surtout en ce moment parler des transformations du droit est plus que jamais d actualit l heure o en 1993 tous les membres de la profession juridique notaires avocats juges et m me les professeurs de droit se voient tenus de revenir en classe pour se faire expliquer le nouveau Code civil que vient de sanctionner le gouvernement du Qu bec C est dans ce contexte de l
81. Facult s universitaire Saint Louis 1976 1 dition britannique en 1961 Hegel G W F Principes de la philosophie du droit Paris Gallimard coll Id es NRF Henry Stuart Private Justice London Boston Routledge amp Kegan Paul 1983 Hesse Philippe Jean Connaissance du droit et communication de masse rep res historiques in Droit et soci t n 16 1990 pp 269 277 Hobbes Thomas L viathan Paris Sirey coll Philosophie politique 1971 Ietswaart Heleen D judiciarisation in Andr Jean Arnaud et al sous la direction Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit Paris Bruxelles Librairie G n rale de Droit et de Jurisprudence ditions Story Scientia ditions juridiques et fiscales 1988 p 94 Jouvenel Bertrand de De la politique pure Paris Calmann L vy coll Libert de l Esprit 1963 Kant Emmanuel Critique de la raison pratique Paris Vrin 1965 Kelsen Hans Positivisme juridique et doctrine du droit naturel in M langes en l honneur de Jean Dabin Bruxelles Paris Etablissements Emile Bruylant et Sirey 1963 Kelsen Hans Th orie pure du droit Traduction Henri Th venaz Neuch tel Editions de la Baconni re coll Etre et Penser Cahiers de philosophie 1988 BIBLIOGRAPHIE SELECTIVE 189 Lagroye Jacques La l gitimation in Jean Leca et Madelaine Grawitz eds Trait de science politique tome 2 Paris
82. France elle justifie la monarchie de droit divin qui d un c t profite de la l gitimit religieuse et de l autre favorise le d veloppement de l glise gallicane La pers cution des protestants apr s la r vocation de l dit de Nantes tend r v ler que tous ne sont pas gaux devant la loi Le maintien des privil ges de l aristocratie sous l Ancien R gime n est qu une des expressions possibles du probl me pos par une certaine interpr tation du droit naturel qui tend d abord favoriser les groupes dominants 22 L galit devant la loi supposait au contraire qu on reconn t l individualit du citoyen et que pour ce faire on remit en question les anciens statuts et les anciens privil ges de l aristocratie du clerg et des corporations plus long terme elle impliquait galement qu on fonde l autorit politique sur le suffrage universel c est dire sur l lection des d tenteurs du pouvoir public Mais ce faisant on d lestait l autorit de sa l gitimit religieuse La loi cessait d s lors d tre la simple traduction juridique de la loi naturelle et redevenait la loi des hommes Cette r volution qui trouve ses racines intellectuelles l poque de la Renaissance constitue l h ritage intellectuel des penseurs humanistes et des philosophes lib raux Le principe de l galit devant la loi impliquait finalement que l autorit politique soit elle m me soumise au respect de la loi ce q
83. Gr goire Wilson et Lafleur 1980 Richardson C James La m diation des divorces rattach e aux tribunaux dans quatre villes canadiennes un aper u des r sultats de recherche Ottawa minist re de la Justice et Procureur g n ral du Canada 1988 Rocher Guy entrevue Quels sont les besoins juridiques de notre soci t in Notaire d aujourd hui sp cial congr s juillet 1991 pp 12 13 Roy Serge Les avocats et les m thodes alternatives de r solution des conflits in Barreau du Qu bec Les m thodes alternatives de r solution de conflits Montr al Service de formation permanente 1992 section 4 Sarna Lazar Code de proc dure civile Montr al dition Jewel octobre 1992 Taschereau Jacques Lettre du 31 octobre au ministre Gil R millard ministre de la Justice in Notaire d aujourd hui vol 4 n 6 novembre d cembre 1991 p 34 Trudel Cl ment L accessibilit la justice in Ma tres vol 3 n 10 11 octobre novembre 1991 pp 5 11 Trudel Cl ment Le Sommet de la justice une responsabilit a partager in Maitres num ro sp cial sur le Sommet de la justice 1992 pp V VII
