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les marches publics : un outil au service des

1. 22 2 L av nement du crit re du mieux disant social 7 26 2 1 Un tat du droit insatisfaisant avant la jurisprudence D partement de l Is re 26 2 1 1 La possibilit th orique d un crit re du mieux disant social 26 2 1 2 L impossibilit pratique du crit re du mieux disant social 28 2 2 Le couronnement interne du crit re du mieux disant social 30 2 2 1 Un retour n cessaire sur l arr t CE 7 me et 2 me sous sections r unies 25 mars 2013 D partement de l Is re n 304950 nude 30 2 2 2 Un assouplissement attendu de la condition du lien avec l objet du march 33 2 3 L introduction bienvenue du crit re du mieux disant social dans les nouvelles directives 57 MATCR S RM MEME Res EE A SE M M A NUE 36 2 3 1 La cons cration d une assise textuelle 36 2 3 2 L apparition du commerce quitable dans les crit res d attribution des offres 37 3 Les march s publics r serv s fervents repr sentants d une commande publique sociale 39 3 1 Comprendre simplement les march s publics r serv s 39 3 1 1 D finition g n rale des march s publics r serv s 39 3 1 2 Un dispositif partiellement d rogatoire aux principes fondamentaux de la comma nde DUBIIQMES enr RP nr 40 3 2 Un dispositif contribuant au respect de l obligation d employer des travailleurs HARICAPES TR aa GR TE et Lt te AA At 42 3 2 1 L articulation entre les march s publics r serv s et l obligation d
2. ANNEXES Dans le cas o le candidat non tabli en France est un organisme europ en statut quivalent il produit tous les l ments de preuve relatif son statut et notamment les r f rences de droit qui le r gissent Il donne une traduction des textes de r f rence 1 Soci t coop rative ouvri re de production SCOP 2 Artisan 3 Soci t coop rative d artisans 4 Soci t coop rative artistes 5 Groupement de producteurs agricoles 6 Entreprise adapt e L5213 13 et suivants du code du travail 7 Etablissement et service d aide par le travail article L 344 2 et s du code de l action sociale et des familles Indiquer ci contre les r f rences du Journal officiel de publication de la liste o figure la SCOP candidate ou produire l attestation du ministre du travail Produire l attestation de la chambre des m tiers reconnaissant la qualit d artisan du candidat ou la liste tablie par le minist re charg de l artisanat o figure le candidat Indiquer ci contre les r f rences du Journal officiel de publication de la liste o figure le candidat Indiquer ci contre les r f rences du Journal officiel de publication de la liste o figure le candidat Indiquer ci contre les r f rences du Journal officiel de publication de l arr t du minist re charg de l agriculture reconnaissant la qualit de groupement de producteurs ou produire la liste des groupements rec
3. La clause sociale est la possibilit la plus utilis e par les donneurs d ordre pour int grer des consid rations sociales dans les march s publics car elle est de loin la plus facile mettre en uvre Pour tre efficace cette clause doit tre encadr e et il appara t donc essentiel de d terminer dans les pi ces du march les modalit s de mise en uvre de la clause d ex cution en indiquant par exemple les lots techniques ou g ographiques concern s par celle ci ou encore en l a d limitant c est dire en pr cisant le nombre d heures d insertion et les moyens mis la disposition de l entreprise pour faire de l insertion Enfin le suivi de la clause est important car il se doit d tre coh rent avec les attentes du donneur d ordre A cet gard il peut tre pr vu que l entreprise doit remettre un moment donn un r capitulatif des heures d insertion fix es sous peine de sanction pouvant prendre la forme de p nalit s Une personne devrait tre charg e en interne du suivi de cette clause La prise en compte de consid rations sociales dans les march s publics peut encore s effectuer au stade de la s lection des candidatures c est dire lors de la phase portant sur l appr ciation du profil du candidat par rapport au march public envisag article 45 du Code des march s publics article 18 du d cret du 20 octobre 2005 La s lection des candidats tout en prenant en compte des consid rations sociales peut
4. Le taux de 15 de pond ration retenu par le Conseil g n ral de l Is re dans son march est raisonnable selon le juge ce qui peut vouloir dire contrario qu il y ait des pourcentages non raisonnables En l esp ce le crit re insertion professionnelle des publics en difficult tait pond r hauteur de 15 il semble ainsi d licat encore aujourd hui d accorder une pond ration trop importante au crit re du mieux disant social c est dire une pond ration habituellement accord e des crit res plus classiques tels que le prix la qualit ou la valeur technique de l offre A titre de comparaison la Cour de Justice des Communaut s Europ ennes dans sa d cision du 26 septembre 2000 Commission contre France b timents scolaires de la r gion Nord Pas de Calais affaire C 225 98 avait jug qu une pond ration d un crit re li la lutte contre le ch mage hauteur de 15 tait adapt au regard de l objet du march march de travaux de construction et de maintenance de lyc es 51 J MARTIN Le crit re du mieux disant social enfin en gr ce AJDA 2013 p 1398 52 B JARGO S et C DUCROCQ Les impacts sociaux dans la commande publique travaux du 5 ao t 2013 pour l Association des acheteurs publics AAP r alis s dans le cadre d une r union de travail sur les aspects sociaux dans la commande publique organis e par le Minist re de l conomie et des Finances 34
5. s effectuer selon deux m canismes soit par l exclusion d un candidat en raison de la situation 6 CJCE 20 septembre 1988 Gebroeders Beentjes BV c tat des Pays Bas aff 31 87 personnelle dans laquelle il se trouve soit par l appr ciation des capacit s professionnelles techniques et financi res des candidats Concernant la possible exclusion du candidat en raison de sa situation personnelle ou plut t de l interdiction de soumissionner article 43 du Code des march s publics article 38 de l ordonnance du 6 juin 2005 il est possible d s ce stade de prendre en compte des consid rations sociales En effet ne sera par exemple pas admise concourir un march public l entreprise qui n est pas jour dans le paiement de ses contributions ou cotisations sociales Il en sera de m me pour l entrepreneur qui a t condamn par un jugement ayant autorit de chose jug e pour ne pas avoir respect une l gislation sociale telle que celle interdisant le travail dissimul par exemple Concernant l appr ciation des capacit s professionnelles techniques et financi res des candidats au regard de consid rations sociales il est possible de fixer des crit res de s lection la condition que ceux ci soient non discriminatoires proportionn s et li s l objet du march Les candidats pourront toutefois d montrer leur aptitude r aliser le march par tout moyen de preuve quivalent Par exemple pour int
6. Il semble donc aujourd hui plus prudent de ne pas se risquer pond rer trop fortement le crit re du mieux disant social afin d viter tout risque d annulation du march non plus sur la condition du lien avec l objet du march mais sur celle reposant sur la non discrimination En effet si le poids du crit re social est tr s important dans la notation de l offre le juge pourrait penser que le pouvoir adjudicateur ou l entit adjudicateur tente de favoriser certaines cat gories d entreprises seulement les entreprises d insertion par exemple En outre il n est pas inutile de pr ciser que s il est aujourd hui question d un vrai crit re du mieux disant social l expression d offre la mieux disante socialement doit en revanche tre manipul e avec plus de pr cautions En effet Si l offre la mieux disante socialement est retenue il ne peut s agir que d une co ncidence car elle devra d abord tre la plus avantageuse sur le plan conomique Ainsi et pour r sumer l infl chissement de la position stricte du Conseil d tat sur la condition du lien avec l objet du march s agissant du crit re social 1l convient d affirmer que d sormais cette condition s appr cie en ce que le crit re porte sur l objet du march mais sur un objet con u comme recouvrant non seulement ce qui est command mais galement les modalit s de sa r alisation Enfin employer le crit re du mieux disant social dans les marc
7. UNIVERSIT DE VERSAILLES SAINT QUENTIN EN YVELINES Facult de Droit et de Science politique LES MARCHES PUBLICS UN OUTIL AU SERVICE DES CONSIDERATIONS SOCIALES PILON Anthony MASTER DE DROIT IMMOBILIER PUBLIC Urbanisme et contrats publics 2013 2014 LISTE DES SIGLES EMPLOYES AGEFIPH Association de Gestion du Fonds pour l Insertion des Personnes Handicap es DOETH D claration Obligatoire d Emploi des Travailleurs Handicap s EE quivalents Emplois CA Chiffre d Affaires CAA Cour Administrative d Appel CE Conseil d tat CJCE Cour de Justice des Communaut s Europ ennes CJUE Cour de Justice de l Union Europ enne CPS Cahier des Prescriptions Sp ciales HT Hors Taxes ISO International Organization for Standardization Organisation Internationale de Normalisation JMA Juridique March s JORF Journal Officiel de la R publique Fran aise JOUE Journal Officiel de l Union Europ enne ObsAR Observatoire des Achats Responsables OEAP Observatoire conomique de l Achat Public PME Petites et Moyennes Entreprises RFF R seau Ferr de France RSE Responsabilit Soci tale des Entreprises SNCF Soci t Nationale des Chemins de Fer Fran ais TA Tribunal Administratif TER Train Express R gional x multipli par SOMMAIRE LES MARCHES PUBLICS UN OUTIL AU SERVICE DES CONSIDERATIONS SOCIALES EMOUCUOR nn en S nt art tendre end 5 1 La prise en
8. en quivalents emplois 1l faut savoir qu il est erron de consid rer que plus le montant d achat de la commande est lev plus il y aura d quivalents emplois En revanche plus le montant d achat valorisable main d uvre frais de fonctionnement de la commande est lev plus il y aura en effet d quivalents emplois Un exemple technique de la traduction d un montant d achat valorisable en quivalents emplois permettra certainement de mieux rendre compte de ce dispositif 3 2 2 Illustration concr te du m canisme L exemple qui suit vise r pondre d un point de vue technique la question suivante comment traduire des montants d achats en quivalents Emplois EE Prix HT Co t des mati res premi res et frais de vente 2000 x SMIC horaire nombre d EE Ce qui correspond Montant d achat valorisable 2000 x SMIC horaire brut nombre d EE Au ler janvier 2013 SMIC horaire 9 43 1 EE 2000 x SMIC horaire 18 860 de montant d achat valorisable Ainsi comment convertir les achats valorisables en quivalents Emploi dans le cadre d un raisonnement en co t global e Achat d une prestation pour un CA HT de 30 000 e Le d tail des co ts indique que la part valorisable hors mati res premi res et frais de vente repr sente 22 050 e 22 050 30 000 73 5 l achat est valorisable 73 5 44 e 18 860 est le montant qui permet de collecter 1 EE e A
9. tat lie indiscutablement ici l article 53 du Code des march s publics le crit re du mieux disant social avec l article 5 du Code des march s publics l obligation incombant au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des objectifs de d veloppement durable au stade de la d finition des besoins Le premier l article 53 n est donc pas si loign du second l article 5 Or la possibilit de fonder des recours contentieux en march s publics sur le fondement du non respect ou de l ill galit 19 des crit res de choix n est plus prouver Ainsi en prenant une telle solution qui entraine un changement de position radical du juge administratif dans l appr ciation du crit re du mieux disant social fond e sur l obligation de prise en compte d objectifs de d veloppement durable et donc sociaux au stade de la d finition du besoin le juge vient de facto renforcer l obligation de d finition sociale des besoins qui p se sur l acheteur public Parall lement une obligation de prise en compte de consid rations sociales renforc e plus effective travers l article 5 du code des march s publics la logique voudrait que le juge renforce de son c t son contr le sur cette obligation pour en faire une r elle obligation susceptible de recours contentieux Il n est donc pas illusoire d entrevoir pour l avenir une plus grande s v rit du juge administratif sur le contr le et donc le respect de cette obligation par le
10. aff 31 87 des entreprises Difficile mettre en uvre cette possibilit de prise en compte des consid rations sociales dans les march s publics au stade des candidatures ne connait pas un tr s grand succ s aupr s des donneurs d ordre L int gration des consid rations sociales dans les march s publics peut encore r sulter de l article 30 du Code des march s publics article 9 du d cret du 20 octobre 2005 c est dire par l interm diaire d une proc dure all g e ou adapt e pour les march s de services non num r s l article 29 du m me Code article 8 du d cret du 20 octobre 2005 On compte alors parmi ces march s les march s de services de qualification et d insertion professionnelles dont l objet m me est l insertion Ils sont notamment utilis s dans le cadre de l entretien des espaces verts ou encore de la collecte des d chets par exemple Ces march s de qualification et d insertion professionnelles prennent donc la forme de prestations d appui et d accompagnement l emploi de formations ou d exp riences pr gualifiantes qualifiantes ou certifiantes et destin es aux jeunes sans emploi aux personnes rencontrant des difficult s d acc s ou de maintien dans l emploi aux personnes handicap es Plus bri vement peuvent encore tre cit s les articles 10 et 53 IV du Code des march s publics L article 10 est relatif l allotissement de principe lequel permet au donneur d ordre en le c
11. des r f rences cette notion aux consid rants 3 sexies 3 octies 15 15 bis 15 quater 17 ter 21 bis 29 ter 38 ainsi qu aux points i du a du 1 quater de l article 24 1 de l article 27 2 3 5 6 et 7 de l article 28 1 et 3 bis de l article 29 a du 2 de l article 30 1 de l article 32 et 5 de l article 33 Concernant la directive 2004 17 refondue la r f rence aux besoins que l entit adjudicatrice doit d terminer pr alablement la passation de ses march s est aux consid rants 13 16 59 60 87 97 ainsi qu aux points 2 3 5 6 et 7 de l article 48 1 et 6 de l article 49 a de l article 50 1 de l article 52 et 5 de l article 53 Ce constat rend compte de l impossibilit de trouver une r ponse efficace l absence d information sur la d marche permettant de respecter l obligation de prendre en compte des objectifs sociaux au stade de la d finition des besoins dans les nouvelles directives march s Cette remarque ne doit cependant pas tre entendue avec une connotation p jorative dans la mesure o la dispersion de la notion du besoin de l acheteur public dans les nouvelles directives t moigne en r alit de la volont du l gislateur europ en de conserver le m me esprit que celui des anciennes directives sur le sujet c est a dire celui selon lequel le besoin serait par nature li au march c est une vidence donc le l gislateur europ en n estime pas utile de revenir plus 23
