Offres anormalement basses : des précisions sur - cabanes
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1. pr alable de l offre dans son ensemble au regard de l estimation pr visionnelle du mar ch et de la moyenne des prix propos s par les autres candidats ensuite sur l observation du caract re raisonnable de l esti mation pr visionnelle effectu e par le pouvoir adjudicateur enfin et en tout tat de cause sur la confirmation du carac t re effectivement anormalement bas de l offre en litige par l analyse pr cise de plusieurs postes de prix manifestement sous estim s par la soci t requ rante La d cision de la collectivit a donc pu la fois s inscrire dans une logique d analyse globale de l offre suspect e d tre anormalement basse et tre ce titre consid r e 22 Ensens inverse sur le caract re manifestement irr aliste d une estimation pr visionnelle voir TA Lille 19 mai 2011 prec comme r guli re par le juge du fond tout en se fondant sur une analyse compl mentaire de certains d tails de prix ce qui sans entacher sa d cision d irr gularit lui a au contraire permis de confirmer le caract re conomique ment irr aliste de l offre en litige Incidemment la d cision du Tribunal administratif de Lyon vient rappeler aux acheteurs publics qu il leur est fortement conseill de cumuler plusieurs m thodes afin de d tecter parmi les offres pr sent es celles qui peuvent rentrer dans le champ de l article55 du code des march s publics Conclusion Deux enseignemen2. proposer des offres de prix structurelle ment d ficitaires pour s assurer l obtention de march s publics Analyse globale Erreur manifeste Ph nom ne autrefois r siduel la pr sentation d offres anor d appr ciation eF aisceau d indices e malement basses tend d sormais se multiplier ce qui n est Postes de prix e Prix e ts pas sans poser un certain nombre de difficult s pour les ache teurs publics car le sujet est aujourd hui encore entour d un Texte avec de l italique halo d incertitudes le pouvoir adjudicateur est il r ellement tenu d carter une offre suspect e d tre anormalement basse L absence de mise en uvre de la proc dure contradictoire de l article55 du code des march s pourrait elle tre consid r e comme une irr gularit sanctionn e comme telle nonobstant l absence d offre finalement d clar e anormalement basse Sur le fondement de quels crit res l acheteur public peut il identi fier en toute s curit juridique une offre anormalement basse Ces questions ne sont pas nouvelles et s expliquent peut tre avant tout par l absence de d finition claire dans le code des march s publics de la notion d offre anormalement basse Deux r centes d cisions des tribunaux administratifs de Lyon et Mar seille rendues l occasion de contentieux en contestation de la validit de march s publics viennent pr ciser les modalit s d identification d une offre anormalement basse 1 G Eck
3. 001 SA Yves Poncet req n 96LY01123 16 CAA Bordeaux 22 juin 2010 Synd intercommunal de la R gion souterraine Mon TP 5 novembre 2010 p 5 17 TA Paris 14 mai 2010 St SEGAT c SEDIE req n 1007774 18 TA Versailles 18 novembre 2008 prec Pour l application de l article 55 du code des march s publics d s lors que le march tait constitu d un lot unique le pouvoir adjudicateur devait proc der l examen de l offre dans son ensemble et non pas comme il l a fait par poste du march que par suite en rejetant l offre des soci t s ESG et SPELCO au seul motif que leur proposition pour le poste n 7 tait anormalement basse le ministre de la D fense a manqu ses obligations de mise en concurrence Voir sur cette d cision le commentaire de P Ress Contrats march s publ n 2 f vrier 2009 comm 38 Le pouvoir adjudicateur doit proc der l examen de l offre dans son ensemble et non par poste de prix L article 55 ne mentionne pas express ment cette r gle ma s elle s impose l vidence Le rejet de l offre des requ rantes tait ainsi entach d une erreur de droit Contrats Publics n 121 mai 2012 bas de l offre doit tre appr ci au regard de l ensemble de ses l ments et non pas d une partie d entre eux seulement et cela quand bien m me les prix sur lesquels ont port les demandes de pr cision de l administration repr senteraient une part subs tantielle du ma
