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le banquier acteur du reglement amiable

1. 21 Section 1 La position du banquier face une entreprise en difficult Le banquier qui prend conscience des difficult s financi res aigu s d une entreprise cliente se trouve devant une alternative doit il rompre l ouverture de cr dit et exiger le remboursement des cr dits d j octroy s ou doit il au contraire maintenir les cr dits accord s voire en accorder de nouveaux Le choix du banquier est corn lien car dans les deux cas sa d cision comporte des risques Si le banquier rompt l ouverture de cr dit il doit le faire en respectant un pr avis LL En revanche la brusque rupture engage sa responsabilit contractuelle l gard de l entreprise moins que la situation de l entreprise ne soit d j irr m diablement compromise En pratique la situation est souvent l inverse En effet le maintien des cr dits ant rieurs ou l octroi de nouveaux cr dits sont bien souvent un moyen n cessaire bien qu insuffisant pour sauver l entreprise d faut cette derni re d pose son bilan Cependant la situation est g n ratrice de complications pour le banquier Si par la suite le redressement de l entreprise est r alis nul ne bl mera le banquier En cas d chec au contraire la tentative de sauvegarde n aura fait que prolonger l agonie de l entreprise et retarder l ouverture de la proc dure collective entre temps l entreprise aura fait de nouvelles dettes et 1 e d p t de
2. En effet le recouvrement peut tre op r l encontre d une entreprise certes en difficult mais en dehors des proc dures mises en place par les lois du 1 mars 1984 et du 25 janvier 1985 c est la voie du concordat cependant l minence du d p t de bilan exerce une influence certaine sur les r gles applicables au recouvrement du cr dit Par hypoth se l entreprise est encore in bonis et le banquier qui est contraint d octroyer de nouveaux cr dits peut le faire dans le cadre d un accord de droit commun Avant d examiner le contenu et la conclusion de ce type d accord il convient de dire quelques mots de la notion de p riode suspecte 1 en droit des proc dures collectives afin de comprendre les dangers auxquels l tablissement de cr dit peut tre confront ici 2 1 Les nullit s de la p riode suspecte Lorsque l entreprise est en difficult au moment du remboursement d une cr ance ou de la constitution d une garantie une question reste en suspens les actes ne vont ils pas tre s 2 41 si 7 j R annul s parce que la p riode suspectdil est d j commenc e La r ponse cette question ne 4l La p riode suspecte est une phase qui s tend de la cessation des paiements au jugement pronon ant le redressement ou la liquidation judiciaire En fixant la date de cessation des paiements le juge d termine la 31 sera connue que plus tard soit l ach vement d un d lai
3. LARRIEU J et MACORIG VERNIER F Le r glement amiable de l exploitation agricole R J C 1989 p 289 LIENHARD A sous Cass com 14 mai 2002 D 2002 AJ p 1837 LIKILLIMBA G A sous Cass com 28 avril 1998 J C P E 1998 p 1927 LUCAS F X sous CA Rennes 23 septembre 1998 J C P E 2000 n 27 p 1078 LUSSAN C La responsabilit des banques vis vis de leurs clients R J C 1977 p 288 LYONNET B L administration judiciaire R J C 1991 p 241 MACORIG VENIER C sous Cass com 13 octobre 1998 R T D Com 1999 185 MARCHI J P Une cr ation originale du tribunal de commerce de Paris le mandataire ad hoc Gaz Pal 1983 doctrine 1 n 123 MARTINEAU BOURGNIGNAUD L sous Cass com 14 mai 2002 D 2003 p 615 n 9 MATHIEU M A propos de la loi du 31 d cembre 1989 sur la faillite des particuliers Les Petites Affiches 23 f vrier 1990 p 18 PORTE F Les tours de table bancaires Banque et Droit n 42 juillet ao t 1995 p 9 PIZZIO DELAPORTE C L action paulienne dans les proc dures collectives R T D Civ 1995 n 715 PRIOR M La culture du sauvetage des entreprises en difficult au Royaume Uni techniques et proc dures formelles de liquidation et de faillite R J C 1986 p 141 RIVES LANGE J L Le r glement amiable bilan de trois ann es d application Banque et Droit janvier 1989 p 6 ROUGER M Quatre crises immobili res Revue
4. Cette situation prouve la fois l importance du r le du cr dit et la fragilit de la situation financi re des entreprises De nombreuses entreprises sont ainsi tenues bout de bras par leur banquier Le banquier est donc un cr ancier qui a de grandes raisons de craindre la proc dure collective ouverte contre son client Parce qu il est pourvoyeur de cr dits le banquier est beaucoup plus sensible que les autres cr anciers la proc dure collective ouverte contre son client car celui ci est toujours concern par l entreprise en difficult Comme cliente l entreprise vit gr ce aux concours bancaires et si l entreprise de cr dit les d nonce elle ne pourra poursuivre son activit Comme d bitrice l entreprise est sous la menace de l exercice du droit de poursuite Au final de la position du banquier d pend tr s souvent le sort de l entreprise Lorsqu une entreprise traverse une crise donne des signes de d faillance en r gle g n rale ses dirigeants et associ s en prennent conscience et tentent de trouver par eux m mes les solutions permettant de la sauver Celles ci sont multiples et r sultent le plus souvent de mesures individuelles qui reposent sur le concours des membres de l entreprise C est ainsi que les associ s peuvent verser des sommes en compte courant afin d accro tre la tr sorerie de l entreprise ou souscrire une augmentation de capital pour augmenter les fonds propres de
5. Dans bien des cas ils saisissent le pr sident du tribunal trop tard 1 parfois ils sont tent s d utiliser le r glement amiable comme un mode de gestion de l entreprise 2 Paragraphe 1 Le d clenchement tardif de la proc dure de r glement amiable Dans les petites et moyennes entreprises le plus souvent les dirigeants saisissent tardivement le pr sident du tribunal de commerce pour solliciter le b n fice d un r glement amiable Or c est une proc dure de pr vention et les chefs d entreprises ne cherchent pas pr venir mais plut t gu rir une cessation des paiements d j av r e par une proc dure qui n est pas la proc dure ad quate Ils attendent le dernier moment pour d poser leur demande de r glement amiable Cette situation comporte essentiellement deux explications Tout d abord il y a une vidente m connaissance de la loi de la part des chefs d entreprises bol et de leurs conseils Ensuite il est fr quent que les d biteurs soient r ticents avouer leur besoin de recourir une aide ext rieure de sorte qu une fois le conciliateur d sign l entreprise se trouvait d j 78 Dans d autres lois notamment la loi hollandaise il est pr vu que le r glement amiable doit intervenir d s lors que le d biteur a la crainte de ne pouvoir payer ses dettes c est la cessation des paiements qui s annonce l horizon C est notre avis une d finition plus c
6. Il n en demeure pas moins que devenue par la suite un actionnaire significatif participant au plan de redressement la banque pourrait se voir opposer une qualification de dirigeant de fait susceptible de faire rebondir le probl me de sa responsabilit en cas d chec du plan de restructuration c est dire du r glement amiable il est noter que si elle prend un poste d administrateur elle est dirigeant de droit D s lors notre avis une option raisonnable peut tre le choix d une position de d tenteur d obligations convertibles en actions permettant la fois de maintenir son statut de cr ancier tout en pr servant un potentiel de plus values en cas de succ s et ce pour le plus grand int r t de l entreprise qui b n ficie dans l intervalle d une consolidation de dettes un taux inf rieur aux conditions du march En outre une variante de l obligation convertible en actions est l obligation remboursable en actions qui te au porteur le droit au remboursement en esp ces sauf cas particuliers et s curise encore mieux le financement de l entreprise certaine de r aliser terme une augmentation de capital Enfin la banque peut envisager de n gocier purement et simplement 1 attribution de bons de souscriptions autonomes rendant plus acceptables les sacrifices qui lui sont demand es par ailleurs notamment les remises Une deuxi me s rie de cons quences provoqu e par sa par
7. entreprises Comme nous l avons dit auparavant pour que le d biteur puisse b n ficier du r glement amiable sa situation doit r pondre aux deux conditions cumulativement requises par l article L 611 3 C com prouver une difficult et ne pas tre en cessation des paiements Or des dirigeants parfaitement inform s des possibilit s qu offre le r glement amiable essayent quelquefois de tordre un peu le bras de la banque pour obtenir dans le cadre de cette proc dure des avantages bien avant la difficult Certes la difficult se profile peut tre l horizon mais un horizon tellement lointain qu on peut penser que l entreprise est saine L on peut voir ainsi des dirigeants qui demandent le b n fice du r glement amiable pour essayer de maintenir leur marge ou leur profit En temps normal le maintien du profit ou de la marge n cessite toujours des investissements des emprunts Or l entreprise ne pouvant pas financer ces investissements par des proc d s adapt s aux possibilit s de l entreprise peut d cider d emprunter une partie de la somme et pour l autre partie se retourner en amont vers les cr anciers d j existants et leur demander un sacrifice un all gement des ch ances voire une diminution des int r ts voire m me l extr me quelques sacrifices sur le capital qui leur est d Au final gr ce aux nouveaux emprunts et aux sacrifices des cr anciers ant rieurs l investiss
8. tat de redressement judiciaire en d cider autrement reviendrait vider de son sens l article 1 de la loi du 25 janvier 1985 21 D apr s les magistrats l entreprise en situation irr m diablement compromise au sens de l article 313 12 C mon fin serait comme le d finie Mme P rochon celle d une entreprise vou e in luctablement une liquidation judiciaire C est le m me sens qui a t retenu en mati re de responsabilit pour soutien abusif Au demeurant il appartient toujours au client de prouver par tous les moyens l existence de l ouverture de cr dit et la faute du banquier B La responsabilit d lictuelle du banquier la responsabilit pour soutien abusif Le banquier peut galement voir sa responsabilit mise en jeu par des tiers victimes de cr dits qu il a imprudemment accord s l un de ses clients La responsabilit du banquier est ici mise en cause dans le cadre d une proc dure collective Contrairement au cas consid ration est le passif exigible et exig d s lors que le cr ancier est libre de faire cr dit au d biteur V Cass com 28 avril 1998 J C P E 1998 p 1927 note G A Likillimba 2 La situation irr m diablement compromise tait la r f rence retenue par la jurisprudence ant rieure 1979 comme crit re de la cessation des paiements 7 CA Paris 1 d cembre 1998 Rev dr banc 1999 p 30 obs J Cr dot et Y G rard 26 pr c dent
9. car les d cisions sur l homologation et sur les d lais peuvent ne pas tre concomitantes CT N l R FT ne Ici r side le probl me essentiel pour la banquier probl me que nous verrons en tudiant l ex cution du r glement amiable F P rochon op cit n 70 10 Article L 611 4 VIII 2 phrase Si un accord est conclu avec les principaux cr anciers le pr sident du tribunal peut galement l homologuer et accorder au d biteur les d lais de paiement pr vus l article 1244 1 du Code civil pour les cr ances non incluses dans l accord 69 De plus le texte pr cise que ces d lais sont ceux du droit commun article 1244 1 C civ de sorte qu ils pourraient aussi bien accompagner un accord non homologu L homologation ne saurait non plus avoir pour effet de figer l accord Ainsi toute modification ult rieure reste envisageable par les parties En d finitive s il est ind niable que l examen de l accord par le pr sident du tribunal a bien pour effet de conf rer dans sa globalit un caract re plus judiciaire la proc dure de r glement amiable il faut bien reconna tre que du point de vue strictement juridique lhomologation ne para t en elle m me aucunement alt rer le caract re purement contractuel de la convention intervenue entre les parties Celle ci n est pas l uvre du juge Elle continue ob ir uniquement aux conditions g n rales du droit c
10. caract rise en principe le r glement amiable Cependant malgr cet inconv nient certains praticiens consid rent que cette mesure constitue un moyen efficace incitant les cr anciers n gocier par la seule crainte de voir mise en uvre une suspension des poursuites Paragraphe 2 La possibilit de prendre des s ret s pour garantir l ex cution de l accord Avant la r forme du 10 juin 1994 l une des raisons du refus des cr anciers et notamment du banquier de participer au r glement amiable tait l interdiction qui leur tait faite d exiger des s ret s pour garantir l ex cution de l accord Sauf s ils jouissaient d j de toutes les garanties possibles les cr anciers de bonne volont risquaient ainsi de voir d autres cr anciers exiger et obtenir au cours de la p riode non de n gociation mais d ex cution de l accord les garanties qui leur taient refus es 40 Cette solution est aujourd hui abandonn e art L 611 5 al 1 C com On distingue g n ralement deux types de s ret s les s ret s r elles et les s ret s personnelles Les s ret s r elles r sultent du fait que certains biens voire certaines sources de revenus du d biteur garantissent le paiement de la dette de sorte qu en cas de d faillance du d biteur le produit de la vente de ces biens est remis au cr ancier muni de la s ret par pr f rence aux autres cr anciers non garantis dits cr anci
11. centrale sur les banques nationales puisque en vertu du r glement du 28 septembre 19846 le total des risques pris sur un m me b n ficiaire ne doit pas exc der 40 du total de ses fonds propres nets Il faut cependant remarquer que si le recours aux pools bancaires est presque in vitable dans le cadre de cr dits internationaux mettant en uvre des sommes consid rables cette technique est galement fr quemment utilis e pour des cr dits nationaux un peu plus modestes La doctrine a tent d effectuer une classification de ces p dis Elle a ainsi mis en exergue une premi re distinction que l on peut qualifier de summa divisio entre les pools r v l s et les pools occultes La syndication bancaire r v l e est celle qui conduit l tablissement d un lien de droit direct entre chacune des banques membres du pool et l emprunteur Au contraire la syndication bancaire occulte se caract rise par 1 absence de lien de droit entre les banques membres du pool et l emprunteur A c t de cette summa divisio des distinctions secondaires peuvent tre tablies Ainsi dans le cadre des pools r v l s il est possible de distinguer les pools d engagement et les pools de concertation cette division repose sur l existence ou non d un mandat confi M Sarmet Le financement priv du tunnel sous la Manche cas unique ou exemple Revue Banque n 473 juin 1987 p 557 amp R glement CRB 84 04 du 28 sept
12. est dire par les articles 1134 et 1165 C civ Cependant l intervention du juge et la nomination d un conciliateur font que l accord a une nature mixt judiciaire et contractuel De ce fait accord conclu entre le banquier et le d biteur produit des effets la fois t gaux lt conventionnels L objet de ce second titre sera de fournir une analyse des effets du r glement amiable pour le banquier tant pr cis que m me si le r glement amiable ne comporte pas de r gles propres au banquier et que celui ci est dans la m me situation que les autres cr anciers le banquier est bien souvent le principal cr ancier de l entreprise Pour ce faire la d marche suivie sera purement chronologique Apr s avoir envisag l homologation judiciaire dont peut faire l objet le r glement amiable Chapitre 1 il s agira ensuite d tudier son ex cution Chapitre 2 puis son inex cution Chapitre 3 3 Par son aspect judiciaire la proc dure de r glement amiable s apparenta la suspension provisoire des poursuites Par son aspect contractuel elle se rapproche du concordat amiable 84 A la diff rence du r glement amiable agricole qui produit ses effets sur la seule base de la volont des signataires 63 Chapitre 1 L homologation judiciaire du r glement et son utilit pour le banquier dispensateur de cr dit Le l gislateur soumet depuis la r forme du 10 juin 1994 l accord amiable de droit c
13. finitive l on peut voir que le banquier est dans une situation assez difficile face une entreprise en difficult tant g n ralement le seul solvable sa responsabilit peut tre recherch e par les diff rents cr anciers du d biteur failli En pratique le plus souvent le banquier risque de voir sa responsabilit mise en jeu pour soutien abusif Le probl me ne se pose en pratique qu apr s l chec de l entreprise et le juge doit alors se livrer un pronostic r trospectif pour se demander si au moment o le cr dit a t accord le d biteur pouvait se redresser Pour r sumer en une phrase l esprit de la jurisprudence on dira que le concours est l gitime si l entreprise a gr ce lui des chances de se redresser et qu il ne l est pas si la liquidation est in vitable Nous verrons plus loin comment l octroi du cr dit dans le cadre d un r glement amiable peut venir influencer le risque de mise en cause de responsabilit de la banque Paragraphe 2 Le recouvrement des cr dits Comme nous l avons dit plus haut le maintien des cr dits ant rieurs et surtout l octroi de nouveaux cr dits sont toujours pr sent s comme un moyen n cessaire pour sauver l entreprise A d faut cette derni re risque de d poser son bilan Ce faisant l tablissement de cr dit est galement une entreprise comme les autres elle se doit d tre rentable A ce titre au del de la question de la responsabi
14. int r t commun et qu ils seraient tous vou s l chec s il tait reconnu une banque membre d un pool le pouvoir de s y opposer tait inop rante cet gard Au final la situation de la banque chef de file d un pool dans le cadre du r glement amiable est fr quemment source de difficult s En effet comme on vient de le voir ses pouvoirs sont se Cass com 27 mars 2001 SA St financi re immobili re c SA Cr dit industriel et commercial de Paris J C P E n 42 18 octobre 2001 p 1677 49 limit s et les remises de dettes qu elle consent n cessitent l accord des autres banques membres du pool et celles ci doivent donc participer au r glement amiable A l inverse lorsqu elle est appel e au r glement amiable elle est tenue au secret professionnel ce qui lui interdit de r v ler toute autre banque ext rieure la proc dure l ouverture de ce r glement bo amiable et ce sous peine de sanctions p nales Finalement la participation du banquier au r glement amiable et donc l laboration du plan de redressement de l entreprise va pouvoir tre n goci e Rien n interdit d s lors au banquier de demander que soient fix es les obligations r ciproques des parties au plan de redressement en subordonnant son intervention la mise en place d un certain nombre de clauses particuli res Examinons maintenant dans une seconde section les conditions que le banquier p
15. me d 2001 p 114 n 190 13 Documents dont la d livrance selon des fr quences et des modalit s pr tablies aura t pr vue lors de la n gociation du plan comme nous l avons vu dans le chapitre 2 du Titre 1 81 Il serait m me utile dans le but de d samorcer les vell it s ventuelles de certains cr anciers d exiger qu un avenant au plan de redressement initial pr cisant les caract ristiques du cr dit accord soit tabli approuv et ratifi par l ensemble des principaux cr anciers qui y sont parties Une telle pr caution serait le gage de l impunit du banquier qui une nouvelle fois d ciderait de soutenir l entreprise Examinons maintenant le second risque qui p se sur le banquier Paragraphe 2 La valeur des garantis consentis dans le r glement amiable face une p riode suspecte Les nouveaux cr dits consentis par la banque dans le cadre du r glement amiable ne b n ficient pas de plein droit d un privil ge l instar de celui accord par la l article L 621 32 C com article 40 de la loi du 25 janvier 1985 Il appartient donc au banquier qui estime utile de se m nager une s ret de la stipuler express ment Nous savons effectivement que depuis 1994 les cr anciers ont la possibilit de prendre des s ret s au cours de l ex cution du r glement amiable pour garantir les cr dits qu ils octroient La banque peut ainsi demander que ses cr ances pour lesquel
16. tablissement de cr dit L arme principale du conciliateur est sa force de persuasion lui de rencontrer et de convaincre de l int r t d un effort les principaux cr anciers sans la bonne volont desquels il n y aura pas d accord amiable Cet exercice de conviction est d autant plus d licat qu il n a aucune garantie aucun avantage r el leur faire miroiter sinon l espoir que la situation s am liore suffisamment La loi du 10 juin 1994 n a sur ce point rien chang par rapport au pass ceux qui acceptent l accord amiable ne b n ficient d aucune priorit en cas de redressement judiciaire iieiea Dans ces conditions le conciliateur doit s efforcer de montrer que les chances de redressement sont lev es en raison des engagements que prendrait le d biteur licenciement promesse d augmentation de capital Cependant deux dispositions issues de la du 10 juin 1994 sont de nature favoriser la participation du banquier au r glement amiable la menace d une suspension provisoire des poursuites 1 et la possibilit de prendre des s ret s pour garantir l ex cution de l accord 2 Paragraphe 1 La menace d une suspension provisoire des poursuites Le l gislateur de 1994 a ouvert une autre voie que celle de l accord purement contractuel en mettant une place une mesure de suspension des poursuites dans le but de faciliter la conclusion d un accord et son ex
17. une minorit Donc chaque cr ancier est libre de consentir les sacrifices qu il juge utile et n cessaires Si le principe d galit des cr anciers n a pas cours en droit dans les faits il existe En effet si une banque est d accord pour consentir un sacrifice tel un abandon de cr ance pourquoi une autre banque ne consentirait elle pas le m me sacrifice Par cons quent on 20 Avant la r forme de 1994 ce texte tait plus pr cis et visait les principaux cr anciers 81 J L Rives Lange Le r glement amiable bilan de trois ann es d application Banque et Droit janvier 1989 p 6 Y Chaput L chec du r glement amiable et le passage au redressement judiciaire R J C 1986 p 106 82 M Prior La culture du sauvetage des entreprises en difficult au Royaume Uni techniques et proc dures formelles de liquidation et de faillite R J C 1986 p 141 61 assiste la naissance d une surveillance r ciproque et d une m fiance chacun agit en fonction de l autre c est l une difficult certaine de n gociation du r glement amiable Enfin il y a aussi un autre blocage qui vient des cr anciers pourvus de s ret s Le cr ancier et tout particuli rement le banquier qui est titulaire d une s ret pense qu il est dans une position tr s nettement avantageuse par rapport aux autres banquiers qui ont des cr dits en blanc et dans ces circonstances il a trop souvent tendance surestimer
18. valider des s ret s qui ont t constitu es sur les biens du d biteur pour garantir des dettes ant rieurement contract es Autrement dit cela conduit admettre la validit d actes illicites car pass es en r alit au cours de la p riode suspecte en contravention la loi Comme le dit M Cha ut tha conclusion d un r glement deviendrait alors un moyen de purger le vice p 8 y purg Finalement force est de constater que la situation du banquier est des plus p rilleuses et incertaine Examinons maintenant dans un dernier chapitre l inex cution du r glement amiable 12 V Martineau Bourgnignaud op cit p 618 BE Chaput note sous CA Aix en Provence 4 avril 1996 D soc avril 1998 n 65 86 Chapitre 3 L inex cution du r glement amiable et ses cons quences L inex cution du r glement amiable s entend de celle de l accord amiable Lorsqu elle est le fait du d biteur l inex cution d montre que malgr les efforts des cr anciers et tout sp cialement du banquier le redressement esp r n a pas eu lieu Du coup la raison d tre du r glement dispara t L ancien article 5 de la loi du 25 janvier 1985 c est dire dans le r gime ant rieur la r forme de 1994 pr voyait une sanction brutale selon cet ancien texte l inex cution des engagements financiers contenus dans l accord entra nait l ouverture d office ou sur demande du procureur de la r p
