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1. Les d cisions qui fransgressent manifestement la lettre d un texte de norme sont irr guli res Cela vaut bien que la norme et le texte de norme ne soient pas identiques et bien que le texte de norme n ait l gard de la norme juridique et de la norme d cision tablies dans le cas individuel qu un effet indicatif car cela vaut non pas pour des raisons tir es de la th orie de la norme ou de la m thodologie mais pour des raisons normatives li es au principe de l Etat de droit On observe ici que l auteur ouvre explicitement un horizon de fuite aux principes de sa propre m thodologie en invoquant des raisons tenant au contexte de l Etat de droit lui m me toute construction scientifique de la m thode juridique tant n cessairement inscrite et soumise ce cadre ind passable de l Etat de droit constitutionnel R M ller Ibid p 240 Ibid p 45 3 Thid p 240 Nous soulignons Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller Le principe de cette primaut et de la normativit du cadre d mocratique est r ellement assum en ceci qu elle autorise d fendre une conception du texte constitutionnel comme limite explicite l action des interpr tes juridiques et aboutit en apparente contradiction avec le principe pist mologique de l quivalence de tous les l ments de la concr tisation ce que Friedrich nomme une hi rarchie des l ments de concr tisation qui peuvent2. alisme peut tre en effet un d cisionnisme il ne s agit pas d un d cisionnisme radicalement solipsiste compl tement subjectiviste au sens o ce dernier caract riserait la d fense de l id e que le juge constitutionnel ma trise de lui m me consciemment librement et volontairement la compl te d termination de la normativit Le r alisme est une th orie de la norme juridique qui s inscrit galement dans une certaine conception de l Etat de droit mais celle ci ne peut tre envisag e comme une pr compr hension normative du processus juridictionnel de production des normes Bien qu en accord avec le r alisme pour voir dans le droit l exercice d un pouvoir et d une violence la th orie structurante refuse le d cisionnisme et transforme le syst me de normes Juridiques objectif kels nien ainsi que le syst me de rapports de volont s signifiantes 2 Pour M Troper la Constitution serait concevable comme un fait brut instituant au sens de Searle cf J Searle Les actes de langage Essai de philosophie du langage Hermann 1972 qui devrait tre juridicis e par le juge alors qu elle est plut t directement un fait institutionnel ou un fait juridique institutif chez O Cayla La notion de concr tisation permet aussi de saisir le ph nom ne de la normativit de la Constitution comme un processus complexe inscrit dans la dur e qui peut se concevoir comme une construction permanen
3. la mise en forme syllogistique dissimulant le travail d interpr tation conjointe de la norme et des faits par ajustement mutuel L universalisation ne vaut alors que comme r gle de contr le du proc s d ajustement mutuel entre la norme interpr t e et le fait interpr t En ce sens l interpr tation n est pas ext rieure l argumentation elle en constitue l organon Si la m thodologie pratique de Friedrich M ller ne vise pas directement un passage par l universel on pourrait voir dans le cadre contextuel de l Etat de droit l quivalent de ce moment de la d marche herm neutique g n rale cet Etat de droit concr tisant le cadre normatif g n ral dans lequel les interpr tes se situent et auquel ils doivent se conformer pour que leurs d cisions soient l gales et l gitimes La th orie structurante est donc impr gn e des caract ristiques de l Etat de droit constitutionnel d crit comme un tout coh rent et normatif comme une structure textuelle qu Olivier Jouanjan appelle texture et peut ainsi simultan ment d crire le processus effectivement suivi dans la concr tisation des normes et critiquer le fondement m me du processus de prise de d cision Ce fondement qui n est autre que le contexte de l Etat de droit est primordial en ce qu il est lui m me normatif mais pas syst matique En effet Friedrich M ller rejette la conception positiviste de l ordre constitutionnel comme syst
