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LA SUBSIDIARITÉ FRANÇAISE EXISTE-T

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1. notamment britanniques et aux L nder allemands que la Commission n entendait pas s immiscer sans motifs dans les affaires internes des tats tout en pr servant paradoxalement les conditions de possibilit d un ventuel f d ralisme europ en Sur ce point la strat gie de Jacques Delors l artisan du trait de Maastricht a certes r ussi court terme mais au prix Ce qui n emp che pas bon an mal an chaque niveau territorial de se doter d une identit Le Conseil d tat a toutefois pr cis que m me dans le cas o la loi appelle la constitution d un bloc de comp tences la comp tence ne peut devenir exclusive que si et seulement si toute intervention d une autre cat gorie de collectivit territoriale est express ment interdite Conseil d tat Commune de Mons en Bar ul 29 juin 2001 Cf D Z CASS The Word that saves Maastricht The Principle of Subsidiarity and the Division of Powers within the European Community Common Market Law Review 1992 29 6 p 1107 1136 11 d un chec patent long terme En effet si la subsidiarit avait l incontestable avantage de permettre d viter le mot honni et repoussoir de f d ralisme les questions de fond sont rest es tr s largement irr solues la subsidiarit communautaire donne t elle la priorit l efficacit centralisatrice ou bien la proximit d mocratique Fait elle intervenir la proximit se
2. chez Jacques Delors Du socialisme chr tien au f d ralisme europ en Politique europ enne 2007 23 p 153 177 Sur le terrain juridique Charles Eisenmann a soulign le caract re trompeur de l affrontement binaire des cat gories centralisation et d centralisation non pas pour en proposer une synth se th orique mais pour montrer quel point la centralisation travaille la d centralisation de l int rieur et r ciproquement et que donc une approche trop massive emp che d appr hender les pratiques d centralisatrices dans leur complexit D o son concept de semi d centralisation qu il appliquait la France en parlant d un mod le fran ais d administration semi d centralis e C EISENMANN Centralisation et d centralisation Esquisse d une th orie g n rale Paris LGDJ 1948 3 Cf P LE GAL S Les deux moteurs de la d centralisation Concurrences politiques et restructuration de l tat jacobin La France en mutation 1980 2005 dir par P D CULPEPPER P A HALL B PALIER Paris Presses de Sciences Po 2006 p 303 341 12 proposons en l esp ce de parler de subsidiarit la fran aise au sens o un processus pens ou impens est l uvre en France qu on ne retrouve pas dans les autres pays europ ens La subsidiarit pourrait d s lors s apparenter une ruse de l tat central lui permettant de ne pas perdre la main face des collectivit s terr
3. excessif depuis l entr e en vigueur de l Acte unique europ en Elle est morte en quelque sorte d s sa naissance juridique du fait la fois des objectifs contradictoires qui lui ont t assign s et des crit res peu op rationnels qui ont t retenus pour sa mise en pratique D une part le principe de subsidiarit tait cens r guler les comp tences concurrentes d terminer le juste niveau de pouvoir rapprocher l Union des citoyens diminuer l exc s de r glementation europ enne et prot ger la souverainet des tats D autre part il devait s appliquer sur le fondement de l inaptitude et de l insuffisance des tats de l aptitude comparative et de l efficacit comparative Autant de crit res qui s ils sont appliqu s un un modifient chaque fois les contours de la r gle Objectif constitutionnel et injonctions contradictoires 3 Que dire pr sent du nouvel article 72 al 2 de la Constitution fran aise la lumi re de cet chec europ en Les collectivit s territoriales ont vocation prendre les d cisions pour l ensemble des comp tences qui peuvent le mieux tre mises en uvre leur chelon Premi re question quel sens pr cis donner la formule les collectivit s territoriales ont vocation travers le mot vocation il est bien question d objectif et non d obligation juridique qui plus est d un objectif formul de mani re pour le moins ind te
4. pourrait alors tr s bien se r duire un banal principe de d centralisation administrative ou de f d ralisme d ex cution Autant dire la faiblesse b ante de sa valeur ajout e Le probl me nous l avons d j relev est que cette disjonction politique intendance reste fondamentalement antinomique avec la subsidiarit d origine qui loin s en faut ne se limite pas la simple ex cution de ce que le niveau sup rieur a d cid Deux logiques s opposent en d finitive qui sur le plan analytique ne sont pas r ductibles l une l autre Dans le cadre de la d centralisation le pouvoir local n est jamais titulaire que de la part de comp tence que le niveau central veut bien lui conc der il ne repr sente qu une d l gation du pouvoir central Avec la subsidiarit c est le mouvement inverse le niveau local ne d l gue aux chelons sup rieurs que les responsabilit s et les t ches dont il ne peut se charger lui m me Quoi de plus loign de la culture politique fran aise Althusius contre Bodin en quelque sorte En l esp ce on retrouve d une certaine mani re l esprit de la subsidiarit catholique en tension sur ce point avec l origine germanique du concept priorit au local L encyclique Quadragesimo anno ne parlait elle pas des affaires de moindre importance et des groupements d ordre inf rieur Aussi la subsidiarit s apparente une reformulation du vieil adage
5. 529 539 Jean Fran ois BRISSON La R publique d centralis e La Constitution de la V R publique R flexions pour un cinquantenaire dir par Pascal JAN Paris La Documentation fran aise 2008 p 39 50 Les tudes de la Documentation fran aise 16 Jacques CAILLOSSE La d centralisation mode d emploi Revue du droit public septembre octobre 1988 104 5 p 1229 1249 Jacques CAILLOSSE Le savoir juridique l preuve de la d centralisation Juristes et sociologues face la d centralisation Annuaire des collectivit s locales 1988 p 5 31 Jacques CAILLOSSE De la d centralisation dans ses rapports avec le droit la r vision des dogmes La D centralisation en France l tat des politiques publiques la dynamique des r formes locales la dimension europ enne Paris La D couverte Institut de la d centralisation 1996 p 317 327 Jacques CAILLOSSE Comment le centre se sort il des politiques de d centralisation l ments de r ponse du droit fran ais Pouvoirs locaux d cembre 2004 63 4 p 43 53 Comment le centre se sort il des politiques de d centralisation l ments de r ponse du droit fran ais Jeux d chelle et transformations de l tat Le gouvernement des territoires au Qu bec et en France dir par Laurence BHERER Jean Pierre COLLIN ric KERROUCHE Jacques PALLARD Saint Nicolas Presses de l Universit de Laval 2005 p 13
6. Paris Dalloz 2007 p 895 913 Gilles SAVARY Le principe d int gration subsidiarit solution au dilemme territorial fran ais Pouvoirs 1999 88 p 123 138 Robert SAVY R flexions sur la gouvernance territoriale Les Mutations contemporaines du droit public M langes en l honneur de Beno t Jeanneau Paris Dalloz 2002 p 609 622 Robert SAVY Sur un trompe l il constitutionnel Apprendre douter questions de droit questions sur le droit tudes offertes Claude Lombois Limoges PULIM 2004 p 449 460 Michel VERPEAUX France Annuaire international de justice constitutionnelle 2006 22 p 187 200 19
7. est pas l objet de d bat Rien de tel dans le fonctionnement institutionnel de l Union ou pas encore D un c t la conception catholique d apr s laquelle le fondement du principe de subsidiarit est le caract re prioritaire des droits et des capacit s des personnes sur les structures de pouvoir sur les institutions organisatrices de la vie en soci t donc le caract re second des institutions publiques De l autre la conception communautaire En passant de la subsidiarit catholique la subsidiarit europ enne de la subsidiarit philosophique la subsidiarit juridique on glisse in vitablement d une logique naturaliste vers une logique utilitariste tout le moins fonctionnaliste dans la mesure o ce qui fonde in fine cette derni re est un argument d efficacit et de ma trise de l action publique M me si les deux ne sont bien s r pas sans entretenir quelques rapports la subsidiarit communautaire n est d j plus la subsidiarit catholique d origine Cette tension irr ductible rend la notion peu utilisable en droit autant dire m me qu elle neutralise compl tement ses effets comme en r gulation des rapports entre les L nder et l tat f d ral alors m me que le principe n y appara t pas expressis verbis Le droit positif allemand ne reconna t que le principe communautaire de subsidiarit Trois tapes principales 1 la locution principe de subsidiarit appara t d
8. mocratique et se pr sente ultimement comme l alternative post moderne la souverainet traditionnelle Alternative post moderne qui pourrait tout autant tre dite post totalitaire Concept historiquement situ concept visc ralement europ en la subsidiarit s inscrit donc dans une nouvelle configuration faite de m fiance l gard de l tat toujours suspect de vouloir tendre son emprise totalitaire sur la soci t Aussi tentons nous l hypoth se d un changement de paradigme le passage d un monde l autre le passage de l tat totalitaire l tat subsidiaire Car la cible du message subversif de la subsidiarit c est bien l tat souverain D o tr s significativement l absence de r sonance du principe dans la culture juridique am ricaine ou plus g n ralement anglo saxonne qui n a pas fait l exp rience du totalitarisme De cette m fiance persistante vis vis de l tat tr s diff rente de celle nourrie par le lib ralisme classique d coule la pr tention europ enne transformer la r partition des comp tences en une question extra politique C tait l l objectif inavou de la subsidiarit communautaire faire de la distribution verticale du pouvoir une question purement technique voire technocratique bilan co ts avantages entre proximit et efficacit en contournant la dimension minemment politique et symbolique de la Cf J CHEVA
