Une réponse européenne encore loin de l`union bancaire
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1. I enfin si la r duction totale des engagements n est tou jours pas suffisante r duc tion du montant en princi pal des cr ances ligibles restantes Lors de ces conversions ou r ductions forc es la r parti tion des pertes doit tre effec tu e de mani re gale entre cr anciers de m me rang en r duisant le montant en principal de ces cr ances ou l encours exi gible leur titre dans une gale mesure proportionnellement Le texte va m me plus loin de leur capacit d absorption leur valeur cas de d gradation de leur situation LE R LE DE L AUTORIT financi re afin de r tablir leur via BANCAIRE EUROPEENNE bilit Ces plans doivent tre labo r s tant au niveau du groupe que de chaque entit le constituant Ils seront valu s et approuv s par les autorit s de surveillance L id e avec de tels plans est qu il soit possible de r soudre la d faillance d un ta blissement en r duisant au minimum l exposition du contribuable des pertes r sultant du soutien sa solvabilit tout en prot geant les fonctions conomiques vitales De leur c t les r gulateurs bancaires ont l obligation d labo rer des plans de r solution avec des options pour g rer des banques qui sont dans une situation critique et ne peuvent plus tre sauv es C est sur la base de ce plan de r solution que l autorit ponyme value si un tablissement ou un groupe peut2. de traitement est justifi e par des motifs d int r t g n ral I les cadres dirigeants sont remplac s et supportent une partie des pertes en propor tion de leur responsabilit personnelle civile ou p nale dans la d faillance de l ta blissement dans le d tail s agissant du renflouement interne bail in en mettant en place une hi rarchie qui se substitue aux droits nationaux Ainsi s agissant des actionnaires le projet donne la possibilit l autorit de r solution d an nuler les actions existantes ou de convertir les obligations convertibles Cocos un taux de conversion qui dilue fortement les actions existan tes L EBA doit laborer des orientations sur les circonstances dans lesquelles les mesures apparaissent appropri es S agissant des cr anciers le projet pr voit que l autorit de r solution exerce ses pouvoirs de d pr ciation et de conversion de la mani re suivante les instruments de fonds propres de base de cat gorie 1 sont d pr ci s les premiers en proportion des pertes et jusqu au maximum Les actions correspondantes sont alors annul es I en cas d insuffisance les montants en principal des instruments de fonds propres additionnels de cat gorie 1 qui sont des engagements ainsi que les instruments de fonds propres de cat gorie 2 sont ramen s z ro I toujours en cas d insuffi sance r duction des cr ances subordonn es
3. intrusive que la situation est grave La proposition pr voit la cr a tion par chaque tat membre d une ou plusieurs autorit s de r solu tion le choix tant laiss chaque tat membre qui peut opter pour la cr ation d une nouvelle autorit en confier les missions sa banque cen trale son autorit de surveillance bancaire nationale son fonds de garantie des d p ts ou encore son minist re des finances Mais le texte oblige pour viter tout conflit d int r t de s parer tout le moins de fa on fonctionnelle les activit s 5 Disponible sur le site de la Documentation fran aise http www ladocumentationfrancaise fr var storage rapports publics 114000080 0000 pdf de r solution des autres fonctions de l autorit d sign e Autrement dit la fonction r solution doit tre autonome quelle que soit l autorit en charge de celle ci LA PR VENTION DE LA D FAILLANCE S agissant de la partie pr ventive deux s ries de plan sont pr vues Pun labor par l tablissement ou le groupe lui m me l autre par les autorit s de r solution Pour le premier il s agit des fameux living wills aux termes desquels les banques doivent laborer des plans de redressement d crivant les mesures qu elles prendront en 2 GESTION PREVENTIVE DU RISQUE Le soutien financier intragroupe E Dans la partie pr ventive de la gestion du risque le projet de directive apporte
