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Compétition juridique dans l`espace communautaire

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1. A l inverse des cr ances sont galement d class es deffered claims raison de leur nature et pour faire respecter la priorit des cr anciers Enfin l interdiction des poursuites individuelles impos e aux cr anciers ne fait pas obstacle une compensation l gale des cr ances et dettes mutuelles impliquant une connexion contractuelle un fort responsabilit d lictuelle ou un lien l gal et leur fongibilit Notons cependant que la jurisprudence de la House of Lords a fortement impact ces priorit s l gales en renfor ant la position des cr anciers garantis Dans un r cent arr t la Cour supr me a estim que les cr anciers titulaires d une floating charge b n ficient d un beneficial ownership sur les biens compris dans la s ret flottante et non un beneficial interest droit de propri t accessoire si bien que comme pour le titulaire d une fixed charge lorsqu est ouverte la liquidation les biens grev s seront consid r s comme hors de la proc dure et ne subiront pas le privil ge des preferential claims et des liquidation expenses Toutefois fortement critiqu e cette solution extr mement favorable aux cr anciers est vou e dispara tre laissant ainsi place au classement voqu ci dessus v Annexe 3 Le Droit allemand dont la proc dure de liquidation est l issue normale de l unique proc dure d insolvabilit repose au d part sur un principe de respect des priori
2. La remise en cause des transactions ant rieures est un moyen efficace de reconstituer l actif du d biteur et de faire respecter la discipline collective entre les cr anciers en sanctionnant toute tentative de la contourner par des actes ant rieurs l ouverture de la proc dure N anmoins elle g n re une impr visibilit juridique forte apte augmenter le co t du cr dit Plus encore elle tend dissuader des pr teurs et cocontractants d apporter leur soutien une entreprise affichant des premiers signes de faiblesse la connaissance de la cessation des paiements tant une condition de la remise en cause de certains actes Si le m canisme appara t donc dans les droits allemand et anglais de l insolvabilit il semble que l impr visibilit soit plus marqu e en France et dissuade dans une certaine mesure le cr dit et le soutien aux entreprises pr sentant des difficult s financi res Voir annexe 4 B La Restructuration de l entreprise 21 Plan La restructuration de l entreprise dans le cadre d une proc dure collective passe par P adoption d un plan liant le d biteur et ses cr anciers sous le contr le du tribunal Les modalit s de mise en place et d adoption de celui ci parce qu elles d rogent au principe d unanimit de droit commun sont centrales pour d terminer l tendue des possibilit s de restructuration a Cependant le contenu du plan peut imposer des restrictions et des m
3. i PANTHEON SORBONNE Universite PARIS COLE 0 DE LA DROIT SORBONNE PANTHEON SORBONNE 1 NIVERSITE PARIS MASTER 2 OPERATIONS ET FISCALITE INTERNATIONALES DES SOCIETES Comp tition juridique dans l espace communautaire la question de la comp titivit du droit de l insolvabilit au regard des exemples fran ais anglais et allemand Batiste Saint Guily L Universit Paris 1 Panth on Sorbonne L Universit n entend donner aucune approbation ou improbation aux propos tenus dans le pr sent m moire Ceux ci sont propres a leur auteur Remerciements J adresse tous mes remerciements Monsieur le Professeur Michel Menjucq pour avoir dirig ce m moire et port mon attention ces probl matiques et lev ma curiosit sur ce sujet J adresse galement tous mes remerciements l institut Droit et Croissance pour l acc s la documentation qui m a t gracieusement fourni Par ailleurs je tiens faire part de tous mes remerciements et toute ma reconnaissance aux membres du Cabinet S E H Legal pour m avoir accueilli et stage soutenu dans la r daction de ce m moire et plus particuli rement ses associ s Ma tre Sandra Esquiva Hesse et Ma tre J r me Barbier pour avoir pris le temps de r pondre a mes interrogations et de me faire part de leur recul et de leur exp rience ainsi qu Cyprien de Girval Juriste Doctorant pour son soutien particulier ses claira
4. la situation conomique de l entit d faillante et qu il offre les outils n cessaires pour tirer les cons quences de ladite situation Ayant ainsi observ l existence et les cons quences d une comp tition juridique dans l espace communautaire il semble que si l volution des l gislations d pendra en sus d un recherche de 8S Vermeille et A Pietrancosta Le droit des proc dures collectives l preuve de l analyse conomique du droit perspectives d avenir RTDE N 1 2010 4 La valeur des titres est r put e tre la somme de ses revenus actualis s et donc du droit au b n fice r siduel 7 M Myers Determination of croporate borowings Journal of Financial Economics 1977 S6Y infra V D Marks Les proc dures d insolvabilit en Grande Bretagne Petites Affiches 16 juin 2005 n 119 p 7 voir infra 15 comp titivit celle ci recherchera galement un consensus entre des imp ratifs parfois difficilement conciliables l examen de la comp titivit d un droit de l insolvabilit doive se faire au regard des choix op r s et offerts aux acteurs du forum shopping La comp titivit des l gislations en mati re de proc dures collectives des trois plus grandes conomies europ ennes suivra donc cette analyse IL La comp titivit du droit fran ais de l insolvabilit de Londres Berlin en passant par Paris L analyse de la comp titivit des proc dures collectives doit p
5. l internationalisation le droit des proc dures collectives in L internationalisation du droit M langes en l honneur de Yvon Loussouarn Paris Dalloz 1994 416 p entendu comme l Union Europ enne l exception du Danemark qui n applique pas la r glementation communautaire en mati re d insolvabilit 7 art 48 TFUE CICE 9 mars 1999 Centros Aff C 212 97 R glement CE 1346 2000du 29 mai 2000 10 par hypoth se les parties ayant un choix l influence du droit national sur la logique conomique est r duite l ici limit l Angleterre et le Pays de Galle en effet l Ecosse et l Irlande du Nord b n ficient d une l gislation propre en mati re d insolvabilit 12 J F Gauderault Desbiens La crise conomiste dans la tradition germano romanique RTD Civ 2010 p 683 Uadopton de l Enterprise Act la France a suivi en 2005 par l adoption de la Loi de Sauvegarde et l Allemagne a pris acte de cette comp tition en d cembre 2011 Dans une approche peut tre plus optimiste cette comp tition juridique permet l acc l ration de la modernisation du droit de l insolvabilit En effet la mutation de l conomie entra ne une certaine inadaptation du droit des proc dures collectives rendant ainsi d autant plus attractif les l gislations qui ont su en prendre acte Les restructurations d entreprises en difficult s sont d sormais confront es de nouvelles probl matiques en
6. appara t pas tre celle grevant le plus lourdement le bilan des entreprises et un outil aussi limit ne peut permettre une ren gociation efficace en amont de la proc dure collective Ce d faut du droit allemand explique certainement en partie le d placement de soci t s vers le Royaume Uni dans le but de profiter des proc dures de CVA ou de Scheme of Arragement dans le cadre d une restructuration Sans doute le droit fran ais est il galement particuli rement comp titif cet gard en pr voyant des proc dures confidentielles et souples offrant aux cr anciers participants d int ressantes contreparties Les praticiens fran ais ont d ailleurs su en exploiter rapidement toutes les potentialit s Par sa souplesse et son caract re confidentiel limitant ainsi les perturbations sur l activit op rationnelles ces proc dures ont su s duire les entreprises et leurs cr anciers si bien qu elles d passent all grement aujourd hui le cadre que l on leur avait pressenti N ayant pas de limites quant leur contenu les accords de conciliation mettent parfois en uvre des op rations tr s lourdes Ainsi la restructuration fran aise du groupe am ricain Acument Global Technologies sp cialis dans la visserie a vu mettre en uvre un plan de cession d une partie des activit s du groupe par la voie d un accord de conciliation Plus r cemment la restructuration du groupe SGD leader mondial du flacon en verre a v
7. esprit que le chapter XI du Code f d ral de la faillite am ricain souvent cit en exemple et qui inspire de nombreuses l gislations et de nombreux commentateurs n est pas le plus en faveur des cr anciers Ainsi para t il possible d affirmer que le droit fran ais tend clore comme une r elle alternative comp titive face aux proc dures mises en uvre la city Enfin rappelons l impond rable que sont la structure du march et les pratiques de place Le droit n est rien sans sa pratique ce titre l origine des professionnels de l insolvabilit qui sont une profession propre en France des comptables en Angleterre ou des avocats en Allemagne tout comme le type de juridictions qui sont issues de la pratique comme les juges consulaires fran ais lus par leurs pairs ou d anciens praticiens du contentieux au Royaume Uni ou des juges de droit commun souvient bien peu habitu s ces dossiers de crise influe en tout premier lieu sur la comp titivit d une place en mati re de restructurations Le d veloppement tardif du march des restructurations en France mais sa croissance r cente laisse cependant croire que Paris peut tre un lieu fort attractif pour de futures restructurations que nous esp rerons heureuses 304 Cass Com 18 janvier 2011 09 69199 305 Cass Soc 12 septembre 2012 111 12 351 306 Weil Gotshall amp Manges a comparative guide to restructuring procedures 20 mars 2012 ch
8. quilibre L int gration conomique r gionale dans l espace communautaire repose sur un principe de libert d tablissement qui autorise dans une certaine mesure les investisseurs choisir le droit applicable la soci t qu ils entendent cr er nonobstant le lieu d exercice principal de leurs activit s Dans le m me mouvement est apparu sous l empire de la r glementation europ enne en mati re d insolvabilit une comp tition juridique entre les Etats La reconnaissance automatique des effets d une proc dure de faillite entam e dans un Etat membre au sein de l espace communautaire permet aux entreprises en difficult s de choisir sous certaines conditions la proc dure nationale qui leur convient le mieux Ce Forum Shopping selon l expression consacr e d connecte l implantation sur un territoire du droit applicable et de l quilibre atteint par une l gislation entre les diff rents imp ratifs pr c demment d crits En cons quence appara t la question de l attractivit d une l gislation nationale et de sa comp titivit Attirer les restructurations sur son territoire permet non seulement de capter les revenus li s ces activit s mais surtout d imposer le respect des valeurs et des imp ratifs que la l gislation nationale a choisi Or pour attirer faut il encore tre comp titif Une telle notion d origine conomique n a de sens que dans la relation La comp titivit
9. ventuelles de l entreprise contre le chef d entreprise Liquidation judiciaire mme Redressement det Plan de continuation Plan de cession avec ventuellement totale partielle accompagn e cession partielle de location g rance 55 56 Proc dure allemande dite two track Source Kirland Ellis LLP Phase 1 Out of court options i negotiations with stakeholders loss of value as profit decreases Phase 1 measures possible at this stage with creditors etc Insolvency Petition Phase 2 TRACK PCa Debtor emerges Annexe 3 Sch ma de la proc dure collective au Royaume Uni INSOLVENCY ACT 1986 Quatre proc dures exclusives Administration CVA Liquidation Adm receivership D cienchement par D clenchement par D clenchement par D clenchement par dirigeant cu actionnaire directement par l entreprise Le tribunal suite ta demande des un appointer Le un cr ancier cr ancier administrateur avec l accord dirigeants associ s o cr anciers f d tenteur d une fixed ou d de l assembl e des cr anciers e ing charge Cri re s de d clenchement liquidateur Obligmoire Volontaire Le d biteur ne peut ou pourra R _ Crit re s de d clenchement r gler ses dettes Miguidit Crit re s de d clenchement Crit re s de d clenchement la libre appr ciation ct insohrstilit pas de condition d illiquidit MSquidit appr ciation de de appoint
10. 7 2 34 6 48 7 45 8 16 7 Privil ges hors salaires 12 1 0 9 5 4 7 1 10 Privil ges salariaux 1 1 1 5 0 8 1 1 1 1 Cr anciers post rieurs 4 9 6 8 6 2 5 2 5 3 Chirographaires 75 3 56 2 39 3 40 9 67 4 Source calcul des auteurs 53 Tableau 10 Structure des passifs dus des entreprises qui entrent dans la proc dure collective Allemagne Passifs a l ouverture Dossiers ouverts Dossiers non ouverts Banques 22 21 21 35 Fournisseurs 37 68 42 07 Groupe 8 61 4 43 Salari s 6 71 5 81 Dettes fiscales et sociales 24 79 26 33 Source calcul des auteurs Source OSEO Analyse comparative des proc dures de faillite Allemagne France Angleterre Regards sur les PME n 16 2008 0 74 0 54 0 61 0 78 0 83 0 76 0 69 0 47 0 59 0 78 0 74 0 70 0 68 0 40 0 40 0 70 0 62 0 68 0 73 0 56 0 55 0 76 0 56 0 64 0 71 0 57 0 80 0 66 0 50 0 49 0 69 0 56 0 69 0 58 0 35 0 50 0 58 0 36 0 58 0 59 0 42 0 64 0 78 0 62 0 79 0 86 0 58 0 74 0 76 0 54 0 64 Source S Davydenko et J Franks Do bankruptcy codes Matter A study of defaults in France Germany and the UK The journal of Finance vol LXIII n 2 Avril 2008 54 Annexe 2 Sch mas r capitulatifs des proc dures d insolvabilit Annexe 2 Sch ma de la proc dure collective en Allemagne Cr ancier Demande d ouverture d Examen des conditions d ouverture i D biteur prame E i l continuatio
11. New Money ROT Deep pocket Fiducie Trust SPV sorte couper tout lien avec celle ci En Carve out une partie des titres est mise sur un march Une cession as a going concern renvoie une cession globale de l entreprise un tiers L entit conomique elle m me est transmise comme une universalit Oppos d une cession as a going concern la piecemeal liqiudation consiste en la cession en ordre dispers des actifs de la soci t Sauf ce que l activit soit non rentable elle tend en g n ral g n rer une importante perte de valeur Pr ter pour poss der Les op rations de Loan to own consistent en l acquisition bas prix de cr ances sur des entreprises en difficult s sur des march s secondaires Ces cr ances sont ensuite converties en capital et permettent une prise de contr le de la soci t par la voie d une cession interne La r ussite d une telle op ration repose sur la capacit injecter des fonds importants dans la soci t alors que les actionnaires historiques comme les pr teurs ne sont pas en mesure de le faire Apr s redressement de l entreprise cette derni re est c d e moyennant une importante plus value Consiste en l apport de tr sorerie une soci t en difficult ou en d tresse financi re moyennant la prise de s ret s importantes voire une priorit de paiement forte consentie par les autres cr anciers Dans le cadre d une proc
12. Si la jurisprudence communautaire r serve le b n fice de la libert d tablissement aux cas de fraude il convient de noter que le b n fice d une l gislation plus favorable ne peut tre amen recevoir une telle qualification en ce compris le b n fice d une l gislation plus favorable en mati re de faillite 4 Technique de d placement du centre des int r ts principaux le COMI shift L exp rience des soci t s en grande partie allemande traversant la manche pour se restructurer la city est riche d enseignements A titre d exemple l exemple de la restructuration de Deutsch Nickel AG soci t anonyme allemande peut tre soulign L AG Aktion Gesselschaft avait accumul plus de 120 millions d euros de dette bancaire et un montant approximativement quivalent de dette obligataire Afin de mettre en uvre une conversion des cr ances en capital tr s peu ais e en Droit allemand la soci t a pris le pas de transf rer son COMI au Royaume Uni A cette fin les parts de Deutcshe Nickel sont c d es DNICK Ltd une private company incorpor e Londres Apr s ladite cession Deutsche Nickel AG se transforme en Kommanditgesellschaf soci t en commandite dont DNICK est commandit la soci t commanditaire Eurocoin Ltd galement britannique se retirant le droit allemand pr voit la pleine succession de DNICK Lid a Deutsche Nickel AG laissant ainsi place une compl te transform
13. actif et la cession globale de l entreprise sont deux modalit s jointes en Droit fran ais dans le cadre de la proc dure de liquidation judiciaire Toutefois il convient de distinguer entre les deux notions qui sont en droit anglais et allemand des issues distinctes de la proc dure et qui ont un impact notablement diff rent sur la collectivit et les objectifs communs aux trois Etats de maintien de l emploi Issue malheureuse de la proc dure elle n en est pas moins parfois in vitable lorsque l entreprise ne renouera pas avec la rentabilit La liquidation a pour objectif l apurement du passif et d un point de vue macro conomique la r allocation des richesses aux entreprises viables A ce titre doivent tre tudi s l ordre et les priorit s des distributions eu gard aux stipulations contractuelles ant rieures et la rapidit et la maximisation du prix de cession Par ailleurs la liquidation de l entreprise peut engendrer une remise en cause du partitionnement patrimonial cr par la responsabilit limit e et la personnalit morale des soci t s et ce par le biais d actions en responsabilit contre le dirigeant ou les soci t s du m me groupe au profit des cr anciers de l entreprise liquid e A d faut la cl ture de la liquidation entra ne une d charge du d biteur plus ou moins accept e par les droits nationaux lui ouvrant la possibilit d une seconde chance et d un nouveau d part 29
14. est ni plus ni moins favorable que le choix op r par la l gislation allemande L atteinte port e aux stipulations contractuelles et aux droits des cr anciers pendant la proc dure collective sert directement le maintien de l activit op rationnelle en contraignant les cocontractants et fournisseurs La valeur de l entreprise est partiellement conserv e malgr l impact n gatif d une proc dure collective sur le goodwill Pour autant son effet ne s av re que limiter et pour beaucoup d entreprises l ouverture d une proc dure collective reste un choc pour l activit op rationnelle De plus un Si par exemple les baux comptent 3 mois de pr avis les contrats de travail galement gt InsO art 108 appartiennent au frais de la proc dure d insolvabilit 7 Sched B1 IA 1986 et Bristol Airport Plc v Powdrill 1990 2 WLR 1362 STA 86 S 11 pt3 unencumbered ou charged grev s ou libre de toute s ret IA 1986 s 14 17 sous contr le du tribunal 55 moins de 50 salari s actif au bilan inf rieur 1 4ME et 2 8ME de chiffre d affaires SLA 1986 s 252 5 Olympia and York Canary Wharf Ltd 1993 BLLC 453 456 8 parties are free to specifiy that entry to insolvency proceedings will trigger a repudiatory breach or even terminate ipso facto and such terminantion is not affected by the moratorium in administration 58 Code de commerce articles L 622 7 et L 622 21 Code de commerce article L 62
15. la restructuration De m me certains praticiens conscients de la difficult des banques transformer leur cr ance en capital la d tention de participation ne relevant pas de leur corps de m tier ont trouver dans la fiducie ou la constitution d une soci t ad hoc la possibilit d introduire une distance entre le pr teur et les participations permettant ainsi une conversion de cr ances en capital et vitant les risques li s la responsabilit des banquiers en cas d immixtion dans les affaires de la soci t Enfin quoique le Droit des soci t s auquel le livre VI du Code de commerce renvoie puisse tendre accepter ces op rations une difficult reste lever L apport des cr ances ne peut tre r alis e pour sa valeur nominale sans tre sur valu e Est donc exig un apport en nature qui en sus d tre plus lourd juridiquement conna t des aspects fiscaux moins favorables Le Droit allemand a depuis l ESUG entrepris une adaptation des proc dures collectives ces op rations En droit commun et sous l empire du droit ant rieur la r forme un tel swap exige une annulation partielle des titres et une r duction du capital exigeant un vote majoritaire des actionnaires r unit en assembl e g n rale extraordinaire L mission des actions nouvelles vient op rer une remise de dette par la compensation avec l obligation de d clarer le capital Cependant une telle op ration n est g
16. large et plus syst matique des transactions en distinguant les nullit s de plein droit des nullit s facultatives laissant un pouvoir d appr ciation l administrateur La nullit de plein droit provoquant une remise en cause syst matique des actes n a pas de comparable en Allemagne ou au Royaume Uni De plus le Code de commerce pr voit la remise en cause de paiements dits anormaux de dettes non chues ou par 7 InsO art 129 InsO articles 130 131 132 65 IA 1986 s 238 239 S6 TA 1986 341 Attention CA Hill Sreapnd Trustee Company Ltd 2006 EXCA 542 les s ret s peuvent tre sous valu es au sens de ces dispositions 67 IA 1986 s 340 et jusqu deux ans si les parties taient associ es SIA 1986 8 343 MIA 1986 s 423 71 Code de commerce art L 631 8 72 Code de commerce art L 632 1 Code de commerce art L 632 2 25 des modes ne correspondant pas ceux commun ment admis dans les relations d affaires Il en va de m me des voies d ex cution En sus la remise en cause d un paiement oblige restitution le cocontractant accipiens et ile ne pourra opposer de compensation que s il a d clar dans le d lai imparti sa cr ance Le cocontractant encours donc le double risque de voir une transaction ou un paiement annul et de ne pouvoir faire valoir ses droits contre le d biteur s il n a pas d clar sa cr ance dans la pr vision de voir ces actes remis en cause