9. Parler d exercice et non de mise en uvre n aurait il pas donn une autre dimension cette disposition La r forme de 2003 2004 n a t elle pas en outre davantage profit l chelon d partemental qu l chelon r gional pourtant plus en phase avec cette logique de f d ralisation de m me que le niveau intercommunal n a pas pour l instant fait l objet de r elle reconnaissance constitutionnelle Si ce constat poss de sa part de pertinence il ne dit pas toute la v rit de la situation loin s en faut de nombreux gards le temps de l tat jacobin est depuis longtemps r volu si tant est qu il ait jamais dispos du caract re massif qu on lui a d ordinaire pr t Ajoutons pour ne pas se m prendre sur le terme strat gie et par l se pr munir contre toute hypostase de l tat en un grand sujet d miurgique que la d centralisation n a pas t un processus pens ou voulu par l tat central Elle est d abord et avant tout le fait des grands lus locaux des m tropoles et des r gions et en second lieu seulement le r sultat d un mouvement externe plus g n ral pression de la mondialisation et de la construction europ enne Reste que l tat s est ensuite adapt la situation en tentant d en tirer profit Dans la continuit logique de son acte inaugural la loi ATR ce qui fait office de principe Cf J CAILLOSSE Comment le centre se sort i
10. conduisent au contraire aggraver toujours plus les enchev trements comme en attestent par exemple la multiplication des financements crois s induite par le morcellement des transferts op r s ainsi que le maintien paradoxal de la clause g n rale de comp tence au profit de l ensemble des collectivit s locales C est dans ce contexte en effet devant l inertie d une d centralisation la fran aise peu port e la lisibilit qu intervient la subsidiarit l image de la subsidiarit europ enne la subsidiarit fran aise surgit comme un recours l int rieur d un texte constitutionnel qui rappelons le ne contient aucune r partition verticale territoriale des pouvoirs Elle est un instrument de gestion de la complexit mais un instrument aussi complexe que la complexit qu elle est th oriquement charg e de r duire D o les doutes l gitimes qui peuvent tre formul s sur la sinc rit de l objectif initial N y a t il pas l une logique d affichage symbolique une op ration de communication politique d ailleurs inefficace en ce qu elle formule inconsciemment une injonction contradictoire Telle est la limite de la prudence de la timidit du constituant fran ais en mati re d autonomie locale Comment ne pas voir en effet le heurt vident entre la philosophie de la subsidiarit au sens communautaire qui implique l id e d une perm abilit et le principe fr
11. d erreur manifeste La Cour n a accept de se prononcer explicitement sur le principe de subsidiarit que deux fois en 1994 et dans les deux cas elle a donn tort l tat qui tentait de s opposer l adoption d une norme communautaire principe dont la fonction devait tre plus modestement de r guler l exercice des comp tences D un c t donc le principe de souverainet tel qu il a pu tre formul par Jean Bodin suppose l omnicomp tence exclusive du souverain et le caract re indivisible de la puissance publique De l autre avec la subsidiarit place est faite un partage des comp tences fonctionnant sur le mode de la perm abilit et de la mobilit non sur celui traditionnel de la sp cialit des attributions en somme une approche globale l int rieur de laquelle les comp tences deviennent mobiles c est dire potentiellement communes en tout ou partie la Communaut et aux tats et non plus l apanage de l une ou de l autre Sauf que le paradoxe est de taille les dispositions du trait de Maastricht s av rent pour le moins unilat rales d s l instant o les comp tences exclusives de la Communaut ne sont pas concern es par l article 5 En toutes hypoth ses les attributions communautaires restent communautaires mais les comp tences tatiques sont elles toujours susceptibles de devenir communautaires Cette formule europ enne des comp tence
12. distinction op r e par la Cour de justice entre comp tences exclusives par nature et comp tences exclusives par exercice cf K LENAERTS P VAN YPERSELE Le principe de subsidiarit et son contexte tude de l article 3 B du trait CE Cahiers de droit europ en 1994 30 1 2 p 3 83 V MICHEL 2004 le d fi de la r partition des comp tences Cahiers de droit europ en 2003 1 2 p 17 86 Les comp tences exclusives par nature sont celles pour lesquelles les trait s excluaient d s l origine toute action nationale en raison de la nature des objectifs assign s la Communaut les comp tences exclusives par exercice sont celle pour lesquelles le droit d riv a progressivement exclu l action des tats membres 10 en dehors m me des textes juridiques ne permet pas de d terminer concr tement quel chelon est comp tent Bien plus elle fait r f rence une nature pr juridique cens e r pondre la question de la r partition des r les de chacun D o un rapport n cessairement conflictuel avec le droit positif Pour autant observer la pratique la subsidiarit est un bon r v lateur d une volution profonde Car si l objectif officiel annonc en 2003 2004 par les acteurs de la d centralisation tait bien de constituer des blocs homog nes de comp tences et d tablir par l un sch ma clair et coh rent de leur r partition force est de constater que les pratiques effectives
13. m me du droit fran ais de la d centralisation soumis de nombreuses injonctions contradictoires L enjeu est d assumer juridiquement cette ind termination nous avons vu que la subsidiarit fran aise de l article 72 al 2 tait tr s loin du compte en ce que notamment le probl me se loge jusque dans l usage du mot lui m me Cette analyse voulait pour finir mettre en vidence le danger d une croyance dans le caract re performatif du concept dans le caract re imm diat ou automatique de l efficacit sociale du droit Parler de subsidiarit ne suffit pas pour en faire une r alit tangible pr cis ment parce que le mot charrie avec lui des r alit s tr s contrast es La subsidiarit est un slogan politique et non un principe juridique elle est un objet juridique ind termin une cat gorie juridique introuvable Aussi p remptoire soit il en apparence le diagnostic ne tend pas disqualifier d finitivement ou condamner le concept pour l avenir Il claire les conditions r unir qui pourraient l gitimement lui faire pr tendre un tel statut se d lester de cette part d vidence trompeuse qu une id ologie ambiante lui a accol e Hisser la subsidiarit au rang de principe juridique suppose d en d finir rigoureusement les propri t s en assumant pour la d passer l histoire du mot Car il en va de l histoire des mots comme il en va de l histoire des hommes elle n e
14. rendu impensable le f d ralisme force de le d moniser l hydre f d rale Est elle plus simplement la traduction d un mouvement de dimension europ enne l effet d un renouvellement communautaire du discours d centralisateur Sans exclure les autres les conjectures pourraient tre multipli es dans ce m me registre d interpr tations cette derni re hypoth se appara t tr s vraisemblable en tout cas elle a le m rite de souligner un point essentiel ce n est pas le concept philosophique de subsidiarit qui a fait son entr e en droit fran ais c est le principe de subsidiarit tel qu il a t r interpr t par le droit communautaire La diff rence a son importance sans subsidiarit europ enne point de subsidiarit fran aise Le m me constat vaut d ailleurs pour Allemagne souvent d sign e juste titre mais ce point m riterait de plus amples explicitations comme le pays de la subsidiarit o le mot n a fait son entr e dans la Loi fondamentale dans un article portant sur l Union europ enne qu avec la r vision constitutionnelle provoqu e par le trait de Maastricht Cet expos reprend et d veloppe des hypoth ses explor es dans un travail de th se en cours sur la subsidiarit Nous y analysons notamment les tensions entre le sens communautaire du principe et son inscription tant dans la pens e catholique que dans la culture germanique M me si Jean Mar
15. 02 6 p 1515 1537 Les trois syntagmes subsidiaire subsidiairement subsidiarit sont issus d une m me racine latine sub sous et sedere tre assis qui a donn le nom subsidium et l adjectif subsidiarius Dans le langage militaire romain les subsidiarii taient les troupes de r serve qui ne servaient pas en temps normal mais constituaient un appoint en cas de d faillance exceptionnelle et pour la seule dur e de cette d faillance En fran ais on parle plus couramment de suppl tifs d o les premi res traductions du latin assimilant de mani re tr s significative subsidiarit et suppl tivit fonction subsidiaire et fonction suppl tive Troisi me niveau de constat celui du contexte politique La question de la distribution des pouvoirs dans les d mocraties lib rales se heurte aujourd hui peu pr s partout aux m mes enjeux enchev trement des comp tences des diff rents niveaux de responsabilit revendication d une plus grande participation des populations la d finition des politiques publiques appel g n ralis un rapprochement entre d cision et citoyen Toutes ces th matiques semblent converger vers un m me mot d ordre celui de la proximit en ce qu il appara t tort ou raison comme une condition sine qua non de l panouissement d mocratique De l les transformations l uvre dans la plupart des tats du monde occidental sur fond de contraintes manag r
