COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPÉENNES Bruxelles, le
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1. PES COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROP ENNES x x x xx KRE Bruxelles le 20 06 1997 SEC 97 1193 final COMMUNICATION INTERPRETATIVE DE LA COMMISSION Libert de prestation de services et int r t g n ral dans la Deuxi me directive bancaire TABLE DES MATIERES PREMIERE PARTIE LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICES DANS LA DEUXIEME DIRECTIVE BANCAIRE A LA PROCEDURE DE NOTIFICATION 1 Champ d application temporel 2 Champ d application territorial 3 Publicit et offres de services 4 Nature de la proc dure 5 Avenir de la proc dure B LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICES ET DROIT D ETABLISSEMENT 1 Libert de prestation de services 2 Droit d tablissement 3 Zone grise 4 Exercice simultan de la libert de prestation de services et du droit d tablissement 5 Contr le par le pays d accueil des conditions d octroi du passeport 6 Divers C LE COMMENCEMENT DE LA PRESTATION DE SERVICES DEUXIEME PARTIE L INTERET GENERAL DANS LA DEUXIEME DIRECTIVE BANCAIRE A LA COMMUNICATION DES REGLES D INTERET GENERAL B L APPLICATION DES REGLES D INTERET GENERAL 1 D limitation de l int r t g n ral 2 Les tests d int r t g n ral 3 Modalit s d utilisation des tests C L INTERET GENERAL ET LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE 1 Principes 2 Articulation avec la Convention de Rome 3 Primaut du droit communautaire 5 D D IQ U 9 10 11 15 15 16 16 17 172. au droit communautaire s impose toute r gle de droit national quel que soit le domaine dont elle rel ve Ainsi dans un arr t du 21 mars 1972 la Cour a jug que L efficacit du droit communautaire ne saurait varier selon les diff rents domaines du droit national l int rieur desquels il peut faire sentir ses effets La primaut du droit communautaire s exerce donc le cas ch ant vis vis de r gles nationales relevant du droit priv La Cour a ainsi t notamment amen e v rifier la compatibilit avec le droit i e 466 y e bT communautaire de r gles nationales de droit civil et de proc dure civile On peut certes admettre que la plupart des r gles contractuelles relevant du droit civil ou du droit proc dural mode d extinction des obligations prescriptions d ch ances nullit etc sont peu susceptibles de constituer des entraves au commerce des services bancaires Cependant on trouve dans les contrats bancaires des dispositions g n ralement imp ratives qui bien qu tant des r gles de droit des obligations affectent en r alit les changes conomiques Prenons comme exemple une clause interdisant la variabilit d un taux ou imposant une clause de remboursement anticip De telles dispositions peuvent quant leurs effets constituer une restriction si elles obligent une banque modifier un service en le modulant en fonction des l gislations des pays o
3. de s interroger sur le besoin r el de protection de ce destinataire La Cour a en effet jug dans son arr t Commission contre Allemagne du 4 d cembre 1986 qu il peut exister des cas o en raison du caract re du risque assur et du preneur d assurance il n y a aucun besoin de prot ger celui ci par l application des r gles imp ratives de son droit national Cette jurisprudence va naturellement au del du domaine de l assurance 53 54 55 56 57 58 59 Arr t du 7 3 1990 GB INNO BM aff C 362 88 Rec 1990 p l 667 Voir galement l arr t du 27 6 1996 Schmit aff C 240 95 Rec 1996 p l 3179 Voir notamment l arr t du 6 7 1995 Mars aff C 470 93 Rec 1995 p l 1923 La Cour a dans cet arr t eu recours la notion de consommateur avis Voir en dernier lieu l arr t du 6 6 1996 Commission contre Italie SIM aff C 101 94 Rec 1996 p l 2691 Voir galement l arr t du 10 5 1995 Alpine Investments voir note 29 Arr t du 18 5 1993 Yves Rocher aff C 129 91 Rec 1993 p l 2361 Arr t du 10 5 1995 Alpine Investments voir note 29 Affaire 205 84 voir note 7 25 Il faut donc se demander quel est en l esp ce le besoin de protection du destinataire du service bancaire offert en reconnaissance mutuelle en examinant la nature du service et le niveau de sophistication de son destinataire La Commission consid re que les Etats membres devraient en imposant leurs r g
4. faire une offre parfaite au nom d un tablissement mais que c est la banque elle m me qui conserve le pouvoir de signer le contrat le crit re d engagement peut tout de m me tre satisfait Si l tablissement de cr dit peut rejeter la proposition soumise par l interm diaire et sign e par le client le crit re de la capacit d engagement ne sera pas satisfait L application de ces trois crit res n cessite un examen minutieux du cas d esp ce Le fait que l interm diaire puisse entra ner l assujettissement de la banque au droit d tablissement ne signifie pas toutefois que l interm diaire constitue lui m me une succursale bancaire En effet aux termes de la Deuxi me directive une succursale est un si ge d exploitation qui constitue une partie d pourvue de personnalit juridique d un tablissement de cr dit L interm diaire tant par hypoth se ind pendant il ne peut d s lors constituer une partie 13 Affaire 33 78 Rec 1978 p 2183 Voir galement l arr t du 6 4 1995 dans l affaire C 439 93 Lloyd s Register of Shipping Soci t Campenon Bernard Rec 1995 p 1 961 13 d un tablissement de cr dit Etant en outre g n ralement tabli sous forme de soci t il dispose de sa personnalit juridique propre Enfin dans l hypoth se o les services d une banque sont commercialis s dans un autre Etat membre par l interm diaire d une autre banque il ne
5. 17 19 20 21 28 28 29 30 COMMUNICATION INTERPRETATIVE DE LA COMMISSION Libert de prestation de services et int r t g n ral dans la Deuxi me directive bancaire La pr sente communication constitue le r sultat de la r flexion que la Commission a men e sur les questions de la libert de prestation de services et de l int r t g n ral dans a r 1 le cadre de la Deuxi me directive bancaire Tant les Etats membres au sein du Comit Consultatif Bancaire et du Groupe Technique d Interpr tation pour l Application des Directives Bancaires que les milieux priv s ont t associ s cette r flexion La Commission a publi au Journal officiel des Communaut s europ ennes un projet de communication qui a marqu le lancement d une large consultation Suite cette publication la Commission a re u de nombreuses contributions manant de tous les milieux concern s Etats membres F d rations tablissements de cr dit organisations de consommateurs bureaux d avocats etc Elle a galement organis des auditions de toutes les parties ayant pris part la consultation crite La Commission a pu se rendre compte l occasion de cette consultation que des incertitudes subsistent sur l interpr tation des concepts fondamentaux que sont la libert de prestation de services et l int r t g n ral Ces incertitudes sont de nature dissuader certains tablissements de cr dit de faire usage de
6. affaires avec des fiers de telle fa on que ceux ci tout en sachant qu un lien de droit ventuel s tablira avec la maison m re dont le si ge est l tranger sont dispens s de s adresser directement celle ci et peuvent conclure des affaires au centre d op rations qui en constitue le prolongement Sur la base de cette jurisprudence la Commission consid re que la r union de trois crit res cumulatifs est n cessaire pour que le recours un interm diaire puisse ventuellement entra ner l assujettissement de la banque au droit d tablissement Il faut que l interm diaire soit dot d un mandat permanent Il faut que l interm diaire soit soumis la direction et au contr le de l tablissement de cr dit qu il repr sente Afin de v rifier si ce crit re est rempli il conviendra notamment d examiner si l interm diaire est libre d organiser son activit et de d terminer le temps de travail qu il consacre l entreprise Enfin un indice prendre en consid ration est la possibilit pour lPinterm diaire de repr senter plusieurs entreprises concurrentes pour le service concern ou au contraire sa liaison par un accord d exclusivit avec un seul tablissement de cr dit Il faut que l interm diaire puisse engager l tablissement de cr dit Un tablissement de cr dit peut tre engag du fait d un interm diaire m me si ce dernier ne peut signer de contrats Si l interm diaire peut par exemple
7. communautaire L imposition par un Etat membre pour des raisons qu il juge d int r t g n ral un tablissement de cr dit communautaire travaillant sur son territoire d un niveau de protection du consommateur plus strict que le niveau fix par une disposition communautaire minimale devrait en tout tat de cause satisfaire au test de proportionnalit 47 48 49 50 51 Directive 87 102 CEE et 90 88 CEE voir note 18 Directive 93 13 C E du 5 4 1993 JO n L 95 du 21 4 1993 p 29 Directive 85 577 C E du 20 12 1985 JO n L 372 du 31 12 1985 p 31 Directive 84 450 CEE du 10 9 1984 JO n L 250 du 19 9 1984 p 17 Arr t du 28 1 1992 Steen aff 332 90 Rec 1992 p 1 341 Arr t du 16 2 1995 Aubertin e a aff jointes C 29 94 C 35 94 Rec 1995 p 1 301 Voir aussi l arr t du 12 12 1996 RTI aff jointes C 320 94 C 328 94 C 329 94 C 337 94 C 338 94 et C 339 94 pas encore publi subordonnant l utilisation des clauses minimales au respect du trait 23 La mesure poursuit elle un objectif d int r t g n ral En l absence d harmonisation la Commission consid re que ainsi que l a constamment jug la Cour les restrictions impos es par un Etat membre ne sont compatibles avec le Trait que si il est tabli qu il existe dans le domaine de ee SR NE D SEa P DAAE S 52 l activit consid r e des raisons imp rieuses li es l int r t g n ral S