12. qui pr sentent un int r t actuel et de s interroger sur la mani re dont s illustre la prise en compte des consid rations sociales dans les march s publics en pareilles hypoth ses En effet il est des possibilit s d int gration des exigences sociales que les donneurs d ordre connaissent mais pratiquent peu trop rarement ou pas du tout car leur mise en uvre est m connue difficile entrevoir tel est notamment le cas de la prise en compte des consid rations sociales au stade de la d finition du besoin 1 Il est d autres possibilit s qui bien que connues par tous les donneurs d ordre et pratiqu es autant qu elles peuvent l tre ont r cemment d fray l actualit du droit des march s publics il est bien entendu question ici des volutions qu a connues le crit re du mieux disant social 2 Enfin d autres possibilit s de prise en compte des consid rations sociales par les march s publics sont ancr es dans l esprit des donneurs d ordre sont plus ou moins pratiqu es mais ne sont que trop rarement tudi es est particuli rement vis ici le m canisme des march s r serv s 3 10 1 La prise en compte de consid rations sociales au stade de la d finition des besoins Avec une conception floue de la d finition sociale des besoins 1 1 et la port e juridique contrast e de l obligation pos e par l article 5 du Code des march s publics 1 2 il appara t n cessaire de s int resser d ve
13. tats membres peuvent r server le droit de participer aux proc dures de passation de march s publics des ateliers prot g s et des op rateurs conomiques dont l objet principal est l int gration sociale et professionnelle de personnes handicap es ou d favoris es ou pr voir l ex cution de ces march s dans le contexte de programmes d emplois prot g s condition qu au moins 30 du personnel de ces ateliers op rateurs conomiques ou programmes soient des 46 travailleurs handicap s ou d favoris s 2 L appel la concurrence renvoie au pr sent article Les modifications ou pr cisions apparaissant en gras font na tre quelques interpr tations quelques inqui tudes m mes le m canisme des march s r serv s en ressortirait il fragilis 3 3 2 Un m canisme fragilis Un m canisme fragilis par les nouvelles dispositions des nouvelles directives march s Pour G rard Brunaud vice pr sident de l Observatoire des Achats Responsables cela ne fait nul doute En effet il ressort d un article de la revue en ligne achatpublic info que Le texte des nouvelles directives march s publics permettra de r server une part des march s aux entreprises qui emploient dans leurs effectifs plus de 30 de travailleurs handicap s ou d favoris s une disposition reprise par anticipation dans le projet de loi sur l conomie sociale et solidaire ESS qui est en cours d examen Pour G r
14. 2004 18 CE consid rant 39 de la directive 2004 17 CE pr cisait que L emploi et le travail constituent des l ments essentiels pour garantir 69 Article 19 et consid rant 28 de la directive 2004 18 CE Article 28 et consid rant 39 de la directive 2004 17 CE 45 l galit des chances pour tous et contribuent l insertion dans la soci t Dans ce cadre les ateliers prot g s et les programmes d emplois prot g s contribuent de mani re efficace la promotion de l insertion ou de la r insertion des personnes handicap es dans le march du travail Toutefois de tels ateliers pourraient ne pas tre en mesure de remporter des march s dans des conditions de concurrence normales D s lors il convient de pr voir que les tats membres puissent r server le droit de participer aux proc dures de passation de march s publics de tels ateliers ou en r server l ex cution dans le cadre de programmes d emplois prot g s le consid rant 36 de la nouvelle directive 2004 18 refondue directive 2014 24 UE consid rant 51 de la directive 2004 17 refondue directive 2014 25 UE pr cise que L emploi et le travail contribuent l insertion dans la soci t et constituent des l ments essentiels pour garantir l galit des chances pour tous Les ateliers prot g s peuvent jouer un r le consid rable cet gard Cela vaut galement pour d autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l
15. 70 S DYCKMANS Achats responsables peut toujours mieux faire article du 13 f vrier 2014 publi sur achatpublic info 47 Si l intention d une politique plus efficiente en faveur des publics en difficult est louable il n est pas certain que cette extension bienveillante au d part soit tr s productive En effet l insertion de public en difficult tels que les ch meurs peut d j trouver aujourd hui une certaine r ponse via les clauses sociales d ex cution et les crit res sociaux d attribution des offres encore plus depuis la jurisprudence D partement de l Is re Le m canisme des march s publics r serv s tait l origine con u pour le Secteur du Travail Prot g et Adapt et en ouvrant ce dispositif d autres cat gories de personnes il est possible que ce soit au d triment de ce secteur sp cifique ce qui pourrait avoir alors pour cons quence de freiner une d marche restait ce jour plut t satisfaisante Ensuite l article expose l id e selon laquelle les nouvelles directives march s ouvrent d sormais la possibilit de conclure des march s r serv s avec des entreprises qui emploient dans leurs effectifs plus de 30 de travailleurs handicap s ou d favoris s ce qui aurait pour cons quence de concurrencer les ESAT et autres entreprises adapt es qui elles emploient 80 de personnes en difficult et les fragiliser Il est vrai les nouvelles directives ouvrent la voie des m
16. 99 CJCE 4 d cembre 2003 EVN et Wienstrom C 448 01 CJUE 10 mai 2012 Commission europ enne c Royaume des Pays Bas aff n C 368 10 Textes officiels Code des march s publics dition 2006 version consolid e au 1 janvier 2014 issu du d cret n 2006 975 du ler ao t 2006 portant code des march s publics D cret n 2005 1308 du 20 octobre 2005 relatif aux march s pass s par les entit s adjudicatrices mentionn es l article 4 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics version consolid e du ler janvier 2014 D cret n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 fixant les r gles applicables aux march s pass s par les pouvoirs adjudicateurs mentionn s l article 3 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics version consolid e du ler janvier 2014 Directive 2004 18 CE du 31 mars 2004 relative la coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services JOUE n L 134 du 30 04 2004 p 0114 0240 Directive 2004 17 CE du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s publics dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux JOUE n L 134 du 30 04 2004 p 0001
17. Directive 2014 24 UE du Parlement Europ en et du Conseil du 26 f vrier 2014 sur la passation des march s publics et abrogeant la directive 2004 18 CE publi e au Journal Officiel de l Union Europ enne le 28 mars 2014 24 Directive 2014 25 UE du Parlement Europ en et du Conseil du 26 f vrier 2014 relative la passation de march s par des entit s op rant dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004 17 CE publi e au Journal Officiel de l Union Europ enne le 28 mars 2014 21 longuement sur cette notion par des dispositions plus pr cises Si les l gislations europ ennes relatives aux march s publics ne peuvent tre consid r es comme un palliatif aux lacunes rencontr es lors de la d finition sociale du besoin qu en est il des variantes sociales 1 3 2 La d finition des besoins l initiative des candidats par les variantes sociales L article 50 du Code des march s publics dispose que Z Pour les march s pass s selon une proc dure formalis e lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs crit res pour attribuer le march il peut autoriser les candidats pr senter des variantes Le pouvoir adjudicateur indique dans l avis d appel public la concurrence ou dans les documents de la consultation s il autorise ou non les variantes d faut d indication les variantes ne sont pas admises Les documents de la consultation me
18. compte de consid rations sociales au stade de la d finition des besoins 11 1 1 Une conception floue de la d finition sociale des besoins 11 1 2 La port e juridique contrast e de l article 5 du Code des march s publics 16 1 3 Quels palliatifs pour une meilleure d finition sociale des besoins 7 20 2 L av nement du crit re du mieux disant SOA Re ae tre 26 2 1 Un tat du droit insatisfaisant avant la jurisprudence D partement de l Is re 26 2 2 Le couronnement interne du crit re du mieux disant social 30 2 3 L introduction bienvenue du crit re du mieux disant social dans les nouvelles directives mafe h sse net nn Te LU de En ee et dede AS na A ete 36 3 Les march s publics r serv s fervents repr sentants d une commande publique SOC nanas nl in nn a en nn end een strate ATALA EA ent 39 3 1 Comprendre simplement les march s publics r serv s 39 3 2 Un dispositif contribuant au respect de l obligation d employer des travailleurs HANdICAP S nn AM tin tan M Re et etat entente ne tone eee sn ler et its nent et 42 3 3 Les march s publics r serv s au regard des nouvelles directives march s publics 45 Bibliographie sise 50 ANN XES era et et E E TT TT A diese nan dames 55 ADI des Maures reeeo en a E RE VE drone ele a donner ne a tete dt s et ere 57 LES MARCHES PUBLICS UN OUTIL AU SERVICE DES CONSIDERATIONS SOCIALES Introduction L tre humain a le d sir de durer Ce d sir
19. d insertion professionnelle des publics en difficult pond r pour 15 de la note finale que l article 6 du r glement de consultation indique que cette performance en mati re d insertion professionnelle des publics en difficult doit tre appr ci e au vu des l ments indiqu s par les candidats lesquels doivent notamment indiquer les modalit s d accueil et d int gration de la personne en insertion recrut e dans le cadre de l ex cution du march pr senter son r f rent avec son ventuelle formation au tutorat ou indiquer la progression et la formation de la personne en insertion recrut e que ce crit re de performances en mati re d insertion professionnelle des publics en difficult ainsi mis en uvre pour valuer l offre des candidats est en rapport avec l objet de ce march de travaux publics susceptible d tre ex cut au moins en partie par du personnel engag dans une d marche d insertion que par suite la soci t PL Favier n est pas fond e soutenir que le crit re relatif aux performances en mati re d insertion professionnelle ne pr sente pas de lien avec l objet du march et ne pouvait l galement tre retenu alors m me que le d partement de l Is re n a pas repris de telles exigences dans le cadre des clauses d ex cution du march et que celui ci devait s ex cuter sous la forme de bons de commande 7 Consid rant que contrairement ce que soutient la soci t PL Favier l attribut
20. de la d finition sociale du besoin car elles doivent en r pondre Elles ne peuvent donc la remplacer mais seulement venir la compl ter Les variantes n interviennent que post rieurement une d finition pr alable des besoins par l acheteur public et ce titre si elles modifient de fa on trop importante les documents de la consultation et ne respectent donc pas les exigences minimales fix es elles seront censur es Elles ne peuvent modifier substantiellement l objet du march sinon le risque est de conclure un contrat dont l objet n est pas celui qui a t mis en concurrence Les variantes sociales sont donc subordonn es une pr alable d finition sociale des besoins Elles ne pourront la modifier mais pourront simplement compl ter ou am liorer l expression de ce besoin social en modifiant les sp cifications techniques dans la limite de ce qui est autoris 28 S GUILLON COUDRAY valuation des besoins et recours variante Revue Contrats Publics n 140 F vrier 2014 p 53 29 TA Toulouse Ordonnance du 23 avril 2007 req 0701739 30 S GUILLON COUDRAY valuation des besoins et recours variante Revue Contrats Publics n 140 F vrier 2014 p 55 24 Une derni re pr cision semble opportune en effet lorsque le pouvoir adjudicateur ou l entit adjudicatrice entend offrir aux soumissionnaires potentiels la facult de recourir aux variantes sociales encore f
21. des crit res de choix est obligatoire Les exigences minimales et les modalit s de mise en uvre des variantes ne sont plus qu une facult laiss e au pouvoir adjudicateur Enfin il faut tout de m me que le pouvoir adjudicateur ne s y oppose pas explicitement dans les documents de la consultation Ainsi l acheteur public b n ficie d une tr s grande libert en la mati re d autant plus que la jurisprudence du juge administratif n est pas restrictive Les variantes peuvent de fa on g n rale apporter des modifications importantes et vari es sur les sp cifications techniques pr vues dans les documents de la consultation Dans le domaine social l ouverture aux variantes permet aux soumissionnaires de proposer des solutions alternatives par rapport aux exigences du dossier de consultation voire de faire des propositions en dehors des exigences formul es L objectif tant de favoriser l innovation de permettre aux soumissionnaires de d velopper des propositions plus adapt es au contexte socio conomique et enfin de renforcer leur engagement au del des exigences qui auraient t formul es 25 D cret n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 fixant les r gles applicables aux march s pass s par les pouvoirs adjudicateurs mentionn s l article 3 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 D cret n 2005 1308 du 20 octobre 2005 relatif aux march s pass s par les entit s adjudicatrices mentionn es l
22. employer des travaille rs DANTICAD S SD ne de RO ed nt me ne n 43 3 2 2 Illustration concr te du M CANISME RSR ere See 44 3 3 Les march s publics r serv s au regard des nouvelles directives march s publics 45 3 3 1 Les nouvelles dispositions relatives aux march s publics r serv s 45 3 3 2 Un m canisme fragilise ananas sant dre aa ren 47 Bibliographic nnn nnn M E aa AE E a ERE 50 Revues et O v g sjuridig s sern nersini at these EESE AEE ENESE EEES 50 Guides Communications R ponses minist rielles et Documents de travail 51 J risp rudenc s RES AR A ee Re Na 52 Jurisprudences administratives Las GR A AR A er SR eee 52 Jutisprh idences UTOP eNes in ne nn E nee 53 Textes officiels En ant an tre ane rca rte ane an tata nt al REAS tent 53 Sites Web ina ma e en de AR A es de NA a a i a i 54 ANNERES See NN iaaa aeaa a e Ne ne ts A Pt SRE Ni es US Ni cs Ne 55 Annexe n 1 Rubrique C2 Cas particuliers de l ancien formulaire DCS 55 Annexe n 2 Rubrique C2 Cas particuliers du formulaire DC2 56 58
23. et interne entre guerre et paix Europe n 10 Octobre 2004 tude 10 RAVANEL P Crit re social et B n fices soci taux Dossier du bon usage des aspects sociaux Revue Contrats publics n 50 D cembre 2005 SCHIESSER P et CANTILLON G L achat public durable dition Le Moniteur THUNIS X Le d veloppement durable une seconde nature Am nagement Environnement n sp cial Kluwer 2000 p 9 Guides Communications R ponses minist rielles et Documents de travail Communication interpr tative du 15 octobre 2001 Le droit communautaire applicable aux march s publics et les possibilit s d int grer des aspects sociaux dans lesdits march s COM 2001 566 final JOCE C 333 28 novembre 2001 Document de travail des services de la Commission europ enne guide Acheter vert un manuel sur les march s publics plus cologiques Office des publications officielles des Communaut s europ ennes 2005 Fiche technique du Minist re de l conomie et des Finances du 23 septembre 2011 March s r serv s article 15 du CMP 51 Guide de l Observatoire des Achats Responsables ObsAR Les achats responsables levier pour l insertion Observatoire conomique de l Achat Public Commande publique et acc s l emploi des personnes qui en sont loign es guide labor par l Atelier de r flexion sur les aspects sociaux dans la commande publique 2010 Obse