16. 41 58 Nous empruntons cette expression Jean Louis Quermonne J L QUERMONNE L Europe en qu te de l gitimit Paris Presses de Sciences Po 2001 p 96 3 Cf J M BELORGEY D centralisation et subsidiarit Revue fran aise des affaires sociales 1998 52 4 p 25 32 A DELCAMP Droit constitutionnel et droit administratif Principe de subsidiarit et d centralisation Revue fran aise de droit constitutionnel 1995 23 p 609 624 Le Renouveau de l am nagement du territoire en France et en Europe dir par J C N MERY Paris conomica 1994 p 563 581 G MARCOU Principe de subsidiarit constitution fran aise et d centralisation Entre l Europe et la d centralisation Les institutions territoriales fran aises dir par J C N MERY S WACHTER Paris ditions de l Aube DATAR 1993 p 85 92 du mot ind fectiblement catholique et germanique La France vrai dire n a pas attendu la construction europ enne moins encore la subsidiarit communautaire pour mettre en uvre une politique de d centralisation territoriale La subsidiarit merge donc en cours de route dans un processus lanc de longue date l instar des autres nouveaux principes directeurs de l article 72 collectivit chef de file exp rimentation autonomie financi re elle s ajoute des concepts plus anciens du droit de la d centralisation eux m mes difficiles stabiliser et d ailleurs peu
17. 7 159 Jacques CAILLOSSE Ce que les juristes appellent d centralisation Notes sur l volution du droit fran ais la lumi re des travaux de Charles Eisenmann La Profondeur du droit local M langes en l honneur de Jean Claude Douence Paris Dalloz 2006 p 71 98 Francis CHAUVIN L tat et sa r forme depuis les lois de d centralisation Les Collectivit s locales en mutation Cahiers fran ais octobre d cembre 1999 293 p 19 24 Alain DELCAMP Droit constitutionnel et droit administratif Principe de subsidiarit et d centralisation Revue fran aise de droit constitutionnel 1995 23 p 609 624 Principe de subsidiarit et d centralisation Le Renouveau de l am nagement du territoire en France et en Europe dir par Jean Claude N MERY Paris conomica 1994 p 563 581 Collectivit s territoriales Droit Alain DELCAMP John LOUGHLIN dir La D centralisation dans les tats de l Union europ enne Paris La Documentation fran aise 2003 Les tudes de la Documentation fran aise Francis DELPER E dir Justice constitutionnelle et subsidiarit Bruxelles Bruylant 2000 Francis DELPER E dir Le Principe de subsidiarit Bruxelles Bruylant 2002 Jean Philippe DEROSIER La dialectique centralisation d centralisation Recherches sur le caract re dynamique du principe de subsidiarit Revue internationale de droit compar janvier mars 2007 59 1 p 107 140 Jean Clau
18. Fran ois LUCHAIRE D centralisation et Constitution Paris conomica 2003 G rard MARCOU Principe de subsidiarit constitution fran aise et d centralisation Entre l Europe et la d centralisation Les institutions territoriales fran aises dir par Jean Claude N MERY Serge WACHTER Paris ditions de l Aube DATAR 1993 p 85 92 Monde en cours G rard MARCOU La d mocratie locale en France aspects juridiques La D mocratie locale Repr sentation participation et espace public Paris PUF 1999 p 21 44 CRAPS CURAPP Jean Arnaud MAZ RES Les collectivit s locales et la repr sentation Essai de probl matique l mentaire Revue du droit public mai juin 1990 106 3 p 607 642 Chantal MILLON DELSOL L tat subsidiaire Ing rence et non ing rence de l tat le principe de subsidiarit aux fondements de l histoire europ enne Paris PUF 1992 L viathan Jean Paul PASTOREL Collectivit territoriale et clause g n rale de comp tence Revue du droit public janvier f vrier 2007 123 1 p 51 87 Jean Marie PONTIER L tat et les collectivit s locales La r partition des comp tences Paris LGDJ 1978 Biblioth que de droit public Jean Marie PONTIER Semper manet Sur une clause g n rale de comp tence Revue du droit public novembre d cembre 1984 100 6 p 1443 1472 Jean Marie PONTIER La subsidiarit en droit administratif Revue du droit public nov
19. LA SUBSIDIARIT FRAN AISE EXISTE T ELLE Julien Barroche Le nouvel article 72 al 2 de la Constitution de la V R publique tel qu il r sulte de la r vision du 28 mars 2003 a tr s largement si ce n est uniform ment t interpr t comme l inscription du principe de subsidiarit en droit constitutionnel fran ais Les collectivit s territoriales ont vocation prendre les d cisions pour l ensemble des comp tences qui peuvent le mieux tre mises en uvre leur chelon Comment expliquer un tel accord quasi unanime de la doctrine juridique pour identifier dans cette formulation la traduction de ce que depuis sa cons cration en droit communautaire il est convenu d appeler principe de subsidiarit Qu en est il exactement Le diagnostic doit il s imposer avec autant d vidence De prime abord une telle interrogation ne pr sente qu un int r t somme toute marginal en regard du d veloppement massif du droit constitutionnel de la d centralisation Il n en est rien cependant elle touche bel et bien un point central soulignant combien le langage du droit est d un grand secours pour d chiffrer la r alit sociale et politique Nous partirons d une hypoth se quelque peu abrupte et tranchante dont le m rite nos yeux est de positionner frontalement le probl me r soudre ce qui a chou au niveau europ en peut il r ussir au niveau national Certes les termes n gatifs d
20. LLIER La gouvernance un nouveau paradigme tatique Revue fran aise d administration publique 2003 105 106 p 203 217 L tat post moderne Paris LGDJ 2003 Sur cette question complexe des rapports entre droit et management cf J CAILLOSSE Les figures crois es du juriste et du manager dans la politique fran aise de r forme de l tat Revue fran aise d administration publique 2003 105 106 p 121 134 3 Sur le terrain juridique qui tait le sien Charles Eisenmann a tr s t t montr un point essentiel aujourd hui malencontreusement oubli savoir que la d centralisation n est pas n cessairement l accomplissement de la d mocratie C EISENMANN Centralisation et d centralisation op cit Au sens de Jacques Chevallier J CHEVALLIER L tat post moderne op cit Cf J P LE GOFF La D mocratie post totalitaire Paris La D couverte 2002 15 hi rarchie des niveaux de gouvernement et en misant en quelque sorte sur une autor gulation naturelle des diff rents chelons en concurrence Telle est la raison principale de son chec La m me pr tention ne pourrait qu chouer en droit constitutionnel fran ais H ritier du conflit entre Dieu et C sar le probl me de la r partition des comp tences se situe sur un terrain fonci rement politique Son ind termination dans le syst me communautaire est l image de l ind finition du projet europ en en tant que tel Il en va de
21. Roland HUREAUX Faut il encore d centraliser La d centralisation contre le lib ralisme Le D bat janvier f vrier 2003 123 p 112 131 Roland HUREAUX Subsidiarit ou constructivisme Les Nouveaux f odaux Le contresens de la d centralisation Paris Gallimard 2004 p 141 148 Le D bat Patrick LE GAL S Les deux moteurs de la d centralisation Concurrences politiques et restructuration de l tat jacobin La France en mutation 1980 2005 dir par Pepper D CULPEPPER Peter A HALL Bruno PALIER Paris Presses de Sciences Po 2006 p 303 341 Patrick LE LIDEC Le jeu du compromis l tat et les collectivit s territoriales dans la d centralisation en France Revue fran aise d administration publique 2007 121 122 p 111 130 Gilles LEBRETON R gionalisme europ en et d centralisation la fran aise D centraliser en France Id ologies histoire et prospective dir par Christophe BOUTIN Fr d ric ROUVILLOIS Paris Fran ois Xavier de Guibert 2003 p 275 305 Jean Michel LEMOYNE DE FORGES La subsidiarit dans le fonctionnement de l tat La Subsidiarit De la th orie la pratique dir par Jo l Beno t D ONORIO Paris T qui 1995 p 59 79 Jean Michel LEMOYNE DE FORGES Subsidiarit et chef de file une nouvelle r partition des comp tences La R publique d centralis e dir par Yves GAUDEMET Olivier GOHIN Paris LGDJ 2004 p 47 55 Yves LUCHAIRE
22. acit alors que le propre de la subsidiarit est de faire r f rence des capacit s naturelles des comp tences par nature notion totalement trang re la positivit juridique Figure de proue de ce mouvement l Europe se vit tr s pr cis ment comme le laboratoire d mocratique de cette red finition en cours des contours et des missions de l tat Au del m me des enjeux identitaires locaux qui sont tr s in gaux selon les traditions et les cultures nationales un ph nom ne commun est partout rep rable les collectivit s territoriales ou entit s infra tatiques se parent des vertus tranquillisantes de la proximit de la chaleur rassurante du proche et du petit cens es r g n rer la d mocratie Il y aurait lieu de s interroger plus avant sur cette rh torique proximitaire qui pr tend au monopole de la r g n ration d mocratique grand renfort de r f rence Tocqueville la commune comme lieu d apprentissage de la d mocratie ou Rousseau le rapport inversement proportionnel entre l tendue territoriale de l tat et sa vitalit d mocratique Au total la perspective subsidiariste permet de cerner en quoi et comment la souverainet se recompose au contact de ces exigences d mocratiques souvent confuses et contradictoires En affirmant la souverainet et la dignit de chaque niveau de comp tences la subsidiarit s rige bon droit comme un principe cardinal pour l thique d