19. 3 J C P E 1985 II 14569 A Feitz Soutien abusif un risque croissant pour les banques Option Finance 1996 p 10 36 Au vu de ces diff rentes consid rations la participation du banquier au r glement amiable comme nous l avons examin para t tre la solution la plus opportune tant pour lui que pour son d biteur Sans l octroi de nouveaux cr dits l entreprise n a aucune chance de se redresser Au final le banquier sera amen faire un choix participer au r glement ou attendre le redressement Son choix sera d autant plus simple que la loi du 10 juin 1994 a introduit deux dispositions dans le cadre de la n gociation encourageant les diff rents cr anciers et au premier chef le banquier participer au r glement amiable Il convient donc de les examiner Section 2 La n gociation du r glement amiable La conclusion de l accord amiable suppose que le juge saisi par le d biteur nomme un conciliateur et que celui ci m ne bien la mission hautement al atoire qui lui est confi e En effet le conciliateur est appel jouer un r le tr s important dans le r glement amiable Il fait la liaison entre les int r ts oppos s qui s affrontent et permet le dialogue en vue d un accord Le pr sident d termine la dur e de la mission du conciliateur Dans le r glement amiable de droit commun celle ci est limit e trois mois mais peut tre prorog e d un mois au plus la demand
20. Banque n 532 novembre 1992 p 993 SARMET M Le financement priv du tunnel sous la Manche cas unique ou exemple Revue Banque n 473 juin 1987 p 557 STOUFFLET J L ouverture de cr dit peut elle tre source de responsabilit envers les tiers JCP 1965 1 1882 sous CA Paris 6 janvier 1977 J C P 1978 II 18689 VASSEUR M sous CA Paris 17 mars 1978 D 1978 I R 420 98 Le cr dit menac br ves r flexions sur la nouvelle l gislation relative aux entreprises en difficult s p 3 J C P E 1985 I 14569 TABLE DES MATIERES INTRODUCTION 99 100 ITRE 2 LES EFFETS LIMITES DU REGLEMENT AMIABLE POUR LE HAPITRE 1 L HOMOLOGATION JUDICIAIRE DU R GLEMENT ET SON UTILIT POUR LE CONCLUSION
21. J L Rives Langes op cit n 653 et suivants 34 Cass com 7 janvier 2003 arr t n 99 15 806 35 Cass com 11 mai 1999 BRDA 2001 n 23 p 7 28 qu une dette sociale devait tre support e en tout ou partie par tous les dirigeants sociaux de droit ou de fait apparents ou occultes r mun r s ou non Selon une jurisprudence tablie la qualit de dirigeant de fait s entend de toute personne physique ou morale qui assumant les m mes fonctions et les m mes pouvoirs qu un dirigeant de droit exerce en fait en toute Bi souverainet et ind pendance une activit de gestion et de direction Si l article 99 de la loi est abrog par la loi du 25 janvier 1985 le d bat de fond reste Il est parfois difficile de faire la distinction entre ce qui ressort du r le normal du banquier dispensateur de cr dit et du r le de dirigeant de fait de la soci t laquelle il pr te de Paget Lereni du devoir de surveillance et de contr le les conseils de gestion qui peuvent tre dispens s la soci t cliente ne peuvent conf rer au banquier la qualit de dirigeant de fait et ceci d autant plus que le banquier devient de plus en plus un partenaire de gestion financi re de l entreprise et non pas un simple pr teur de fonds PINombre de grandes d cisions financi res des soci t s commerciales introduction en bourse fusion missions d obligations plan de redressement donnent lieu des conseils de la par
22. accords serait sanctionn par la r solution judiciaire du contrat prononc e d office en cas d ouverture de la proc dure de redressement judiciairdSbu par la suspension de l ex cution des obligations souscrites par les cr anciers D s lors la proc dure de redressement judiciaire serait ouverte ventuellement sur demande d un des cr anciers partie l accord sans que la constatation de la cessation des paiements soit n cessaire Nous reviendrons sur ce point dans la seconde partie de notre tude Le banquier pourrait demander que la d livrance obligatoire d un certain nombre de documents comptables de l entreprise soit assortie d une condition r solutoire ceci dans le but de lui viter de financer une entreprise en cessation de paiements ou dont la situation est irr m diablement compromise De m me en cas d avenant au plan concr tisant par exemple la mise en place de cr dits nouveaux l obtention de l accord de tous les cr anciers initiaux sur les modifications apporter au plan devrait constituer une autre condition r solutoire du plan Cette clause pr senterait un int r t certain en mati re de financements nouveaux en cours d ex cution du plan et dont l octroi n aurait pas t fix lors de la n gociation du plan Enfin les engagements pris par le chef d entreprise tant en ce qui concerne les mesures g n rales de restructuration de l entreprise qu en ce qui touche au respec
23. alors en mauvaise posture et cela pour deux raisons D une part si on consid rait le r glement amiable comme un contrat en cours au sens de l article L 621 28 C com art 37 de la loi du 25 janvier 1985 son ex cution pourrait lui tre impos e par l administrateur D autre part comme nous l avons dit plus haut m me si le r glement amiable n est pas poursuivi par l administrateur le banquier va tre contraint de d clarer au passif de la proc dure sa cr ance contenue dans l accord Dans les deux cas les effets du r glement perdureront tandis que son chec sera certain Enfin comme le dit Mme P rochon 2A ce risque s ajoute celui de voir le d biteur tirer parti de la p riode de n gociation ou d ex cution de l accord amiable pour mettre l abri certains de ses biens ou avantager certains cr anciers Comme les cr anciers qui participent au r glement amiable ne b n ficient par ailleurs d aucune faveur l gale leur s curit juridique n est pas convenablement assur e En conclusion nous pouvons constater qu au vu des diff rents d veloppements qui pr c dent le banquier est dans une situation tr s rude face une entreprise ressentant des difficult s Lors d une faillite des regards concupiscents se tournent vers celui qui pourrait tre responsable Trouver quelqu un aussi solvable que possible qui assurerait la survie de l entreprise ou le maintien de l emploi apport
24. d activit elle doit tre r form e C est dans ce contexte qu intervient la loi du 10 juin 1994 relative la pr vention et au traitement des difficult s des entreprises Cette loi a essentiellement renforc les pouvoirs du juge et a consacr l galement la pratique du mandat ad hoc qui peut de ce fait constituer un compl ment id al la nouvelle proc dure de r glement amiable P Rey De l usage de la loi du 1 mars 1984 relative la pr vention et au r glement amiable Th se Paris I 1994 p 148 20 M Rouger Quatre crises immobili res Revue Banque n 532 novembre 1992 p 993 19 Au vu de ces diff rents l ments l on voit donc que le banquier occupe une place importante primordiale face une entreprise en difficult Ainsi que nous l avons affirm pr c demment le banquier qui se r v lera souvent comme le principal cr ancier de l entreprise va se trouver partag entre deux attitudes refuser de participer au r glement amiable et attendre le redressement judiciaire ou au contraire estimer que le r glement amiable est la moins mauvaise des solutions pour pr server l essentiel de sa cr ance mais galement pour le sauvetage de l entreprise En pratique comme nous le constaterons le banquier n a pas vraiment le choix sa participation au r glement amiable est le plus souvent forc e Titre 1 m me si les effets de ce dernier sont limit s pour lui Titre 2
25. d cret du 1 mars 1985 La question primordiale ici est de savoir si dans le silence de l article 5 de la loi du 25 janvier 1985 le tribunal doit constater la cessation des paiements A notre avis comme le dit 90 M Pons Let article fonde comme avant 1994 un cas autonome d ouverture de la proc dure collective pour lequel la cessation des paiements n est pas requise dans le cas contraire ce texte serait inutile car l article L 621 1 impose l ouverture de la proc dure en cas de cessation des paiements et que l inex cution fonde la r solution de l accord amiable De ce fait le pouvoir d appr ciation laiss au tribunal doit lui permettre d appr cier la gravit de l inex cution des engagements financiers et l opportunit d ouvrir la proc dure collective en l absence de cessation des paiements Cependant en pratique il est tout fait rare que l inex cution de l accord amiable ne co ncide pas avec la cessation des paiements du d biteur et le l gislateur aurait pu faire l conomie de ce cas particulier Voyons maintenant les cons quences de l ouverture de la proc dure collective pour le banquier Paragraphe2 Les cons quences de louverture de la proc dure collective pour le banquier ayant particip au r glement amiable Quand le tribunal ouvre le redressement judiciaire pour inex cution des engagements financiers il doit prononcer la r solution de l acco
26. dans la d faillance de l entreprise La loi du 25 janvier 1985 et celle du 1 mars 1984 ne r glementent pas la question de la responsabilit du cr ancier et fortiori celle de la banque En effet ces lois sont orient es vers le traitement de la situation de l entreprise en difficult Dans ces conditions la responsabilit civile du banquier r pond aux conditions de droit commun de la responsabilit qui sont d finies par le Code civil Il convient de remarquer qu c t de la responsabilit civile le banquier encourt galement une responsabilit p nale qui consiste en la complicit de banqueroute Dans le cadre de cette tude nous nous limiterons uniquement l analyse de la responsabilit civile Selon le c l bre article 1382 C civ Tout fait quelconque de l homme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le r parer Pourtant force est de constater que cette r gle commune est difficilement applicable l activit du banquier dispensateur de cr dit dont le risque est un l ment permanent En g n ral on retient trois l ments pouvant entra ner l engagement de la responsabilit du banquier Il faut tout d abord qu il y ait existence d une faute puis un pr judice et enfin un lien de causalit entre les deux Si l existence du pr judice peut tre facilement prouv e la preuve de la faute et du lien de causalit n en vont pas d
27. de l entreprise et les effets du plan de redressement en cours d ex cution Leur examen permettra de d celer l inex cution de certain des accords n goci s lors de la mise en place du plan et suscitera une concertation entre les cr anciers concern s pour am nager ce plan ou le d noncer et passer ainsi en phase de redressement judiciaire c est toujours l id e de pr vention qui domine mieux vaut pr venir que gu rir Le banquier lorsqu il sera amen consentir de nouveaux financements l entreprise attachera une attention sp ciale l tude de ces documents eu gard aux probl mes de responsabilit attach s par les tribunaux leur interpr tation De plus comme nous l avons vu la possibilit donn e l tablissement de cr dit par l article L 313 12 C mon fin de r silier les cr dits consentis une entreprise dont la situation est irr m diablement compromise milite pour que ces documents fassent l objet d un examen d taill La responsabilit de la banque risquant toujours d tre engag e pour octroi abusif de cr dit notamment si l entreprise est en tat de cessation des paiements il est donc indispensable qu des p riodes r guli res la banque puisse porter un jugement sur l tat financier et comptable de l entreprise D autre part l examen des documents pr sentera l avantage suppl mentaire de permettre au banquier de signaler au chef d entreprise
28. et au conciliateur sans s immiscer dans la gestion 52 de l entreprise les d s quilibres ou carences qui auront pu tre constat s dans la gestion de l entreprise ou dans le plan de redressement et tenter d y porter rem de En effet le r glement ayant une nature contractuelle rien n emp che en application des principes g n raux du droit des obligations qu une ren gociation entre toutes les parties concern es puisse modifier une ou plusieurs des clauses et conditions du plan de redressement notamment par voie d avenant au plan Cet avenant devra faire l objet de la m me publicit que le plan initial Le banquier devra veiller ce que toutes les parties acceptent l avenant et qu il fasse l objet des publicit s dans les m mes formes et conditions que le plan sauf s exposer une action en responsabilit de la part d un cr ancier qui n aurait pas t inform des modifications intervenues Paragraphe 2 Les clauses permettant le recouvrement du cr dit Outre le fait que depuis la loi du 10 juin 1994 le banquier peut prendre des s ret s pour garantir l ex cution de l accord ce dernier peut galement exiger la pr sence dans l accord d une clause de retour meilleure fortune A et galement subordonner l octroi de d lais et remises des conditions r solutoires ou suspensives B A La clause de retour meilleure fortune Cette clause de retour meil
29. la Cour de cassation laquelle le pr sent arr t est parfaitement fid le mais laquelle Les juges du fond r sistent quelque peu ainsi qu en t moigne l arr t de la cour d appel cass par la Cour de cassation 118 T com Tours 3 mai 1996 Rev Proc Coll 1998 p 81 obs P Canet 119 Cass com 28 avril 1998 J C P E G A Likillimba R T D Com 1999 187 A Laude 85 Cette appr ciation du passif en emp chant que la date de cessation des paiements ne soit fix e trop en amont est de nature limiter la port e de l absence d autorit de la chose jug e des ordonnances du pr sident du tribunal quant la date de cessation des paiements Selon certains auteurs dont Mme Martineau Bourgni naud 2A la solution d gag e par la gnig gagee p Cour de cassation est opportune mais dangereuse Il faut prendre garde en effet ce que le r glement amiable ne devienne pas un moyen de surseoir la constatation de la cessation des paiements car il deviendrait alors un outil entre les mains d un d biteur inf od ses principaux cr anciers d sireux de renforcer leurs garanties et non un moyen de pr vention des difficult s Il est vrai qu partir du moment o la Cour de cassation con oit qu un r glement amiable a le pouvoir de diff rer la survenance de la date de cessation des paiements elle emp che les juges de faire remonter celle ci avant sa conclusion D s lors cela reviendrait
30. la responsabilit ne repose par sur une rupture de cr dit mais sur sa prolongation abusive L octroi ou le maintien de cr dit pour tre fautif doit tre inadapt la situation voire la personnalit de son b n ficiaire Deux cas principaux sont distinguer En premier lieu le maintien d un cr dit peut entra ner une aggravation du passif du d biteur failli due en particulier un prolongement artificiel de l activit de l entreprise irr m diablement compromise Cette solution a t affirm e par la jurisprudence Laroche qui a permis l action de la masse des cr anciers contre le banquier faisant lui aussi partie de cette m me masse En second lieu le cr dit attribu tort peut entra ner une apparence de prosp rit du d biteur aux yeux des tiers Les cr dits bancaires peuvent en effet compromettre la s curit des relations commerciales Les risques sont r els Un cr dit octroy une entreprise dont la situation est irr m diablement compromise a souvent pour seul effet d augmenter le nombre de ses cr anciers et de son passif comme dit pr c demment Le cr dit permet l entreprise de continuer pendant quelque temps son exploitation et cr ant une apparence de solvabilit de faire de nouvelles victimes Les cr anciers du cr dit victimes de cette fausse apparence perdront finalement leur cr ance dans la disparition in luctable de l entreprise ils peuvent bo
31. les autres semblent tre r volus Sa position qui tait autrefois celle d un souverain d tenteur de cr dit est devenue aujourd hui celle beaucoup moins enviable d un titulaire d obligations obligations dont il ne voit par toujours tr s bien la contrepartie et qui risque d engager sa responsabilit selon qu il se montre trop g n reux ou trop brutalement m fiant Il est vrai en effet qu en contrepartie du pouvoir conomique dont disposent les banques elles assument galement un risque juridique en raison des cr dits accord s leurs clients Le mauvais usage par la banque des fonds dont elle dispose peut nuire une autre cat gorie que ne prot ge pas la r glementation bancaire les cr anciers des b n ficiaires de cr dit Le concours apport par une banque les int resse dans la mesure o il peut influencer favorablement mais aussi dans un sens d favorable le cr dit de l entreprise commerciale Ce cr dit est en fait en premier lieu de l aptitude du commer ant faire face ses engagements tat qui se situe en quelque sorte l oppos de la cessation des paiements condition de la faillite Une ouverture de cr dit qui procure au cr dit des moyens nouveaux bien loin de nuire aux cr anciers a au contraire normalement pour effet d accro tre leur chance d obtenir paiement Mais parfois il en va autrement Il arrive que l ouverture de cr dit ait pour seule cons quence
32. lieu et place de ses organes de direction dans la perspective de rechercher la conclusion d un accord avec les cr anciers En cas d impossibilit de conclure un accord celui ci tait tenu de proc der la d claration de cessation des paiements Cette pratique de l administration provisoire constituait une nette am lioration et connut avec le temps un succ s indiscutable Cependant cette pratique comportait des imperfections qui sont essentiellement au nombre de trois D une part la publicit qui accompagnait obligatoirement la d signation de l administrateur provisoire rendait in vitable la divulgation des difficult s rencontr es par le d biteur ce qui tait de nature susciter des r actions n gatives de la part des cr anciers et porter atteinte son cr dit D autre part le mandataire se heurtait la plupart du temps la difficult d obtenir l accord de l unanimit des cr anciers Enfin l utilisation de ce proc d avait t d tourn e par certains d biteurs qui y avaient vu un moyen de ne pas proc der personnellement au d p t de bilan dans la perspective d chapper ainsi aux cons quences d une poursuite d activit d ficitaire Par la suite l analyse des faiblesses de ce proc d d boucha sur la mise en place notamment au sein des Tribunaux de Commerce de Paris et Marseille d une technique plus souple Lol Cette cr ation purement pr torienne reposait sur l
33. nomination d un conciliateur par l autorit judiciaire comp tente c est que l entreprise n est pas en tat de cessation des paiements et que sa situation n est pas irr versible Toutefois l intervention de cet auxiliaire de justice n est pas de nature luder syst matiquement toute responsabilit du banquier dispensateur de cr dit Ainsi lorsque celui ci aura consenti un soutien financier alors qu il savait ou devait savoir que la situation du d biteur tait irr m diablement compromise il engagera sa responsabilit En cons quence si les pr cautions l gales sont respect es le probl me de la responsabilit du banquier ne devrait pas se poser au stade de la conclusion de la convention entre d biteur et principaux cr anciers dont le banquier Beaucoup plus incertaine est la situation du banquier pressenti durant l ex cution du pacte amiable 80 B L octroi de cr dit lors de l ex cution de l accord Les nouveaux financements accord s durant la phase d accomplissement du plan de redressement risquent d tre pour l entreprise qui a d j obtenu le b n fice d un r glement amiable disproportionn s ses forces Aussi est il craindre que la responsabilit du banquier ne soit mise en cause dans l hypoth se o un redressement judiciaire serait prononc Le tribunal pourrait en effet consid rer que l entreprise tait en tat de cessation des paiements lor
34. pour dol ou erreur En ce qui nous concerne la question essentielle sur laquelle le l gislateur aurait d se prononcer explicitement est de savoir si en cas d chec du r glement amiable suivi d une proc dure collective l homologation prot ge les signataires contre certains risques dans le cas o il appara trait posteriori que l entreprise tait d j en cessation des paiements l poque du r glement amiable Plus sp cifiquement le banquier peut se voir reprocher d avoir par n gligence ou calcul abusivement soutenu le d biteur lui permettant de poursuivre son activit en d pit de la cessation des paiements d o l aggravation de sa situation Par ailleurs certains actes effectu s apr s la cessation des paiements sont nuls ce qui pourrait menacer par exemple les s ret s prises pour garantir l ex cution de l accord amiable R pondre par l affirmative cette question aurait l avantage de garantir la s curit juridique des cr anciers et surtout du banquier favorisant ainsi le d veloppement du r glement amiable Un arr t du 8 octobre 1994122 laisser esp rer une am lioration de la situation du banquier dans le cadre du r glement amiable Au dirigeant qui faisait valoir qu il n avait pas demand l ouverture de la proc dure collective parce qu il recherchait activement une solution amiable avec ses cr anciers la Cour de cassation r pond que les juges ont pu le
35. que les actions en r solution ou en revendication et m me les actions qui tendent faire constater l existence d une cr ance contest e La solution a le m rite de la logique et doit notre avis tre approuv e On ne peut vouloir une chose et son contraire le redressement de l entreprise et dans le m me temps sa condamnation paiement La loi donne ainsi au d biteur un ballon d oxyg ne qu il peut utiliser en vue de son redressement La suspension des droits des cr anciers et surtout du banquier est largement entendue Sont ainsi vis es toute poursuite individuelle et toute action en justice Ainsi notre avis ne peut donc tre exerc e l action en revendication qu un fournisseur partie au r glement pr tendrait intenter sur le fondement d une clause de r serve de propri t De m me cette 77 suspension des poursuites doit entra ner l impossibilit de la compensation entre une cr ance n e avant le r glement et une dette du cr ancier post rieur Toutefois on sait que depuis la loi de 1994 il n est plus interdit un cr ancier partie l accord de prendre une s ret pour garantir le paiement de sa cr ance Par ailleurs et en d pit du fait que l accord amiable aura fait l objet d une homologation judiciaire la suspension ne frappe que les droits des cr anciers parties l accord C est dire que les cr anciers post rieurs l accord mais aussi ceux dont les dr
36. s r pour les actes illicites commis pendant la p riode suspecte Plus simplement il est n cessaire d apr s nous de renforcer la judiciarisation le juge dans le cadre d un r glement amiable doit disposer d un v ritable pouvoir et jouer un r le actif Contrairement ce que pensait Montesquie 121 le magistrat doit faire davantage que se limiter n tre que la bouche de la loi 127 Montesquieu De l esprit des lois 1748 94 BIBLIOGRAPHIE OUVRAGES GENERAUX CHAPUT Y Droit de la pr vention et du r glement amiable des difficult s des entreprises Collection Droit fondamental P U F 1986 n 169 p 179 COURET A DEVEZE J et HIRIGOYEN G Lamy Droit du financement 2003 DERRIDA F GODE P SORTAIS J P Redressement et liquidation judiciaire des entreprises cinq ann es d application de la loi du 25 janvier 1985 Dalloz 3 d 1991 GAVALDA C et STOUFFLET J Droit bancaire Litec 1999 n 385 p 189 GUYON Y Droit des affaires Tome 2 Entreprises en difficult Redressement judiciaire faillite Economica 7 d 1999 95 JEANTIN M Droit commercial Instruments de paiement et de cr dit entreprises en difficult Pr cis Dalloz 5 d 1995 n 492 p 308 PEROCHON F Entreprises en difficult instruments de cr dit et de paiement LGDJ Seme d 2001 n 70 p 58 RIVES LANGE J L et CONTAMINE RAYNAUD M Droit ba
37. 20 TITRE 1 LA PARTICIPATION FORCEE DU BANQUIER AU REGLEMENT AMIABLE Pour comprendre pourquoi la pr sence du banquier au r glement amiable est essentielle voire forc e il convient de se pencher sur les raisons pour ce dernier d tre pr sent au sein de ce m canisme de pr vention Chapitre 1 Puis nous verrons que le banquier pour limiter au mieux les risques de tout ordre qu il encourra en participant au r glement amiable va exiger qu un certain nombre de conditions soient pos es son intervention Chapitre 2 Enfin nous remarquerons que la conclusion d un r glement amiable peut tre source de d ceptions Chapitre 3 Chapitre 1 Les raisons de la participation du banquier au r glement amiable Le banquier confront une entreprise en difficult va devoir appr cier l opportunit qu il peut avoir ou non de participer au r glement amiable compte tenu des effets sp cifiques que son adh sion entra nera sur sa situation effets que nous examinerons dans la seconde partie de cette tude Plus simplement il nous faut d montrer ici que face une entreprise qui ressent des difficult s le r glement amiable est le plus souvent la meilleure des solutions pour le banquier Nous examinerons cela d une part au regard de la position du banquier face une entreprise en situation difficile Section 1 et d autre part au regard de l examen de la n gociation du r glement amiable Section 2