8. devrait pas en toute logique tre n cessaire de proc der une quelconque notification En effet le fait que la banque interm diaire soit elle m me sujette au contr le bancaire de son Etat membre d tablissement devrait offrir suffisamment de garanties ce dernier pour qu il n estime pas n cessaire d tre inform par voie de notification Si la banque interm diaire agit pour son propre compte il ne devrait pas y avoir de notification dans la mesure o une telle situation ne rel ve pas de la libert de prestation de services transfronti res b Installations lectroniques Est ici vis e l hypoth se d installations lectroniques fixes de type guichets lectroniques susceptibles d effectuer des activit s bancaires reprises l annexe de la Deuxi me directive De telles installations peuvent relever du droit d tablissement si elles satisfont aux crit res d gag s par la Cour de Justice voir ci dessus Pour qu une telle installation puisse tre assimil e un tablissement il faudrait donc notamment qu elle soit dot e d une direction ce qui appara t par d finition impossible sauf si la Cour admettait que cette notion puisse englober non seulement une direction humaine mais galement une direction lectronique Quoiqu il en soit il para t cependant encore improbable qu une telle installation soit le seul centre d op rations d un tablissement de cr dit dans un Etat membre Elle
9. est vraisemblablement rattach e dans le m me pays une succursale ou une agence Elle n a donc pas dans ce cas l de r gime propre car elle se rattache au r gime de son tablissement Si toutefois l installation lectronique est la seule pr sence d un tablissement de cr dit dans un Etat membre la Commission estime qu elle peut tre assimilable de la prestation de service effectu e sur le territoire de cet Etat membre La pr sence dans le pays d accueil d une personne ou d une soci t charg e uniquement d entretenir l installation de l approvisionner et ventuellement de traiter les probl mes techniques rencontr s par les usagers n est pas assimilable un tablissement et n est pas de nature faire perdre l tablissement de cr dit le b n fice du r gime de la libert de prestation de services La Commission consid re toutefois que les d veloppements de la technique pourraient dans l avenir la conduire remettre en cause son point de vue Si ces d veloppements permettaient un tablissement de cr dit de n avoir sur un territoire donn qu une installation qui puisse se comporter comme le ferait 14 Ne sont pas ici vis s les quipements informatiques mobiles individuels susceptibles de fournir ou de recevoir des services bancaires distance par exemple par l Internet 14 une succursale en prenant de v ritables d cisions dispensant compl tement le client de s adresse
10. et au contr le de la maison m re La Cour en a conclu qu un concessionnaire exclusif non soumis au contr le et la direction d une soci t ne pouvait tre consid r comme une succursale une agence ou un tablissement Dans son arr t du 18 mars 1981 dans l affaire Blanckaert et wilens la Cour a consid r qu un agent commercial interm diaire ind pendant en ce sens qu il est en vertu de son statut l gal libre d organiser l essentiel de son activit et de d terminer le temps de travail qu il consacre une entreprise qu il accepte de repr senter qui l entreprise qu il repr sente ne peut interdire de repr senter en m me temps plusieurs firmes concurrentes dans le m me secteur de production ou de commercialisation et qui en outre se borne transmettre des commandes la maison m re sans participer ni leur r glement ni leur ex cution ne r unit pas les caract ristiques d une succursale agence ou autre tablissement 11 12 Affaire 14 76 Rec 1976 p 1497 Affaire 139 80 Rec 1981 p 819 12 Plus pr cis ment encore dans l arr t du 22 novembre 1978 dans l affaire Somafer la Cour a jug que la notion de succursale d agence ou de tout autre tablissement implique un centre d op rations qui se manifeste d une fa on durable vers l ext rieur comme le prolongement d une maison m re pourvu d une direction et mat riellement quip de fa on pouvoir n gocier des
11. niveau de raisonnement suppl mentaire celui d coulant de l application de la Convention de Rome Ainsi conform ment au principe de primaut du droit communautaire les r gles de droit mat riel applicables un service bancaire en vertu de l application des r gles de conflit de la Convention de Rome autonomie de la volont pouvant tre cart e par les dispositions imp ratives les lois de police et l ordre public national peuvent si elles constituent une restriction tre examin es la lumi re de l int r t g n ral A PENR Deux hypoth ses peuvent notamment tre envisag es a Services bancaires fournis par une succursale La Convention de Rome pr voit son article 4 que la loi applicable d faut de choix des parties est celle du pays o est situ le principal tablissement ou si la prestation est fournie par un tablissement autre que l tablissement principal le pays o est situ cet autre tablissement La Convention pr voit donc que dans l hypoth se d un service fourni par une succursale bancaire le droit du pays o est tablie cette succursale est pr sum s appliquer en l absence de choix des parties Qu il faut ici comprendre dans son sens de droit national et de droit international priv qui n est pas n cessairement celui que lui a donn la Cour de Justice pour qui rappelons le il s agit d une notion non conomique impliquant une menace grave pour la soci t C
12. pour qu une r gle d int r t g n ral soit opposable un prestataire de services il faut que cet int r t ne soit pas d j sauvegard par les r gles auxquelles le prestataire est soumis dans l Etat membre o il est tabli 3 Modalit s d utilisation des tests Un tablissement de cr dit auquel un Etat membre d accueil imposerait le respect d une disposition nationale ne d coulant pas d une harmonisation communautaire et qui constitue selon lui une restriction la libre circulation des services pourrait mettre en cause l application de cette mesure son gard s il estime qu elle ne satisfait pas aux six crit res mentionn s non discrimination absence d harmonisation pr alable pr sence d une raison imp rieuse d int r t g n ral non duplication n cessit proportionnalit Une telle restriction pourrait porter sur le service lui m me ou sur les conditions P PE 41 dans lesquelles il est offert comme la publicit le concernant Pour mettre en cause une mesure nationale qui constitue une restriction par exemple une disposition devant figurer dans tout contrat diff rente ou inconnue dans son Etat d origine qu il juge non fond e un tablissement de cr dit doit normalement recourir la voie judiciaire ou en informer la Commission par exemple par le d p t d une plainte Dans la pratique diverses possibilit s s offrent lui Il peut videmment afin d vite
13. protection de la propri t intellectuelle la politique culturelle la 3 y 5 NE x 34 j conservation du patrimoine historique et artistique national la coh rence 35 gt TSN ai 36 x p 37 z fiscale la s curit routi re la protection des cr anciers et la protection de la ioa r 38 bonne administration de la justice Cette liste est ouverte la Cour se r servant toujours la possibilit de la faire voluer La plupart de ces domaines peuvent concerner l activit bancaire Ainsi par exemple une mesure nationale visant prot ger les consommateurs de services bancaires peut si elle ne rel ve pas d un domaine harmonis tre invoqu e au titre de l int r t g n ral par un Etat membre l gard d un tablissement de cr dit communautaire op rant sur son territoire dans le cadre de la reconnaissance mutuelle Pour que cette r gle soit opposable certaines conditions suppl mentaires doivent cependant tre respect es Les tests d int r t g n ral Dans sa jurisprudence la Cour a estim que Les mesures nationales susceptibles de g ner ou de rendre moins attrayant l exercice des libert s fondamentales garanties par le trait doivent remplir quatre conditions qu elles s appliquent de mani re non discriminatoire qu elles se justifient par des raisons imp rieuses d int r t g n ral qu elles soient propres garantir la r alisation de l objectif qu elles poursuivent et qu elles n aillent pa
14. r glementations techniques COM 96 392 final du 30 8 1996 La proposition de directive a galement t publi e au JO n C 307 du 16 10 1996 p 11 4 PREMIERE PARTIE LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICES DANS LA DEUXIEME DIRECTIVE BANCAIRE Dans cette partie seront successivement analys es les interrogations relatives la proc dure de notification A les difficult s li es la distinction entre la libert de prestation de services et le droit d tablissement B et la question du moment partir duquel une activit en libert de prestation de services peut tre commenc e C A LA PROCEDURE DE NOTIFICATION 1 Champ d application temporel La Deuxi me directive bancaire nonce dans son article 20 paragraphe 1 que Tout tablissement de cr dit qui d sire exercer pour la premi re fois ses activit s sur le territoire d un autre Etat membre dans le cadre de la libre prestation des services notifie l autorit comp tente de l Etat membre d origine celles des activit s comprises dans la liste figurant l annexe qu il envisage d exercer La proc dure vis e l article 20 paragraphe 1 ne concerne que les tablissements de cr dit et leurs tablissements financiers filiales au sens de l article 18 paragraphe 2 qui envisagent d exercer pour la premi re fois une activit figurant l annexe En effet l article 23 paragraphe 2 de la Deuxi me directive pr voit une exemption de notification pour les t