24. infl chissement important au vu de la jurisprudence ant rieure relative l article 53 du Code des march s publics article 29 du d cret du 20 octobre 2005 pour les entit s adjudicatrices portant sur les crit res de choix des offres le Conseil d tat a commenc par fonder son raisonnement sur l article 5 du Code des march s publics et particuli rement sur l obligation de prise en compte d objectifs de d veloppement durable au stade de la d finition des besoins Selon la d cision de la Haute juridiction administrative pr cit e 4 Consid rant qu il r sulte de ces dispositions articles 5 et 53 du Code des march s publics qu il appartient au pouvoir adjudicateur de d terminer l offre conomiquement la plus avantageuse en se fondant sur des crit res permettant d appr cier la performance globale des offres au regard de ses besoins tels que d finis l article 5 du code des march s publics compte tenu des objectifs de d veloppement durable que dans le cadre d une proc dure d attribution d un march qui eu gard son objet est susceptible d tre ex cut au moins en partie par des personnels engag s dans une d marche d insertion le pouvoir adjudicateur peut l galement pr voir d appr cier les offres au regard du crit re d insertion professionnelle des publics en difficult d s lors que ce crit re n est pas discriminatoire et lui permet d appr cier objectivement ces offres Le Conseil d
25. reconnaissance n a toutefois pas t l gitim e en l esp ce dans la mesure o la Cour a sanctionn la mise en uvre de ce crit re par le pouvoir adjudicateur En effet il avait tabli un crit re d attribution consistant dans le fait que les ingr dients fournir soient munis des labels EKO et MAX HAVELAAR La Cour admet le principe du recours 56 CJUE 10 mai 2012 Commission europ enne c Royaume des Pays Bas aff n C 368 10 37 un tel crit re mais sanctionne le pouvoir adjudicateur car il aurait du non pas renvoyer pr cis ment ces labels mais leurs caract ristiques afin que les soumissionnaires puissent apporter tout moyen de preuve appropri Cette possibilit se retrouve ainsi dans les nouvelles directives march s et plus particuli rement au consid rant 41 de la directive 2004 18 refondue selon lequel Conform ment la jurisprudence de la Cour de justice de l Union europ enne parmi les crit res d attribution que les pouvoirs adjudicateurs doivent tre autoris s appliquer afin que les consid rations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les proc dures de passation de march il s agit galement de crit res d attribution ou de conditions d ex cution du march relatifs la fourniture ou l utilisation de produits issus du commerce quitable lors de l ex cution du march attribuer ou au consid rant 102 de la directive 2004 17 refondue A
26. services Directive 2004 17 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux 41 CE 10 mai 1996 F d ration nationale des travaux publics et autres n 159979 42 TA Strasbourg 30 novembre 1999 Pr fet de la R gion Alsace pr fet du Bas Rhin c Communaut urbaine de Strasbourg Soci t Au Port Unes 43 CE 21 juillet 2001 Commune de Gravelines n 299666 28 le march de tout risque d annulation devrait tre introduit pour les seuls march s dont les prestations ont un caract re social Autrement dit cette jurisprudence Commune de Gravelines pose le constat selon lequel le crit re du mieux disant social doit avoir un lien avec l objet du march c est dire avec l ex cution des prestations sociales que pr voit ce march Or les march s avec un objet social sont par d finition peu nombreux Une telle conception restrictive de la condition du lien avec l objet du march rend le crit re du mieux disant social inapplicable lequel serait alors si on s arr tait ici un crit re mort n victime d une obsolescence programm e obligeant les pouvoirs adjudicateurs et entit s adjudicatrices favoriser l insertion des publics en difficult seulement en ins rant des clauses sociales d ex cution dans leurs march s Une fois confirm e par la Cour Administrat
27. solution n tant malheureusement pas encore trouv e En effet outre les march s publics objet social tels que les march s publics de qualification et d insertion professionnelles pour lesquels la d finition du besoin a de fait une connotation sociale pour les autres march s publics l tape d une d finition sociale du besoin n est pas ais e Il n existe que tr s peu d exemples de march s publics dans lesquels des consid rations sociales ou des objectifs sociaux ont t int gr s d s le stade de la d finition du besoin Un exemple peut toutefois tre cit celui d un march bons de commande conclu par le D partement du Rh ne pour des abonnements permettant d assister des matchs de l Olympique Lyonnais dans lequel l acc s aux matchs visait certaines cat gories de personnes 9 Consid rant qu il ressort des pi ces du dossier que les d lib rations attaqu es fixaient le montant pr visionnel des march s bons de commande et les cat gories de personnes susceptibles de b n ficier des places ainsi acquises des b n voles des coll giens mais aussi des jeunes en difficult que les rapports de pr sentation annex s ces d lib rations pr cisaient le nombre et les cat gories d abonnement ou de pass que le d partement du Rh ne souhaitait acheter en fonction des diff rents types de comp tition qu il s ensuit que la CANOL n est pas fond e soutenir que les d lib rations attaqu es a
28. structures d insertion particuli res telles que les entreprises de travail temporaire d insertion probablement certaines associations les ateliers et chantiers d insertion voire encore les r gies de quartier Cette br che nous semble 48 donc plut t favorable l insertion sociale par l activit conomique et donc la prise en compte de consid rations sociales dans les march s publics Il n est donc pas certain que le m canisme des march s r serv s soit fragilis par les modifications apport es aux nouvelles directives march s Toutefois il faut tout de m me appeler la prudence sur le sujet et observer ce qu il en sera en pratique une fois les dispositions transpos es et applicables et en tirer pour le juge et le l gislateur notamment le constat et les cons quences idoines CEE Au terme de ces d veloppements on observe que l id e d une commande publique sociale est une id e ancr e dans les textes europ ens et fran ais de plus en plus dans l esprit des acheteurs publics mais qu elle pose encore de nombreuses difficult s pratiques d appr hension et de compr hension C est pourquoi et dans l expectative de la cr ation d une v ritable bo te outil sur les lacunes et zones d ombres en la mati re soulev es tout au long de ce m moire emprunte de p dagogie et labor e par les autorit s comp tentes institutions communautaires et fran aises avec l appui des juges notamment deux p
29. titre de supposition et de prospection apr s avoir t reconnu en jurisprudence introduit dans les consid rants des nouvelles directives march s si ce crit re suit la m me logique que le crit re du mieux disant social sera peut tre introduit s agissant des articles relatifs aux crit res d attribution des offres dans les prochaines directives march s la formule suivante L offre conomiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est d termin e sur la base du prix ou du co t selon une approche fond e sur le rapport co t efficacit telle que le co t du cycle de vie conform ment l article 67 et peut tenir compte du meilleur rapport qualit prix qui est valu sur la base de crit res comprenant des aspects qualitatifs environnementaux et ou sociaux li s l objet du march public concern Il peut s agir par exemple des crit res suivants la qualit y compris la valeur technique les caract ristiques esth tiques et fonctionnelles l accessibilit la conception pour tous les utilisateurs les caract ristiques sociales environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions ainsi que les_ caract ristiques des produits issus du commerce quitable Ainsi favoriser le commerce quitable dans les march s publics revient a fortiori favoriser la prise en compte de consid rations sociales dans les march s publics Apr s avoir tudi la prise en compt
30. 0113 Directive 2014 24 UE du Parlement Europ en et du Conseil du 26 f vrier 2014 sur la passation des march s publics et abrogeant la directive 2004 18 CE JOUE L 94 28 03 2014 p 65 242 53 Directive 2014 25 UE du Parlement Europ en et du Conseil du 26 f vrier 2014 relative la passation de march s par des entit s op rant dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004 17 CE JOUE L 94 28 03 2014 p 243 374 Ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics JORF n 131 7 juin 2005 p 10014 texte n 10 Sites Web Les clauses sociales dans les march s publics Insertions sociale et professionnelle Patrick Loquet Ma tre de conf rences l Universit de Valenciennes et du Hainaut Cambr sis Facult de Droit d conomie et de Gestion Disponible sur http www patrickloquet fr Observatoire des in galit s taux de ch mage chez les personnes handicap es en 2011 Disponible sur http www inegalites fr spip php articles49 Revue en ligne sur l actualit des march s publics Disponible sur http www achatpublic info 54 Annexe n 1 Rubrique C2 Cas particuliers de l ancien formulaire DCS C2 Cas particuliers Le candidat dans une des situations ci dessous num r es coche la case le concernant
31. Artisan ou entreprise artisanale Llsoci t coop rative d artisans Soci t coop rative d artistes ClEntreprise adapt e L5213 13 L 5213 18 L 5213 19 et L 5213 22 du code du travail Etablissement et service d aide par le travail article L 344 2 et s du code de l action sociale et des familles Ll utres A pr ciser Indiquer ci contre la date de publication au Journal officiel de la liste mentionnant la SCOP candidate ou produire une attestation d livr e par les directions r gionales charg es du travail Indiquer ci contre les r f rences de publication au Journal officiel de l arr t du minist re charg de l agriculture reconnaissant la qualit d organisation de producteurs du candidat Pour les candidats europ ens produire la liste tablie par le ministre charg de l agriculture mentionnant le candidat Indiquer ci contre le num ro d inscription au registre des m tiers et produire un extrait du registre des m tiers d livr par les chambres des m tiers Indiquer ci contre le num ro d inscription au registre des m tiers et produire un extrait du registre des m tiers d livr par les chambres des m tiers Indiquer ci contre le num ro d immatriculation au Centre de Formalit s des entreprises ainsi que la date de publication au Journal officiel de la liste mentionnant le candidat Produire le contrat d objectif valant agr ment ou un certificat administratif p
32. La Semaine Juridique Administrations et Collectivit s territoriales n 8 21 F vrier 2005 30 sections r unies en date du 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364950 En l esp ce le d partement de l Is re a lanc une proc dure d appel d offres ouvert le 31 juillet 2012 en vue de l attribution d un march bons de commande portant sur le renouvellement le renforcement des chauss es l entretien des voies vertes et des abords des b timents du conseil g n ral divis en plusieurs lots Le r glement de la consultation indiquait les quatre crit res d valuation des offres pour l attribution du lot n 3 le prix pond r 65 la valeur technique pond r 10 la performance en mati re de protection de l environnement pond r 10 et la performance en mati re d insertion des publics en difficult pond r 15 Le d partement de l Is re a finalement retenu la soci t Eiffage qui tait mieux disante sur le prix Ayant t inform e du rejet de son offre pour le lot n 3 et de son attribution la soci t Eiffage par courrier du 27 novembre 2012 la soci t PL Favier a saisi le juge des r f r s du tribunal administratif de Grenoble d une demande tendant l annulation de la proc dure engag e sur le fondement de l article L554 1 du code de justice administrative Par une ordonnance en date du 20 d cembre 2012 n 1206382 le juge des r f r s du trib
33. S Les clauses sociales ne perdent pas le Nord article du 4 avril 2013 publi sur achatpublic info FRATACCI S commissaire du gouvernement conclusions sous l arr t CE 10 mai 1996 F d ration nationale des travaux publics et autre n 159979 RFDA 1997 p 73 GOSSELIN B Les March s publics LGDJ 1998 p 1 GUILLON COUDRAY S valuation des besoins et recours variante Revue Contrats Publics n 140 F vrier 2014 JARGOIS B et DUCROCAQ C Les impacts sociaux dans la commande publique travaux du 5 ao t 2013 pour l Association des acheteurs publics AAP r alis s dans le cadre d une r union de travail sur les aspects sociaux dans la commande publique organis e par le Minist re de l conomie et des Finances LINDITCH F Au secours le crit re social revient La Semaine Juridique Administrations et Collectivit s territoriales n 8 21 F vrier 2005 50 MARTIN J Le crit re du mieux disant social enfin en gr ce AJDA 2013 p 1398 MORAND C A Le droit n o moderne des politiques publiques LGD J 1999 PELLISSIER G rapporteur public conclusions sous la d cision CE 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364950 PINAUD X L int gration des consid rations sociales et environnementales dans les march s publics Les Cahiers du Crideau PONGERARD PAYET H Crit res sociaux et cologiques des march s publics droits communautaire
34. adjudicateurs recourir au crit re du mieux disant social mais de fa on prudente et donnaient ainsi diverses pr conisations afin d aider les acheteurs publics dans cette d marche tout en cartant autant que possible tout risque d annulation du march sur ce point 2 2 Le couronnement interne du crit re du mieux disant social Par une d cision CE 7 me et 2 me sous sections r unies 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364950 sur laquelle il semble n cessaire de revenir 2 2 1 le Conseil d tat est venu assouplir la condition du lien avec l objet du march 2 2 2 condition d applicabilit du crit re du mieux disant social 2 2 1 Un retour n cessaire sur l arr t CE 7 me et 2 me sous sections r unies 25 mars 2013 _ D partement de l Is re n 364950 Conscient des difficult s pratiques de mise en uvre du crit re du mieux disant social dans les march s publics le Conseil d tat est venu op rer un infl chissement dans sa jurisprudence afin de revisiter le crit re du lien avec l objet du march et att nuer l obstacle qui se pr sentait devant les acheteurs publics Cet infl chissement est intervenu par la d cision CE 7 me et 2 me sous 47 H PONGERARD PAYET Crit res sociaux et cologiques des march s publics droits communautaire et interne entre guerre et paix Europe n 10 Octobre 2004 tude 10 48 F LINDITCH Au secours le crit re social revient
35. arch s r serv s aux entreprises dont l effectif est au moins compos hauteur de 30 par des travailleurs handicap s ou d favoris s alors qu auparavant les march s publics r serv s pouvaient l tre aux seuls organismes vis s par le texte lorsque la majorit des travailleurs concern s au moins 50 donc taient des personnes handicap es Ainsi le m canisme est largi et d autres entreprises que les entreprises adapt es et tablissements ou services d aides par le travail pourront candidater de tels march s Si on s arr tait l les entreprises du Secteur du Travail Prot g et Adapt seraient en effet concurrenc es et les grands groupes pourraient s engouffrer dans la br che et r pondre ces march s r serv s en montant des entit s de ce type Cependant les nouvelles directives march s ont pr vu un garde fou Il ne suffit pas en effet d tre une entreprise ou un simple op rateur conomique employant dans son effectif au moins 30 de travailleurs handicap s ou d favoris s pour pouvoir r pondre de tels march s on peut remarquer que cette condition serait d j elle seule difficile satisfaire Encore faut il que ces entreprises autres que les entreprises adapt es et tablissements ou services d aides par le travail ait pour objet principal l int gration sociale et professionnelle des personnes handicap es ou d favoris es Sont ainsi vis es ici des entreprises ou plut t des