38. 380 obs P P tel D 2002 AJ p 1837 obs A Lienhard 83 juillet 1996 date laquelle les passifs exigibles s levaient 10 558 000 francs alors que les actifs disponibles n taient que de 1 094 000 francs Par la suite une banque cr anci re la BNP fit tierce opposition cette d cision et demanda ce que la date de cessation des paiements f t fix e au jour de sa d claration soit le 3 f vrier 1997 Devant les juges elle soutient d une part que selon les articles L 611 3 et L 611 4 C com art 35 et 36 de la loi du 1 mars 1984 l octroi du r glement amiable suppose implicitement mais n cessairement l absence de cessation des paiements et d autre part que les cr ances objet de l accord ne devaient pas tre consid r es comme exigibles au 15 juillet 1996 de m me que celles non incluses dans l accord puisqu elles avaient fait l objet de reports d ch ance en vertu de l article 1244 1 C civ Les juges du fond refus rent de faire Lie droit la demande de la banque qui forma un pourvoi en cassation Bien que l arr t soit muet sur ce point on peut penser que la BNP avait obtenu dans le cadre de l accord quelque s ret pour garantir les cr ances objet de celui ci et qu elle n entendait m pas les voir remises en cause par le biais des nullit s de droit de la p riode suspecte Le pourvoi form par la BNP est rejet pour partie cass pour l autre Sur le terra
39. C com ancien article 47 de la loi du 25 janvier 1985 Tous les cr anciers ant rieurs ont donc qualit pour former un recours contre l ordonnance Voir Chaput Les Petites Affiches 14 septembre 1994 p 36 39 Enfin et il s agit d une mesure tendant pr venir toute fraude aux droits des cr anciers la suspension des poursuites interdit galement au d biteur sauf autorisation du pr sident du tribunal tout acte de disposition tranger la gestion normale de l entreprise ainsi que de consentir une hypoth que ou un nantissement Pourtant dans les faits la suspension provisoire des poursuites est tr s rarement demand e et obtenue Elle entra ne du fait de sa publicit la perte du cr dit fournisseur et fragilise l entreprise En effet l ordonnance de suspension est notifi e au d biteur par lettre recommand e avec demande d avis de r ception communiqu e au procureur de la R publique et port e la connaissance des cr anciers par les soins du greffier en la forme prescrite art 37 1 du d cret de 1985 De plus l ordonnance est publi e pour la seule dur e de la suspension des poursuites au registre du commerce ou sur un registre sp cial tenu au greffe du tribunal de grande instance Ainsi le d faut majeur de la suspension des poursuites est la r v lation au public des difficult s dont peut souffrir le d biteur et tout cela au m pris de la confidentialit qui
40. Il y a semble t il deux s ries de causes ce peu d engouement pour le r glement amiable la premi re concerne le d clenchement de la proc dure Section 1 l autre la n gociation du r glement amiable Section 2 Section 1 Les difficult s li es au d clenchement de la proc dure La proc dure de r glement amiable comme nous l avons affirm plusieurs reprises est une proc dure de pr vention Selon les termes m me de l article L 611 3 C com l entreprise pour pouvoir b n ficier d un r glement amiable doit prouver une difficult juridique conomique ou financi re Si l entreprise est saine il n y a donc pas lieu r glement amiable 7 Ainsi par exemple le tribunal de commerce de Paris en 1992 a re u 102 demandes en 1998 ce chiffre avait atteint les 160 V La lettre de l observatoire consulaire des entreprises en difficult La pr vention mode d emploi mai 1998 p 70 56 De m me toujours selon cet article l entreprise ne doit pas tre en cessation des paiements parce que sinon c est une autre proc dure qui doit s appliquer le redressement judiciaire Plus simplement il faut donc qu il y ait un risque de cessation des paiements et non pas une cessation des paiements av r e Les chefs d entreprises qui ont seuls l initiative de la proc dure commettent deux erreurs qui sont l origine du faible nombre de succ s enregistr par les tribunaux
41. On peut galement constater des complications dans le cadre de la n gociation du r glement amiable Celles ci tiennent essentiellement l appr ciation de la banque tre jug comme un dirigeant de fait 1 mais galement parfois au comportement des diff rents acteurs du r glement amiable 2 Paragraphe 1 L appr ciation de la banque tre jug e comme dirigeant de fait 59 Comme nous l avons dit pr c demment dans le concordat traditionnel tel qu il existait sous l empire de la loi de 1967 le r le des cr anciers et de la banque tait tr s r duit Ces derniers ne participaient pas aux mesures de redressement et se contentaient de dire s ils acceptaient des d lais ou des remises Dans le cadre du r glement amiable au contraire le l gislateur a d sir faire participer v ritablement et activement les cr anciers l laboration de mesures de redressement Comme nous l avons vu dans le chapitre 2 une banque peut tr s bien vouloir ne participer au r glement amiable que sous couvert de conditions r solutoires Ainsi ce dernier peut d cider d accorder des remises ou d lais qu la condition que le d biteur prenne telle ou telle mesure salvatrice de l entreprise une augmentation de capital la fermeture de tel secteur de production ou le d veloppement de tel autre Ces clauses r solutoires ins r es dans l accord constituent notre avis un bon moyen d inciter le che
42. UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG FACULTE DE DROIT DE SCIENCES POLITIQUES ET DE GESTION LE BANQUIER ACTEUR DU REGLEMENT AMIABLE MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L OBTENTION DU DEA DROIT DES AFFAIRES 2002 2003 Sous la direction de Monsieur Jean Luc Vallens Soutenu par Thomas Sarpcan SOMMAIRE INTRODUCTION TITRE 1 LA PARTICIPATION FORCEE DU BANQUIER AU REGLEMENT AMIABLE Chapitre 1 Les raisons de la participation du banquier au r glement amiable Section 1 La position du banquier face une entreprise en difficult Section 2 La n gociation du r glement amiable Chapitre 2 Les conditions de la participation du banquier au r glement amiable Section 1 Les conditions li es aux autres intervenants au r glement amiable Section 2 Les conditions li es au contenu du r glement amiable Chapitre 3 Les d ceptions relatives la conclusion d un r glement amiable avec la banque Section 1 Les difficult s li es au d clenchement de la proc dure Section 2 Les d ceptions relatives la n gociation du r glement amiable TITRE 2 LES EFFETS LIMITES DU REGLEMENT AMIABLE POUR LE BANQUIER Chapitre 1 L homologation judiciaire du r glement et son utilit pour le banquier Section 1 Les conditions de l homologation Section 2 La port e de l homologation Chapitre 2 L ex cution du r glement amiable et ses cons quences Section 1 Les cons quences pr vues par le banqu
43. a caution solidaire se r gle par les principes qui ont t s tablis pour les dettes solidaires Cependant cette analyse est contest e par M Simler pour lequel il n est pas normal de traiter la caution solidaire diff remment de la caution simple puisque son engagement bien que Art 1287 C civ La remise ou d charge conventionnelle accord e au d biteur principal lib re les cautions Ce principe s applique aux cautions solidaires 44 solidaire soit avant tout accessoire celui du d biteur principal La caution devrait b n ficier des m mes d lais et se pr valoir en toute hypoth se de la prorogation du terme Cette derni re analyse nous para t avoir le m rite de respecter le caract re accessoire du cautionnement et devrait donc l emporter En toute hypoth se la caution peut th oriquement choisir de m conna tre le report d ch ance auquel elle n a pas consenti Elle peut ainsi l ch ance initiale poursuivre le d biteur La caution solidaire peut exercer contre le d biteur le recours apr s paiement si elle a r gl l ch ance initiale art 2029 et 2039 C civ ou avant paiement lorsqu elle ne se pr vaut pas de la prorogation art 2032 4 C civ De tels recours priveraient partiellement le r glement amiable de son int r t puisqu ils supprimeraient le r pit accord l entreprise Aussi pour viter l action de la caution il convient de l inciter participe
44. ablissements interviennent au sein d un pool pour son montage financier en fournissant chacun une partie des fonds n cessaires ou en combinant divers types de cr dit Tel est notamment le cas lorsque celui qui avance les fonds exige qu un autre tablissement engage sa signature en Les cr dits accord s par pools bancaires sont galementt appel s cr dits consortiaux ou cr dit accord au tour de table 8 y Zein Les pools bancaires Th se Economica 1998 G Henrard La nature de l intervention des banques dans les euros cr dits Revue Banque octobre 1981 46 faveur du cr dit Dans de telles hypoth ses il n est pas rare que l octroi de tel cr dit soit express ment soumis la condition de l obtention de tel autre par son b n ficiaire de telle sorte qu en application du droit commun le premier cr dit tombe si le second n est pas mis en place Ainsi le recours aux pools bancaires s av re in vitable dans le cas des jumbo loans cr dit d un montant sup rieur un milliard d euros Par exemple le financement d Eurotunnel il y a 15 ans brille par l normit des moyens mis en uvre puisqu il a entre autre n cessit un cr dit bancaire international de 9 milliards d euros accord par 160 banques de divers pays et rembours par les revenus de l infrastructure En troisi me lieu cette technique r sulte galement d une contrainte exerc e par la Banque
45. abstentions du banquier ont de ce fait des cons quences sans commune mesure avec les comportements des autres agents conomiques J Stoufflet L ouverture de cr dit peut elle tre source de responsabilit envers les tiers JCP 1965 L 1882 2 Voir la note tr s synth tique de MM Cr dot et G rard Rev dr banc 1990 p 74 31 Cass com 28 novembre 1960 Bull civ HI n 348 et en dernier lieu CA Amiens 19 d cembre 1997 Gaz Pal 27 janvier 2002 p 30 note Bouriez Brunet A 21 Or la notion de faute pose un v ritable probl me de d finition On a trop souvent tent de dresser un catalogue des diff rentes fautes que peut commettre un banquier Comme le dit M Rives Langes 1l est plus juridique de d finir les devoirs qui incombent au banquier dans la distribution du cr dit la faute se d finirait alors comme un manquement un devoir pr existant La doctrine a su distinguer deux devoirs un devoir de discernement et un devoir de s former Le banquier doit faire preuve de discernement lors de l octroi du cr dit et au cas o le risque assum n aurait pas d l tre il ne peut pas s abriter derri re une pr tendue ignorance de la situation r elle de l entreprise il doit s informer En pratique ces deux devoirs sont li s car le discernement suppose la connaissance L volution r cente de la jurisprudence permet de d couvrir la charge du banquier dans certains types de cr dit un devoir de s
46. ageable Elle est d abord exclue si le concours a t autoris par le juge commissaire D autant que m me sans cette autorisation une mise en uvre de la responsabilit de la banque serait contraire l esprit et la lettre des textes puisque le l gislateur a express ment accord un privil ge ces concours nouveaux art L 621 32 C com ancien art 40 de la loi de 1985 et que pendant la p riode d observation il y a l galement un doute sur le point de savoir si la situation est irr m diablement compromise puisque le tribunal n a pas imm diatement ordonn la liquidation Nous pouvons donc voir que le banquier qui consent des cr dits durant la p riode d observation b n ficie non seulement d une garantie l gale quant au recouvrement de sa cr ance mais il chappe galement la mise en cause de sa responsabilit pour soutien abusif de cr dit Dans ces conditions pour quelles raisons ce dernier participerait il au r glement amiable La r ponse cette question n est gu re difficile En premier lieu le banquier comme tout cr ancier pense avant tout au sort de sa cr ance pour faire face ses propres obligations Or ce dernier peut pr f rer ne pas attendre trop longtemps pour recouvrer sa cr ance En second lieu la participation du banquier au r glement amiable pr sente certains avantages par comparaison au sort et au r le qui lui est r serv dans une proc dure de redressement ju
47. ans son intervention serait d pourvu d efficacit 70 l int r t d offrir un titre ex cutoire aux cr anciers signataires qui voudraient engager une 7 Pa VAN ce s 103 proc dure d ex cution forc e l encontre du d biteur d faillant L homologation traduit surtout l approbation de l accord par le pr sident du tribunal ce qui atteste de son s rieux et laisse sous entendre par ailleurs que toutes les conditions l gales ont t respect es et que le d biteur se trouve sur la voie du redressement Elle offre par cons quent une certaine s curit juridique tous les signataires de l accord notamment dans l hypoth se o le d biteur ferait ult rieurement l objet d une proc dure collective Le banquier devrait d s lors se trouver l abri d une ventuelle mise en cause de sa responsabilit pour soutien abusif dans la mesure o la mansu tude judiciaire issue de l intervention du pr sident devrait hors le cas de fraude logiquement conduire carter toute faute de sa part 1 Il est en outre fort probable que l homologation puisse galement prot ger le banquier des actions en nullit de la p riode suspect contre les actes qui auraient t par ce dernier avec le d biteur dans le cadre du r glement amiable En effet sous r serve de l apparition ult rieure d un passif inconnu la d cision du tribunal de par les v rifications que ce dernier est cens avoir effectu es devrait
48. ation de la convention des poux en mati re de divorce sur demande conjointe De m me pour l article 1397 al 3 du m me code relative aux effets de l homologation de la convention modificative de r gime matrimonial 4 On peut notamment se r f rer aux observations du Professeur Jeantin doutant de la caducit de l accord non homologu M Jeantin Droit commercial instruments de paiement et de cr dit entreprises en difficult Pr cis Dalloz 4 d 1995 n 492 p 308 SF P rochon Entreprises en difficult instruments de cr dit et de paiement L G D J 5 d 2001 n 70 p 58 J L Rives Langes Difficult s de l entreprise le r glement amiable La Revue Banque Editeur 1985 n 56 p 52 Y Chaput Droit de la pr vention et du r glement amiable des difficult s des entreprises Collection Droit fondamental P U F 1986 n 169 p 179 J F Martin et J L Vallens Lamy Droit commercial Redressement et liquidations judiciaires 2003 n 2420 68 La d cision d homologation est prise en fonction de l quilibre de l accord de son int r t pour l entreprise d bitrice et ses principaux cr anciers dont le plus important en pratique le banquier L ordonnance du pr sident si elle donne force ex cutoire l accord n est cependant pas rev tue de l autorit de la chose jug e car comme dit plus haut elle ne tranche pas une Pal contestation Cependant la libert contractuel
49. bilan fera un plus grand nombre de victimes et au risque de non remboursement des cr dits s ajoute celui de voir les victimes c est dire les cr anciers du failli demander r paration au banquier du pr judice qu elles subissent 1 Article 60 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 devenu article L 312 12 C mon fin En pratique le banquier adopte une d marche qui est souvent subtile En effet ce dernier peut diff rer la rupture des relations jusqu ce que le compte soit en position cr ditrice et au besoin provoquer les remises qui apureront le d bit en compte 22 Au final face une entreprise en difficult le banquier est confront deux probl mes la mise en cause de sa responsabilit pour octroi abusif de cr dit et le recouvrement des cr dits ainsi octroy s La responsabilit du banquier le recouvrement des cr dits tels sont les objets respectifs des paragraphes 1 et 2 Paragraphe 1 La responsabilit du banquier dispensateur de cr dit En principe les cr anciers et tout sp cialement le banquier ne sont concern s par la d faillance de leur d biteur que comme victimes car le d faut de paiement imputable au d biteur entra ne pour eux des cons quences pr judiciables sur leur tr sorerie Cependant dans le cadre de la recomposition du patrimoine de l entreprise en redressement judiciaire la responsabilit de la banque est souvent recherch e pour avoir jou un r le causal
50. bunal le conciliateur sans pour autant que le d biteur f t dessaisi de ses pouvoirs de gestion Enfin le r glement amiable tait galement destin servir de cadre de n gociation avec les autorit s administratives Il est vrai que les auteurs de la loi du 1 mars s taient largement inspir s de cette pratique pr torienne Ils ne s taient pourtant pas content s d une simple cons cration l gale Il s agissait en effet de trouver un point d quilibre entre la mise en uvre d une proc dure rapide et discr te qui tait le seul moyen de pr server le cr dit du d biteur et une information du tribunal la plus compl te possible dans le but de d jouer toute tentative de fraude Le r glement amiable tait donc enserr dans un ensemble de dispositions l gislatives et r glementaires et se voulait n cessairement plus complet La d signation du conciliateur tait pr c d e d une phase judiciaire au cours de laquelle le pr sident du tribunal devait au moyen de pouvoirs d investigation exorbitants du droit commun examiner le bien fond de la demande pr sent e par l entreprise d bitrice au regard de diff rents crit res tenant la fois son statut juridique sa situation financi re ainsi qu au s rieux des mesures de redressement que celle ci devait n cessairement proposer Il est noter que le droit de demander b n ficier d un r glement amiable n appartient qu au d biteur et l
51. ccord amiable inex cut entra ne sa disparition r troactive De ce fait sont an antis les remises de dettes et d lais de paiement 89 consentis par le banquier qui recouvre ainsi l int gralit de ses cr ances et s ret s d duction faite des sommes d j per ues De m me les d lais de gr ce de l article 1244 1 C civ accord s au d biteur judiciairement sont galement an antis Section 2 L ouverture facultative d une proc dure collective Avant d envisager les inconv nients de louverture de la proc dure collective pour le banquier 2 il convient d abord d examiner la distinction entre r glement amiable inex cut et l ouverture d une proc dure collective 1 Paragraphe 1 La distinction entre r glement amiable inex cut et ouverture d une proc dure collective Aux termes de l article L 621 3 C com article 5 de la loi du 25 janvier 1985 le redressement judiciaire peut tre ouvert en cas d inex cution des engagements financiers pris par le d biteur dans l accord amiable Selon cet article la proc dure peut tre ouverte par le tribunal sur demande du procureur de la R publique du d biteur ou d un cr ancier partie l accord En revanche le cr ancier qui ont t impos s des d lais de paiement n a pas qualit pour agir cette fin alors qu au contraire il peut demander la r solution de l accord pour inex cution article 39 2 du
52. ce de tout d lai de paiement accord 122 Ce redressement judiciaire sanction pr sentait de nombreux inconv nients Son automaticit pouvait faire chec une solution amiable et dissuader les cr anciers de participer l accord sachant qu ils risquaient de devenir chirographaires dans la proc dure de redressement En outre celle ci pouvait tre ouverte sans que soit constat e une cessation des paiements d s lors que les engagements financiers n taient pas respect s alors que le redressement judiciaire suppose que l actif disponible ne permette pas de faire face au passif exigible 123 Cependant il convient de relativiser la rigidit de ce texte car en pratique il est difficile d imaginer que le d biteur qui n ex cute pas l accord de r glement amiable n ait pas cess ses paiements 88 D apr s ce texte issu de la loi du 10 juin 1994 l accord amiable peut ainsi tre r solu quels que soient les engagements que le d biteur n a pas ex cut s sachant que dans le r gime ant rieur seul l inex cution des engagements financiers permettait la r solution L inex cution des engagements autres que le paiement des cr ances de sommes d argent ne pouvait pas tre sanctionn e le texte de l article 5 imposait une d finition troite des engagements financiers Ainsi la r solution pourra aujourd hui sanctionner l inex cution d engagements sociaux conomiques ou juridiques Il y a donc
53. cette derni re De m me les salari s peuvent renoncer une partie de leurs revenus afin d all ger les charges salariales et de conserver leur emploi ou que les chefs des entreprises individuelles peuvent ali ner leur patrimoine personnel pour aider leur affaire surmonter des difficult s qu ils esp rent passag res Malheureusement un tel sursaut interne l entreprise n est pas toujours suffisant et bien des fois les dirigeants auront recours une aide ext rieure Le plus souvent sous forme C Lussan La responsabilit des banques vis vis de leurs clients R J C 1977 p 288 d emprunts il peut s agir de pr ts bancaires ou de pr ts participatifs faisant du banquier un quasi associ Le banquier a donc une place particuli rement importante Il est vrai que la cessation des paiements d une entreprise d une certaine taille est rarement un v nement subit et impr visible Pendant toute la p riode qui va mener l affaire au d p t de bilan la banque qui occupe une place privil gi e en raison de sa contribution au financement ne saurait rester les bras ballants Si son r flexe l gitime est de renforcer la p riodicit de ses contr les suivi des pr visions budg taires de la situation de tr sorerie voire de certains encaissements et de v rifier la valeur des garanties dont elle dispose voire d en recueillir de nouvelles le d roulement du processus de crise peut susciter de
54. cie galement ma famille et mes amis Il est dangereux d tre banquier en temps de crise Cette r flexion que l on trouve sous la plume de nombreux auteurs r sume bien la situation laquelle est confront un tablissement de cr dit face une entreprise en difficult Plus simplement comment un tablissement de cr dit doit il se comporter face une entreprise en difficult sachant que m me s il y a une volont commune de la part des deux de sauvegarder l entreprise les int r ts de l entreprise et du banquier sont fondamentalement divergents En effet m me si la sauvegarde de l entreprise n est pas un souci tranger aux banquiers leur pr occupation essentielle demeure la protection de leurs cr dits et l absence de responsabilit pour les cons quences de leurs cr dits Le banquier doit il attendre qu une proc dure collective soit ouverte contre son d biteur ou doit il au contraire anticiper et essayer de trouver une solution l amiable avec cette derni re Le banquier est confront un choix difficile attendre le redressement judiciaire ou opter pour le r glement amiable question qui est actuellement au c ur du droit des entreprises en difficult s Les temps o le l gislateur et la jurisprudence faisaient les yeux doux aux banquiers parce que pourvoyeurs de cr dits on pensait qu ils devaient tre consid r s comme des cr anciers particuliers mieux prot g s que
55. cit s de financement et l emprunteur agent ayant un besoin de financement Le banquier collecte donc l pargne pour la pr ter ensuite Il peut par ce biais transformer une pargne courte voire liquide d p ts vue en emploi longs pr ts moyen long terme Ainsi l interm diation bancaire est souvent synonyme de transformation Au contraire du cr dit bancaire la d sinterm diaton bancaire ou le cr dit direct reposent sur une relation directe entre le pr teur et l emprunteur sur un march financier Le propre d un march financier est de se faire rencontrer offreurs et demandeurs de capitaux Les offreurs sur certains march s financiers peuvent tre consid r s comme de simples pr teurs de fonds m me si leurs motivations sont parfois plus complexes Il y a donc essentiellement deux types de cr dit le cr dit bancaire et le cr dit d sinterm di Autrefois il n tait pas question pour une entreprise d avoir un cr dit quelconque sous peine de se trouver dans une position dangereuse Ce danger reste pr sent surtout lorsque nous nous trouvons dans une p riode particuli rement instable o tout coup la El tr sorerie peut faire d faut Certains sp cialistes tel que M Lussan poussent tr s loin leur analyse et vont jusqu affirmer que pour beaucoup de soci t s on pourrait constater que l exigible d passe le disponible et qu en r alit elles sont en tat de cessation de paiements