4. effectivement venir entrer en conflit On imagine les critiques que peuvent alors facilement formuler la fois le positivisme d origine kels nienne et la th orie r aliste de l interpr tation l encontre d une telle concession scientifique Pour le normativisme et le r alisme ne s agirait il m me plus d une concession mais d une impuret si ce n est d une bavure pist mologique M me si aucun de ces deux courants th oriques en question ne contesterait actuellement que l Etat de droit d mocratique et constitutionnellement encadr est bien le meilleur r gime politique le fait de soumettre l analyse des concepts cr s pour sa description une normativit tir e directement de cette pr f rence id ologique est pour eux inacceptable Pour ces th ories du droit une m thodologie n a pas tre honn te par rapport au principe de l Etat de droit La m thodologie concr tisante de la norme instaure donc un rapport sp cifique entre le texte et la norme produite partir de ce texte et du contexte de l esp ce Mais le texte que vise Friedrich M ller dans sa m thodologie est le texte de la Constitution Lorsqu il d veloppe sa th orie de la fonction limitatrice du texte de norme il prend pour base le texte de la Constitution mais ceci dans un cadre constitutionnel sp cifique Une th orie transposable dans l Etat de droit constitutionnel fran ais Un probl me
5. la Constitution et de l esp ce examin e Friedrich M ller s loigne ici du r alisme d cisionniste qui ne voit aucune pr dominance normative a priori de la Constitution qu il existe ou non un contr le de 7 D Rousseau qui pourtant n adh re pas aux principes de la th orie r aliste de l interpr tation crit que dire le droit c est donner un sens telle ou telle disposition de la Constitution ou des d clarations par un travail d interpr tation des mots dont la logique est de mettre le juge d une part en face de plusieurs significations possibles d autre part dans l obligation professionnelle d une choisir une in Une r surrection la notion de constitution RDP 1991 p 16 38 O Jouanjan Pr sentation Discours de la m thode juridique op cit p 8 F M ller Discours de la m thode juridique op cit p 280 L auteur critique ici la conception schmittienne de la totalit de l unit politique La notion de volont n est d ailleurs pas tudi e par F M ller comme la volont du juge mais est rapport e le plus souvent au probl me de la prise en compte de la volont de l auteur du texte Thid p 280 4l Comme il rejette galement le d cisionnisme de Carl Schmitt cf O Beaud art cit p 948 10 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller constitutionnalit et qui voit la Constitution comme un fait constitutif ye plut t que comm
6. pr alable la concr tisation et ind pendante de celle ci puisqu il semble m me que le texte de la constitution puisse soumettre l interpr te sa signification La Constitution est donc normative mais reste l objet d une d termination possible de signification juridique dans un cas particulier par un organe constitutionnel Ici nul doute que Michel Troper ferait subir la m thodologie concr tisante la m me critique que celle qu il a destin e la th orie de la normativit objective de Kelsen en reprochant ce dernier de pr tendre faire na tre une signification juridique dans un acte de volont chaque interpr tation apr s avoir dit que la norme qui tait interpr t e tait d j normative une critique que l on pourrait dire du cumul des normativit s Ma s la critique ne porterait peut tre pas enti rement sous cet angle car cette normativit de la Loi fondamentale est rechercher chez Friedrich M ller non pas dans cette Loi elle m me et il chappe par l un reproche de platonisme th orique rampant mais dans des donn es extra linguistiques de nature socio politique d un fonctionnement effectif d une reconnaissance effective d une actualit effective de cet ordre constitutionnel l gard de motivations empiriques qui rel vent de son domaine Mais c est alors de tomber de Charybde en Scylla c est dire de confondre le droit avec le fait de tirer la signif
7. Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller La situation concr te dans laquelle vous vous trouvez peut certes maints gards ressembler d autres situations mais elle demeure toujours cette situation particuli re dans laquelle vous vous trouvez Et ce qui est raisonnable dans cette situation ce qui doit tre fait en toute justice ne peut justement pas tre prescrit par des directives g n rales qui vous seraient donn es sur le bien et le mal la fa on d un mode d emploi technique pour la manipulation d un appareil quelconque Vous devez plut t vous m me d terminer ce qui doit tre fait Pour cela vous devez vous mettre au fait de votre situation Vous devez interpr ter Voil la dimension herm neutique de l thique et de la raison pratique L herm neutique est l art de faire comprendre H G Gadamer Friedrich M ller repr sentant de la th orie structurante du droit d fend une conception originale de la place du texte dans la production de la norme juridique La m thodologie juridique concr tisante l ment de la th orie structurante du penseur allemand qui a pour vis e selon Olivier Jouanjan de repenser le rapport norme r alit se con oit comme une th orie de la praxis juridique post positiviste qui entend d passer le positivisme l galiste s Est ici vis e bien entendu la th orie du droit de Hans Kelsen m
8. ais aussi la th orie positiviste d velopp e plus largement d s la fin du XIX me si cle dans les sciences de la nature et dans les sciences sociales qui selon le th oricien allemand si elle n est plus express ment revendiqu e aujourd hui n a cependant t remplac e par aucune conception d ensemble traditionnelle et continue en r alit d agir silencieusement par nombre de ses l ments dans la pratique peu r flexive du droit constitutionnel actuel Toujours selon Friedrich M ller dans cette science positiviste reprise par Kelsen et selon laquelle la norme et la r alit norm e se tiendraient l une c t de l autre sans rapports on retrouve encore une fois l erreur d une approche qui s essaye transposer en droit un concept de la science entre temps p rim dans les sciences de la nature elles m mes O Jouanjan Nommer Normer Droit et langage selon la th orie structurante du droit Le temps des savoirs 2000 n 1 p 39 Cf Olivier Jouanjan Pr sentation F M ller Discours de la m thode juridique traduit par O Jouanjan PUF 1996 O Jouanjan Pr sentation F M ller p 10 O Beaud Repenser la d mocratie constitutionnelle la pari d une th orie post positiviste du droit Critique n 642 2001 p 946 5 F M ller Discours de la m thode juridique op cit p 99 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M lle
9. de la norme Tbid p 359 Ici la pens e de l auteur allemand rejoint la r flexion de Ota Weinberger sur la description des faits bruts cf Pour une th orie institutionnelle du droit op cit p 82 et s L auteur s interroge aussi sur la possibilit de d crire les faits institutionnels qu il d finit comme des constructions de significations normatives qui dans le m me temps existent comme r alit s sociales Ibid p 118 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller constitutionnelle mais une place qui est comprise dans l Etat de droit d crit comme une structure textuelle dans laquelle le texte de la Constitution tient une place minente si ce n est fondatrice Le texte est en effet simultan ment ce qui d termine fortement le contenu de la norme g n rale par l interpr tation par le juge des dispositions textuelles programme normatif et ce qui permet de juger de la limite ces interpr tations l gales du juge m me s il ne faut pas pour autant concevoir le texte lui m me de la Constitution comme contenant des limites de sens explicites Il y a donc sur ce point et travers toute la m thodologie structurante elle m me une diff rence profonde avec la th orie r aliste de l interpr tation et de la fonction que celle ci donne au juge Or il existe quand m me un point de d part commun ces deux th ories il s agit de la n cessaire distinction entre le texte de no
10. e une norme Le passage du texte la norme par la d cision du juge constitutionnel pour la m thodologie concr tisante s effectue dans le syst me juridique hi rarchis et guid par une conception forte de l Etat de droit d mocratique et de ses contraintes Le texte constitutionnel s il n a donc pas de signification juridique concr te avant son application est d j beaucoup plus qu un fait politique puisqu il exprime le cadre juridique de l Etat de droit Celui ci doit donc s envisager comme une quasi norme une m ta norme thique et juridique qui d limite et limite l action de l interpr te m me authentique et permet par l sa critique par les juristes Pour le r alisme ce passage du texte la norme cette m tamorphose normative m me si elle s effectue bien dans le syst me juridique donne au juge un r le primordial dans la constitution m me de ce syst me comme syst me de normes en ce que le juge cr e cette norme plus qu il ne la concr tise Mais chez Olivier Cayla la norme fondamentale reste indispensable pour penser la juridicit En ceci il se rapproche de Friedrich M ller et de sa conception m ta normative de l Etat de droit m me si chez le r aliste fran ais cette norme fondamentale reste con ue assez formellement conform ment en cela la d marche de la th orie r aliste alors que pour le th oricien allemand elle doit n cessairement prendre un certain contenu Mais si le r