4. Extrait Titre de l extrait Texte de l extrait Contrats Publics n 121 mai 2012 Sous rubrique ANA TT TT Offres anormalement basses des pr cisions sur une d tection anormalement complexe B La d tection des offres anormalement basses demeure un exercice complexe en raison notamment de l absence de d finition op rante de cette notion B La m thode d identification de ces offres a t pr cis e par deux r centes d cisions s il doit n cessairement tre proc d une analyse globale de l offre en litige et non uniquement une analyse de ses postes de prix ces deux m thodes d identification peuvent toutefois utilement se compl ter 6 sen au c ur des pr occupations des acteurs publics et pri Vincent Michelin et Christophe Cabanes E SRI avocats la Cour SELARL Cabanes Neveu v s notamment dans les secteurs d activit fortement concurrentiels Toutefois le sujet a pris une dimension particu R f rences li re depuis quelques ann es la d gradation de la conjoncture Auteurs O L es offres anormalement basses sont depuis longtemps TA Lyon 8 mars o i Arnaud conomique et les perspectives durables d une croissance atone D molition req n 090745 EE LTA Marseille 13 mars 2012 St Pirelli amp C a Fa effet les entreprises pour conserver Wus parts de Eco technology req n 1005468 march diminuer sensiblement leur marge voire pour cer taines d entre elles
5. F Llorens Offres anormalement basses mode d emploi du dispositif de l article 55 du code des march s publics Contrats march s publ n 5 mai 2011 comm 143 Pour une confirmation de cette r gle voir galement CJUE 29 mars 2012 SAG ELV Slovensko aff C 599 10 Pour une d cision r cente qui sanctionne l absence de d bat contradictoire effectif en l absence d information du candidat de la suspicion du caract re anormalement bas de son offre voir TA Lyon 27 octobre 2011 St IDEX req n 117618 6 5 CAA Marseille 12 juin 2006 SARL Stand Azur req n 03MA02139 une offre inf rieure de 40 aux autres propositions des candidats a t consid r e comme anormalement basse TA Paris 24 juillet 2009 St ISOTHERMA req n 0911073 qui retient galement le caract re anormalement basse d une offre inf rieure de 21 l offre de la soci t attributaire 6 TA Paris 24 juillet 2009 op cit qui retient le caract re anormalement d une offre inf rieure de 21 l offre de la soci t attributaire 7 TA Lille 19 mai 2011 St Coved req n 1102497 8 TA Cergy Pontoise 18 f vrier 2011 SCP Claisse et Associ s req n 1100716 9 Ibid 10 CE 29 janvier 2003 Dpt d Ille et Vilaine req n 208096 Plus r cemment TA Lille 25 janvier 2011 St Nouvelle SAEE req n 0800408 Une offre anormalement basse est de nature compromettre la bonne ex cution du march conclu sur sa base Ins
6. alement basse Consid rant que la soci t Pirelli amp C Eco Technology S PA soutient que l offre pr sent e par la soci t Eminox pr sente un caract re anormalement bas qu l appui de cette all gation elle fait valoir que le montant total de la tranche conditionnelle de l offre retenue s l ve la somme de 242 460 euros HT alors qu elle a elle m me chiffr cette prestation 634 732 euros HT et elle produit un nouveau chiffrage du montant de la tranche conditionnelle de l offre pr sent e par la soci t Eminox calcul partir des co ts minimums et de la dur e de vie des composants du march que cependant les pi ces vers es aux d bats par la soci t requ rante ne permettant pas de justifier que les co ts et les dur es retenus pour proc der ce nouveau chiffrage correspondent ceux pratiqu s sur le march de la maintenance des pots catalytiques ce chiffrage ne peut qu tre cart que la circonstance que le montant de la tranche conditionnelle de l offre de la soci t retenue est sensiblement inf rieur celui propos par la soci t requ rante ne peut elle seule faire regarder l offre de la soci t Eminox dans son ensemble comme anormalement basse et ne r v le pas une erreur manifeste dans l appr cia tion de cette offre par la r gie des transports de Marseille Une telle solution nous para t relever du bon sens tant l int r t conomique d une offre ne peut tre a