56. clar responsable pour soutien abusif et ceci en exigeant une clause de d livrance des documents comptables 1 et des clauses augmentant les chances de recouvrer les cr dits qu il a octroy s au d biteur 2 Paragraphe 1 La clause de d livrance des documents comptables 71 J L Rives Lange Difficult s de l entreprise le r glement amiable La Revue Banque Editeur 1985 n 51 p 48 51 La pr sence de cette clause au sein du r glement amiable est d une grande importance Elle pr voit selon une fr quence et des modalit s pr d finies la d livrance au banquier d un certain nombre de documents comptables suppl tifs des obligations l gales en la mati re Ces documents consisteraient en une situation provisoire des comptes de l entreprise et en l tat d accomplissement des obligations pr vues dans le plan tant l gard des cr anciers de l entreprise que du point de vue des dispositions g n rales fix es pour le redressement de l entreprise Le banquier peut demander ce que ces documents lui soient communiqu es selon une fr quence r guli re et rapproch e de pr f rence trimestrielle Ils devront tre assortis de la certification de l expert comptable et ou du commissaire aux comptes de l entreprise La d livrance de ces documents aura une double utilit pour le banquier D une part ils lui permettront d appr cier l volution de la situation financi re
57. complis par le d biteur au cours de cette p riode sont nuls A l instar de ce qui se passe en mati re de responsabilit les nullit s de la p riode suspecte se situent galement dans le cadre de la recomposition du patrimoine de l entreprise en redressement judiciaire C Saint Alary Houin et M H Mons ri Nullit s de droit et nullit s facultatives Jurisclasseur com fasc 2506 2515 C Pizzio Delaporte L action paulienne dans les proc dures collectives R T D Civ 1995 715 4 Ancien articles 107 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 45 Sur la notion de mode normal de paiement V J L Rives Langes Revue Banque 1985 p 1073 46 La fraude est pr sum e dans la premi re hypoth se dans la seconde hypoth se elle doit tre prouv e 32 2 les dangers d une voie purement contractuelle Ainsi que nous l avons voqu dans l introduction l entreprise qui ressent des difficult s peut avoir recours au concordat amiabl db fin de restructurer ses cr dits La restructuration des cr dits appara t sur fond de crise L entreprise qui demande la restructuration des cr dits qui lui ont t s consentis n est pas par hypoth se en bonne sant financi re Elle ne peut pas faire face ses obligations telles qu elles r sultent des contrats de cr dits ant rieurs et bien souvent la n cessit de r chelonner les cr dits ant rieurs s ajoute la n cessit d en consentir de nouveau
58. condamner Peu important les mesures de redressement et les accords avec les cr anciers envisag s ult rieurement hors le cadre des dispositions de la loi du 1 mars 1984 organisant le r glement amiable de telles mesures tant sans incidence sur l appr ciation de sa responsabilit ant rieure 105 Articles L 621 107 et L 621 108 C com anciens articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985 108 F P rochon op cit n 71 p 61 107 Cass com 8 octobre 1996 J C P E 1997 II 917 note J J Daigre 12 Interpr t contrario cet arr t laisserait penser que la recherche d un accord amiable en application de du 1 mars aurait pu avoir une incidence sur l appr ciation de la responsabilit du dirigeant D o la tentation de consid rer fortiori que le banquier signataire d un accord dont l homologation atteste le s rieux doit pouvoir b n ficier de la m me s curit Cependant l arr t n est pas un arr t de principe sans compter qu un autre arr t tr s important a t rendu en la mati re De plus en dehors de son opportunit protection des cr anciers de bonne volont et faveur pour le r glement amiable il est difficile d assigner un fondement juridique cet arr t Il ne s agit pas en effet de l autorit de la chose jug e attach e la d cision du pr sident qui a d avant d homologuer l accord v rifier l absence de cessation des paiements Comm
59. cord en lui m me il ne le sera que si le client le demande Il est commun ment admis que louverture de cr dit a un caract re unilat ral dans le sens o le client n est pas oblig d utiliser la ligne ouverte chez son banquier 7 Sur ce sch ma classique se greffent parfois des modalit s particuli res dont la lettre de cr dit est le meilleur exemple le cr dit est promis au profit d un tiers sur l ordre du client ou bien encore le banquier invite l un de ses correspondants mettre des fonds la disposition du client tireur Voir J L Rives Langes et M Contamine Raynaud Droit bancaire Dalloz 1995 ET d p 445 n 460 Dans le cadre ce cette tude nous nous limiterons l ouverture de cr dit classique 24 Le banquier a une responsabilit contractuelle l gard de ses clients pour inex cution ou r vocation injustifi e ou h tive d une ouverture de cr dit La d nonciation par le banquier du cr dit consenti au client n est pas par elle m me fautive et peut m me tre pr vue contractuellement par les conditions d ouverture du cr dit Cette facult de mettre unilat ralement un terme au contrat est pr vue par la loi bancaire du 24 janvier 1984 dans son article 60 L article 60 devenu l article L 313 12a1 1 C mon fin permet au cr ancier de mettre fin son concours soit avec un pr avis soit imm diatement si la situation de son d biteur est irr m diablement comprom
60. cours de la p riode suspecte en violation des dispositions de la loi V Lamy Droit commercial 2003 p 1132 n 2420 74 mais surtout aux mesures g n rales de redressement de l entreprise auxquelles il sera convi s associer 1 De plus ce dernier devra consid rer que son entr e dans le r glement amiable va provoquer une sorte de statu quo sur les moyens d action dont il aurait pu disposer 2 Il est inutile de s attarder sur les remises et d lais En effet m me si la banque est souvent le principal cr ancier de l entreprise et que son intervention est n cessaire les remises et d lais qu il accordera sont les m mes que ceux des autres cr anciers sauf peut tre au niveau de leur montant Paragraphe 1 Les mesures g n rales de redressement de l entreprise Comme nous l avons dit plusieurs reprises en participant l laboration du plan de redressement le banquier doit int grer le fait qu il sera n cessairement amen consentir de nouveaux financements l entreprise pendant la p riode d ex cution du plan Il devra donc porter un soin particulier l examen des documents comptables de l entreprise pour viter de se voir ventuellement reprocher d avoir accord un cr dit de mani re irr fl chie Il pourra galement et cela se r v lera vrai pour les entreprises de grande taille tre sollicit pour prendre une participation dans l entreprise en sous
61. cr dit du d biteur A l image des proc dures qui 1 avaient pr c d e la suspension provisoire des poursuites ne put jamais s imposer comme proc dure de pr vention Elle fut donc abrog e par la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement judiciaire et la liquidation des entreprises et la loi du 1 mars 1984 avait entre temps cr e le r glement amiable Face au peu d efficacit dont faisait preuve l ensemble de ces proc dures l gales un certain nombre de solutions issues de la pratique avaient t parall lement mises en uvre Les solutions issues de la pratique ont connu une volution notable puisque reposant initialement sur le droit commun des contrats elles se sont progressivement perfectionn es gr ce l intervention et au dynamisme de certaines juridictions consulaires Dans un premier temps il s agissait uniquement pour le d biteur de rechercher la conclusion d un accord portant sur l apurement du passif de son entreprise par l obtention de d lais de paiement et de remises de dettes aupr s de ses cr anciers c est le concordat amiable EL e concordat amiable tait une convention purement priv e librement n goci e en dehors de toute intervention de la justice et laquelle n taient tenus que ceux qui conform ment aux r gles dict es par le Code civil y avaient consenti Cependant sa conclusion tait rendue extr mement difficile dans la mesure o les tribunaux par une inte
62. crivant une augmentation de son capital social dans le but de conforter ses fonds propres et de d tendre sa tr sorerie Elle pourra le faire soit en injectant de l argent neuf ce qui est rare soit en transformant une partie de sa cr ance En effet plut t que de subir une amputation de ses avoirs sans contrepartie importante en cas de redressement de l entreprise la banque cr anci re peut pr f rer une solution plus active en participant au r glement amiable et avoir ainsi un certain pouvoir de d cision pour en infl chir le cours Pour autant la banque ne transforme pas de gaiet de c ur sa cr ance en capital elle r pugne le faire sauf marginalement et dans le cadre d un effort g n ral de l ensemble des 75 cr anciers Il est vrai qu tant une proie facile dans un environnement imp cunieux elle craint en permanence tort ou raison la mise en jeu de sa responsabilit N anmoins il convient d apr s nous de relativiser La responsabilit de la banque pour octroi abusif de cr dit serait notre avis difficile faire jouer ici La banque doit avoir commis une faute qui ait entra n un pr judice l gard de celui qui s en pr vaut un lien de cause effet doit tre prouv entre la faute et le pr judice Il est difficile d envisager que la souscription d actions en compensation de cr ances pour participer au sauvetage d une entreprise puisse entrer dans ce sch ma
63. cution Cette mesure exceptionnelle qui tait au c ur de l ordonnance du 23 septembre 1967 est au contraire doublement facultative dans le r gime de droit commun issu de la loi du 10 juin 1994 Elle l est d abord pour le conciliateur qui peut s il estime qu une suspension provisoire des poursuites serait de nature faciliter la conclusion de l accord demander au ST Mestre Droit commercial Litec 2000 n 1010 Voir les critiques de F Derrida et J P Sortais Les Petites Affiches 14 septembre 1994 p 6 38 pr sident du tribunal d ordonner celle ci pour une dur e n exc dant pas celle de sa mission art L 611 4 III C com Ensuite la suspension des poursuites est facultative pour le pr sident qui doit appr cier son opportunit et soigneusement peser le pour et le contre En principe la suspension des poursuites doit rassurer les cr anciers pr ts participer au r glement amiable en leur vitant le risque d tre doubl s par d autres cr anciers ne participant pas au r glement et poursuivant utilement le d biteur pendant qu eux m mes n gocient En m me temps elle leur pargne toute tentation de monnayer leur participation au r glement contre un paiement partiel en violation de l galit des cr anciers car si la suspension est prononc e le d biteur ne pourra plus effectuer de paiement Enfin elle peut tre aussi un moyen de pression sur les autres cr anciers de natur
64. dacteurs des textes ont pr vu la r solution de l accord et ont permis aux cr anciers de conserver les paiements effectu s par le d biteur en ex cution du pacte Au del la protection est inexistante De plus la fragilit qui affecte la position de ces derniers est accentu e par le fait que la loi a omis d am nager leur situation au cas o le redressement judiciaire est ouvert en raison de l inex cution d engagements ext rieurs la convention amiable caract risant l tat de cessation des paiements Pour toutes ces raisons quelle que soit l hypoth se envisag e et afin d viter que le m canisme pr ventif ne se retourne contre eux la loi aurait d pr voir que l ouverture d un redressement judiciaire entra ne toujours r solution de l accord A notre avis dans le cadre de l volution contemporaine du droit vers des modes de r glement plus consensuels par exemple avec le d veloppement sans pr c dent de la transaction et la vogue actuelle du droit n goci au d triment du droit impos les proc dures pr contentieuses comme l est le r glement amiable nous semble destin un d veloppement incontestable Cependant le succ s et l avenir du r glement amiable reste en grande partie conditionn par l attitude des banques et leur collaboration Pour faire participer ces derniers la loi devrait venir limiter les risques que le banquier encourt en participant l accord 93 Co
65. de 18 mois sans qu un redressement ou une liquidation judiciaires soit prononc soit par le prononc dans ce d lai de 18 mois d un redressement judiciaire qui d terminera la date de cessation de paiement Ainsi au moment o il est accompli le sort de l acte est incertain accompli dehors de la p riode tombe sous le coup des nullit s dict es par les articles L 621 107 L 621 110 du Code de m commerce _ suspecte il ne peut tre attaqu que pour fraude paulienne accompli en p riode suspecte il Selon l article L 621 107 sont obligatoirement nuls les actes suivants accomplis pendant la p riode suspecte la constitution de s ret s sur une dette ant rieure contract e le paiement de dettes non chues au jour du paiement le paiement de dettes chues fait autrement qu en esp ces effets de commerce virements Es bordereau Dailly ou tout autre mode de paiement admis dans les relations d affaires La nullit facultatives est encourue pour tout acte accompli en connaissance de cause de l tat de cessation de paiement de l entreprise par le cocontractant en l occurrence le banquier Le banquier a cet gard un devoir de s informer calqu sur celui qui lui incombe en mati re de responsabilit pour cr dit abusif Il y a des situations que le banquier ne peut pr tendre ignorer p riode suspecte qui en tout tat de cause ne saurait exc der 18 mois Certains actes ac
66. de tromper les tiers en masquant la v ritable situation du cr dit La somme pr t e peut galement tre engloutie dans des sp culations malheureuses et l aisance momentan e qu elle procure au b n ficiaire risque de l inciter rel cher la rigueur de sa gestion de sorte que sa situation aura empir e Toutes ces pratiques exposent les autres cr anciers aux doubles risques d une diminution d actif ou d un accroissement de passif Il ne faut jamais perdre de vue qu en affaires tous les int r ts sont li s Aussi l interd pendance des relations commerciales cr e chacun des agents conomiques un devoir de ne point aggraver le d nouement des int r ts des autres Comme la connexion de ces int r ts s accomplit au sein de l entreprise c est par r f rence celle ci que ses partenaires doivent r gler leurs changes ou leurs concours Au final en plus du risque conomique qui p se sur le banquier lors d une op ration de cr dit recouvrement du cr dit consenti un risque suppl mentaire d ordre juridique p se sur le banquier La banque peut ainsi se voir reprocher tant t de refuser son client un cr dit sur lequel il pouvait compter tant t d avoir octroy ce m me cr dit cr ant ainsi malencontreusement une apparence de prosp rit trompeuse D autant que le cr dit bancaire occupe une place essentielle dans la vie conomique Le cr dit bancaire constitue en effet pour les entre
67. diciaire Le caract re purement contractuel du r glement amiable permet la souplesse en vitant les rigidit s inh rentes une proc dure judiciaire et suscite la concertation entre l entreprise et ses cr anciers Au contraire dans une proc dure de redressement judiciaire le banquier sera souvent contraint d accorder des d lais et remises qu il ne pourra pas n gocier Plus simplement le banquier dans le r glement amiable a un r le actif dans le cadre du redressement judiciaire il subit la proc dure 35 Enfin et contrairement l avis de M Vasseur le banquier n a pas forc ment int r t refuser de participer au r glement amiable pour que l entreprise rel ve du redressement judiciaire et pouvoir ainsi b n ficier de l article L 621 32 C com article 40 de la loi de 1985 qui cr e un super privil ge pour certains cr dits accord s par la banque Cet article viserait en effet s en tenir une interpr tation litt rale de son texte les seuls financements consentis pendant la p riode d observation donc pendant un laps de temps relativement court En outre ces cr dits seront prim s par les frais de justice et les cr ances salariales qui constitueront la plupart du temps notamment en cas de poursuite d activit une grande masse du passif De plus il est vraisemblable que ces cr dits seront rembours s l aide de nouveaux financements que le banquier sera amen accorder apr
68. dre connaissance Dans la mesure o l ordonnance rendue par le pr sident est communiqu e au procureur de la R publique lui seul para t devoir pr senter un int r t agir condition toutefois que celui ci ait r uni les l ments susceptibles de d montrer que la situation pr sent e par le d biteur ne correspond pas la r alit et que celui ci n est pas en mesure de pouvoir se redresser La r forme envisage de pr ciser que le pr sident tient compte de l int r t de l entreprise et des cr anciers Art 25 du NCPC ZL Vallens D P D E Bull 120 p 7692 66 Si l inverse le pr sident refuse d homologuer l accord il est vident que le d biteur a int r t former un recours Il semble en aller de m me pour le banquier sauf si ce dernier avait rig l homologation en condition suspensive de son engagement Reste savoir comme l a fait observer le Professeur Chaput si en pratique un tel recours pourra effectivement tre exerc dans la mesure o il est probable que le plus souvent le refus oppos par le pr sident du tribunal fera appara tre l tat de cessation des paiements du d biteur Dans ces conditions ce dernier risque d tre fortement expos une saisine d office de la part du tribunal ou bien une assignation en redressement judiciaire de la part des cr anciers Il convient d sormais de se pencher sur la port e de l homologation judic
69. du 1 mars op rait donc un changement important Ce nouveau proc d tel qu il tait pr sent par le Garde des Sceaux l occasion de l expos des motifs de la loi le 6 avril C O D E F I C O R R I CLR PP Marchi Une cr ation originale du tribunal de commerce de Paris le mandataire ad hoc Gaz Pal 1983 doctrine 1 n 123 14 Les statistiques d montrent que du 1 janvier 1968 au mois de juin 1983 1500 d entre eux furent men s bien 16 1983 tait d crit comme tant essentiellement contractuel facultatif d pouill de tout formalisme et confidentiel Au final le r glement amiable se rapprochait davantage des solutions issues de la pratique D une certaine fa on celui ci s apparentait en effet au concordat amiable puisque comme ce dernier il ne faisait l objet d aucune publicit et prenait la forme d un accord librement n goci entre les parties dans lequel une place capitale devait tre laiss e au principe de l autonomie de la volont Toutefois pour l essentiel le r glement amiable tirait ses principales caract ristiques de la technique du mandat ad hoc L un et l autre tendaient en effet vers la mise en uvre de mesures de redressement de l entreprise au moyen d un accord auquel ne devaient participer que les principaux cr anciers Comme pour le mandat ad hoc le r glement amiable tait conclu sous l gide d un tiers d sign par le Pr sident du tri
70. e nous l avons vu c est le tribunal et non son seul pr sident qui se prononcera en cas de proc dure collective sur la date de cessation des paiements et pour diverses raisons son appr ciation peut ne pas co ncider avec celle du pr sident Du reste m me si le tribunal avait la m me poque constat l absence de cessation des paiements 1l ne lui serait pas interdit ensuite de d cider que finalement la cessation tait ant rieure L homologation ne saurait donc constituer un fait justificatif et il convient donc de rester prudent quant ses ventuelles vertus absolutoires En d finitive m me si l homologation ne garantit pas au banquier signataire de Paccord amiable la s curit dont il serait en droit d attendre l homologation n est pas pour autant d nu e d int r t L approbation judiciaire qu elle emporte lui fait rev tir une dimension comme nous l avons affirm pr c demment psychologique importante au regard de la confiance qu elle procure aux parties notamment aux partenaires du d biteur dont au premier chef le banquier 108 V infra Chapitre 2 du Titre 2 19 Cass com 19 novembre 1996 D Aff 1997 n 79 73 dispensateur de cr dits nouveaux Ces derniers devraient d s lors tre d avantage enclins accepter les propositions qui leur seront faites Mais globalement la port e de l homologation dans la proc dure de r glement amiable reste cepe
71. e peut tre les inciter participer au r glement En application des II IV V de l article L 611 4 l ordonnance pronon ant la suspension provisoire a trois cons quences majeures En premier lieu l ordonnance procure au d biteur un soulagement imm diat puisqu elle suspend ou interdit de la part de tous les cr anciers dont la cr ance a son origine ant rieurement l ordonnance du pr sident foute action en justice tendant la condamnation du d biteur au paiement d une somme d argent ou la r solution d un contrat pour d faut de paiement d une somme d argent elle arr te et interdit galement toute voie d ex cution de la part de ces cr anciers tant sur les meubles que sur les immeubles les d lais impartis ces cr anciers peine de d ch ance ou de r solution tant corr lativement suspendus En deuxi me lieu l efficacit du dispositif est compl t e par l interdiction g n rale faite au d biteur de payer les cr ances ant rieures ordonnance et ce peine de nullit sous la double exception de l autorisation du pr sident du tribunal et des cr ances salariales En r alit cette dur e est encore plus br ve dans la mesure o le pr sident doit avant de statuer recueillir l avis des principaux cr anciers ce qui prendra au minimum quelques jours article 37 1 du d cret du 1 mars 1985 Avec le plus souvent les m mes cons quences que l article L 621 40
72. e du conciliateur Cette relative bri vet explique l utilit parfois de d signer au pr alable un mandataire ad hoc qui pourra ensuite tre nomm conciliateur Pour accomplir sa mission le conciliateur dispose des informations que lui communique le pr sident ainsi le cas ch ant que des r sultats de l expertise 2 Il pourra ainsi d terminer les remises de dettes ou d lais de paiement qu il est n cessaire en vue du redressement d obtenir des cr anciers Bien que les textes visent les principaux cr anciers il ne saurait tre exclu si l tat du passif 50 Pour que le d biteur puisse b n ficier du r glement amiable sa situation doit r pondre aux deux conditions cumulativement requises par l art L 611 3 C com l absence de cessation des paiements et une difficult ou des besoins ne pouvant tre couverts par un financement adapt aux possibilit s de l entreprise l Selon l article L 611 4 I C com le pr sident d termine la mission du conciliateur dont l objet est de favoriser le fonctionnement de l entreprise et de rechercher la conclusion d un accord avec les cr anciers Le pr sident du tribunal peut en vertu de l article L 611 3 al 3 ordonner une expertise sur la situation conomique sociale et financi re de l entreprise et sur ses perspectives de redressement 37 le justifie que la liste des cr anciers soit r duite un seul nom par exemple celui d un
73. e m me 23 Notre tude sera volontairement tr s sommaire tant entendu que ce probl me est tr s vaste et tr s complexe Nous limiterons notre examen aux principaux points de la responsabilit du banquier afin de comprendre par la suite quelles peuvent tre les avantages et les risques du r glement amiable pour le banquier La responsabilit de ce dernier peut tre contractuelle A d lictuelle B ou encore tre fond e sur sa qualit de dirigeant de fait d une personne morale C A La responsabilit contractuelle du banquier Avant d examiner la responsabilit contractuelle du banquier l gard de son client il convient au pr alable d tudier la notion d ouverture de cr dit Dans sa forme traditionnelle l ouverture de cr dit est une promesse du banquier d accorder LA N D De un cr dit son client Dans la vie des affaires un chef d entreprise ne peut d cider une op ration commerciale un investissement sans tre certain de disposer ult rieurement des capitaux n cessaires l ouverture de cr dit lui apporte cette certitude la a L ouverture de cr dit est la convention par laquelle un banquier s engage mettre disposition d un de ses clients un certain montant de cr dit dont le b n ficiaire usera sa guise L ouverture de cr dit est donc une promesse du banquier de consentir une op ration d termin e Le cr dit n est toutefois pas encore ac