15. si le service est fourni en libert de prestation de services ou par une succursale En effet l valuation de la proportionnalit d une restriction peut tre diff rente selon le mode d op ration Ainsi une restriction pourrait tre plus ais ment consid r e comme proportionn e l gard d un op rateur agissant en permanence sur un territoire qu l gard du m me op rateur n agissant qu titre temporaire La Cour a reconnu cette diff rence en jugeant que le prestataire de services agissant titre temporaire doit voluer dans un cadre moins restrictif et plus l ger qu un prestataire tabli 60 61 JO n L 135 du 31 5 1994 p 5 Soci t s de plus de 50 personnes dont le total du bilan est d au moins 2 500 000 cus et dont le chiffre d affaire net est d au moins 5 000 000 cus Directive 94 8 CE du 25 3 1994 JO n L 82 du 25 3 1994 p 33 26 Elle a en effet constamment rappel qu un Etat membre ne peut subordonner la r alisation de la prestation des services sur son territoire l observation de toutes les conditions requises pour un tablissement sous peine de priver de tout effet utile les dispositions du trait destin es pr cis ment assurer la libre prestation de services Re La Cour a galement jug que les restrictions la libert de prestation de services sont encore moins admissibles dans les hypoth ses o le service est fourni sans que le prestataire ait besoin de se
16. une activit est exerc e il conviendra de d terminer le lieu o est fournie ce qu on peut appeler la prestation caract ristique du service qui est la prestation essentielle pour laquelle le paiement est d Ce raisonnement n est destin qu d terminer si une notification pr alable est n cessaire Il est sans effet sur le droit applicable et sur le r gime fiscal du service bancaire en cause b Application la Deuxi me directive Ce n est pas parce qu une banque a une client le de non r sidents qu elle exerce n cessairement les activit s concern es sur le territoire des Etats membres o les clients sont domicili s Par cons quent le fait de se rendre titre temporaire sur le territoire d un autre Etat membre pour y exercer une activit se situant en amont par exemple pour expertiser un bien avant l octroi d un cr dit ou m me en aval activit s incidentes de l activit essentielle ne constitue pas de l avis de la Commission une situation susceptible de faire par elle m me l objet d une notification pr alable Il en va de m me des visites qu un tablissement de cr dit peut effectuer aupr s de sa client le si ces visites ne s accompagnent pas de la fourniture de la prestation caract ristique du service faisant l objet de la relation contractuelle En outre la Commission estime que le fait de se rendre titre temporaire sur le territoire d un Etat membre pour y conclure les actes pr
17. 334 du 9 12 1993 p 3 Arr t du 30 11 1995 Gebhard voir note 6 Voir aussi l arr t du 31 3 1993 aff C 19 92 Kraus Rec 1993 p l 1663 18 La Deuxi me directive ne pr cise pas non plus dans quelles limites et dans quelles conditions l Etat d accueil peut imposer le respect de ses r gles d int r t g n ral un tablissement de cr dit communautaire Il est donc n cessaire de se reporter la jurisprudence de la Cour de Justice en la mati re 1 D limitation de l int r t g n ral C est la Cour de Justice qui est l origme de cette notion La Cour a en effet r guli rement jug que Compte tenu de la nature particuli re de certaines prestations de services on ne saurait consid rer comme incompatibles avec le trait des exigences sp cifiques impos es au prestataire qui seraient motiv es par l application de r gles professionnelles justifi es par l int r t g n ral De La Cour n a cependant jamais donn de d finition de l int r t g n ral laquelle elle a voulu conserver une nature volutive Elle s est prononc e au cas par cas sur la possibilit de consid rer une mesure nationale donn e comme poursuivant un objectif imp rieux d int r t g n ral et a pr cis le raisonnement tenir pour valuer si une telle mesure peut tre oppos e par un Etat membre un op rateur conomique ressortissant d un autre Etat membre travaillant sur le territoire du premier nomm dans
18. CEE JO n L 110 du 28 4 1992 p 52 2 JOn C 291 du 4 11 1995 p 7 3 Elles ont t faites la lumi re de la politique relative la Soci t de l Information d velopp e au niveau communautaire qui vise favoriser l essor et la circulation des services de la Soci t de l Information entre les Etats membres et en particulier le commerce lectronique Elles ne repr sentent pas n cessairement les interpr tations des Etats membres et ne sauraient par elles m mes g n rer aucune obligation leur gard Elles ne pr jugent pas enfin de l interpr tation que la Cour de Justice des Communaut s europ ennes comp tente en dernier ressort pour assurer l interpr tation du trait et du droit d riv pourrait tre amen e donner aux questions abord es R solution du Conseil de l Union europ enne relative aux nouvelles priorit s concernant la Soci t de l Information adopt e le 8 10 1996 Communication de la Commission au Conseil europ en Services mode d emploi CSE 96 6 final du 27 11 1996 Communication de la Commission au Conseil au Parlement europ en et au Comit Economique et Social La transparence r glementaire dans le march int rieur pour les services de la Soci t de l information et proposition de directive du Parlement europ en et du Conseil portant troisi me modification de la directive 83 189 CEE pr voyant une proc dure d information dans le domaine des normes et
19. abli dans un autre Etat membre en vue d chapper aux r gles professionnelles qui lui seraient applicables au cas o il serait tabli sur le territoire de l Etat o il exerce enti rement ou principalement ses activit s La Cour ajoute qu une telle situation de contournement peut tre justiciable du chapitre du trait relatif l tablissement et non de celui relatif la prestation de services Toutefois la Commission estime qu on ne pourrait pas consid rer comme un contournement une situation o un tablissement de cr dit est fr quemment sollicit sur son propre territoire par des consommateurs r sidant dans un autre Etat membre 2 Droit d tablissement Si une entreprise maintient une pr sence permanente dans l Etat membre o elle fournit des services elle rel ve en principe des dispositions du trait sur le droit 2 8 d tablissement La Cour a en effet jug que un ressortissant d un Etat membre qui de fa on stable et continue exerce une activit professionnelle dans un autre Etat membre o partir d un domicile professionnel il s adresse entre autres aux ressortissants de cet Etat rel ve des dispositions du chapitre relatif au droit d tablissement et non de celui relatif aux services g Toutefois dans le m me arr t la Cour a galement jug qu un prestataire agissant dans le cadre de la libert de prestation de services peut se doter dans l Etat membre d accuei
20. ablissements de cr dit ayant d j avant l entr e en vigueur des dispositions d application de la directive op r par voie de prestation de services La Commission consid re que pour b n ficier des droits acquis il suffit que l tablissement ait au moins une fois fourni un service sur le territoire d un Etat membre au sens du raisonnement sous 2 et peu importe quand Il faut cependant que l tablissement ait exerc cette activit l galement sur le territoire de l Etat membre en question et qu il soit en mesure sur demande de l autorit comp tente du pays d origine de pr senter des l ments attestant cet exercice pr alable L exemption ne vaut toutefois que pour l activit et pour l Etat membre concern s La Commission estime que le caract re l gal de l activit ant rieure doit s appr cier au moment o cette activit a t exerc e et non au moment o la Deuxi me directive est entr e en vigueur Peu importe donc que post rieurement l exercice de cette activit par l tablissement de cr dit la l gislation de l Etat membre d accueil ait chang On pr sume naturellement que l tablissement s tait s il avait continu y exercer conform la nouvelle l gislation du pays d accueil ou qu il avait alors cess ses activit s en libert de prestation de services 2 Champ d application territorial a Principes L article 20 paragraphe 1 de la Deuxi me directive subordonne la mise e
21. alables l exercice d une activit bancaire ne devrait pas tre consid r comme l exercice de l activit elle m me Une notification pr alable ne serait dans cette hypoth se pas non plus n cessaire Par contre si l tablissement envisage de fournir la prestation caract ristique d un service bancaire en envoyant pour l exercer un membre de son personnel ou un interm diaire mandat titre temporaire sur le territoire d un autre Etat membre une notification pr alable devrait tre n cessaire Inversement si le service est fourni au b n ficiaire qui pour le recevoir s est d plac en personne dans l Etat membre o l tablissement de cr dit est tabli il ne devrait pas y avoir de notification pr alable La Commission estime en effet que le service n est pas exerc par l tablissement de cr dit sur le territoire d un autre Etat membre au sens de l article 20 de la Deuxi me directive bancaire Enfin la fourniture de services bancaires distance par exemple par l Internet ne devrait pas selon la Commission n cessiter de notification pr alable dans la mesure o le prestataire ne peut tre consid r comme exer ant ses activit s sur le territoire du client La Commission est consciente du fait que cette solution n cessitera une analyse au cas par cas qui peut s av rer difficile Elle est galement consciente du fait que tant que la Cour ne se sera pas prononc e il demeure loisible tout tab