17. op rations attirant par l les cr anciers comme les d biteurs 24 Le plan est l aboutissement de la proc dure Lorsque celui ci prend effet les organes de celle ci son majoritairement dessaisi ne retenant tout au plus que le seul pouvoir d en contr ler l ex cution La r glementation du contenu du plan est cependant diversifi e parmi les trois juridictions et pr sentent des int r ts diff rents Le droit britannique ce titre n en r glement pas le contenu et pr voit simplement la supervision de son ex cution par un trustee ou un nominee Quel qu en soit le contenu seul les modalit s d adoption s imposent De m me la l gislation relative l Insolvenzplan laisse les parties assez libres d y inclure ce qu elles souhaitent Force est de constater que le Code de commerce est ici plus loquace Le plan hors proc dure de liquidation judiciaire peut durer dix ans au maximum le r chelonnement des cr ances sur cette p riode n exigeant pas l accord des cr anciers Les abandons de cr ances sont soumis leur approbation selon les modalit s pr c demment d crites Ces abandons peuvent galement prendre la forme de propositions tiroirs ce qui est un gage de souplesse du droit fran ais De m me une restructuration capitalistique peut avoir lieu sous 7 L 628 6 7 S Vermeille v supra les d lais de gr ce de l article 1244 1 du Code civil n tant pas applicable 21 Hypoth se d u
18. re fortement investie dans la gestion de sa filiale peut se voir attribuer le statut d employeur des employ s de la filiale Ceux ci pourront alors se tourner vers la m re et sa deep pocket afin d obtenir une indemnisation de sa part sur fondement d un licenciement d pourvu de cause r elle ou s rieuse car si la filiale conna t des difficult s justifiant un licenciement conomique cela n est pas toujours le cas pour la m re Conclusion g n rale V ritable synth se d imp ratifs parfois contradictoires chaque l gislation nationale en mati re d insolvabilit des entreprises pr sentes des sp cificit s qui lui sont particuli rement propres Ainsi chaque droit peut tre comp titif sur certains points et non sur d autre N anmoins il ressort de nos analyses que le droit fran ais appara t comme tant celui qui impacte le plus et le plus souvent n gativement les droits des cr anciers quoiqu il ne soit pas en pratique le droit le plus souvent fuit par les cr anciers En effet les d placements de proc dure ont beaucoup plus souvent eu pour objectif de fuir Berlin que Paris Par ailleurs le droit fran ais a su s adapter une logique conomique sur de nombreux points et semble ainsi tre r forme apr s r forme plus attractif De m me l absence d orientation r solument pro cr anciers du livre VI du Code de commerce s av re tre galement une arme En ce sens il convient de garder l
19. s de n gociation en amont de la proc dure et limite de l impact n gatif de l ouverture de la proc dure collective quoiqu elle n offre pas aux cr anciers la possibilit de contr ler l issue de celle ci 19 Modalit de la poursuite d activit La poursuite d activit pendant la proc dure emporte une modification importante des relations entre le d biteur et ses cr anciers En maintenant l entreprise en vie elle est pour autant n cessaire tant au redressement qu la cession de l entreprise car la valeur de celle ci d passe celle de la somme de ses actifs c d s s par ment Ainsi par un moratoire interdisant les poursuites en recouvrement des cr anciers la poursuite d activit pr serve la valeur de l entreprise en vitant son d membrement L nsolvenzOrdnung allemand pr voit en ce sens un moratoire d s la demande d ouverture d une proc dure collective poursuivie apr s louverture de la proc dure En contrepartie l administrateur prend en charge la gestion et une interdiction g n rale de disposer des actifs peut tre d cid e tout acte en contravention restant sans effet Au demeurant l administrateur engage sa responsabilit dans la gestion La poursuite d activit est de principe sauf si le tribunal l estime ruineuse En pratique l agence pour emploi Bundesagentur f r Arbeit couvrant trois mois de salaires impay s Insolvenz Ausfallgeld la poursuite d ac
20. soci t op rationnelle serait impossible du fait de la proc dure ouverte Indirectement les cr anciers peuvent prendre le contr le de la soci t op rationnelle v sch ma Le facotring est un mode de recouvrement externalis des cr ances et de mobilisation des cr ances Il constitue une source de financement pour les entreprises Le Factoring peut recourir des m canismes d assurance cr dit couvrant le cr ancier contre le risque de d faut et peut avoir le m me effet que les CDS sur les d biteurs en difficult s Revient transformer des cr ances en titres sociaux par l interposition d une soci t cr e pour cette seule mission Les titres sont ensuite c d s sur un march de la dette ce qui permet au cr ancier de mobiliser ses cr ances Le g rant de la soci t s occupe du recouvrement et verse les sommes avec une prime aux actionnaires des fins d optimisation des cr ances plus ou moins risqu es sont apport es la soci t ce qui en rend la tra abilit tr s complexe Le spin off et le carve out sont deux modes de d tourage consistant mettre l cart du groupe ou se s parer d une activit non rentable ou la p riph rie du c ur d activit d une entreprise En spin off une branche d activit est apport e une filiale dont les titres sont ensuite transmis aux actionnaires de la soci t m re de Going concern Piecemeal liquidation Loan to Own
21. tant en principe d sint ress s que sur les actifs libres de toute s ret unencumbered assets ou sur le produit de la r alisation des s ret s exc dant le montant des cr ances garanties suivant une logique pari passu au marc le franc Toutefois dans les r partitions des produits de la liquidation les juridictions donnent plein effet aux liens de subordination contractuels entre les cr anciers intercreditors agreement La winding up through administration issue possible de V administration suit des modalit s quivalentes Toutefois cette reconnaissance importante des stipulations contractuelles conna t des perturbations li es la mise en uvre de privil ges l gaux Les d penses de la proc dure notamment d administration b n ficient d une priorit de paiement absolue suivi de privil ges l gaux dit preferences En cas d insuffisance d actif les preferential claims seront pay es pari passu apr s les liquidation claims frais de la proc dure Il convient galement de noter que l abolition du privil ge r serv au HRMC en 2002 a donn naissance une somme mise en r serve au b n fice des cr anciers chirographaires sur les revenus li s la r alisation de la floating charge 50 sur les premiers 10 000 puis 20 au del dans la limite de 600 000 et qui permet aux fournisseurs en grande partie chirographaires de b n ficier d un paiement au moins partiel et de maintenir l activit
22. ts proviennent en g n ral de syndication bancaires mise en commun des banques pour financer ensemble un seul projet Les paiements re us raison de ces pr ts sont ensuite r partis raison d accords de subordination entre les cr anciers qui vont exiger une prime bas e sur le risque de non recouvrement La titrisation li e au ph nom ne permet aux cr anciers de c der tout ou partie de leur cr ance et d en assurer le recouvrement au b n fice de tiers tout en se s parant du risque repr sent Un tel m canisme est connu pour tre l origine des subprimes Renvoi aux m canismes par lesquels les banques se s parent du risque inh rent au pr t Est un m canisme d acquisition avec un triple effet de levier financier fiscal et juridique L acqu reur par l utilisation d une soci t cr e ad hoc SPV qui va acqu rir les titres de la soci t cible par un apport en capital et de la dette La dette g n re des d ficits fiscaux qui vont s imputer sur les r sultats g n r s par la soci t cible La logique du LBO consiste financer l acquisition non au regard des ressources de l acqu reur mais de la capacit de la cible g n rer du cashflow qui va venir rembourser la dette Ainsi les LBO sont des structures particuli rement fragiles car tr s endett es et la soci t cible op rationnelle dite OpCo est en grande partie d poss d e des liquidit s g n r es de sorte faire fa
23. 8 CA Hill Sreapnd Trustee Company Ltd 2006 EXCA 542 Carnley Davis Ltd 1990 BCLC 760 775 Kinsela v Russel Kinsela 1987 4 NSWLR 722 RE T and D Industries 2001 BCJC 471 Secretary of Trade Industry v Becker 2003 PFTZM Ltd Jourdain v Paul Re Convinental Assurance Ple 2001 BNY Corporate Trustee services Ltd v Eurosail UK 2007 3 BL PLC EWCA 227 Morris v Rayners Entreprises Inv v Agrichemicals Ltd 1997 BCC 1965 Buchler v Talbot Leyland Daf 2004 UKHL 9 et s 175 IA 1986 Vaasen BV v Roalpa Aluminum Ltd 1976 1 W L R 676 46 Adams v Cape Industries 1990 Ord v Belhaven Pubs Ltd 1998 France Civ 2 me 6 janvier 2012 n 10 26 840 Cass Com 8 mars 2011 Heart of La D fense Cass Com 18 janvier 2000 Cass Com 18 janvier 2011 09 69199 Cass Soc 12 septembre 2012 11 12 351 CA Pau 23 mars 2004 Com 19 f vrier 2012 ne s assimile pas une nullit de la soci t et n a d effet que pour la proc dure Ouvrages et Manuels A Jacquemont Droit des entreprises en difficult s Litec 9 me dition 2012 Pierre Michel le Corre Droit et Pratique des Proc dures collectives Dalloz Action 2012 2013 6 me dition 2012 M Menjucq Droit international et europ en des soci t s Montchrestien 3 ed 2011 P Vernimmen P Quiry Y Le Fur Finance d Entreprise Dalloz 2013 Adam Smith An Inquiry into nature and causes of the Wealth of Nations Book I Chap III Of the accumulation of ca
24. Pour d autres ii c est la structure du capital qui bien qu adapt e l origine ne l est plus du fait d une modification de la conjoncture ou de difficult s op rationnelles de sorte que la dette ne puisse plus tre couverte par les entr es de tr sorerie pr vues une modification de la structure du bilan est alors mettre en uvre pour effacer une partie de la dette Parfois iii les difficult s na tront de l quipe dirigeant qu il faudra changer Enfin certaines vi seront inadapt es tant au regard de la structure du capital et de la dette que de leur activit op rationnelle et l quipe dirigeante si bien que seule une proc dure liquidative doive tre mise en place En toute circonstance la restructuration devra donc imposer une modification des droits des cr anciers des actionnaires ou des dirigeants Tour tour donc la l gislation en mati re d insolvabilit au nom de la pr servation de l entreprise et de l emploi viendra modifier voire sacrifier les droits des parties En ce sens la l gislation nationale au gr de son histoire et de son consensus politique et culturel r alisera une synth se entre l imp ratif de sauvegarde de l entreprise et le respect des droits des cr anciers et actionnaires sans lequel l impr visibilit juridique d couragerait toute initiative toute prise de risque et tout esprit d entreprise Les l gislations nationales en mati re d insolvabilit
25. apparaissent donc certains gards quasi r galiennes et intimement li es aux objectifs et aux choix politiques op r s par les Etats et leur histoire Ainsi le droit de l insolvabilit fait il l objet de fortes disparit s en Europe et peut donc appara tre selon la formule de Jacques Beguin comme un ilot de Adam Smith An Inquiry into nature and causes of the Wealth of Nations Book II Chap III Of the accumulation of capital or of productive and unproductive labour p 279 1779 Electronic classic series publication Penn state Univeristy t l chargement libre Traduction personnelle Pierre Michel le Corre Droit et Pratique des Proc dures collectives Dalloz Action 2012 2013 6 me dition p 17 ets 3M C Jensen Corporate Control and the politics of finance Journal of Applied Corporate Finance Summer 1991 Vol 4 N 2 p 29 4 consid rant 19 R glement 1346 2000 du 29 mai 2000 v infra et J L Vallens L insolvabilit des entreprises en droit compar Joly 2010 4 r sistance l internationalisation A ce titre nous remarquerons qu aujourd hui encore le march fran ais des avocats en proc dures collectives reste tr s marqu par la pr sence de cabinets de niche d origine fran aise et non des grands cabinets internationaux Or l internationalisation du financement et l int gration des Etats au sein de l Union Europ enne sont venus modifier fondamentalement ce rapport d
26. art L 640 1 y art L 644 1 et s et infra 7 IA 1986 Part 1 17 cependant vue le jour en 2002 lors de l abrogation partielle de l administrative receivership Cette proc dure permettait au d tenteur d une floating charge de faire nommer un receiver ayant pour mission de r aliser les actifs pour son seul b n fice D sormais le d tenteur d une telle s ret peut faire nommer un administrator par les tribunaux dans le cadre d une proc dure out of court en cas d un simple d faut du d biteur et non de son insolvabilit Le receivership continue lui d exister pour les s ret s r elles sp ciales fixed charge Enfin la loi anglaise conna t plusieurs proc dures de liquidation volontaires ou judiciaires La liquidation lorsqu elle est ordonn e judiciairement exige non seulement l insolvabilit de la soci t fix e par des crit res pr cis mais aussi l absence d activit de celle ci depuis un an Cependant la liquidation de l entreprise n est pas une issue possible uniquement en cas de liquidation judiciaire Compulsory winding up mais peut galement prendre place au cours d une proc dure d adminisration Les proc dures britanniques ne sauraient donc tre diff renci es quant leur issue et s adaptent en r alit plus aux possibilit s de restructurations envisag es par les acteurs b Ouverture de la Proc dure La comp titivit d une proc dure eu gard son ouverture e
27. au produits de la proc dure les cr anciers tendront vouloir maximiser leur recouvrement ce qui passe souvent par une poursuite de l activit la d mat rialisation de l conomie tendant recentrer la valeur de l entreprise sur son capital humain l entreprise en tant que tel une valeur sup rieure celle de ses actifs Le taux de recouvrement appara t ce titre plus lev en cas de maintien de l entreprise Le risque pour les cr anciers de se voir imposer une r duction de leur cr ance par la proc dure comme en France diminue cependant l int r t des cr anciers vouloir maximiser leur taux de recouvrement par la poursuite de l activit et le redressement de l entreprise Ainsi la liquidation intervient dans plus de 80 des dossiers en France l inverse le Royaume Uni permet l adoption un plan de redressement dans 11 des cas CVA la cession de l entreprise dans 36 des cas Le redressement est assur dans 8 des cas La cession en ordre dispers e des actifs n tant l issue d une proc dure d administration que dans un peu moins de la moiti des cas De mani re moins surprenante il est galement soulign que le degr de contr le de la proc dure par les cr anciers et le respect des priorit s tablies contractuellement et ex ante augmente de mani re significative le taux de recouvrement des cr ances Le Droit fran ais par la mise en place de privil ges propres la proc
28. court appointment celui ci tant tenu d agir dans l int r t de tous les cr anciers Dans une proc dure in court d administration le contr le passe un administrateur qui a de larges pouvoirs et doit r aliser les objectifs de l administration Il peut directement vendre les actifs de la soci t y compris ceux grev d une s ret sp ciale Dans une telle hypoth se il doit obtenir une autorisation du tribunal ou l agr ment du cr ancier les revenus de cette r alisation tant employ s au remboursement du seul cr ancier garanti Cette libert de c der les biens avant m me la tenue de l assembl e initiale des cr anciers qui doit tre r unie apr s 8 semaines permet la cession tr s rapide de l entreprise dans le cadre d un prepack le prix de cession tant alors maximis dans la mesure o le goodwill et l activit op rationnelle ne sont que faiblement impact s par la proc dure A inverse la proc dure de CVA laisse le d biteur en charge de la gestion de l entreprise sous le simple contr le d un nominee choisi par le tribunal Le scheme of arrangement qui ne rel ve pas du droit de Vinsolvabilit laisse quant lui les pleins pouvoirs au d biteur En ce sens la recrudescence des prepack outre manche a favoris l usage des CVA et scheme of arrangement 134 v supra 135 Voir supra 136 Silver Properties Ltd v Royal Bank of Scotland PLC 2003 BCC 1002 137 liste des o
29. d un trois mois avant la demande d ouverture de la proc dure Toute s ret consentie sans contrepartie ou toute s ret disproportionn e au regard du pr t consenti La p riode de remise en cause s tend 4 ans avant la demande d ouverture S ret s consentie un tiers li l entreprise dans la mesure o elle est d savantageuse pour le d biteur ou ses cr anciers La p riode de remise en cause est ici de 2 ans Remboursement d un compte courant d associ ou d un pr t r alis par un actionnaire ou une soci t du groupe dans la p riode d un an pr c dant l ouverture de la proc dure La s ret garantissant ce pr t peut tre annul si elle a t consentie dans une p riode de 10 ans pr c dant l ouverture de la proc dure Royaume Uni 58 Transactions sous valu es actes titre gratuit ou dont la contrepartie n est pas suffisance peut tre remise en cause dans les 2 ans pr c dant l ouverture de la proc dure Il est possible de d montrer la bonne foi du cr ancier pour viter la nullit Pr ferences tout acte ayant eu pour effet de mettre un cr ancier dans une meilleure situation qu en l absence d un tel acte et en vue d une proc dure collective ult rieure Une telle pr f rence doit avoir un caract re intentionnel Les actes pass s six mois avant l ouverture de la proc dure peuvent tre remis en cause et jusqu 2 ans avant si les parties sont cons
30. d une proc dure judiciaire de sauvegarde qui ne peut aboutir qu un plan visant la restructuration et au redressement de l entreprise Le redressement judicaire qui prend place apr s la cessation des paiements offre galement la possibilit d un redressement Cependant la situation financi re ob r e de la soci t et l tat avanc de la crise qui touche la soci t justifie une intervention plus intrusive d un administrateur judiciaire prenant en charge la gestion de la soci t Au cours de ces deux proc dures et pendant une p riode pouvant s tendre jusqu 18 mois dite p riode d observation les cr anciers ne peuvent poursuivre la soci t et sont soumis une discipline collective leur imposant peine d inopposabilit de leur cr ance de d clarer celle ci aupr s d un mandataire judiciaire charg de leur repr sentation collective Depuis 2012 s interpose entre ces deux types de proc dure une Sauvegarde Financi re acc l r e qui consiste le restructurer la soci t que d un point de vue financier de mani re rapide en pr parant dans le cadre d une conciliation un plan de redressement qui ne sera accept que dans une proc dure de sauvegarde aux d lais raccourcis afin de b n ficier de l adoption d un plan non l unanimit comme en conciliation mais selon un vote majoritaire Enfin peut tre ouverte d office ou par conversion d une proc dure de sauv
31. de crise Une fois la proc dure ouverte c est les cr anciers de la proc dure qui auront la charge de d cider de l orientation et des modalit s de la proc dure Ceux ci d cident du maintien du d biteur la g rance de l entreprise Eigenverwaltung de la continuation ou de la liquidation de l entreprise et d accepter ou non un plan de redressement nsolvenzplan L Insolvenzverfahren tend en premier lieu la liquidation de l entreprise toutefois il ne faut pas entendre celle ci l instar du droit fran ais comme la vente la d coupe de l entreprise celle ci pouvant galement prendre la forme d une cession globale de l activit bertragende Sanierung Une r cente r forme des proc dures collectives fortement inspir e du Chapter 11 du Code f d ral de la faillite am ricain par la Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen Loi pour l am lioration de la restructuration des entreprises ci apr s ESUG est venue modifi e depuis le 1 mars 2012 le Droit des proc dures collectives allemand en introduisant la possibilit d une proc dure pr alable initi e par le d biteur lui permettant sous protection du tribunal pour une dur e de trois mois de proposer un plan de redressement ses cr anciers Schutzschrimverfahren L ESUG a galement renforc la position des cr anciers en cr ant un comit pr liminaire de cr anciers et en offrant des nouvell
32. et O Susssman 2005 Financial distress and bank restructuring of small to medium size U K companies The review of Finance 9 65 96 le droit anglais qui exclue l arr t des poursuites dans de nombreux cas et refuse l existence de privil ges n s au cours de la proc dure offre un taux de recouvrement plus lev 7 c est dire de la comp titivit de la proc dure en elle m me par opposition son impact sur le cr dit et le financement V OSEO Analyse comparative des proc dures de faillite Allemagne France Angleterre Regards sur les PME n 16 2008 12 Voir annexe 1 9 Complexit Th orique Comme pr c demment voqu la question de la comp titivit du Droit de l insolvabilit ne peut tre r solue par une approche purement statistique L valuation repose sur un choix de crit res dont la port e id ologique ne saurait tre ignor e De m me la l gislation op re une synth se de valeurs et d imp ratifs qu il faut int grer l analyse de la l gislation nationale de sorte en saisir l importance et la coh rence au sein m me du syst me normatif lato sensu dans lequel elle s ins re avec ses valeurs et ses objectifs Comme l ont soulign certains auteurs dans une critique th orique de la d marche entreprise par les rapports doing business pr c demment voqu s il n y a pas ou peu de coh rence analyse le droit fran ais dans un cadre th orique relevant d une tradition
33. fonds dans l entreprise Pour ceux ci le swap peut tre dans certaines circonstances un outil par le rachat de la dette bas prix sur un march secondaire au service de strat gies d acquisition sous la forme d op rations dite de Joan to own La possibilit du Debt for equity swap influe galement directement sur l existence m me de march s dits distress et sur les possibilit s de refinancement et d entreprises en difficult s Il convient de souligner galement qu en permettant la cession interne d entreprises as a going concern la conversion de cr ances en capital offre aussi des chances importantes de sauvegarde de l emploi Le Droit anglais offre en l esp ce une souplesse toute particuli re puisqu une telle op ration de swap est enti rement soumise aux dispositions de l Insolvency act ou des dispositions sp ciales du Company Act Il en r sulte donc que les cr anciers et les actionnaires sont appel s se prononcer de la m me mani re et sous un r gime commun Le vote majoritaire des cr anciers et actionnaires permet donc la mise en uvre de ce type d op rations De plus les march s secondaires de dette beaucoup plus d velopp s et liquides que sur le continent tendent stimuler ce type d op rations Enfin le Royaume Uni a mis en place une r glementation fiscale favorable ce type d op rations et suivi par le HMRC x Le Droit fran ais pr sente cet gard plusieurs obstacles