36. ard Brunaud vie pr sident de l ObSAR cette mesure est catastrophique pour le secteur de VESS D abord il est tr s difficile de d finir ce qu est une personne d favoris e D favoris e par rapport qui et quoi Ensuite ces entreprises vont aller concurrencer les ESAT et autres entreprises adapt es qui elles emploient 80 de personnes en difficult et les fragiliser Nul doute que des grands groupes vont s engoufjrer dans la br che et r pondre ces march s r serv s en montant des entit s de ce type Enfin ces march s r serv s ne permettent pas aux publics concern s de profiter d un r el parcours de formation et de r insertion professionnelle contrairement la clause o les personnes en difficult sont suivies par un facilitateur Toutefois certains propos peuvent tre nuanc s En effet s agissant de l ouverture du m canisme non plus destination des seules personnes en situation de handicap moteur sensoriel ou mental mais galement aux personnes d favoris es la directive donne des l ments Si les dispositions de l article en elles m mes n voquent rien le consid rant pr c demment cit donne des exemples de personnes d favoris es Ainsi les personnes d favoris es qui pourront tre concern es par le dispositif des march s publics r serv s sont les ch meurs et les membres de minorit s d favoris es ou de groupes socialement marginalis s pour d autres raisons
37. article 4 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 26 TA Cergy Pontoise Ordonnance du 15 juin 2011 SA Aimedieu req n 1104411 27 CE 5 janvier 2011 Soci t technologie alpine s curit req n 343206 CE 12 mars 2012 Soci t Clear Channel req n 358826 23 dans les documents du march Par exemple les soumissionnaires peuvent proposer des variantes sociales consistant en l augmentation des heures de travail d insertion proposant une mise en uvre diff rente de ces heures de travail d insertion ou encore en am liorant les conditions de travail en mati re de s curit notamment Cette capacit d initiative sociale des soumissionnaires de performance sociale ne peut tre valid e que si elle respecte les exigences minimales et les modalit s de pr sentation fix es par les acheteurs publics Or ces sp cificit s ces exigences minimales participent de fait la d finition m me du besoin que le pouvoir adjudicateur ou entit adjudicatrice doit d terminer pr alablement la passation du march Ainsi Le droit de la commande publique offre certes une grande libert aux candidats pour pr senter des variantes leur offre de base Cependant si ces variantes peuvent parfois modifier de mani re importante les sp cifications du dossier de consultation elles doivent n anmoins r pondre aux besoins de l acheteur public Autrement dit les variantes sociales ne peuvent pas pallier les carences
38. aut il qu elles soient analys es selon les m mes crit res d attribution alors utilis s pour l offre de base A d faut les crit res de choix labor s sur le fondement de la solution de base pourraient appara tre comme impossibles mettre en uvre pour valuer les variantes par exemple un crit re tir de la qualit du bois des huisseries alors que le dossier de consultation permet des variantes sur la nature des mat riaux Ressort par ailleurs ici toute la difficult qui r side dans l analyse d offres variantes d pos es sans offre de base Au vu de tous ces l ments la prise en compte de consid rations sociales au stade de la d finition des besoins dans un march public n est pas chose ais e De fait il semble plus opportun de conseiller la prudence d attendre et d esp rer que le juge administratif au gr des contentieux qui peuvent na tre sur ce sujet vienne expliciter de fa on plus claire la d marche permettant de satisfaire l obligation de l article 5 du Code des march s publics En tout tat cause quelques recommandations en guise de conclusion peuvent cependant tre faites A ce titre et pour les r sumer fout en respectant les principes fondamentaux de transparence et de non discrimination l acheteur responsable tiendra compte dans sa d termination du besoin du contexte conomique local et notamment de l impact possible sur l emploi Ainsi en associant les pouvoirs publics locaux et au
39. cette p riode de crise du Travail et d augmentation du ch mage les personnes souffrant d un handicap quel qu il soit ne sont pas pargn es En effet le taux de ch mage est et reste lev chez les personnes handicap es 21 en 20116 Or tout employeur qui a au moins 20 salari s depuis plus de 3 ans est tenu d employer des travailleurs handicap s dans un pourcentage de 6 de l effectif total de l entreprise temps plein ou temps partiel Cette obligation pos e par la loi n 87 517 du 10 juillet 1987 a t confirm e par la loi n 2005 102 du 11 f vrier 2005 Afin de justifier du respect de cette obligation l employeur doit avant le ler mars de chaque ann e remplir une D claration Obligatoire d Emploi des Travailleurs Handicap s DOETH et l envoyer l Association de Gestion du Fonds pour l Insertion des Personnes Handicap es AGEFIPH sous format papier ou via un service en ligne T l DOETH Si cette obligation venait ne pas tre respect e l employeur serait dans l obligation de verser une contribution financi re annuelle l AGEFIPH dans les conditions fix es par les articles L5212 9 et L5212 10 du Code du travail Si une structure emploie plus de 750 salari s l employeur devrait verser une contribution annuelle de 600 x SMIC horaire par unit manquante C est ce moment pr cis que peuvent intervenir les march s r serv s et donc le m canisme de l article 15 du Code des march s publics Lequel pe
40. dats et de transparence des proc dures Ces principes permettent d assurer l efficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics Ces obligations sont mises en uvre conform ment aux r gles fix es par le pr sent code Selon ces dispositions un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice ne peut favoriser un candidat plus qu un autre sous peine de voir le march public tre contest et faire l objet d une annulation 60 Article 10 de l ordonnance du 6 juin 2005 Article 33 du d cret du 20 octobre 2005 61 Article 16 du d cret du 20 octobre 2005 62 Annexe n 1 Rubrique C2 Cas particulier de l ancien formulaire DC 63 Annexe n 2 Rubrique C2 Cas particuliers du formulaire DC2 64 Article 6 de l Ordonnance du 6 juin 2005 40 Cependant L article 16 de l ordonnance du 6 juin 2005 quivalent de l article 15 du Code des march s publics instaure un droit de pr f rence selon les cat gories de candidats concern s pour l attribution de la totalit ou certains lots seulement d un march Il consacre la notion de commande publique sociale permettant notamment de confier des prestations des organismes employant dans les conditions d finies par le code du travail des personnes handicap es En effet les march s publics r serv s d rogent aux principes fondamentaux de la commande publique en r servant l acc s de ces march s ou de certains lots aux entreprise
41. de d terminer l offre conomiquement la plus avantageuse en se fondant sur des crit res permettant d appr cier la performance globale des offres au regard de ses besoins tels que d finis l article 5 du code des march s publics compte tenu des objectifs de d veloppement durable que dans le cadre d une proc dure d attribution d un march qui eu gard son objet est susceptible d tre ex cut au moins en partie par des personnels engag s dans une d marche d insertion le pouvoir adjudicateur peut l galement pr voir d appr cier les offres au regard du crit re d insertion professionnelle des publics en difficult d s lors que ce crit re n est pas discriminatoire et lui permet d appr cier objectivement ces offres que par suite le juge des r f r s du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit en relevant que par nature et ind pendamment des personnels susceptibles d tre concern s par l ex cution du march les travaux de renforcement et de renouvellement de chauss es pr vus par le march litigieux ne pr sentent aucun lien direct avec l insertion professionnelle des publics en difficult qu il y a lieu en cons quence sans qu il soit besoin d examiner les autres moyens du pourvoi d annuler son ordonnance fi 6 Consid rant qu il r sulte de l instruction que l avis de march public fixe parmi les crit res de s lection des offres le crit re des performances en mati re
42. du code des march s publics selon laquelle les crit res de s lection des offres concourant l identification de l offre conomiquement la plus avantageuse doivent tre li s l objet du march s appr cie t elle au regard du seul objet des prestations command es ou galement au regard de leurs modalit s d ex cution L obstacle pr c demment relev consistait interpr ter la condition du lien avec l objet du march au regard des prestations du march en ce sens que ces prestations avaient ou non une vocation sociale ce qui dans les faits avait provoqu de nombreuses annulations de march s publics Ici et en partant de l article 5 du Code des march s publics soit de la d finition des besoins le Conseil d tat fait un choix plus pragmatique celui de l appr hension du crit re du mieux disant social et de la condition du lien avec l objet du march au regard de la possible ex cution du march public par des personnes en insertion professionnelle En faisant de la condition du lien avec l objet du march une condition de mise en 49 Minist re de l conomie direction des affaires juridiques Observatoire conomique de l Achat Public Commande publique et acc s l emploi des personnes qui en sont loign es guide labor par l Atelier de r flexion sur les aspects sociaux dans la commande publique 2010 p 7 50 G PELLISSIER rapporteur public conclusions sous la d cision CE 25 mars 2013 D
43. e cette m me obligation 1 2 2 1 2 1 L absence d obligation effective d une d finition sociale des besoins Selon Patrick Loquet Ma tre de conf rences l Universit de Valenciennes et du Hainaut Cambr sis Facult de Droit d conomie et de Gestion l obligation de prendre en compte des 15 CJUE 10 mai 2012 Noord Hollan affaire C 368 10 16 Communication interpr tative du 15 octobre 2001 Le droit communautaire applicable aux march s publics et les possibilit s d int grer des aspects sociaux dans lesdits march s COM 2001 566 final JOCE C 333 28 novembre 2001 p 8 17 G BRUNAUD D veloppement durable et achats le primat d une bonne d termination du besoin Revue Contrats publics n 140 F vrier 2014 p 57 16 objectifs de d veloppement durable au stade de la d finition des besoins est une obligation qui impose l acheteur d int grer cette probl matique dans sa strat gie d achat public A l vidence tous les acheteurs n ont pas per u le caract re obligatoire du questionnement D autant que rien n est dit sur le non respect de cette obligation Si aucune information n est donn e sur le non respect de l obligation de l article 5 du Code des march s publics c est notamment car La jurisprudence nationale ne consid re toujours pas comme obligatoire malgr la lettre du texte de l article 5 du Code des march s publics la prise en compte de consid rations
44. e des consid rations sociales au stade de la d finition des besoins d un march public et dans le cadre des crit res d attribution des offres le pr sent m moire entend pr senter le m canisme des march s publics r serv s 38 3 Les march s publics r serv s fervent repr sentants d une commande publique sociale Peu souvent tudi s les march s publics r serv s m ritent pourtant d tre pr sent s 3 1 dans la mesure o ils repr sentent au plus pr s ce que l on pourrait appeler la commande publique sociale mais ils permettent galement de contribuer au respect de l obligation d employer des travailleurs handicap s 3 2 Enfin issu de la l gislation europ enne il appara t n cessaire de mettre en perspective ce dispositif au regard des nouvelles directives march s 3 3 3 1 Comprendre simplement les march s publics r serv s Afin de comprendre les march s publics r serv s et de les appr hender de la mani re la plus accessible qui soit il convient d en pr senter une d finition g n rale 3 1 1 avant de d montrer en quoi sont ils constitutifs d une d rogation dans une certaine mesure aux principes fondamentaux de la commande publique 3 1 2 3 1 1 D finition g n rale des march s publics r serv s L article 15 du Code des march s publics dispose que Certains march s ou certains lots d un march peuvent tre r serv s des entreprises adapt es ou des tablissements e
45. e finalement retranscrit dans les nouvelles directives march s 2 3 2 1 Un tat du droit insatisfaisant avant la jurisprudence D partement de l Is re Avant la d cision du Conseil d tat du 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364940 l tat du droit relatif au crit re social de choix des offres tait tr s insatisfaisant en ce qu il rendait possible l utilisation d un tel crit re en th orie 2 1 1 mais tr s difficile pour ne pas dire impossible en pratique 2 1 2 2 1 1 La possibilit th orique d un crit re du mieux disant social Admis tout d abord implicitement par la jurisprudence communautaire le crit re social d attribution des offres est entr progressivement dans le droit interne des march s publics et non sans difficult s La premi re tape en faveur d un tel crit re fut la circulaire interminist rielle du 29 d cembre 1993 laquelle faisait du crit re de l emploi relatif la lutte contre le ch mage et l insertion professionnelle un crit re additionnel d attribution des march s publics Cependant cette initiative n a pas prosp r et a t stopp e net par le Conseil d tat qui par une d cision intervenue en 1996 est venu consid rer que les mentions de la circulaire relatives au crit re social ne constituaient qu une simple d claration d intentions et que le crit re lui m me ne pouvait constituer un crit re de choix qui se substituerait aux crit res r glementair
46. e mention ou r f rence aurait pour effet de favoriser ou d liminer certains op rateurs conomiques ou certains produits Toutefois une telle mention ou r f rence est possible si elle est justifi e par l objet du march ou titre exceptionnel dans le cas o une description suffisamment pr cise et intelligible de l objet du march n est pas possible sans elle et la condition qu elle soit accompagn e des termes ou quivalent Pour les entit s adjudicatrices il convient de se reporter aux articles 2 et 3 du d cret du 20 octobre 2005 Au vu des dispositions pr cit es il est ind niablement admis qu il est possible de faire du d veloppement durable et donc de prendre en compte des consid rations sociales travers les sp cifications techniques d s lors que celles ci sont li es l objet du march d crivent cet objet et d finissent un niveau de performance requis Cependant et encore une fois la pratique ne donne que trop peu d exemples de prise en compte de consid rations sociales au stade de la d finition des besoins travers les sp cifications techniques Tel n est en revanche pas le cas s agissant des consid rations environnementales pour lesquelles il est coutume d voquer les co labels comme sp cification technique permettant la 15 traduction du besoin environnemental de l acheteur public En revanche pour les consid rations sociales il ne peut tre question d un lab
47. e peut faire de l obligation de prise en compte de consid rations sociales au stade de la d finition des besoins une r elle obligation susceptible de recours contentieux 1 2 2 La naissance d une vraie obligation d une d finition sociale des besoins Une tape vers la reconnaissance d une obligation effective de prise en compte par le pouvoir adjudicateur de consid rations sociales au stade de la d finition du besoin a t franchie 21 CE 2 octobre 2013 D partement de l Oise n 368846 22 P DE BAECKE Comprendre simplement les march s publics ditions Le Moniteur 18 par le Conseil d tat dans un arr t CE 7 me et 2 me sous sections r unies 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364950 En effet et pour r sumer cette jurisprudence sur laquelle il conviendra de revenir beaucoup plus en d tail dans la deuxi me partie du pr sent m moire le Conseil d tat est venu tendre la possibilit d int grer un crit re du mieux disant social dans les crit res de choix des offres en assouplissant la condition du lien avec l objet du march condition ayant par le pass pos beaucoup de difficult s aux acheteurs publics dans la mise en uvre d une d marche achats responsables Le Conseil d tat est alors venu faire de la condition du lien avec l objet du march une condition de lien avec les modalit s d ex cution de la prestation du march public Toutefois et pour permettre cet