4. 78 Hubert de Vauplane Associ Kramer Levin Naftalis amp Frankel Professeur associ Universit Paris II Panth on Assas Les propos de l auteur n engagent que celui ci et ne sauraient constituer une opinion des institutions qu il repr sente VEILLE TECHNIQUE TRAITEMENT DES BANQUES EN DIFFICULT Une r ponse europ enne encore loin de l union bancaire La Commission europ enne vient de publier son projet de directive pour le redressement et la r solution des d faillances d tablissement de cr dit et d entreprises d investissement Le texte tr s attendu propose un cadre totalement nouveau pour la r solution des crises bancaires Il pr voit notamment une capacit tendue d intervention de l autorit europ enne lusieurs mois apr s le d but de la crise financi re et co nomique alors que l Europe s enfonce dans la crise des dettes souveraines et que les banques europ ennes sont prises dans l en grenage de celle ci la Commission europ enne publie un long projet de directive plus de 150 pages ta blissant un cadre pour le redressement et la r solution des d faillances d tablisse ment de cr dit et d entreprises d investisse ment 1 Ce texte tait attendu depuis de longs mois mais la Commission europ enne h sitait le publier de peur que celui ci soit per u par les march s et les investisseurs comme un signe de d fiance l gard d
5. que tous peuvent tre d cid s sans le contr le du juge de la faillite ou de qui que ce soit D ailleurs le projet de directive prend le soin d indiquer arti cle 56 2 que dans l exercice de ces pouvoirs l autorit de r so ution n est assujettie aucune obligation qui en vertu de la gislation nationale l obli gerait obtenir l approbation ou le consentement de toute personne publique ou priv e ou obligation d informer quelque personne que ce soit Parmi ces pouvoirs notons I prendre le contr le d un ta blissement en difficult I transf rer les actions et les instruments de dettes mais aussi certains droits et actifs I d pr cier convertir r duire y compris jusqu z ro le nominal des cr ances E annuler les actions ou titres de capital I exiger au contraire l mission de titres nouveaux dette ou capital I r voquer ou remplacer les dirigeants et plus g n rale ment le fait de disposer des m mes pouvoirs que ceux des dirigeants et actionnai res pour faire fonctionner l tablissement et exercer ses activit s I g rer les actifs et le patri moine et en disposer E imposer la fourniture de ser vices notamment vis vis des infrastructures de march I faire appliquer les mesures de r solution prises par d autres tats membres ou demander le transfert de biens situ s dans des pays tiers E suspendre des obligations d
6. tre efficace une union bancaire totale suppose d abandonner le principe de subsidiarit au profit du principe de f d ralisme c est dire de revenir sur lun des principes fondateurs de l Union europ enne alors qu aucun secteur conomique ne fonctionne sous un tel r gime f d ral Mais tout comme la crise de 1929 a t le catalyseur des grandes lois bancaires f d rales aux tats Unis la crise de 2008 2012 sera peut tre aussi l v nement fondateur d une r glementation en mati re ban caire v ritablement europ enne Un r gulateur bancaire europ en C est dire un r gulateur dot de pouvoirs de supervision directe sur l ensemble des banques et non pas sur les seules banques dites syst mi ques car toute banque l est potentielle ment en lieu et place des r gulateurs locaux ceux ci pouvantintervenir sur d l gation du r gulateur europ en Cette autorit sera t elle l EBA mais dot e de pouvoirs suppl mentaires une nouvelle autorit europ enne sui generis voire la BCE laquelle seraient confi s directement les pouvoirs de r gulation et de supervision Un organe de r solution unique au niveau de la zone euro Cela veut dire une autorit et une seule et non un coll ge de r solution compos de plu sieurs autorit s nationales comme pr vu dans le texte de laCommission qui prenne la d cision de transf rer des actifs de cesser ou de vendre des activit s d une