34. gocier la restructuration en amont Le prepack appara t au Royaume Uni dans le cadre de l administrative receivership o le titulaire d une floating charge pouvait faire c der rapidement globalement l entreprise cession as a going concern L abrogation de cette proc dure en 2002 n a cependant pas limin cette pratique qui a prosp r dans le cadre de l administration par la reconnaissance d un pouvoir de l administrateur de c der l entreprise sans que le consentement du comit des cr anciers soit requis La responsabilit de l administrateur est mise en cause dans un second temps sur fondement d une breach of duty ou de l existence d un unfair harm Cependant ce risque est fort limit puisque l allocation de dommages int r ts n est pas possible sur fondement de l unfair harm et que les dommages int r ts octroy s sur fondement de la breach of duty sont r partis l ensemble de la classe de cr anciers et qui n ont aucun b n fice individuel La mise en uvre du prepack au Royaume Uni prend surtout la forme d une cession pr n goci e Le putative administrator n gocie avec les cr anciers la cession un tiers Les formalit s et contr le due diligence sont effectu es puis la proc dure est ouverte et la cession est formalis e imm diatement parfois le jour m me La restructuration est galement possible par le bien d un CVA ou d un Scheme of Arrangement S r A 41
35. l autre pr sente encore des difficult s et le d veloppement de ce type de pratiques semble galement fortement li l engouement des praticiens aux pratiques de place et certains praticiens voient en l volution du cadre l gislatif fran ais des conditions propices au d veloppement d un march de la distressed debt et certaines restructurations r centes ont d montr l int r t et la faisabilit de ce type d op rations Tr s r cemment d ailleurs les cr anciers de Belv d re filiale c l bre de Marie Brizard pour l important arr t auquel elle a donn lieu se sont vu proposer un plan soumettant une conversion de leurs cr ances en capital proportion des produits de la vente de certains actifs de la filiale 26 Financement de la restructuration Comme il l a t soulign pr c demment une restructuration s av re co teuse du fait de la poursuite d activit paiement ch ance de l impact n gatif de la proc dure 2 S Esquiva Hesse et K Bent Mohamed Fiducie Gestion impact des r formes et perspectives potentielles en mati re de restructuration Journal des Soci t s n 66 Juin 2009 227 y Code de commerce art L 650 1 infra 728 5 229 AktG et 58 et s GmbHG 72 InsO s 217 230 5 245 1 y R Damman et G Podeur pr cit e exemples des restructurations de Thomson S Vermeille L affaire Technicolor JCPE n 40 oct 2012 de Autodis Jones Day A surg
36. m res et s urs Toutefois ce risque est galement pr sent dans les droits de nos confr res europ ens Le cours britanniques reconnaissent galement la possibilit d carter le partitionnement patrimonial cr par la responsabilit limit e lorsque la soci t n est qu une fa ade sans substance conomique r elle ou lorsqu une intention frauduleuse est d montr e reconnaissant toutefois que la volont de limiter le risque 3 S ne Sam stp A Gere Sax Sa GNT 303 entrepreneurial par l interposition de soci t s responsabilit limit n est en rien ill gitime 77 TA 1986 s 214 4 TA 1986 s 213 25 y supra 2 TA 1986 s 251 7 Com 18 janvier 2000 d s lors qu ils ont eu un pouvoir de direction effectif dans les m mes conditions qu un dirigeant de droit et que la preuve de faits pr cis de nature caract riser une immixtion dans la gestion est rapport e 8 art L 651 1 Code de commerce 2 CA Pau 23 mars 2004 300 art L 621 2 L 631 7 et L 641 1 du Code de commerce 301 Com 19 f vrier 2012 ne s assimile pas une nullit de la soci t et n a d effet que pour la proc dure 302 Adams v Cape Industries 1990 303 Ord v Belhaven Pubs Ltd 1998 39 Enfin le droit fran ais a tr s r cemment adopt en mati re de droit du travail une jurisprudence tr s couteuse pour les entreprises sur fondement de la th orie du co emploi En application de celle ci une soci t m
37. ouvrir une conciliation Code de commerce art L 620 1 10 Code commerce art L 626 18 19 instrumentalisation de la proc dure ont accord aux cr anciers la possibilit de former tierce opposition au jugement d ouverture tout en retenant une souplesse certaine dans l ouverture de la proc dure A noter galement que la superposition de holdings l tranger dans le cadre d une double LuxCo permet de limiter le risque d une instrumentalisation de la proc dure en permettant la r alisation du nantissement grevant les titres de la soci t op rationnelle ou de la premi re holding sur fondement de l article 5 du r glement CE 1346 2000 D autres mesures incitatives permettent galement la prise de conscience du dirigeant Il conviendra de retenir ici la proc dure d alerte du commissaire aux comptes qui lui permet de saisir le dirigeant puis en cas de non r ponse le conseil d administration le cas ch ant ou les actionnaires d s lors qu apparaissent des difficult s De m me les tribunaux de commerce peuvent convoquer le dirigeant dont les comptes d pos s annuellement laissent appara tre des difficult s importantes Le droit britannique quant lui ne pr voit qu un encadrement tr s souple du dirigeant d une entreprise en difficult Aucune obligation textuelle ne contraint le dirigeant d clarer l insolvabilit Cependant sa responsabilit peut tre engag e sur la ba
38. par assembl e des cr anciers SE 2 Cr anciers privil gi s d Zeen Kaes Se 3 D tenteurs d une floating S R hypoth caires gecistes ete Acceptation Refus 4 Liguidateurs si Equidstion 5 Acticnnaires M1 Fin proc Liquidation fin Retour Fin de la proc dure Retour Liquidation M2 Liquidation de io proc dure o situation in bonis M3 CVA imtiole Source sauf indication contraire OSEO Analyse comparative des proc dures de faillite Allemagne France Angleterre Regards sur les PME n 16 2008 BE N Fa GJ A Annexe 3 Aper u du classement des cr ances en proc dure collective Royaume Uni D tenteur d une fixed charge Frais de la proc dure Cr anciers privil gi s par la loi Cr anciers chirographaires dans la limite maximum de 600 000 Cr ancier d tenteur d une floating charge Cr anciers chirographaires Int r ts post rieurs la liquidation Cr ances d class es Actionnaires sur le boni de liquidation Allemagne Droit de propri t exclusif les actifs sont hors de la proc dure Ex Trust fiducie r tention de propri t Cr anciers garantis b n ficient d un d sint ressement sur le prix de cession des actifs grev s InsO 166 173 apr s d duction de 9 de frais r int gr s au gage commun des cr anciers Frais de la proc dure Administrateur judiciaire surtout Autres frais de la proc dure Sonstige Masseverbindlichkeiten cr ances li es de l
39. pas sur des crit res d insolvabilit Permettant une restructuration en amont elles ne peuvent tre utilis es au sein des proc dures judiciaires qui pr voient des modalit s propres d adoption d un plan de restructuration et reposent sur une base contractuelle et souple ne contraignant que ceux qui y ont consenti Le droit Fran ais permet donc une ouverture de plus en plus pr coce des proc dures de traitement des entreprises en difficult s Par l il semble r pondre l un des objectifs principaux de la loi de 120 voc allemand InsO art 19 121 InsO ch 5 12 v infra et IA Sect 8 pt 1 13 sauf cr ances financi res d un montant sup rieur 50M 124 Voir ce titre en annexe 1 les disparit s de recouvrement par type de cr ance en receiverhsip 135 complusory windin up IA86 s 122 SIA 86 s 123 127 v JL Vallens op cit 128 art L 631 1 129 et non exig v com 17 juin 1997 Bull civ IV n 193 130 art L 620 1 131 Com 8 mars 2011 Heart of La D fense 132 L611 3 et 4 133 ou ne sont pas disponibles si le d biteur est en cessation des paiements 21 sauvegarde qui inspir e par le Chapter 11 am ricain souhaitait attirer les d biteurs en difficult s vers les juridictions le plus t t possible Les proc dures amiables de conciliation et de mandat ad hoc offrent des possibilit s comparables aux proc dures anglaises de restructuration Si la rescue culture n est pas aussi d velopp e
40. proc dure et ses effets dans tous les Etats membres Il est donc ais pour les d biteurs et les cr anciers d ouvrir une proc dure dans l Etat de leur choix sans que cette comp tence ne puisse tre d nonc e par les autres Etats membres Ainsi la juridiction qui la premi re ouvre une proc dure impose son droit au sein de l espace communautaire 2 Existence d une concurrence juridique intra communautaire en mati re d insolvabilit Les tudes factuelles d montrent l existence d une comp tition juridique au sein de l espace communautaire Ainsi il ressort d tudes men es au Royaume Uni que 61 soci t s ont travers la Manche pour b n ficier des proc dures britanniques et de la d charge automatique du d biteur du passif apr s liquidation et de la rapidit des proc dures avec un plan pr par en amont et ce notamment au d part d Allemagne Il est possible de citer titre d exemple les restructurations de Schfenacker Deutsche Nickel ou Hans Brochier effectu es Londres quoique les soci t s soient d origine allemande La cour de justice a elle m me pris en consid ration cette dynamique et visant le consid rant 4 consid r comme souhaitable le fait de limiter l encouragement des d biteurs mettre en uvre le transfert des actifs et des poursuites d un Etat membre vers un autre dans le but d obtenir un r gime juridique plus favorable N anmoins dans une perspectiv
41. qu outre manche il est possible d en attendre les m mes r sultats le traitement pr coce des difficult s offrant les meilleures chances de redressement A l inverse malgr une r cente r forme permettant une ouverture plus anticip e des proc dures collectives le Droit allemand appara t en retrait sur cette question c D roulement de la proc dure Le d roulement de la proc dure tend instaurer un r gime juridique particulier pour le d biteur qui b n ficie dans une certaine mesure de la protection des tribunaux Un quilibre doit tre trouv entre le sacrifice des droits des cr anciers et la pr servation de l entreprise qui dans un tat de faiblesse pourrait tre ais ment mise mal par la volont de recouvrement des cr anciers Par ailleurs la proc dure en limitant le pouvoir des cr anciers vite le non respect des priorit s tablies contractuellement entre les cr anciers par un pays au prix de la course et sauvegarde la valeur de l entreprise en vitant une liquidation en ordre dispers par r alisation de s ret en faisant pr valoir la valeur de l entreprise comme un tout sur la valeur de ses actifs pris s par ment 18 Contr le de la proc dure L entr e en proc dure collective marque la fin du libre exercice des pouvoirs du g rant et traduit l hostilit que peut avoir le Droit de l insolvabilit envers le failli Le contr le de l entreprise peut tre laiss au d biteur a
42. risque support en cas d chec de l entreprise L affectation de richesses l entreprise par la constitution d une soci t responsabilit limit e tend en effet circonscrire le risque entrepreneurial A ce titre le rapport Doing Business publi par la Banque Mondiale qui tablit un classement des Etats les plus attractifs et analyse le droit des affaires locales fait place un chapitre consacr l insolvabilit des entreprises Resolving Insolvency La comp titivit du droit des entreprises en difficult s y est valu au regard de l issue des proc dures de restructuration du temps requis et de l efficience de la r allocation des ressources aux entreprises viables Font ainsi l objet d un traitement statistique me i la dur e de la proc dure le Royaume Uni 3 avec une dur e moyenne de 1 an pr c de P Allemagne S 1 2 ans et la France OTT 1 9 ans ii La facilit du recouvrement le Royaume uni 8 pr c de la encore l Allemagne 19 et la France 43 iii Le co t de la proc dure le Royaume Uni offrant ici la proc dure la moins ch re 2 du Patrimoine devant l Allemagne 4 avec 8 du patrimoine et la France 5 patrimoine iv Le taux de recouvrement Le royaume Uni 88 7 du montant des cr ances recouvr es en moyenne et l Allemagne 83 3 devan ant ici largement la France 48 4 me avec 6 avec 9 du 58 v M Me
43. t conomique de l entreprise mais seulement celle de la soci t qui n est autre que sa coquille juridique Ainsi le Droit anglais favorisant la cession de l entreprise pouse pleinement cette analyse en vidant la coquille de sa substance et transmettant au b n fice des cr anciers qui en re oivent le prix de cession la richesse conomique un tiers C est galement l int r t que pr sente la conversion de cr ances en capital qui transmet le contr le de la soci t aux cr anciers en excluant ou en diluant les anciens actionnaires dont la valeur des titres est d sormais nulle Ainsi la proc dure collective appara t comme un outil d partageant les droits et les pr tentions des principaux acteurs de la restructuration les actionnaires et les cr anciers Avant le transfert de la propri t conomique celle ci prot ge le d biteur contre les assauts des cr anciers le sentant affaibli Apr s le transfert de la propri t conomique elle tire les cons quences de l effacement des associ s La comp titivit d un Droit appara t alors comme sa capacit pouser et r pondre des situations conomiques diff rentes Il n est qu un outil permettant de formaliser des transferts de richesses et des accords qui avant d avoir une forme juridique ont un sens conomique Appara t ainsi qu un droit attractif pour les acteurs des restructurations ne serait ni pro cr anciers ni pro d biteur mais adapt
44. t te desquelles se trouve la dispersion des acteurs du financement li e l arriv e de nouveaux acteurs pr teurs non bancaires investisseurs institutionnels fonds de retournement ou d investissement qui ne sont pas historiquement li s l emprunteur la modification des structures de la dette et des montages de financement s appuyant sur de nouvelles m thodes de gestion du risque par des instruments d riv s CDS CLO CSD De m me le march des restructurations d entreprises doit conna tre de structures de plus en plus fortement endett es notamment par les difficult s connues par les structures d acquisition fort endettement de type LBO Leverage Buy Out mais galement par le co t historiquement faible de l endettement avant 2008 De telles situations appellent des m canismes nouveaux de gestion de crise et de restructuration comme par exemple la conversion de cr ances en capital Ainsi la capacit d un droit national a fournir aux acteurs de la restructuration les r ponses adapt es ces nouvelles situations en d terminera l attractivit Encore une fois la comp tition juridique traite le droit national comme un outil au service d une op ration conomique sous jacente impliquant une comparaison in concreto des possibilit s pratiques offertes par les l gislations nationales consid r es Il appara t donc n cessaire de d terminer quelle mesure le de droit fran ais des proc dures collectiv
45. terminer quelle sera leur position lors de la d faillance de leur d biteur commun A ce titre ils choisiront librement une saisie collective du patrimoine du d biteur afin de rationnaliser les distributions Dans l ignorance de leur possible rang futur il est galement clair que ceux ci choisiront un partage au marc le franc dit galement pari passu Cette dynamique est alors compl t e par les accords que les cr anciers peuvent alors passer entre eux afin d tablir un classement diff renci dans leurs cr ances avant que la soci t ne soit insolvable de sorte maximiser la prise de risque et le co t pour l entreprise Ce consensus des cr anciers Creditors Bargain est la comme formellement contractuel Le droit de l insolvabilit consiste en la maximisation du gage commun des cr anciers non de sa r partition entre les cr anciers En ce sens la protection des parties prenantes Stake holders qui n ont pas une cr ance formellement contractuelle l image des employ s cocontractants voire m me des pouvoirs publics n est pas prise en compte Or ces tiers sont directement impact s par la d faillance de l entreprise Non seulement cette approche ne parvient pas prendre en compte des valeurs non conomiques mais elle ne parvient galement pas consid rer la d faillance comme un ph nom ne plus large De plus comme le souligne Korokobin la diff rence de la simple propri t une soci
46. titre une r elle inefficience en terme conomique qui limite directement le d veloppement d activit s de retournement d entreprises en France Notons toutefois l originalit du Droit fran ais qui conform ment une observation de la pratique a offert aux petites entreprises D une proc dure liquidative particuli rement efficace offrant ainsi aux entreprises dont la restructuration n est que peu envisageable le plein b n fice d une proc dure liquidative ouvrant la voie vers un nouveau d part Cette proc dure s inscrit dans un d lai strict d un an et ne peut tre prorog e que pour trois mois et b n fice de dispositions plus souples visant une r alisation plus rapide des actifs qui est souvent la condition de l obtention d un meilleur prix 31 D charge du d biteur le d biteur failli longtemps consid r comme fautif se voit d sormais en partie excus par le droit des proc dures collectives et offrir la chance d un second d part et ce afin non seulement de prendre en consid ration le caract re conjoncturel et non n cessairement frauduleux de l insolvabilit mais aussi de ne pas nuire aux dynamiques de cr ation d entreprise et l initiative entrepreneuriale dans des conomies souvent fortement marqu es par le ch mage Lorsque le d biteur est une soci t la liquidation emporte sa dissolution et par l effet de la responsabilit limit e interdit aux cr anciers de poursuivre le
47. 2 7 Code de commerce article L 622 24 l exception des titulaires d un contrat ou d une suret publi e 61 Code de commerce L 622 13 HI sous r serve de l ligibilit l article L 622 17 24 tel m canisme rench rit le co t de la poursuite d activit et de la restructuration sans r soudre la question de son financement 20 Traitement du patrimoine du d biteur Le caract re collectif des proc dures d insolvabilit oblige tablir le passif du d biteur par la voie de d clarations de cr ances La formalit n est cependant pas sans cons quence car elle permet d exclure les cr anciers n gligents des r partitions Cependant certains cr anciers b n ficient d une dispense soit raison de la publicit li e leur cr ance ou la s ret qui la garantit soit raison d une protection l gale particuli re salari s Tr sor Le droit allemand pr voit la possibilit de d clarer sa cr ance jusqu la derni re assembl e des cr anciers d cidant du tableau des r partitions des cr ances De m me au Royaume Uni la d claration de cr ance et la participation la proc dure de liquidation ou de redressement peut tre entam e jusqu au d but des distributions ou au vote du plan La proc dure collective permet galement une remise en cause d actes ant rieurs son ouverture de sorte reconstituer l actif du d biteur L tendue de cette facult impacte
48. 6 29 v IA 1986 s 176A 2 y supra 263 ex les sommes dues aux associ s par le jeu de dividendes et autres soultes vis es par la section 14 du Company Act 2006 sont class es en de de toute autre cr ance 264 Insolvency Rules 1986 R 4 90 25 Morris v Rayners Entreprises Inv v Agrichemicals Ltd 1997 BCC 1965 256 Buchler v Talbot Leyland Daf 2004 UKHL 9 et s 175 IA 1986 267 R J MokalWhat liquidation does to secured creditors Modern Law Review 2008 71 et I West et R Miller Enterprise Act 200 issues for secured lenders Journal of International Banking Law and Regulation 2004 268 Inso 166 et s eux m mes suivis des cr ances n es de la poursuite d activit 2 chercher article Code du travail superprivil ge 36 cr ances privil gi es au titre de la new money v supra Les cr anciers munis de s ret b n ficient d un paiement en quatri me rang en liquidation avant les cr ances n es de la poursuite d activit La liquidation judiciaire pr sente la seule lecture du livre VI du Code un caract re assez exceptionnel Elle peut tre ouverte d office si la cessation des paiements s accompagne d une impossibilit manifeste de redressement et peut tre l issue d une conversion de proc dure si la cessation de paiements appara t en cours de sauvegarde ou si le redressement s av re compromis Cependant la pratique montre que les proc dures de liquidation judiciaire repr sent
49. 7 9 100 99 3 99 8 Chirographaires 3 9 4 5 1 3 5 7 3 6 Total 12 3 21 2 25 3 28 6 15 3 Tableau 21 l ments de synth se des l gislations France Allemagne Royaume Uni dossiers ouverts Taux de couverture moy de ratios 39 1 25 6 19 9 Co ts de faillite par dossier moy K 5 2 46 9 20 8 Co ts de faillite recouvrements moy de ratios 13 3 40 1 25 6 Co ts de faillite recouvrements ratios moyens 4 5 17 9 15 1 Passifs d s v rifi s Senior 65 9 5 24 7 New money 0 6 9 5 1 Junior 34 4 81 5 70 7 Taux de recouvrement moy de ratios Senior 33 74 6 38 4 New money 44 5 82 3 99 8 Junior 5 1 8 5 3 6 Ensemble 24 9 19 6 15 3 Source calcul des auteurs Tableau 4 Structure des passifs dus des entreprises qui entrent dans la proc dure collective France Passifs dus Cession Continuation Liq Liq apr s Total r partition imm diate observation redress Superprivil ge 4 2 3 8 15 8 13 5 15 Article 40 41 0 6 gt 2 8 0 3 Privil ge g n ral 30 32 7 42 45 5 41 5 Autres privil ges et s ret s 12 1 18 8 8 6 9 8 4 Chirographaires 50 2 44 1 34 2 31 2 34 8 Source calcul des auteurs Tableau 14 Structure des passifs dus Royaume Uni Passifs dus Liq CVL Administration Receivership Administration Total r partition et Receivership redress issue cession S curis s banques