74. e pouvoir g n ral du pr sident du tribunal celle du mandat ad hoc de commerce de prendre des mesures ad quates pour prot ger les int r ts commerciaux en iaat Pa x r RA Ni PE p ril et s inspirait directement de la l gislation sur le droit des soci t laquelle pr voit en effet la possibilit de d signer un mandataire de justice pour accomplir une formalit ou une B Lyonnet L administration judiciaire R J C 1991 p 241 1 Voir La lettre de l observatoire consulaire des entreprises en difficult la pr vention mode d emploi mai 1998 p 51 ll Articles L 223 27 L 225 103 et L 235 7 C com anciens articles 57 158 et 366 de la loi du 24 juillet 1966 Voir galement l article 1896 C civ 15 diligence pr cise Sa particularit tait donc de permettre au pr sident de la juridiction consulaire de confier un mandataire ad hoc une mission tr s sp cifique dans le cadre de la pr vention des difficult s des entreprises qui le plus souvent devait se traduire par l assistance des dirigeants sociaux dans la recherche d une solution amiable et dans l laboration d un plan de redressement avec obligation de rendre compte S agissant d affaires industrielles celle ci pouvait galement consister en la n gociation avec les diff rents comit s administratifs de restructuration Bien que n ayant t principalement utilis qu au profit d entreprises de dimension internationale ou nat
75. e tribunal ne peut pas d office le mettre en place 15 AG s A Dis r K E A la diff rence de ce qui se passe en mati re de redressement judiciaire et ou de liquidation judiciaire 17 Sa confidentialit tait assur e par une obligation au secret professionnel vis vis de toutes les personnes qui devaient y tre appel es ou qui par leurs fonctions avaient pu en prendre connaissance Le r glement amiable avait donc une nature mixte d un c t son ouverture intervenait sous couvert de la justice de l autre il se traduisait par la conclusion d un accord qui ne devait son existence qu la seule volont des parties Cependant le l gislateur dans sa volont d viter les cueils des solutions ant rieures avait par r action souhait confier un r le tr s effac l autorit judiciaire Le pr sident du tribunal dont l intervention devait uniquement se limiter appr cier le bien fond de la demande pr sent e par le d biteur n tait pas consid r e comme un juge part enti re mais comme un notable dans le droit fil de la tradition du droit des marchands Quant au conciliateur il ne devait disposer d aucun pouvoir pour faire aboutir la n gociation entre le d biteur et ses cr anciers Cette souplesse apparue comme un obstacle son efficacit et figure parmi les principales justifications d un bilan d application mitig les bilans dress s dans les ann es qui
76. embre 1984 modifi par le r glement 88 07 du 22 juillet 1987 mettant en uvre la recommandation europ enne du 22 d cembre 1986 relative la surveillance et au contr le des grands risques des tablissements de cr dits 47 l agent par les banques agent qui est la banque responsable de la gestion du pool appel commun ment le chef de file Dans la premi re hypoth se l agent dispose du pouvoir d engager les banques dans la seconde hypoth se le chef de file a un simple r le de coordination entre les banques et l emprunteur Ensuite dans le cadre des pools occultes il faut distinguer la syndication indirecte de la sous participation Dans le premier cas la banque initiatrice du pool est li e l emprunteur par une relation individuelle de cr dit dans le second cas celle de la sous participation la banque initiatrice du pool occulte est elle m me membre d un pool r v l En ce qui nous concerne quel que soit la forme du pool le risque encouru par les banques pr teuses peut se r sumer la d faillance de l emprunteur Risque d autant plus grave que comme nous l avons vu le montant du cr dit accord est souvent consid rable Lorsque la situation de l entreprise d bitrice commence se d grader des conflits peuvent na tre entre les banques qui avaient diversement appr ci le contenu de leur engagement et qui acceptent difficilement vu leurs montants de renoncer leurs cr anc
77. ement pourra se concr tiser et le profit et la marge pourront tre maintenus 58 Il est tout fait vident que dans cette hypoth se le r glement amiable n a pas lieu d tre prononc et le banquier tout naturellement s y opposera Elle ne souhaitera pas se laisser entra ner dans une proc dure de sacrifices faits non pas pour viter la cessation des paiements mais pour maintenir le profit d une entreprise On voit galement en pratique des dirigeants qui demandent le b n fice du r glement amiable pour viter une perte Il faut pr ciser que si la perte doit se perp tuer et que si les pertes accumul es par leur importance peuvent conduire l tat de cessation des paiements dans ce cas le recours au r glement amiable est l gitime Cependant quand la perte n est que ponctuelle et qu elle peut tre redress e par d autres moyens le recours au r glement amiable est inadapt Or certains chefs d entreprises pr f rent demander des sacrifices leurs cr anciers pr textant ne pas avoir les fonds n cessaires pour proc der des investissements nouveaux Cette double attitude soit le maintien de la marge b n ficiaire soit viter une perte qui dans un esprit de capitalisme lib ral devrait tre support e par le dirigeant peut amener les banquiers refuser de participer des r glements amiables Section 2 Les d ceptions relatives la n gociation du r glement amiable
78. en 1994 un simple retour au droit commun de l article 1184 C civ L article L 611 4 C com parle d un engagement r sultant de l accord c est dire d un engagement pris par le d biteur envers les signataires de l accord tel n est pas le cas du d faut de paiement d une cr ance non incluse dans l accord et pour laquelle le d biteur aurait b n fici d un d lai de gr ce qui rel ve en cons quence des sanctions du droit commun Aux termes de l article 39 2 du d cret du 1 mars 1985 le tribunal doit tre saisi par un cr ancier figurant soit parmi les signataires de l accord soit parmi ceux qui ont t impos s des d lais de paiement c est dire d un cr ancier directement int ress par le r glement amiable Il n est pas n cessaire que le cr ancier demandeur soit la victime imm diate de l inex cution il peut s agir d une victime par ricochet tel peut tre le cas par exemple d une banque membre d un pool Paragraphe 2 Les effets de la r solution D apr s l article L 611 4 X C com le tribunal prononce en cas d inex cution des engagements r sultant de l accord la r solution de celui ci ainsi que la d ch ance de tout d lai de paiement accord Il s agit donc de proc der l effacement du pass comme si l accord amiable et la d cision d homologation n avaient jamais eu lieu Conform ment au droit commun la r solution de l a
79. engagements qu il a voulu prendre Il convient de les examiner dans une section seconde Section 2 Les risques encourus par le banquier 1 E P rochon op cit n 75 78 Nous avons d j vu dans la premi re partie de cette tude que l octroi par le banquier au d biteur de remises et ou de d lais dans le cadre du r glement amiable va provoquer des modifications importantes sur la situation de la caution et donc par contrecoup sur les garanties du cr dit Il est donc inutile de revenir la dessus Malgr cela deux risques majeurs p sent toujours sur le banquier du fait de sa participation au r glement amiable Ces menaces tiennent en premier lieu au probl me de l ventuelle responsabilit du banquier du fait de cette collaboration 1 en second lieu au sort des garantis consentis par le banquier dans le r glement amiable face une p riode suspecte 82 Paragraphe 1 La mise en cause de la responsabilit du banquier Nous avons tudi les conditions de la responsabilit du banquier pour soutien abusif de cr dit et nous avons vu que le probl me essentiel r sidait dans la d finition de la faute commise par le banquier Le banquier ne doit pas financer une entreprise en situation irr m diablement compromise voire en cessation des paiements tant donn que l tat de cessation des paiements est n cessairement ant rieur celui de situation irr m diablement compromise La qu
80. er un r le certes indirect mais important tout de m me dans la gestion de l entreprise La proc dure de r glement amiable contrairement au 41 Le concordat amiable est galement appel accord de restructuration pacte d atermoiement ou encore plan de sauvetage 33 concordat amiable est une protection efficace du banquier contre le risque de se voir immiscer dans la gestion de l entreprise cliente D autre part le concordat amiable n est pas sans risque lorsque le sauvetage de l entreprise choue Il est consid r comme r v lateur de l tat de cessation des paiements et les cr anciers signataires ne peuvent pr tendre ignorer cet tat D s lors la ren gociation des cr dits dans le cadre d un concordat amiable peut tre g n ratrice de responsabilit Au contraire le r glement amiable s il ne l limine pas totalement limite le risque de voir la responsabilit du banquier mis en cause pour avoir par l octroi de remises et d lais voire de cr dits nouveaux prolong artificiellement la survie de l entreprise En effet la pr sence du conciliateur lors de la conclusion du r glement amiable peut laisser croire que l tat de cessation des paiements est loign Nous examinerons ce point plus en d tail lors de l tude des effets du r glement amiable De plus notre avis comme nous l avons dit ce pacte d atermoiement est un peu la reconnaissance par la banque qui y par
81. erait une solution commode C est pourquoi au moment o survient une d faillance financi re l on se tourne vers le banquier Une pr somption de connaissance de l entreprise de la situation exacte de ses comptes de sa 125 Par exemple le d biteur respecte les engagements contenus dans le r glement amiable au d triment du paiement de ses autres cr anciers non participants au r glement amiable 126 E P rochon op cit n 84 92 tr sorerie jouera son encontre tel l gard d un commissaire aux comptes Le plus souvent il lui sera reproch d avoir laiss survivre une affaire en mauvaise situation Au final le pilotage juridique est aussi d licat que le pilotage financier pour ce dernier Le banquier va devoir conjuguer avec tous ces l ments et d cider de participer ou non au r glement amiable Sa d cision d coulera le plus souvent du sort qui lui sera r serv e en cas d chec du r glement amiable Le processus qui a t consacr en 1984 et modifi e en 1994 se situe la fronti re de la pr vention proprement dite et du traitement curatif des difficult s des entreprises On aurait pu penser qu en 1994 le l gislateur aurait enfin organiser une r elle articulation entre le m canisme du r glement amiable et celui du redressement judiciaire Or celui ci s est content de pr voir le passage au redressement judiciaire en cas d chec du r glement amiable A cet effet les r
82. ers chirographaires Quant aux s ret s personnelles elles r sultent de l engagement d une tierce personne au c t du d biteur se substituant lui en cas de d faillance La s ret personnelle la plus connue est le cautionnement En d finitive nous pouvons constater qu au vu des diff rents l ments le banquier le plus souvent a un grand int r t participer au r glement amiable En participant le banquier va pouvoir devancer et n gocier les d lais et remises qui lui auraient t impos s dans un redressement judiciaire Il pourra ainsi garder une certaine ma trise dans l laboration la mise en place et le suivi du plan de redressement De plus le banquier aura galement un avantage psychologique en participant au r glement amiable il sera en effet difficile de lui reprocher d avoir de par son intransigeance hypoth qu les chances de redressement de l entreprise et provoqu sa chute Toutefois pour limiter les risques qu il peut encourir en participant au r glement amiable le banquier peut exiger que des conditions soient pos es son intervention 41 Chapitre 2 Les conditions de la participation du banquier au r glement amiable Pour limiter au mieux le risque juridique et conomique qu il encourt en participant au r glement amiable le banquier doit veiller lors de la n gociation du plan de redressement de l entreprise ce que certaines conditions pr alables soient remplie
83. es Le redressement et la liquidation judiciaires sont des proc dures complexes qui dans le cadre d un pool bancaire sont sources de nombreux conflits Dans le cadre de notre tude ce qui nous int resse tout particuli rement est de savoir qui peut consentir un r glement amiable B Le consentement au r glement amiable dans le cadre d un pool bancaire Pour r pondre cette question il convient de qualifier juridiquement les pools bancaires afin de les soumettre un r gime juridique d termin Cette question peut tre r solue facilement si les parties au pool ont choisi un m canisme juridique d termin Cependant m me dans cette hypoth se qui est tr s rare en pratique les tribunaux ne sont SF Port Les tours de table bancaires Banque et Droit n 42 juillet ao t 1995 p 9 48 nullement li s par la qualification donn e par les parties ils ont m me le devoir de restituer leurs actes leur qualification exacte en vertu de l article 12 du NCPC Dans un arr t en date du 27 mars 200 Ls la Cour de cassation vient apporter d int ressantes pr cisions en mati re de pool bancaire face des entreprises qui rencontrent des difficult s La Haute cour a d cid que m me si un pool bancaire peut tre assimil une soci t en participation le chef de file ne peut pas sans exc der ses pouvoirs consentir sans leur accord un abandon de cr ance engageant les membres du po
84. estion essentielle pour le banquier est de savoir si les cr dits qu il va octroyer dans le r glement amiable pourront engager sa responsabilit pour soutien abusif Il faut distinguer ici selon que les nouveaux cr dits ont t octroy s lors de la conclusion de l accord A ou durant son ex cution B 19 A L octroi de cr dit lors de la conclusion de l accord Les possibilit s financi res de l entreprise ne lui ayant pas permis d obtenir directement des banques l ouverture de cr dit d sir e il revient au conciliateur de solliciter lors de la n gociation du plan de redressement de tels concours aupr s des bailleurs de fonds C est gr ce aux d lais et remises pr alablement consentis sur sa demande par les cr anciers ant rieurs que les cr dits nouveaux pourront tre pour partie adapt s aux capacit s de l entreprise Leur octroi sous le contr le du conciliateur est le gage de cette ad quation lPauxiliaire de justice ne devant se livrer une telle d marche qu la lumi re des renseignements obtenus par le pr sident du tribunal et d une expertise ventuellement diligent e D s lors dans l hypoth se o ult rieurement il s av rerait qu un tel financement n a fait que retarder inutilement le prononc du redressement judiciaire il ne saurait d apr s nous engager facilement la responsabilit du banquier mais celle ci est toujours envisageable en th orie En effet s il y a
85. eut exiger quant au contenu du r glement amiable Section 2 Les conditions li es au contenu du r glement amiable Pour l essentiel malgr la pr sence du conciliateur le principe de la libert contractuelle demeure la clef de vo te de la proc dure de r glement amiable Le banquier comme tout autre cr ancier est libre de participer ou non l accord Il peut galement n y participer que pour certaines cr ances et non pour les autres L accord de chaque participant est requis et nulle majorit n impose sa volont la minorit L accord porte pour l essentiel sur l octroi de d lais et remises Chaque cr ancier est libre de consentir les sacrifices qu il juge utiles et n cessaires Le principe d galit n a pas cours en droit sinon en fait Zen mati re de r glement amiable De plus le banquier n est pas li par Article L 611 6 C com et sur renvoi art 226 13 du Code p nal 70 Pas shi z TERI En pratique chaque cr ancier ne consent des sacrifices que dans la mesure o les autres cr anciers consentent un effort d gale importance 50 les mesures de redressement propos es par le dirigeant de l entreprise dans sa requ te et par les appr ciations du pr sident du tribunal dans son ordonnance nommant le conciliateur Enfin l octroi de d lais et remises de la part du banquier peut tre subordonn des clauses devant figurer au sein du r glement amiable Pa
86. f d entreprise prendre de vraies mesures de redressement Il est vrai qu on ne redresse pas une entreprise en demandant simplement des sacrifices aux cr anciers ces sacrifices sont certes n cessaires mais ils sont le plus souvent insuffisants Dans ce contexte le r le d une banque le r le d un grand cr ancier c est de consentir des remises et ou d lais mais la condition que de v ritables mesures soient prises par le dirigeant Il faut donc que le dirigeant agisse activement de son c t La souplesse du r glement amiable et cette possibilit de conditions r solutoires laissaient esp rer en 1984 que les banques joueraient un r le primordial dans le redressement des entreprises En pratique si quelques conditions r solutoires sont stipul es dans l ensemble une tr s grande prudence de la part des cr anciers demeure Les cr anciers et notamment le banquier ont peur que ces conditions r solutoires soient assimil es une immixtion dans la gestion de la soci t A notre avis les craintes des cr anciers sont non fond es et il faut tout prix que ces derniers fassent preuve en ce domaine d une responsabilit plus grande Paragraphe 2 Les blocages dans le cadre des n gociations 60 Selon les termes de l article L 611 4 C com la mission du conciliateur d sign par le pr sident du tribunal consiste rechercher la conclusion d un accord avec les cr anciers Or le banquier bien
87. ffets l gaux du r glement amiable Il ne para t pas en effet y avoir d exclusion du r gime l gal Admettre l inverse aurait en effet pour cons quence de faire de l homologation une condition de forme ce qu aucune disposition ne pr voit Certes une partie de la doctrineP l consid rait sous l empire de la version initiale de la loi du 1 mars 1984 c est dire avant la r forme du 10 juin 1994 que la signature du conciliateur nagu re requise par l article 38 ancien du d cret du 1 mars 1985 avait pour effet de conf rer la valeur de r glement amiable l accord intervenu entre les parties Si l homologation semble effectivement remplacer cette derni re formalit tout rapprochement doit cependant tre cart Ainsi il faut admettre que l accord non homologu a la m me force obligatoire entre les parties que l accord homologu En effet l accord m me homologu conserve sa nature contractuelle l intervention du pr sident du tribunal qui l approuve implique de sa part un contr le d opportunit exerc dans le cadre de son activit juridictionnelle il ne fait rien d autre que statuer sur une requ te en mati re gracieuse Ce contr le a t discut mais les int r ts en pr sence et les risques de fraude aux droits de certains cr anciers imposent un contr le r el et non un simple visa A comparer avec les dispositions de l article 232 du C civ relatif l homolog
88. ffier au 86 Art 38 al 1 du d cret de 1985 Cependant il convient de remarquer que ce texte comporte une lacune car il n indique pas qui doit demander l homologation le conciliateur Le d biteur Tout cr ancier diligent Le plus diligent Il ne comporte aucune sanction pas de nullit de l accord ni de condition suspensive ou r solutoire PU P rochon op cit n 68 88 I n est pas n cessaire que chaque cr ancier important ait accept de faire porter l accord sur ses principales cr ances le cr ancier reste libre de s engager dans les liens d un r glement amiable pour partie seulement de ses cr ances Il suffit en effet que l accord appr hende globalement la majeure partie du passif du d biteur Voir Cass com 13 octobre 1998 D Aff 1998 1817 R T D Com 1999 185 obs Macorig Venier 65 d biteur et aux signataires de l accord Elle est galement communiqu e au procureur de la R publique Cette ordonnance fait donc l objet d une diffusion relativement restreinte ce qui permet de penser en dehors de la n cessit de pr server la confidentialit de la proc dure de r glement amiable que l homologation de l accord dans le silence des dispositions l gales n est pas de nature produire d effets vis vis des tiers A l image de toutes les d cisions prises dans le cadre de la proc dure elle est susceptible d un recours en r tractation puis d un appel dans les di
89. ficult s des entreprises est consid r comme un chec N anmoins c est pr cis ment au moment o on le promettait un avenir des plus sombres que le r glement amiable a t remis l ordre du jour puisque partir de 1992 il est utilis notamment sous l impulsion du pr sident du tribunal de commerce de Paris Michel Rouger Pol pour faire face la crise de l immobilier Monsieur Rouger a le sentiment d tre au bord d une norme faillite et il appara t que seul un traitement en douceur est susceptible d viter l effondrement du march et la crise du syst me bancaire Les promoteurs et les banquiers font donc l apprentissage rapide de la conciliation Il convient toutefois de remarquer que malgr l importance des sommes en jeu le nouveau succ s du r glement amiable appara t encore comme tant tr s cibl d autant que le secteur de l immobilier offre un terrain tr s favorable avec peu d effectif beaucoup d actifs et une seule cat gorie de cr anciers les banques 7 s agit malgr cela d un v nement capital car il d montre que la pr vention n est pas seulement une vue de l esprit et qu il existe une alternative la proc dure de redressement judiciaire pour traiter de mani re efficace les difficult s des entreprises Cette proc dure est d sormais porteuse d espoir et pour la rendre plus attrayante et largir son champ d application d autres secteurs
90. gard des principes de proc dure civile En outre cette solution vient mettre un terme une certaine jurisprudence qui d duisait labsence de cessation des paiements de louverture d une proc dure de r glement amiable Ainsi l existence d une proc dure de r glement amiable ant rieure ne fait pas obstacle une d cision de report de la date de cessation des paiements Encore faut il cependant que les juges caract risent correctement cet tat Or certaines circonstances peuvent retentir sur son existence selon la Cour de cassation qui censure ici les juges du fond pour n en avoir pas tenu compte Ces circonstances sont la fois les d lais consentis par les principaux cr anciers dans le cadre de l accord amiable auxquels ils ont t appel s et les d lais ventuellement consentis par les cr anciers non appel s l accord y compris sans doute implicitement du fait qu ils n ont pas poursuivi ce dernier Dans la premi re hypoth se les magistrats de la Cour Supr me font tat de reports d exigibilit constat s dans le protocole dans la seconde d un report d ch ance dont auraient b n fici les soci t s concern es et qui aurait contribu diff rer l tat de cessation de des paiements En effet seul le passif la fois exigible et exig peut tre pris en consid ration pour appr cier l tat de cessation des paiements selon une jurisprudence ant rieure de
91. geant social n ignore pas qu il peut encourir une condamnation p cuniaire et des sanctions La faillite est toujours un chec grave qui ternit la r putation et porte atteinte au cr dit Ainsi les raisons d viter la faillite tant nombreuses le d biteur est incit rechercher des solutions alternatives Les finalit s des cr anciers tout sp cialement du banquier sont diff rentes de celles du d biteur En effet un cr ancier pense avant tout au sort de sa cr ance pour faire face ses propres obligations Or s il y a faillite il sait que la proc dure sera longue et qu au bout de celle ci il ne percevra peut tre quasiment rien Sans compter que dans le cadre d un redressement judiciaire la marge de man uvre du banquier est quasiment nulle ce dernier subit la proc dure au m me titre que les autres cr anciers C est la raison pour laquelle il accueille favorablement toute mesure qui peut lui donner une chance d tre pay au moins partiellement sans attendre trop longtemps et peut tre en conservant un client avec lequel le courant des affaires futures fera dispara tre tout pr judice Il ne faut jamais perdre de vue qu en affaires la r ussite r sulte souvent de la succession de relations saines et durables J L Vallens et J F Martin Lamy droit commercial Redressement et liquidations judiciaires n 2327 p 1089 11 Enfin la pr vention int resse galement le l gis