7. dures d insolvabilit s La pr sente proposition r pare cetoublien modifiant la Directive 2001 24 CE de mani re ce que celle ci s appli que dor navant aussi aux entreprises d investissement Tirant de m me les conclusions de certaines affaires le projet de directive vise les compagnies holding d s lors qu une ou plusieurs filiales tablissements de cr dit ou entreprises d investissement rem plissent les conditions de d clen chement de la proc dure de r solu tion Mais le texte laisse totalement de c t les entreprises d assurance ce qui n est ni logique ni efficace Les travaux effectu s dans le cadre du FSB semblent toutefois indiquer que ces m canismes auront vocation terme s appliquer aux assurances Il est pr vu que le d lai maximum de transposition ne d passe pas le 31 d cembre 2014 Cependant les dispositions relatives au renfloue mentinterne bail in font l objet d une p riode detransposition plus longue jusqu au 1 janvier 2018 Ce texte cr e un droit sp cial des tablissements de cr dit et entrepri ses d investissement en difficult tel point d ailleurs qu il est pr vu qu aucune proc dure de droit com mun d insolvabilit ne puisse tre engag e l encontre d un tablisse mentbancaire en difficult D s lors il d roge de nombreuses dispositions etprincipes de droitcommun notam ment dans la protection des droits des cr a
8. le texte pr cise que le transfert un tiers n est pas en soi assimilable un d faut pouvant justifier exercice de droits de r siliation ce qui ne cor respond pas la r daction actuelle des conventions cadres type ISDA Il s agit de prot ger l tablissement en difficult avant tout Mais est il raisonnable de consid rer qu un tel travail puisse tre fait en 24 heures Certes il a bien fallu trouver un juste milieu entre la protection des droits des cr anciers et des tiers qui ne peuvent tre suspendus trop long temps et la protection de l tablisse ment en difficult On voit combien les pouvoirs de l autorit de r solu tion voir Encadr 6 peuvent porter atteinte aux droits des tiers C est pourquoi le projet de directive pr voit que les mesures prises par l autorit de r solution seront soumises un contr le juridictionnel Le contr le est limit la l galit de la d cision d ouverture d une mesure de r so lution et des modalit s de mise en uvre de cette d cision ainsi qu au caract re appropri de l indemnisa tion octroy e En tout tat de cause l annulation d une d cision prise par une autorit de r solution n affecte pas les actes administratifs adop t s ou les op rations conclues ant rieurement Autrement dit l int r t g n ral pr vaut sur les int r ts par ticuliers m me garantis LE RECOURS p A UN FINANCEMENT PRIVE Mais toutes ces
9. al ler de l avant m 7 Pour une comparaison des syst mes de garantie des d p ts cf Financial Stability Board Thematic Review on Deposit Insurance systems f vrier 2012 disponible l adresse http www financialstabilityboard org publications r_120208 pdf 7 DIRECTIVES EUROP ENNES Les exceptions au droit des soci t s Mes droits des action naires et des cr anciers prot g s par certaines directives europ ennes pouvant freiner l action des autorit s de r solution le projet de directive apporte des modifications dans certaines des directives de l Union relatives au droit des soci t s Ainsi la 2 direc tive en droit des soci t s qui impose l accord de l assembl e g n rale AG pour toute augmentation de capital d une soci t anonyme la convocation PAG dans un d lai minimum 21 jours est amend e de mani re ce que l assem bl e g n rale puisse d cider l avance de r duire le d lai applicable la convocation l AG pour d cider ou non d augmenter le capital en situation d urgence ce qui rend plus efficace un plan de redressement De la m me mani re le projet pr sent par la Commission permet une d rogation aux dispositions qui imposent un accord des cr anciers ou des actionnaires JUILLET AO T 2012 N 750 REVUE BANQUE
10. faire l objet d une proc dure de r solution REVUE BANQUE N 750 JUILLET AO T 2012 GG L id e d avoir un mode d emploi du fonctionnement de l tablissement le jour o l autorit de r solution prend en charge le devenir de l tablissement est un peu th orique 9 9 Afin d assurer une application uni forme des pouvoirs pr ventifs l Auto rit bancaire europ enne EBA labo rera des normes techniques d finissant les param tres n cessaires pour va luer les effets syst miques des plans de r solution et des normes tech niques pr cisant les aspects exa miner pour valuer la r soluabilit d un tablissement ou d un groupe Plus g n ralement le r le de l EBA sera d terminant dans la coordina tion entre les diff rentes autorit s de r solution au niveau du groupe et des filiales l tranger Sil autorit de r solution d tecte des obstacles r els la r soluabilit d un tablissement ou d un groupe elle peut exiger que des mesures soient prises pour supprimer ces obstacles Tel pourrait tre le cas en exigeantune simplification dela structure juridique d un groupe jug e trop complexe de mani re ce que les fonctions criti ques soient s par es juridiquement et conomiquement des autres fonc tions ou encore tablir des contrats de service pour l exercice des fonctions critiques plafonner les expositions au niveau i