48. el social au stade de la d finition des besoins lequel se rattacherait plus la capacit sociale des candidats et donc au stade des candidatures un march public La Commission europ enne est toutefois venue donner quelques exemples de sp cifications techniques sociales parmi lesquelles on peut trouver l acc s des personnes handicap es certains b timents ou moyens de transport public par exemple des normes d accessibilit concernant la largeur des couloirs et des portes toilettes adapt es rampes d acc s l achat de mat riel ou de services informatiques adapt s aux besoins des non voyants Au regard de ces diff rents l ments il est opportun d admettre nouveau que s agissant de l obligation de prendre en compte des objectifs de d veloppement durable et donc sociaux au stade de la d finition du besoin la ligne est nettement trac e mais la d marche peu explicit e Il s agit donc d une tape que les acheteurs publics ne ma trisent pas Comment sanctionner ce qui ne peut tre ma tris Quid de la port e effective de l obligation de l article 5 du Code des march s publics 1 2 La port e juridique contrast e de l article 5 du Code des march s publics Bien que l obligation pos e l article 5 du Code des march s publics ne semble pas d une effectivit absolue 1 2 1 la jurisprudence r cente permet d esp rer ou du moins d entrevoir un certain renouveau d
49. environnementales et sociales dans la d finition des besoins CE 23 novembre 2011 Communaut Urbaine Nice C te d Azur req n 351570 Subs quemment si l obligation de l article 5 du Code des march s publics de prendre en compte des objectifs de d veloppement durable et donc sociaux au stade de la d finition des besoins est seulement une obligation en demi teinte c est dire ne donnant lieu aucune sanction cela revient consid rer que cette m me obligation n est donc qu une obligation de moyen C est en effet la r ponse que les services du Minist re de l conomie des Finances et de l Industrie ont formul en 2007 l occasion d une question formul e par un parlementaire Cet article article 5 du Code des march s publics impose au pouvoir adjudicateur une obligation de s interroger sur la d finition de ses besoins eu gard des objectifs de d veloppement durable Dans la mesure o cette obligation p se sur le pouvoir adjudicateur lors de la d finition de son besoin c est dire en amont du lancement de la proc dure il n a pas justifier vis vis des op rateurs conomiques de son impossibilit de prendre en compte des objectifs de d veloppement durable dans les documents de la consultation du march public En revanche dans la mesure o il s agit d une obligation qui lui est impos e par le code le pouvoir adjudicateur doit tre en mesure de justifier tout moment l gard des orga
50. es ni m me les compl ter Persistante la Cour de Justice des Communaut s Europ ennes est alors venue explicitement reconna tre le crit re du mieux disant social en 2000 qui plus est dans une d cision rendue l encontre de la R publique Fran aise Toutefois et confort indirectement par la Commission europ enne pour qui la poursuite d objectifs sociaux par les pouvoirs adjudicateurs dans les march s publics se situe au seul stade de 33 CJCE 20 septembre 1988 Beentjes aff C 31 87 34 CE 10 mai 1996 F d ration nationale des travaux publics et autres n 159979 35 CJCE 26 septembre 2000 Commission c France B timents scolaires de la r gion Nord Pas de Calais aff C 225 98 26 l ex cution des march s via des clauses d ex cution le Conseil d tat a b ti une jurisprudence d favorable l utilisation du crit re du mieux disant social qui sera illustr e dans la prochaine sous partie Ind niablement impr gn e d une forte volont politique la poursuite d objectifs sociaux et plus particuli rement l introduction du crit re du mieux disant social dans le droit des march s publics fran ais est alors venu du l gislateur par la loi dite loi Borloo de 20057 Fut alors ins r dans le Code des march s publics de 2004 modifi un crit re social intitul insertion professionnelle des publics en difficult lequel se situe aujourd hui au 1 du I de l article 53 du Code des marc
51. es de mani re succincte II Le pouvoir adjudicateur d termine les prestations qui font l objet du march ou de l accord cadre qu il passe 1 Soit en utilisant exclusivement l une ou l autre des cat gories de sp cifications techniques mentionn es aux 1 et 2 du I 2 Soit en les combinant 14 Cette combinaison est op r e a Soit en d finissant des performances ou exigences fonctionnelles et en pr cisant la r f rence des normes ou autres documents quivalents mentionn s au 1 du I qui sont pr sum s permettre de r aliser ces performances ou de satisfaire ces exigences b Soit en recourant des normes ou autres documents quivalents pour certains aspects du march et des performances ou exigences fonctionnelles pour d autres II Les sp cifications techniques mentionn es au I permettent l gal acc s des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de cr er des obstacles injustifi s l ouverture des march s publics la concurrence Chaque fois que possible elles sont tablies de mani re prendre en compte des crit res d accessibilit pour les personnes handicap es ou pour tous les utilisateurs des crit res de fonctionnalit IV Les sp cifications techniques ne peuvent pas faire mention d un mode ou proc d de fabrication particulier ou d une provenance ou origine d termin e ni faire r f rence une marque un brevet ou un type d s lors qu une tell
52. es objectifs de d veloppement durable il doit int grer d s ce stade des consid rations sociales dans son march Le besoin que ce soit pour un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice peut tre d fini de trois mani res diff rentes La premi re l analyse des besoins fonctionnels des services consiste en l valuation par l acheteur public de ses besoins r els au regard des diff rents objectifs et enjeux qui lui sont assign s 11 La deuxi me la connaissance des march s fournisseurs est la technique qui permet de r pondre la plupart des objectifs assign s l acheteur tant en terme de bonne gestion des deniers publics article ler du code des march s publics 2006 que de r ponse appropri e aux besoins d finis pr alablement articles 1 et 5 tout en permettant au march d tre fructueux objectif de tout acheteur Enfin la troisi me et derni re possibilit est celle d une d marche dite en co t global c est dire la prise en compte lors de la d finition des besoins non seulement du prix de l achat mais galement des co ts ult rieurs et li s celui ci en en mati re de fonctionnement de maintenance et d usage notamment En outre la d finition sociale des besoins ne doit pas venir restreindre trop fortement la concurrence Avec ces l ments comment lors de la d finition des besoins prendre en compte des consid rations sociales Le probl me tant pos la
53. grer un crit re de s lection technique vocation sociale encore faut il que l ex cution du march n cessite un savoir faire ou une aptitude sp cifique en mati re sociale de la part de l entreprise attributaire Ainsi la condition d emploi de ch meurs longue dur e ne peut pas tre un crit re de s lection technique des candidats lequel ne permettant pas de v rifier leur aptitude L appr ciation de la capacit des candidats peut encore se faire gr ce des certificats de qualification ou de qualit Un certificat de qualification est d livr par un organisme de qualification accr dit et atteste de la capacit d une entreprise r aliser un march Un certificat de qualit est lui d livr par un organisme certificateur et porte sur les caract ristiques intrins ques d un produit processus ou service ou sur un syst me de management particulier Cependant ces certificats qui existent en mati re environnementale sont plus rares en mati re sociale On pourrait toutefois mentionner pour exemple la norme ISO 26 000 qui d finit la responsabilit soci tale comme la responsabilit d une organisation vis vis des impacts de ses d cisions et de ses activit s sur la soci t et sur l environnement et qui est donc relative la responsabilit soci tale et sociale 7 Articles L 8221 1 L 8221 3 et L 8221 5 du Code du travail 8 CJCE 20 septembre 1988 Gebroeders Beentjes BV c Etat des Pays Bas
54. h s publics pour les pouvoirs adjudicateurs au 1 du II de l article 29 du d cret du 20 octobre 2005 pour les entit s adjudicatrices Le crit re social d attribution des offres tait donc enfin inscrit dans les textes fran ais et dans la jurisprudence communautaire de laquelle sont issues ses conditions d application reprises en droit interne Il ressort en effet de la jurisprudence communautaire qu un crit re de choix des offres parmi lesquels le crit re du mieux disant social peut tre fix ou plut t choisi par le pouvoir adjudicateur en toute libert s il est li l objet du march ne conf re pas au pouvoir adjudicateur une libert inconditionn e de choix est express ment mentionn dans le cahier des charges ou dans l avis de march en des termes relativement pr cis afin de permettre une correcte analyse des offres notamment comparative s il respecte les principes fondamentaux du droit communautaire et notamment le principe de non discrimination L une de ces conditions retiendra particuli rement notre attention celle du lien avec l objet du march C est en effet cette condition qui est l origine de la jurisprudence du Conseil d tat longtemps rest e d favorable l emploi d un crit re du mieux disant social dans les march s publics par les pouvoirs adjudicateurs et les entit s adjudicatrices Cette condition l origine d gag e par le juge de Luxembourg propos d un crit re
55. h s publics semble dor navant tre une r elle possibilit cr dible envisageable et plus s curis e bien qu il est toutefois n cessaire de mentionner que cette cons cration reste avant tout jurisprudentielle et th orique en ce sens que l av nement du crit re du mieux disant social du c t de la pratique doit encore faire ses preuves s illustrer notamment au gr de contentieux pour que cette nouvelle approche soit confirm e En effet certains pouvoirs adjudicateurs h sitent encore franchir cette tape ont encore des doutes et pr f rent laisser le temps fixer les choses Par exemple la question La r cente d cision du conseil d tat en date du 25 mars 2013 qui a assoupli le recours au crit re social va t elle inciter le d partement de nouveau actionner l article 53 pos e par les auteurs du site en ligne achatpublic info au Conseil G n ral du Nord il a t r pondu Non pas pour le moment 53 P RAVANEL Crit re social et B n fices soci taux Dossier du bon usage des aspects sociaux Revue Contrats publics n 50 D cembre 2005 54 G PELLISSIER rapporteur public conclusions sous la d cision CE 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364950 35 La directrice de la commande publique a bien pris connaissance de cette r cente jurisprudence mais elle estime que son emploi reste trop risqu Quoiqu il en soit une nouvelle tape dans l introduction p
56. iaux au stade de la d finition des besoins n est pas reprise dans l ordonnance du 6 juin 2005 mais la notion d une d finition sociale des besoins est quant elle reprise dans les directives march s publics 20 En r alit dans les directives la notion du besoin consubstantielle celle de march s publics est bien pr sente mais de mani re beaucoup plus diffuse qu en droit interne des march s publics En effet pour la directive 2004 18 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services on peut retrouver l id e de besoins de l acheteur public aux consid rants 1 29 31 et 46 ainsi qu aux points 2 b et 11 c de l article ler 2 3 et 5 de l article 29 Pour la directive 2004 17 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux on peut retrouver cette notion aux consid rants 1 2 42 et 55 ainsi qu aux points 2 b et 5 de l article ler S agissant des nouvelles directives march s le constat est toujours le m me En effet la notion de besoin ne fait pas l objet d un article quivalent l article 5 du Code des march s publics mais est reprise nouveau de mani re diffuse On retrouve d sormais pour la directive 2004 18 refondue
57. ibilit s on compte tout d abord l article 14 du Code des march s publics article 4 du d cret du 20 octobre 2005 relatif l introduction d une clause sociale dans les 4 B GOSSELIN Les March s publics LGDJ 1998 p 1 5 Guide de l Observatoire des Achats Responsables ObsAR Les achats responsables levier pour l insertion march s publics afin de permettre l insertion des personnes loign es de l emploi les ch meurs de longue dur e les personnes sortant de prison les b n ficiaires d aides sociales les jeunes n ayant pas de qualification ou tr s peu les travailleurs handicap s par exemple Cette premi re possibilit fut notamment consacr e par la jurisprudence communautaire La clause sociale pr voit alors que l attributaire du march s engage favoriser l insertion sociale en r servant un volume ou un pourcentage du volume horaire de travail pendant l ex cution du march au public en difficult Cette clause sociale relative aux conditions d ex cution du march public doit n cessairement tre respect e par l attributaire d faut il ne respecterait pas ses obligations contractuelles Une telle clause ne doit cependant pas d naturer le march c est dire pr voir un volume horaire trop important destination des personnes loign es de l emploi car le march pourrait en cas de contentieux tre requalifi par le juge comme un march de qualification et d insertion professionnelles
58. ics et donc sur l obligation aff rente il n tait pas saisi au principal d une telle question il se pronon ait accessoirement et bri vement sur l article 5 Tout au plus le juge administratif n exerce sur la d finition des besoins en g n ral et donc hormis toute prise en compte de consid rations sociales et ou environnementales qu un contr le restreint dit de l erreur manifeste d appr ciation il ne r sulte pas de l instruction qu en choisissant de conserver l espace num rique de travail mis en place en 2009 avec le logiciel NetColl ge et de lancer une proc dure de passation d un march public afin de r pondre au besoin d assurer son exploitation et sa maintenance plut t que d acqu rir un nouveau dispositif le d partement ait entach d une erreur manifeste d appr ciation la d finition de son besoin Pour r sumer cette obligation qui p se sur le pouvoir adjudicateur lors de la d finition des besoins il convient d affirmer a priori que celle ci n a qu une port e relative c est dire que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte ces objectifs lorsqu il recense et d termine ses besoins mais qu il tire librement les cons quences de son analyse il n y a pas d obligation concr tiser la recherche d un achat socialement responsable dans son march ou la proc dure La jurisprudence r cente est cependant venue donner de nouvelles pistes de r flexion qui am neront il s