84. L intelligibilit de la l gislation et des contrats 97 Paragraphe 2 L information et la vulgarisation des lois 97 Paragraphe 3 L inflation l gislative 98 Paragraphe 4 Le contenu des l gislations 99 Paragraphe 5 Les modalit s pr vues par le l gislateur pour le r glement des diff rends 100 Sous section 3 L intervention au niveau de la judiciarisation 101 Sous section 4 Les diff rents temps de la pr vention 102 Section 6 Droit pr ventif conditions et limites 107 Sous section 1 Les pi ges de l argumentation 107 Sous section 2 Les conditions d implantation eects 110 CHAPITRE 3 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC mn T AEE a 115 Section 1 Droit pr ventif et droit positif deux approches compl mentaires 117 Section 2 La place de la pr vention le cas du Qu bec 122 Sous section 1 La m diation familiale de personne personne 122 Sous section 2 La protection du consommateur de consommateur commer ant 131 XVI CONCLUSION ANNEXE DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Sous section 3 Le Protecteur du citoyen du citoyen face l institution oe eee Sous section 4 L assurance automobile et la convention d indemnisation directe les rapports entre assureurs eee eee Sous section 5 L arbitrage co
85. LA DE LA LOI au citoyen de se voir confort dans ses pr tentions plut t qu permettre l vitement d un conflit inutile Du point du vue du droit pr ventif cette information peut jouer dans deux sens la fois a en permettant l vitement d une d cision qui pourrait d boucher sur un litige juridique et une action judiciaire b en servant d l ment de pression favorisant l tablissement d une d marche de n gociation et de conciliation entre deux parties aux prises avec un diff rend L tat de la l gislation et son clatement rend d j de plus en plus difficile une lecture intelligible de la loi Les moyens de classification offerts par l informatique risquent cependant d ouvrir au del du monde professionnel de nouvelles avenues sur lesquelles le C D P Q devra se pencher Du point de vue du droit pr ventif l information juridique implique surtout une r flexion sur l accessibilit effective du droit dans des termes galement accessibles Certaines initiatives on pense aux services d information offerts par Le t l phone juridique permettent d j d atteindre une partie de ces objectifs La pratique plus syst matique du diagnostique juridique par les professionnels du droit irait dans le m me sens en fusionnant les concepts de planification strat gique et de planification juridique Paragraphe 3 L inflation l gislative Le grand nombre des l gislations adopt es annuelle
86. Le pro bl me vient de ce que la r gle de droit peut s approprier n importe quelle autre r gle sociale alors que l inverse n est pas vrai 8 Aussi allons nous vers toujours plus de droit Les questions de transport ferroviaire et de prohibition ont fait place aux probl mes de bio thique et d environnement Parall lement on a eu tendance multiplier les r gles particuli res l origine la loi qui au sein des soci t s lib rales devait tre caract ris e par ses orientations fonctionnelles visait moins le respect de comportements pr d finis que l tablissement d un certain nombre de balises au del desquelles le citoyen devait faire ses propres choix Il est difficile d affirmer qu une telle loi ait jamais exist dans sa forme pure Cela dit il appara t de plus en plus vident aujourd hui que la l gislation et la r glementation tendent devenir plus prescriptives que restrictives Elles commandent davantage qu elles n incitent et consacrent davantage d injonctions que d interdictions 88 Lire ce propos Jean Claude Gemar La linguistique du l gislateur in Revue g n rale de droit vol 22 1991 pp 664 665 89 Rouland op cit note 2 p 57 Voir galement par rapport au processus d tatisation du droit Jean Guy Belley L tat et la r gulation juridique des soci t s globales Pour une probl matique du pluralisme juridique in Sociologie et soci t vol 18 n
87. Les derni res recherches du sociologue Jean Guy Belley portent ainsi sur les m canismes tablis entre la Soci t Alcan et ses diff rents clients et fournisseurs Au del des rapports pr vus dans le cadre d ententes contractuelles pr cises une multitude de r gles informelles enrichissent les relations de ces partenaires et favorisent le d veloppement de syst mes normatifs tr s souples mais tout aussi fonctionnels que ceux tablis par les parties en vertu de leur relation contractuelle 74 D ailleurs moins ces rapports font l objet de proc d s de formalisation pr cis et sanctionn s par une tierce autorit plus ils sont fonction de rapports de n gociations continus et plus ils sont susceptibles de fonder un espace d autor gulation Ils peuvent d s lors faire l objet de pratiques d autointerpr tation C est tr s pr cis ment dans ces espaces autor gul s que la pratique du droit pr ventif prend son sens Bien s r au fur et mesure que se rel che le tissu des relations et des changes s affaiblit galement la densit des rep res normatifs Et en contrepartie plus la 74 Voir relativement ce projet de recherche GEPTUD Document de pr sentation 1990 1991 Qu bec Universit Laval Facult de droit 1991 pp 10 11 84 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI n gociation la m diation ou la conciliation deviennent inefficaces Les conditions d exploitation des ressources offertes par ces m c