23. an ais des blocs de comp tences qui a finalement chou Ou bien est ce l l aveu juridique d un chec politique la subsidiarit prenant subrepticement la suite de la clause g n rale apr s l exp rimentation grandeur nature de l impasse des blocs de comp tences Dans le m me ordre d id es la reprise du principe de subsidiarit par le droit fran ais pourrait tr s bien s apparenter une r action de lassitude des acteurs de la d centralisation devant les promesses non tenues devant l puisement du principe de libre administration des collectivit s territoriales qui a tr s vite montr ses limites politiques Ce n est donc pas sans maladresses que la r forme de 2003 a voulu rendre irr versibles les acquis de la d centralisation obtenus jusqu alors droit constitutionnel constant Pour qu un principe de subsidiarit comparable celui de l Union europ enne trouve un minimum d existence en droit fran ais il aurait fallu qu un sch ma tripartite soit pareillement consacr attributions de souverainet r serv es l tat attributions transf r es aux collectivit s territoriales comp tences partag es entre les deux niveaux et r gul es par la subsidiarit Comme son homologue communautaire la subsidiarit fran aise n est pas tant juridique que politique Dans le cas europ en les sp cialistes s accordent sur ce point l objectif consistait signifier aux eurosceptiques
24. ans le projet de trait d Union europ enne mis au point en 1984 par le Parlement europ en projet dit Spinelli du nom du militant f d raliste d put italien Strasbourg Altiero Spinelli 2 Jacques Delors s en saisit et fait entrer le principe dans l Acte unique europ en 1986 puis dans la Charte europ enne des travailleurs 1989 3 le trait de Maastricht l l ve v ritablement au rang de r gle positive destin e r gir la r partition des comp tences partag es entre les tats membres et la Communaut Dans les domaines qui ne rel vent pas de sa comp tence exclusive la Communaut n intervient conform ment au principe de subsidiarit que si et dans la mesure o les objectifs de l action envisag e ne peuvent pas tre r alis s de mani re suffisante par les tats membres et peuvent donc en raison des dimensions ou des effets de l action envisag e tre mieux r alis s au niveau communautaire article 3 B du trait de Maastricht devenu article 5 2 3 CF R DEHOUSSE La subsidiarit et ses limites Annuaire europ en 1992 40 p 27 46 La litt rature de commentaire sur le principe communautaire de subsidiarit est abondante Parmi les travaux les plus en pointe cf ceux dirig s par Francis Delp r e professeur l Universit catholique de Louvain F DELP R E dir Justice constitutionnelle et subsidiarit Bruxelles Bruylant 2000 Le Principe de subsidiarit Brux
25. arit L action publique locale la lumi re d un principe controvers Paris L Harmattan 1997 A FAURE Territorialisation de l action publique et subsidiarit la fin annonc e du jardin la fran aise Les Cahiers de l Institut de la d centralisation mai 1999 2 B R MOND La Fin de l tat jacobin Paris LGDJ 1998 F BAUDIN CULLI RE Principe de subsidiarit et administration locale Paris LGDJ 1995 G DRAGO Le principe de subsidiarit comme principe de droit constitutionnel Revue internationale de droit compar 1994 46 2 p 583 592 l objet d usages autant rh toriques discours manag rial discours proximitaire par exemple que scientifiques Ce statut pour le moins instable rend tr s confus le rapport du principe la positivit juridique c est pourtant en droit paradoxalement que la subsidiarit a connu et conna t encore un destin privil gi Concept philosophique et principe juridique 1 Trois constats d ordre g n ral s imposent pour stabiliser notre questionnement Premier niveau de constat celui du rep rage s mantique La locution principe de subsidiarit n appara t pas expressis verbis dans le texte constitutionnel fran ais La subsidiarit n est donc pas en France un concept de droit positif La banalit formelle de la pr cision n autorise pas occulter ce qu elle r v le d essentiel sur le fond Pour autant cette absence s mantique inte
26. at le principe de subsidiarit aux fondements de l histoire europ enne Paris PUF 1992 praticiens du droit en parlant sans pr caution particuli re de principe de subsidiarit Ne contribuent ils pas ainsi dignifier ce qui demanderait au contraire tre clarifi Il faut n anmoins accorder la doctrine fran aise le fait qu elle n est pas l origine du processus L historique du mot est vrai dire toujours le m me ainsi qu en t moigne ais ment un rapide survol de la litt rature savante produite en France on commence d abord par citer le fameux discours de Robespierre sur la Constitution de 1793 Fuyez la manie ancienne pour se r soudre l id e avec bienveillance ou malveillance c est selon les options que m me le jacobinisme le plus intransigeant peut se r v ler accueillant la subsidiarit on invoque ensuite le pr c dent du rapport Guichard de 1976 pour souligner que m me le volontarisme d un gaulliste historique ne refuse pas la subsidiarit de l tat par rapport aux collectivit s territoriales on retrace enfin l av nement du principe communautaire de subsidiarit pour identifier l mergence d un standard europ en droit de l Union mais aussi charte europ enne de l autonomie locale progressivement import dans les diff rentes traditions juridiques nationales des pays membres de l Union La loi d orientation relative l administrati
27. ation de la r alit mais dans l usage qui en est fait par les diff rents acteurs sociaux Bien plus l int r t consiste en d finitive d terminer ce qui fait v ritablement sens dans cette confusion lexicale Le brouillage d finitionnel n explique t il pas en grande partie la prolif ration du vocable dans le discours des institutions et des acteurs juridiques mais aussi ce qui est plus probl matique dans le discours scientifique De mani re contradictoire n explique t il pas aussi son utilit tr s relative son inutilit en droit communautaire comme en droit fran ais 2 S agissant de ce dernier n y aurait il pas une erreur de diagnostic majeure vouloir assimiler trop h tivement la logique descendante de la d centralisation celle ascendante de la subsidiarit Nous voudrions sur ce point d montrer que la subsidiarit fran aise n existe pas mais que peut tre l hypoth se d une subsidiarit la fran aise n est pas tout fait carter au sens o une mani re fran aise de d finir la subsidiarit serait identifiable qui n aurait plus rien de commun avec le sens originaire Cf par exemple C LE BART R LEFEBVRE La Proximit en politique Usages rh toriques pratiques Rennes PUR 2005 D WOLTON Le local la petite madeleine de la d mocratie Herm s 2000 26 27 p 89 97 R LEFEBVRE Rapprocher l lu et le citoyen Mots 1995 77 p
28. compatibles entre eux libre administration des collectivit s territoriales clause g n rale de comp tence blocs de comp tences affaires locales Qu apporte au juste cette entr e de la subsidiarit ou ce qui en fait office en droit constitutionnel fran ais S il s agissait de clarifier la r partition des r les pourquoi invoquer un mot obscur et impronon able La question vaut aujourd hui pour le droit fran ais comme elle valait pour le droit communautaire en 1992 Dans le cas europ en n y avait il pas d ailleurs quelque paradoxe vouloir r sorber le fameux d ficit d mocratique en invoquant un mot pour le moins sibyllin c est dire en ajoutant de la complexit la complexit La Constitution de 1958 reste muette sur la question de la r partition territoriale des pouvoirs C est dans un tel silence du texte constitutionnel dans ce vide juridique qu ont pu prosp rer ces concepts de libre administration de clause g n rale de comp tence et de blocs de comp tences Le temps serait il d sormais celui de la subsidiarit qui prendrait la forme d un terrain d affrontement entre comp tence de principe de l tat fix e par le droit et clause g n rale de comp tence des collectivit s territoriales d coulant en quelque sorte d un ordre naturel des choses La subsidiarit est elle l expression d une logique f d rale l int rieur d une culture juridique jacobine qui a
29. de DOUENCE Libre administration et d centralisation Le Droit administratif permanences et convergences M langes en l honneur de Jean Fran ois Lachaume Paris Dalloz 2007 p 441 447 Guillaume DRAGO Le principe de subsidiarit comme principe de droit constitutionnel Revue internationale de droit compar avril juin 1994 46 2 p 583 592 Charles EISENMANN Centralisation et d centralisation Esquisse d une th orie g n rale Paris LGDJ 1948 Alain FAURE dir Territoires et subsidiarit L action publique locale la lumi re d un principe controvers Paris L Harmattan 1997 Logiques politiques Alain FAURE Territorialisation de l action publique et subsidiarit la fin annonc e du jardin la fran aise Les Cahiers de l Institut de la d centralisation mai 1999 2 Yves GAUDEMET Libres propos sur la subsidiarit sp cialement en Europe M langes Paul Amselek Bruxelles Bruylant 2005 p 315 329 17 Olivier GOHIN Quels nouveaux droits constitutionnels des collectivit s territoriales Revue du droit public janvier f vrier 2002 118 1 2 p 441 457 Olivier GOHIN La nouvelle d centralisation et la r forme de l tat en France Actualit juridique Droit administratif 24 mars 2003 11 p 522 528 Jean Claude GROSHENS Jean WALINE propos de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 M langes Paul Amselek Bruxelles Bruylant 2005 p 375 429