11. mesures ne seront peut tre pas suffisantes pour cou vrir le co t de la r solution Que Pon se souvienne du cas Dexia l id e est alors de recourir un financement priv et d viter autant faire se peut que ce soit le contribuable qui finance lar solution Ainsi chaque tat mem bre doit mettre en place un dispositif de financement son niveau Le texte fixe un objectif de financement ex ante sur une p riode de 10 ans de 1 des d p ts couverts L encore le projet reste timide dans la mesure o le financement ne sera pas assur avant de nombreuses ann es et qu entre temps ce seront bien les budgets des tats membres qui financeront les besoins de r solution LE CHEMIN RESTE LONG AVANT L UNION BANCAIRE L id e d une union bancaire en Europe mane de Jos Manuel Barroso lors d une conf rence de presse le 30 mai 2012 reprise par Mario Monti etcom ment e favorablement par Mario Dra ghi Ce dernieraindiqu les conditions cumulatives n cessaires la cr ation d une union bancaire europ enne un r gulateur bancaire europ en unique en charge notamment des aspects prudentiels un organe de r solution des crises et d faillances bancaires centralis au niveau europ en enfin un syst me de garantie des d p ts europ en La question demeure de savoir si cette union bancaire doit concerner l Union europ enne ou uniquement les pays membres de la zone euro Pour
12. que les cons quences que pourrait avoir l utilisation des instruments de r solution sur la direction de l tablissement On se souvient que l un des reproches for mul s lors de la crise bancaire por tait sur le fait que les actionnaires et les cr anciers de certains tablisse ments ayant recouru au soutien public n avaient pas subi les cons quences de la quasi d faillance de ces tablis sements C est la raison pour laquelle il est indiqu que les pertes doivent tre r parties entre les actionnaires et les cr anciers conform ment la hi rarchie des cr ances tablie par le r gime d insolvabilit national de cha que tat membre article 30 LES RESTRICTIONS RELATIVES A CERTAINS DROITS Afin d assurer la bonne application des outils de r solution il est pr vu que les autorit s de r solution puis sent imposer un sursis l exercice du droit des cr anciers et des contre parties faire valoir leurs cr ances et anticiper cl turer ou r silier les contrats pass s avec l tablissement en difficult Ce sursis qui n ira pas au del de 17 heures le jour ouvra ble suivant l ouverture d une pro c dure de r solution devrait per mettre aux autorit s d identifier et d valuer les contrats transf rer un tiers solvable sans que la valeur et la port e de ces derniers ne ris quent d tre affect es par l exercice de droits de r siliation cet gard
13. un tablissement n est pas compatible avec le cadre europ en de r solution Mais la r solution n est pas une fin en soi Elle doit s inscrire dans des objectifs pr cis et le choix entre plu REVUE BANQUE N 750 JUILLET AO T 2012 CG L autorit de r solution peut prendre le contr le de P tablissement d faillant et reprendre les attributions des dirigeants et des actionnaires 9 9 sieurs solutions doit tre effectu en tenantcompte de la meilleure mani re d atteindre les objectifs correspon dant chaque situation La mise en uvre de m canisme de r solution doit permettre d assurer la continuit des fonctions critiques d viter la propagation des difficult s de l ta blissement d autres de prot gerles ressources de l tat par une r duction des aides financi res de prot ger les d posants bien s r ainsi que les fonds et les actifs des clients Il n y a pas de hi rarchie entre ces objectifs lesquels sont d gale importance les autorit s de r solution d cidant de leur juste quilibre en fonction de la nature et des circonstances propres cha que cas article 26 LA R PARTITION DES PERTES Le projet de directive d finit un certain nombre de principes g n raux qui doi vent tre respect s par les autorit s de r solution Ces principes concernent notamment la r partition des pertes etletraitement des actionnaires et des cr anciers de m me