50. 93 en impliquant dans le vote les seuls cr anciers affect s par celui oi Non sans lever de certaines inqui tudes au regard de la transparence et du respect des droits des cr anciers non partie la n gociation la pratique du prepack offre statistiquement de bons r sultats les cr anciers chirographaires n apparaissent pas spoli s les cr anciers garantis affichent un taux de recouvrement plus lev et la sauvegarde de l emploi et meilleure Cependant le prepack appara t comme un fait accompli pour les cr anciers chirographaires ou mal garantis et fait planer le spectre d un conflit d int r t si comme dans la majorit des cas la cession est faite au profit d une partie li e ou des op rations de type MBO Diff rentes protections ont donc t mises en place notamment par le renforcement des obligations de l administrateur Administrators Duty et celle d agir dans l int r t de l ensemble des cr anciers La mise en cause de sa responsabilit est possible si le prix n est pas le meilleur qui aurait pu tre obtenu Le dirigeant peut galement tre mis en cause sur fondement du manquement sa mission de promouvoir le succ s de l entreprise d s lors que la preuve d une faute et l existe d un pr judice au regard de la comparaison une proc dure de liquidation impliquant les cr anciers requ rant est rapport e De m me les transactions dont le 88 supra V Finch Pre Pack
51. II n 2 Avril 2008 Vanessa Finch Doctoring in the Shadows of Insolvency 2005 Journal of Business Law 690 708 M Myers Determination of croporate borowings Journal of Financial Economics 1977 R Dammann et G Podeur Les enjeux de la r forme des comit s de cr anciers Jep E n 47 19 novembre 2009 2094 V Finch Pre Packaged Administrations Bargains in the Shadow of Insolvency or Shadowy Bargains 2006 Journal of Business Law 568 588 48 V Finch The recasting of Insolvency Law The Modern Law Review Vol 68 No 5 Sep 2005 pp 713 736 J Armour The ris of the Pre pack Corporate Restructuring in the UK and proposals of Reform in Restructuring Companies in Troubled Times Director and Creditor Pespectives S Frisby A preliminary Analysis of Pre Packaged Administrations Report to the Association of Business Recovery Professionnals University of Nottingham 2007 A McClean Quelques exemples de r ponses a la crise financi res et aux difficult s des entreprises dans plusieurs pays europ ens Cahiers du droit de l entreprise Sptembre 2009 dossier 3 A McClean Debt equity swap in Europe extraits disponibles sur le site internet de Slaughter and May LLP S Vermeille L affaire Technicolor JCPE n 40 oct 2012 S Esquiva Hesse et K Bent Mohamed Fiducie Gestion impact des r formes et perspectives potentielles en mati re de restructuration Journal des Soci t s n 66 Juin 2009 Option fin
52. L allocation des richesses et l ordre des paiements L allocation des richesses est la fonction premi re de la liquidation judiciaire Par essence elle soumet les cr anciers une discipline collective et rationalise les distributions en suspendant le recouvrement individuel et un paiement au prix de la course A ce titre la liquidation judiciaire est un outil d ex cution du contrat Toutefois par la mise en place des priorit s de paiement et l existence d imp ratifs sociaux et conomiques li s la disparition d une entreprise la liquidation judiciaire bouleverse les pr visions contractuelles au risque de cr er une impr visibilit juridique et de rehausser le co t du cr dit pour les entreprises 21 y infra 72 C com art L 650 1 353 Com 27 mars 2012 4 y infra la qualification de dirigeant de fait est tr s rare et requiert par exemple que la banque ait fait nommer certains de ses cadres au conseil d administration de l entreprise Com 27 juin 2006 255 y infra 256 intro cat gorie iv 35 Le Droit anglais limite l acc s la Compulsory liquidation en imposant un contr le par les juridictions du caract re juste et quitable de la liquidation De m me elle ne peut tre sollicit e par un cr ancier que si la dette d passe certains seuils La liquidation ne fait pas obstacle l exercice des s ret s par les cr anciers garantis les cr anciers chirographaires n
53. a France est une repr sentante et la tradition juridique allemande Il s agit galement d une opposition entre cultures de la restructuration l Allemagne est rest e s v re et sanctionnatrice envers les faillis la France a plac comme imp ratif le redressement des entreprises et le maintien de l emploi et l Angleterre a tout en tant plus mod r e au regard de la question sociale d velopp galement une culture du redressement et du retournement des entreprises plus respectueuse des droits des cr anciers Toutefois la comp tition juridique voqu e ne s exprime pas en termes de pr f rence id ologique mais repose sur la d cision de praticiens et d acteurs conomiques cherchant r pondre des probl matiques concr tes Ainsi dans la mesure du possible et avec le recul disponible la comparaison entreprise cherchera adopter le regard des praticiens des cr anciers et d biteurs confront s leur situation de crise Sans doute la comp tition juridique est elle vou e faire voluer les l gislations nationales et les imp ratifs nationaux comme la pr servation de l emploi fortement sollicit e par la France seront amen s tre reformuler voire att nu s ce titre nous remarquerons que la l gislation en mati re d insolvabilit a fait l objet de r centes r formes dans les trois Etats L Angleterre a modifi sa l gislation en 2002 par Jacques B guin Un flot de r sistance
54. a jurisprudence qui exige une influence r elle sur les g rants La responsabilit n est cependant pas encourue lorsque le pr teur a agit pour la protection de sa propre position laissant a priori une responsabilit envisageable o la banque dirigeant de fait a agit au pr judice des autres cr anciers Les pr cisions apport es par la jurisprudence ont permis de limiter une responsabilit des banques souvent tr s impliqu es dans la gestion des entreprises en difficult s en amont de la proc dure collective par le biais de leurs intensive care units L Allemagne conna t galement une responsabilit des pr teurs aux entreprises en difficult s Cette responsabilit est mise en uvre d s lorsqu un pr t ajoute une pression suppl mentaire sur l entreprise l amenant de mani re pr visible l insolvabilit et que le pr t s appuie sur des actifs au d triment des autres cr anciers ou d une immixtion dans les affaires de l entreprise largement entendue Pour autant la Cour supr me a limit cette responsabilit en cas de pr ts dit Bridge loan ou de pr t resctructuring d s lors qu il est suffisant rem dier la crise En pratique ces pr ts de crise s accompagnent d audits ind pendants de sorte viter la qualification d une immixtion dans les affaires de l entreprise Cependant les juridictions b n ficient encore d un pouvoir de requalification du pr t en apport en cap
55. a poursuite d activit imp ts responsabilit environnementale Cr anciers de l insolvabilit cr ances admises festgestelt incluant les pr ts intra groupes Cr ances subordonn es par la Loi cr ances chirographaires y compris dommages int r ts ant rieurs sauf d origine d lictuelle cr ance r trograd e car assimil es un compte courant d associ s Cr ances subordonn es par contrat Associ s SN On bh U 10 France Cr anciers hors proc dure fiducie cr ances c d es r serves de propri t Cr ances salariales superprivil gi s Frais de justice Privil ge de New money Cr ances salariales privil gi s Cr ances ant rieures garanties par une s ret en 7 position hors liquidation judiciaire Cr ances n es de la poursuite d activit en 6 position hors liquidation judiciaire Cr ances chirographaires Cr ances subordonn es associ s 57 Annexe 4 R sum des nullit s de la p riode suspecte Allemagne toute s ret consentie lorsque le d biteur est dans une situation d insolvabilit dans la mesure o le b n ficiaire avait connaissance ou aurait du avoir connaissance de cet tat d insolvabilit La p riode de remise en cause de l acte s tend trois mois avant la demande d ouverture de la proc dure collective Toute s ret donn e dans la mesure o celle ci n tait pas justifi e par les circonstances Le d lai est ici
56. able de manda ad hoc ou de conciliation le mandataire ou le conciliateur tant appel prendre le r le d administrateur judiciaire lors de l ouverture de la proc dure collective Dans une certaine mesure la menace m me de l ouverture d une sauvegarde qui ne peut tre demand e que par le seul d biteur peut appara tre suffisante pour encourager l adoption d un accord amiable vitant ainsi les incertitudes du vote majoritaire Cependant la comp titivit du droit fran ais en mati re de prepack a t renforc e par l adoption de 8 zs Dee 209 la Sauvegarde Financi re Acc l r e SFA par la loi Warsmann La SFA qui n est ouverte qu aux entreprises d une certaine importance commentaire La sauvegarde acc l r e est alors ouverte pour une 198 Transactions avoidance s 423 voir supra et Annexe Farrars v Farras 1888 sur la base des equitable rules les juges retiennent que la charge de la preuve de la justice de la transaction incombe l acheteur op rant ainsi un renversement 20 InsO s 25 InsO s 270 202 nsO s 1114 203 nb si unanimit la Cour doit le nommer sauf s il s av re incomp tent ou partial InsO s 56 24 v art 56 205 InsO s 218 206 y Kirkland alert v supra et Annexe 207 cram down s 245 28 y supra 20 Loi n 2012 387 du 22 mars 2012 relative la simplification du droit 710 art R 626 52 et L 628 1 29 p riode d un mois renouvelab
57. aged Administrations Bargains in the Shadow of Insolvency or Shadowy Bargains 2006 Journal of Business Law 568 588 J Armour The ris of the Pre pack Corporate Restructuring in the UK and proposals of Reform in Restructuring Companies in Troubled Times Director and Creditor Pespectives RE T and D Industries 2001 BCJC 471 Sched B1 Par 74 2 par 75 Tea Corp 1904 notion de tangible interest S Frisby A preliminary Analysis of Pre Packaged Administrations Report to the Association of Business Recovery Professionnals University of Nottingham 2007 7 Management buy out MBO les cr anciers chirographaires sont laiss s l cart et les cr anciers seniors financement le rachat par le management en place 7 Carnley Davis Ltd 1990 BCLC 760 775 TT fiduciairy duty to promote the short terme long term success of the enterprise Kinsela v Urssel Kinsela 1987 4 NSWLR 722 28 prix est sous valu de mani re significative peuvent tre remises en cause ainsi que les transactions une partie int ress e Enfin le seizi me Statement of Insolvency Practitionners publi en novembre 2008 oblige une communication d informations aux cr anciers chirographaires lorsqu ils n ont pas t impliqu s dans le processus de cession n goci en amont de la proc dure formelle L InsolvenzOrdnung ne s oppose pas formellement l adoption d un prepack mais les difficult s
58. ance Restructurations Monier un tournant pour les LBO n 1033 15 juin 2009 p 10 S Vermeille et J Roquette Coup d accord on spoliation et pouvoir de nuisance Droit et expertise J P Legros Coup d accord on avec suppression du droit pr f rentiel de souscription Revue Droit des soci t s avril 2003 comm 72 D Cohen a validit du coup d accord on Receuil Dalloz 2003 p 410 L Westphal J Wilkens A german chapter 11 IFLR mai 2006 F Levy Comparaison des lois ukrainienne belge allemande espagnole et britannique relatives aux proc dures d insolvabilit tenant compte du r glement communautaire et de la jurisprudence de la CJCE Revue des Proc dures collectives Juillet 2008 dossier 17 J L Vallens la r forme des proc dures collectives du bon usage du droit compar Petites affiches 18 septembre 1998 n 112 p 14 R J Mokal What liquidation does to secured creditors Modern Law Review 2008 71 L West et R Miller Enterprise Act 200 issues for secured lenders Journal of International Banking Law and Regulation 2004 P Schager A Frischemeir Corporate finance by way of debt equity swaps in light of new amendments to the German Insolvency Statute Journal of International Banking law and regulation 2012 D C Webb An economic evaluation of insolvency procedures in the UK does the 1986 Insolvency Act satisfy the creditors bargain Oxford economic papers 43 1991 B Wessel The cha
59. aque proc dure europ enne y est compar e au Chap XI 40 D finitions Afin d all ger la lecture certaines d finitions et certains m canismes sont explicit s ci dessous CDS Credit Default Swap CLO Collateralized loan obligations CSD Credit Spread derivatives LBO Leverage Buy Out MBO Management Buy Out Law and economics Le CDS est un contrat de swap change qui rel ve des instruments d riv s L acheteur du CDS verse une prime une banque pour racheter un prix d termin l avance des titres le sous jacent Il est donc couvert voire assur contre le risque li au d faut et la perte de valeur des titres d une autre soci t Le CDS n oblige pas la remise des titres la banque et peut se r soudre par le versement d une simple diff rence de prix N anmoins la diff rence d une assurance le CDS n exige pas la d tention des titres assur s et permet donc de sp culer sur la d faillance d une entreprise sans tre expos r ellement son risque de d faut Dans le m me temps l actionnaire ou le cr ancier titulaire d un CDS n est plus int ress la maximisation de la valeur de l entreprise ou son redressement Renvoi une forme de titrisation reposant sur la mise en commun des pr ts garantis sur des actifs tangibles en g n ral r partis en plusieurs tranches raison du risque de recouvrement dans une logique d optimisation Les pr
60. ation irr m diablement compromise suffisait mettre en cause la responsabilit du pr teur Dans des circonstances exceptionnelles le pr teur peut tre qualifi de dirigeant de fait si son immixtion dans la gestion de l entreprise se traduit par la prise de d cisions positives dans des conditions similaires celle d un dirigeant de droit et tenu de combler en tout ou partie l insuffisance d actif constat e Limitant ainsi fortement la responsabilit des banques qui s associent des entreprises dans une situation de crise le Droit fran ais facilite indirectement leur acc s au financement en s curisant la position du pr teur La s curit offerte ces derniers semble tre un fort avantage comp titif au b n fice du Droit fran ais qui pourrait s duire de nombreux tablissements de cr dit C La Liquidation et la cession de l entreprise La question de la liquidation de l entreprise marque l chec de l objectif de sauvetage de l entreprise Pour autant une telle phase ne saurait renoncer tre efficient et attractive pour les acteurs des restructurations En effet l allocation des richesses qui en d coule a outre le d sint ressement des cr anciers une port e macro conomique en redistribuant des projets viables des richesses et en offrant aux d biteurs la chance d un nouveau d part 28 Introduction La liquidation correspondant un arr t de l activit et une cession de l
61. ation transfrontali re DNICK Lid CJCE Centros pr cit CJUE 12 juillet 2012 Vale Epitesi Directive 2001 86 CE du 8 octobre 2001 4 idem et Directive 2005 56 CE du 26 octobre 2005 le r glement permet l exercice des s ret s grevant les biens de la soci t situ s sur le territoire d un autre Etat membre ex cas d une double LuxCo la d tention indirecte d immeubles situ s en France vite la qualification au sens de la convention fiscale de la holding de soci t pr pond rance immobili re soumettant les plus values sur titres normalement impos es au Luxembourg au r gime des plus values immobili res fran ais SF Anselmi Spotless la premi re syndication sur un LBO en France depuis Mi 2007 AGEFI 27 f vrier 2010 dans le cadre du financement de la soci t SPOTLESS par le fonds BC partners Une double holding a t mise en place au Luxembourg e sorte permettre la r alisation du gage des titres de la soci t op rationnelle fran aise en cas d ouverture d une sauvegarde sur la soci t fran aise Art 48 TFUE CICE 5 novembre 2002 berseering 48 CICE 16 d cembre 2008 Cartesio et CJCE 12 setepmbre 2006 Cadburry Schweppes Plc y CICE Cadburry Schweppes Plc Pr cit Shierson v Vlieland Boddy Court of Appeal Civil Division July 27 2005 2005 EWCA Civ 974 2005 1 WLR 3966 A2 2004 2614 gt Debt for equity swap v Infra entreprit alors une restr
62. balisante La comparaison statistique soul ve une difficult suppl mentaire en subsumant la r alit des situations et ici des difficult s diff rentes rencontr es par des acteurs diff rents derri re une valeur moyenne id ale laquelle peut ventuellement tre recoup e d une marge d erreur La moyenne n en est pas moins une abstraction d sincarn e et priv e de r alit et provoque une comparaison tr s limit e Ainsi sans renoncer pr senter ici un aper u des travaux statistiques r alis s il convient de souligner le caract re id ologiquement marqu et insuffisant du choix des crit res tudi s dur e taux de recouvrement etc et les limites d une telle approche L approche statistique doit se voir n anmoins reconna tre le m rite d clairer certains impacts du droit des entreprises en difficult s sur l conomie Ainsi remarque t on que le droit de l insolvabilit lorsqu il offre un r el contr le aux cr anciers et ne limite pas leur garantie tend non seulement offrir un taux lev de recouvrement aux cr anciers mais galement pr sente un taux de redressement ou de cession globale des entreprises maintenant ainsi l emploi en tout ou partie Le Royaume Uni avec un taux de recouvrement de 92 pr sente ainsi plus de maintien des entreprises que la France qui en privil giant le maintien de l emploi affiche un taux de recouvrement de 56 En effet directement int ress s
63. bilit est une calamit qui touche les malheureux et les innocents et pas seulement les fraudeurs La d faillance des entreprises ne saurait tre aujourd hui imput e la seule incapacit des g rants mais en premier lieu aux crises si lointaines et obscures qu elles soient aux cycles commerciaux aux dynamiques d changes internationales aux march s de capitaux d mat rialis s et insaisissables La sauvegarde des entreprises du tissu conomique et de l emploi s est impos e dans les plus grandes conomies europ ennes comme un imp ratif excluant la sanction du failli L entreprise malade doit tre soign e et cette maladie devrait faire l objet d un traitement aussi neutre que la vie des entreprises La mort de l entreprise doit galement laisser place une seconde chance et une r allocation efficient des richesses plus qu la sanction afin de ne pas dissuader l entreprenariat sur lequel repose nos conomies lib rales Le sauvetage de l entreprise peut alors prendre plusieurs formes en fonction des difficult s connues par l entreprise Pour Michael Jensen quatre types de difficult s peuvent exister Certaines i seront tr s bien dirig es mais en raison d un d marrage plus difficile que pr vu elles connaissent un d calage entre les pr visions de rentr es de tr sorerie et les ch ances de paiement de la dette Un simple r chelonnement de la dette permettra alors une sortie de crise
64. bjectifs de l adminsitrator IA 1986 Sched 1 22 L nsolvenz Ordnung allemand est galement marqu par un fort caract re pro cr ancier D s la demande d ouverture d une proc dure un administrateur provisoire est nomm sur d cision du tribunal dessaisissant int gralement le d biteur Il peut sur d cision du tribunal tre assist d un comit de cr anciers provisoire appel se prononcer sur la conduite de la proc dure Un administrateur d finitif est ensuite nomm et un comit de cr anciers Gdubigerversammlung appel se prononcer sur la proc dure et les d cisions les plus importantes Un premier comit doit tre r uni entre six semaines et trois mois pour se prononcer sur la poursuite de l activit Breichtsterlin La Loi ESUG s inspirant du mod le am ricain et prenant acte des difficult s de n gociation en amont de la proc dure dues la mise l cart syst matique du d biteur a cependant introduit une proc dure d Eigenverwawltung permettant aux g rants de rester en place pour une dur e de trois mois dite provisoire Er ffnung sous le contr le d un Sachwalter et avec pour mission de proposer un plan Le tribunal l accepte si le d biteur prouve que le redressement n appara t n cessairement vou l chec Cette proc dure doit faire l objet d une demande particuli re et peut tre poursuivie lors de l ouverture de la proc dure formelle d insolvabili
65. cas des comptes courants d actionnaires et ne joue donc qu un r le marginal dans les restructurations Nous remarquerons cependant l entr e au capital de SGD r alis e par Oaktree Capital Management Le fonds am ricain Oaktree a acquis 76 L 626 16 77 L 622 10 218 supra 219 y A McClean Quelques exemples de r ponses la crise financi res et aux difficult s des entreprises dans plusieurs pays europ ens Cahiers du droit de l entreprise Septembre 2009 dossier 31 et les extraits de Debt equity swap in Europe sur le site internet de Slaughter and May LLP 220 Her Majesty s Revenue and Customs voir instruction fiscale CFM33202 Loan relationships computational rules credits not brought into account releases of debt debt equity swaps 21 v L 626 31 22 nen cas de consultation individuelle ceux ci sont prot g s le d faut de r ponse sous un d lai de 30 jours valant rejet L 626 5 et article L 626 3 2 sauf en cas de faute dans le cadre d un redressement judiciaire L 631 19 C com 74 Cass Com 18 juin 2002 St Lamy 2 communiqu sur le site internet de SGD le 13 janvier 2010 31 une part importante de la dette de la soci t SGD alors en difficult s puis converti cette cr ance en capital dans le cadre d une plan de conciliation afin de renforcer sa structure financi re les actionnaires ayant accept leur dilution Oaktree tant le seul pouvoir apporter les liquidit s n cessaires