22. au contrat ce choix ne peut priver le consommateur de la protection que lui conf rent les dispositions imp ratives du pays o il a sa r sidence habituelle si lune des deux circonstances d crites ci dessus est v rifi e Voir note 4 Voir cependant l arr t du 30 4 1996 Boukhalfa aff C 214 94 Rec 1996 p l 2271 Contrat fourni pour un usage tranger l activit professionnelle du client Dispositions auxquelles on ne peut d roger par contrat 29 Aux termes de la Convention les lois de police article 7 et l ordre public de article 16 des Etats membres peuvent galement s imposer au choix des parties ou en l absence de choix exprim aux r gles de d termination contenues dans la Convention Sur la base de la Convention de Rome un contrat bancaire conclu avec un consommateur doit donc respecter au moins les dispositions imp ratives du droit du pays du consommateur si ce dernier a t au pr alable sollicit ou si la commande pour ce service a t re ue dans le pays du consommateur Par contre si le contrat bancaire n est pas conclu avec un consommateur contrat conclu entre une banque et un client agissant dans le cadre de son activit professionnelle la loi choisie par les parties r gira le contrat et d faut ce sera en principe la loi du pays o la banque est tablie titre principal ou secondaire 3 Primaut du droit communautaire La Commission consid re qu il faut ajouter un
23. c des consommateurs avoir une incidence sur le droit applicable au contrat ult rieurement conclu 4 Nature de la proc dure La Commission consid re que la proc dure de notification pr vue par la Deuxi me directive poursuit un simple objectif d information mutuelle des autorit s de contr le et n est pas une mesure visant la protection des consommateurs Elle ne devrait pas tre consid r e de l avis de la Commission comme une condition de forme affectant la validit d un contrat bancaire 5 Avenir de la proc dure A l occasion du d bat occasionn par le projet de communication la Commission a pu se rendre compte que de nombreuses parties int ress es r clament la suppression pure et simple de la proc dure de notification dans le cadre de la libert de prestation de services Au contraire quelques contributions insistent sur l utilit de cette proc dure pour exercer un contr le destin v rifier le respect de l int r t g n ral et notamment des r gles de protection des consommateurs Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles ouverte la signature Rome le 19 6 1980 et entr e en vigueur le 1 4 1991 JO n L 266 du 9 10 1980 p 1 Convention ratifi e par l ensemble des Etats membres l exception de la Su de de l Autriche et de la Finlande signataires de la Convention le 29 11 1996 mais dont les proc dures de ratification sont en cours Voir la Partie II de la pr sente Comm
24. de l infrastructure n cessaire aux fins de l accomplissement de sa prestation sans relever du droit d tablissement Sur base de cette jurisprudence un employ d un tablissement de cr dit venant travailler sur le territoire d un Etat membre dans le cadre de missions ponctuelles et sp cifiques aupr s d une client le existante pourrait donc sans que la banque soit consid r e comme tablie au sens du droit communautaire y disposer d une infrastructure n cessaire l accomplissement m me de ces missions Si par contre il d passait le cadre de ces missions sp cifiques en utilisant ce pied terre pour prospecter et proposer au public des services bancaires comme le ferait une succursale la banque pourrait relever du droit d tablissement CJCE arr t du 4 12 1986 dans l affaire 205 84 Commission contre Allemagne Rec 1986 p 3755 arr t du 3 12 1974 aff 33 74 Van Binsbergen Rec 1974 p 1299 arr t du 3 2 1993 aff C 148 91 Veronica Rec 1993 p l 487 arr t du 5 10 1994 aff C 23 93 TV 10 Rec 1994 p I 4795 Voir note 7 Voir note 6 10 3 Zone grise La fronti re entre les notions de prestation de services et d tablissement n est pas toujours ais e tracer notamment si comme l indique la jurisprudence de la Cour on peut certaines conditions tre consid r comme agissant dans un Etat membre en libert de prestation de services bien que l on dispose dans cet Etat membre d
25. de protection du consommateur certaines mesures ne poursuivent pas en r alit des objectifs moins avouables de protection du march national La mesure ne va t elle pas au del de ce qui est n cessaire pour que l objectif qu elle poursuit soit atteint Il faut finalement se demander s il n existe pas de moyens moins restrictifs pour satisfaire l objectif d int r t g n ral poursuivi Il s agit ici de l application du principe juridique de l ad quation entre la menace et la riposte La Cour examine syst matiquement si l Etat membre n avait pas sa disposition de mesures moins restrictives pour les changes Dans le cadre de cet examen il arrive que la Cour d duise d une analyse compar e des l gislations des autres Etats membres que des mesures moins restrictives de nature assurer la protection du consommateur existent Toutefois la Cour a galement jug que le fait qu un Etat membre impose des r gles moins strictes que celles impos es par un autre Etat membre ne signifie pas que ces derni res sont 2 58 disproportionn es et partant incompatibles avec le droit communautaire Dans l hypoth se o une mesure nationale constituant une restriction pour un tablissement de cr dit b n ficiant de la reconnaissance mutuelle est justifi e par l Etat d accueil comme relevant de la protection du destinataire du service il est primordial afin de v rifier si le test de proportionnalit est satisfait
26. e pr alable d un service un non r sident mais l intention d exercer une activit sur le territoire d un autre Etat membre En outre ce n est pas parce que l on sollicite une client le distance que l on envisage n cessairement de fournir des services sur le territoire d un autre Etat membre De m me lier la publicit et la notification pourrait conduire des situations absurdes o un tablissement se trouverait invit effectuer une notification vis vis des autorit s de tous les pays o sa publicit peut th oriquement tre re ue Dans un souci de simplification dans le respect de la Deuxi me directive bancaire la Commission consid re par cons quent que toute forme de publicit cibl e ou non ainsi que toute offre de service fournie distance par quelque moyen que ce soit courrier t l copie messageries lectroniques etc devrait tre dispens e de l obligation de notification pr alable Ce n est que si l tablissement de cr dit envisage d exercer ses activit s sur le territoire du client en libre prestation de services au sens du raisonnement sous a qu il est astreint la notification Cette position qui ne concerne que l exigence de notification est sans effet sur le droit qui sera applicable au service bancaire En effet conform ment la Convention de Rome l existence d une proposition sp cialement faite ou d une publicit pr alable peut dans le cas de contrats conclus ave
27. e ce fait susceptible de perdre le b n fice de la libert de prestation de services et de relever du droit d tablissement 10 Voir note 7 11 La Commission avance donc les interpr tations suivantes e Interm diaires et libert de prestation de services De lavis de la Commission si une banque fait appel un interm diaire pour exercer temporairement et occasionnellement un service bancaire sur le territoire d un autre Etat membre elle devra au pr alable proc der une notification au sens de l article 20 de la Deuxi me directive Elle estime que si une banque dispose en permanence dans un pays donn d interm diaires ind pendants dont le r le se limite rechercher une client le pour le compte de la banque on ne peut pas consid rer qu elle entend n cessairement exercer au sens de l article 20 de la Deuxi me directive des activit s sur ledit territoire Une notification ne s av rerait donc pas n cessaire Par contre dans certaines circonstances pr cis es ci dessous on pourrait consid rer que la banque disposant dans un Etat membre d un ou de plusieurs interm diaires tablis en permanence rel ve en r alit du r gime du droit d tablissement e Interm diaires et droit d tablissement Dans son arr t du 6 octobre 1976 dans l affaire De Bloos la Cour a relev que un des l ments essentiels qui caract risent les notions de succursale et d agence est la soumission la direction
28. e par le biais d une succursale ou en libre prestation de services Cette approche se trouve d ailleurs confirm e par la Cour de Justice qui a jug que seules des r gles d int r t g n ral peuvent restreindre ou g ner l exercice des deux libert s fondamentales que sont la libert de prestation de services et le droit d tablissement Par cons quent un tablissement de cr dit serait en droit de contester dans le cadre d une proc dure judiciaire ou administrative ou par plainte aupr s de la Commission la l gitimit au regard du droit communautaire d une norme de droit national qui lui serait impos e Cependant la Deuxi me directive bancaire ne contient aucune d finition de l int r t g n ral La raison en est que le niveau d int r t g n ral d pend en effet dans les domaines non harmonis s de l appr ciation des Etats membres et peut varier consid rablement d un pays l autre au gr des traditions nationales et des objectifs des Etats membres 18 19 20 21 Directive 87 102 CEE du 22 12 1986 JO n L 42 du 12 2 1987 p 48 directive 90 88 CEE du 22 2 1990 JO n L 61 du 10 3 1990 p 14 Voir notamment l arr t du 11 4 1973 affaire 76 72 Michel Rec 1973 p 457 Arr t du 25 7 1991 aff C 76 90 S ger Rec 1991 p l 4221 Voir l analyse contenue dans la Communication interpr tative de la Commission concernant la libre circulation transfronti re des services JO n C