14. viter la d faillance etenfin que le recours la r solution soit n cessaire dans l int r t public Cette derni re condition qui renvoie aux objectifs de la r solution cf infra est toutefois d appr ciation particu li rement d licate Ces instruments de r solution sont les suivants la cession de tout ou partie des activit s la mise en place d une banque relais bridge bank le temps de vendre les activit s d s que possible la s paration des actifs good bank bad bank pour assurer la gestion et terme la cession des actifs d pr ci s le transfert de ceux ci devant tre effectu leur valeur de mar 6 Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act revue banque fr Tapez Chroniques 4 D FAILLANCE BANCAIRE Le sort des produits d riv s E Le projet remet en cause le fonctionnement du m canisme de r siliation compensation des op rations de produits d riv s dans les contrats cadres type ISDA ou FBF Ainsi le principe est affirm article 77 selon lequel sauf cas de cession des activit s ou de transfert un tablisse ment relais il est interdit une contrepartie d un tablissement en difficult soumis une proc dure de r solution de prononcer la r siliation des op rations en cours et de mettre en uvre la clause de forfait walkaway ou flawed asset clause Par ailleurs tout un article 63 est consacr au pouvoir de suspe
15. a liste que les mesures prises permet tent de r tablir la bonne sant financi re et la viabilit long terme article 37 3 Le recours au bail in n cessite que l tablissement d tienne dans son bilan un montant suffisant d enga gements susceptibles de faire l objet de cette mesure Il est ainsi voqu un pourcentage de 10 du passif total hors fonds propres r glementaires comme niveau minimum pouvant ser vir au renflouement interne UNE RESTRUCTURATION INEVITABLE Pour la mise en uvre de ces diff rents outils l autorit de r solution 5 CONVERSION ET REDUCTION DES CREANCES Exclusion du bail in E Les mesures de conver sion ou de r duction des cr ances ne s appliquent pas certains types d en gagements article 38 les d p ts garantis bien s r mais aussi les cr ances garanties ou celles de moins de 1 mois ou encore celles d tenues dans le cadre d une activit fiduciaire ou pour le compte de ses clients Enfin elles ne s appliquent pas non plus aux engagements vis vis des salari s des cr anciers fournisseurs ainsi que des cr ances fiscales et sociales JUILLET AO T 2012 N 750 REVUE BANQUE VEILLE TECHNIQUE Les pouvoirs des autorit s de r solution E Les pouvoirs octroy s lautorit de r solution d ro gent non seulement au droit commun mais aussi au droit de la faillite Ainsi la plupart de ces pouvoirs si ce n est pres
16. ail in est mise en uvre le pro jet pr voit qu il n est pas possible pour l autorit de r solution de ne transf rer qu une partie des engagements r sultants de ces contrats cherry picking Ce point a fait l objet de discussions ser r es et l ISDA a beaucoup uvr pour que le transfert des contrats ne puisse pas tre partiel mais seulement total cf lettre ISDA la Commission europ enne du 20 avril 2012 ch ou la valeur conomique long terme afin que les pertes ventuelles soient prises en compte au moment du transfert le renflouement interne bail in Ce dernier a fait l objet de tr s longs d veloppements article 37 51 dans le projetet a concentr une bonne par tie des d bats et discussions compte tenu des exceptions qu il pr voit au droitcommun etm me parfois cer tains droits garantis comme le droit de propri t Le bail in permet aux autorit s de r solution de d pr cier les cr ances non garanties d tenues par un tablissement d faillant et de les convertir en titres de participation Il doit r pondre l un des deux objec tifs suivants soit recapitaliser l ta blissement soit convertir en capital ou r duire le nominal des cr ances qui seront alors transf r es un ta blissement relais afin d apporter des capitaux ce dernier L utilisation de cet outil ne peut toutefois tre mise en uvre que s il existe une possibilit r