66. ce des difficult s op rationnelles A noter que LBO tend stricto sensu une revente rapide attirant donc les investisseurs au capital de la SPV dite galement NewCo ou HoldCO afin de r aliser une plus value Sur l effet de levier voir sch ma Variante du LBO L acqu reur est ici le management en place dans l entreprise Ou Analyse conomique du Droit Issue de la pens e de Ronald Coase et de l cole de Chicago cette th orie repose sur l application des outils d analyse conomique au ph nom ne juridique Il s ensuit 41 Valeur des titres Hedge Floating Charge Goodwill Double LuxCo Factors Factoring Titrisation Spin Off ou Carve out 42 une analyse de l efficient des r gles de droit voire de leur essence sur un rapport co t b n fice En terme financier la valeur des titres peut tre tablie comme la somme actualis e de ses revenus futurs dividendes ou comme la valeur des actifs et des liquidit s g n r es apr s d duction de la dette La valorisation de titres est une d marche complexe Pour le pr sent expos nous nous limiterons consid rer que les titres ont pour valeur celle de l entreprise vue comme le b n fice tir par l actionnaire ce qui incluse sa dette qui est n cessairement pay e avant distribution des dividendes Renvoie la volont de se d partir du risque de d faut du d biteur auquel un cr ancier peut tre expos sans pour a
67. cr dit bail au r gime des contrats en cours et autorise l administrateur contraindre la continuation de celui ci voire sa cession un tiers repreneur Ici encore le Droit fran ais appara t donc moins favorable aux cr anciers et n offre pas la s curit juridique auquel ceux ci pourraient s attendre impliquant donc un certain d savantage comp titif le sacrifice des cr anciers restreint en effet l acc s au cr dit des entreprises en difficult s ce qui ne peut tre compl tement compens par le renforcement de l actif ainsi cr A toutes fins utiles il faut souligner qu il est plus juste et coh rent d op rer une restructuration viable avec les cr anciers qu leurs d pens la liquidation tant d autant plus vitable que le financement est accessible aux entreprises 30 Rapidit et maximisation du prix de cession La liquidation est d autant plus efficiente que la cession et rapide et le prix de cession maximis et ce qu il s agisse d une cession globale de l entreprise que d une cession des actifs en ordre dispers Malgr les fortes disparit s entre les droits nationaux qui renvoient pour partie au droit commun les m canismes de cession certains l ments m ritent d tre soulign s dans une analyse de la comp titivit des droits En premier lieu il convient de noter que la France conna t des proc dures plus lourdes et plus longues que ses voisins la dur e moyenne
68. cturation serait assez compromise si toutes les s ret s grevant les actifs venaient tre mises en uvre d o la n cessit d obtenir l agr ment des cr anciers un tel transfert et n gocier un accord dit de standstill par lequel les cr anciers s abstiennent d exercer des poursuites 5 Crit re de d cision des acteurs Il ressort des tudes men es que la d cision des acteurs de la restructuration de d placer le COMI vers des cieux plus favorables repose sur les l ments suivants l efficacit des s ret s et le respect des stipulations contractuelles accordant ainsi une pr visibilit juridique aux parties le maintien au pouvoir du d biteur dans afin de poursuivre les n gociations entam es ant rieurement l ouverture de la proc dure le contr le de la proc dure par les cr anciers citons cet gard le classement de La porta amp al attribuant un classement des Etats en fonction du respect du droit des cr anciers Le creditors rights score attribue ainsi la France la note de 0 l Allemagne la note de 3 et au Royaume Uni a note de 4 la rapidit de la proc dure Cependant il convient de noter que galement qu un caract re fortement psychologique du choix doit tre pris en compte ainsi que la familiarit des acteurs au droit de l insolvabilit choisi En ce sens la popularit Hellas Telecommunications Luxembourg I SCA 2009 EWHC 3199 Damman Podeu
69. de de 750 000 28 articles 286 Cork Comittee pr cit et IA 1986 s 281 287 Code de commerce art L 643 9 288 Code de commerce art L 643 11 289 Code de commerce art L 643 11 si le d biteur a b n fici d une telle mesure dans les cinq ann es pr c dentes 2 InsO 296 21 InsO 286 289 2 JL Vallens Tourisme Judiciaire pr cit 38 pas moins extr mement dissuasives pour les cr anciers et les investisseurs et porteuses d une importante ins curit juridique L obligation de d clarer l insolvabilit aux cours allemandes dans un d lai strict constitue un des facteurs de responsabilit principaux de l nsolvenz Ordnung La responsabilit civile et p nale des dirigeants peut tre mise en uvre vis vis de la soci t et permet donc un meilleur d sint ressement des cr anciers Cependant les dirigeants sont galement tenus d obligations envers les actionnaires en vertu du Droit des soci t s et une d claration trop pr coce de l insolvabilit de la soci t peut engager leur responsabilit pour la perte de valeur subie par les actionnaires De plus les dirigeants risquent d tre tenu de payer ou rembourser tout contrat pass alors qu ils avaient ou auraient du avoir connaissance de l tat d insolvabilit de la soci t En cela les dirigeants d entreprises en difficult s en Allemagne sont pris dans un inconfortable tau et sont donc soumis un important risque de res
70. de l entreprise repose sur la d finition de l insolvabilit comme crit re d ouverture d une proc dure collective Une d finition trop g n rale provoquerait une ouverture trop pr coce Choc pour les partenaires commerciaux l ouverture d une proc dure collective entra ne une rapide baisse du goodwill et des perturbations op rationnelles r duisant d autant les espoirs de redressement ou d une maximisation du prix de cession de l entreprise Une d finition trop restreinte retarde l ouverture de la proc dure et ob re les chances de redressement Le droit allemand repose ce titre sur une plusieurs crit res de sorte que les proc dures collectives restent largement accessibles aux cr anciers et aux d biteurs Le premier crit re est l incapacit de paiement Zahlungsunfahigkeit qui repose sur l incapacit de faire face aux obligations de paiement l ch ance du terme Cette incapacit est pr sum e si le d biteur a suspendu ses paiements sauf si le manque de liquidit s est inf rieur 10 des cr ances arriv es ch ance et sur une p riode inf rieure trois semaines L incapacit de paiement permet l ouverture d une proc dure collective l initiative du d biteur et des cr anciers Afin d anticiper l insolvabilit il est d sormais galement possible d ouvrir une proc dure de Schutzschrimverfahren d s l apparition d une incapacit de paiement imminente drohende Za
71. des proc dures d insolvabilit tant de 1 9 an contre 1 0 pour le Royaume Uni et 1 2 pour l Allemagne Cela s explique en parti par le renvoi op r par le livre VI du Code de commerce aux voies d ex cution de Droit commun qui sont pour certaines particuli rement lourdes En second lieu il convient de souligner que la France n articule pas toujours la cession sur un principe de l offre la plus lev e En mati re de cession globale et d offre de reprise le Code de commerce exige ce titre que le tribunal lors du jugement de cession motive sa d cision au regard de la sauvegarde de 270 l inverse de la sauvegarde ou du redressement judiciaire v art L 622 17 du Code de commerce TC Com art L 640 1 27 och Article conversion du RJ en LJ 273 art 2024 Code civil 74 consiste admettre la propri t du vendeur apr s transformation des produits vendus par l acqu reur v Vaasen BV v Roalpa Aluminum Ltd 1976 1 W L R 676 275 InsO 47 Aussonderughsrechte 77 L 624 16 277 L 624 9 trois mois 278 L 624 18 tant que le tiers acqu reur n a pas pay la proc dure 77 L 642 7 20 source Rapport Doing Business 2013 Resolving Insolvency p 84 Rl par exemple la saisie immobili re v Brenner C Voies d ex cution Dalloz 37 l emploi des garanties d ex cution et de l apurement du passif Le prix de cession s en trouve directement affect et la proc dure fran aise conna t ce
72. diff rente comme celle de la common law L tude th orique des objectifs et de l essence m me du Droit de l insolvabilit entreprise Vanessa Finch permet de d limiter plusieurs conceptualisations du Droit de l insolvabilit comme ensemble coh rent Une premi re approche minimaliste consiste lire la proc dure collective comme un forum o les diff rents int r ts sont mis en pr sence et permet par l information transmise aux parties de r aliser tout le potentiel de l entreprise Toutefois une telle vince compl tement le r gime d rogatoire voir exorbitant ou offre la proc dure collective et laisse au juge le pouvoir de trancher en amiable compositeur un d bat bien au del de sa comp tence et de sa l gitimit Une seconde approche issue de la tradition de la Law and economics donne au droit de la faillite l objectif de maximiser le recouvrement des cr anciers Pour Jackson droit de l insolvabilit est alors vu comme un outil de recouvrement collectif de la dette collectivized debt collection device du au caract re commun aux cr anciers du patrimoine du d biteur qui est un common pool of assets A ce titre une discipline collective doit tre instaur e de sorte que le paiement ne soit pas r alis au prix de la course Cette d marche est justifi e par une approche emprunt e John Rawls Les cr anciers hypoth tiquement plac s ex ante derri re un voile d ignorance ne peuvent d
73. directement le respect des stipulations contractuelles et la pr visibilit juridique des parties et tend augmenter le co t du cr dit proportion du risque de remise en cause des actes support s par les parties Le Droit allemand pr voit la possibilit d attaquer tout acte d s lors qu il porte pr judice aux cr anciers de l insolvabilit Peuvent tre remis en cause les actes constitutifs d un avantage reposant ou non sur l existence d un droit et les actes ayant pour effet de d savantager directement les cr anciers lorsqu ils sont pass s dans un d lai de deux ou trois mois avant l ouverture de la proc dure Si le cocontractant est un proche du d biteur cette p riode s tend deux ans pour les actes titre gratuit elle s tend 4 ans et si l intention de porter pr judice aux cr anciers est prouv e cette p riode peut s tendre jusqu 10 ans L Insolvency Act pr voit galement des voidable acts Peuvent tre remis en cause les contrats sous valu s titre gratuit ou l sionnaires pass s dans les cinq ann es pr c dent le d p t de la demande d ouverture d une proc dure collective Les contrats pr f rentiels ayant pour objet ou effet de placer le cr ancier dans une situation plus avantageuse en cas de faillite et que l intention des parties est prouv e sont attaquables si pass s dans les six mois pr c dant le d p t de la demande Les contrats l onins exto
74. dure fort taux de recouvrement limite les fonds disponibles pour les autres cr anciers De m me on constate que les sacrifices impos s aux cr anciers notamment par la d sactivation partielle ou totale de leurs s ret s et garanties tend limiter l exposition que les cr anciers bancaires notamment sont pr s accepter vis vis des entreprises et diminue de mani re importante la co t du cr dit entendu comme la capacit d acc s au financement au regard des garanties exig es par les pr teurs ce qui n appara t pas tre en faveur de la France Pour autant il convient de souligner que la France offre des proc dures un co t limit Les proc dures fran aises apparaissent donc comme tant peu ch res et si le taux de recouvrement y est inf rieur les sommes recouvr es ne se sont pas grev s d un important co t de recouvrement Bouleversant les quilibres pr vus ex ante les proc dures fran aises tendent surench rir le co t du cr dit pour autant elles offrent un taux de recouvrement int ressant au regard des co ts de la proc dure et est ainsi assez efficace ex post Ainsi observe t on louverture de la proc dure des structures de passif tr s diff rentes et une majorit de cr anciers senior en France ne voulant supporter le risque d un d faut SI Hacking The Emergence of Probability Cambridge University Press S7S Davydenko et J Franks pr cit 68 v OSEO pr cit J Franks
75. dure de conciliation cette priorit de paiement est d finie par la loi sous r serve d une homologation de l accord par le tribunal Retention of Title ou propri t r serv e Consiste en un contrat de vente par lequel le vendeur garde la propri t du bien vendu jusqu complet paiement par le d biteur En mati re d approvisionnement les mat riaux une fois transform s deviennent la propri t de l acqu reur qui y a incorpor son travail Les droits anglais et allemand l inverse du droit fran ais reconnaissent la clause de r serve de propri t prolong e qui maintien donne la popri t du produit fini au vendeur de mat riau jusqu complet paiement des mati res premi res Par un m canisme de subrogation r elle le propri taire a un droit direct sur les sommes issues de la revente ou par exemple de l indemnit d assurance en cas de destruction des biens dont il a retenu la propri t Se dit d une soci t particuli rement opulente En g n ral la deep pocket est la soci t qui au sein d un groupe concentre les revenus du groupe Est un m canisme par lequel un constituant ou settlor confie la propri t de biens un tiers fiduciaire trustee pour laccomplissement d une mission pr alablement d termin e et ce au b n ficie d un tiers b n ficiaire beneficiary La mission peut tre la conservation de la propri t du bien en garantie d une cr ance Le bien tant sor
76. e de proc dures de faillite Les fortes disparit s existant entre les droits nationaux ont cependant cart l harmonisation substantielle des proc dures nationales et ont conduit l adoption d un r glement communautaire relatif la reconnaissance des effets des proc dures de faillite et leur coordination les outils de droit commun en mati re de comp tence juridictionnelle de loi applicable et de reconnaissance des jugements n tant pas applicables aux proc dures de faillite Le r glement du 22 d cembre 2000 dit Bruxelles 1 exclue en effet explicitement son application aux proc dures de faillite entendues comme une proc dure d insolvabilit impliquant l intervention d une autorit judiciaire et aboutissant une liquidation forc e ou collective des biens ou un contr le de la gestion desdits biens 3 S Vermeille et A Pietrancosta Le droit des proc dures collectives l preuve de l analyse conomique du Droit perspectives d avenir RTDF n 1 2010 14 R glement 1346 2000 CE consid rant 11 CICE 22 f vrier 1979 Gourdain 6 Le r glement CE 1346 2000 du 29 mai 2000 entr en vigueur de le 31 mai 2002 encadre la comp tence juridictionnelle en mati re de faillite transfrontali re en mati re intra communautaire et pour toutes les proc dures inscrite par les Etats l annexe A Sous l empire du r glement la loi applicable se confond la comp tence juridictionnell
77. e fait application de la jurisprudence Gourdain de la Cour de Justice De plus le Scheme of Arrangement rel ve du Company Act 2006 et non de l insolvency Act 1986 auquel renvoi l annexe A du R glement communautaire D une mani re peut tre plus surprenante un forum shopping s est galement mis en place pour les personnes physiques qui peut tre plus facilement que les soci t s peuvent franchir les fronti res Les praticiens remarquent effet un certain afflux de personnes physiques ressortissants allemands vers les juridictions d Alsace Lorraine o les dispositions du livre VI du Code de commerce normalement r serv es aux commer ants sont applicables aux consommateurs le droit allemand s applique galement sans distinction et tombe dans ces deux hypoth ses sous le coup du r glement 1346 2000 le gouvernement allemand ayant fait le choix de lever l option offerte par le r glement afin de profiter de la d charge automatique pr vue en cals de cl ture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d actif alors qu en Allemagne elle n est accessible qu apr s une p riode de sept ans pendant laquelle le d biteur s engage verser une partie de ses revenus ses cr anciers Toutefois la jurisprudence fran aise tend faire obstacle ce mauvais forum shopping en restituant aux cr anciers l s s leur droit de poursuite individuel raison de la fraude leurs droits 3 Forum Sho
78. e par application d un principe de lex fori concursus L ouverture d une proc dure devant les juridictions d un Etat implique alors l application de la loi nationale la proc dure Le crit re de comp tence retenu par la l gislation communautaire est le centre des int r ts principaux ou center of main interests ci apr s le COMI entendu comme le lieu ou le d biteur g re habituellement ses int r ts et qui est v rifiable par les tiers L article 3 a du r glement pr voit une pr somption de localisation du COMI au si ge statutaire de la soci t pr somption qui ne peut tre renvers e qu en l absence d l ments v rifiables par les tiers justifiant la concordance du si ge statutaire et du COMI let qui exige la preuve que le centre des int r ts principaux soit objectivement situ sur le territoire d un autre Etat membre le si ge statutaire n tant alors qu une bo te aux lettres L ouverture d une proc dure par un Etat membre implique une reconnaissance imm diate et automatique de la proc dure par les autres Etats membres La reconnaissance de la proc dure ne peut tre contest e que sur le fondement d une atteinte l Ordre public d un Etat membre aux principes fondamentaux et libert s individuelles de nature constitutionnelle de cet Etat La premi re juridiction se saisir de l affaire et ouvrir une proc dure verra donc son droit national s appliquer la
79. e pratique il convient de souligner les diff rences existant en mati re de mobilit de soci t s S il para t praticable d op rer la restructuration d une soci t financi re l tranger dans l unique but de b n ficier d une l gislation plus favorable la restructuration d une soci t op rationnelle qui concerne des cr anciers plus vari s et implique un restructuration des business units et de l outil de travail semble beaucoup moins envisageable Par ailleurs certaines proc dures d insolvabilit para judiciaires ou quasi judiciaire sont rest es en dehors du champ d application du r glement CE 1346 2000 et ne reposent donc que sur les crit res de comp tence reconnus en droit interne Ainsi le Scheme of Arrangement anglais accord entre la soci t et ses cr anciers sanctionn par les tribunaux qui ne rel ve pas du r glement pr cit permet la restructuration I Le Danemark tant cependant exclu de son champ d application 17 CJUE 21 janvier 2010 MG Probud l annexe a la m me valeur que le r glement suffit l application du r glement ladite proc dure nonobstant le fait que les crit res de la proc dure de faillite pos s par le r glement soit remplis 18 Sauf ouverture d une proc dure secondaire port e uniquement liquidative dans IT Etat o le d biteur dispose d un tablissement art 3 2 CJUE 20 octobre 2011 Interedil CJUE 2 mai 2006 Eurofood 2 ar
80. e proc dure d Administration Le Droit fran ais repose quant lui sur un crit re hybride de cessation des paiements couplant analyse comptable et financi res et d finie comme l incapacit de faire face son passif exigible avec son actif disponible Cependant un tel crit re n a pas de r alit comptable et peut passer inaper u pour un comptable ou un directeur financier non rompu aux concepts propres aux proc dures collectives Au demeurant la pratique a su tirer profit de cette notion et l instrumentaliser par exemple dans le cas d ouverture d une proc dure l encontre de toutes les soci t s du groupe nonobstant la solvabilit possible de certaine en cr ant une cessation des paiements par l appel de fonds r alis par la m re dans le cadre d une convention de mise disposition de la tr sorerie cash pooling Ainsi afin d anticiper le traitement des difficult s des entreprises la proc dure de sauvegarde s ouvre avant la cessation des paiements en pr sence de difficult s que le d biteur n est pas en mesure de surmonter ces difficult s pouvant n tre que financi res et ne pas affecter l activit il n est pas possible de refuser au d biteur l ouverture d une sauvegarde au pr texte que celui ci ne tend ainsi qu chapper ses obligations contractuelles Le Code de commerce pr voit galement des proc dures pr ventives qui comme en Droit anglais ne reposent
81. egarde ou de redressement judicaire une proc dure de liquidation judiciaire d s lors que redressement n est plus envisageable et que l issue malheureuse des difficult s ne peut plus tre vit e La liquidation peut prendre la voie d une cession globale de l activit un tiers qui peut tre pr par e pendant un redressement judiciaire ou d une vente en ordre dispers des actifs de la soci t dans le but de rembourser les cr anciers Afin de maximiser le prix de cession les petites entreprises b n ficient d une proc dure simplifi e de liquidation permettant une cession dans des d lais raccourcis 14 L Angleterre Les proc dures britanniques de traitement des difficult s des entreprises rel vent de l Insolvency Act 1986 modifi par l Enterprise Act 2002 et pour certaines dispositions du Company Act 2006 Cependant la diff rence du Droit fran ais qui semble adapter les proc dures aux types de difficult s et la taille des entreprises la diversit des proc dures britanniques rel ve a priori plus de l impressionnisme Le choix d une proc dure rel ve pour parti du choix des cr anciers des s ret s dont ils disposent et pour partie d un accord entre le d biteur et ses cr anciers La proc dure la moins contraignante est le Company Voluntary Arrangement et qui consiste en une n gociation avec les cr anciers sans encadrement proc dural et sans condition de solvabilit Les p
82. ement une soci t les holding et soci t s m res comme leurs dirigeants pourront se voir appel s prendre en charge tout ou partie du passif Une solution identique existe en Droit fran ais et contraint les dirigeants de droit ou de fait contribuer l insuffisance d actif La responsabilit a pour fait g n rateur la faute de gestion d s lors que celle ci a contribu l insuffisance d actif Toutefois malgr son caract re uniquement indemnitaire le tribunal garde un pouvoir d appr ciation large pour d terminer quels dirigeants et dans quelle mesure ils seront appel s r pondre de l insuffisance d actif Il s ensuit donc une certaine ins curit juridique pour les dirigeants de droit ou de fait et les autres soci t s du groupe Notons par ailleurs que le Droit fran ais reconna t la possibilit d une extension de la proc dure d autres soci t s afin d inclure de nouveaux actifs dans la proc dure Cette extension peut tre justifi e par la fictivit de la soci t plac e en proc dure collective ou en cas de confusion des patrimoines fond e sur l imbrication des comptes rendant impossible une attribution des op rations entre les deux personnes ou des relations financi res anormales Ces dispositions g n rent un r el risque lorsque la proc dure est ouverte contre une soci t membre d un groupe puisqu elle peut tre amen e contaminer les soci t s