30. e cette quation indiquent d ores et d j notre r ponse mais nous voudrions toutefois prendre ici la peine de retracer les diff rentes tapes du raisonnement qui conduisent ce verdict pour le moins s v re De la m me fa on que la subsidiarit communautaire du trait de Maastricht n a aucune signification stable d fense des pr rogatives tatiques d un c t f d ralisme centralisateur au profit de Bruxelles de l autre la subsidiarit fran aise est juridiquement ind termin e En d autres termes elle ne dispose en droit ni d existence autonome ni de substance propre D o notre perplexit devant la d finition assur e et rassurante qu en donnent les juristes ou praticiens du droit Notre int r t pour le sujet vient pr cis ment du constat qu aucune interrogation conceptuelle n a t entreprise pour tenter de d terminer en amont la l gitimit du recours l expression en droit fran ais ou de comprendre en aval la pr tendue constitutionnalisation du concept Tout se passe en d finitive comme si la subsidiarit avait pour elle l vidence de sa pertinence juridique comme si la subsidiarit disposait de l assise naturelle d un principe consistant clairement d fini qu il ne s agirait plus que d appliquer la r alit changeante des choses Notre propos porte donc autant sur le fond conceptuel que la forme s mantique Pourquoi au juste les juristes ils ne sont pas le
31. e r partition des attributions de chaque chelon logique de subsidiarit l autre pr nant l tablissement de listes d taill es de comp tences logique num rative de r partition C est la premi re conception qui a t retenue dans la mesure o la morphologie du projet europ en le fonctionnement de l Union lui m me rendaient manifestement difficile la mise au point la mise au point listes d finitives de comp tences nationales et communautaires l image de la pratique traditionnelle des tats f d raux La subsidiarit est alors survenue comme une heureuse alternative aux formules classiques d organisation verticale des pouvoirs Face la difficult elle fait figure de recours En apparence le choix se pr sente donc comme binaire et exclusif subsidiarit d une part listes de comp tences de l autre principe formel de r gulation d une part r partition par mati re de l autre Les exp riences belge et am ricaine ne montrent elles pas qu en th orie le principe de subsidiarit ne trouve pas s appliquer dans les syst mes tablissant des listes d taill es de comp tences D pendants d un sch ma complexe de comp tences partag es tel qu il continue d avoir cours aujourd hui en Europe les acteurs de l Union ont donc pr f r laborer un Revue du droit public 1990 106 3 p 607 642 Les collectivit s territoriales ne sont donc pas seulement des chelons technique
32. elles Bruylant 2002 et ceux men s par Vlad Constantinesco professeur l Universit Robert Schuman de Strasbourg Bien avant que la subsidiarit prenne l importance qu on lui conna t aujourd hui V Constantinesco crivait une th se de droit public significativement intitul e Comp tences et pouvoirs dans les Communaut s europ ennes Contribution l tude de la nature juridique des Communaut s Paris LGDJ 1974 Depuis il a t de ceux qui ont le plus contribu clarifier le sens communautaire donn au principe Pour une tude r cente cf Les comp tences et le principe de subsidiarit Revue trimestrielle de droit europ en 2005 41 2 p 305 317 t moigne par exemple l ternel d bat sur la sanction du principe par le juge Les r flexions doctrinales sur la justiciabilit de la subsidiarit pour la plupart d entre elles ont soulign l absence totale d op rationnalit juridique du principe d s la signature du trait de Maastricht D o ce stade notre premi re conclusion interm diaire sur la subsidiarit communautaire s il s agissait travers le mot subsidiarit de promouvoir un concept nouveau et donc une valeur ajout e notionnelle force est de constater son chec patent Sans d finition juridique v ritablement assur e la subsidiarit avait pour t che en 1992 de r pondre aux craintes des tats et des r gions face l interventionnisme de la Commission jug
33. embre d cembre 1986 102 6 p 1515 1537 Jean Marie PONTIER La d centralisation territoriale en France au d but du XXI si cle Revue g n rale des collectivit s territoriales mars avril 2002 22 p 87 110 18 Jean Marie PONTIER La notion de comp tences r galiennes dans la probl matique de la r partition des comp tences entre les collectivit s publiques Revue du droit public janvier f vrier 2003 119 1 p 193 237 Jean Marie PONTIER Nouvelles observations sur la clause g n rale de comp tence La Profondeur du droit local M langes en l honneur de Jean Claude Douence Paris Dalloz 2006 p 365 394 Hugues PORTELLI tat organisation territoriale de la r forme aux volutions constitutionnelles Les Cahiers de l Institut de la d centralisation juin 2001 5 Hugues PORTELLI D centraliser en r formant la Constitution Commentaire t 2002 25 98 p 321 336 Serge REGOURD De la d centralisation dans ses rapports avec la d mocratie Gen se d une probl matique Revue du droit public juillet ao t 1990 106 4 p 961 987 Serge REGOURD La r vision constitutionnelle de mars 2003 et l unit de la R publique D centralisation tat et territoires Cahiers fran ais janvier f vrier 2004 318 p 59 66 Andr ROUX Guy SCOFFONI Autonomie r gionale et formes de l tat Renouveau du droit constitutionnel M langes en l honneur de Louis Favoreu
34. erve du Conseil constitutionnel fran ais tant son recours au principe de subsidiarit se r v le parcimonieux et conome En conformit avec leur jurisprudence ant rieure au trait de Maastricht les juges de Luxembourg pr f rent en effet appliquer le principe de proportionnalit dont ils ont eux m mes d fini la port e juridique et se gardent bien de s aventurer sur le terrain politique de la subsidiarit Le parall le est alors vident entre subsidiarit fran aise de l article 72 al 2 et subsidiarit communautaire de l article 5 2 entre la question europ enne des rapports tats membres Communaut et la question nationale des rapports collectivit s territoriales tat Dans les deux cas tout se passe comme si on attribuait la subsidiarit le pouvoir de r pondre une question alors m me qu elle ne fait que la poser sans lui donner de solution d finitive Revenons au pr c dent europ en Ici encore il claire la situation fran aise d une lumi re tr s suggestive sp cialement si l on consid re le contexte historique de la gestation du principe communautaire de subsidiarit En 1990 1991 lors des discussions de la conf rence intergouvernementale pr parant la r daction du trait de Maastricht deux conceptions diff rentes de la distribution des comp tences entre niveaux communautaire et national s affrontaient l une favorable l insertion d un article g n ral r gulant le syst me d
35. iales d efficacit administrative qu elles prennent la forme de la d centralisation de la d volution de l autonomie r gionale de la f d ralisation Par o appara t la tension typiquement contemporaine entre efficacit technocratique et proximit d mocratique tension pr cisons le qu il ne s agit pas de postuler a priori en ce que les deux termes peuvent tout fait s accorder Nous voudrions nous situer un autre niveau d interrogation consid rer quel point ces deux p les travaillent la subsidiarit de l int rieur Le cercle conceptuel se referme quand de mani re tr s significative on d finit la subsidiarit comme gouvernance de proximit Ainsi que nous y invite le droit communautaire nous appr hendons ici le principe de subsidiarit essentiellement dans sa port e territoriale rapports des diff rents niveaux de la puissance publique entre eux et non dans sa dimension fonctionnelle rapports de la puissance publique et de la soci t civile Cette restriction de la focale n puise pas les difficult s analytiques loin s en faut Si la force intimidante du mot le rend souvent inaccessible et tend d courager tout effort probant de d finition l int r t ne saurait tre ici d entrer dans une querelle s mantique n cessairement sans fin D autant que la signification d une expression linguistique n est donn e ni dans l essence des choses ni dans l observ
36. ie Pontier continue vouloir d montrer leur compl mentarit J P PONTIER Nouvelles observations sur la clause g n rale de comp tence M langes Douence op cit Pour une r futation de la th se d fendue par J M Pontier selon laquelle les collectivit s territoriales disposeraient toujours d une clause g n rale de comp tence cf J P PASTOREL Collectivit territoriale et clause g n rale de comp tence Revue du droit public 2007 123 1 p 51 87 Cf O BEAUD F d ralisme et f d ration en France Histoire d un concept impensable Annales de la Facult de droit de Strasbourg 1999 3 p 7 82 Aper us sur le f d ralisme dans la doctrine publiciste fran aise au XX si cle Revue d histoire des facult s de droit 2004 24 p 165 204 4 Pour la r alisation d une Europe unie la R publique f d rale d Allemagne concourt au d veloppement de l Union europ enne engag au respect de la d mocratie et de l tat de droit de principes sociaux et f d ratifs ainsi que du principe de subsidiarit et garantissant une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable celle de la pr sente Loi fondamentale article 23 1 de la Loi fondamentale dit clause Europe Comme en France la doctrine juridique se plait n anmoins invoquer la subsidiarit pour interpr ter l article 72 article constitutionnel portant sur la En prenant appui sur l exemp