88. Paris Seuil coll Sociologie permanente 1978 pp 54 56 et 102 Du c t des th oriciens du droit mais partir d une approche totalement diff rente c est une conception galement d fendue par Kelsen qui souligne que Envisag quant son but le droit appara t comme une m thode sp cifique permettant d amener les hommes se conduire d une mani re d termin e Son but est donc de les amener une conduite d termin e en les mena ant d un mal en cas de conduite contraire Kelsen op cit note 24 pp 71 72 Jacques Lagroye La l gitimation in Leca et Grawitz eds op cit note 10 pp 395 467 On trouve des th ses proches de celles ci dans les crits de Thurman W Arnold The Symboles of Governement New Haven Yale University Press 1935 C est du moins l un reproche souvent fait par les tenants du positivisme juridique aux d fenseurs des principes de droit naturel d origine chr tienne ou lib rale classique comme fondement normatif du droit positif Voir Hans Kelsen Positivisme juridique et doctrine du droit naturel in M langes en l honneur de Jean Dabin Bruxelles Paris tablissements mile Bruylant et Sirey 1963 pp 141 148 DROIT ET SOCIETE LE DROIT DANS LA SOCIETE OCCIDENTALE 27 physique et de la violence rassembl e de tous les citoyens Mais d un point de vue plus sociologique elle caract rise galement la vision que certains chercheurs modernes ont eue
89. a d fense pour l arbitrage pacifique des diff rends et pour la sauvegarde d une administration de la justice qui corresponde aux int r ts des citadins Mais l objectif tait aussi le monopole des possibilit s conomiques que la ville offrait ses habitants seul l associ par serment tait admis participer au commerce des citadins Max Weber La ville Paris Aubier Montaigne coll Champ urbain 1982 1 dition allemande 1947 p 71 16 R gine Pernoud Histoire de la bourgeoisie en France tome 1 Seuil coll Point histoire 1981 pp 58 60 17 J A Clarence Smith et Jean Kerby Le droit priv au Canada tudes comparatives Ottawa Presses de l Universit d Ottawa 1987 pp 54 ss 16 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI fond e sur une l gislation dont la port e d passe maintenant la fronti re des bourgs francs pour s imposer l ensemble du royaume 8 Associ l tablissement d un syst me de justice unifi et stable la nomination de baillis en France et de sh rifs en Angleterre la monarchie est elle m me rapidement associ e l id e m me de justice L tat naissant qui b n ficie d avantages structuraux vidents par rapport aux mod les d j connus de la Cit et de l Empire s impose donc galement comme source l gitime du droit Ce faisant il b n ficie bien s r du syst me normatif d velopp par l antiquit et du transfert des loyaut s de la communaut
90. a dynamique du droit que se situent l mergence et la diffusion de l id e et des institutions que l on appelle plus ou moins justement le droit pr ventif et l int r t croissant qu elles suscitent dans la profession juridique et en dehors d elle Cette innovation peut tre vue et sans doute aussi jug e dans diff rentes perspectives On peut y voir une voie de solutions ce que certains voquent sous le vocable de la crise du droit qui se manifeste notamment par la prise de conscience des in galit s dans l acc s la justice ou par les co ts sociaux toujours croissants de l appareil judiciaire ou par l engorgement de la profession juridique On peut encore y d celer une volution de la notion m me du droit pour sortir de l image du droit que Max Weber appelait rationnel formel pour aller vers un droit d une rationalit plus mat rielle c est dire qui s en tient moins exclusivement la seule logique juridique pour prendre aussi en compte des consid rations extrajuridiques qui peuvent tre par exemple d ordre conomique politique humanitaire ou thique Certains peuvent m me consid rer le droit pr ventif comme un retour en arri re dans la mesure o il peut sembler nier les progr s de la rationalit juridique pour revenir des formes plus sociologiques que juridiques de solution des conflits On peut enfin voir dans le droit pr ventif une menace aux int r