17. banque au dessus des pouvoirs publics cette autorit ne devant pas tre soumise aux pres sions des politiques locales CC Les outils de r solution impliquent tous un certain degr de restructuration de la banque Autrement dit il y a une contrepartie payer pour l tablissement en r solution notamment par la vente d actif 99 revue banque fr Tapez Chroniques Un syst me de garantie des d p ts unique pour la zone euro Lequel Il existe aujourd hui une large vari t de mod les 7 Mais la cr ation d un syst me f d ral ou commun de garan tie des d p ts est loin d tre acquise Se posent bien s r la question du financement ex ante ou ex post de ce fonds mais aussi celle de son ind pendance par rapport au pou voir politique que l on songe aux cas islandais ou anglais UNE VOLONT POLITIQUE FORTE Lunion bancaire estune id e qui n ces site un profond bouleversement du mode de fonctionnement au sein de l Union europ enne Comme tou tes les avanc es dans la construction europ enne seule une volont politi que forte permettra de faire avancer le projet qui devra affronter tous les for ces de r sistance locales soucieuses de pr server leurs pouvoirs Le projet de directive pr sent par la Commis sion est loin de r pondre cet id al Mais il constitue une base de discus sion qui peut servir de tremplin si le Conseil et le Parlement d cident d
18. e paiement ou de livraison compter de la publication de l avis de suspension I restreindre le droit des cr an ciers garantis de faire valoir leurs s ret s pendant un certain temps I suspendre le droit de r silia tion dans un contrat de produits d riv s ou tout autre contrat financier en contrepartie de quoi l autorit de r solution doit veiller au bon r glement des marges I annuler ou modifier les clauses d un contrat et m me remplacer un cessionnaire en tant que partie au contrat peut prendre le contr le de l ta blissement d faillant et reprendre les attributions des dirigeants et des actionnaires Ces outils de r solution peuvent tre appliqu s s par ment ou simultan ment et impliquent tous comme le pr cise le document un certain degr de restructuration de la banque Autrement dit il y a une contrepartie payer pour l tablisse ment en r solution notamment par la vente d actifs laquelle doit m me tre privil gi e Bien s r le recours une aide publique et ou Putili sation des fonds de r solution doit tre notifi la Commission selon la proc dure des aides d tat Ilreste possible pour les tats membres de conserver certains outils de r solution nationaux sp cifiques d s lors bien videmment qu ils sont compatibles avec les principes etles objectifs euro p ens l expos des motifs pr cise cet gard que le cloisonnement d
19. es banques europ ennes voquer le traitement des d faillances des ban ques au moment o celles ci font l objet de pressions sur les march s pouvait tre interpr t comme tel Entretemps la crise grecque a d rap vers l Espagne et les banques de la p ninsule ib rique se trouvent sous une telle pression qu il a fallu inno 1 COM 2012 280 REVUE BANQUE N 750 JUILLET AO T 2012 ver en proposant une nouvelle union bancaire europ enne dont le texte de la proposition de directive se fait l cho mais de mani re tr s discr te L OBJECTIF DU TEXTE Le document de la Commission s ins crit dans la suite des travaux du Comit de B le 2 et des r flexions du FMI 3 faisant suite la crise bancaire de 2008 pour doter les r gulateurs des outils juridiques leur permettant de g rer de mani re efficace les tablissements de cr dit connaissant des difficult s de liquidit ou de solvabilit et qui ont d bouch sur des recommandations du FSB adopt es par le G20 au som met de Cannes en 2011 Il part d abord du constat qu il n existe aucune hat monisation des proc dures de r solution des d faillances des tablissements de cr dit au niveau de l Union consid rant 3 et 2 BIS Resolution policies and frameworks progress so far juillet 2011 disponible l adresse http www bis org publ bcbs200 pdf 3 FMI Resolution of Cross border banks a proposed framew
20. l ments objectifs permettant de conclure que l tablissement les enfreindra dans un proche avenir du fait des pertes que l tablissement a subies ou est susceptible de subir et qui absorberont la totalit ou la majeure partie de ses fonds pro pres Ou encore lorsque l ta blissement n est pas en mesure de s acquitter de certaines obligations leur ch ance ou qu il existe des l ments objectifs permettant de conclure que cela se produira dans un proche avenir mais aussi le fait que l tablissement requiert un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics sauf lorsque ce soutien concerne des tablissements solvables Compte tenu des marges d appr ciation sur chacune de ces conditions