29. ent contre l Etat membre concern sur la base de l article 169 Ce sera dans ce cadre la Commission d apporter la preuve de l existence du manquement all gu C est le cas ch ant la Cour de Justice qui d cidera en dernier ressort si la mesure nationale en cause satisfait ou non aux tests de l int r t g n ral Examinons pr sent comment ces six tests pourraient tre concr tement appliqu s par la Commission ou par un juge La mesure est elle discriminatoire Selon une jurisprudence constante la Cour a d fini la discrimination comme l application de r gles diff rentes des situations comparables ou l application de la m me r gle des situations diff rentes We La Commission consid re par cons quent que si un Etat membre impose un tablissement de cr dit communautaire des mesures qu il n impose pas ou impose de mani re plus avantageuse ses propres tablissements de cr dit 1l y aura discrimination Si la restriction en cause est de nature discriminatoire elle ne pourra conform ment la jurisprudence de la Cour tre justifi e que par les raisons reprises l article 56 du trait ordre public s curit publique sant publique sous r serve du respect du principe de proportionnalit La notion d ordre public doit selon la Cour tre comprise dans un sens tr s restrictif Ainsi la Cour a constamment jug que des objectifs de nature conomique ne peuvent constitu
30. er des raisons d ordre public au sens de l article 56 du trait Pour la Cour le recours par une autorit nationale la notion d ordre public suppose en tous cas l existence en dehors du trouble pour l ordre social que constitue une infraction la loi d une menace r elle et suffisamment grave affectant un int r t fondamental de la soci t ES On voit difficilement quelles sont les mesures qui en mati re bancaire pourraient satisfaire cette condition de menace grave pour la soci t Il est donc permis de penser que des mesures discriminatoires auraient en mati re bancaire peu de chances d tre justifi es Arr t du 17 11 1992 Commission contre Pays Bas aff C 157 91 Rec 1992 p 1 5899 Voir en dernier lieu l arr t du 27 6 1996 Asscher aff C 107 94 Rec 1996 p l 3089 Voir en dernier lieu l arr t du 4 5 1993 Federaci n de Distribuidores Cinematogr ficos aff C 17 92 Rec 1993 p l 2239 Arr t du 26 4 1988 Bond van Adverteerders aff 352 85 Rec 1988 p 2085 Arr t du 27 10 1977 Bouchereau aff 30 77 Rec 1977 p 1999 22 La mesure rel ve t elle d un domaine harmonis La Commission estime que les directives d harmonisation d finissent le niveau minimal d int r t g n ral communautaire Ceci emporte de l avis de la Commission qu un Etat ne saurait en invoquant son int r t g n ral imposer un tablissement de cr dit communautaire travaillant sur son territoi
31. ercer titre temporaire son activit dans le pays o la prestation est fournie La Cour a consid r dans un arr t du 6 x y z z 30 novembre 1995 que le caract re temporaire de la prestation de services pr vu par cet article est appr cier en fonction de sa dur e de sa fr quence de sa p riodicit et de sa continuit Sur la base de cette jurisprudence la Commission estime que si une activit bancaire est exerc e sur un territoire de mani re durable fr quente r guli re ou continue par un tablissement de cr dit se pr valant de la libert de prestation de services il conviendra de s interroger sur le point de savoir si cet tablissement de cr dit peut encore l gitimement tre consid r comme travaillant de mani re temporaire au sens du trait On pourrait galement se demander si l tablissement de cr dit ne cherche pas se soustraire aux r gles applicables aux entreprises tablies en invoquant ind ment le b n fice de la libert de prestation de services 6 Arr t du 30 11 1995 aff C 55 94 Gebhard Rec 1995 p l 4165 9 b Interdiction du contournement La Cour a reconnu un Etat membre le droit de prendre des dispositions destin es emp cher que la libert de prestation de services garantie l article 59 du trait ne soit utilis e par un prestataire dont l activit serait enti rement ou principalement tourn e vers son territoire mais qui s est t
32. est la Cour de Justice qui sera comp tente pour interpr ter la Convention de Rome notamment afin de garantir une interpr tation conforme au droit communautaire Cependant cette attribution de comp tence n est pas encore effective dans la mesure o les deux protocoles la pr voyant 89 128 CEE et 89 129 CEE ne sont pas encore entr s en vigueur faute d une ratification du protocole 89 129 CEE par tous les Etats ayant ratifi la Convention de Rome Il semble toutefois que le choix par les parties un contrat bancaire d une loi applicable soit la situation la plus habituelle 30 Conform ment au principe de primaut du droit communautaire la Commission estime que les dispositions juridiques du pays de la succursale constituant des entraves sont susceptibles d tre soumises au test de l int r t g n ral et le cas ch ant d tre cart es b Services bancaires fournis en libert de prestation de services des consommateurs En vertu du principe de primaut du droit communautaire l imposition par le pays de r sidence du consommateur de ses dispositions imp ratives lois de police et dispositions d ordre public aux contrats souscrits par un consommateur est susceptible s il en r sulte une entrave d tre soumise au test de l int r t g n ral Il faut donc prolonger le raisonnement effectu sur la base de la Convention de Rome et se demander si par exemple les dispositions imp rat
33. i la r gle ne rel ve pas d un domaine harmonis il faut examiner si elle entre dans un des domaines dont la Cour a jusqu pr sent estim qu ils rel vent de l int r t g n ral par exemple la protection du consommateur Si c est le cas le premier crit re est satisfait mais il convient de poursuivre le raisonnement Si ce n est pas le cas on ne peut que sp culer sur la possibilit que la Cour reconnaisse le domaine concern comme relevant de l int r t g n ral Il faut garder l esprit que la Cour a une jurisprudence volutive et qu elle se r serve au cas par cas la possibilit d ajouter un nouveau domaine la liste existante L int r t g n ral n est il pas d j sauvegard dans le pays d origine Il faut ici examiner si des dispositions similaires ou comparables visant prot ger le m me int r t ne sont pas d j impos es l tablissement de cr dit par la l gislation de son Etat membre d origine Dans le cadre de la Deuxi me directive bancaire ce crit re pourrait tre important notamment pour l valuation de la compatibilit des mesures impos es par l Etat d accueil dans l exercice de ses comp tences r siduelles Par exemple il faudrait dans le cadre de ce test examiner dans quelle mesure certains contr les exig s par l Etat d accueil ne sont pas d j effectu es dans le pays d origme dans quelle mesure des informations comptables prudentielles statistiques ou financi res ne s
34. il est commercialis La Commission estime qu on ne peut faire chapper de telles dispositions au contr le du droit communautaire au simple motif qu elles rel vent du droit des obligations 65 Arr t du 21 3 1972 SAIL aff 82 71 Rec 1972 p 119 Voir galement l arr t Hubbard du 1 7 1993 aff C 20 92 Rec 1993 p l 3777 66 Arr ts du 30 3 1993 Konstantinidis aff C 168 91 Rec 1993 p l 1191 arr t du 24 1 1991 Alsthom Atlantique aff C 339 89 Rec 1991 p 1 107 arr t du 13 10 1993 Motorradcenter aff C 93 92 Rec 1993 p l 5009 67 Voir cet gard les arr ts du 10 2 1994 Mund amp Fester aff C 398 92 Rec 1994 p 1 467 du 26 9 1996 Data Delecta aff C 43 95 Rec 1996 p l 4661 du 1 2 1996 Perfili aff C 177 94 Rec 1996 p 1 161 Voir galement l arr t Hubbard voir note 65 28 C est dans ce contexte qu un juge peut tre amen examiner la compatibilit avec le droit communautaire des r sultats atteints par l application des r gles de conflits de lois en mati re contractuelle contenues dans les instruments de droit international priv et notamment dans la Convention de Rome Ces r gles de conflit de lois ne constituent cependant pas en elles m mes des restrictions Ce n est pas en principe le m canisme de d signation du droit applicable qui constitue une entrave mais le r sultat auquel il aboutit quant au droit mat riel 2 Articulation avec la Convent
35. ion de Rome Cette Convention consacre le principe de la libert contractuelle commun l ensemble des Etats membres Les parties un contrat bancaire peuvent donc librement choisir le droit qui y sera applicable et les obligations qu elles s engagent mutuellement accomplir Ce droit peut tre celui du pays d origine du pays d accueil ou m me d un pays tiers membre ou non de l Union europ enne En cas d absence de choix par les parties la Convention dispose que le droit applicable est celui du pays avec lequel le contrat pr sente les liens les plus troits La Convention pr cise que ce pays est pr sum tre celui o la partie qui fournit la prestation a sa r sidence habituelle ou son tablissement principal ou secondaire selon que la prestation est fournie par la maison m re ou une succursale En cas de contrat conclu avec un consommateur la Convention pr voit que en l absence de choix explicite par les parties le droit applicable sera celui du pays du consommateur si le contrat est intervenu dans l une des deux circonstances suivantes article 5 le contrat a t pr c d dans le pays du consommateur d une proposition sp cialement faite et le consommateur a dans ce pays accompli les actes n cessaires la conclusion du contrat le cocontractant du consommateur ou son repr sentant a re u la commande du consommateur dans ce pays Par contre si les parties ont choisi le droit applicable