91. act re englobant d un seul ordre normatif au sein de chaque soci t C est notamment le cas de Talcott Parsons qui d finit le droit comme le code normatif g n ral qui sert r gler l action et d finir la situation des unit s membres d une soci t 37 Cette d finition laisse cependant de c t l existence de multiples ordres de droits concurrents dont le droit tatique lui m me tire souvent ses orientations normatives D autres pour bien marquer ce qui distingue les concepts de droit et de morale mettent au contraire l accent sur l existence d un syst me de contraintes institu Ainsi Weber consid re comme faisant partie du droit un ordre dont la validit est garantie ext rieurement par la chance d une contrainte physique ou psychique gr ce l activit d une instance humaine sp cialement institu e cet effet qui force au respect de l ordre et ch tie la violation 38 La d finition fait cependant porter l essentiel du droit sur le syst me judiciaire c est dire sur les dimensions m caniques du droit sans nous donner le sens de la notion elle m me 3 Ceux qui ont tent de contourner le probl me du judiciaire ont cependant trop souvent r introduit c est un autre travers normatif la notion de justice trop polys mique pour g n rer une d finition satisfaisante du droit C est notamment le cas de Gurvitch qui d finit le droit comme un essai de r aliser
92. aites port e g n rale applicable tous les membres d une population donn e vivant sur le territoire sur lequel le l gislateur tend son autorit Il s agit l d une autre caract ristique de l tat de droit et de nos syst mes de droit Sous section 2 De la nature du syst me judiciaire L galit devant la loi et l unicit de la r gle de droit impliquent finalement l institution d un m canisme unique d interpr tation Car si chacun devient l interpr te de sa propre cause on comptera autant d interpr tations que de citoyens et autant de r gles de droit que d interpr tations ce qui rend le droit bien incertain La loi perd d s lors son caract re g n ral et impersonnel Chacun devient son propre juge et l galit devant la loi n existe plus C est l origine du syst me judiciaire et des m canismes de la justice formelle Leur caract re n a d ailleurs pas beaucoup chang depuis les premi res formes qu elles ont connues au cours de l antiquit Aussi ils sont encore fond s aujourd hui sur l action d un tiers adjudicateur sur le proc s et le d bat contradictoire le 70 John Locke consid rait lui m me que la r daction des lois tait la seule garantie offerte au citoyen contre l arbitraire politique L autorit l gislative ou supr me n a point droit d agir par des d crets arbitraires et fond s sur le champ mais est tenue de dispenser la justice et de d cider des droits des sujets par les lois
93. anismes sont fonction de l existence d une relation stable entre les parties Ainsi dans le cas d un diff rend confrontant deux inconnus issus de milieux tout a fait diff rents on trouvera opportun de recourir au droit positif car ce processus de r glement ram ne les parties la seule communaut laquelle ils appartiennent conjointement celle de la nationalit de la citoyennet et de l tat de droit La justice formelle reste toujours le dernier recours en l absence d autres modes de gestion du litige Le droit positif agit ainsi toujours par d faut C est fondamentalement l le sens des r serves de Richard L Abel mais galement de Gordon R Woodman qui souligne The homogeneity of production processes means that it is likely to be difficult to introduce new dispute resolution processes alternative to state adjudication in modern western societies significant number of disputes here arise between persons whose sole field of common membership is that of state law 75 Ce sont des conditions fondamentales dont le droit pr ventif doit tenir compte Droit pr ventif et Droit positif la comparaison de ces modes de r gulation des comportements et de gestion des diff rends nous permettra de mieux cerner la nature du droit pr ventif lui m me C est ce que nous verrons dans la section qui suit Section 4 Droit pr ventif quelques principes Sous section 1 Droit pr ventif et droit positif une comparais
94. ans la mesure o comme nous l avons dit la loi est la m me pour tout le monde Ce principe implique lui m me une forme d objectivation de la r gle de droit et par cons quent l affirmation d une distinction nette entre la morale personnelle propre chacun et la r gle de droit partag e par tous La norme est donc ext rieure aux individus C est la distinction fondamentale qu on trouve d s l antiquit entre la morale et le droit la justice et la l galit la foi et la citoyennet Le principe de l unicit de la r gle de droit tant reconnu elle exige galement l institution d une source unique de droit l existence d un seul principe l gislatif Car la diversit des sources possibles du droit menace le principe de l unicit L existence de plusieurs r gles concurrentes et contradictoires ne garantit pas l galit des citoyens devant la loi et l existence d un ordre juridique implique par cons quent la reconnaissance d une institution l gitime d tentrice de ce que nous pourrions appeler le monopole normatif C est la justification de l tat de droit Il implique le monolithisme juridique L unicit de la r gle de droit exige incidemment une connaissance publique de cette r gle Nul n est sens ignorer la 69 Il s agit l d un des effets de la diff renciation fonctionnelle caract ristique des soci t s complexes Elle conduit la multiplication des instances sp cialis es dans to