92. iaire pour le banquier Section 2 La port e de l homologation Les textes observent un mutisme absolu sur les cons quences de l homologation ou ce qui revient au m me sur le r gime de l accord non homologu Dans cette perspective tout commande admettre que les effets juridiques de l homologation sont forc ment limit s 1 Aussi conviendra t il de s interroger saur la v ritable utilit de cette formalit pour les cr anciers et tout particuli rement en ce qui nous concerne pour le banquier dispensateur de cr dit 2 Paragraphe 1 Les effets juridiques limit s de l homologation Les seules dispositions de la loi du 1 mars 1984 relatives aux effets de l accord Z amiable se contentent simplement de viser l accord sans distinguer selon que celui ci a ou n a pas t homologu Article L 611 4 IX et X article 36 al 9 et 10 de la loi du 1 mars 1984 67 En l absence de texte sp cifique l homologation accord e par le pr sident ne saurait conditionner l efficacit de la convention intervenue entre le d biteur et ses cr ancier Un refus n est du reste nullement tonn L accord amiable tire sa force obligatoire de la seule application de l article 1134 C civ et produit donc valablement ses effets m me s il n a pas t homologies Dans la mesure o la loi ne distingue pas il semble et qui plus est que l accord non homologu demeure soumis aux e
93. ier Section 2 Les risques encourus par le banquier Chapitre 3 L inex cution du r glement amiable et ses cons quences Section 1 La r solution de l accord amiable Section 2 L ouverture facultative d une proc dure collective Ann Anc C com A P C B R D A Bull civ C com C civ C mon fin D D Aff Dr et patrim D soc D P D E Gaz Pal J Cl J C P E DA Rev dr banc R J C R J D A Rev Proc Coll R Soc R T D Civ R T D Com PRINCIPALES ABREVIATIONS Annales Ancien Code de commerce Actualit des proc dures collectives Bulletin rapide de droit des affaires Bulletin des arr ts de la Cour de cassation Ch civ Code de commerce ordonnance du 18 septembre 2000 Code civil Code mon taire et financier Recueil Dalloz Sirey Dalloz Affaires Droit et Patrimoine Droit des soci t s Dictionnaire Permanent des Difficult s des Entreprises Gazette du Palais Juris classeur Juris classeur p riodique dition entreprise G g n rale loi Revue de droit bancaire et de la bourse Revue de jurisprudence commerciale Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue des proc dures collectives Revue des soci t s Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Je tiens remercier Monsieur Le Professeur Jean Luc Vallens pour son soutien constant et pour toute l attention qu il a port e mon travail Je remer
94. in de la fixation de la date de cessation des paiements la chambre commerciale approuve pleinement les juges du fond tandis qu elle les censure sur la notion de cessation des paiements S agissant de la date de cessation des paiements la Haute Cour consid re que la cour d appel a l galement justifi sa d cision pour avoir nonc que ni l ordonnance ouvrant le r glement amiable ni l ordonnance suspendant les poursuites ni l ordonnance homologuant l accord amiable n ont autorit de chose jug e quant la date de cessation des paiements et retenu en cons quence que louverture de la proc dure de r glement amiable n emp chait pas le report de la date de cessation des paiements L affirmation para t tranch e d s lors que la solution ainsi pos e permet au tribunal ouvrant ult rieurement une proc dure de redressement ou de liquidation d englober dans la p riode 15 Art L 621 7 C com art 9 de la loi du 25 janvier 1985 116 CA Rennes 23 septembre 1998 J C P E 2000 n 27 p 1078 obs F X Lucas 17 Art L 620 1 C com 84 suspecte la proc dure de r glement amiable dans son entier et ainsi de rendre caducs les s ret s consenties par le d biteur au banquier Toutefois comme nous l avons en tudiant l homologation l ordonnance du juge n est pas rev tue de l autorit de chose jug e car ce dernier ne tranche pas une contestation Aussi cette solution est conforme au re
95. ionale ce m canisme donna d excellents r sultats Ses principaux atouts taient de ne pas emporter dessaisissement des organes de gestion de permettre d adapter les missions du mandataire la vari t des situations d tre facultatif et surtout de rev tir un caract re confidentiel A la diff rence des anciennes proc dures judiciaires le mandat ad hoc ainsi que toutes les autres solutions issues de la pratique ont surv cu la cr ation du r glement amiable Il reste que ce dernier tel qu il avait t con u par les auteurs de la loi du 1 mars 1984 apparaissait comme le produit d une r flexion men e partir de cet ensemble toute cat gorie confondue de pr c dentes exp riences li es la pr vention Il apparaissait donc clairement que le l gislateur avait entendu tirer les enseignements des checs qu avaient connus successivement les concordats pr ventifs de 1918 puis de 1937 et plus r cemment la proc dure de suspension provisoire des poursuites issue de l ordonnance du 23 septembre 1967 Aussi le r glement amiable devait 1l nettement se d marquer de ces anciennes proc dures judiciaires au caract re collectif et autoritaire qui s taient r v l es trop lourdes complexes et dont la publicit devait porter atteinte au cr dit du d biteur Celui ci n apparaissait donc ni comme un pacte de majorit ni comme un plan unilat ralement tabli opposable tous les cr anciers La loi
96. ise ou si le d biteur a eu un comportement gravement r pr hensible Une rupture de cr dit n est donc pas n cessairement fautive si elle s inscrit dans des relations contractuelles normales qui peuvent pr voir un pr avis de d nonciation Le travail du juge consistera rechercher l intention des parties sur ce point et d faut quel tait le d lai convenable Mais comme nous l avons affirm plus haut la rupture devient fautive si le cr ancier met fin son concours de mani re brutale ou en m connaissance des conditions de la convention d ouverture entra nant ainsi la chute financi re de son client et le conduisant un tat de cessation des paiements Pour simplifier ce sont les circonstances de la rupture ou ses cons quences qui la rendent fautive Ainsi par exemple est fautive la d nonciation d un concours financier r sultant du seul refus de porter au cr dit du compte un effet remis l escompte en raison de la situation irr m diablement compromise du client sans qu une notification par crit lui tait faite Le caract re fautif de la rupture est une question de fait laiss e l appr ciation des juges de fond Selon les juges la situation irr m diablement compromise se distingue de l tat de t 2 g k Ce Due 7 cessation des paiement 3 La notion de situation irr m diablement compromise est en effet 24 Cass com 22 mai 2002 n 00 16 571 Selon l artic
97. l gitimement demander r paration de ce pr judice Pour que la responsabilit du banquier soit mise en jeu il n est donc pas n cessaire que le banquier se soit rendu coupable d une collusion frauduleuse il suffit qu il ait commis une El faute au sens de l article 1382 C civBL es tribunaux rappellent constamment ce principe 8 Cass com 7 janvier 1976 D 1976 n 277 note F Derrida et J P Sortais Pendant un certain temps cette responsabilit a trouv un appui dans l id e selon les banquiers exercent une activit qui s apparente un service public L id e devait tre bien comprise Il ne s agissait pas de prendre l expression service public dans son sens technique et lui faire produire tous les effets qu elle comporte en droit public Elle n tait cependant pas inutile Elle mettait l accent sur la gravit des d cisions bancaires en mati re de distribution du cr dit et elle conduisait renforcer les devoirs et obligations dans ce domaine Aujourd hui l application de l article 1382 au banquier dispensateur de cr dit n est plus discut e et doctrine et jurisprudence ne font plus appel cette comparaison entre le r le du banquier et une mission de service public Cependant comme l crit M J Stoufflet Il demeure que la banque cr e et v hicule une valeur qui n est pas une marchandise comme les autres la monnaie C est le sang de l conomie Les actes et les
98. laire que la d finition fran aise 7 Mais galement de la part des tribunaux de commerce le plus souvent de province dont l application h t roclite r v le le manque de ma trise de ce proc d Une enqu te diligent e par le Professeur Daigre en 1987 aupr s d un certain nombre de tribunaux de commerce faisait en effet appara tre une application diversifi e du r glement amiable selon les juridictions interrog es V J J Daigre La pr vention des difficult s des entreprises apr s deux ann es d application Journ e d tude de l institut de droit de l entreprise de l universit de Poitiers J C P E 1987 II n 15066 p 628 57 bien en cessation des paiements Il semble en effet que le dirigeant soit jaloux de la souverainet dont il jouit au sein de son entreprise De ce fait il entend redresser lui m me la barre de son entreprise et ce n est que lorsqu il avoue son impuissance la redresser qu il recourt la justice Malheureusement c est bien souvent trop tard du temps a pass et des mesures de redressement qui auraient pu tre prises avec l accord des cr anciers plus t t ne sont plus faisables car la catastrophe financi re est d j consomm e et 1l faut prononcer ce moment l le redressement judiciaire Paragraphe 2 L usage du r glement amiable comme un mode de gestion Contrairement au cas pr c dent il y a une autre d viation dont se rendent coupables les chefs d
99. lateur La d faillance d une entreprise apportant un trouble grave dans la vie sociale conomique et politique du pays Il appartient au l gislateur de faire ce qui est en son pouvoir pour l viter Les statistiques montrent que plus de 95 des proc dures collectives se terminent par une liquidation Le l gislateur a donc pris conscience qu il fallait agir en amont Avant d arriver la cessation des paiements qui oblige le d biteur d poser son bilan et qui contraint le tribunal prononcer l ouverture du redressement judiciaire il existe souveni une phase pendant laquelle il est encore possible d viter cette proc dure phase qui est souvent tr s courte Cependant pendant un court laps de temps condition d agir vite la menace de cessation des paiements encore tre cart e Ainsi l id e qui caract rise la pr vention est que quelles que soient leurs causes les d faillances d entreprises sont g n ralement pr visibles et pourraient tre vit es si les difficult s rencontr es taient d couvertes temps et trait es suffisamment t t Comme nous l avons dit pr c demment le dirigeant responsable confront des difficult s suffisamment graves pour risquer terme l tat de cessation des paiements va tenter de trouver une solution n goci e ses difficult s L accord conclu directement entre le d biteur et ses cr anciers soit sur des d lais de paiement soit sur des remises par
100. le 3 de la loi du 25 janvier 1985 devenu article L 621 1 C com l tat de cessation de paiements se traduit par l impossibilit de faire face au passif exigible avec l actif disponible mais la jurisprudence a adopt une interpr tation restrictive de la notion de passif exigible elle consid re en effet le passif prendre en 25 entour e d une grande impr cision A notre avis la d finition la plus simple en a t donn e par Mme P rochon La situation irr m diablement compromise est une situation sans issue d sesp r e caract ris e par l absence de tout espoir de survie pour l entreprise condamn e accumuler les pertes D o l id e que l entreprise est en situation irr m diablement compromise lorsqu elle est pratiquement vou e la liquidation judiciaire situation qui justifie lorsqu elle est manifeste louverture imm diate de cette proc dure alors que la cessation des paiements ne r v le qu un probl me aigu de tr sorerie Pour le l gislateur depuis 1985 la cessation des paiements n est plus d finie par une situation bal irr m diablement compromise et la jurisprudence estime que louverture d un redressement judiciaire ne constituait pas en soi une telle situation Les juges m me de nos jours sont encore amen s rappeler que la notion de situation irr m diablement compromise ne saurait se confondre avec celle de l tat de cessation des paiements ou avec l
101. le autorise les parties attacher des effets particuliers l homologation et l riger par exemple en condition suspensive de l accord amiable ou inversement faire de l absence d homologation avant telle ou telle date une condition r solutoire de l accord En pratique les parties le font syst matiquement parce que l accord non homologu est d sormais suspect en termes non pas juridiques mais ol psychologiques L insertion d une condition vite toute incertitude aux signataires et am liore la s curit juridique D s lors si l homologation n est pas en soi n cessaire l efficacit de l accord amiable on peut se demander si elle n en tend pas les effets des tiers par d rogation au principe de l effet relatif des contrats Il est vrai que l article L 611 4 VII in fine tablit un lien entre l homologation et les d lais de paiement aff rents des cr ances non incluses dans l accord d lais qui peuvent ventuellement tre impos es des non signataires de l accordi l Il ne s agit en r alit que d une apparence En effet ces d lais sont trangers la volont des parties et ne r sultent pas des termes de l accord Ils sont d origine judiciaire et restent ind pendants de l homologation que serait amen prononcer le pr sident Ces d lais peuvent simplement tre accord s l occasion de l homologation mais ceci n est pas une obligation
102. le plan devait tre ex cut sous la surveillance d un commissaire d sign par le tribunal pour une dur e ne pouvant exc der trois ann es Par rapport aux m canismes pr c dents cette proc dure constituait certes un progr s notable tant par ses objectifs que par les proc d s utilis s Cependant l espoir fut de courte dur e puisque son application se solda galement par un chec Plusieurs raisons furent avanc es pour tenter d y trouver une explication Un champ d application trop limit puisque l ordonnance du 23 septembre 1967 ne pouvait profiter qu des entreprises de taille nationale ou r gionale Une ouverture trop tardive alors que l entreprise tait d j en cessation des paiements et ne disposait plus de la tr sorerie suffisante pour assurer la poursuite de son exploitation pendant la p riode de curatelle Une Du 1 Janvier 1968 au mois de Juin 1983 1000 requ tes de suspension provisoire des poursuites furent enregistr es Sur ces 1000 requ tes on d nombra 200 jugements d ouverture 50 plans homologu s dont 40 arriv s jusqu leur terme Voir J Cesselin J O Deb S nat s ance du 16 Novembre 1983 p 2958 13 rigidit trop importante puisque les mesures de redressement qu elle comportait taient impos es sans m me recueillir l avis des cr anciers Il fut enfin observ que la publicit laquelle elle tait soumise avait pour effet de porter fortement atteinte au
103. les elle consent des sacrifices soient assorties de s ret s Ce dernier peut de ce fait chercher se m nager une position privil gi e par rapport aux cr anciers dont le titre na tra post rieurement l accord Les s ret s que la banque sera amen e prendre ici ne seront donc que conventionnelles contrairement l article 40 qui est d origine l gale 82 La question essentielle que l on peut se poser ici est de savoir si ces s ret s peuvent en cas d chec du r glement amiable suivi de l ouverture d une proc dure collective tre annul sur le fondement des nullit s de la p riode suspecte dans le cas o il appara trait a posteriori que l entreprise tait d j en cessation des paiements l poque du r glement amiable Plus simplement cela revient se demander si le r glement a le pouvoir de conjurer l tat de cessation des paiements d une entreprise La lecture d un arr t rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 14 mai 2002 invite se poser cette br lante question Cependant l ambigu t de la solution adopt e par la Haute juridiction est plus de nature en attiser le feu qu l teindre Dans cet arr t pour la premi re fois la Cour de cassation est amen e se prononcer sur l articulation des proc dures de r glement amiable et de redressement judiciaire au regard des questions d licates de fixation de la date de l tat de ce
104. leure ruie eri applicable dans l hypoth se o ex cution du plan de redressement ram nerait l quilibre financier des comptes de l entreprise Elle permettrait au banquier qui a consenti des sacrifices financiers de recouvrer selon des modalit s qui pourraient tre pr tablies dans le plan les sommes repr sentatives des abandons de cr ances qu il a accept s L introduction d une telle clause nous semble avoir une efficacit double 7 D p t au greffe communication au procureur de la R publique et au pr sident du tribunal comp tent ainsi qu avis au commissaire de la R publique F Gavalda note sous Cass com 18 octobre 1961 J C P G 1962 II 12438 53 En premier lieu elle r pondrait des consid rations d quit Il est normal en effet que les sacrifices financiers consentis par le banquier et quelques cr anciers pour parvenir au sauvetage de l entreprise soient compens s par le versement des sommes abandonn es en cas de retour une meilleure situation financi re de l entreprise En second lieu cette clause aurait l int r t de motiver le banquier pour participer au r glement amiable et faire tendre tous ses efforts au redressement de l entreprise Le fait pour lui de conserver l espoir si l entreprise se r tablit de r cup rer les abandons qu il a volontairement consentis l incitera participer et suivre de pr s les besoins imm diats et futurs de l entrep
105. lit se pose celle de l opportunit financi re pour le banquier de renforcer le cr dit une entreprise en difficult en vue de son redressement et du remboursement ult rieur des dettes accumul es Certes il est vrai que l attitude du banquier d pend d abord de la situation de l entreprise et de ses chances de redressement Cependant compte tenu du risque encouru sa d cision sera largement influenc e par l existence de garanties susceptibles de lui tre accord es en cas d chec Il doit donc s curiser son cr dit 30 L examen de la responsabilit du banquier nous montre bien qu en plus du risque conomique il existe galement un risque juridique pour le banquier Dans ces circonstances l on peut l gitimement se demander s il existe une situation o le banquier ne prend pas de risque juridique en offrant ses concours qui sont d j par essence source de responsabilit conomique L tude du sort des cr dits consentis une entreprise en difficult s impose Aussi pour mettre en exergue l utilit du r glement amiable nous examinerons le recouvrement du cr dit consenti une entreprise in bonis A et le recouvrement du cr dit consenti une entreprise en redressement judiciaire B A Le recouvrement du cr dit consenti une entreprise in bonis Le banquier peut consentir des cr dits soit dans le cadre d un concordat amiable soit dans le cadre d un r glement amiable
106. monopole des tablissements de cr dit En outre il s agit souvent d une convention d ouverture de cr dit au sens du Code civil si le banquier s engage mettre le montant conclu la disposition de l emprunteur ce dernier reste libre de l utiliser en tout ou en partie voire m me de ne pas l utiliser du tout La technique des pools bancaires est apparue dans les ann es 1930 pour pallier l augmentation du volume des cr dits demand s par les emprunteurs Mais elle n a connu de v ritable essor que vers 1970 avec l apparition des croate Depuis le recours cette technique est de plus en plus fr quent il en va ainsi du financement de grands projets par exemple pour le financement d Euro tunnel ou encore de Disneyland Paris Mais il en va galement ainsi dans l a ronautique financement d airbus ou pour le rachat de soci t s par la technique du LBO Cette technique pr sente de nombreux int r ts Le premier et principal int r t r side dans la r partition du risque pr sent par l insolvabilit de l emprunteur En second lieu cette pratique r pond au besoin de fournir l emprunteur un cr dit d un montant important Il est vrai que lorsqu une op ration est simple et sans grands risques le cr dit n est g n ralement accord l entreprise que par un seul tablissement En revanche lorsque l op ration est plus importante ou risqu e il est fr quent que plusieurs t
107. ncaire Dalloz 1995 SAINT ALARY HOUIN C Droit des entreprises en difficult Montchrestien Domat 4 d 2001 VALLENS J L et MARTIN J F Lamy Droit commercial 2003 Redressement et liquidations judiciaires D P D E Dictionnaire Permanent des Difficult s des Entreprises Ed l gislatives Juris Classeur Commercial OUVRAGES SPECIAUX BUTHURIEUX A La responsabilit du banquier Litec 1999 LE CANNU P Pr vention et r glement amiable Juridictionnaires Joly 1988 LIKILLIMBA G A Le soutien abusif d une entreprise en difficult Litec 2001 MARIENA RIELA M C Le r glement amiable des difficult s des entreprises Th se Nice I Sophia Antipolis 1991 REY P De l usage de la loi du 1 mars 1984 relative la pr vention et au r glement amiable Th se Paris I 1994 RIVES LANGE J L Difficult s de l entreprise le r glement amiable La Revue Banque diteur 1985 n 51 p 48 ets SIMLER Ph Le cautionnement Litec 2000 ZEIN Y Les pools bancaires Th se Economica 1998 96 ARTICLES ET CHRONIQUES AFFIC La lettre de l observatoire consulaire des entreprises en difficult La pr vention mode d emploi mai 1998 p 70 BALENSKI L L homologation judiciaire des actes juridiques R T D Civ 1978 p 42 et suivants n 1 et 32 BAYLE M De l int r t du r glement amiable R T D Com 1988 I n 19 p 12 BOURIEZ BRUNET A sous Ca
108. ncernant le risque conomique encouru par le banquier la loi devrait mettre en place l instar de l article 40 une priorit de paiement pour les cr anciers signataires d un r glement amiable et notamment le banquier au cas o leurs sacrifices seraient maintenus dans la proc dure collective Le banquier comme tout signataire devrait pouvoir b n ficier d une situation privil gi e si par la suite l entreprise d pose son bilan Actuellement rien n est pr vue pour les cr anciers signataires d un accord amiable en cas d chec de celui ci suivi de louverture d une proc dure collective Il s agit l d une lacune grave du texte de 1984 qui explique notre avis largement le succ s relatif du r glement amiable Au sujet du risque juridique qui p se sur le banquier nous avons vu que l galement m me si dans les faits il y a une certaine att nuation la signature d un r glement amiable et notamment son homologation par le pr sident du tribunal ne r duit en rien le risque de mise en jeu de responsabilit de la banque pour soutien abusif de cr dit Il convient d apr s nous de s curiser juridiquement les accords contractuels scell s entre les parties L intervention du juge et l homologation devrait d apr s nous faire en sorte qu il soit impossible en cas d chec du r glement amiable de faire remonter la date de cessation des paiements au del de la date de signature des accords sauf bien
109. ndant assez faible On admettra que pour ne pas bouleverser les principes directeurs de la loi du 1 mars 1984 le l gislateur n ait pas voulu faire produire cette formalit les effets qui lui sont traditionnellement attach s Il semblerait que celui ci ait d avantage mis sur son caract re symbolique De ce fait la nature juridique de l accord intervenu entre les parties ne saurait tre remise en cause Examinons maintenant l ex cution du r glement amiable Chapitre 2 L ex cution du r glement amiable et ses cons quences Le r glement amiable repose essentiellement sur l accord conclu entre le d biteur et les cr anciers lequel d veloppe homologu ou non des effets pour le banquier Ces cons quences vont tre de deux natures diff rentes certaines sont pr visibles et accept es par le banquier Section 1 contrairement d autres dont le banquier n a pas la ma trise et qui vont pourtant avoir dans certains cas des r percussions importantes sur sa situation Section 2 Section 1 Les cons quences pr vues par le banquier Sollicit pour participer un r glement amiable le banquier va devoir tenir compte de deux s ries de cons quences entra n es par son adh sion au plan de redressement Ces cons quences principales vont tre li es non seulement aux remises et d lais qu il consentira 110 Ainsi l homologation ne peut servir garantir des actes illicites faits au