11. e il faudrait appr hender toute la reconstruction de l ordre juridique comme le d fendent le r alisme d cisionniste de Michel Troper et d une fa on certes att nu e le r alisme herm neutique d Olivier Cayla qui se r v lerait sans doute assez proche de la d marche du th oricien allemand en ce qui concerne la normativit la juridicit chez lui de la constitution avant son application D une certaine fa on aucune volont de l interpr te n est n cessaire chez le th oricien allemand car tous les l ments toutes les tapes de la concr tisation sont galement importants et se conditionnent se constituent mutuellement dans et par la structure textuelle de l Etat de droit Chez l auteur allemand c est la pr sence de tout un ordre juridique constitutionnel expression d un Etat de droit d mocratique qui encadre les d cisions prises par les interpr tes Ces d cisions sont issues de l int gration dans la d termination de la norme des l ments tir s du texte de la Constitution et de la r alit normative c est dire d j en rapport avec le programme normatif issu du texte Prendre une d cision constitutionnelle c est d couper une portion de la r alit d j pr con ue normativement et concr tiser la norme juridique constitutionnelle c est obtenir un r sultat applicable au cas concret qui soit int gr de fa on coh rente au fonctionnement effectif de l Etat de droit con
12. es op rations rationnelles de la pens e pratique N MacCormick et O Weinberger Pour une th orie institutionnelle du droit LGDJ 1992 p 167 1 E M ller Discours de la m thode juridique op cit p 45 Ibid p 63 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller Et c est chaque fois la rencontre d un ensemble d l ments factuels et d un programme normatif qui forment ce champ normatif qui est la quantit des donn es r elles qui sont bon droit utilis es pour contribuer fonder sa d cision Ces donn es sont toutes tir es du champ factuel en fonction du programme normatif d gag du texte de norme de r f rence Le champ normatif est un secteur du champ factuel voire du champ d esp ce le programme normatif d gag par l interpr tation le d coupe D Mais si le programme normatif tir du texte semble conditionner la poursuite de l op ration de concr tisation Friedrich M ller dans une optique identique en cela aux id es des th ories r alistes de l interpr tation refuse l expression de limites textuelles et propose m me d vacuer la conception traditionnelle d une limite textuelle laquelle am nerait assigner au texte de norme une force limitatrice donn e d avance En ceci comme le rel ve Olivier Jouanjan la th orie allemande de la concr tisation rejette la th orie platonicienne de la signification et rejette l id e que cette signification que l
13. extes l un constitutionnel l autre l gislatif Mais ne pourrait on pas essayer de d fendre l id e que lorsqu un juge constitutionnel effectue un contr le concret par voie d exception il se trouve face un probl me d interpr tation des faits qui d une certaine fa on ne peut aussi passer que par l interpr tation de textes portant sur ces faits En aucun cas des faits ne peuvent tre confront s au texte constitutionnel autrement que par une confrontation entre deux textes Constitution et faits ne sont donc accessibles pour le juge constitutionnel que sous la forme de textes La r alit n entre jamais dans un rapport imm diat avec le texte de norme qui va tre concr tis justement l occasion de ces faits Et dans le texte de la d cision constitutionnelle cadre ind passable de celui qui veut la commenter les faits n apparaissent jamais que sous la forme du texte que leur donne le juge Donc y a t il vraiment une diff rence de fond avec le contr le de constitutionnalit effectu abstraitement et a priori Assur ment oui car si le probl me du fait qui est un texte n est pas vraiment essentiel en revanche le contexte des contr les de constitutionnalit a priori et a posteriori est radicalement diff rent Chez Friedrich M ller la constitution du champ normatif se fait gr ce la d termination du champ factuel Or ce champ factuel est en r gle g n rale r duit aux dimensions d