95. ansformer en diff rends puis en litiges A d faut de pouvoir viter le conflit nous pourrions pr venir ainsi une rupture que la justice formelle consacre presque toujours car l accentuation la dramatisation des diff rends est une pr misse essentielle au travail de l adjudicateur qui ne peut se contenter des responsabilit s partag es qui sont le lot de nos rapports quotidiens La fin de nos probl mes avec les autres concorde ainsi souvent avec la fin de nos relations ce qui n a de sens que dans une soci t de masse o les rapports particuliers n ont que peu de valeur La r alit est cependant tout autre Notre vie est tiss e de rapports particuliers Nous passons notre vie choisir nos solidarit s et nos relations C est un privil ge que ne connaissaient pas nos anc tres Il convient de prendre la mesure de ce que cette r alit implique pour notre compr hension du ph nom ne juridique Nos r f rences constantes la justice formelle apparaissent souvent fond es sur la difficult que nous avons de prendre acte de nos libert s individuelles C est sur cette capacit de prise en charge que le droit pr ventif est fond Ce faisant il ne propose ni la cr ation d une utopique soci t de l harmonie id al d une communaut traditionnelle qui n a jamais exist ni la transformation des m urs ou la renonciation ce que la vie contemporaine apporte Il se propose sobrement de r f rer les indivi
96. ant ainsi dans ses origines et en lui redonnant son sens comme outil d autor gulation et outil de lib ration plut t que comme outil de contrainte Nous serons ainsi pass s de l tat de droit la Soci t de droit ANNEXE LE CHOIX DES MOTS Le choix du terme droit pr ventif peut videmment faire l objet de critiques diverses II n est pas toujours facile de nommer les choses D autres expressions ont t utilis es pour d finir une approche plus souple du droit mais la plupart de ces vocables causent plus de probl mes qu ils n en r glent C est notamment le cas des vocables anglophones du type community justice informal justice neighbourhood justice alternative dispute resolution private justice ou soft justice Les expressions community justice ou neighbourhood justice pr sentent les m mes inconv nients Les deux termes laissent supposer que les diff rends n s entre les individus doivent tre r gl s par la communaut locale ce qui n a de sens que si on consid re la m diation comme une reprise des pratiques utilis es par les soci t s traditionnelles Or nous avons rejet cette d finition du processus de m diation comme contraire l tat des rapports sociaux dans les soci t s complexes Chapitre 2 Sections 2 et 3 L expression informal justice pr sente d autres inconv nients 2 Elle tend laisser croire que c est le caract re formel du syst me de justice tatique qui fait probl me
97. antages les inconv nients ainsi que les 44 Code de proc dure civile L R Q c C 25 a 47 Voir sur ces articles les commentaires de Ouellette op cit note 29 p 326 45 L AM F Q op cit note 17 article 10 3 46 Minist re de la Justice op cit note 15 p 1 47 Richardson op cit note 18 p 46 48 Laurent Boyer op cit note 17 pp 23 24 49 Voir sur le probl me de la cohabitation minist re de la Justice du Canada op cit note 26 pp 8 9 Lesage op cit note 29 p 101 et Fines op cit note 15 p 59 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 129 cons quences des diff rentes options Et bien que bas e sur l auto d termination par le couple la m diation reconnait que les ententes qui en r sultent doivent tre soumises l approbation des tribunaux 50 Cette cohabitation et cette compl mentarit n ont cependant de sens que dans le cadre d un juste quilibre entre les apports respectifs du droit positif et du droit pr ventif L importance de la pr vention est ainsi sp cifiquement reconnue dans le r cent projet du minist re de la Justice visant une reconnaissance institutionnelle et juridique de la m diation familiale 5 Le projet de loi pr voit notamment l institution dans tous les districts judiciaires de services de m diation comparables ceux qui existent d j Montr al et Qu bec Il pr voit galement une modification de l article 815 2 du C