7. ert Contr le juridictionnel des offres anormalement basses Contrats march s publ n 10 octobre 2006 comm 251 Plus r cemment sur les interrogations de la doctrine voir H Letellier Acheteur public quelle attitude adopter face au risque d offres anormalement basses CP ACCP n 110 mai 2011 p 56 Vie des contrats Sous rubrique l De la difficult d identifier une offre anormalement basse L identification et par suite le contr le des offres anormale ment basses reste en l tat actuel du droit une v ritable diffi cult pour les acheteurs publics et le juge administratif Utilisation d un faisceau d indices Rappelons tout d abord qu une offre peut tre qualifi e d anor malement basse si son prix ne correspond pas une r alit co nomique Une telle offre est de nature compromettre la bonne ex cution du march conclu sur sa base En la mati re le juge administratif exerce un contr le limit l erreur manifeste d appr ciation ce qui para t l gitime compte tenu de la diffi cult qu il peut y avoir diff rencier une offre particuli rement comp titive d une offre effectivement anormalement basse Exercice complexe car subjectif qui doit tre men aux termes d une proc dure contradictoire la caract risation d une offre anormalement basse ne semble pouvoir s effectuer en l tat actuel du droit que sur la base d un faisceau d indices Ces indices peuvent
8. nistratif de Paris a retenu pour une offre dont le prix tait 80 inf rieurs celui des offres concur rentes une qualification originale d offre atypique plut t qu anormalement basse au sens des dispositions de l article 55 du code des march s publics On per oit ici facilement les difficult s d appr ciation impor tantes auxquelles les acheteurs publics peuvent tre confront s Analyse globale de l offre Ajoutons que ces difficult s sont renforc es par le fait que la qualification d offre anormalement basse ne peut en principe s op rer que par le biais d une analyse globale de l offre et non par une analyse par postes de prix En ce sens une d cision du Tribunal administratif de Versailles retient qu une offre ne peut tre cart e au seul motif que le prix propos sur l un de ses postes serait inf rieur son co t de revient ou l valuation administrativel Cette solution a t confirm e par le tribunal administratif de Marseille qui retient galement que le caract re anormalement 11 CE 16 novembre 2009 R gion R union req n 307620 12 TA Lyon ord 2 avril 2010 St de distribution d eau intercommunale req n 1001591 13 TA Dijon ord 16 avril 2010 Asso Trivainy req n 1000775 14 TA Versailles ord 18 novembre 2008 St EGS et SPELCO req n 0810317 TA Marseille 1 avril 2010 St Alpha Service Contrats march s publ 2010 n 251 15 CAA Lyon 27 d cembre 2
9. par ses services et la moyenne des offres propos es par les autres candidats puis pour appr cier la pertinence des explications fournies par la soci t des l ments tir s des prix propos s par l offre en litige appr ci s eu gard aux caract ristiques du march le pouvoir adjudicateur a proc d une analyse globale sans remettre en cause les capacit s techniques d ex cution du soumissionnaire et n a commis aucune erreur de droit dans la m thode d identification de l offre anormalement basse qu il a mise en uvre Consid rant en cinqui me lieu qu il r sulte de l instruction que le pouvoir adjudicateur a retenu pour suspecter que l offre de la soci t requ rante d un montant de 773 600 euros hors taxes pr sentait un caract re anormalement bas que celle ci tait tr s largement inf rieure l estimation fix e par ses services d un montant de 1 750000 euros hors taxes soit 26 d cart que la soci t requ rante ne d montre pas que l estimation r alis e par le pouvoir adjudicateur n est pas raisonnable d s lors que celle ci se fonde sur l audit des d chets tabli en 2001 ainsi qu une valuation du co t faite en 2008 par la soci t CEBTP D molition et qu elle tient compte de l volution du projet compte tenu de la d molition effective de trois b timents et l exclusion de deux autres b timents avant le lancement de la proc dure de passation que la COURLY ne s est en tout tat de cause