83. ent En tout tat de cause les cr anciers peuvent former un recours contre cette d cision Au surplus cette mesure n est pas accessible en cas d aggravation volontaire passif de fausse d claration ou d un simple d faut de coop ration Fortement anti comp titif ce caract re du droit allemand a amen des personnes physiques soumises en Allemagne au r gime d insolvabilit qui est commun aux entreprises ouvrir des proc dures collectives en Alsace Lorraine o les consommateurs peuvent b n ficier du livre VI du Code de commerce 32 Risque de responsabilit En liquidation tout comme dans l hypoth se d une restructuration mais avec une port e plus importante les tiers int ress s la gestion de l entreprise peuvent voir leur responsabilit mise en jeu du fait de l insolvabilit de la soci t Afin que le droit des soci t s et des proc dures collectives ne soit pas instrumentalis aux d pens des cr anciers la responsabilit des actionnaires et des g rants peut tre mise en uvre pour combler l insuffisance d actif Toutefois si de telles dispositions sanctionnent des hypoth ses assimilables dans une certaine mesure la fraude elles n en sont 282 art L 642 1 et L 642 5 SS S Vermeille et A Pietrancosta op cit 24 L 641 2 elle s applique en l absence d actif immobilier et est obligatoire pour un chiffre d affaire en de de 300 000 et facultative en
84. ent une part extr mement importante des proc dures collectives ouvertes v Annexe 1 A ce titre les distorsions des priorit s tablies contractuellement marquent bien un d savantage comp titif du Droit fran ais pour les cr anciers qui seront peut tre moins enclins refinancer des entreprises montrant des signes de faiblesses Il convient cependant de noter que les trois droits nationaux tudi s tendent adopter un r el respect des s parations patrimoniales entre les diff rents acteurs des proc dures collectives A ce titre la fiducie n est pas affect e par la proc dure du constituant ou du fiduciaire De m me le trust n est pas affect par le moratoire impos au cr ancier les biens tant sorti du patrimoine La r tention de propri t quant elle am ne un discours plus nuanc Le droit anglais admet la clause de r serve de propri t retention of title ou ROT simple ou prolong e Il en va de m me pour le droit allemand Le Droit fran ais ne nie pas la propri t du tiers mais impose des conditions de validit particuli res celle ci du fait de son caract re occulte et oblige le cr ancier former une demande de revendication dans des d lais strictes peine d inopposabilit De m me en cas de revente un tiers la r tention de propri t ne garde en effet que dans une mesure limit e par le jeu de la subrogation r elle De m me le droit fran ais soumet le
85. ents 26 1 28 6 19 7 17 9 25 6 moy de ratios Co ts de faillite recouvrements 22 9 16 7 10 8 10 5 15 1 ratio moyen Source calcul des auteurs Tableau 18 Taux de recouvrement par cat gorie de cr anciers France Taux recouvrement Cession Continuation Liq Liq apr s Total imm diate observation redress Superprivil ge 83 6 92 3 75 77 7 75 6 Article 40 60 7 87 7 ns 22 2 44 5 Tous privil ges 30 3 74 19 5 26 6 21 6 Privilege g n ral 30 74 3 15 3 24 7 17 8 Autres privil ges et s ret s 33 7 722 36 50 9 38 2 Chirographaires 6 72 8 2 5 5 5 5 1 Total 23 5 74 5 23 5 23 9 24 9 Source calcul des auteurs Tableau 19 Taux de recouvrement par cat gorie de cr anciers Allemagne Taux de recouvrement Dossiers ouverts Dossiers non ouverts Co ts de faillite 99 8 S curis s 74 6 Nouveaux cr anciers 82 3 Chirographaires 8 5 Cr anciers bancaires 36 7 Ensemble 19 6 9 9 Source calcul des auteurs 52 Tableau 20 Taux de recouvrement par cat gorie de cr anciers Royaume Uni Taux de recouvrement Liq CVL Administration Receivership Administration Total et Rece vership redress issue cession S curis s banques 36 2 41 41 6 55 6 39 Privil ges hors salaires 22 5 50 6 23 7 30 5 23 5 Privil ges salariaux 9 3 42 2 21 5 28 9 16 7 Cr anciers post rieurs 100 9
86. er insobvabilit 21 jours l entreprise cu Gestion assur e par Plus d activit des cr anciers D signation l adrmimistrateur dirigeant vinc Gestion assur e par lt 2 associ s Administrati er le dirigeant aid d un mominee k i Mission administrateur au choix supervisor Gestion assur e par le liquidateur Double fonction NL Retour in bonis il collecte Les info sur l tendue r aliser les biens pour M2 Liquider c der Encadrement des actifs et du passif du d biteur Le comte de loppeinter M3 CVA par le tribunal r alise au mieux les biens pour _ g rer l entreprise rembourser Les cr anciers Sp cificit s poursuite activit Pr paration du CVA Con au eng gel des cr ances et sbret s 28 jours pour remettre Ordre de priorit s Sp cificit s poursuite activit suspension prov poursuites au tribunal un projet 1 Colts proc dure Uadm receiver prend les actes blocage autres proc dures 2 Cr anciers privil gi s de gestion qui garantissent Sort des cr anciers 3 Ce anciers chiregraphaires ER Sort des cr anciers d conditions pr vues i k 1 le meilleur remboursement 7 P 4 Cr anciers diff r s M1 Pa ement contractuel mo par le projet de D de son appointer 2 la bonne dulo d tais et remises accord s ec REENEN M2 Identique une liquidation par assembl e des cr anciers Ordre de priorit s M3 CF ordre pr vu par Le CWA KC 4 L D tenteurs d une find charge Vote
87. es est il comp titif face aux droits anglais et allemand sur un march europ en des proc dures d insolvabilit L mergence d une comp tition juridique quoiqu elle stimule le l gislateur et pose la difficile question de ce que devrait tre un bon droit de l insolvabilit est avant tout le fait des acteurs des restructurations I C est donc de leur point de vue qu il faut valuer la comp titivit des droits fran ais allemands et anglais II afin de voir si les restructurations venir ne seront pas soumises au cadre protecteur du droit fran ais ou si ce dernier sera l avenir fort diff rent L La comp tition juridique dans l espace communautaire l mulation d une concurrence entre l gislations nationales La r glementation communautaire en mati re de droit de la faillite telle que la pratique s en est saisie a fait appara tre une comp tition juridique au sein de l espace communautaire A La mise en concurrence des l gislations nationales subs quentes requiert la mise en place d un cadre th orique de la mesure du droit l insolvabilit B En effet si la concurrence des l gislations est le fait des acteurs elle n en stimule pas moins le l gislateur A La comp tition juridique dans l espace communautaire 1 Situation propre l espace communautaire La croissance des changes intracommunautaires a contraint l Union Europ enne adopter une l gislation commune en mati r
88. es paiements Paiement de dettes chues paiement r put s normaux esp ces effets de commerce Autres paiements crit re de normalit Le mode de paiement doit tre commun ment admis dans les relations d affaires Exemple Compensation provoqu e Le cr ancier ach te un actif du d biteur et compense conventionnellement les cr ances Garanties suspectes L621 107 Stiret s r elles constitu es pour garantir une dette ant rieure l tat de cessation des paiements Gage consignation et mesures conservatoires Op rations sur actions option de souscription ou d achat Transferts fiduciaires en garantie de dettes ant rieures Nullit s facultatives le prononc de la nullit est laiss l appr ciation souveraine aux juridictions Actes titre gratuit faits dans les 6 mois pr c dant la cessation des paiements Paiements de dettes chues et actes titre on reux depuis la cessation des paiement si le cocontractant avait connaissance de cet tat Avis tiers d tenteur et saisie attribution depuis la cessation des paiements si le saisissant connaissait la cessation des paiements 59
89. es possibilit s de restructurations par le biais de conversions de cr ances en capital Malgr le peu de recul disponible sur les impacts de cette r forme cette derni re a t prise dans un souci direct d accro tre la comp titivit du droit allemand notamment au regard de la migration des soci t s vers le Royaume Uni pour se restructurer 13 La France Le livre VI du Code de commerce fran ais consacr aux difficult s des entreprises offre l inverse de l Allemagne une grande vari t de th rapies aux entreprises malades Apr s la refonte du droit des proc dures collectives par la Loi du 26 juillet 2005 et les retouches apport es par l ordonnance du 18 d cembre 2008 et la loi du 22 mars 2012 le droit fran ais ne compte pas moins de six proc dures distinctes dont certaines sont extra judiciaires 89 v supra 16 En effet les entreprises en difficult s peuvent solliciter le r glement amiable de leurs difficult s par un mandataire ad hoc ou un conciliateur si elles ne sont pas en cessation des paiements ou le sont depuis moins de 45 jours L accord obtenu en conciliation pouvant tre alors homologu par le tribunal et opposable erga omnes Hors les cas d homologation la proc dure reste pleinement confidentielle Par ailleurs avant d tre en cessation des paiements mais connaissant d importantes difficult s les entreprises peuvent leur seule initiative solliciter l ouverture
90. et en premier lieu en raison des modalit s GE 221 d adoption du plan En effet le vote par classes de cr anciers n tant pas pr vu par le Code de commerce les int r ts divergents entre cr anciers seniors visant possiblement l acquisition de l entit et les cr anciers juniors suivante une logique d sesp r e de recouvrement peuvent mener au blocage En second lieu les modifications statutaires suivent les modalit s d adoption pr vues par le Droit des soci t s de sorte que s il est possible de contraindre les cr anciers accepter la conversion par l effet d un vote majoritaire Ensuite l augmentation de capital doit permettre d carter le droit de souscription pr f rentiel des associ s Ainsi le Droit des proc dures collectives fran ais laisse t il un pouvoir de v to aux actionnaires au regard de leur propre expropriation ou dilution Toutefois les juridictions semble ouvrir une porte en retenant que la souscription du droit pr f rentiel dans le cadre d un coup d accord on r duction du capital z ro suivi d une augmentation de capital l obligation de lib rer le capital se compensant avec les dettes est possible sans accord des actionnaires qui ne peuvent tre r ellement expropri s la valeur des titres tant nulle Toutefois la pratique d op rations de oan to own semble encore loign e du march fran ais la conversion de capital se limitant encore au
91. etites soci t s peuvent d sormais cependant b n ficier d un arr t des poursuites de trois mois Les cr anciers chirographaires sont appel s se prononcer sur la restructuration propos e par un vote en une classe unique la majorit des trois quart en nombre de vote et en montant des cr ances Les cr anciers munis d une s ret ne pouvant tre soumis l accord qu avec leur accord unanime Une proc dure similaire pr vue par le Droit des soci t s de scheme of arrangement pr voit hors de toute proc dure judiciaire la proposition d un plan au vote des cr anciers r unis en classes raison de leur situation la double majorit pr alablement expos e Ces deux proc dures peuvent tre mises en places en tant que telle ou coupl e une proc dure judiciaire d insolvabilit l administration Cette proc dure est ouverte lorsque la soci t est insolvable la demande des cr anciers ou du d biteur lui m me et met en place un arr t des poursuites L administrateur administrator g re la soci t et peut r aliser les actifs m me grev s d une s ret dans la seule mesure o il s agit d une s ret assiette flottante Floating Charge Une proc dure d administration all g e a Code de commerce art L 611 3 TT Code de commerce art L 611 4 7 Code de commerce art L 620 1 7 Code de commerce art L 622 21 Code de commerce art L 622 24 gt Code de commerce
92. fin de minimiser l impact de la proc dure sur le goodwill et profiter de la connaissance op rationnelle du g rant Une telle solution encourage le d biteur a se placer sous la protection du tribunal et permet en maintenant le m me interlocuteur pour les cr anciers de pr parer un plan de redressement ou de cession en amont du jugement d ouverture prepackaged plan ou prepack A l inverse le contr le de la proc dure peut tre offert aux cr anciers et la gestion de l entreprise un administrateur appoint par ceux ci Une telle solution offre une grande pr visibilit aux cr anciers qui sont au sens de la th orie conomique les r els propri taires r siduels de l entreprise Une troisi me solution consiste faire nommer un administrateur par le tribunal et qui n est tenu qu envers lui afin de garantir les cr anciers contre l acharnement th rapeutique du d biteur et le d biteur et les salari s contre la simple volont de recouvrement des cr anciers Or une telle position g n re une impr visibilit de la proc dure pour les cr anciers qui fait obstacle la n gociation d un prepack et d une mani re plus g n rale augmente le co t du cr dit Le droit anglais a depuis 2002 pris le parti de limiter le caract re pro cr ancier de l Insolvency Act 1986 en supprimant l administrative receivership D sormais si le QFCH peut nommer un administrateur au sein d une proc dure all g e out of
93. ges et le temps qu il a consacr changer avec moi Enfin j adresse des remerciements particuliers ma famille et mes proches sans le soutien desquels la r daction de ce m moire n aurait pas t possible Table des mati res ge 101 PRES Rte RER Pen 4 I La comp tition juridique dans l espace communautaire mulation d une concurrence entre l gislations Har teen uegeete Cegedel Eeer 6 A La comp tition juridique dans l espace communautaire 6 B La mesure du Droit de l insolvabilit sens 11 LN CORRE 16 A Les effets des proc dures d insolvabilit ss inneeeeneenenne 16 B La Restructuration de l entreprise st nnnnnnnnnnennnnennnnnens 26 C La Liquidation et la cession de l entreprise nets 35 Conclusion g n rale sn en eee nee nn ere dates ere tien 40 H te diem nintendo ensure 41 Bibliogra phie sn ne ne cr ns as a den ae oi eme e ein asian tan 45 D L PE RP RER RE EEE ERP 52 ANEXE Z PP PRE IDE enced and noe EE ERARE 55 AO RC E 57 PEUT dE CO PA CE PE hae cats T A E E ded anced R 58 Introduction Apr s toutes nos complaintes quant la fr quence des faillites le malheureux qui subit cette infortune n est autre qu une toute petit partie de ceux qui se livrent au commerce ou toute autre sorte d affaires peut tre pas plus d un parmi mille La faillite est peut tre la plus grande et la plus humiliante des calamit s qui puisse s abattre sur un inn
94. hlungsunf higkeit qui repose sur une probable incapacit de paiement l exigibilit des cr ances Cass Com 8 mars 2011 Heart of La D fense les cr anciers ne sont pas partie l instance et peuvent former tierce opposition car ils ne sont pas repr sent s par le d biteur dans la mesure o ils ne peuvent demander le jugement d ouverture La Cour maintient cependant la Sauvegarde la vue des seules difficult s financi res du holding Voir supra 7 la s ret tant alors constitu e sur des biens situ s sur le territoire d un autre Etat membre voir supra Code de commerce art L 234 1 gt Code de commerce art L 611 2 SIA 86 S 214 7 Doctoring in the Shadows of Insolvency 2005 Journal of Business Law 690 708 8 InsO art 13 Ins art 17 18 20 Une proc dure collective peut tre galement ouverte en cas de surendettement d finie comme l incapacit de couvrir les engagements avec les actifs de l entreprise Ce crit re d ouverture a cependant t suspendu jusqu au 31 d cembre 2013 sauf si il existe une pr pond rance de chances de voir l entreprise redress e tiberwiegendwachscheinlich En toute circonstance le tribunal n ouvrira de proc dure que si les actifs de l entreprise sont suffisants pour 2 121 couvrir les frais de la proc dure Le droit anglais pr voit galement plusieurs crit res d ouverture La proc dure d Administration peut tre o
95. i de tels financements ensemble avec la protection offerte aux cr ances salariales bouleverse les priorit s tablies contractuellement Dot es d un fort taux de recouvrement ces cr ances privil gi es par la loi tendent puiser les ressources de l entreprise disponibles pour les autres cr anciers v Annexe 1 27 Responsabilit des pr teurs L acc s au financement des entreprises en difficult s est directement conditionn par le risque de responsabilit impos aux tablissements pr teurs et dispensateurs de cr dit S il appara t n anmoins qu un pr teur l origine d une aggravation volontaire du passif doive tre tenu pour responsable du pr judice subi en cons quence par les autre cr anciers ce fait g n rateur de responsabilit doit tre clairement circonscrit de sorte que le risque pris lors de l octroi de concours financiers une entreprise en difficult puisse tre clairement soupes Les trois droits en pr sence connaissent des m canismes impliquant la responsabilit des pr teurs Le droit anglais permet outre les fondements de responsabilit de droit commun une application des faits g n rateurs de responsabilit des dirigeants sociaux au pr teur d s lors que ceux ci peuvent tre qualifi s de shadow director dirigeant de fait au sens du Company Act 2006 Cependant bien que g n rateur d un fort contentieux ce dispositif a t dans le seul cas fortement encadr par l
96. ical Restructuring la Fran aise Juillet 2009 ou encore du groupe Monier embl matique des LBO en difficult s Option finance Restructurations Monier un tournant pour les LBO n 1033 15 juin 2009 p 10 2 sous l impulsion encore de Oaktree Capital Management http www capital fr bourse actualites la justice approuve le plan de restructuration de belvedere 821135 et http www zonebourse com BELVEDERE 4705 actualite BELVEDERE PROPOSITIONS D APUREMENT DU PASSIF TRANSMISES AUX CREANCIERS DE BELVEDERE S A 14466447 32 sur le goodwill de la potentielle fuite des cocontractants mais aussi des r organisations et d une ventuelle modernisation de l activit op rationnelle Or s il l injection de liquidit s semble tre le seul moyen d aboutir une restructuration p rennisant l entreprise celle ci peut s av rer difficile lorsqu il n y a que peu ou plus d actifs grever Ainsi des privil ges d origine l gale peuvent encourager au r investissement dans des soci t s en difficult s Toutefois de telles dispositions tendent bouleverser les priorit s existantes et freiner la prise de risque des banques face aux entreprises en difficult s Tr s utilis e sous le tr s influent mod le du Chapter 11 am ricain la mise en place de privil ges accord s aux apports de tr sorerie aux entreprises en difficult s fait partie des 10 cores principles for an Insolvency law regime de la Banque europ enne pour
97. id r es comme li es Transactions en fraude des droits es cr anciers toute transaction sous valu e pass e dans l intention de nuire aux cr anciers La soci t n a pas tre insolvable lors de la conclusion de l acte vitement d une floating charge une telle s ret constitu e dans l ann e pr c dant l ouverture d une proc dure collective est nulle sauf si un apport en tr sorerie est r alis en contrepartie credit extorsionnaire ou abusif extortionate credit transactions tout credit pass dans les 3 ans pr c dant l ouverture d une procedure collective si les termes de l accord sont exorbitant d une relation commercial normale et contrevienne grossi rement aux principes ordinaires d un accord juste France Nb la p riode dite suspecte s tend du jour de la cessation des paiements l ouverture de la proc dure et ne peut tre sup rieure 18 mois L a gt S LS SX gg S 8 Nullit s de droit automatiques les juridictions ont comp tence li e Actes sans contrepartie effective pour le d biteur Actes titre gratuit translatif de propri t mobili re ou immobili re Contrat commutatif dans lequel les obligations du d biteur exc dent notablement celles de l autre partie Paiements anormaux volontaires Paiement de dettes non chues quel qu en soit le mode de paiement que l ch ance soit ant rieure ou post rieure la cessation d
98. iers S ensuit alors un ph nom ne qualifi de Debt overhang par Myers o les associ s et investisseurs se refuseront r injecter quelque fonds dans l entreprise car ceux ci seraient directement retransmis aux cr anciers Pour autant le titre juridique reste entre les mains des associ s qui pousseront tr s probablement une restructuration audacieuse voire p rilleuse pour revenir in the money Les cr anciers ont donc un int r t plus align celui de l entreprise car recouvrant leur cr ance directement sur les b n fices de celle ci sa poursuite accroit leur taux de recouvrement En ce sens le maintien des priorit s tablies contractuellement parmi les cr anciers est d une toute premi re importance puisqu elles permettront d tablir o se situe le cr ancier r siduel La proc dure collective ne viendra alors que sanctionner ce basculement de l entreprise des mains des actionnaires vers les cr anciers Ainsi maintien du dirigeant lui m me actionnaire ou nomm par ceux ci la gestion de la soci t bien qu il puisse trouver d autres justifications para t ce titre contraire une analyse conomique coh rente Le contr le de la proc dure semble donc devoir tre transmis en partie aux cr anciers De m me une restructuration forc e contre les int r ts des cr anciers op re galement un transfert de richesses injustifi au b n fice des associ s qui n ont pourtant plus la propri