98. ar les parties c est le formalisme judiciaire Cette formalisation dont le sens chappe au justiciable ram ne la pratique du droit sinon le droit lui m me au rang de technique sociale 7 Nous sommes si habitu s ces syst mes de gestion des diff rends qu il nous est difficile de saisir en quoi le droit pourrait tre modifi par rapport ce qu il est d j Cette r flexion est d autant plus laborieuse que notre syst me de droit met en rapport deux m canismes parfaitement compl mentaires un m canisme d tablissement des normes c est l tat de droit et un m canisme formel d interpr tation de ces normes c est le syst me judiciaire Leur coh rence est due la pr occupation qu a eue le l gislateur de soumettre la forme de la loi aux besoins des institutions charg es de son interpr tation Et c est par le m canisme de la sanction que cette jonction a t rendue possible Aussi les th oriciens qui ont tent d tablir ce qui caract rise et distingue le droit des autres ordres normatifs comme la morale ou la tradition ont vu dans cette sanction l l ment caract ristique de la r gle de droit et de fa on plus g n rale du syst me de droit occidental C est notamment le cas de ceux qui comme Kelsen ont tent d tablir une th orie pure du droit largement fond e sur l imputation c est dire sur cette id e suivant laquelle pour qu une norme appartienne au domaine du droit il fau
99. arbonnier L hypoth se du non droit in Archives de philosophie du droit n 8 1963 et Jean Carbonnier Sociologie juridique Paris PUF coll Th mis Droit 1978 pp 218 et ss Le concept d infra droit est galement utilis par Arnaud et par la plupart des sociologues fran ais int ress s la sociologie du droit 25 Tir de Carbonnier 1978 op cit note 24 p 86 64 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI spontan non contentieux qui se forme par un libre am nagement des volont s individuelles ou collectives celles des groupements particuliers 26 Aussi hors de la sph re r duite occup e par la l gislation et la r glementation subsiste cette sphere particuli re du droit que Ehrlich appelle le droit vivant lebendes Recht Celui ci se cr e au sein de tous les regroupements auxquels les individus sont associ s et s exprime dans l volution de la coutume et dans les usages de ces organisations sans m me que ces normes et ces usages ne fassent l objet de l gislation particuli re Le droit vivant fait enti rement parti du droit pris dans son sens le plus large et c est lui qui domine toute la vie sociale 2 La distinction propos e par Ehrlich entre droit tatique et droit vivant allait faire cole Sa grande force est sans doute d avoir perc le voile des th ories artificielles qui l poque de Ehrlich comme aujourd hui concluent trop facilement au monopole nor
100. arties le respect oblig des r gles reconnues de la justice naturelle la limitation de la juridiction confi e l arbitre par le l gislateur le respect des chartes des droits et libert s l interpr tation stricte de la preuve soumise l audience la limitation des d cisions aux seules questions soumises l arbitrage et le respect des d lais impartis aux acteurs en pr sence dans chaque cas 37 Or cette r duction des probl mes a leur dimension juridique va l encontre de ce que nous avons dit du droit pr ventif Chapitre 2 Section 4 Cette judiciarisation allait cependant rapidement imposer au processus arbitral les m mes probl mes que ceux que rencontre d j tout l appareil judiciaire Comme le soulignent Raymond D silet et Pierre L Ecuyer En raison du formalisme et de la judiciarisation qui lui sont trop souvent imputable ainsi que des co ts et des d lais appr ciables qui s y rattachent la proc dure d arbitrage ne constitue pas en effet pour nombre d employeurs et de syndicats une alternative toujours satisfaisante Elle g n re bien souvent de nombreuses difficult s de part et d autre dans l administration de la preuve une nergie et des co ts hors de proportion avec l importance de la question et le maintien entre les parties d un tat de tension larv pouvant occasionner un conflit ouvert et l utilisation de moyens non conventionnels pour acc l rer le r glement 138 137 Jbid p