37. itoriales conqu rantes alors m me qu l image de l Espagne de l Italie et du Royaume Uni les tats historiquement unitaires sont tous plus ou moins engag s sur la voie de la f d ralisation L ambigui t ou l ind termination juridique du principe de subsidiarit ne permet elle pas l tat fran ais d adopter une strat gie de maintien derri re l apparence du changement Cette r plique du sc nario europ en l chelle nationale n est elle pas pour lui un moyen de ne pas clarifier la r partition des comp tences et de tirer profit de l opacit ainsi aliment e Il ne s agit bien s r pas de crier au complot d un tat conspirateur mais bien plut t sans se r fugier dans un culturalisme facile de consid rer les effets de la pesanteur historique le centralisme monarchique et jacobin pour comprendre la situation pr sente Plus que chez ses partenaires europ ens fonctionnant sur le mode unitaire l tat en France conserve le plus souvent la ma trise des pouvoirs d impulsion et d initiative et transf re aux collectivit s territoriales les seules missions d ex cution ou de gestion La Constitution ne parle t elle pas des comp tences qui peuvent tre le mieux mises en uvre l chelon des collectivit s territoriales Tout comme leur absence ou leur silence les mots du droit doivent tre pris au s rieux au del m me de la question de leur efficacit sociale
38. l des politiques de d centralisation l ments de r ponse du droit fran ais Pouvoirs locaux 2004 63 4 p 43 53 Jeux d chelle et transformations de l tat Le gouvernement des territoires au Qu bec et en France dir par L BHERER J P COLLIN KERROUCHE J PALLARD Saint Nicolas Presses de l Universit de Laval 2005 p 137 159 Sur l Italie cf A ROUX G SCOFFONI Autonomie r gionale et formes de l tat Renouveau du droit constitutionnel M langes Louis Favoreu Paris Dalloz 2007 p 895 913 C BARBATI La mobilit des comp tences Revue fran aise d administration publique 2007 121 122 p 49 60 Pr cisons que depuis une r vision de 2001 l Italie a fait entrer le mot subsidiarit dans sa Constitution Cf P LE LIDEC Le jeu du compromis l tat et les collectivit s territoriales dans la d centralisation en France Revue fran aise d administration publique 2007 121 122 p 111 130 Cf aussi J CAILLOSSE Ce que les juristes appellent d centralisation Notes sur l volution du droit fran ais la lumi re des travaux de Charles Eisenmann M langes Douence op cit p 71 98 4 Cf P ROSANVALLON Le Mod le politique fran ais Paris Le Seuil 2004 Pierre Rosanvallon analyse l amendement dont le jacobinisme a selon lui fait l objet depuis l pisode r volutionnaire Dans une autre perspective Pierre Gr mion avait d j parl d a
39. le europ en pr cisons davantage ce passage moins naturel qu il n y para t du concept philosophique au principe juridique Entr dans le r pertoire juridique de l Union europ enne par touches successives apr s avoir au cours d une longue p riode de d contamination t d barrass de ses oripeaux corporatistes d origine le principe de subsidiarit est devenu une r gle centrale du droit positif de l Union en 1992 la faveur du trait de Maastricht Destin r gir la r partition territoriale des comp tences partag es entre les tats membres et la Communaut il accorde cette derni re une comp tence dite subsidiaire son intervention n tant en principe requise que si les objectifs de l action envisag e ne peuvent pas tre r alis s de mani re suffisante et peuvent tre mieux r alis s au niveau communautaire Les ambigu t s d une telle formulation tension entre efficacit politique et proximit d mocratique contradiction entre efficacit relative suffisante et efficacit maximale mieux n ont pas t sans susciter la perplexit de l observateur attentif Philosophiquement la subsidiarit catholique comme germanique fait r f rence un mod le de soci t dans lequel les capacit s de chaque personne et de chaque instance sont con ues comme naturelles et l int rieur duquel donc l attribution des comp tences n
40. n d autres termes la subsidiarit la fran aise ne serait pas une comp tence de principe positivement attribu e aux collectivit s territoriales mais n gativement la remise en cause de celle attribu e l tat sorte d tape interm diaire menant de la clause g n rale la pr somption de comp tence Il importe au total de tenir ensemble deux registres d observation deux niveaux d analyse distincts d une part la permanence de l tat central qui reste incontournable d autre part la d stabilisation sans pr c dent de l assise de sa l gitimit les deux ph nom nes pouvant d ailleurs s alimenter l un l autre L tat s affirme pour signifier et se signifier lui m me qu il est toujours l gitime La subsidiarit se situe pr cis ment au c ur de ce grand cart issu de la rencontre entre l histoire fran aise et l actualit europ enne maintien farouche de l unit de l tat mais difficult persistante penser l autonomie locale sur un mode qui ne soit pas uniquement administratif tat jacobin et tat subsidiaire 5 La subsidiarit de l article 72 al 2 ne doit pas tromper l observateur Si comme en Europe parler de subsidiarit n apporte rien juridiquement il ne faut pas pour autant sous estimer la logique politique dont elle est tout fait symptomatique Nous Sur cette th se de l vitement s mantique cf J BARROCHE La subsidiarit
41. n de 2005 est exempt de toute ambigu t tr s loquemment le Conseil crit propos de l article 72 al 2 il r sulte de la g n ralit des termes retenus par le constituant que le choix du l gislateur d attribuer une comp tence l tat plut t qu une collectivit territoriale ne pourrait tre remis en cause sur le fondement de cette disposition que s il tait manifeste qu eu gard ses caract ristiques et aux int r ts concern s cette comp tence pouvait tre mieux exerc e par une collectivit territoriale Pour tre prise en compte la valeur ajout e de la collectivit locale mieux doit tre manifeste et c est elle en d finitive d apporter la preuve de cette potentielle valeur ajout e En d autres termes si contr le de l tendue mat rielle des comp tences locales il doit y avoir il ne pourra tre que minimal Dans l esprit du Conseil constitutionnel donc le doute profite tr s logiquement l tat qui poss de pour ainsi dire si l on adopte le regard du droit une priorit quasi ontologique d faut d ant riorit chronologique sur ses collectivit s territoriales le pouvoir local vient d en haut Ne sont elles pas des sujets juridiques d riv s tout comme d ailleurs Rappelons qu un objectif de valeur constitutionnelle n a pas par lui m me de force contraignante Il peut simplement justifier des d rogations circons
42. ngue date les lexicologues les datent respectivement de 1355 et 1536 ainsi que la discipline juridique en atteste de mani re exemplaire Apparu pour la premi re fois dans un texte pontifical de Pie XI encyclique Quadragesimo anno une poque o le latin d glise tait d j une langue morte 1931 le substantif subsidiarit est quant lui tout fait r cent son ann e de naissance varie selon les grandes langues occidentales mais les sp cialistes s accordent tous la situer au XX si cle lui seul le rep rage de cette distance chronologique indique bien qu un saut substantiel s est op r dans le passage du qualificatif au substantif qui invite ne pas confondre le sens courant la subsidiarit comme caract re de qui est subsidiaire avec le sens savant plus labor mais aussi plus insaisissable rigeant en quelque sorte le mot au rang de concept Cette distinction s mantique ne rel ve en rien d un quelconque snobisme intellectuel elle souligne bien davantage que la continuit n est pas lin aire entre l adjectif subsidiaire et le substantif subsidiarit Aussi la diffusion actuelle du mot tant hexagonale que continentale ne doit elle pas conduire le penser indiff remment sur le mode de l vidence Cf sur ce point les analyses inaugurales de Jean Marie Pontier J M PONTIER La subsidiarit en droit administratif Revue du droit public 1986 1
43. on suffisante pour refuser la subsidiarit le statut de r gle de droit positif Les exemples ne sont ils pas nombreux de r gles de droit valides d pourvues de toute force contraignante de toute efficacit En cela la subsidiarit fait partie des multiples dispositions programmes d j existantes dont la valeur juridique a toujours pos question Elle a n anmoins ceci de particulier d identifier un objectif sans lui donner de contenu pr cis Difficile dans ces conditions d y voir une disposition programme comme les autres qui en g n ral ont au moins le m rite de la clart Aussi l impr cision est elle d j assez grande en l tat pour ne pas que le constituant y ajoute en plus le mot subsidiarit Prudence du constituant laquelle r pond la prudence du Conseil constitutionnel Aux termes de sa d cision du 7 juillet 2005 sur la loi de programme fixant les orientations de la politique nerg tique le Conseil constitutionnel a r v l la lecture qu il convenait d adopter de l article 72 al 2 et confirm le caract re juridiquement tr s peu contraignant pour ne pas dire inutile du principe de subsidiarit Notons que dans sa grande sagesse la haute juridiction li e en cela par les termes m mes du texte constitutionnel n utilise pas l expression principe de subsidiarit qui pour l instant reste l apanage exclusif du droit communautaire Le douzi me consid rant de la d cisio
44. on territoriale de la R publique dite loi ATR de 1992 n a t elle pas t indistinctement analys e comme l application fran aise du principe de subsidiarit au double processus de d concentration d centralisation renouveau du r le des pr fets et relance de l intercommunalit notamment Reste qu trop vouloir homog n iser le vocabulaire et les notions les sp cificit s qui font le propre de chaque ordre juridique ou de chaque poque historique deviennent totalement inintelligibles D o notre parti pris m thodologique qui conduit logiquement passer la subsidiarit le mot et la chose au crible de l analyse critique inscrit dans son temps et dans une s mantique le droit ne doit pas chapper l indispensable contextualisation des concepts Moins peut tre que d autres cat gories la subsidiarit est l gitime pr tendre au statut protecteur de la neutralit axiologique cens ment conf r e par la mati re juridique de nombreux gards son emploi g n ralis la rapproche d un autre concept valise la gouvernance tout le moins l inscrit dans un m me configuration lexicale minemment probl matique Comme elle quoiqu avec moins de succ s la sonorit du mot est peut tre en cause la subsidiarit est autant une notion prescriptive prenant place dans un r f rentiel politique qu une notion descriptive issue d un paradigme scientifique Utilis e par les obser