il est pr vu que l EBA mette des orientations concernant l interpr tation des diff rentes situations dans lesquelles la d faillance est consid r e comme av r e ou pr visible sens durapportcommand en 2010 5 par le ministre de l conomie et des Finances Jean Fran ois Lepetit et Thierry Dissaux UN M CANISME DE GESTION DE CRISE AD HOC La Commission europ enne propose un cadre totalement nouveau pour la r solution des crises bancaires Ce cadre se compose de trois ins truments des pouvoirs de pr ven tion des pouvoirs d intervention pr coce et des pouvoirs de r solution avec une gradation dans l interven tion des autorit s qui sera d autant plus
21. nciers et des actionnaires et ce afin de pr venir le risque syst mique ou le risque de d faut d un tel tablis sement Bien que cela ne soit pas dit de mani re aussi claire le document estime avec raison que les ban ques et assimil es jouent un r le part dans l conomie comme acteur de financement et qu il convient de traiter les probl mes de liquidit ou de solvabilit de ces banques de fa on particuli re 4 Tel tait d ailleurs le 4 Parmi la litt rature sur le sujet pour une approche juridique cf M Eeckhoudt Le traitement de la faillite bancaire Revue des proc dures collectives n 747 avril 2012 p 43 pour une vision conomique M Dewatripont et J C Rochet Le traitement des banques en difficult s Revue de stabilit financi re septembre 2009 n 13 p 69 revue banque fr Tapez Chroniques 1 DECRYPTAGE La d faillance av r e ou pr visible E C est avec la notion de d faillance av r e ou pr uisi ble que la sp cificit du trai tement des faillites bancaires peut tre illustr e notamment par les pouvoirs d appr ciation laiss s aux autorit s de r so lution Bien s r on retrouve l exigence d un actif inf rieur au passif mais surtout des conditions propres aux activit s bancaires comme le non res pect des exigences de fonds propres non seulement un instant donn mais aussi d s lors qu il existe des
22. ndividuel et agr g voire m me obliger l mission d instru ments de fonds propres converti bles limiter ou interdire la cr ation de nouvelles activit s ou de nouveaux produits Comme on le voit les pou voirs d intrusion de l autorit de r so lution dans la gestion des tablisse ments peuvent tre significatifs ce qui ne va pas sans poser la question de la responsabilit de cette autorit compte tenu d une telle immixtion dans la gestion On peut toutefois avoir quelques doutes quant effi cacit de tels plans l id e d avoir un mode d emploi du fonctionnement de l tablissement le jour o l auto rit de r solution prend en charge le devenir de l tablissement est un peu th orique La r alit est souvent bien loin de tous les sc narios examin s et invent s en dehors des p riodes de crise DES POUVOIRS D INTERVENTION PRECOCE Les autorit s de surveillance bancai res pourront intervenir de mani re pr coce en r agissant d s leur appari tion aux difficult s financi res Cette intervention se d clenchera d s lors qu un tablissement ne respecte plus ses exigences de fonds propres ou risque de ne plus les respecter Ces autorit s pourrontaller jusqu d si gner un administrateur sp cial dont la mission sera d assainir la situation financi re de la banque et de r tablir la gestion saine et prudente de ses activit s ce stade les pouvoirs de Padmi
23. nistrateur sp cial ne portent pas atteinte aux droits et aux obligations proc durales pr vus par le droit des soci t s Dans le cadre de ces pou voirs d intervention pr coce il sera possible de demander l tablisse ment qu il prenne des dispositions pr vues dans le plan de redressement et labore un programme d action et un calendrier pour sa mise en uvre de la m me mani re il pourra lui tre demand de convoquer une assem bl e g n rale selon un ordre du jour particulier ou de dresser un plan de restructuration de sa dette La notion d actions correctives pr coces trouve son origine dans la r forme propos e aux tats Unis par Benston et Kauf man d s 1988 Elle inspira bien que dans une version dulcor e le FDICIA 6 en 1991 qui fut la r ponse institutionnelle et l gale la crise des banques et caisses d pargne qui se d veloppa entre 1980 et 1991 durant laquelle plus de 1500 banques com merciales et caisses d pargne soit environ 25 de l ensemble des cais ses d pargne firent faillite DES POUVOIRS DE RESOLUTION En cas de crise grave on passe alors aux instruments et pouvoirs de r solu tion Le projet d finit pr cis ment les conditions de d clenchement d une proc dure de r solution article 27 il faut que l autorit comp tente ta blisse que la d faillance est av r e ou pr visible qu il n existe aucune perspec tive raisonnable d