101. ation continue des attentes et des int r ts lors m me que ces fonctions se moulent nos rapports quotidiens elles ne constituent peut tre pas le Droit aux yeux du juriste ou du philosophe mais elles correspondent au sens le plus profond du droit qui existe par ses effets davantage que par ses causes Dans le cadre du droit pr ventif ce n est pas la contrainte qui est grande mais le consentement ou le sentiment d obligation qui s expriment fortement ce qui revient au m me Ce n est pas la sanction qui force au respect du r glement mais la certitude de l quit ce qui revient encore au m me On a donc raison de parler de droit en parlant du droit pr ventif Sous section 3 La pr vention en tant que dimension du droit Mais en quoi cette conception du droit peut elle tre consid r e comme pr ventive Nous avons d j en partie r pondu cette question En favorisant l exploitation des normes qui naissent au fur et mesure des rapports contractuels ou spontan s qu entretiennent les individus le droit pr ventif vise viter le d veloppement des diff rends Et lors m me que ceux ci apparaissent il cherchera leur conclusion la faveur d un processus de conciliation plut t que de confrontation Car ces quilibres n goci s ou spontan s sont fond s sur les attentes mutuelles des parties En les utilisant le droit pr ventif offre une forme de gestion des diff rends fond e sur l vite
102. ative Paris Economica 1983 pp 163 172 Gemar Jean Claude La linguistique du l gislateur in Revue g n rale de droit vol 22 1991 pp 659 665 Geny Fran ois M thode d interpr tation et sources en droit priv positif Paris A Chevalier Marescq coll Biblioth que de jurisprudence civile contemporaine 1899 Giddens Anthony Profiles and Critiques in Social Theory Stanford Californie Stanford University Press 1982 Giroux Guy La responsabilit l gard de la justice in Qu bec La responsabilit partag e l gard de la justice l tat de la situation document de consultation 1 1 pr par pour le Sommet de la justice 1992 Ste Foy minist re de la Justice octobre 1991 annexe II Grand Maison Jacques De quel droit Montr al Lem ac 1980 Gurvitch Georges l ments de sociologie du droit Paris Aubier Montaigne 1940 188 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Gurvitch Georges Probl mes de sociologie du droit in Georges Gurvitch sous la direction de Trait de sociologie tome 2 PUF coll Biblioth que de sociologie contemporaine 1963 pp 173 206 Harrington Christine B Delegalization Reform Movement A Historical Analysis in Richard Abel ed The Politics of Informal Justice New York Academic Press coll Studies on Law and Social Control 1982 pp 35 71 Hart H L A Le concept de droit Bruxelles Publications des
103. avec certaines communaut s de type traditionnel Ainsi les tudes de Marcel Mauss sur les r gles r gissant le don et l change dans les soci t s polyn siennes celles de Claude L vi Strauss sur la gestion des rapports de pouvoir au sein des tribus Nambikuara d Amazonie qui renvoient aux travaux d j r alis s par Malinowski sur les indig nes australiens r v lent cette confusion de l ordre juridique avec les autres dimensions de la vie collective 3 Ces rapports sont cependant fond s sur un ensemble de r gles qui sont moins proches des syst mes de normes hi rarchis es que nous connaissons aujourd hui que de l quilibre de rapports de r ciprocit entre les individus et entre les groupes 4 Ce n est en fait qu avec le d but du N olithique il y a pr s de 10000 ans que le d veloppement de l agriculture et de l levage la s dentarisation et la formation des premiers groupes humains importants ont permis une plus grande diversification des rapports sociaux et ont impos une division plus pointue des fonctions et des structures sociales Le syst me judiciaire a sans doute profit de ce processus de sp cialisation En effet la possibilit de l enrichissement mat riel li la d couverte de nouvelles m thodes de stockage et la n cessit d une plus grande coordination et d un plus grand contr le du travail humain ont sans doute d s cette poque favoris le d veloppement des fonctions politiqu
104. awa The Canadian Bar Association 1989 D Castelli Mireille Pr cis du droit de la famille Qu bec Presses de l Universit Laval 1990 D silet Raymond et Pierre L Ecuyer Une nouvelle approche la m diation in Rodrigue Blouin Vingt cing ans de pratique en relations industrielles au Qu bec Montr al Editions Yvon Blais 1990 pp 395 417 198 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Dorais Andr L arbitrage commercial D veloppement l gislatif in La Revue du Barreau vol 47 n 2 pp 273 306 Ferland Denis Emery Benoit et Tremblay Jocelyne Pr cis de proc dure civile du Qu bec Montr al Yvon Blais 1992 Gagnon Robert P Lebel Louis et Verge Pierre Droit du travail Ste Foy Presses de l Universit Laval 1991 2 dition Garant Patrice Droit administratif tome 1 Montr al Editions Yvon Blais 1991 3 dition Grondin Normand Micheline Lynch le parti pris des patients in Justice vol 14 n 3 mars 1992 pp 26 29 Groupe des Assureurs automobiles Bulletin d information Montr al Lettre circulaire 26 juin 1991 ST91 04 Groupe des assureurs automobiles La convention d indemnisation directe 1978 1988 Montr al polycopi Guibault Jean Les solutions de rechange au r glement des conflits Une approche de vrais partenaires in Barreau du Qu bec Les m thodes alternatives de r solution de conflits Montr al Service de fo