14. hacun un moment de ce processus de mise en ouvre du droit Pour l auteur allemand si l on veut r sumer sa m thode grands traits il faut d abord d terminer ce qu il nomme un programme normatif qui en venant rencontrer un champ factuel permet de d terminer un champ normatif qui permet de prendre une norme d cision dans un cas d termin Le programme normatif est d gag par l interpr tation de l ensemble des donn es linguistiques c est dire l explication des textes au moyen de toutes les m thodes reconnues L auteur insiste ensuite sur le r le essentiel des l ments factuels dans ce qu il appelle les proc d s de concr tisation en disant que les difficult s sp cifiques de l interpr tation des textes normatifs en droit constitutionnel imposent de montrer plus ouvertement ce recours aux l ments factuels dans l expos des motifs de la d cision 6 Ibid p 157 7 Ibid p 345 8 O Beaud regrette pour sa part que F M ller dans sa m thodologie structurante ne prenne pour champ d investigation que les d cisions et les interpr tations des juges Cf O Beaud Repenser la d mocratie constitutionnelle art cit p 956 La d marche de F M ller se retrouve dans cette profession de foi de O Weinberger pour qui il est possible et pour les desseins de la philosophie pratique au sens large du terme il est indispensable de d velopper la th orie de la structure d
15. ication juridique de son effectivit que se verrait accuser le philosophe allemand ce qui dans l optique m thodologique positiviste r aliste fran aise n est sans doute pas pr f rable On per oit bien ici toute l ambition de cette m thodologie concr tisante qui essaye de mettre en rapport s le texte constitutif de l Etat de droit avec la pratique effective du droit par les autorit s habilit es par ce m me texte 17 Tbid p 241 Nous soulignons 8 Thid p 169 19 Cette recherche d int gration des l ments extra linguistiques et extra juridiques risque bien s r de poser des probl mes identiques ceux rencontr s supra propos du r alisme herm neutique d O Cayla Comme le note B Jeand Heur le d bat actuel dans la th orie et la m thodologie juridiques tourne constamment autour de la difficult incorporer les l ments extra linguistiques ou extra juridiques au processus de mise en uvre du droit Il s agit par l de concr tiser le concept juridique contenu dans le texte de norme en prenant en consid ration les soi disant crit res n cessaires constitutifs des faits B Jand Heur Science du langage et Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller Friedrich M ller d livre donc le processus d apparition des normes du mod le de la volont de l auteur de la d cision volont qualifi e de m taphore superflue gt travers laquell
16. ique des juristes valuation qui tout la fois fonde et concr tise l Etat de droit Jean Christophe Le Coustumer KKK 12
17. me au sens le plus strict du terme l ordre constitutionnel de l Etat de droit n est pas un m canisme syst matique et pr visible m me si la r alit et le sens des textes peuvent et doivent tre m thodologiquement saisis F M ller Discours de la m thode juridique op cit p 187 2 Point important sur lequel insistent Olivier Jouanjan et Olivier Beaud dans leurs pr sentations de l uvre de Friedrich M ller cf art prec Paul Ricoeur Le probl me de la libert de l interpr te en herm neutique g n rale et en herm neutique juridique APD n 39 Ibid O Jouanjan Pr sentation op cit p 19 77 Sur ce point encore les d veloppements de F M ller retrouvent ceux de la Th orie institutionnelle du droit de O Weinberger notamment lorsque celui ci crit que conform ment son sens le syst me juridique est un syst me de normes dont la structure peut tre principiellement con ue comme normo logique et qui repose sur des fondements t l ologiques orient s sur des valeurs in Pour une th orie institutionnelle du droit op cit p 118 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller Cet aller retour permanent ce jeu de miroirs entre le cadre pr normatif de l Etat de droit et la concr tisation chaque fois diff rente du texte constitutionnel qui le d finit est d autant plus int ressant qu il s engage sur le difficile sentier de la justification du fa