36. ives dont l Etat du consommateur entend imposer le respect sont conformes aux tests d int r t g n ral S agissant de r gles adopt es pour la protection du consommateur il y a de fortes chances pour que ces r gles de droit mat riel passent avec succ s le test d int r t g n ral La Cour a en effet reconnu que la protection du consommateur est un objectif d int r t g n ral justifiant des restrictions aux libert s fondamentales Ce succ s ne peut cependant se pr sumer On a vu plus haut que des r gles nationales adopt es dans le but d clar de prot ger le consommateur peuvent tre soumises au contr le de la Cour et le cas ch ant tre d qualifi es par exemple si elles ne sont pas n cessaires ou si elles sont disproportionn es Ce niveau suppl mentaire de raisonnement est donc dans le cadre d un march unique indispensable afin de v rifier si en l absence d harmonisation des mesures nationales ne sont pas sous couvert de protection du consommateur maintenues dans le simple but de restreindre ou d emp cher l entr e de services bancaires diff rents ou inconnus sur le territoire national 31
37. le cadre des libert s fondamentales pr vues par le trait La Cour a cependant apport une pr cision importante sur les mesures pouvant tre consid r es comme poursuivant un objectif imp rieux d int r t g n ral Elle a ainsi constamment jug que ces mesures ne doivent pas avoir fait l objet NA 3 D 23 d une harmonisation communautaire pr alable Au fur et mesure des jugements la Cour de Justice a pr cis les domaines qui peuvent tre consid r s comme d int r t g n ral Les r gles nationales adopt es dans le cadre d un de ces domaines sont donc encore susceptibles certaines conditions qui seront voqu es plus loin d tre oppos es un op rateur conomique communautaire 22 23 Arr t du 18 1 1979 aff jointes 110 et 111 78 Van Wesemael Rec 1979 p 35 Arr t du 18 3 1980 aff 52 79 Debauve Rec 1980 p 833 arr t du 4 12 1986 voir note 7 arr t du 25 7 1991 aff C 353 89 Mediawet Rec 1991 p l 4069 19 2 La Cour a jusqu pr sent reconnu comme constituant des raisons imp rieuses 2 A 2 2 r 24 d int r t g n ral les objectifs suivants 25 26 La protection du destinataire de services la protection des travailleurs y 27 r 28 E compris sociale la protection des consommateurs le maintien de la bonne i n 29 30 r putation du secteur financier national la pr vention de la fraude l ordre sgal T re 32 Ge 33 social la
38. le ou par toute autre forme d tablissement 5 Contr le par le pays d accueil des conditions d octroi du passeport La Commission interpr te la jurisprudence r cente de la Cour de Justice comme ne permettant pas au pays d accueil d exercer de contr le visant v rifier le respect par un tablissement de cr dit ayant l intention de travailler sur son territoire en libert de prestation de services ou par le biais d une succursale des conditions harmonis es dans lesquelles la licence unique lui a t octroy e par le pays d origine Ce contr le n incombe en effet qu l Etat d origine seul C est sous la responsabilit de ce dernier que la licence unique est d livr e et le pays d accueil ne peut remettre en cause cet octroi Si l Etat d accueil a des raisons de douter du respect de ces conditions il peut faire usage de l article 170 du trait ou mviter la Commission agir en manquement sur la base de l article 169 du trait On peut par exemple songer l importance d un tel rattachement pour la d termination du r gime de garantie des d p ts Voir note n 7 Voir l arr t du 10 9 1996 rendu sur une question similaire par la Cour dans l affaire C 11 95 Commission contre Belgique Rec 1996 p 1 4115 La Cour a jug que l Etat membre de r ception n est pas autoris exercer un contr le de l application du droit de l Etat membre d origine applicable aux missions de radiodiff
39. les d int r t g n ral distinguer selon que les services sont fournis des destinataires avertis ou non Pour respecter le principe de proportionnalit ils devraient en d autres termes tenir compte du niveau de vuln rabilit des personnes dont ils entendent assurer la protection Afin de d terminer si un destinataire est averti on peut notamment s inspirer de la directive 94 19 CE du Parlement europ en et du Conseil sur la garantie des d p ts et notamment des possibilit s d exclusion qu elle contient La logique sous tendant ces possibilit s d exclusion est en effet la m me que celle d fendue dans la pr sente communication Ainsi on peut par exemple estimer titre indicatif que les tablissements de cr dit les tablissements financiers les entreprises d assurances l Etat et ses manations les OPCVM les fonds de pension ou les soci t s au sens du point 14 de l annexe de la directive 94 19 CE ie sont des clients dont la nature ou la taille les rendent mieux m me de conna tre les risques encourus et de s engager en connaissance de cause Par exemple les activit s de l annexe effectu es entre professionnels de la finance ne devraient pas se voir opposer par l Etat d accueil de r gle particuli re au titre de l int r t g n ral Le test de proportionnalit serait dans une telle hypoth se particuli rement difficile satisfaire Enfin dans certaines hypoth ses il conviendra d examiner
40. lissement de cr dit de choisir par s curit juridique de recourir la proc dure de notification pr vue par la Deuxi me directive m me si par application des crit res propos s plus haut une notification pourrait ne pas tre n cessaire Le fait que certaines formes de prestation de services n entrent pas selon la Commission dans le cadre de l article 20 de la Deuxi me directive et partant ne devraient pas tre notifi es ne signifie pas que les activit s fournies de cette mani re ne b n ficient pas de la reconnaissance mutuelle et du contr le par le pays d origine En effet la Commission consid re que la reconnaissance mutuelle des activit s contenues l annexe assortie du contr le par le pays d origine est instaur e par l article 18 de la Deuxi me directive bancaire L article 20 n est quant lui qu un article de proc dure usage r siduel qui ne doit tre utilis que par les tablissements de cr dit d sireux de travailler pour la premi re fois en libert de prestation de services sur le territoire d un autre Etat membre 3 Publicit et offres de services La Commission estime qu il n est pas envisageable de lier l existence pr alable d une publicit ou d une offre avec la n cessit de satisfaire la proc dure de notification Cette liaison serait artificielle car elle n est pas express ment pr vue par la Deuxi me directive L article 20 ne soumet en effet pas notification l offr
41. n oeuvre de la proc dure de notification l intention d exercer des activit s sur le territoire d un autre Etat membre Il est donc n cessaire de localiser la fourniture future du service bancaire afin de d terminer si une notification pr alable doit tre effectu e Contrairement d autres services dont la localisation ne peut faire de doute plaidoirie d un avocat construction d un b timent etc les services bancaires repris l annexe de la Deuxi me directive sont plus difficiles rattacher un lieu pr cis Ils sont en outre tr s diff rents les uns des autres et de plus en plus d mat rialis s La fourniture croissante de services distance notamment par voie lectronique Internet home banking etc rendra sans doute rapidement caducs des crit res de rattachement trop rigides La Commission a examin certaines possibilit s pour localiser le service auteur de l initiative lieu de r sidence du client lieu d tablissement du fournisseur lieu o les actes sont sign s etc et estime qu aucune d entre elles ne semble pouvoir tre applicable de fa on satisfaisante l ensemble des activit s reprises l annexe Elle estime qu il faut s en tenir une lecture simple et souple de l article 20 de la Deuxi me directive Ainsi selon elle seules les activit s exerc es sur le territoire d un autre Etat membre devraient faire l objet d une notification pr alable Afin de d terminer o
42. o dans cette deuxi me hypoth se l article 19 paragraphe 5 pr voit la r ception par la succursale d une communication de l autorit comp tente de l Etat membre d accueil ou d faut le silence de celle ci pendant deux mois comme condition pr alable du commencement de l activit de la succursale Cette relation triangulaire n est pas pr vue dans le cadre de la libert de prestation de services pour laquelle pr vaut un r gime plus souple d lib r ment voulu par le l gislateur europ en afin de ne pas cr er d entraves qui n existaient pas sous le r gime ant rieur Un tablissement de cr dit devrait donc pouvoir commencer travailler en libert de prestation de services d s qu il a notifi son intention sa propre autorit de contr le laquelle dispose conform ment l article 20 paragraphe 2 d un mois pour transmettre cette notification l autorit de contr le du pays d accueil Enfin la Commission consid re que le fait pour un Etat membre d exiger en situation d Etat d accueil la d livrance d un accus de r ception de la notification envoy e par le pays d origine comme pr alable au commencement de toute activit en prestation de services sur son territoire proc dure pr vue pour l tablissement d une succursale constitue une infraction la Deuxi me directive 16 Dans DEUXIEME PARTIE L INTERET GENERAL DANS LA DEUXIEME DIRECTIVE BANCAIRE cette deuxi me pa