10. pas fond e sur ce seul motif pour justifier le caract re anormalement bas de l offre de la soci t requ rante que la commission d appel d offres a en effet retenu une sous estimation du poste B1 enl vement des encombrants en raison de l insuffisance du per sonnel affect sur la dur e programm e que la soci t requ rante n tablit pas qu en consid rant que l vacuation d environ 20 tonnes de d chets par jour et par personne n tait pas raisonnable dans les condition d ex cution pr vues la commission a commis une erreur manifeste d appr ciation en estimant que ce poste de prix avait t sous estim qu il en est de m me s agissant du poste B4 valorisation des d chets dangereux d s lors que les devis obtenus par la COURLY aupr s des entreprises sp cialis es attestent que le prix moyen de revente des m taux est au mieux de 60 euros et non 140 euros pr vus par la soci t qui se borne faire valoir des consid rations g n rales sur le cours des m taux que la soci t ne conteste en outre pas que le poste B5 ne tient pas compte du co t de recyclage de certains m taux d duire du produit de leur vente mais tient compte du poste B4 pr cit lui m me sous estim que s agissant du poste B7 vacuation des vestiges la soci t requ rante n tablit pas que la commission a manifestement entach d erreur l appr ciation laquelle elle s est livr e en la consid rant tr s largement sou
11. ppr hend qu travers toutes ses composantes donc de mani re globale et non par le biais d une analyse partielle de certains d tails de prix qui ne saurait l vidence rendre compte de son quilibre g n ral Est ce dire que les acheteurs publics devraient se priver de la possibilit quand ils en disposent de confirmer le caract re 19 TA Marseille 1 avril 2010 prec 20 TA Marseille 13 mars 2012 prec Contrats Publics n 121 mai 2012 Sous rubrique AN IILE suppos anormalement bas d une offre par la d monstration d une sous estimation d un ou de plusieurs postes de prix Autrement pos si l analyse de certaines composantes sp ci fiques d une offre ne peut se substituer une analyse plus glo bale de cette derni re peut elle n anmoins la compl ter pour confirmer une suspicion d offre anormalement basse L analyse globale compl t e par une analyse de certaines composantes de l offre Le Tribunal administratif de Lyon vient de r pondre cette question par la positive l occasion d un recours en contestation de la validit d un march public de travaux lanc par la com munaut urbaine de Lyon Rendue sur conclusions contraires du rapporteur public la d cision des juges du fond particu li rement motiv e retient ainsi que Consid rant en quatri me lieu qu en tenant compte pour identifier les offre suspectes de leur cart avec l estimation raisonnable fix e
12. rch C est dans ce contexte jurisprudentiel complexe que deux d ci sions au fond des tribunaux administratifs de Lyon et Marseille sont venues pr ciser les modalit s d identification des offres anormalement basses Il Les r cents apports du juge du fond en mati re d identification des offres anormalement basses Confirmation du recours l analyse globale La premi re de ces d cisions confirme une solution d j esquis s e par la jurisprudence l identification d une offre anorma lement basse doit r sulter d une analyse globale de l offre en litige et non d une analyse par postes de prix L int r t particu lier de la d cision rendue par le Tribunal administratif de Mar seille tient toutefois la nature du poste de prix contest qui correspondait la tranche conditionnelle d un march d qui pement en pots catalytiques avec filtres particules des bus de la r gie des transports de Marseille La requ rante soutenait cet gard que l offre de la soci t attributaire devait tre regard e comme anormalement basse en consid ration du prix propos par cette derni re au titre de la tranche conditionnelle du march qui tait relative des prestations de maintenance Apr s avoir relev que le moyen manquait en fait le Tribunal administratif de Marseille a rap pel que cette circonstance ne saurait elle seule faire regar der l offre de la soci t attributaire dans son ensemble comme anorm
13. s estim d s lors que celle ci retient l insuffisance du personnel affect et la prise en compte d une partie du poste B5 qui est lui sous estim que s agissant du concassage la commission a retenu que le rendement de 800 tonnes par jour n tait pas raisonnable dans les condi tions du chantier et que le co t de 2 20 euros est sous valu eu gard aux devis obtenus par les entreprises du secteur que la soci t qui a indiqu 21 TA Lyon 8 mars 2012 prec Vie des contrats Sous rubrique elle m me dans ses explications qu elle pouvait mobiliser un concasseur de 800 tonnes et non deux de 1200 tonnes n tablit pas par les consid rations g n rales qu