59. int gration ou la r int gration sociale et professionnelle des personnes handicap es ou d favoris es telles que les ch meurs les membres de minorit s d favoris es ou de groupes socialement marginalis s pour d autres raisons Toutefois de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas tre en mesure de remporter des march s dans des conditions de concurrence normales D s lors il convient de pr voir que les tats membres aient la possibilit de r server le droit de participer aux proc dures de passation de march s publics ou de certains lots de ceux ci de tels ateliers ou entreprises ou d en r server l ex cution dans le cadre de programmes d emplois prot g s Enfin l o l article 19 de la directive 2004 18 CE article 28 de la directive 2004 17 CE disposait que Les tats membres peuvent r server la participation aux proc dures de passation de march s publics des ateliers prot g s ou en r server l ex cution dans le cadre de programmes d emplois prot g s lorsque la majorit des travailleurs concern s sont des personnes handicap es qui en raison de la nature ou de la gravit de leurs d ficiences ne peuvent exercer une activit professionnelle dans des conditions normales L avis de march fait mention de la pr sente disposition l article 20 de la directive 2004 18 refondue directive 2014 24 UE article 38 de la directive 2004 17 refondue directive 2014 25 UE dispose que 1 Les
60. ion de la m me 32 note aux deux candidats par le pouvoir adjudicateur sur ce crit re ne traduit pas la volont de celui ci d ter ce crit re toute port e et de modifier ainsi les modalit s d appr ciation des offres Ainsi et apr s avoir suivi les conclusions du rapporteur public le Conseil d tat annule l ordonnance du juge des r f r s et rejette la requ te initialement intent e par la soci t PL Favier Le Conseil d tat assouplit donc sa jurisprudence et plus particuli rement la condition exigeant un lien entre l objet du march et les crit res de jugement des offres tout en s assurant que le crit re utilis en l occurrence le crit re du mieux disant social n est pas discriminatoire et lui permet au pouvoir adjudicateur d appr cier objectivement les offres 2 2 2 Un assouplissement attendu de la condition du lien avec l objet du march La crise conomique en accroissant d environ 25 le nombre des ch meurs a rendu plus n cessaire que jamais une mobilisation des acheteurs en direction des ch meurs de longue dur e qui risquent d tre les derniers profiter de la reprise et qui ne doivent pas en tre les oubli s Le Conseil d tat l a bien compris en venant assouplir la condition du lien avec l objet du march bien aid par le rapporteur public Gilles Pellissier qui avait demandait la Haute juridiction administrative si La condition pos e l article 53
61. ion du march Une entreprise adapt e un tablissement ou service d aide par le travail ou une structure analogue titulaire d un march r serv ne peut donc pas sous traiter une partie des prestations une entreprise ordinaire ce qui aboutirait d tourner la proc dure de l objectif recherch par la directive cf article 19 et consid rant 28 de la directive 2004 18 CE Enfin la sous traitance des march s r serv s peut en revanche tre r alis e au profit d autres entreprises adapt es ou d tablissements et services d aide par le travail dans le respect des conditions fix es par la loi n 75 1334 du 31 d cembre 1975 relative la sous traitance Par ailleurs l un des int r ts incontestables d un tel dispositif est qu il permet de contribuer au respect par les employeurs priv s et publics de l obligation d employer des travailleurs handicap s 3 2 Un dispositif contribuant au respect de l obligation d employer des travailleurs handicap s Le m canisme des march s publics r serv s en recourant aux travailleurs handicap s pour la r alisation de certaines prestations permet de respecter dans une certaine mesure l obligation d employer des travailleurs handicap s qu il convient de rappeler 3 2 1 avant d illustrer ce dispositif pour mieux l appr hender 3 2 2 42 3 2 1 L articulation entre les march s publics r serv s et l obligation d employer des travailleurs _ handicap s En
62. ive d Appel de Douai en 2011 s agissant d un march de d m nagement stockage et transfert de mobilier cette jurisprudence restrictive au crit re social a pouss certains pouvoirs adjudicateurs perdre confiance en ce m canisme et se retrancher uniquement vers les clauses sociales d ex cution Telle f t notamment le cas du Conseil G n ral du Nord qui Depuis la d cision de la cour d appel de Douai en date du 29 novembre 2011 qui a sanctionn une personne publique pour avoir fix dans le cadre d un march de d m nagement un crit re relatif l insertion des publics en difficult n utilise plus l article 53 du CMP Cette jurisprudence administrative restrictive a certes t contest e mais elle a aussi trouv un cho chez certains auteurs en doctrine En effet certains l a d fendaient d autres l a justifiaient et enfin d autres s en inqui taient Parmi ses d fenseurs le commissaire du gouvernement St phane Fratacci qui d s ses conclusions sur la d cision du Conseil d tat du 10 mai 1996 F d ration nationale des travaux publics et autres n 159979 consid rait que Faire de la politique de l emploi un crit re de s lection des offres revient nier le caract re strictement instrumental assign au choix des offres par l article ler du code des march s publics il y a l un m lange des genres qui n est pas loin d une erreur de droit au regard de la finalit de la co
63. judicateur soient express ment mentionn s et respectent les principes fondamentaux vis s au consid rant 2 L hypoth se tait galement envisag e aux consid rants 46 pour la directive 2004 18 et 55 pour la directive 2004 17 Les nouvelles directives march s d finitivement adopt es par le Conseil de l Union europ enne le 11 f vrier 2014 ne se limitent plus faire r f rence au crit re du mieux disant social dans leurs seuls consid rants 41 pour la directive 2004 18 refondue 102 pour la directive 2004 17 refondue mais le font dor navant dans les articles galement En effet elles pr voient explicitement la possibilit de prendre en compte un crit re d attribution portant sur des 55 S DYCKMANS Les clauses sociales ne perdent pas le Nord article du 4 avril 2013 publi sur achatpublic info 36 caract ristiques sociales et donnent ainsi ce crit re une assise textuelle l chelon europ en absente jusqu alors A cet gard l article 66 de la directive 2004 18 refondue dispose que 2 L offre conomiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est d termin e sur la base du prix ou du co t selon une approche fond e sur le rapport co t efficacit telle que le co t du cycle de vie conform ment l article 67 et peut tenir compte du meilleur rapport qualit prix qui est valu sur la base de crit res comprenant des aspects qualitatifs environnementaux et ou socia
64. juridique Cependant le droit des march s publics est bien plus que ce que son apparence laisse apercevoir En effet Les march s publics sont au confluent du juridique de l conomique et du politique Ainsi les march s publics apparaissent comme une solution vidente pour la prise en compte de consid rations sociales ils sont au confluent du juridique de l conomique et du politique Or l insertion sociale exige une certaine publicit politique pour en comprendre l impact conomique et doit se r aliser dans un cadre juridique d termin Un achat public social responsable durable et innovant r pondrait ainsi la d finition du d veloppement durable La vocation de l achat socialement responsable est d ins rer les personnes loign es de l emploi pour des raisons sociales ou de handicap Il permet ainsi la r alisation d heures de travail dans le cadre d un march public conclu entre un donneur d ordre et son prestataire dans une volont d acc s ou de retour l emploi ordinaire du ou des b n ficiaires qui se trouvent en structure sp cialis e ou en fin de parcours d insertion Le droit des march s publics offre ainsi plusieurs possibilit s qui permettent aux diff rents acteurs de ce droit pouvoir adjudicateur entit adjudicatrice prestataire de services fournisseurs entrepreneurs de promouvoir l insertion sociale des publics en difficult par les march s publics Parmi ces diff rentes poss
65. mentionner dans l avis de publicit du march En effet ce r gime reste malgr la sp cificit qui l entoure soumis l organisation d une proc dure de mise en concurrence entre les organismes concern s et donc aux proc dures de passation des march s publics organis es en fonction de seuils fix s par l article 26 du Code des march s publics Par cons quent le march public r serv doit notamment respecter l article 40 du Code des march s publics relatif aux modalit s de publicit des march s publics Les entreprises adapt s ou les tablissements et services d aide par le travail s ils candidatent un march public r serv devront justifier de leur statut en remplissant la rubrique C2 Cas particulier de l ancien formulaire DC5 aujourd hui formulaire DC2 consacr e cet effet Toutefois et dans la mesure o la mise en concurrence laquelle ne peut se d faire l acheteur public doit tre organis e seulement entre les entreprises du Secteur du Travail Prot g et Adapt ce dispositif ne viendrait il pas finalement instaurer un droit de pr f rence 3 1 2 Un dispositif partiellement d rogatoire aux principes fondamentaux de la commande _ publique Le II de l article 1er du Code des march s publics dispose que Les march s publics et les accords cadres soumis au pr sent code respectent les principes de libert d acc s la commande publique d galit de traitement des candi
66. mmande publique Une telle vision probablement comprise en 1997 ne r sisterait pas aujourd hui avec la volont certaine de faire des 44 CAA Douai 29 novembre 2011 R gion Nord Pas de Calais req n 10DA01501 45 S DYCKMANS Les clauses sociales ne perdent pas le Nord article du 4 avril 2013 publi sur achatpublic info 46 S FRATACCI commissaire du gouvernement conclusions sous l arr t CE 10 mai 1996 F d ration nationale des travaux publics et autre n 159979 RFDA 1997 p 73 29 march s publics un acteur part enti re du d veloppement durable et donc de la prise en compte de consid rations sociales Parmi ceux qui tentaient de la justifier on compte notamment H l ne Pong rard Payet Ma tre de conf rences la Facult de Droit et d conomie de l Universit de La R union qui estimait que la port e de la jurisprudence pr c demment voqu e devait tre relativis e dans la mesure o ce sont les conditions pos es par le Code des march s publics l utilisation d un quelconque crit re additionnel qui ont conduit le juge national adopter une position plus restrictive que celle du juge communautaire Cependant l interpr tation restrictive de ces conditions n tait pas une fin en soi l arr t rendu le 25 mars 2013 D partement de l Is re en t moigne aujourd hui Enfin certains auteurs comme Florian Linditch pr f raient devant ses obstacles appeler les pouvoirs
67. nismes de contr le du march de son impossibilit de prendre en compte de tels objectifs de d veloppement durable La prise en compte de consid rations sociales au stade de la d finition de ses besoins par 18 Les clauses sociales dans les march s publics Insertions sociale et professionnelle site de Patrick Loquet http www patrickloquet fr 19 Commentaires de N CHARREL sur l Ordonnance 2005 649 et d crets d applications comment s ditions Le Moniteur p 382 20 R ponse du Minist re de l conomie des finances et de l industrie publi e dans le JO S nat du 11 01 2007 page 75 Question crite n 25167 de M Bernard Piras Dr me SOC publi e dans le JO S nat du 09 11 2006 page 2793 17 l acheteur public ne serait donc pas une vraie obligation susceptible de fonder un recours contentieux Ce propos doit n anmoins tre relativis dans la mesure o le juge administratif n a jamais t r ellement saisi d un recours tendant l annulation d un march public sur le fondement du non respect de l obligation de l article 5 du Code des march s publics Autrement dit il n a pas encore t saisi d un recours visant faire constater le manquement d un pouvoir adjudicateur dans les obligations de prise en compte d objectifs de d veloppement durable lui incombant lors de la d finition de ses besoins Lorsque le juge administratif se pronon ait sur l article 5 du Code des march s publ
68. ntionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalit s de leur pr sentation Seules les variantes r pondant ces exi gences minimales peuvent tre prises en consid ration I1 Pour les march s pass s selon une proc dure adapt e lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs crit res pour attribuer le march les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionn dans les documents de la consultation qu il s oppose l exer cice de cette facult Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consulta tion les exigences minimales ainsi que les modalit s de leur pr sentation Dans ce cas seules les variantes r pondant ces exigences minimales sont prises en consid ration Toutefois la mention des exigences minimales et des modalit s de leur pr sentation peut tre succincte IT Pour les march s de fournitures ou de services une variante ne peut tre rejet e au seul motif Fr Da Sain qu elle aboutirait si elle tait retenue respectivement soit un march de services au lieu d un march de fournitures soit un march de fournitures au lieu d un march de services Concernant les entit s adjudicatrices il convient de se r f rer l article 22 du d cret du 20 octobre 2005 S agissant des nouvelles directives march s il faut se r f rer l article 43 pour la directive 2004 18 refondue a
69. ntuels palliatifs aux carences de la d finition sociale des besoins 1 3 1 1 Une conception floue de la d finition sociale des besoin La d finition sociale du besoin n est pas ais e en raison d une absence d information av r e sur la d marche entreprendre 1 1 1 mais galement car le recours aux sp cifications techniques appara t manifestement insuffisant 1 1 2 1 1 1 Une absence d information av r e sur le sujet Phase essentielle d terminante et pr alable la passation d un march public la d finition des besoins du pouvoir adjudicateur doit depuis 2006 prendre en compte une dimension relative au d veloppement durable A cet gard l article 5 du Code des march s publics qui n a pas d quivalent dans l ordonnance du 6 juin 2005 dispose que 7 La nature et l tendue des besoins satisfaire sont d termin es avec pr cision avant tout appel la concurrence ou toute n gociation non pr c d e d un appel la concurrence en prenant en compte des objectifs de d veloppement durable Le ou les march s ou accords cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de r pondre ces besoins IT Le pouvoir adjudicateur d termine le niveau auquel les besoins sont valu s Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des march s aux r gles qui leur sont normalement applicables en vertu du pr sent code Si le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte d
70. ombinant avec l article 14 du m me code de ne pr voir une clause sociale d insertion que dans un ou plusieurs lots d un march public Enfin l article 53 IV du Code des march s publics instaure un droit de pr f rence notamment attribu aux entreprises adapt es ou structures quivalentes en cas d galit ou d quivalence des offres Le droit des march s publics offre ainsi plusieurs possibilit s d int gration des consid rations sociales par et dans les march s publics Cependant et juste titre le Professeur Charles Albert Morand relevait ce sujet d s la fin des ann es 1990 la difficult certaine qu il y a tracer la fronti re entre l obligatoire et le recommand entre le juridique et le politique L est tout l int r t de ce m moire c est dire d exposer du mieux possible certaines de ces difficult s et d entrevoir lorsqu elles sont possibles les solutions Le pr sent m moire n entend pas 9 4 de l article 2 du D cret n 2001 806 du 7 septembre 2001 pris pour l application de l article 30 du code des march s publics et fixant la liste des services relevant des cat gories mentionn es par cet article 10 CHARLES ALBERT MORAND Le droit n o moderne des politiques publiques LGDJ 1999 faire la liste exhaustive des possibilit s de prise en compte des consid rations sociales dans les march s publics mais plut t de s attarder sur quelques unes de ces hypoth ses Sur des hypoth ses