43. ont pas d j communiqu es l autorit comp tente du pays d origine etc La mesure est elle propre garantir la satisfaction de l objectif qu elle poursuit M me si une mesure d un Etat d accueil est pr sent e comme d fendant un objectif d int r t g n ral il est permis de se demander si elle est v ritablement n cessaire pour prot ger cet int r t Il peut en effet se trouver des hypoth ses o la mesure n est objectivement pas n cessaire ou pas adapt e pour prot ger cet int r t La Cour de Justice proc de cette valuation et a ainsi dans certains arr ts jug qu une r gle donn e invoqu e par l Etat d accueil dans un but d clar de protection du consommateur n tait en d finitive pas apte assurer cette protection 52 Arr t du 4 12 1986 Commission contre Allemagne aff 205 84 voir note 7 24 Par exemple la Cour a estim que l information tant une exigence principale de protection des consommateurs un Etat membre qui impose des r gles qui en d finitive limitent l acc s des consommateurs certaines informations ne peut invoquer la protection des consommateurs pour les justifier La Cour examine donc attentivement si la mesure qui lui est pr sent e b n ficie effectivement au consommateur et si l Etat membre qui l impose ne sous estime pas la capacit de jugement du consommateur La Cour exerce ainsi un contr le visant en fait d terminer si sous couvert
44. pendant pas harmonis le contenu des activit s bancaires quelques exceptions pr s comme certains aspects du cr dit la 18 consommation Il est donc probable qu un tablissement de cr dit souhaitant exercer ses activit s dans un autre Etat membre se voie confront des r glementations diff rentes applicables tant au service lui m me qu aux conditions dans lesquelles il peut tre offert et commercialis Qu on songe par exemple la diversit des r glementations nationales applicables au cr dit Le 16 me consid rant de la Deuxi me directive nonce que les Etats membres doivent veiller ce qu il n y ait aucun obstacle ce que les activit s b n ficiant de la reconnaissance mutuelle puissent tre exerc es de la m me mani re que dans l Etat membre d origine pour autant qu elles ne soient pas en opposition avec les dispositions l gales d int r t g n ral en vigueur dans l Etat membre d accueil Il convient de rappeler que les consid rants d une directive ayant une valeur juridique de nature interpr tative permettent d clairer le lecteur sur les intentions du l gislateur communautaire La Commission consid re qu un tablissement de cr dit travaillant dans le cadre de la reconnaissance mutuelle ne pourrait par cons quent tre contraint d adapter ses services la r glementation du pays d accueil que si les mesures qu on lui oppose sont d int r t g n ral que cet tablissement agiss
45. r la maison m re la Commission serait amen e r fl chir sur un cadre juridique communautaire appropri En effet le cadre juridique actuel repose sur des m canismes faisant encore appel une conception de la succursale bancaire qui implique une pr sence humaine par exemple le programme d activit doit contenir le nom des dirigeants de la succursale Il ne serait donc pas possible dans le contexte juridique actuel de consid rer de telles installations comme constituant une succursale 4 Exercice simultan de la libert de prestation de services et du droit d tablissement La Commission estime que rien ne s oppose ni dans le trait ni dans les directives n1 dans la jurisprudence ce qu un tablissement de cr dit exerce ses activit s sur un m me territoire en libert de prestation de services et simultan ment par une forme d tablissement succursale ou filiale m me s il s agit des m mes activit s Il faut cependant que l tablissement puisse clairement rattacher l activit en question l une des deux formes d exercice Ce rattachement est important d un point de vue fiscal et r glementaire Il convient en effet d viter qu un tablissement puisse artificiellement rattacher une activit au r gime de la libert de prestation de services dans un souci de contourner le cadre juridique et fiscal qui lui serait applicable si cette activit tait consid r e comme exerc e par une succursa
46. r qu elles aient satisfait aux autres tests En effet l exigence de protection du consommateur doit tre identique que le service soit fourni en libert de prestation de services ou par voie d tablissement Il ne serait en effet pas admissible qu un consommateur soit moins bien prot g selon qu il re oit un service d une entreprise non tablie ou d une entreprise tablie Il faudra toutefois ventuellement tenir compte des conditions dans lesquelles le service a t souscrit En effet il peut y avoir des situations o le consommateur s est d lib r ment soustrait la protection que lui conf re son droit national notamment en souscrivant un service aupr s d une banque non tablie sans avoir au pr alable t sollicit d aucune fa on par cette derni re 62 63 64 Arr t du 25 7 1991 S ger voir note 20 Voir aussi l arr t du 26 2 1991 Commission contre Gr ce aff C 198 89 Rec 1991 p l 727 Arr t S ger voir note 20 Arr t du 4 12 1986 Commission contre Allemagne voir note 7 Voir aussi l arr t du 17 12 1981 Webb voir note 26 27 C L INTERET GENERAL ET LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE 1 Principes L examen de la compatibilit avec le droit communautaire d une r gle nationale invoqu e dans l int r t g n ral peut tre effectu d s que du fait de l absence d harmonisation une divergence de l gislation cr e une entrave la circulation des services bancaires La compatibilit
47. r tout conflit potentiel adapter ses services en tous points la r glementation du pays d accueil S il offre tout de m me des services bancaires ne correspondant pas exactement aux dispositions imp ratives du pays d accueil il sera vraisemblablement poursuivi par les autorit s nationales ou par l un de ses clients L tablissement de cr dit devra alors faire valoir ses arguments de droit communautaire devant une juridiction ou une autorit nationale afin de faire tablir que la r gle que l Etat membre entend lui opposer ne satisfait pas aux conditions d gag es par la Cour C est le juge national qui appr ciera la validit des arguments des parties apr s avoir ventuellement saisi la Cour de Justice d un renvoi pr judiciel dans le cadre de l article 177 du trait Arr t S ger voir note 20 L article 21 paragraphe 11 de la Deuxi me directive bancaire dispose que le pr sent article n emp che pas les tablissements de cr dit dont le si ge est situ dans un autre Etat membre de faire de la publicit pour leurs services par tous les moyens de communications disponibles dans l tat membre d accueil pour autant qu ils respectent les r gles ventuelles r gissant la forme et le contenu de cette publicit arr t es pour des raisons d int r t g n ral 21 Il peut tout moment informer la Commission qui pourrait si elle estime les restrictions non fond es intenter une action en manquem
48. re dans le cadre de la reconnaissance mutuelle des r gles plus strictes que celles pr vues par ces directives C est ainsi le cas pour les r gles harmonis es concernant l acc s l activit et les conditions de son exercice fonds propres capital minimal garantie des d p ts grands risques couverture des risques de cr dit et de march etc Il en est de m me des r gles harmonis es concernant certaines activit s bancaires sp cifiques comme les r gles concernant le cr dit la consommation indication du taux annuel effectif global droit pour le consommateur de s acquitter des obligations par anticipation etc Enfin c est le cas des r gles harmonis es concernant certains aspects contractuels horizontaux clauses abusives et certaines conditions relatives l environnement contractuel conclusion de contrats en dehors des tablissements commerciaux publicit trompeuse Lorsque ces r gles harmonis es sont des clauses minimales un Etat demeure libre d imposer des r gles plus strictes que celles pr vues par les directives l gard de ses propres tablissements de cr dit En effet la discrimination rebours n est en principe pas contraire au droit communautaire La Cour a en effet r guli rement jug que le fait de traiter ses propres ressortissants de mani re moins favorable que d autres ressortissants communautaires n est pas contraire au principe de non discrimination vis par le droit
49. rendre sur le territoire de l Etat membre o la prestation est fournie Cette derni re pr cision est particuli rement importante pour les services bancaires qui sont de plus en plus fournis sans d placement du prestataire En outre selon une jurisprudence constante l article 60 troisi me alin a du trait n implique pas que toute l gislation nationale applicable aux ressortissants de l Etat membre destinataire de la prestation et visant normalement une activit permanente des entreprises tablies dans celui ci puisse tre appliqu e int gralement de la m me mani re des activit s de caract re temporaire exerc es par des entreprises tablies dans d autres Etats membres La m me restriction impos e dans l int r t g n ral pourrait donc selon les cas tre jug e proportionn e l gard d une succursale mais disproportionn e l gard d un prestataire temporaire de services La Commission estime par exemple qu un Etat membre imposant pour des raisons d clar es d int r t g n ral certaines formalit s aux tablissements de cr dit contr les enregistrements frais transmission d informations etc devrait tenir compte du mode d op ration choisi par l tablissement de cr dit exer ant sur son territoire par le biais de la reconnaissance mutuelle Toutefois il ne semble pas que cette distinction puisse tre op r e propos des r gles de protection du consommateur condition bien s