18. meux cercle herm neutique tant de fois invoqu par les critiques de la d marche herm neutique Comment soutenir la fois que le texte de la constitution ne pr d termine pas la norme qui sera fond e sur lui mais qu il participe sa d termination de fa on normative Or on voit que Friedrich M ller ouvre une perspective int ressante qui part peut tre simplement d un choix d assumer le cadre de l Etat de droit constitutionnel et de le poser comme un d j l constitutif La position du th oricien de la concr tisation normative est en effet assez subtile et complexe sur cette fonction du texte de r f rence constitutionnel qui forme la charpente de cet Etat de droit et limite tout la fois les possibilit s d interpr tations offertes au juge Le texte comme limite dans un Etat de droit Si en effet le texte ne donne pas une signification a priori qui s imposerait la juridiction constitutionnelle il poss de une fonction importante Friedrich M ller crit ainsi que le texte trace les limites extr mes des diff rents sens possibles qui peuvent tre fonctionnellement soutenus et constitutionnellement autoris s se Ces limites sont d termin es par le travail qui est fait sur le programme normatif par l interpr tation de l ensemble des donn es linguistiques c est dire l explication des textes 2 au moyen de toutes les m thodes reconnues Pour Friedrich M ller
19. mpl tement toutes les autres Comme l auteur le pr cise en effet en principe au plan m thodologique l l ment linguistique ne 1 Thid p 358 SF M ller Discours de la m thode juridique op cit p 385 Nous soulignons 14 O Jouanjan Pr sentation op cit p 21 SF M ller Ibid p 206 et 207 16 Ibid p 130 Nous soulignons Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller p se pas plus lourd que les autres m me si en r gle g n rale le texte de norme fournit les premiers points d appui On le voit Friedrich M ller essaye de donner au texte de la Constitution une place centrale tout en pr cisant que dans le cadre d une m thodologie structurante le texte n est que le point de d part et ne peut constituer lui seul la normativit constitutionnelle qui reste un processus dont l aboutissement et non l origine est une norme une norme d cision Mais commence surgir dans la th orie structurante une ambigu t qui touche na normativit de ce texte constitutionnel que le juge met en uvre Pour Friedrich M ller en effet la concr tisation se fait par la d termination simultan e d un programme normatif et sa rencontre avec un champ de l esp ce l ensemble formant le ph nom ne normatif de la d cision juridique Et en ce qui concerne particuli rement le programme normatif tir du texte l auteur allemand semble accorder celui ci une normativit
20. on pourrait d terminer l avance contraindrait n cessairement l interpr te La ressemblance avec les id es que l on retrouve sans la th orie r aliste de Michel Troper ou d Olivier Cayla est ici vidente La m thodologie structurante comme la th orie r aliste refuse toute conception du texte qui lierait l interpr te par un sens ou une signification claire et qui devrait trouver une application quasi m canique Le th oricien du droit allemand d nonce aussi par l le point de vue positiviste qui selon lui est fond sur un malentendu selon lequel entre le texte et la signification il existe une liaison n cessaire car selon lui ce n est que dans l argumentation juridique que le texte brut peut acqu rir sa signification Une r f rence aux textes indispensable dans un cadre constitutionnel Selon Friedrich M ller les m thodes d interpr tation des textes de norme ont donc une fonction essentielle dans l apparition de la d cision constitutionnelle car l imp ratif d une concr tisation des normes dans la soumission aux textes de normes s impose en droit constitutionnel par comparaison avec les autres disciplines juridiques avec la plus grande insistance Mais en m me temps qu il insiste sur la pr dominance du texte de la Constitution Friedrich M ller pr cise aussi simultan ment que cette place privil gi e du texte pour tre effectivement essentielle n est pas celle qui domine co