71. onnus avec leurs statuts et le texte des r gles applicables r guli rement dict e par eux et o figure le candidat Indiquer ci contre les r f rences du recueil des actes administratifs de publication de l arr t pr fectoral portant agr ment de l tablissement Indiquer ci contre les r f rences du recueil des actes administratifs de publication de l arr t pr fectoral portant autorisation de cr ation DIRECTION DES AFFAIRES J URIDIQUES MINIST RE DE L CONOME DES FINANCES ET DE L INDUSTRIE 55 Annexe n 2 Rubrique C2 Cas particuliers du formulaire DC2 7 Ex Libert galit Fraternit R PUBLIQUE FRAN AISE MINIST RE DE L ECONOMIE DE L INDUSTRIE ET DE L EMPLOI Direction des Affaires Juridiques C2 Cas particuliers Le candidat individuel ou le membre du groupement r pondant l une des conditions qui suivent et pouvant b n ficier d un droit de pr f rence en application de l article 53 IV du code des march s publics ou postulant un march r serv en application de l article 15 du m me code coche la case correspondant sa situation Le candidat europ en statut quivalent lorsqu il n est pas tabli en France pr cise son statut juridique et fournit les textes relatifs ce statut Statut du candidat individuel ou du membre du groupement C Soci t coop rative ouvri re de production SCOP ClGroupement de producteurs agricoles Ll
72. op rare car les acheteurs ne disposent d aucun mode d emploi sur le sujet et pr f rent donc et sans en faire n cessairement un reproche tre passifs plus qu actifs sur le sujet Par ailleurs il n est pas inutile de relever qu il est ici question de la d finition sociale du besoin et non pas de sa d finition soci tale laquelle l acheteur public pourrait pour la d terminer se r f rer par exemple aux caract ristiques de la norme ISO 26 000 c est dire au respect des droits de l Homme entendu largement respect des conventions internationales de l Organisation Internationale du Travail notamment ou encore au respect des conditions de travail d centes en mati re de sant au travail d hygi ne et de s curit par exemple La majorit des ouvrages traitant de l int gration de consid rations sociales dans les march s publics se reportent vers le crit re du mieux disant social ou les clauses sociales d ex cution et vacuent autant que se peut la question de la d finition sociale du besoin Ainsi le concept existe mais tant ses limites que son contenu restent d terminer Le recours aux sp cifications 12 CE 28 janvier 2013 D partement du Rh ne n 356670 13 Document de travail des services de la Commission europ enne guide Acheter vert un manuel sur les march s publics plus cologiques Office des publications officielles des Communaut s europ ennes 2005 p 39 14 Observatoi
73. ortant reconnaissance du statut d entreprise adapt e d livr par la direction r gionales charg es de l emploi et de la formation professionnelle Indiquer ci contre la date de publication au recueil des actes administratifs de l arr t pr fectoral portant autorisation de cr ation 56 TABLE DES MATIERES LISTE DES SIGLES EMPLOYES eeseseeseeseseeseeseeseseesoeseeseseeserseeeesorseesesoesorsersereesorserserorsoeseroeseesoe 3 SOMMAIRE ss tosnnenentranenuesniulaslastenenlennelusaenniuatt 4 LES MARCHES PUBLICS UN OUTIL AU SERVICE DES CONSIDERATIONS SOCIALES Ttrod ctioin D A RP DE A EE 5 1 La prise en compte de consid rations sociales au stade de la d finition des besoins 11 1 1 Une conception floue de la d finition sociale des besoins 11 1 1 1 Une absence d information av r e sur le sujet 11 1 1 2 Le recours insuffisant aux sp cifications techniques 14 1 2 La port e juridique contrast e de l article 5 du Code des march s publics 16 1 2 1 L absence d obligation effective d une d finition sociale des besoins 16 1 2 2 La naissance d une vraie obligation d une d finition sociale des D SOINS ne ST de nn 18 1 3 Quels palliatifs pour une meilleure d finition sociale des besoins 20 1 3 1 Le silence n anmoins justifi des nouvelles directives march s 20 1 3 2 La d finition des besoins l initiative des candidats par les variantes sociales
74. partement de l Is re n 364950 33 perspective du crit re avec les modalit s d ex cution de la prestation du march au regard des personnes susceptibles d ex cuter le march le Conseil d tat offre aux pouvoirs adjudicateurs et entit s adjudicatrices une alternative autonome aux clauses sociales d ex cution pour favoriser dans leur politique d achats la poursuite d objectifs sociaux En effet les acheteurs publics n ont plus se reporter uniquement l article 14 du Code des march s publics article 4 du d cret du 20 octobre 2005 pour les entit s adjudicatrices ou devoir combiner n cessairement l article 53 du m me Code avec l article 14 il faut laisser le choix aux pouvoirs adjudicateur entre la clause d ex cution stricte qui s imposera tout soumissionnaire et le crit re permettant de d gager l offre la plus performante sur ce terrain Le Conseil d tat en appr ciant moins strictement la condition du lien avec l objet du march ne manque cependant pas et juste titre de rappeler que ce crit re doit pour tre r gulier permettre au pouvoir adjudicateur d appr cier objectivement les offres et ne pas tre discriminatoire mentionn dans l avis de march et suffisamment d fini pour permettre une information suffisante des soumissionnaires Afin d interpr ter le crit re du mieux disant social comme discriminatoire ou non le Conseil d tat donne les premiers outils En effet
75. parvenir l objectif g n ral de d veloppement durable l efficacit conomique pour maintenir un certain niveau de d veloppement l quit sociale et la protection de l environnement pour en att nuer les exc s et les effets pervers 1 Xavier THUNIS Le d veloppement durable une seconde nature Am nagement Environnement n sp cial Kluwer 2000 p 9 2 Le d veloppement durable est un d veloppement qui r pond aux besoins du pr sent sans compromettre la capacit des g n rations futures de r pondre aux leurs 3 Xavier PINAUD L int gration des consid rations sociales et environnementales dans les march s publics Les Cahiers du Crideau p 26 Le d veloppement conomique l quit sociale et la protection de l environnement permettent d aboutir au concept de d veloppement durable c est dire un d veloppement viable vivable et quitable Ce sont les trois piliers du d veloppement durable La dimension sociale du d veloppement durable tant d sormais acquise se pose la question du raisonnement qui a conduit l int gration de consid rations sociales dans et par le droit des march s publics En effet le droit des march s publics est premi re vue un droit technique et complexe r serv aux sp cialistes un droit d une certaine rigidit incompatible ou plut t inconciliable avec la prise en compte d exigences sociales appelant de fait une certaine souplesse de la norme
76. r conisations peuvent tre faites en guise de conclusions destination des acheteurs publics afin de mener bien une politique d achat socialement responsable La premi re les acheteurs publics doivent se donner les moyens de r ussir c est dire chiffrer les objectifs atteindre afin d observer la progression dans la part de leurs achats publics sociaux Il est n cessaire de mettre en place en interne un v ritable barom tre annuel r pertoriant les achats solidaires afin de faire mieux l ann e suivante et l ann e d apr s La seconde le succ s d une commande publique sociale doit in luctablement pass par une professionnalisation des acheteurs publics sur le sujet et pour ce faire il est n cessaire d organiser en interne des formations sur la pratique des achats sociaux et responsables afin de s approprier les m canismes juridiques pr vus cet effet Kokk 49 BIBLIOGRAPHIE Revues et Ouvrages juridiques BRUNAUD G D veloppement durable et achats le primat d une bonne d termination du besoin Revue Contrats publics n 140 F vrier 2014 CHARREL N Commentaires sur l Ordonnance 2005 649 et d crets d applications comment s ditions Le Moniteur p 382 DE BAECKE P Comprendre simplement les march s publics ditions Le Moniteur DYCKMANS S Achats responsables peut toujours mieux faire article du 13 f vrier 2014 publi sur achatpublic info DYCKMANS
77. re conomique de l Achat Public La lettre de l OEAP dition sp ciale n 22 Octobre 2011 13 techniques peut il alors venir en aide 1 1 2 Le recours insuffisant aux sp cifications techniques Les sp cifications techniques sont des prescriptions techniques donnant le descriptif des caract ristiques requises d un produit ouvrage ou service Elles sont ce qu il convient en principe d appeler la traduction et l expression de la d finition des besoins de l acheteur public L article 6 du Code des march s publics dispose que 1 Les prestations qui font l objet d un march ou d un accord cadre sont d finies dans les documents de la consultation par des sp cifications techniques formul es 1 Soit par r f rence des normes ou d autres documents quivalents accessibles aux candidats notamment des agr ments techniques ou d autres r f rentiels techniques labor s par les organismes de normalisation 2 Soit en termes de performances ou d exigences fonctionnelles Celles ci sont suffisamment pr cises pour permettre aux candidats de conna tre exactement l objet du march et au pouvoir adjudicateur d attribuer le march Elles peuvent inclure des caract ristiques environnementales Un arr t du ministre charg de l conomie pr cise la nature et le contenu des sp cifications techniques Pour les march s pass s selon une proc dure adapt e les sp cifications techniques peuvent tre d crit
78. relatif 36 Communication interpr tative du 15 octobre 2001 Le droit communautaire applicable aux march s publics et les possibilit s d int grer des aspects sociaux dans lesdits march s COM 2001 566 final JOCE C 333 28 novembre 2001 p 27 37 Article 58 de la loi n 2005 32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la coh sion sociale 38 CJCE 20 septembre 1988 Beentjes aff C 31 87 CJCE 26 septembre 2000 Commission c France B timents scolaires de la r gion Nord Pas de Calais aff C 225 98 CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland C 513 99 CJCE 4 d cembre 2003 EVN et Wienstrom C 448 01 27 la protection de l environnement f t reprise dans les directives du 31 mars 2004 et avait donc vocation s appliquer au crit re du mieux disant social dans la mesure o ces m mes directives bien que ne faisant pas r f rence ce crit re ne fixent pas comme les textes en droit interne une liste exhaustive des crit res d attribution auquel les acheteurs publics peuvent recourir La condition du lien avec l objet du march fut ainsi l obstacle majeur la reconnaissance pratique du crit re du mieux disant social 2 1 2 L impossibilit pratique du crit re du mieux disant social Nonobstant la jurisprudence de la Cour du Luxembourg plut t favorable au crit re du mieux disant social le Conseil d tat ne pouvant d sormais plus l ignorer s est attach aux conditions d application de ce c
79. rit re et particuli rement sur le crit re du lien avec l objet du march et en a fait une condition tr s restrictive emp chant ainsi la mise en uvre de ce crit re dans les march s publics Les pr mices de cette jurisprudence restrictive sur la condition du lien avec l objet du march ne sont pas venues du Conseil d tat mais du Tribunal administratif de Strasbourg qui avait jug d j en 1999 que l introduction de crit res additionnels il tait question du crit re social est prohib e lorsqu ils ne sont pas justifi s par l objet du march Or ce crit re ne pouvait tre li l objet du march aux yeux du juge s agissant d un march de nettoyage et de balayage des terrains de stationnement des gens de voyage Le Conseil d tat s est illustr son tour en 2001 et est venu consid rer qu un crit re relatif aux propositions concr tes faites par les soumissionnaires en mati re de cr ation d emplois d insertion et de formation tait sans rapport avec l objet d un march public conclu pour la r habilitation d une d charge et par suite ill gal Ainsi le crit re du mieux disant social pour avoir un lien avec l objet du march et prot ger 39 CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland C 513 99 40 Directive 2004 18 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de
80. rmet en effet non pas de remplir mais de contribuer la satisfaction de cette obligation d emploi des travailleurs handicap s ce qui concoure ainsi donner une image citoyenne de l entreprise qui met tout en uvre pour r pondre de cette obligation Afin de contribuer la satisfaction de l obligation d emploi des travailleurs handicap s par les achats solidaires et donc par le m canisme des march s r serv s une entreprise peut atteindre 50 au maximum des 6 de l effectif total de l entreprise gr ce au montant des achats r serv s au Secteur du Travail Prot g et Adapt Pour ce faire il faut convertir le montant dit d achat valorisable qui correspond au Prix HT moins le Co t des mati res premi res et frais de vente en quivalents Emplois EE Sachant que 1 quivalent emploi correspond 1 travailleur handicap 66 Observatoire des in galit s taux de ch mage chez les personnes handicap es en 2011 http www inegalites fr spip php articleS49 67 Loi en faveur de l emploi des travailleurs handicap s 68 Loi pour l galit des droits et des chances la participation et la citoyennet des personnes handicap es 43 employ la collecte d quivalents emplois permet de r duire la contribution vers e l AGEFIPH et donc pour l entreprise de remplir partiellement son obligation issue des lois de 1987 et 2005 susvis es Enfin et afin de bien comprendre ce m canisme d achat valoris transform
81. rogressive du crit re du mieux disant social a t franchie en jurisprudence Une autre vient galement de l tre par les nouvelles directives march s 2 3 L introduction bienvenue du crit re du mieux disant social dans les nouvelles directives march s Apr s avoir trouv gr ce aux yeux des juges administratifs du Palais Royal le crit re social a galement franchi une nouvelle tape dans les nouvelles directives march s avec une vraie cons cration textuelle d une part 2 3 1 et avec l apparition d un crit re relatif au commerce quitable d autre part 2 3 2 2 3 1 La cons cration d une assise textuelle Les directives march s publics du 31 mars 2004 2004 18 et 2004 17 n excluaient pas l utilisation d un crit re social en ce sens que la liste des crit res d attribution des offres cit e n est pas exhaustive mais elles ne le citaient pas non plus express ment Il y tait n anmoins fait r f rence aux premiers consid rants de chacune des deux directives La pr sente directive est fond e sur la jurisprudence de la Cour de justice en particulier la jurisprudence relative aux crit res d attribution qui pr cise les possibilit s pour les pouvoirs adjudicateurs de r pondre aux besoins de la collectivit publique concern e y compris dans les domaines environnemental et ou social pour autant que ces crit res soient li s l objet du march ne conf rent pas une libert de choix illimit e au pouvoir ad
82. rticle 24 pour la directive 2004 18 du 31 mars 2004 et l article 64 pour la directive 2004 17 refondue article 36 pour la directive 2004 17 du 31 mars 2004 22 En outre il peut encore tre pr cis que s agissant du Code des march s publics le d cret n 2011 1000 du 25 ao t 2011 est venu supprimer l obligation de pr senter une offre de base en plus des offres variantes Ce d cret ne concerne que les seules personnes soumises au Code des march s publics En effet pour les personnes non soumises au Code des march s publics mais l ordonnance du 6 juin 2005 il convient de noter que ses d crets d application l inverse du Code n ont jamais rendu obligatoire le d p t d une offre de base pour permettre le d p t d une offre variante Une variante est une r ponse alternative l initiative du candidat qui peut lorsqu elle est autoris e porter sur des consid rations sociales En proc dure formalis e les variantes doivent tre autoris es dans le Document de Consultation des Entreprises l acheteur public doit galement pr senter et d finir au pr alable les exigences minimales et les modalit s de pr sentation que les variantes doivent respecter Enfin les variantes ne peuvent tre d pos es que dans les march s pour lesquels le pouvoir adjudicateur a fix une pluralit de crit res de choix des offres En proc dure adapt e seule cette troisi me condition applicable en proc dure formalis e pluralit