elle fait valoir que l appr ciation de la commission est entach e d erreur manifeste d appr ciation qu enfin la soci t requ rante ne conteste pas que les r ponses impr cises ou contradictoires s agissant des postes D4 D5 et C2 n ont pas permis d tablir que les prix propos s n taient pas anormalement bas Il est ici int ressant de relever e d une part que le cadre limitatif du contr le de l erreur mani feste d appr ciation n emp che pas le juge du fond d entrer dans l analyse du raisonnement et des motifs suivis par la col lectivit pour rejeter une offre comme anormalement basse e d autre part que le juge du fond s est fond pour admettre le bien fond de l analyse de la collectivit d abord sur le constat d une analyse
14. tre de plusieurs ordres l cart moyen des prix constat s par rapport aux offres des candidats concurrents l cart entre l offre de prix et l estimation pr visionnelle de la collectivit pour autant que cette derni re soit sinc re et pr sente un caract re r aliste la comparaison avec les prix habituellement pratiqu s dans le secteur d activit la comparaison avec les prix habituellement pratiqu s par l auteur de l offre lui m me l analyse d l ments intrins ques de l offre et notamment la d monstration de ce que celle ci est de nature compromettre la bonne ex cution du march conclu sur sa base 2 Circulaire du 14 f vrier 2012 NOR EFIM12015120 relative au Guide de bonnes pratiques en mati re de march s publics 3 CE 29 janvier 2003 Dpt d Ille et Vilaine req n 208096 pour le juge des r f r s TA Lyon 18 mai 2009 St ISOBASE req n 0902570 TA Paris 24 juillet 2009 St ISOTHERMA req n 0911073 pour le juge du fond TA Orl ans 26 juin 2009 SA CARS BOSCHERS req n 0803558 5 4 Rappelons qu apr s avoir identifi une offre susceptible d tre anormalement basse le pouvoir adjudicateur a l obligation de demander des explications son auteur et d en appr cier la pertinence afin de prendre une d cision d admission ou de rejet Cette proc dure contradictoire ne rel ve pas d une simple facult mais constitue une obligation Voir sur cette question
15. ts nous semblent pouvoir tre retir s des d cisions ci avant comment es 1 si l analyse par postes de prix d une offre suspect e d tre anormalement basse ne peut se substituer une analyse globale de cette offre elle peut n anmoins utilement la compl ter 2 confront s une offre suspect e d tre anormalement basse les pouvoirs adjudicateurs auront int r t afin de s curiser au mieux la proc dure de passation ou le march conclu sa suite op rer un travail d analyse approfondi en s int ressant la fois aux caract ristiques extrins ques et intrins ques de l offre car plus qu une m thode de d tec tion en particulier c est surtout de la pertinence et du carac t re ou non exhaustif de l analyse r alis e que d pendra l issue d un ventuel contentieux Contrats Publics n 121 mai 2012
16. uffisance du faisceau d indices Mais pris isol ment certains de ces indices peuvent ne pas suf fire qualifier une offre d anormalement basse notamment devant le juge des r f r s pr contractuels qui la diff rence du juge du fond ne peut rentrer dans l analyse des m rites respec tifs des offres C est ainsi que le juge des r f r s du tribunal administratif de Lyon a pu retenir que Le caract re anormalement bas d une offre ne saurait tre tabli devant le juge des r f r s par la simple comparaison entre le montant d une offre et celui des autres offres ou du prix pratiqu lors du pr c dent march le moyen de la soci t Chenil Service ne peut qu tre rejet De m me le fait que le prix propos soit inf rieur de moiti celui des offres concurrentes ou de plus de la moiti aux pr visions du pouvoir adjudicateur ne suffit pas en lui m me emporter la qualification de prix anormalement bas Quant au juge du fond il a pu retenir qu un cart de 10 avec l offre de la soci t attributaire et de 15 avec l estimation pr vision nelle de l administration ne saurait r v ler l existence d une offre anormalement basse Par ailleurs il faut constater que le juge administratif manifeste de grandes r ticences prendre lui m me l initiative de retenir cette qualification Elles se sont exprim es par exemple l occasion d une d cision r cente par laquelle le tribunal admi
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