21. r plut t que d tudier la sp cificit de la normativit juridique directement la lumi re de la concr tisation juridique Cette concr tisation juridique surtout lorsqu elle se trouve appliqu e au domaine du droit constitutionnel a pour principale vis e m thodologique et pratique de combler par une description coh rente le passage du texte de la Constitution ce que Friedrich M ller nomme la norme d cision manifestation concr te finale du processus de normativit dans un contexte donn L auteur caract rise ainsi sa m thodologie en crivant qu elle est donc la technique fond e sur une pratique scientifique des processus de d cision orient s par des textes de normes ou par des normes Cette m thodologie qui se d finit volontiers en r f rence notamment aux travaux relatifs l herm neutique et la pragmatique du langage et s oriente r solument vers une th orie rationnelle de la signification juridique qui met l accent sur la pratique l usage effectif des concepts juridiques d crit comme essentiel dans l op ration globale de construction de la d cision juridique le travail des interpr tes sur le texte qui est appliquer et concr tiser La d termination du sens du texte un l ment parmi d autres dans l op ration de concr tisation Friedrich M ller pour illustrer sa m thode de concr tisation du droit d finit quelques concepts qui correspondent c
22. rme et la norme qui semble r unir d ailleurs beaucoup d adversaires du normativisme kels nien Mais si des intentions et des l ments communs peuvent tre remarqu s entre la th orie de Friedrich M ller et le r alisme herm neutique d Olivier Cayla une diff rence essentielle subsiste entre la m thodologie structurante et le r alisme dans sa version d cisionniste Comme le remarque en effet Olivier Jouanjan le dualisme abstrait de la r gle cognitivement interpr t e mais appliqu e par un acte de volont peut basculer en un r alisme juridique radical On sait que c est ce basculement qu op re avec beaucoup d habilit un auteur comme Michel Troper pe Ce basculement vers une th orie ax e sur la notion d acte de volont est en effet rejet par Friedrich M ller Celui ci crit que la volont qui ne veut qu elle m me submerge toute normativit objective gt Or pour l auteur allemand comme on l a vu la contrainte pr alable et g n rale de l Etat de droit oblige concevoir des imp ratifs de la soumission au droit et la Constitution Le juge est donc en tant qu autorit constitutionnelle lui aussi soumis la Constitution Il est donc impossible de concevoir que le juge d termine lui m me la valeur de la norme qu il concr tise le juge constitutionnel ne dit pas ce qui a valeur constitutionnelle mais comment on peut construire une norme g n rale partir du texte de
23. s tre qualifi s aussi g n ralement d interpr tes cette notion d interpr tation tant tr s ambigu et contest e par F M ller si elle a pour fonction de masquer l op ration de concr tisation Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller d termin propri t d ordonner la r alit qui lui est sous jacente en m me temps que d tre conditionn e par cette r alit r Cette r flexivit est inh rente la m thodologie c est dire au point de vue choisie par Friedrich M ller Celui ci choisit une pr sentation tr s pratique tr s concr te de la formation de la d cision et opte ainsi pour un point de vue interne de principe mais mod r par la r flexivit ci dessus pr sent e Ceci se comprend et se justifie tout fait si l on se rappelle que Friedrich M ller pr sente l une m thodologie pratique inductive et pas une th orie g n rale et d ductive des normes Ici apparaissent videmment des points communs avec la m thode herm neutique notamment telle que la formule Paul Ricoeur losqu il s int resse au probl me sp cifique de l interpr tation juridique en rappelant le fameux principe herm neutique d une interpr tation mutuelle de la partie et du tout 4 Comme le d veloppe le philosophe fran ais l application d une r gle est en effet une op ration tr s complexe o l interpr tation des faits et l interpr tation de la norme se conditionnent mutuellement
24. stitutionnel Une d marche r flexive incluant le contexte de l Etat de droit La m thodologie de Friedrich M ller se montre par l minemment r flexive et exprime cette constante recherche de l objectivit dans la m thode herm neutique Il faut d j concevoir la r alit comme juridique et normative pour lui appliquer un traitement que l on pr sente comme issu d un processus d application du texte de norme juridique Il faut d j pouvoir reconna tre un probl me comme un probl me juridique constitutionnel anticiper sa r solution juridique pour arriver construire une norme g n rale qui viendra s accorder en tant que d cision ce cas c est dire pour produire une d cision conforme l tat actuel de l Etat de droit d cision qui vient aussi constituer le droit positif de l Etat de droit Cet aller retour permanent entre le droit et la r alit qui vise les fondre l un dans l autre lors de l aboutissement de la d marche de concr tisation cette r flexivit en ce sens s exprime tr s clairement dans une d finition de la normativit comme ce qui d signe la propri t dynamique d une norme c est dire un mod le d ordre structur et concr tement science du droit probl mes communs du point de vue de la th orie structurante du droit Droits n 28 1999 p 147 F M ller Discours de la m thode juridique op cit p 212 7 Qui ne devraient d ailleurs pa