83. rvatoire conomique de l Achat Public La lettre de l OEAP dition sp ciale n 22 Octobre 2011 R ponse du Minist re de l conomie des finances et de l industrie publi e dans le JO S nat du 11 01 2007 page 75 Question crite n 25167 de M Bernard Piras Dr me SOC publi e dans le JO S nat du 09 11 2006 page 2793 Jurisprudences Jurisprudences administratives CE 10 mai 1996 F d ration nationale des travaux publics et autres n 159979 CE 21 juillet 2001 Commune de Gravelines n 299666 CE 5 janvier 2011 Soci t technologie alpine s curit req n 343206 CE 12 mars 2012 Soci t Clear Channel req n 358826 CE 28 janvier 2013 D partement du Rh ne n 356670 CE 25 mars 2013 D partement de l Is re n 364950 CE 2 octobre 2013 D partement de l Oise n 368846 CAA Douai 29 novembre 2011 R gion Nord Pas de Calais req n 10DA01501 TA Strasbourg 30 novembre 1999 Pr fet de la R gion Alsace pr fet du Bas Rhin c Communaut urbaine de Strasbourg Soci t Au Port Unes TA Toulouse Ordonnance du 23 avril 2007 req 0701739 TA Cergy Pontoise Ordonnance du 15 juin 2011 SA Aimedieu req n 1104411 TA Grenoble Ordonnance du 20 d cembre 2012 D partement de l Is re req n 1206382 52 Jurisprudences europ ennes CJCE 20 septembre 1988 Gebroeders Beentjes BV c tat des Pays Bas aff 31 87 CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland C 513
84. s acheteurs publics N anmoins et notre sens prendre une direction tendant renforcer l effectivit de l obligation issue de l article 5 du Code des march s publics et de son appr ciation par le juge administratif doit au pr alable s accompagner d un mode d emploi d une bo te outil destination des acheteurs publics afin de leur expliquer avec p dagogie comment respecter cette obligation c est dire comment prendre en compte pour chaque march des objectifs sociaux et a fortiori des objectifs de d veloppement durable au stade de la d finition des besoins Ainsi et dans la mesure o la d marche permettant le respect de cette obligation n est pas encore explicit e existe t il des m canismes pouvant pallier cette lacune 1 3 Quels palliatifs pour une meilleure d finition sociale des besoins Afin de r fl chir une meilleure d finition sociale des besoins travers les m canismes ou dispositifs existants il apparait opportun de mettre en perspective cette obligation au regard tant des nouvelles directives march s 1 3 1 que de la possibilit pouvant tre offerte aux soumissionnaires de d poser des variantes sociales 1 3 2 1 3 1 Le silence n anmoins justifi des nouvelles directives march s L obligation contrast e de l article 5 du Code des march s publics incombant au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des objectifs de d veloppement durable et donc soc
85. s adapt es et ou aux tablissements et services d aide par le travail ce qui vient de fait les favoriser et donc les traiter diff remment des entreprises ordinaires Traiter diff remment oui mais elles sont dans une situation objectivement diff rente de ces entreprises ordinaires et ainsi cette disposition d rogatoire est proportionn e l objectif qu elle poursuit et donc respectueuse du principe constitutionnel d galit De m me r server un march au Secteur du Travail Prot g et Adapt n est pas un acte de concurrence d loyale mais bien une possibilit offerte par la r glementation europ enne reprise en droit interne En outre malgr une libert d acc s limit e aux entreprises du Secteur du Travail Prot g et Adapt ou structures quivalentes les march s r serv s restent en eux m mes soumis aux principes fondamentaux de la commande publique en ce sens que l acheteur public lorsqu il met en concurrence ces organismes sp cifiques doit leurs gards respecter les principes de libert d acc s la commande publique d galit de traitement des candidats et de transparence des proc dures Se dessine ainsi une d rogation g n rale aux principes fondamentaux de la commande publique pour mettre en uvre les march s publics r serv s mais une fois ceux ci engag s par un avis de publicit les principes sont de nouveaux applicables mais un chelon moindre entre les seules entreprises du Secte
86. s exprime naturellement sur le plan individuel mais il l exc de S il accepte sa propre finitude ou s il s y r signe l homme supporte mal l id e que la culture qui le forme la terre qui le nourrit le monde qu il habite puissent un jour vieillir d p rir et finalement s teindre Cette remarque introductive dat e de 2000 d montre l une des nouvelles pr occupations de nos soci t s aujourd hui une pr occupation environnementale qui s est tendue vers des exigences sociales le tout sous couvert de d veloppement conomique pour arriver au concept c l bre aujourd hui de d veloppement durable Officiellement n avec la d claration de Stockholm de 1972 suite la Conf rence des Nations Unies le d veloppement durable tait avant tout tourn vers la protection de l environnement Le d veloppement conomique ou social n tait pas exclu mais il devait s orienter vers la protection de l environnement Approfondi par le rapport Bruntdland de 1987 le concept de d veloppement durable fut r ellement consacr lors de la Conf rence des Nations Unies qui s est tenue en 1992 Rio sur l environnement et le d veloppement Ce f t alors l occasion de prendre en compte l aspect social du d veloppement durable par l interm diaire du programme appel Agenda 21 tabli pour mettre en uvre les principes de la d claration de Rio de 1992 En effet ressort de ce programme un trio de valeurs d int r ts promouvoir pour
87. t services d aide par le travail mentionn s aux articles L 5213 13 L 5213 18 L 5213 19 et L 5213 22 du code du travail e L 344 2 du code de l action sociale et des familles ou des structures quivalentes lorsque la majorit des travailleurs concern s sont des personnes handicap es qui en raison de la nature ou de la gravit de leurs d ficiences ne peuvent exercer une activit professionnelle dans des conditions normales L avis d appel public la concurrence fait mention de la pr sente disposition Cette facult laiss e aux pouvoirs adjudicateurs et entit s adjudicatrices permet donc de r server un march ou seulement certains de ces lots des entreprises adapt es ou des tablissements et services d aide par le travail ou des structures quivalentes notamment des entreprises trang res employant principalement des personnes en situation de handicap et dont 57 Article 16 de l ordonnance 2005 649 du 6 juin 2005 Article 33 du d cret du 20 octobre 2005 58 Ateliers prot g s tait l ancienne appellation 59 Centres d aide par le travail tait l ancienne appellation 39 l ex cution sera par cons quent majoritairement effectu e par des personnes en situation de handicap qui ne peuvent du fait de leur handicap exercer une activit professionnelles dans des conditions normales Lorsque l acheteur public entend recourir cette possibilit il doit n cessairement le
88. tres parties prenantes chambres consulaires associations professionnelles du secteur d activit concern il permettra la bonne ad quation de son besoin aux capacit s locales de production y compris en termes de qualification Enfin et c est essentiel il int grera dans son approche la quantification de l impact de son achat notamment de prestations de services ou de travaux sur l emploi local et les possibilit s d insertion de personnes au ch mage en manque de qualification ou en situation de handicap ce sera la base de la mise en uvre de clauses sociales dans ses march s L o la d finition sociale des besoins appellerait encore de nombreux d veloppements et apports de la part du juge administratif le crit re social de choix des offres a lui fait l objet de r cents d veloppements facilitant d sormais son application par les acheteurs publics 31 S GUILLON COUDRAY valuation des besoins et recours variante Revue Contrats Publics n 140 F vrier 2014 p 56 32 G BRUNAUD D veloppement durable et achats le primat d une bonne d termination du besoin Revue Contrats publics n 140 F vrier 2014 p 59 29 2 L av nement du crit re du mieux disant social Le crit re social d attribution des offres aussi appel crit re du mieux disant social a rencontr plusieurs obstacles 2 1 avant de trouver gr ce aux yeux du juge administratif fran ais 2 2 et d tr
89. unal administratif de Grenoble a fait droit la demande de la soci t PL Favier et a donc annul la proc dure de mise en concurrence engag e pour la passation du lot n 3 du march concern que par nature les travaux de renforcement et de renouvellement de chauss es sur lesquels porte le march en litige ne pr sentent aucun lien direct avec l insertion professionnelle des publics en difficult que les documents de la consultation ne font pas ressortir un tel lien alors d ailleurs que le r glement de la consultation pr cise en son article 2 5 que la consultation ne comporte aucune des conditions particuli res d ex cution vis es par l article 14 du code des march s publics qui permet d introduire notamment des l ments caract re social dans les conditions d ex cution d un march que le d partement de l Is re n tablit pas l existence d un tel lien en voquant le fait que certaines t ches relevant de l ex cution du march pourraient tre confi es des personnes loign es du march de l emploi Le d partement de l Is re a form un pourvoi devant le Conseil d tat afin d obtenir l annulation de l ordonnance pr cit e et le rejet en r f r de la demande de la soci t PL Favier Le Conseil d tat a alors jug comme suit 4 Consid rant qu il r sulte de ces dispositions articles 5 et 53 du Code des march s publics qu il 31 appartient au pouvoir adjudicateur
90. ur du Travail Prot g et Adapt mises en concurrence Une fiche technique du Minist re de l conomie et des Finances du 23 septembre 2011 intitul e March s r serv s article 15 du CMP tire certaines cons quences de ce r gime d rogatoire en mati re de groupement et de sous traitance En effet cette fiche indique s agissant du groupement qu Une entreprise adapt e ou un 65 N CHARREL commentaires sur l Ordonnance 2005 649 et d crets d applications comment s ditions Le Moniteur p 99 41 tablissement ou service d aide par le travail ne peut pas candidater en groupement avec une ou plusieurs entreprises ordinaires pour l attribution d un march r serv D s lors que le pouvoir adjudicateur fait r f rence l article 15 du CMP pour l ex cution du march ou d une partie du march en cas d allotissement dans l avis de publicit l ex cution du march est r serv e aux seuls organismes num r s par cet article et en cons quence ils sont les seuls dont le pouvoir adjudicateur peut admettre la candidature Concernant la sous traitance au stade de la passation du march la fiche pr cise qu Une entreprise adapt e ou un tablissement ou service d aide par le travail ne peut se pr valoir au stade de l examen des candidatures des capacit s d une entreprise ordinaire Il semble vident que la m me remarque puisse tre faite pour la sous traitance au stade de l ex cut
91. uraient t prises en m connaissance des articles 5 du code des march s publics et L 11 P SCHIESSER et G CANTILLON L achat public durable dition Le Moniteur 12 3221 11 1 du code g n ral des collectivit s territoriales Alors m me que la Circulaire du 14 f vrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en mati re de march s publics pr cise que La d finition des besoins doit prendre en compte les exigences du d veloppement durable et en particulier les exigences sociales pourquoi si peu d illustrations en pratique La difficult se trouve dans la d marche comment prendre en compte des consid rations sociales lors de la d finition du besoin tout en respectant les principes fondamentaux de la commande publique la bonne gestion des deniers publics et la mise en concurrence Cette d marche est rendue possible par l article 5 du Code des march s publics mais elle n est explicit e en aucune fa on par quiconque Il ressort en effet des documents de travail des services de la Commission europ enne que La l gislation sur les march s publics s int resse davantage la mani re d acheter des pouvoirs adjudicateurs qu la nature de ce qu ils ach tent Lacune encore montr e du doigt par l Observatoire conomique de l Achat Public selon lequel la d termination du besoin en int grant le d veloppement durable et donc des consid rations sociales est encore trop rare mais tr
92. ux li s l objet du march public concern Il peut s agir par exemple des crit res suivants a la qualit y compris la valeur technique les caract ristiques esth tiques et fonctionnelles l accessibilit la conception pour tous les utilisateurs les caract ristiques sociales environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions Les m mes dispositions pour la directive 2004 17 refondue sont l article 82 Le crit re du mieux disant social dispose d s lors d une assise jurisprudentielle tant europ enne que fran aise mais galement d une assise textuelle tant fran aise que europ enne Les nouvelles directives march s publics ont galement franchi un second palli celui de l introduction d un crit re d attribution des offres relatif au commerce quitable 2 3 2 L apparition du commerce quitable dans les crit res d attribution des offres A l image du crit re du mieux disant social un crit re commerce quitable a son tour fait une apparition progressive en droit des march s publics Le l gislateur europ en a en effet pris en compte la jurisprudence de la Cour de Justice de l Union Europ enne rendue l occasion d une d cision en date du 10 mai 2012 et couramment appel e jurisprudence Max Havelaar dans laquelle la Cour est venue admettre la possibilit d ins rer dans les crit res de choix des offres un crit re relatif au commerce quitable Cette
93. vec un montant valorisable de 22 050 on collecte donc 1 17 EE e 1 EE permet d conomiser 5658 de contribution AGEFIPH 600 x SMIC horaire par emploi manquant dans l entreprise e 1 17 EE permet donc d conomiser 6615 e 30000 6615 23 385 23 385 repr sente le co t r el de cet achat la r duction de co t est donc de 22 et d montre l attractivit ou bien la comp titivit que peut offrir le Secteur du Travail Prot g et Adapt malgr les id es re ues Il appara t enfin n cessaire de finir cette tude par la mise en perspective des march s publics r serv s au regard des nouvelles directives march s publics 3 3 Les march s publics r serv s au regard des nouvelles directives march s publics D origine communautaire les dispositions relatives aux march s publics r serv s ont t modifi es ou pr cis es par les nouvelles directives march s 3 3 1 laissant place ainsi diff rentes interpr tations qui conduisent nous demander si le m canisme en ressort ou non fragilis 3 3 2 3 3 1 Les nouvelles dispositions relatives aux march s publics r serv s Le l gislateur europ en est venu l occasion de l diction des nouvelles directives march s publics apporter quelques modifications ou pr cisions au m canisme des march s publics r serv s qui doivent tre expos es pour tre mieux appr hend es En effet l o le consid rant 28 de la directive

les marches publics : un outil au service des

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