105. bjet d une reconnaissance comme tape pr liminaire et facultative au litige judiciaris On sait du moins l heure actuelle que peu de d marches l gislatives ont t entreprises dans ce sens par le l gislateur lui m me ce qui ouvre tout un champ d intervention possible pour les tenants du droit pr ventif 91 En Europe certains auteurs favorisent l imposition de la m diation comme un pr alable toute saisine de juridiction Larrue loc cit note 70 p 57 LE CONCEPT DE DROIT PREVENTIF 101 Sous section 3 L intervention au niveau de la judiciarisation Les deux derniers champs d intervention que nous avons d finis ici touchent cependant des questions connexes au probl me de la juridicisation Ils concernent en effet galement le probl me de la judiciarisation c est dire de l inflation des poursuites judiciaires Plusieurs raisons peuvent venir expliquer cet tat de fait mais il est facilement observable dans ses diff rentes expressions Chapitre 1 Section 5 Pour contrer ce ph nom ne qui touche directement l action des juristes on peut cependant proposer le d veloppement d un certain nombre de r flexes nouveaux sinon de pratiques nouvelles susceptibles de faire perdre l action des juristes ses effets potentiellement conflictuels On pense imm diatement aux pratiques de conciliation de m diation et d arbitrage dont nous avons parl auparavant supra Chapitre 2 Section 4 On oublie ce
106. ceptibles d aboutir devant les tribunaux Ce qui importe encore plus c est que dans un tr s grand nombre de cas il n y a tout simplement pas de recours en droit 1984 2 R C S 447 p 460 76 Le Protecteur du citoyen parle plus sp cifiquement de contrepoids Les citoyens lorsqu ils s adressent nous sont souvent angoiss s ou frustr s Dans ce contexte le Protecteur du citoyen en intervenant pour corriger des injustices joue un r le de contrepoids la lourdeur et aux exc s de la bureaucratie gouvernementale Le Protecteur du citoyen op cit note 71 p 7 LA PLACE DE LA PREVENTION JURIDIQUE AU QUEBEC 137 l uvre administrative 77 S tablissent ainsi des relations propres au d veloppement d un cadre normatif minimum entre l appareil administratif et le citoyen En cas de diff rend le Protecteur du citoyen agira sur la base de r gles tr s proches de celles du droit pr ventif Ses rapports avec l administration sont fond s sur le dialogue et la n gociation continue 78 Ses pouvoirs sont d abord des pouvoirs de recommandation 7 Les r glements n goci s par lui au nom du citoyen sont surtout inspir s de l quit et de la justice naturelle 8 Si la commission des institutions s est interrog e au cours des derni res ann es sur la pertinence de judiciariser les interventions du Protecteur du citoyen elle a conclu la n cessit de maintenir son champ d action en dehors du processus judiciair
107. ch matisation des relations des agents en pr sence ici les conducteurs d automobiles 4 Elle suppose aussi l existence d une relation continue entre les parties en cause ici les assureurs relation que ces parties entendent poursuivre et qui favorise une forme d quilibre entre les gains et les pertes que chaque partie peut esp rer faire ou risque de subir sur une longue p riode Ces conditions sont sans doute plus souvent rassembl es qu il n y para t Aussi le mod le pr vu par les assureurs pourrait il tre repris dans d autres secteurs de la vie conomique et favoriser ainsi l limination des motifs de litige dans l esprit du droit pr ventif 103 Groupe des Assureurs automobiles Bulletin d information Montr al Lettre circulaire 26 juin 1991 ST91 04 104 Ainsi la convention d indemnisation art 1 de l annexe implique une simplification volontaire des cas de figures Les assureurs ont ainsi convenu d exclure nomm ment toute consid ration relative au mouvement des pi tons la vitesse des v hicules aux conditions atmosph riques la visibilit l tat de la chauss e la pr sence ou l absence de signaux lumineux sonores ou manuels et la pr sence ou l absence sur la chauss e de lignes de signalisation continues ou discontinues 144 DROIT PREVENTIF LE DROIT AU DELA DE LA LOI Bien s r les assureurs automobiles n ont pas pour vocation de favoriser la pr vention routi re A d
108. ciation et l entente entre les parties Abord e sous l angle de la pratique du droit la m diation est r guli rement pr sent e comme une m thode de r solution des conflits 7 D autres auteurs la d finissent comme un moyen ou comme un recours une tierce partie 8 D autres encore parlent de processus de coop rati

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