99. il gi Dauerschuldverh ltuis alors que les contrats r sili s par l administrateur ouvrent droit une indemnisation mais sous la forme d une cr ance chirographaire qui en pratique ne fera l objet d un recouvrement que minime Le Droit anglais de l insolvabilit ne pr voit en principe de modalit s particuli res pour la poursuite d activit que dans le cadre de l administration Un moratoire est alors mis en place d s la demande d ouverture interim moratorium pour toute la dur e de la proc dure l administrateur g re en contrepartie le patrimoine du d biteur et peut c der les actifs Les droits des cr anciers sont suspendus et interdisent la mise en uvre des s ret s sur les actifs de la soci t la reprise des biens en location vente et cr dit baux la r siliation du bail ou toute poursuite en justice dans la limite o le cr ancier peut obtenir du tribunal une autorisation contraire en prouvant l existence d un int r t propre passer outre le moratoire La proc dure de CVA permet galement aux petites soci t s de b n ficier d un moratoire et d une protection par le tribunal interim order de deux mois pour n gocier un accord avec les cr anciers Le Scheme of arrangement a l inverse exclut toute interdiction des poursuites tout en permettant en pratique une restructuration les cr anciers acceptant un standstill lorsqu ils voient en la restructuration l accrois
100. induit un march sur lequel il existe une comp tition entre des droits et ces droits ne sont concurrents que par l existence d un march Celui ci est ici d termin par le choix offert aux acteurs des restructurations entre plusieurs droits nationaux A minima ceux ci choisiront le droit le plus efficace pour servir leurs int r ts Au mieux choisiront ils le plus coh rent conomiquement Toutefois il semblerait bien trop optimiste de croire que ceux ci choisiraient le meilleur droit puisqu une telle notion impliquerait la prise en compte d enjeux trop vari s li s un grand nombre d acteurs et de parties prenantes touch es par la d faillance d une entreprise Ainsi faut il ici consid rer le droit national comme un outil au service d un imp ratif conomique sous jacent qui contrairement a un cadre purement interne n est que peu influenc par la l gislation nationale Par cons quent il semble n cessaire de soulever in concreto la question de la comp titivit et de l attractivit des dispositions des droits de l insolvabilit des trois plus grandes conomies europ ennes la France le Royaume Uni Ces trois Etats outre leur culture conomique fort diff rente incarnent l opposition de cultures juridiques distinctes une tradition de Common Law au Royaume Uni et une tradition juridique Romano germanique et civiliste en Europe continentale qui peut tre divis e entre une tradition latine dont l
101. itaires de fa on suffisante le tribunal n aura pas d autre possibilit que de rejeter le plan La SFA tant enferm e dans d s d lais tr s courts les chances d aboutir une restructuration rapide sont fortement ob r es augmentant le risque de l entr e en SFA La pratique du prepack semble tre vou e prendre une importance croissante Si la pratique est n e dans les pays de common law l Allemagne et la France ont su adapter leur droit des proc dures collectives en cons quence En sus les r formes fran aise et allemande s av rent avoir atteint un consensus plus juste et plus s curisant que la pratique londonienne du fait du contr le exerc par les juridictions La France en permettant un prepack de droit sp cial et de droit commun offre une alternative inexistante dans les pays voisins De plus la pratique des avocats fran ais tend s orienter de plus en plus vers une pr paration en amont de la proc dure collective plus que vers une gestion du contentieux en g n ral d clench par son ouverture Ainsi il semble possible d avancer que le prepack fran ais une fois assis sur une pratique confirm e des patriciens serait un outil tr s comp titif et tr s attractif b Contenu du plan Le contenu du plan d termine directement l univers des possibles pour les acteurs de la restructuration En cela la l gislation nationale offre des outils et des conditions plus ou moins favorables certaines
102. ital ou en avance en compte courant d s lors qu ils sont fait par un associ ou un dirigeant de l entreprise le d classement de la cr ance 7 v art L 622 17 TL 611 11 1 art L 611 8 72 CA 2006 Section 251 3 y Ficnh The recasting of Insolvency Law pr cit 4 Secretary of Trade Industry v Becker 2003 5 PFTZM Ltd Jourdain v Paul rech recasting 6 Re Convinental Assurance Plc 2001 v V Finch The recasting of Insolvency Law 7 Finch pr cit 8 v infra contr le ou simple influence substantielle sur la gestion 9 visant r pondre une crise momentan e de liquidit 250 visant r am nager les concours par voie de novation en un nouveau pr t 34 encouru ils ne pourront b n ficier d un remboursement qu apr s le d sint ressement total des cr anciers les primant ou sur le boni de liquidation suffisant d courager tout nouvel apport de liquidit s l entreprise Le droit fran ais a galement introduit une forte restriction la responsabilit des dispensateurs de cr dit dans le cadre des proc dures collectives En effet la loi de sauvegarde limite la responsabilit des pr teurs aux seuls concours qui tant en eux m mes fautifs si la fraude l immixtion caract ris e ou la prise de garantie disproportionn e sont d montr es Le droit ant rieur ne pr voyant pas de restrictions particuli res le simple concours accord une entreprise dans une situ
103. le avant la r forme l orientation de la proc dure relevant de la comp tence des comit s de cr anciers De plus la loi ESUG modifie les quilibres proc duraux en int grant un two track process o un comit pr liminaire est r uni pour approuver la gestion des n gociations par le d biteur A Pissu de cette p riode la proc dure retrouvant son cours normal et sa port e liquidative En effet l insolvenzplan est une issue exceptionnelle de l insolvenzverfahren Enfin PESUG limite les voie de recours des cr anciers minoritaires ayant fait l objet d une proc dure d obstruktionverbot La charge de la preuve de la d t rioration des conditions du cr ancier n cessaire la formation d un recours et renvers e De plus le cr ancier appelant doit peine d irrecevabilit d montrer avoir vot contre le plan et soumis en temps utile des objections crites Au del du d lai d appel le plan est ex cutoire de plein droit rechtkr ftig S curisant ainsi le plan le Droit allemand des proc dures collectives semble tre d sormais particuli rement comp titif compte tenu des modalit s de vote des cr anciers Le prepack soumis au Code de commerce fran ais s appuie sur la proc dure de sauvegarde plus souple et n impliquant pas un dessaisissement du d biteur qui a commenc les n gociations De plus la phase de n gociation amiable peut s ins rer dans une proc dure ami
104. le d veloppement et la reconstruction BERD Le Droit anglais a cependant fait le choix suite l abrogation de administrative receivership de se fier l investissement des op rateurs du secteur et n a pas int grer a l Enterprise Act 2002 le projet de Super priority new financing Pour certains auteurs une solution consisterait int grer les nouveaux financements aux administration expenses frais de la proc dure qui b n ficieraient ainsi d un paiement privil gi primant les d tenteurs de floating charge sur les revenus de la cession des biens Toutefois si l administrateur est nomm par un OCH dans le cadre d une proc dure dite out of court une telle man uvre ne serait pas envisageable m me s il a l obligation d agir dans l int r t de tous les cr anciers A titre de succ dan il convient de souligner l existence de dispositions fiscales favorables permettant d imputer les pertes ant rieures l administration sur toutes les plus values r alis es lors de la cession d actif et sur les droits fixes permettant ainsi de maximiser les revenus li s aux cessions d actifs permettant ainsi de financer en partie la restructuration N anmoins d faut de privil ge de new money les pr teurs requi rent d importantes s ret s sous forme de fixed charges s ret s sp ciales l assiette limit e mais primant les floating charge administrateur pouvant grever les biens ou
105. le existe est le fait des acteurs priv s qui vont chercher le droit qui leur est le plus favorable A ce titre une approche privatiste doit tre retenue pour d crire l attrait d une juridiction leur gard Dans le m me temps et comme le montre l exemple de la r cente r forme allemande ce forum shopping impacte directement les l gislations nationales qui tendent s inspirer les unes des autres et s homog n iser ou se compl ter dans une logique de sp cialisation et d avantages comparatifs tels que d velopp s par Ricardo et Adam Smith Toutefois les int r ts publics li s la d faillance des entreprises viendront n cessairement contrebalancer ici l expression des seuls int r ts priv s et le l gislateur n omettra probablement pas l impact de la d faillance des entreprises sur l emploi les ressources fiscales la vitalit du tissu conomique et des communaut s 10 Approche conomique le droit comme outil Puisque la comp tition juridique voqu e est avant tout le fait des acteurs des restructurations une approche conforme aux int r ts de ceux ci doit tre d velopp e Or il convient d adopter une position selon laquelle la l gislation est un outil au service d un objectif conomique Sans doute une r troaction de l outil juridique sur la structure m me du march et des enjeux existe t elle N anmoins le forum shopping expos pr c demment tend d tacher l objectif c
106. le plan CVA ou Scheme of arrangement pouvant pr voir un privil ge La pratique montre en ce sens que les accords pr voient assez ais ment une priorit aux cr anciers qui r injecte des fonds dans l entreprise sous forme de rescue finance dont le co t reste n anmoins tr s lev A noter par ailleurs l existence de financement par la voie d missions obligataires dites high yield haute rendement o une structure ad hoc SPV d tenant les titres est constitu e dans le but d mettre des obligations vitant ainsi de perturber l ordre des priorit s tabli au niveau de la soci t op rationnelle Sont ainsi n anmoins limit es les plans de restructurations au profit des cessions d entreprises a un tiers pouvant prendre en charge la restructuration ou b n ficiant de la capacit d endettement pour financer celle ci A noter cependant que la floating charge se voit d sormais amput e d un montant r serv aux cr anciers chirographaires dans la limite de 600 000 et qui sert le plus souvent les fournisseurs afin de soutenir le maintien de l activit Le Droit allemand ne pr voit pas directement de priorit accord e aux cr anciers apportant de nouveaux fonds dans l entreprise Toutefois certaines dispositions permettent de financer en partie la restructuration Ainsi les cr ances n es de la poursuite d activit b n ficient elles d un classement pr f rentiel en liquidation et
107. le une Tote si le d biteur peut justifier d un plan pr par dans le cadre de la conciliation pr alable Toutefois les seuils ne sont cependant pas adapt s la restructuration de holding financiers tant d pourvus de salari s et ne b n ficiant pas toujours de remont es se place dans la continuit d une proc dure de conciliation n cessaire son ouverture Une caract ristique essentielle de la SFA est qu elle ne concerne que les cr anciers financiers et obligataires de sorte qu il soit possible en parle comme d une proc dure semi collective permettant une restructuration financi re sans impact sur l activit op rationnelle Epousant ainsi les contours de la pratique du prepack la SFA appara t redoutablement comp titive elle n en est n anmoins pas exemptes de vices En premier lieu la conciliation n oblige en rien les cr anciers la n gociation et un ph nom ne de free ride pourrait ais ment s installer En second lieu aucune passerelle vers la Sauvegarde de Droit commun n est pr vue de sorte que la SFA s av re tre un pari risqu n tant entrepris que lorsqu un soutien important est apport au projet de plan par les cr anciers Enfin le Tribunal comme en mati re de sauvegarde n a pas comp tence pour modifier le contenu de l accord Ainsi s il estime que le plan n assure pas la p rennit de l entreprise ou qu il ne prot ge pas assez les cr anciers minor
108. mporte deux questions Tout d abord elle ne doit tre ni trop pr coce au risque de d truire la valeur et l image de l entreprise ni trop tardive peine d ob rer toute chance de redressement Ensuite puisque l application de la loi nationale est une question de rapidit ouvrir la proc dure la pr cocit de louverture d une proc dure est une question centrale 15 Proc dures pr ventives proc dures pr alables Le caract re pr coce d une proc dure ou de la prise en charge et du traitement des difficult s est la premi re assurance d une issue heureuse de la restructuration Les Etats ont mis en place des proc dures souples et peu contraignantes permettant aux dirigeants d entreprise de n gocier avec leur cr ancier une sortie de crise avant que celle ci soit trop complexe Le droit anglais conna t ce titre deux proc dures le Scheme of Arrangement et le Company voluntary arrangement CVA qui permettent n gociation en amont avec les cr anciers Cependant la diff rence d une n gociation purement informelle leur accord est ici acquis par un vote majoritaire constat par le tribunal Le CVA qui ne permet de soumettre la logique majoritaire que les cr anciers chirographaires reste n anmoins tr s attractif en ce qu il offre aux petites entreprises un moratoire arr tant pour une dur e de trois mois les poursuites individuelles Le Scheme of Arrangement permet de soumettre le plan au vote de t
109. n accord au rabais 24 Hypoth se d un cram down trop pouss 25 D 626 15 pour les cr anciers publics saisine de la CCSF et contr le des aides d Etat 30 r serve du respect du pouvoir souverain des organes sociaux Le plan de restructuration peut aller jusqu la cession de branches d activit s sans pouvoir tre totale et permet un recentrage sur le corps de m tier du d biteur spin off Enfin le plan peut tre compl t par des obligations personnelles impos es au d biteur ses associ s ou des tiers 25 Possibilit d une conversion de cr ances en capital le Debt for Equity Swap est un outil tr s appr ci d s lors que la capacit d endettement de l entreprise est limit e A ce titre le debt for equity swap appara t galement central en mati re de restructuration de v hicules d acquisition fort endettement de type LBO o les actionnaires apparaissent vite comme tant out of the money Elle permet ainsi la restructuration financi re un moindre co t et le transfert du contr le et d une quote part de la valeur de l entreprise aux cr anciers qui sont au sens de la th orie conomique les cr anciers r siduels En outre par le ph nom ne pr alablement expos de debt overhang les associ s ne seront pas pr t refinancer la soci t et le retrait des actionnaires leur sera d autant plus facilement impos que les cr anciers seront pr ts injecter de nouveaux
110. n de l exploitation Lu examen des conditions de redressement suspension des ex cutions forc es 2 D cision H a RES po EE dessaisissement du d biteur i nomination de l administrateur i 1 semaine 1 mois option de r silistion continustion Lau Pr fungstermin i 6 semaines 3 mois Shee i apr s La d cisi d ouverture D cision sur le sort de l entreprise s p Berichtstermin Proc dure g n rale Plan d insotvabilit liquidation ri souvent r gime SE Cl ture de la proc dure Cl ture de la proc dure Nouvelle proc dure d insolvabilit Annexe 1 Sch ma de la proc dure collective en France l gislation de 1994 Cessation des paiements Autres formes de d clenchement Inex cution des engagements financiers d un r glement amiable nett nl ee een r un e continuation entraine avant le jugement d ouverture bb Inex cution de La cession en cas D claration de cessation des paiements de Location g rance pr alable Assignation par les cr anciers Sanctions l gard des dirigeants Requ te du procureur de La R pubtique Confusion de patrimoines Saisie d office du tribunal eg Jugement d ouverture L t manda We P riode d observation au plus 20 mois Nomination laboration du bilan conomique de l administrateur et social de l entreprise judiciaire et du repr sentant Propositions de l administrateur des cr anders Jugement sur le sort d finitif Sanctions
111. n europ enne TFUE R glement CE 1346 2000 du 29 mai 2000 Directive 2001 86 CE du 8 octobre 2001 Directive 2005 56 CE du 26 octobre 2005 Royaume Uni Enterprise Act 2002 Insolvency Act 1986 Insolvency Rules 1986 R 4 90 Allemagne ESUG Erleichterung der Sanierung von Unternehmen InsO Insolvenzordnung Schuldverschrebungs gesetz GmbH G AktG France Code commerce 2012 Dalloz Code des proc dures collectives 2013 Dalloz d Jurisprudence Communautaire et europ enne CJCE 9 mars 1999 Centros Aff C 212 97 CJCE 22 f vrier 1979 Gourdain CJUE 21 janvier 2010 MG Probud CJUE 20 octobre 2011 Interedil CJUE 2 mai 2006 Eurofood 45 CJCE 28 mars 2000 Krombach CJCE 17 janvier 2006 Staubitz Schreiber CJCE 30 septembre 2003 Inspire art CJUE 12 juillet 2012 Vale Epitesi CJCE 5 novembre 2002 tiberseering CJCE 12 setepmbre 2006 Cadburry Schweppes Plc CJCE 16 d cembre 2008 Cartesio CEDH 22 septembre 2011 T tu c France Royaume Uni Re DAP Holding NV 2005 EWHC 2093 B C C 48 Shierson v Vlieland Boddy Court of Appeal Civil Division July 27 2005 2005 EWCA Civ 974 2005 1 WLR 3966 A2 2004 2614 Hellas Telecommunications Luxembourg I SCA 2009 EWHC 3199 Hans Brochier Holdings Ltd v Exner 2007 BCC 1127 Silver Properties Ltd v Royal Bank of Scotland PLC 2003 BCC 1002 Bristol Airport Plc v Powdrill 1990 2 WLR 1362 Olympia and York Canary Wharf Ltd 1993 BLLC 453 456
112. nces et des voix exprim es vitant ainsi l obstruction par la d sertion des comit s ce qui est un seuil plus souple que celui que conna t le droit anglais au travers du Scheme of Arrangement et donc potentiellement beaucoup plus comp titif Il convient de noter galement que conform ment la logique conomique les cr anciers non affect s par le plan ou dont la cr ance est garantie par une fiducie s ret s rs de leur remboursement ne prennent pas part au vote cependant les cr anciers munis de CDS ne sont curieusement pas exclus Cependant le droit fran ais est marqu par un d savantage comp titif en ne permettant pas de r el vote par classe De plus la structure des comit s permet un v to des cr anciers obligataires alors m me que ceux ci sont strictement subordonn s aux autres cr anciers De m me la composition du comit des tablissements de cr dit tend regrouper des acteurs tr s diff renci s au gr des cessions de portefeuilles de cr ances d tenteurs de cr ances apr s titrisation fonds d investissements factors les soci t s du groupe ayant consenti des pr ts L absence d int r t commun entre les diff rents types de cr anciers peut donc ais ment aboutir une paralysie des comit s Toutefois cette difficult semble pouvoir tre mod r e par la possibilit de proposer un traitement diff rent des cr anciers d un m me comit d s lors que ceux ci sont dans des situa
113. ng Bankrecthtstag 2011 d Autres publications Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice 1982 Cmnd 8558 DNICK Ltd Annual Report 2005 OSEO Analyse comparative des proc dures de faillite Allemagne France Angleterre Regards sur les PME n 16 2008 Kirkland Ellis LLP Kirkland alert Landmark German Bankruptcy reform law creates opportunities for Stakeholders Avril 2012 Her Majesty s Revenue and Customs voir instruction fiscale CFM33202 Loan relationships computational rules credits not brought into account releases of debt debt equity swaps Rapport Doing Business 2013 Resolving Insolvency Weil Gotshall amp Manges A comparative guide to restructuring procedures 20 mars 2012 White paper preceding the Enterprise Act 2002 Prodictivity Enterprise Insonvency A second Chance CM 5234 2001 Kirkland Ellis LLP German Restructuring Law reform analysis mars 2012 Slaughter and May An introduction to English Insolvency Law Avril 2003 Ashurst LLP Cross Border Restructuring Current issues for Bankers Clifford Chance European Insolvency Procedures 2012 50 CMS Guide to insolvency law and debt restructuring 2011 ECGI J Armour et D Cumming Bankruptcy Law and Entrepreneurship Law working paper n 2008 105 Avri 2008 S nat L gislation compar e La sauvegarde des entreprises en difficult s LC 135 2004 Sites internet www agefi fr www capital fr international insol
114. nging Landscape of International Insolvency Law in Europe Conf rence Developments in Cross Boderd insolvencies the Changing ladnscape of US and Foreign Law Amercian Bar Association 2006 E Kurek Les proc dures d insolvabilit en Allemagne Petites affiches 23 mars 2005 n 58 p 14 R DAmmann S Schneider La Sauvegarde financi re acc l r e analyse et perspectives d avenir Receuil Dalloz 2011 p 1429 49 G McCormack Superprioty new Financing and corporate rescue Journal of Business law 2007 M Menjucq Opportunit s et limites des nouveaux financements Petites affiches avril 2009 n 71 p 33 J Klein Prepack Administration a comparison between Germany and the UK part I and 2 Company Lawyer 2012 S Vermeille Peut on pr ter pour poss der en Droit fran ais JCP E n 28 Juillet 2009 W Beglan Jumping the Queue Journal of Business Law 1997 J Armour et A Walters Costs Benefits of secured creditors control in Bankruptcy evidence from the UK Oxford economic papers 2009 J Armour et A Walters Corporate Insolvency in the UK the impact of the Enterprise Act 2002 ECFR 2002 2008 P Omar Fours models for rescue convergence or divergence in EUropean insolvency law International company and commercial law review 2007 V Finch Is pari passu passe Insolvency Lawyer 2000 V Finch Corporate rescue in a world of debt Journal of Business law 2008 St rkung es Anlegerschtzes Neur Rechsrahmen f r Sanieru
115. njucq Droit international et europ en des Soci t s Montchrestien 3 Ed 2011 59 Enterprise Act 2002 60 ESUG 61 Loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 et ordonnance du 18 d cembre 2008 62 v supra JL Vallens L insolvabilit des entreprises en droit compar pr cit 63 v supra 64 voir sur http www univ paris1 fr diplomes m2ofis revue Ao t 2011 Les difficult s li es la garantie des cr ances salariales par l AGS dans les proc dures d insolvabilit transfrontali res communautaires par Sabine Lambert et Mi f vrier 2013 Mais qui est au Chevet de l AGS par Batiste Saint Guily 65 v infra privil ges et infra mesure de l insolvabilit 11 8 Aper u Statistique Facteur de la d cision d investissement et d terminant des conditions de pr t le droit de l insolvabilit comme tout risque a fait l objet d un traitement statistique La l gislation nationale est le condens d une histoire propre et ne peut faire l objet d une comparaison efficace sans tre diminu e voire d natur e et ramen e un l ment comparable D une efficacit pratique rare et r sumant en un tableau l quilibre entre des valeurs et des imp ratifs atteint par une l gislation nationale la statistique n en est pas moins d pourvue de d fauts La comparaison ne peut en effet tre r alis e que sur un nombre limit de crit res et non tre universelle L approche comparative ne sera jamais glo