50. rtie seront successivement abord s la question de la communication des r gles d int r t g n ral A les probl mes li s l application des r gles d int r t g n ral B et la liaison entre l int r t g n ral et le droit international priv C A LA COMMUNICATION DES REGLES D INTERET GENERAL La Commission estime que sur la base du libell de l article 19 paragraphe 4 de la Deuxi me directive il est difficile de conclure l existence d une obligation pour l Etat d accueil de communiquer ses r gles d int r t g n ral l tablissement de cr dit d sireux d tablir une succursale sur son territoire L expression le cas ch ant semble en effet indiquer que les Etats membres disposent d un pouvoir d appr ciation en la mati re Toutefois la Commission consid re que dans l esprit de la Deuxi me directive un tablissement de cr dit qui a fait savoir via son autorit de contr le qu il souhaite tablir une succursale et qui d sire par la suite s informer sur les r gles d int r t g n ral en vigueur dans l Etat membre d accueil devrait pouvoir obtenir les informations qu il demande de la part de cet Etat Si l Etat membre r pond favorablement la demande de l tablissement de cr dit la Commission consid re que seule une obligation de moyens et non de r sultat devrait peser sur lui C est dire qu il ne peut tre tenu de communiquer toute sa l gislation d int r t g n ral se
51. s au del de ce qui est n cessaire pour l atteindre gai 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 A cette liste doivent a fortiori tre ajout es les dispositions de l article 56 savoir l ordre public la s curit publique et la sant publique Il est galement vraisemblable que les exigences imp ratives reconnues par la Cour dans sa jurisprudence sur la circulation des marchandises protection de lenvironnement loyaut des transactions commerciales puissent galement tre invoqu es en mati re de services Arr t du 18 1 1979 Van Wesemael aff 110 78 et 111 78 voir note 22 Arr t du 17 12 1981 Webb aff 279 80 Rec 1981 p 3305 Arr t du 28 3 1996 Guiot aff C 272 94 Rec 1996 p 1 1905 Arr t du 4 12 1986 Commission contre Allemagne voir note 7 Arr t du 10 5 1995 Alpine Investments BV aff C 384 93 Rec 1995 p l 1141 Arr t du 24 3 1994 Schindler aff C 275 92 Rec 1994 p l 1039 Ibid Arr t du 18 3 1980 Coditel aff 62 79 Rec 1980 p 881 Arr t du 25 7 1991 Mediawet voir note 23 Arr t du 26 2 1991 Commission contre Italie aff C 180 89 Rec 1991 p 709 Arr t du 28 1 1992 Bachmann aff C 204 90 Rec 1992 p 249 Arr t du 5 10 1994 van Schaik aff C 55 93 Rec 1994 l 4837 Arr t du 12 12 1996 Reiseb ro Broede aff C 3 95 pas encore publi Ibid Arr t Gebhard voir note 6 20 La Cour a galement r guli rement jug que
52. s libert s dont la Deuxi me directive vise pr cis ment faciliter l exercice et partant entraver la circulation des services bancaires dans l Union La Commission estime donc souhaitable de rappeler dans une Communication les principes d gag s par la Cour de Justice et de pr senter sa position sur leur application aux probl mes sp cifiques pos s par la Deuxi me directive bancaire En publiant la pr sente communication la Commission poursuit un objectif de transparence et de clarification des r gles communautaires Elle offre tous les acteurs concern s administrations nationales op rateurs conomiques et consommateurs un instrument de r f rence qui pr cise le cadre juridique dans lequel selon la Commission devraient pouvoir s exercer les activit s bancaires b n ficiant de la reconnaissance mutuelle Les interpr tations et les r flexions contenues dans la pr sente communication qui ne concernent que les probl mes sp cifiques la Deuxi me directive n ont pas la pr tention de couvrir toutes les hypoth ses possibles mais seulement les plus fr quentes ou les plus probables Directive 89 646 CEE du Conseil du 15 12 1989 visant la coordination des dispositions l gislatives r glementaires et administratives concernant l acc s l activit des tablissements de cr dit et son exercice et modifiant la directive 77 780 C E JO n L 386 du 30 12 1989 p 1 modifi e par la directive 92 30
53. ule sa l gislation applicable aux activit s bancaires devrait l tre et en tout tat de cause un texte non communiqu resterait opposable l tablissement de cr dit Il n est en effet pas concevable d carter l application d une disposition l gale sur le territoire de l Etat membre qui l a adopt e au motif qu une formalit administrative pr alable n a pas t respect e La Commission admet que le caract re facultatif de la transmission par l Etat d accueil de ses r gles d int r t g n ral peut constituer une g ne l exercice du droit d tablissement Comment un tablissement de cr dit peut il en effet conna tre les r gles qu il devra respecter si un Etat membre refuse de les lui communiquer Cette situation a d ailleurs t quasi unanimement d plor e lors des consultations r centes men es par la Commission avec les milieux bancaires La Commission s efforcera de rem dier cette situation par tous moyens appropri s L APPLICATION DES REGLES D INTERET GENERAL L objectif principal de la Deuxi me directive bancaire est de permettre aux tablissements de cr dit agr s dans un Etat membre de fournir dans l ensemble de l Union europ enne tout ou partie des activit s bancaires reprises l annexe tant par l tablissement d une succursale qu en libert de prestation de services la condition que ces activit s soient couvertes par leur agr ment article 18 17 Le droit communautaire n a ce
54. une certaine infrastructure Certaines situations s av rent particuli rement difficiles classer Il s agit notamment e du recours des interm diaires ind pendants e des installations lectroniques r alisant des activit s bancaires a Interm diaires ind pendants Le probl me est de d terminer dans quelle mesure un tablissement de cr dit ayant recours un interm diaire ind pendant tabli dans un autre Etat membre pourrait tre consid r comme exer ant lui m me une activit permanente dans cet Etat membre Sont ici vis s les interm diaires apporteurs d affaires n tant pas eux m mes des tablissements de cr dit ou des firmes d investissement et n agissant pas pour leur propre compte Dans son arr t du 4 d cembre 1986 rendu dans l affaire Commission contre Allemagne la Cour a admis qu une entreprise d assurance d un autre Etat membre qui maintient dans l Etat membre en cause une pr sence permanente rel ve des dispositions du Trait sur le droit d tablissement et cela m me si cette pr sence n a pas pris la forme d une succursale ou d une agence mais s exerce par le moyen d un simple bureau g r par le propre personnel de l entreprise ou d une personne ind pendante mais mandat e pour agir en permanence pour celle ci comme le ferait une agence La Cour a donc reconnu qu une entreprise poss dant en permanence un interm diaire sur le territoire d un autre Etat membre est d
55. unication B Ceux qui en demandent la disparition estiment pour certains qu elle est contraire au trait en tant dans le cadre de la libert de prestation de services une restriction disproportionn e D autres attirent l attention sur le fait que les banques de pays tiers n y sont pas assujetties D autres enfin consid rent que cette proc dure est co teuse inutile et peut pr senter des risques juridiques De l avis de la Commission la proc dure de notification devrait condition toutefois d tre clarifi e et simplifi e ne constituer qu une simple formalit administrative effectuer avant de pouvoir b n ficier d avantages consid rables Elle estime que les interpr tations pr sent es ci dessus seront de nature clarifier le cadre de cette proc dure qui en raison de l volution m me de la fourniture transfronti re d activit s bancaires notamment dans le cadre du commerce lectronique est vou e la quasi obsolescence Plus les activit s s effectueront sans aucun d placement moins la notification sera utilis e La Commission pourrait envisager en temps opportun de proposer sa suppression dans le cadre de la libert de prestation de services LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICES ET DROIT D ETABLISSEMENT 1 Libert de prestation de services a Caract re temporaire Le trait dispose son article 60 troisi me alin a que le prestataire peut pour l ex cution de sa prestation ex
56. usion t l visuelle et du respect des dispositions de la directive 89 552 CEE du Conseil directive dite TV sans fronti res JO n L 298 du 17 10 1989 p 23 15 6 Divers La Commission estime qu il serait selon toute vraisemblance contraire au droit communautaire qu un Etat membre contraigne un tablissement de cr dit ayant exerc en libert de prestation de services sur son territoire pendant une p riode donn e s tablir pour pouvoir poursuivre ses activit s Elle estime galement que la libert de prestation de services peut tre exerc e par une succursale vers un troisi me Etat membre Il faudrait dans ce cas qu une notification article 20 de la Deuxi me directive bancaire ait t effectu e par PEtat d origine de la succursale l intention de ce troisi me Etat membre si bien s r les conditions de notification sont remplies LE COMMENCEMENT DE LA PRESTATION DE SERVICES Le probl me r side dans l interpr tation de l article 20 paragraphe 2 de la Deuxi me directive Bancaire qui nonce simplement que L autorit comp tente de l Etat membre d origine communique l autorit comp tente de l Etat membre d accueil la notification vis e au paragraphe 1 dans un d lai d un mois compter de la r ception de celle ci Ainsi la proc dure pr alable l exercice de la libert de prestation de services diff re de celle applicable l tablissement d une succursale dans la mesure
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