25. surgit bien s r si l on essaye d ins rer la d marche de Friedrich M ller dans la syst me juridique fran ais de ce que le Conseil constitutionnel ne b n ficie pas d un acc s un quelconque champ factuel ou des circonstances de l esp ce Or chez Friedrich M ller la norme juridique n appara t que dans la rencontre entre ce programme normatif issu de l explication des textes au moyen de toutes les m thodes reconnues et ce champ factuel ensemble des faits co normatifs pour la solution de l esp ce 31 Pour des raisons tir es du droit constitutionnel le texte constitue la limite de l espace de la concr tisation r guli re F M ller op cit p 243 32 F M ller op cit 318 et ss 33 Ibid p 241 Et ceci m me si ces deux th ories d veloppent des conceptions tr s constructives et justificatrices de l ordre juridique qu elles d crivent Mais peut on suivre compl tement F M ller lorsqu il int gre son analyse de la m thodologie l honn tet envers l Etat de droit Si r flexivit et r flexion il doit y avoir sur ce point elles ne peuvent avoir lieu dans la description strictement doctrinale mais dans une construction th orique sur le statut de la doctrine et de la th orie 4 F M ller Discours de la m thode juridique op cit p 45 35 Cf Ibid p 46 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller Le Conseil ne fait que confronter deux t
26. te de l entr e en vigueur du texte constitutionnel O Jouanjan note en ce sens que l entr e en vigueur est toujours le r sultat d un processus plus ou moins long plus ou moins complexe d acquisition dans le temps par la norme de son existence juridique La suspension de la Constitution de 1793 Droits 1993 n 17 p 127 La m thodologie structurante permet d int grer dans la description de la concr tisation du texte constitutionnel l volution dans le temps des constructions des normes g n rales dans les diff rentes d cisions des juridictions du syst me juridique ainsi que les diff rentes concr tisations des m mes dispositions textuelles 4 Sur ce point de la conception du Conseil constitutionnel non ma tre des sources du droit comme justification de la l gitimit de son action cf V Champeil Desplats Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la R publique Principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques Economica 2001 Cf Oliver Beaud Repenser la d mocratie constitutionnelle art cit p 944 11 Texte norme et Etat de droit chez Friedrich M ller r aliste en une structure textuelle pr normative qui permet de penser des limites aux pouvoirs du juge sans recourir une normativit n cessaire pr tablie ni des contraintes politico juridiques difficiles d terminer mais en impliquant une valuation m thodique et critique de la prat
27. u champ d esp ce champ qui est compos par une partie des faits des champs factuels des prescriptions dont les textes de normes ont t titre d essai introduits par le juriste dans la proc dure de r solution du cas se Il est donc bien vident que le Conseil constitutionnel travers son contr le de constitutionnalit a priori n acc de pas ce type de champs qui viendraient co d terminer la d cision finale Seul peut il ventuellement projeter une future application concr te de la des textes lui soumis mais en aucun cas sa d cision ne tranche directement ou indirectement un litige r el En ce sens les juridictions ordinaires dans leur r le de contr le de constitutionnalit des actes infra l gislatifs qui b n ficient pas de l cran l gislatif entrent plus naturellement dans le cadre de la m thodologie structurante de la norme et effectuent peut tre alors elles r ellement un contr le pratique de constitutionnalit et de l galit Ainsi voit on une fois encore que le type de contr le de constitutionnalit des lois exerc en France pose un probl me quant la description de la mise en uvre d une m thode pratique d interpr tation des textes Une th orie incompatible avec le r alisme de l interpr tation Au vu des diff rents points abord s on peut dire que la m thodologie de Friedrich M ller donne au juge constitutionnel une place centrale dans la d termination
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