45. pprivoisement P GR MION Le Pouvoir p riph rique Paris Le Seuil 1976 D pass ou non ce mod le du pouvoir p riph rique ne doit pas tre syst matis l exc s P DURAN J C THOENIG L tat et la gestion publique territoriale Revue fran aise de science politique 1996 46 4 p 580 623 5 Cf P LE GAL S Les deux moteurs de la d centralisation La France en mutation op cit 13 fran ais de subsidiarit agit comme un instrument de d centralisation de l ex cution Selon les termes de la loi du 6 f vrier 1992 ainsi que du d cret du 1 juillet de la m me ann e chaque niveau territorial s est vu attribuer une fonction sp cifique au niveau national le r le de conception d animation d orientation d valuation et de contr le aux chelons infra tatiques la mise en uvre des politiques nationales ou communautaires Ainsi cernons nous les contours de cette possible subsidiarit la fran aise Dans le souci g n ralis de rapprocher le pouvoir de d cision du citoyen la subsidiarit contribue marquer une ligne de partage entre d un c t la prise de d cision elle m me et de l autre son application l instar du syst me europ en des directives quand bien m me la science administrative a r v l ce qu un tel s quen age rationnel binaire avait d minemment trompeur Plus qu une r gle g n reuse de proximit politique la subsidiarit
46. puissamment plus efficacement les fonctions qui n appartiennent qu elle parce qu elle seule peut les remplir diriger surveiller stimuler contenir selon que le comportent les circonstances ou l exige la n cessit Que les gouvernements en soient donc bien persuad s plus parfaitement sera r alis l ordre hi rarchique des divers groupements selon le principe de la fonction suppl tive de toute collectivit plus grandes seront l autorit et la puissance sociale plus heureux et plus prosp re l tat des affaires publiques r d La Bonne Presse 1960 p 32 Nous soulignons 14 6 Nous le voyons la subsidiarit indique quelque chose de plus par rapport l id e classique de d centralisation Le r investissement du principe merge dans une atmosph re de red finition des fonctions de l tat et plus g n ralement dans le cadre d une remise en cause de la l gitimit du mod le tatique traditionnel de l approche souverainiste et d cisionniste du pouvoir Sur fond de nouvelle gouvernance les cadres territoriaux de l exercice du pouvoir politique se d placent et modifient en profondeur les modes d action des gouvernements La subsidiarit prend place l int rieur de ce nouveau paradigme qui correspond aussi un nouveau discours de l gitimation de l tat Telle est l ambigu t de la relecture manag riale de la subsidiarit invoquer des crit res de proximit ou d effic
47. r l int r t g n ral Tel n est bien s r pas le cas dans la Constitution de 1958 ainsi que la pratique communautaire pouvait ais ment le laisser Cf A G TOTH Is Subsidiarity Justiciable European Law Review 1994 19 3 p 268 285 R DEHOUSSE La subsidiarit et ses limites Annuaire europ en 1992 40 p 27 46 Robert Savy crit ironiquement On sait que certaines vocations peuvent ne pas se r aliser R SAVY Sur un trompe l il constitutionnel Apprendre douter questions de droit questions sur le droit M langes Claude Lombois Limoges PULIM 2004 p 452 pr sager Le texte constitutionnel fran ais ne conf re aucun droit opposable aux collectivit s territoriales Il ne fait qu exprimer une simple r gle de conduite un objectif atteindre Certes l objectif est de valeur constitutionnelle mais cette valeur ne lui conf re pas de clart particuli re Principe formel ayant th oriquement la mission de r guler et d ajuster l exercice des comp tences la subsidiarit ne d termine aucune d limitation mat rielle pr cise des attributions des diff rentes collectivit s territoriales L utiliser cette fin revient en quelque sorte lui faire jouer le mauvais r le d un argument d autorit Bien s r l absence de force obligatoire ne suffit pas pour refuser une disposition le caract re de r gle de droit nous avons vu qu elle est d j une conditi
48. rale fran aise 1993 p 111 sq p 151 sq liv I ch 8 10 Cf en particulier les analyses d Olivier Beaud O BEAUD La Puissance de l tat Paris PUF 1994 Comme le fait remarquer Michel Troper la r ponse la sempiternelle question de la divisibilit de la souverainet d pend du sens pr t au mot lui m me Et le juriste de distinguer dans la lign e d un Carr de Malberg entre la Souver nit t la souverainet comme caract re supr me de la puissance tatique la Staatsgewalt la souverainet comme l ensemble des pouvoirs compris dans la puissance d tat la Herrschaft la souverainet comme puissance de l organe souverain et la qualit de l tre au nom duquel l organe supr me exerce son pouvoir savoir le peuple souverain dans les d mocraties repr sentatives la souverainet comme principe d imputation La Souver nit t en tant que caract re supr me de l tat est indivisible mais la souverainet au sens de l ensemble des pouvoirs compris dans la puissance d tat est elle tout fait partageable M TROPER Le titulaire de la souverainet La Th orie du droit le droit l tat Paris PUF 2001 p 283 298 L Europe politique et la souverainet des tats L tat au XX si cle dir par S GOYARD FABRE Paris Vrin 2004 p 181 194 Pr cisons que seules les comp tences exclusives par nature et non par exercice sont vis es l article 5 Sur la
49. rdit elle l est notre question de parler sur le plan doctrinal d une subsidiarit fran aise Si comme tout ph nom ne de langage le droit existe avant tout dans l ordre de la textualit et du discours force est de reconna tre que les mots n ont pas le m me statut selon qu ils figurent dans un texte juridique dans une d cision juridictionnelle ou dans un ouvrage scientifique Sans verser dans un nominalisme excessif notons tout de m me qu outre la Constitution aucun autre texte juridique officiel ni d cision juridictionnelle n a pour l heure consacr le mot subsidiarit en droit fran ais Aussi importe t il en l esp ce de bien distinguer entre concept doctrinal et concept de droit positif tout comme un autre niveau qui vient d tre relev mais n puise pas le sens du pr c dent entre concept descriptif et concept prescriptif Nous verrons que c est ici un des ressorts de l ambigu t fonci re du principe qui nous oblige un v ritable travail de s mantique juridique Car il ne suffit pas en l occurrence de s en tirer bons comptes par un subtil jeu de distinctions entre le mot et la chose ou de postuler une solution de continuit entre les deux alors que ce lien est probl matique en lui m me Deuxi me niveau de constat en forme de compl ment du premier celui des racines tymologiques En fran ais l adjectif subsidiaire et l adverbe subsidiairement existent de lo
50. rmin e le mieux tel point qu on peut y voir une r gle de bon sens confinant presque l vidence tautologique Or l vidence et le bon sens font souvent mauvais m nage avec le droit il n y a rien de moins vident que le bon sens auquel en retour il est difficile d attribuer une d finition juridique Seconde question qui est le juge du mieux Quels en sont les crit res Deux probl mes s entrem lent ici qu il faut s attacher distinguer 1 l efficacit comparative entre l action des collectivit s territoriales et celle de l tat 2 l ventuelle valeur ajout e locale par rapport l action tatique En d autres termes le crit re discriminant auquel se r f re la disposition constitutionnelle est il celui de la d faillance de l tat ou celui de la capacit sup rieure des collectivit s territoriales Faut il raisonner en termes d efficacit relative et de suffisance ou bien en termes d efficacit maximale En toute rigueur si l on suit le sens officiel que lui donne le droit communautaire le principe de subsidiarit devrait tre interpr t comme conf rant une comp tence de principe aux collectivit s territoriales et une comp tence d attribution d exception l tat posant ainsi la question de la n cessit de l action tatique et sous entendant par l que les collectivit s locales au m me titre que l tat ont vocation exprime
51. romain de minimis non curat praetor revu et corrig la lumi re des imp ratifs manag riaux Telle serait la mani re typiquement fran aise d acclimater la logique de la subsidiarit reprenant ce qui dans le catholicisme permet de sauvegarder sa centralisation alors que l objectif affich est de renforcer la l gitimit du niveau local En ce sens la subsidiarit originaire est plus trang re la culture fran aise en raison de sa provenance germanique dimension ascendante et horizontale qu en raison de sa provenance catholique dimension descendante et hi rarchique N a t on pas tr s justement qualifi l tat fran ais d tat catholico jacobin rappelant par l l vidente continuit des structures institutionnelles format es dans le moule eccl sial entre l Ancien R gime et la R volution La subsidiarit en ce qu elle cristallise un certain brouillage de la hi rarchie tout le moins une occultation de la question du d tenteur du dernier mot du d tenteur du pouvoir de d cision en dernier ressort se r v le parfois de peu de poids face au surmoi jacobin de l tat fran ais qui reste le grand protecteur le d positaire ultime de l int r t g n ral Que l autorit publique abandonne donc aux groupements de rang inf rieur le soin des affaires de moindre importance o se disperserait l exc s son effort elle pourra d s lors assurer plus librement plus