24. nsion du droit de r siliation par l autorit de r solution dans les contrats de produits d riv s ou autres contrats financiers LEBA doit laborer des normes techniques sur ce point L id e est d viter le d faut d un tablissement du seul fait de l envoi par une contrepartie d une notice de r siliation termination notice occasionn e par la mise sous r solution de l tablissement ou toute autre r alisation d un cas de d faut Ces deux l ments sont une entorse importante au droit des produits d riv s qui avait privil gi jusque l le droit des cr anciers au d triment de celui de la partie en d faut Mais toute autre solution aurait pu ruiner les efforts de l autorit de r solu tion pour redresser la situation financi re de l tablissement en difficult De m me le projet de directive laisse la possibilit l autorit de r solution de ne pas appliquer le bail in aux enga gements r sultant de produits d riv s article 38 4 mais uni quement en cas de besoin pour garantir les op rations critiques et les activit s prioritaires de l tablissement ou la stabilit financi re Cette facult qui doit toutefois r pondre aux objectifs de la r solution peut bien s r ne pas tre mise en uvre La Com mission europ enne prendra des actes d l gu s permettant une harmonisation de cette exclu sion Petite consolation pour les cr anciers lorsqu une mesure de b
25. ork for enhanced coordination 11 juillet 2010 disponible adresse http www imf org external np pp eng 2010 o61110 pdf constate un manque criant au niveau de l Union d instruments adapt s une gestion efficace des difficult s affectant les tablissements cr dit consid rant 1 D s lors il est n cessaire de mettre en place les outils permettant d viter l insolvabilit ou en cas d insolvabilit av r e d en minimiser les r percussions n ga tives consid rant 1 Comment En assurant l harmonisation des r gles et des proc dures de r solution des d faillances des banques au niveau europ en dans la mesure o une telle harmonisation ne peut pas tre r alis e de mani re suf fisante par les tats membres consid rant 7 Son champ d application est le m me que celui de la directive sur l ad quation des fonds propres cet gard ilinclutnon seulement les ta blissements de cr dit mais aussi les entreprises d investissement puisque comme la faillite de Lehman Brothers Pa montr leurs d faillances peuvent avoir de graves cons quences syst mi ques Ce champ d application est ainsi plus large que la Directive 2001 24 CE relative l assainissement et la liquidation des seuls tablissements de cr dit qui avait oubli les entrepri ses d investissement lesquelles res sortaient d s lors du droit commun du R glement 1346 2000 relatif aux proc
26. une r ponse au probl me complexe du soutien finan cier intragroupe articles 17 23 de la proposition Il permet aux tablisse ments appartenant un m me groupe de passer des accords pr voyant un soutien financier d autres entit s du groupe en proie des difficult s financi res sous forme de pr t de garantie ou de mise disposition d actifs pou vant servir de base des s ret s de la soci t m re vers ses filiales bien s r mais aussi entre filiales et m me des filiales vers la soci t m re Selon le projet de texte les droits revendications ou poursuites r sultant ventuellement de l accord ne pourront tre exerc s que par les parties l accord l exclusion des tiers JUILLET AO T 2012 N 750 REVUE BANQUE VEILLE TECHNIQUE 3 INSOLVABILITE Le principe de r partition des pertes E Afin de tenir compte de la sp cificit des d faillances bancaires et notamment des exigences de la stabilit financi re le projet tablit des principes identiques pour tous les tats membres et ce quel que soit le r gime natio nal d insolvabilit I les pertes doivent tre d abord int gralement r par ties entre les actionnaires puis les cr anciers I les cr anciers de m me cat gorie sont trait s sur un pied d galit mais dans cer taines circonstances ils peu vent tre trait s de mani re diff rente si cette in galit
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