110. nisme vis par les articles L 611 4 5 et 6 C com articles 35 38 de la loi du 1 mars 1984 et compl t par les articles 36 39 du d cret du 1 mars 1985 permet aux entreprises prouvant des besoins ne pouvant tre couverts par un financement adapt 10 leurs possibilit s de n gocier sous l gide d un conciliateur d sign par le pr sident du tribunal de commerce ou de grande instance l octroi de d lais de paiements et de remises de dettes avec leurs principaux cr anciers moyennant la mise en uvre de mesures de redressement Bien que s inscrivant dans le cadre de la pr vention ce m canisme a d j une fonction curative et se pr sente en fin de compte comme la solution de la derni re chance avant le traitement contentieux de la proc dure de redressement judiciaire La pr vention occupe une place pr pond rante dans la l gislation relative aux entreprises en difficult Contrairement ce que l on pourrait penser l id e d viter ou de pr venir la faillite est tr s ancienne Il y a une volont commune d viter la faillite Hgtie trouve sa raison d tre dans les motivations du d biteur des cr anciers et du l gislateur Aujourd hui bien que l institution de la faillite ait perdu le caract re infamant qu il poss dait autrefois le d biteur sait qu la suite du prononc d une liquidation judiciaire il risque de perdre tous ses biens De plus le diri
111. oits sont ant rieurs mais qui n y ont pas souscrit conservent leur droit d action Toutefois en vertu de l article L 611 4 VII in fine C com le pr sident du tribunal a pu limiter galement ce droit en accordant au d biteur des d lais de paiement pour ces cr ances non incluses dans l accord Cependant comme le dit Mme P rochon si la finalit de ces textes est vidente on peut demeurer perplexe devant leur r daction Car pour assurer au d biteur le ballon d oxyg ne qui lui a t promis la force obligatoire de l accord amiable est suffisante et la suspension des actions et poursuites tendant au paiement limit e aux cr ances incluses dans l accord n y ajoute rien si le banquier a consenti un report d ch ance et que le d biteur respecte le nouvel ch ancier toute action en paiement est naturellement impossible Si le d biteur ne le respecte pas il y a alors inex cution et en principe nous le verrons r solution de l accord amiable tant observ au demeurant que le banquier devrait alors pouvoir agir en paiement puisque le texte suspend mais n interdit pas les poursuites Aussi la suspension l gale des poursuites nous para t elle inutile Ind pendamment des cons quences directes qu il va pouvoir appr cier lors de son adh sion au r glement amiable le banquier va devoir tenir compte d un certain nombre de risques susceptibles de modifier parfois consid rablement la port e des
112. ol En l esp ce une banque membre d un pool avait donn son accord au chef de file pour participer hauteur de 5 dans le cr dit que celui ci avait accord une SCI L op ration connue des difficult s comme toutes les op rations de promotions immobili res dans les ann es 90 Par la suite la banque reprocha au chef de file d avoir d pass son mandat en concluant malgr son opposition un accord comprenant abandon partiel de cr ance dans le cadre d une proc dure de r glement amiable La banque avait demand en justice la r solution du contrat de participation conclu avec le chef de file le paiement du capital et des int r ts restant dus ainsi que des dommages int r ts Pour rejeter ces demandes la cour d appel avait notamment relev qu une soci t en participation avait t constitu e dont seul le chef de file du pool bancaire tait g rant qu il n tait pas tabli que celui ci avait d pass son mandat de g rant et que le protocole de r glement amiable avait t conclu dans l int r t de toutes les parties La Cour de cassation a jug que en statuant ainsi la cour d appel n avait pas justifi sa d cision En effet la signature de l accord portant abandon de cr ance exc dait d faut de disposition l y autorisant les pouvoirs de gestion que le chef de file du pool bancaire tenait de cette qualit La seule consid ration que les r glements amiables sont pris dans l
113. ologu Malgr un lourd formalisme judiciaire ces deux m canismes se sold rent par des checs Leur principale faiblesse r sidait dans le fait que les n gociations concordataires se d roulaient en dehors de la pr sence du juge ce qui avait pour cons quence de favoriser les collusions frauduleuses entre le d biteur et ses cr anciers En 1967 fut cr e la suspension provisoire des poursuites Cette proc dure avait t imagin e dans le but d viter la cessation des paiements et favoriser le redressement conomique des entreprises qui se trouvaient dans une situation financi re difficile mais non irr m diablement compromise dont la disparition tait de nature causer un trouble important au sein de l conomie locale ou nationale Destin e mener une action rapide sa mise en uvre devait se traduire par le prononc d une mesure de suspension provisoire des poursuites pour une dur e de trois mois prorogeable d un mois au cours de laquelle le d biteur assist d un curateur devait pr parer un plan d apurement du passif et de redressement conomique de l entreprise pour le soumettre ensuite l approbation du tribunal Si le plan tait approuv celui ci devenait opposable tous les cr anciers ant rieurs la proc dure sans distinguer entre les cr anciers chirographaires et titulaires de s ret s Le d biteur recouvrait l int gralit de ses pouvoirs d administration et de disposition et
114. ommun On est donc tr s loign de la fonction traditionnelle de l homologation des actes judiciaires puisque la d cision du juge vient habituellement se greffer sur un accord de volont qui lui seul ne saurait tre efficace pour donner naissance un acte hybride de nature mi conventionnelle mi judiciairel2n reste donc d terminer la v ritable utilit de cette formalit dont les auteurs de la loi du 10 juin 1994 n ont apparemment pas voulu tirer toutes les cons quences Paragraphe 2 Une utilit d terminer En premier lieu l ordonnance rendue par le pr sident du tribunal a pour effet de constater l accord des parties en un certain nombre de points notamment sur le montant et l ch ance de certaines cr ances En tant que d cision de justice elle pr sente au moins 101 C Laroumet Proc dure de r glement amiable et droit commun in Le nouveau droit des d faillances d entreprises Colloque Dalloz octobre 1994 Dalloz 1995 p 106 102 T Balenski L homologation judiciaire des actes juridiques R T D Civ 1978 p 42et suivants n 1 et 32 L homologation se traduit par une mise en tutelle du juge d int r ts priv s que le l gislateur n a pas voulu laisser la libre disposition du justiciable La volont des auteurs de l acte est elle seule impuissante produire les effets de droit recherch s Le r le du juge consiste parachever un acte incomplet qui s
115. ommun une homologation liont nous examinerons les conditions Section 1 et les effets Section 2 pour le banquier Section 1 Les conditions de l homologation Avant d examiner le sort de l ordonnance statuant sur l homologation de l accord 1 il convient de se pencher sur les conditions de l homologation 2 Paragraphe 1 Les conditions de l homologation Il faut distinguer ici selon que l accord est conclu avec fous ou avec seulement les principaux cr anciers du d biteur En effet en application de l article 38 du d cret du 1 mars 1985 l accord amiable doit faire l objet d une demande d homologation aupr s du pr sident du tribunal La loi distingue deux hypoth ses 85 V art 36 al 8 et 10 de la loi du 1 mars 1984 devenu art L 611 4 VIII et X du C com et art 38 al 1 2 4 39 1 et 39 2 du d cret du 1 mars 1985 64 La premi re est celle de l accord conclu avec tous les cr anciers qui semble t il doit tre homologu obligatoirement le pr sident du tribunal n ayant aucun pouvoir d appr ciation Cependant comme l affirme Mme P rochor il s agit l d une hypoth se d cole car en l absence de proc dure invitant les cr anciers se faire conna tre il est impossible au pr sident de savoir si tous les cr anciers ont particip aussi nombreux que soient les signataires Le texte est donc notre avis inapplicable et il faut con
116. ont suivi l entr e en vigueur du r glement amiable ont t n gatifs et tous les auteurs comme les praticiens ont r v l que la greffe ne prenait pas et que celui ci n tait pas parvenu entrer dans les m urs On assiste toutefois une situation assez paradoxale puisque dans le m me temps les pouvoirs publics maintiennent toute leur confiance ce type de m canisme pr ventif Ceux ci adoptent en 1988 puis en 1989 deux textes de loi dont l objet respectif est la cr ation c t du r glement amiable applicable aux commer ants aux artisans et aux personnes morales d une proc dure analogue au profit des exploitations agricole et la mise en uvre d une autre institution ayant pour vocation de r gler les difficult s li es aux situations de surendettement des particuliers LA Il convient de pr ciser que dans le cadre de cette tude nous nous limiterons l examen du r glement amiable de droit commun 16 M Bayle De l int r t du r glement amiable R T D Com 1988 I n 19 p 12 TJ Larrieu et F Macorig Vernier Le r glement amiable de l exploitation agricole R J C 1989 p 289 8 M Mathieu A propos de la loi du 31 d cembre 1989 sur la faillite des particuliers Les Petites Affiches 23 f vrier 1900 p 18 18 Malgr tout cela les avis port s tant par le microcosme des affaires que par la doctrine sont unanimes Au bout de sept ann es d application le r glement amiable des dif
117. ours une place essentielle comme moyen de financement des petites et moyennes entreprises entreprises qui sont les plus nombreuses et les plus sensibles une faillite Au final m me si il y a diff rents sortes de cr dit cr dit fournisseur cr dit d sinterm di etc le cr dit bancaire classique occupe toujours une place importante et dans le cadre de notre tude nous nous limiterons au cr dit bancaire classique Pour un expos complet de cette notion voir J L Rives Langes et M Contamine Raynaud Droit bancaire Dalloz 1995 6 d p 693 n 744 Aux termes de l article 1 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 l op ration de cr dit est d finie comme une op ration de banque Les op rations de banque comprennent la r ception de fonds du public les op rations de cr dit ainsi que la mise la disposition de la client le ou la gestion de moyens de paiement Or comme dit pr c demment le cr dit bancaire n est pas l unique source de financement de l conomie La distinction entre le cr dit bancaire les op rations de cr dit et le cr dit non bancaire le cr dit d sinterm di est d autant plus importante que la r forme des march s financiers entreprise en France ces derni res ann es entra ne une r duction de l interm diation bancaire Le cr dit bancaire est fond sur l interm diation En effet il n y a pas de relation directe entre l pargnant agent disposant de capa
118. priori attester que le d biteur n tait pas en cessation des paiements l poque o ces actes avaient t pass s Malheureusement toutes ces observations pr sentent uniquement un caract re indicatif Les v rifications effectu es par le pr sident du tribunal sont le fait d un juge unique et non d une formation coll giale Son ordonnance rendue en mati re gracieuse comme nous l avons dit maintes reprises rev t un caract re provisoire et n est donc pas assortie de l autorit de la chose jug e A l inverse du jugement d ouverture de la proc dure collective celle ci ne saurait fixer la date de la cessation des paiements dans une d cision opposable tous En l absence de dispositions sp cifiques les appr ciations du tribunal demeurent souveraines et pr valent sur celles du pr sident De ce fait au del de sa dimension psychologique importante l utilit de l homologation est moins assur e pour les cr anciers notamment le banquier principal int ress Ainsi en OF Derrida et J P Sortais Philosophie de la r forme observations critiques Les Petites Affiches 14 septembre 1994 n 8 p 6 104 Y Chaput op cit 71 l absence de texte et parce que le contr le exerc par le juge n appr hende que certains aspects de l acte l homologation ne purge pas l accord amiable de ses vices ventuels elle ne saurait par exemple faire obstacle une action en nullit
119. prises un moyen indispensable leurs activit s Lorsqu il accorde des cr dits le banquier remplit une fonction conomique dont l importance a souvent t soulign e De plus au m pris des r gles les plus sages de l orthodoxie financi re beaucoup d entreprises financent par des cr dits courts constamment renouvel s des investissements longs Il convient de distinguer ce stade le cr dit bancaire du cr dit fournisseur En effet en mati re de financement du commerce international si l importateur fran ais ne b n ficie pas de cr dits sp cifiques mais seulement de ceux que les banques peuvent accorder tout acheteur le cr dit bancaire classique l exportateur au contraire b n ficie de cr dits dont la sp cificit s affirme sur le plan juridique Parmi les cr dits destin s faciliter les exportations le plus connu est le cr dit fournisseur Le cr dit fournisseur est une technique de financement des exportations par laquelle le banquier consent l exportateur fran ais soit un cr dit de pr financement lui permettant de rassembler ou de produire les marchandises exporter soit un cr dit lui permettant de 1 mobiliser apr s livraison des marchandises la cr ance n e sur l acheteur tranger Dans le cadre de notre tude nous nous limiterons au cr dit bancaire classique Enfin il convient de souligner que malgr la d sinterm diation baaie e cr dit bancaire occupe touj
120. qu tant le plus souvent le principal cr ancier est parfois absent du cadre des n gociations du fait de la personnalit du conciliateur En effet dans bien des cas selon quelques es bout M Rives Langes la personnalit du conciliateur est un facteur de rigidit de la n gociation Dans la loi du 1 mars 1984 le r le de ce conciliateur de ce catalyseur est tr s discret Son r le est celui d un conseiller du d biteur dans la mesure o il est expert en redressement d entreprises dans le secteur conomique consid r Dans la pratique nous pouvons constater au contraire que certains conciliateurs sans doute notre avis parce qu ils taient d anciens administrateurs et qu ils avaient l habitude de manier le pouvoir essayent d imposer leurs propres solutions Alors que le d biteur est par exemple d accord pour accepter les propositions que le banquier lui fait le conciliateur met son veto Fort heureusement cette situation est extr mement rare Il y a galement des blocages qui proviennent non pas du conciliateur mais plut t des autres cr anciers que le banquier et bien souvent des autres banquiers du d biteur Dans le r glement amiable tel que con u dans la loi du 1 mars 1984 et c est l une diff rence avec le droit anglais El chaque cr ancier consent ses propres sacrifices et il n est engag que parce qu il les a accept s Il n y a donc aucune majorit qui impose sa volont
121. r l accord et d introduire dans celui ci une clause par laquelle les cautions renoncent au recours anticip ainsi qu au b n fice de subrogation Paragraphe2 Le cas des pools bancaires Nous allons envisager ici la situation des diff rents banquiers de l entreprise en difficult en cas de financement par pool bancaire En effet lorsque plusieurs tablissements de cr dits interviennent pour financer l entreprise chacun doit participer au r glement amiable pour assurer le succ s de ce dernier Avant d examiner le comportement des diff rents membres du pool face une entreprise faisant l objet d un r glement amiable B il convient d en donner une d finition A S M Cabrillac et C Mouly Droit des s ret s Litec 3 d 1995 n 211 S Ph Simler Cautionnement et garanties autonomes 2 d Litec n 427 45 A D finition du financement par pool bancaire Pure cr ation de la pratique les pools bancaires ont pour particularit de n tre r gis par aucune l gislation ou r glementation Pour une d finition g n rale de cette notion nous nous reporterons donc la d finition donn e par Mademoiselle Zein r union de deux ou plusieurs banques ayant pour objet la r partition de la charge d un cr dit octroy ou octroyer un emprunteur sa Il s agit donc d une op ration de cr dit au sens de la loi bancaire du 24 janvier 1984 et qui est ainsi soumise au
122. r le jeu de ces clauses le banquier peut tre amen jouer un r le plus grand que dans le pass dans l laboration du plan de redressement Son r le n est pas limit la n gociation de l apurement du passif sans risquer pour autant de se voir reprocher de s immiscer dans la gestion de l entreprise cliente En r gle g n rale ces dispositions qui sont destin es assurer la bonne ex cution de l accord sont introduites la demande du banquier qui va ainsi chercher limiter les risques pouvant d couler de sa participation l accord risque de responsabilit pour soutien abusif de cr dit et att nuer par ce biais le poids de ses sacrifices risque de non recouvrement du cr dit L importance de ces clauses est du reste capitale dans la mesure o elles constituent souvent la condition de l adh sion du banquier aux propositions qui lui sont faites par le conciliateur Aussi de nombreux auteurs ont ils pu voir dans leur existence la preuve intangible d une v ritable n gociation au sein du r glement amiable Il est impossible de dresser un inventaire complet de toutes les clauses susceptibles d tre adopt es puisque le principe de l autonomie de la volont qui doit r gir la conclusion de Paccord conf re toute latitude aux parties Pourtant un certain nombre de dispositions reviennent commun ment dans la pratique Le banquier peut ins rer des clauses limitant le risque de se voir d
123. rd amiable et les cr anciers notamment le banquier recouvrent l int gralit de leurs cr ances et s ret s d duction faite des sommes per ues article L 621 3 La r solution ne produit donc aucun effet r troactif les cr anciers devront donc d clarer leurs cr ances la proc dure collective et ne b n ficient d aucun rang prioritaire assimilable l article 40 de la loi du 25 janvier 1985 Par cons quent le banquier qui a tent de sauver l entreprise se retrouve en bien mauvaise posture en cas d chec du r glement amiable Le texte de l article L 621 3 comporte une importante lacune concernant la s curit juridique des signataires du r glement amiable le l gislateur aurait d pr voir qu en toute hypoth se l ouverture d une proc dure collective entra nerait la r solution de l accord amiable en cours 124 B Pons Rev Proc Coll 1994 p 129 91 d ex cution Actuellement si un d biteur respecte les engagements contenus dans le r glement amiable et qu il se retrouve en tat de cessation des paiements il sera soumis une proc dure collective ouverte en application de l article L 621 1 C com article 3 de la loi du 25 janvier 1985 et l accord amiable ne sera de ce fait pas r solu En effet selon les textes seule l ouverture fond e sur l article L 621 3 s accompagne de la r solution de l accord amiable Le banquier signataire de l accord amiable est
124. re fin leurs concours le fournisseur ne 42 doit pas cesser de livrer un cocontractant ne doit pas suspendre une prestation indispensable le bail commercial ne doit pas tre d nonc Il est vrai qu il n y a pas automatiquement de suspension des poursuites individuelleLE et d interdiction de prendre des s ret s mais si chaque cr ancier cherche se m nager un avantage particulier l chec du redressement est assur En outre il serait choquant que le banquier et quelques cr anciers s lectionn s arbitrairement par le conciliateur travaillent seuls au redressement de l entreprise en acceptant des sacrifices financiers d lais et ou remises qui profiteraient indirectement d autres cr anciers oubli s par le conciliateur Ces derniers pouvant de surcro t actionner l entreprise ou constituer des s ret s en garantie de leurs cr ances La deuxi me raison poussant le banquier exiger la participation de certains cr anciers au r glement amiable r side dans la responsabilit pour soutien abusif que ce dernier risque d encourir pour octroi de nouveaux cr dits En effet les tiers qui mettent la responsabilit de la banque en jeu sont souvent les autres cr anciers de l entreprise D s lors une concertation maximum entre les principaux cr anciers et le banquier pourrait supprimer ou du moins venir limiter les risques d action en responsabilit l encontre de ce dernier Toute ac
125. rise Mieux vaut dans ces conditions pour lui et galement les autres cr anciers une perte possible en participant un r glement amiable incluant une clause de retour meilleure fortune qu une perte probable ou certaine en laissant l entreprise aller au redressement judiciaire Le banquier remplira alors pleinement son r le d aide au redressement sans se contenter d tre un partenaire simplement passif ce qui est souvent le cas dans le redressement judiciaire Pour assurer le respect des mesures arr t es dans le plan de redressement un certain nombre de clauses r solutoires devront tre incluses dans l accord B Les clauses r solutoires pr vues au plan de redressement Conform ment aux dispositions de l article 1134 C civ le droit commun des contrats peut trouver application en mati re de r glement amiable En souscrivant au plan de redressement de l entreprise le chef d entreprise prend g n ralement l engagement de respecter tous les termes de ce plan Il devra donc logiquement assumer ponctuellement tous les am nagements de structure qu il aura soepie Fles am nagements ayant pour contrepartie les sacrifices financiers consentis par les cr anciers au plan 74 Augmentation du capital social suppression de branches d activit s d ficitaires mesures industrielles ali nation de certains l ments d actifs compression de personnel 54 Selon le droit commun le non respect des
126. rpr tation de la volont des parties consid raient que le consentement de l unanimit des cr anciers devait tre exig l En outre celui ci n allait pas sans comporter certains dangers pour ses signataires puisqu il tait g n ralement per u comme un accord de la derni re chance pour le d biteur cherchant viter la faillite c est dire comme un aveu de cessation des paiements En cas d chec le d biteur et ses cr anciers dont principalement le banquier taient donc largement expos s une mise en cause de leur responsabilit sur le fondement d une poursuite ou d un soutien abusif d une exploitation d ficitaire Le concordat amiable tait donc marqu par une assez forte ins curit juridique et apparaissait ce titre comme une technique haut risque 7 Le concordat amiable est galement appel pacte d atermoiement ou moratoire g n ral 8G Endreo Jurisclasseur com R glement amiable et concordat fasc 2030 n 3 p 5 14 Dans un second temps face aux limites d montr es par ce type d accords les praticiens prirent conscience de la n cessit d une surveillance judiciaire et d cid rent de faire bl intervenir un mandataire de justice en la personne d un administrateur provisoire D sign par ordonnance de r f r ou sur requ te ce dernier tait alors investi des pouvoirs les plus tendus pour g rer et administrer l entreprise ou la soci t d bitrice en
127. s au niveau des cr anciers participants d une part Section 1 et au niveau des clauses figurants dans le r glement amiable d autre part Section 2 Section 1 Les conditions li es aux autres intervenants au r glement amiable Le banquier le plus souvent va subordonner son intervention dans la n gociation d un plan de redressement la participation de certains cr anciers de l entreprise et ceci essentiellement pour deux raisons La premi re raison tient la mission qui est d volue au conciliateur D apr s l article L 611 4 I la mission du conciliateur consiste rechercher la conclusion d un accord avec les principaux cr anciers de l entreprise Le probl me r side dans le fait que ce dernier peut ne pas conna tre aussi bien que le banquier l environnement conomique de l entreprise Dans ces circonstances certains cr anciers importants peuvent tre oubli s ou leur pr sence ne pas tre jug e indispensable par le conciliateur alors que le banquier aurait souhait leur participation pour aider au redressement de l entreprise Cela est particuli rement vrai pour un certain nombre de fournisseurs importants de l entreprise qui s ils d cidaient de cesser les relations commerciales mettraient en p ril la continuit de son activit En effet pendant les n gociations et surtout pendant l ex cution du r glement amiable les autres banquiers s il y en a ne doivent pas mett