52. s destin s mettre en uvre les politiques publiques d cid es par l tat Tr s t t les juges communautaires ont donn une explication leur auto restriction et leur timidit jurisprudentielle comme en t moigne la communication de la Cour du 20 d cembre 1990 l attention de la conf rence intergouvernementale sur l Union politique de 1991 Nonobstant la connotation largement politique de ce principe l examen par la Cour d un tel moyen ne poserait pas celle ci des probl mes de caract re nouveau A cet gard il suffit de renvoyer un autre principe peut tre de caract re plus modeste qui depuis longtemps est pris en compte comme l ment d interpr tation pour la d limitation des comp tences permettant aux institutions d imposer des obligations aux citoyens communautaires et notamment aux op rateurs conomiques et dont la violation constitue galement un moyen d annulation et d exception savoir le principe de proportionnalit Selon ce principe les mesures adopt es doivent tre aptes et n cessaires pour atteindre les objectifs vis s par la comp tence accord e l institution Si en appliquant ce principe galement de connotation politique la Cour a toujours reconnu une large marge d appr ciation l institution en cause elle a n anmoins contr l le respect par celle ci des limites extr mes de ce pouvoir d appr ciation notamment par sa censure de la mesure en cas
53. s partag es est elle transposable au cas fran ais tant entendu que l absence d un sch ma clair de distribution des r les entre l Union et les tats membres parce qu il tait et l est toujours politiquement irr alisable constitue un obstacle majeur la lisibilit institutionnelle de l ensemble tant entendu aussi que la tripartition europ enne comp tences exclusives de la communaut comp tences des tats comp tences partag es n a m me par analogie aucune existence officielle en droit fran ais dans la r gulation du rapport tat collectivit s territoriales Le probl me s agissant de la France est que le choix n a jamais t op r entre la clause g n rale de comp tence et l attribution l gale de comp tences la subsidiarit faisant en quelque sorte office de compromis boiteux en lieu et place de ce non choix Nous verrons que deux niveaux d analyse suppl mentaires sont articuler pour acc der une compr hension plus fine du probl me 4 l aune de cet clairage europ en l ambigui t de l article 72 al 2 appara t d sormais avec nettet La philosophie sur laquelle repose la subsidiarit est en effet antith tique avec la logique affich e de sp cialisation des comp tences par niveau de collectivit s territoriales En cela elle se rapproche de la clause g n rale qui se situant J BODIN Les Six livres de la R publique 1583 Paris Librairie g n
54. s seuls s pargner ces scrupules embrayent ils ce point le pas des acteurs et C J M PONTIER L tat et les collectivit s locales La r partition des comp tences Paris LGDJ 1978 Semper manet Sur une clause g n rale de comp tence Revue du droit public 1984 100 6 p 1443 1472 La subsidiarit en droit administratif Revue du droit public 1986 102 6 p 1515 1537 La d centralisation territoriale en France au d but du XXT si cle Revue g n rale des collectivit s territoriales 2002 22 p 87 110 La notion de comp tences r galiennes dans la probl matique de la r partition des comp tences entre les collectivit s publiques Revue du droit public 2003 119 1 p 193 237 Nouvelles observations sur la clause g n rale de comp tence La Profondeur du droit local M langes Jean Claude Douence Paris Dalloz 2006 p 365 394 Dernier exemple en date J P DEROSIER La dialectique centralisation d centralisation Recherches sur le caract re dynamique du principe de subsidiarit Revue internationale de droit compar 2007 59 1 p 107 140 De mani re syst matique et symptomatique ce travail est abandonn aux philosophes sp cialement en France Chantal Millon Delsol auteur du seul ouvrage de r f rence sur le sujet mais dont les th ses n ont jamais t questionn es C MILLON DELSOL L tat subsidiaire Ing rence et non ing rence de l t
55. st pas d terministe Encore faut il la conna tre et l analyser Bibliographie Jean Bernard AUBY D centralisation et pluralisme juridique M langes Paul Amselek Bruxelles Bruylant 2005 p 39 52 Richard BALME Les politiques de la subsidiarit l Europe des r gions comme cat gorie g n rique du territoire europ en Le Territoire pour politique variations europ ennes dir par Richard BALME Philippe GARRAUD Vincent HOFFMANN MARTINOT velyne RITAINE Paris L Harmattan 1994 p 235 268 Logiques politiques Carla BARBATI La mobilit des comp tences Revue fran aise d administration publique 2007 121 122 p 49 60 Jean Michel BELORGEY D centralisation et subsidiarit Revue fran aise des affaires sociales octobre d cembre 1998 52 4 p 25 32 Francis Paul B NOIT L volution des affaires locales De la d centralisation des autorit s la d centralisation des comp tences La Profondeur du droit local M langes en l honneur de Jean Claude Douence Paris Dalloz 2006 p 23 44 Philippe BRAULT Guillaume RENAUDINEAU Fran ois SICARD Le Principe de subsidiarit Paris La Documentation fran aise 2005 Les tudes de la Documentation fran aise Jean Fran ois BRISSON Les nouvelles clefs constitutionnelles de r partition mat rielle des comp tences entre l tat et les collectivit s locales Actualit juridique Droit administratif 24 mars 2003 11 p
56. tanci es des principes constitutionnels Sur cette question cf B FAURE Les objectifs de valeur constitutionnelle une nouvelle cat gorie juridique Revue fran aise de droit constitutionnel 1995 21 p 47 77 A LEVADE L objectif de valeur constitutionnelle vingt ans apr s R flexions sur une cat gorie juridique introuvable L Esprit des institutions l quilibre des pouvoirs M langes Pierre Pactet Paris Dalloz 2003 p 687 702 F LUCHAIRE L objectif de valeur constitutionnelle Revue fran aise de droit constitutionnel 2005 64 p 675 684 P de MONTALIVET Les Objectifs de valeur constitutionnelle Paris Dalloz 2006 Conseil constitutionnel D cision 2005 516 DC 7 juillet 2005 3 Cf Conseil constitutionnel D cision 2007 560 DC 20 d cembre 2007 trait de Lisbonne Ce qui bien s r ne les emp che pas d exercer un r le de repr sentation des populations regroup es sur le territoire dont elles sont charg es d assurer l administration Sur ce point cf en tout premier lieu J A MAZ RES Les collectivit s locales et la repr sentation Essai de probl matique l mentaire l Union europ enne r gie par le principe de sp cialit Toutes choses gales par ailleurs nous avons vu que le mot subsidiarit est inscrit dans les textes officiels du droit communautaire l attitude de la Cour de justice des Communaut s europ ennes est tr s comparable la grande r s
57. ulement quand il y a concurrence entre l efficacit gale des niveaux communautaire et national Qu en est il dans le cas fran ais De la m me mani re qu en droit communautaire le flou de l article 72 al 2 r v le la forte ind termination du processus de d centralisation tr s loin de se r duire au discours de l gitimation des acteurs ou l apparente simplicit des cat gories juridiques usuelles Ressort ici l ambiguit fondamentale qu il y a promouvoir un rapprochement d cision citoyen avec des arguments pouvant tout fait justifier un mouvement inverse L examen des pratiques concr tes de r partition du pouvoir fait bien appara tre les ph nom nes de centralisation l uvre en marge d une rh torique vantant les m rites de la proximit la centralisation bruxelloise au niveau europ en la centralisation parisienne au niveau fran ais C est que le mot d ordre de la proximit n est pas prioritaire dans l absolu il intervient seulement l int rieur d un imp ratif toujours pr minent d efficacit Sauf que ce tableau ne saurait tre syst matis l exc s au risque sinon de nier la r alit bien tangible par ailleurs de la d centralisation Le message implicite politique plus que juridique de la subsidiarit ne serait il pas en d finitive la remise en cause du caract re historiquement irr fragable de la pr somption de comp tence de l tat E
58. vateurs du droit mais aussi par les acteurs publics elle souffre en effet d tre la fois une cat gorie d analyse conduisant l observation distanci e et une cat gorie d action permettant l expression de pr f rences personnelles donc de faire Fuyez la manie ancienne de vouloir trop gouverner laissez aux individus laissez aux familles le droit de faire ce qui ne nuit pas autrui laissez aux communes le pouvoir de r gler elles m mes leurs propres affaires en tout ce qui ne tient point essentiellement l administration de la R publique rendez la libert individuelle tout ce qui n appartient pas naturellement l autorit publique et vous aurez laiss d autant moins de prise l ambition et l arbitraire ROBESPIERRE Discours sur la Constitution prononc devant la Convention le 10 mai 1793 Le Moniteur universel 13 mai 1793 p 363 Il conduit rechercher toujours le niveau ad quat d exercice des comp tences un niveau sup rieur n tant appel que dans les cas o les niveaux inf rieurs ne peuvent exercer eux m mes les comp tences correspondantes L tat doit ainsi d l guer aux collectivit s tous les pouvoirs qu elles sont en mesure d exercer O GUICHARD dir Vivre ensemble Rapport de la Mission de d veloppement des responsabilit s locales Paris La Documentation fran aise 1976 I p 97 3 Cf par exemple A FAURE dir Territoires et subsidi

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