128. s de l octroi du cr dit et qu elle n avait pas tre financ e ou encore que le soutien accord a retard l ouverture de la proc dure judiciaire et a constitu un moyen ruineux Le banquier sollicit durant cette p riode est donc tenu une vigilance accrue peu importe que les cr dits soient demand s par le conciliateur ou qu ils soient requis par le seul d biteur De lavis dominant des auteurs de la loi du 1 mars 1984 le conciliateur serait l quivalent des C O D E F I C O R R I Comme le dit Mme Saint Alary Houin l intervention de ces organismes dans les tentatives de redressement de l entreprise n a jamais t consid r comme une excuse absolutoire au d lit de banqueroute tout au plus comme une circonstance att nuante accord e au banquierlLL1 Il n y a donc priori aucune raison pour que les plans de redressement labor s sous l gide du conciliateur dont on crit qu ils ont un caract re purement priv et contractuel soient de nature diluer voire luder la responsabilit du banquier A notre avis il est difficile que la responsabilit du banquier soit facilement mise en cause si ce dernier a entour la mise en place du financement nouveau de certaines pr cautions de nature essentiellement conomique qui consisteront dans l examen approfondi des documents comptables de l entreprise A Saint Alary Houin Droit des entreprises en difficult Montchrestien 4
129. s la phase d observation et qui ne b n ficieront probablement pas de l article L 621 32 Toutes ces raisons font qu il para t excessif et infond de pr tendre que le banquier aura int r t refuser de participer au r glement amiable et laissera l entreprise aller au redressement judiciaire En d finitive l on voit bien que la position du banquier face une entreprise en difficult est d licate Celui ci en sus du risque conomique qu il est l un des premiers assumer lors de la faillite de son client doit faire face la mont e du risque juridique pr sent par les multiples actions en responsabilit g n ralement engag es par les cr anciers du failli tent es de se retourner contre celui qui reste le plus souvent le seul solvable dans le contexte d une Lol insuffisance d actif constat e apr s l ouverture d une proc dure collective Pour simplifier si le banquier octroi de nouveaux cr dits dans le cadre d un concordat amiable sa responsabilit pour soutien abusif risque d tre mis en jeu plus facilement qu en participant un r glement amiable A l extr me 1l peut attendre et n octroyer de nouveaux cr dits que dans le cadre d un redressement judiciaire Mais dans ce second cas un risque de non recouvrement des cr ances peut exister 48 M Vasseur Le cr dit menac br ves r flexions sur la nouvelle l gislation relative aux entreprises en difficult s p
130. s mesures plus radicales auxquelles il lui faudra s associer En effet d s lors que les difficult s se pr cisent la banque ne peut se borner s informer et aider elle doit se prot ger et se retrouve donc au c ur d un conflit d int r t avec les actionnaires de l entreprise et les autres bailleurs de fonds S interrogeant sur la viabilit de l entreprise elle doit dans un d lai tr s court la fois porter un diagnostic et choisir en fonction des int r ts imm diats et terme de soutenir ou non son client L entreprise en difficult est g n ralement confront e la probl matique de la restructuration qui se r sout rarement par une simple modification de l actionnariat de r f rence Le plus souvent la sauvegarde de l entreprise et la remise en marche de l affaire d pendent d une restructuration de l ensemble du passif ce qui concerne en premier lieu les banques engag es par des cr dits Actuellement le l gislateur les membres de la profession bancaire et les instances patronales insistent sur le partenariat entre la banque et l entreprise en difficult en mati re de pr vention Ces derniers affirment que pour assurer le redressement de l entreprise et la s curit du cr dit le meilleur rem de est d agir en amont de la cessation des paiements en ayant recours un des m canismes de pr vention pr vus dans la loi du 1 mars 1984 notamment le r glement amiable Ce m ca
131. sa s ret Il est vrai qu il faut respecter cette s ret mais il faut la respecter son exacte valeur ce qu elle peut procurer comme avantages au banquier Dans la pratique on constate qu il y toujours une tendance sur valuer la force de la s ret ce qui aboutit in vitablement l chec de la n gociation En d finitive nous pouvons constater qu au vu des diff rents enjeux qui p sent sur le banquier sa participation au r glement amiable est essentielle tant pour le d biteur que pour le banquier lui m me C est dans ce sens que nous pouvons dire que sa participation est forc e Sans la pr sence et l aide du banquier les chances de redressement du d biteur sont tr s faibles De plus nous connaissons le sort peu enviable qui lui est r serv e en cas de redressement judiciaire Pour toutes ces raisons et apr s avoir pos ses conditions le banquier va devoir appr cier l opportunit qu il peut avoir de participer au r glement amiable compte tenu des effets sp cifiques limit s que son adh sion au r glement va ou pourra entra ner sur sa situation Il convient donc d tudier dans un titre second les cons quences du r glement amiable pour le banquier 62 TITRE 2 LES EFFETS LIMITES DU REGLEMENT AMIABLE POUR LE BANQUIER L accord amiable est une convention de droit priv librement conclue entre le banquier et le d biteur Il est donc r gi par le droit commun des contrats c
132. sid rer que tous les accords amiables rel vent de la seconde hypoth se La seconde hypoth se est celle de l accord conclu avec les principaux cr anciers Il faut sous entendre 1c1 avec les principales cr ance Il peut tre homologu par le pr sident qui peut ici imposer des d lais pour les cr ances non incluses dans l accord en vertu de l article L 611 4 VIII du C com Ce texte est muet sur les motifs sur lesquels doit ou peut se fonder son refuse Le pr sident v rifie au minimum l absence de fraude et le respect des conditions l gales absence de cessation des paiements existence de la rencontre des volont s et la qualit des signataires A notre avis le pr sident devrait toujours exiger la pr sence du banquier sans qui aucun redressement n est s rieusement envisageable Aucune disposition ne pr cise les pouvoirs du pr sident Ils ne sont pas soumis des conditions comme pour l homologation du concordat dans la loi du 13 juillet 1967 ou pour l arr t du plan de cession ou de continuation dans la loi du 25 janvier 1985 Finalement l homologation est toujours facultative et elle intervient apr s un contr le de l galit et d opportunit Paragraphe 2 Le sort de l ordonnance statuant sur homologation de l accord Selon les termes de l article 38 al 2 du d cret du 1 mars 1985 l ordonnance par laquelle le pr sident statue sur l homologation est notifi e par les soins du gre
133. ss com 19 d cembre 1997 Gaz Pal 27 janvier 2002 p 30 CAMPANA M J L incidence du redressement judiciaire sur les cr ances bancaires Banque et Droit janvier 1989 p 237 CANET P sous T com Tours 3 mai 1996 Rev Proc Coll 1998 p 81 CHAPUT Y L chec du r glement amiable et le passage au redressement judiciaire R J C 1986 p 106 sous CA Aix en Provence 4 avril 1996 D soc avril 1998 n 65 CREDOT J et GERARD Y sous CA Paris 1 d cembre 1998 Rev dr Banc 1999 p 30 DAIGRE J J La pr vention des difficult s des entreprises apr s deux ann es d application Journ e d tude de l institut de droit de l entreprise de l Universit de Poitiers J C P E 1987 II n 15066 p 628 Sous Cass com 8 octobre 1996 J C P E 1997 II 917 DERRIDA F et SORTAIS J P sous Cass com 7 janvier 1976 D 1976 n 277 Philosophie de la r forme observations critiques Les Petites Affiches 14 septembre 1994 n 8 p 6 FEITZ A Soutien abusif un risque croissant pour les banques Option Finance 1996 p 10 GAVALDA C sous Cass com 18 octobre 1961 J C P G 1962 II 12438 HENRARD G La nature de l intervention des banques dans les euro cr dits Revue Banque octobre 1981 LAROUMET C Proc dure de r glement amiable et droit commun in Le nouveau droit des d faillances d entreprises Colloque Dalloz octobre 1994 Dalloz 1995 p 106 97
134. ssation des paiements et de notion m me de cessation des paiements A priori selon les v ux du l gislateur la succession de ces proc dures ne devrait pas engendrer de difficult s ce sujet d s lors qu en principe le r glement amiable est exclusif de l tat de cessation des paiements tandis que cet tat constitue le principal cas d ouverture de la proc dure de redressement judiciaire l examen la question est au contraire complexe et ce d autant que le tribunal ouvrant la proc dure a la possibilit de fixer la date us de cessation des paiements jusqu dix huit mois avant la date du jugement d ouverture La complexit de la question est galement accrue parce qu elle est li e la notion m me de cessation des paiements notion difficile cerner et diversement appr ci e En l esp ce une proc dure de r glement amiable avait t ouverte l gard de trois soci t s par une ordonnance rendue le 21 juin 1996 Rapidement apr s le pr sident avait ordonn la suspension des poursuites Quelque mois plus tard l accord conclu par les soci t s avec les principaux cr anciers tait homologu Sur d claration de cessation des paiements le tribunal de commerce ouvra une proc dure de redressement judiciaire le 7 f vrier 1997 et fixa la date de cessation des paiements au 15 114Cass com 14 mai 2002 D 2003 p 615 n 9 obs Martineau Bourgnignaud J C P E 2002 I n 1
135. t des banquiers ing nierie financi re Or il convient bien de distinguer entre le conseil qui ne lie en aucun cas celui qui le re oit il garde toute souverainet pour l appliquer ou non et l immixtion dans la gestion de l entreprise Dans l ensemble toutefois les actions tendant faire prononcer la condamnation du banquier kol en tant que dirigeant de fait de l entreprise sont vou es l chec Sauf circonstances exceptionnelles l intervention du banquier s explique non par la volont de diriger l entreprise mais par celle de mieux garantir les cr dits accord s La banque ne sort pas n cessairement de son r le de bailleur de fonds m me lorsqu elle impose des d cisions telle une modification de la structure juridique et financi re de l entreprise qui ressortissent J L Vallens Lamy droit commercial op cit n 3700 7 CA Paris 17 mars 1978 D 1978 L R 420 obs Vasseur 38 M Martin observe que la qualit de dirigeant de fait d pend non du cr dit accord mais des moyens que le banquier peut mettre en uvre pour en assurer le recouvrement Revue Banque 1978 p 656 CA Paris 6 janvier 1977 J C P 1978 IL 18689 note Stoufflet M Cabrillac et J L Rives Lange R T D Com 1977 143 29 des seuls pouvoirs des dirigeants de droit il s agit en effet d une condition du maintien ou de l octroi du cr dit et non d un acte de direction de l entreprise En d
136. t des pr visions de remboursement des diff rents cr anciers devraient galement tre assortis d une clause r solutoire Cette clause pourrait ne pas avoir un caract re d application automatique mais tre assortie d un d lai destin permettre au chef d entreprise de justifier le non respect d un gasaen e permettre aux cr anciers de se concerter pour arr ter une position commune En tout tat de cause il convient de souligner que le banquier doit faire preuve d une certaine retenue et veiller ne pas imposer des conditions trop dures au d biteur au risque de compromettre le succ s de la proc dure Somme toute le banquier va toujours essayer de par les conditions qu ils exigent d tre un acteur actif du r glement amiable Cependant la r alit est parfois complexe et la 7 Art L 621 3 al 2 C com 76 Cas de force majeur ou d faillance d un client par exemple 55 mise en place d un accord amiable peut tre source de difficult s voire de d ceptions pour lui Chapitre 3 Les d ceptions relatives la conclusion d un r glement amiable avec la banque Selon les statistiques m me si le nombre des demandes de r glement amiable n a cess d augment ces derni res AET force est de constater que la pratique du r glement amiable n est pas tr s r pandue De plus m me quand le pr sident nomme un conciliateur peu de r glements amiables vont jusqu leur terme
137. ticipation au r glement amiable va venir limiter les droits que le banquier aurait l gitimement pu exercer en situation normale 76 Paragraphe 2 La suspension des moyens d action du banquier En acceptant de souscrire au plan de redressement le banquier va perdre pendant toute la dur e de l accord et au m me titre que les autres cr anciers parties au plan la possibilit d engager une proc dure judiciaire l encontre de l entreprise Effectivement selon l article L 611 4 IX C com l accord amiable suspend pendant la dur e de son ex cution toute action en justice toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du d biteur dans le but d obtenir le paiement des cr ances qui en font l objet La dur e de la suspension est celle de l ex cution de l accord En l absence d une dur e unique commune tous les signataires il faut appr cier cette dur e cr ance par cr ance et admettre que les poursuites sont suspendues jusqu l expiration du d lai de paiement accord par le cr ancier Corr lativement les d lais impartis aux cr anciers parties l accord peine de d ch ance ou de r solution des droits aff rents aux cr ances vis es sont suspendus La suspension des poursuites est sp ciale car elle ne s applique qu aux actions ayant pour but le paiement d une somme d argent et non pas aux actions d une autre nature telles
138. ticipe de l tat de cessation des paiements de l entreprise alors que la proc dure de r glement amiable ne doit en principe tre ouverte que dans la mesure o il n y a pas encore de cessation des paiements Puis si le redressement est ouvert les pactes conclus donc les sacrifices consentis par le banquier sont maintenus alors que si le banquier consent des sacrifices dans le cadre d un r glement amiable et si les choses tournent mal le pacte est r solu en vertu de l article L 621 3 C com art 5 de la loi du 25 janvier 1985 Voyons maintenant le recouvrement du cr dit consenti une entreprise en redressement judiciaire B Le recouvrement du cr dit consenti une entreprise en redressement judiciaire La participation du banquier au r glement amiable pr sente certains avantages par comparaison au sort qui lui est r serv dans une proc dure de redressement judiciaire Dans le cadre des cr dits octroy s pendant la p riode d observation 1l est naturellement impossible de reprocher au banquier de ne pas avoir supprim les ouvertures de cr dits ant rieurement consenties puisque la d cision en ce qui les concerne d pend de l administrateur en vertu de l article L 621 28 C com ancien article 37 de la loi du 25 janvier 1985 34 S agissant des nouveaux cr dits consentis la demande de l administrateur ou du d biteur une mise en jeu de la responsabilit du banquier ne para t pas envis
139. tielles soit enfin sur un m canisme combinant ces deux orientations est la voie la plus ancienne Cet accord aboutira un concordat amiable avec tous les cr anciers ou bien ce sera un accord particulier avec une partie seulement des cr anciers La recherche et la pratique de ces accords taient traditionnellement dans le r le du banquier Mais si un tel sch ma a pour lui la parfaite discr tion et la grande souplesse il n est pas forc ment r alisable pour toutes les tailles d entreprises et l volution r cente de la mise en cause de la responsabilit des banques dans l octroi de cr dit consid r comme abusif en p riode qui deviendra suspecte a certainement contribu en diminuer la fr quence au profit des m canismes de pr vention comportant une intervention du pr sident du tribunal En mati re de pr vention la France a connu essentiellement quatre m canismes l gaux au cours de ce si cle dont deux furent ph m res un eut une dur e de vie plus longue mais connut fort peu de cas d application et le dernier correspond la pr vention mise en place par la loi du 1 mars 1984 modifi e par la loi du 10 juin 1994 Depuis la loi du 10 juin 1994 le tribunal peut prononcer imm diatement la liquidation judiciaire lorsque le redressement est impossible 12 Entre 1919 et 1923 a fonctionn un m canisme d nomm le r glement transactionnel puis en 1937 et 1938 ce fut le r glement amiable hom
140. tion en r paration suppose en effet comme nous l avons vu qu un pr judice ait t caus au plaignant Quel serait le pr judice subi par le cr ancier compte tenu de sa parfaite connaissance de la situation de l entreprise et de son adh sion au r glement amiable En pratique deux cat gories de cr anciers doivent absolument tre notre avis pr sents pour le succ s du r glement amiable les cautions du d biteur et les diff rents tablissements de cr dits composant un pool bancaire 58 A la diff rence de ce qui se passe pour l entreprise en redressement judiciaire o l article L 621 40 C com pr voit un arr t des poursuites individuelles 43 Paragraphe 1 La situation des cautions du d biteur Le r glement amiable comme toute convention de droit commun ne produit d effet qu entre les parties et n a de ce fait aucun effet l gard des tiers C est le principe de l effet relatif des conventions elles ne nuisent pas aux tiers elles ne leur profitent pas Les cr anciers qui ne l ont pas sign peuvent donc exercer des poursuites individuelles ou des voies d ex cution et constituer des s ret s Ils ont galement la facult de d clencher la proc dure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire La loi relative au r glement amiable n a rien pr vu quant au sort des cautions du d biteur b n ficiaire d un r glement amiable L accord amiable qui tend a
141. u redressement de l entreprise repose g n ralement sur les d lais de paiement ou remises de dettes consenties au d biteur par les cr anciers dispositions dont en 1 absence de dispositions particuli res et en application du droit commun il faut pr ciser l incidence pour la caution dont l engagement est accessoire celui du d biteur Il faut distinguer les remises et d lais La remise de dette accord e au d biteur principal dans le cadre du r glement amiable lib re la caution par application de l article 1287 C civ Cette disposition ne peut tre cart e car la remise r sulte d un acte volontaire librement n goci entre le cr ancier et le d biteur La caution pourra donc s en pr valoir l gard du cr ancier poursuivant S agissant de l octroi de d lais de paiement et donc de la prorogation du terme la solution est plus controvers e La caution pourrait th oriquement pr f rer s en tenir au terme initial et payer cette date mais dans le cas contraire a t elle le droit de se pr valoir d une prorogation de terme La doctrine distingue selon qu il s agit d une caution simple ou d une caution solidaire La premi re b n ficie de la prorogation du terme et pourra l opposer au cr ancier qui lui r clamerait paiement La seconde ne peut s en pr valoir estiment de nombreux auteurs Ekt cela par application de l article 2021 C civ selon lequel l effet de l engagement de l
142. ublique du d biteur ou d un cr ancier partie l accord d une proc dure de redressement judiciaire avec r solution de l accord 87 Ce texte sanctionnait donc clairement la violation du r glement amiable par le redressement rate j 2 1122 judiciaire de l entreprise et donnait au prononc de la mesure un caract re automatique Le tribunal n avait gu re le choix la proc dure collective s imposait m me si l tat de cessation des paiements n tait pas constat l Depuis 1994 le domaine des sanctions est plus vaste et leur mise en uvre est plus souple puisque r solution et ouverture d une proc dure collective ne sont plus automatiquement li es Au final l intervention du l gislateur se situe sur deux plans celui de la pr vention article L 611 4 C com et celui de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaire article L 621 3 C com Il faut donc examiner tour tour la r solution de l accord amiable Section 1 et l ouverture d une proc dure collective Section 2 Section 1 La r solution de l accord amiable Avant d examiner les effets de la r solution 2 il convient d abord d en examiner les conditions 2 Paragraphe 1 Les conditions de la r solution Selon l article L 611 4 X C com En cas d inex cution des engagements r sultant de l accord le tribunal prononce la r solution de celui ci ainsi que la d ch an
143. urveillance de l emploi des fonds pr t s Pour simplifier le soutien apport une entreprise ne peut par lui m me tre source de responsabilit d lictuelle Il ne constitue une faute au sens de l article 1382 que si la situation du d biteur tait d j ob r e au point de pouvoir tre qualifi e d irr m diablement compromise et ce au moment o le cr dit a t consentiDe plus il faut que le banquier ait connu la situation irr m diablement compromise de son d biteur sans quoi sa responsabilit ne sera pas reteno D s lors la responsabilit du cr ancier doit pouvoir tre cart e dans l hypoth se inverse de celle pr vue par la loi bancaire dans son article 60 si au moment de l op ration critiqu e le Be b n ficiaire ne se trouvait pas dans une situation irr m diablement compromise C La responsabilit du banquier fond e sur sa qualit de dirigeant de fait d une personne morale La responsabilit du banquier fond e sur sa qualit de dirigeant de fait d une soci t tait autrefois fond e sur l article 99 de la loi du 17 juillet 1967 En effet lors du r glement judiciaire ou de la liquidation des biens d une personne morale le tribunal pouvait d cider 32 Ce devoir n est que l un des aspects du devoir de prudence et de diligence qui p se sur chacun de nous V J L Rives Langes op cit p 601 n 652 33 Pour une analyse compl te de ces diff rents devoirs voir
144. x R chelonnement des cr dits ant rieurs octroi de nouveaux cr dits sont les deux composantes d un concordat amiable Le concordat amiable est un accord entre les principaux cr anciers et l entreprise d bitrice Cet accord est soumis au droit commun aussi bien en ce qui concerne sa conclusion son contenu et les sanctions de son inex cution C est l une diff rence fondamentale avec le r glement amiable o la pr sence du juge est obligatoire notamment pour d signer le conciliateur La conclusion de l accord n ob it aucune r gle sp cifique Elle peut tre facilit e par la m diation d un mandataire ad hoc mais l accord n en devient pas pour autant un contrat judiciaire car il demeure un contrat de droit commun Il n est pas n cessaire pour la validit de l accord que tous les cr anciers y participent ou soient appel s y participer Le contenu de l accord est librement d termin par les parties octroi de d lais diff r de remboursement r duction du taux d int r t remise de dette Cependant l avantage du r glement amiable sur le concordat amiable est double D une part l octroi de d lais et de remises par le banquier dans le cadre d un r glement amiable a toujours pour contrepartie l adoption de mesures de redressement licenciements cessions la n gociation ne s arr tant pas l apurement du passif Or par le jeu de ces conditions le banquier est amen jou
145. x jours de la part de tout int ress Il est noter que cette possibilit d exercer un recours en r tractation proc de du caract re gracieux et n cessairement provisoire des ordonnances rendues dans le cadre du r glement amiable laquelle fait exception la r gle de dessaisissement qui s applique traditionnellement au juge de l homologation En effet le juge statue par une ordonnance qui est une d cision de juridiction gracieuse relevant de l activit juridictionnelle du juge Elle n est pas rev tue de l autorit de chose jug e car le juge ne tranche pas une contestation ce qui nous le verrons plus loin a des cons quences tragiques pour le banquier La d finition des personnes qui pr sentent un int r t agir est fonction de l accueil r serv par le pr sident la demande d homologation qui lui a t soumise Lorsque ce dernier d cide ou se trouve dans l obligation d homologuer l accord les probabilit s d un recours paraissent extr mement faibles Le d biteur ainsi que le banquier signataire de l accord n ont videmment aucun int r t contester Il en va de m me pour les tiers puisqu en l absence de dispositions sp cialement pr vues cet effet l homologation ne para t pas tre en mesure d tendre les stipulations de l accord leur gard et ne saurait par cons quent leur porter jende D autant que th oriquement ces derniers ne sont en outre pas m me d en pren

le banquier acteur du reglement amiable

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