116. ntit le remboursement et dont l absence de risque de perte ferait courir le risque d un v to injustifi Le Scheme of Arrangement s av re plus comp titif car permet de regrouper les cr anciers par classe selon la similarit de leurs droits Les juridictions exigent que le rattachement une classe soit justifi par le fait qu il soit impossible pour les cr anciers d tre consult s et d exprimer une vue sur leur int r t commun autrement Le vote est acquis la majorit simple des voix et la majorit de 75 du montant des cr ances au sein de chaque classe e cr ancier Tout cr ancier n tant pas affect par le plan tant tenu l cart du vote 174 Code de commerce art L 622 24 175 Code de commerce L 632 2 26 Le droit allemand laisse une influence importante aux cr anciers sur la pr paration et l orientation du plan Insolvenzplan TT Le plan n est soumis au vote des comit s que s il n appara t pas irr alisable ou comme ayant peu de chances d tre accept par les cr anciers Il fait ensuite l objet d un vote la double majorit des cr ances et des votes puis est soumis au tribunal pour homologation L adoption par une majorit des classes permet au tribunal d imposer le plan aux cr anciers ne l ayant pas accept Obstruktionverbot suivant ainsi une proc dure de cram down inspir e du chapter 11 am ricain Pour passer outre le rejet de certains classes le t
117. ntribuable L insolvabilit n est pas un partage des richesses mais un partage du co t entre ceux qui sont soumis au risque L efficacit du Droit des proc dures collective s value galement la lumi re de sa capacit pr server les entreprises capables de contribuer la vie conomique d un pays A ce titre cette approche a d velopp une r elle culture du redressement des soci t s qualifi e outre manche de rescue culture Cet objectif particuli rement sensible dans des conomies g es et des march s matures o la d faillance n est pas contrebalanc e par un dynamisme entrepreneurial et d importantes cr ations d emploi est pr sent dans les l gislations ci apr s compar es la Loi de Sauvegarde le Cork Comittee r uni pour la r forme de l Insolvency Act ou l ESUG affichent clairement leur objectif de pr servation de l emploi et du tissu conomique Ainsi une franche opposition se dessine avec la th orie du Creditors bargain les l gislations nationales semblant cependant emprunter chacune d elles La vari t des mod les et des enjeux semble n cessairement guider vers une approche clectique incluant un r seau de valeurs et de crit res d valuation Dans le cadre d une tude de la comp titivit du Droit une ligne peut tre trac e entre les int r ts priv s et publics exprim s dans le cadre de la d faillance d une entreprise La comp tition juridique telle qu el
118. ocent C est pourquoi la majorit des hommes est suffisamment prudente pour l viter Certains pour autant ne parviennent pas l viter et certains n vitent pas le gibet Le mot d Adam Smith dans ses c l res Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations surprend aujourd hui comme elle a surement surpris hier Aujourd hui l insolvabilit ne concerne bien videmment pas qu un commerce sur mille et les gibets et chafauds ne tr nent plus la sortie des tribunaux de commerce pour sanctionner ceux qui n ont chou dans les affaires Notre vocabulaire n en est cependant pas moins marqu de cette tradition sanctionnatrice La faillite de fallere qui signifie manquer tromper marque la d ch ance du failli soumis l humiliation par ses pairs Ainsi la banqueroute d lit p nal aujourd hui est n e en Italie du nord et a pour origine la banca rotta signifiant le banc rompu A l poque les commer ants se jugeant entre eux au cours des foires rompaient solennellement et publiquement le banc r serv au commer ant insolvable l assembl e des commer ants L insolvabilit d apparence plus neutre renvoie l expression moyen geuse au sol la livre d crivant la proc dure selon laquelle le failli se voyait d partir de tous ses biens pour payer ses cr anciers Pour autant l obsolescence du contexte n exclut pas la modernit de la pens e l insolva
119. odalit s particuli res b en vue de p renniser l entreprise apr s sa restructuration a La mise en place d un plan de restructuration 22 Elaboration proposition et vote du plan Issue heureuse mais rare des proc dures collectives le vote du plan marque la fin de la proc dure et la restructuration de l entreprise Le caract re judiciaire de cette restructuration implique cependant le basculement dans une logique majoritaire d adoption du plan en lieu et place de l acceptation de chaque partie requise en mati re contractuelle Les modalit s d laboration du plan et d adoption du plan par les cr anciers d terminent directement la possibilit d une restructuration et d une survie de la soci t La proc dure d administration ne pr voit des modalit s d adoption d un plan et mais l administrator tend g n ralement l obtention un company voluntary arrangement ou un Scheme of Arrangement C est donc sous l impulsion de ce dernier que le plan est labor dans les d lais de l administration de 12 mois Les deux m canismes disposent de la m me souplesse en n tant pas limit quant leur contenu Le CVA requiert une double majorit de 75 des voix et de la valeur des cr ances pour adopter le plan les cr anciers votant comme une classe unique Les actionnaires sont tenus l cart la valeur des titres equity tant r put e nulle tout comme les cr anciers dont la s ret leur gara
120. onomique de la restructuration de la l gislation la r duisant plus un outil que l on peut aller chercher dans la juridiction o il est disponible A ce titre il convient de consid rer la pr servation de la valeur de l entreprise en tant Ou organisation qui peut tre consid r e comme une entit coh rente est la pr occupation commune des actionnaires et des cr anciers Les dirigeants lorsqu ils ne sont pas actionnaires ont une position quelque peu diff rente puisqu ils tendent repr senter leurs int r ts propres conservation de leur poste majoritairement et les int r ts de la soci t elle m me La pr servation de la valeur de l entreprise int resse les associ s qui ne verront pas leur projet dispara tre liquid et parpill pour le d sint ressement des cr anciers Ces derniers y ont galement un int r t dans la mesure o la maximisation de la valeur de l entreprise va directement impacter leurs chances de 7 Heidt The Automatic Stay in Environmental Bankruptcies 67 American Baker Law Journal 69 1993 Warren Bakruptcy Policy 54 Ghi L Rev 775 1987 8l Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice 1982 Cmnd 8558 82 idem 14 recouvrement Or la poursuite de l activit et le redressement de l entreprise comme montr pr c demment ne s opposent pas n cessairement la maximisation du recouvrement des cr anciers N anmoins l arbitrage fait par les partie
121. ont de la proc dure collective afin de pr senter peu apr s le jugement d ouverture un plan pr n goci prepackaged plan L ouverture de la proc dure collective se r duit au basculement dans une logique majoritaire permettant de contraindre les cr anciers minoritaires s opposant au plan La pratique du prepack y est aujourd hui importante puisqu un tiers des proc dures d administration mettent en uvre un prepack prenant la forme d une cession une partie li e dans 65 des cas Notons qu au regard de la th orie conomique la cession imm diate sous l impulsion des cr anciers est conforme au transfert de la propri t r siduelle de l entreprise d s lors que le point dit de value breaks est pass Cependant les universitaires TT notent que la n gociation informelle est de plus en plus complexe du fait de l clatement des structures financi res des entreprises Il en ressort un d faut de compl mentarit avec les proc dures collectives classiques qui concentrent le pouvoir de d cision entre les mains du cr ancier historique La prise en compte de la d sinterm diation du cr dit par l clatement du risque sur les march s notamment li l utilisation des CDS et de la naissance d un march secondaire de la dette o interviennent des op rateurs tr s diff renci s n est cependant acquise et soul ve de graves difficult s tant donn e l incapacit des cr anciers de se coordonner pour n
122. ord Cependant est galement laiss e aux parties la possibilit de faire homologuer l accord par le juge qui v rifiera alors que le redressement est envisageable que les droits des cr anciers non signataires ne soient pas affect s L homologation de l accord permet aux cr anciers ayant consenti des apports en tr sorerie la soci t de b n ficier d un privil ge dit de new money particuli rement avantageux en cas de proc dure collective ult rieure De m me l homologation de l accord limite la remise en cause possible des actes en cas d ouverture d une proc dure collective au titre de la p riode suspecte Hors le cas d une homologation de 8 les floating charges ant rieure septembre 2003 b n ficient cependant toujours de ce droit 7 double majorit des cr ances et des votes 75 100 Code de commerce art L 611 10 2 101 Code de commerce art L 611 11 voir infra 18 16 l accord ces proc dures restent pleinement confidentielles et offrent ainsi aux dirigeants la possibilit de restructurer leur dette voire leur activit sans impacter la r putation de l entreprise ni ses relations avec les tiers L Insolvenzordnung ne pr voit aucune proc dure amiable visant encourager une n gociation en amont des difficult s Seule la ren gociation de la dette obligataire est encadr e et permet l adoption d un accord la majorit des trois quart Or la dette obligataire n
123. ors de la comp tence interne de l article R 600 1 du Code de commerce R Dammann et G Podeur Le r glement 1346 2000 mode d Emploi ainsi que toute I tude consacr e aux restructurations LDA 2006 n 9 P lieu ou le d biteur g re habituellement ses int r ts 2 CJCE 17 janvier 2006 Staubitz Schreiber 8 CJCE 30 septembre 2003 Inspire art CJUE 16 d cembre 2008 8 or il semble que ce dernier serait en pratique le plus prompt s opposer ce que l on chappe l empire de sa l gislation Le renforcement de la pr somption de situation du COMI au si ge statutaire r cemment op r e par la Cour de Justice de l Union Europ enne permet galement la mise en place d une comp tition juridique entre les Etats membres fond e cependant sur des m canismes diff rents De plus la libert d tablissement couvre le transfert transfrontalier de si ge r el permettant aux soci t s de remettre en cause la validit de toute disposition l gislative s opposant a ce transfert tant dans l Etat de d part que dans l Etat d arriv e Les incertitudes juridiques existant encore au regard de cette op ration peuvent d ailleurs tre soulev es par l utilisation d une Soci t Europ enne comme v hicule du transfert de si ge transfrontalier celui ci b n ficiant d un cadre l gislatif d termin La transformation transfrontali re ou de mani re quivalente le transfert de si ge statutaire
124. ous les cr anciers se pronon ant par classe conomiquement coh rente Le spectre plus large de ce m canisme va cependant de paire avec une proc dure plus lourde qui ne s accorde pas toujours avec les imp ratifs de c l rit pos s par une situation de crise Le Code de commerce fran ais pr voit quant lui deux proc dures de traitement amiable des difficult s le mandat ad hoc et la conciliation Le mandat ad hoc n est pas soumis un test d insolvabilit et consiste en la simple nomination par le juge d un tiers ind pendant qui sera souvent un praticien de l insolvabilit administrateur judiciaire dans le but de trouver une issue la crise Le plan propos ne peut lier les cr anciers qui l ont directement accept et est simplement enregistr par le tribunal La conciliation marque un pas dans la judiciarisation de la n gociation puisqu elle ne peut tre ouverte qu en cas de difficult s ou si l tat de cessation des paiements n est pas effectif depuis plus de 45 jours Le conciliateur nomm par le juge pour une mission de quatre mois am ne les parties vers un plan que chaque cr ancier devra accepter A l issu de la conciliation les parties pourront simplement faire constater l accord par le juge ce qui offrira aux cautions et garants personne physiques que sont le plus souvent les dirigeants de l entreprise la possibilit de se pr valoir du plan contre les cr anciers signataires de l acc
125. pital or of productive and unproductive labour p 279 1779 Electronic classic series publication Penn state Univeristy t l chargement libre J L Vallens L insolvabilit des entreprises en droit compar Joly 2010 I Hacking The Emergence of Probability Cambridge University Press J Rawls A theory of Justice 1971 Harvard University Press C Brenner Voies d ex cution Dalloz Cours 2011 John Tribe Core statutes on Insolvency Law and Corporate rescue Palgrave macmillan core statutes 2008 2009 Amy Cobyrn The Growth of Bankruptcy Tourism in the United Kingdom Insolvency Intelligence 2012 A Dignam et J Lowry Company Law Oxford University Press 5th Edition 2009 Flessner Philosophies of Business Bankruptcy Law An international Overview of Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law 1994 47 ZG Articles et revues M C Jensen Corporate Control and the politics of finance Journal of Applied Corporate Finance Summer 1991 Vol 4 N 2 p 29 Jacques B guin Un flot de r sistance a l internationalisation le droit des proc dures collectives in L internationalisation du droit M langes en l honneur de Yvon Loussouarn Paris Dalloz 1994 416 p J F Gauderault Desbiens La crise conomiste dans la tradition germano romanique RTD Civ 2010 p 683 S Vermeille et A Pietrancosta Le droit des proc dures collectives l preuve de l analyse conomique du D
126. ponsabilit De plus cette responsabilit s tend des tiers qui seraient consid r s comme des dirigeants de fait raison de l exercice d un pouvoir de direction mais aussi d une simple influence substantielle La responsabilit des dirigeants britanniques conna t des faits g n rateurs similaires Le dirigeant qui aurait du avoir connaissance des difficult s financi res de la soci t et qu il n y avait pas de perspective raisonnable d viter l insolvabilit et la liquidation ne peut sans tre tenu de wrongful trading continuer de g rer normalement l entreprise et doit s en r f rer aux tribunaux Toutefois le juge britannique a su adapter cette disposition la pratique des restructurations et surtout du prepack en admettant que le dirigeant qui a tout mis e uvre pour limiter les pertes des cr anciers ne puisse voir sa responsabilit retenue Toutefois lorsque l intention de frauder aux droits des cr anciers est retenue ensemble avec une malhonn tet av r e au regard de la justice et de la morale commerciale le dirigeant est responsable de Fradulent Trading et ne peut exciper ainsi de sa responsabilit Cette responsabilit peut galement s tendre aux dirigeants de fait shadow directors qui ont donn des instructions suivies par les dirigeants de droit de la soci t et qui ont donc b n fici d un pouvoir positif de gestion Cette d finition pouvant s appliquer gal
127. pping sous l empire du r glement 1346 2000 La comp tition juridique peut d s lors prendre plusieurs formes Une juridiction peut prendre le pas sur ses cons urs trang res et choisir d ouvrir les proc dures contre une soci t n tant pas incorpor e sur son territoire Cette pratique existe dans le cas de groupes de soci t s o les juridictions de l Etat de la soci t m re ouvrent une proc dure contre toutes les soci t s du groupe nonobstant leur incorporation dans d autres Etats membres Il est galement possible de d placer le COMI sous r serve des difficult s de renversement de la pr somption voqu e pr c demment A ce titre certains praticiens ont soulign la possibilit de mener des discussions plus ou moins formalis e dans un Etat afin de justifier un d placement du COMI dans le ressort d une juridiction La proc dure amiable de conciliation pr vue par le Code de commerce fran ais exclue de l annexe A du r glement et n tant donc pas soumise aux r gles de comp tences communautaires pourrait tre ce titre un outil de d placement du COMTI Le transfert du COMI se heure cependant plusieurs difficult s En droit interne fran ais l article R 600 1 du Code de commerce pr voit qu en cas de d placement du si ge de la personne morale dans les six mois pr c dant l ouverture d une proc dure le si ge ant rieur est retenu pour appr cier la comp tence juridictionnelle So
128. pratiques n ont t lev es qu en 2010 par la Loi ESUG Le premier obstacle sous l empire du droit ant rieur repose dans l obligation faite aux dirigeants de d clarer l tat d insolvabilit sous 3 semaines peine d engager leur responsabilit civile Or l ouverture d une proc dure collective entra ne d s la demande le dessaisissement des g rants au profit d un administrateur provisoire dont le r gime de responsabilit vis vis des cr anciers d courage la prise de d cision La n gociation et la cession rapide sont donc compromises Au surplus les juridictions peuvent refuser l ouverture d une proc dure d s lors que les actifs de la soci t gt 2 200 apparaissent insuffisant pour couvrir les frais de la proc dure La loi ESUG introduit en ce sens la possibilit de laisser le d biteur en charge de la gestion de l entreprise laissant ainsi une continuit des interlocuteurs et des n gociations Il est galement possible de nommer l administrateur recommand par la majorit des cr anciers apr s vote du comit provisoire des cr anciers Gl ubigerunschuss L implication de cet administrateur dans des n gociations pr alables n est au demeurant plus un crit re de partialit s opposant sa nomination Il et galement d sormais possible de pr senter une proposition de Plan conjointement la demande d ouverture de la proc dure collective d marche impossib
129. r pr cit 54 pas de dessaisissement v supra Hans Brochier Holdings Ltd v Exner 2007 BCC 1127 G McCormack Jurisdictional Competition and forum shopping in insolvency proceedings Cambridge Law Journal 2009 et W G Ringe Forum Shopping under the EU Regulation 57 CEDH 22 septembre 2011 T tu c France la rapidit de la proc dure collective rel ve des obligations des Etats en mati re de proc s quitable et DNICK Ltd Annual Report 2005 p 36 10 du droit anglais semble galement reposer sur le fait que Londres soit la premi re place financi re europ enne et que de nombreuses op rations trouvent leur financement la city 6 Impact de la comp tition juridique les hypoth ses de forum shopping ont connu de forts d veloppements en Droit des soci t s bien avant que la question ne soit pos e en mati re de proc dures de faillite La possibilit offerte aux soci t s am ricaines de b n ficier du droit de leur choix en s incorporant sans substance conomique souvent dans certains Etats a cr l effet Delaware du nom de l Etat la l gislation souple o de nombreuses soci t s firent le choix de s installer Ainsi naquit la crainte d une course la d r glementation et d une race to the bottom course vers le fond Toutefois comme il apparat ici le droit de l insolvabilit est d autant plus attractif qu il offre des outils aux acteurs du retournement d entreprises e
130. recouvrement sur les associ s Dans l hypoth se d un entrepreneur individuel celui ci b n ficiera d une d charge de ses obligations vis vis des cr anciers Le Droit anglais offre une r elle possibilit d un nouveau d part en d chargeant le failli de toute obligation vis vis de ses cr anciers la cl ture de la proc dure et ce par une d cision du Tribunal enferm e dans des d lais explicits la discharge La France conna t un principe de lib ration du d biteur lorsque la liquidation est cl tur e pour insuffisance d actif la cl ture ne faisant pas recouvrer au cr anciers leur droit de poursuites individuelles Toutefois cette d charge ne s applique pas aux cr ances r sultant d une condamnation p nale ou d un droit attach la personne du cr ancier et en cas de prononc de la faillite personnelle ou de d lit de banqueroute du d biteur de r cidive et de fraude l gard d un ou plusieurs cr anciers L Allemagne d montre cependant un certain retrait sur ce point et reste attach e une conception plus sanctionnatrice de la faillite La d charge n est accessible qu au d biteur de bonne foi qui peut profiter de la lib ration des dettes restantes sous la condition d une demande expresse et d un versement d une partie de ses revenus aux cr anciers durant les sept ann es suivant la cl ture de la proc dure et en perd le b n fice en cas de d faut de paiem
131. rendre en premier lieu en compte la proc dure en elle m me et le bouleversement qu elle implique ou non sur les relations entre les parties A Ensuite il conviendra d tudier les restructurations rendues possibles par ces outils B A Les effets des proc dures d insolvabilit 11 Plan Par souci de clart l tude propos e des diff rents syst mes juridiques sera d compos e chronologiquement apr s une courte pr sentation d ensemble a L tude portera en premier lieu sur l ouverture des proc dures d insolvabilit b se poursuivra sur son d roulement et les frottements avec les qu elle implique c a Pr sentation des proc dures 12 L Allemagne Le droit allemand de l insolvabilit est r uni au sein de l solvenzordnung ci apr s InsO entr en vigueur le premier janvier 1999 et marqu par une unit de la proc dure qui peut avoir diff rentes issues Proc dure unique et exclusivement judiciaire insolvenzverfahren le Droit allemand n offre pas la possibilit d une r solution extrajudiciaire des difficult s des entreprises La proc dure est ouverte sur fondement de l insolvabilit imminente ou actuelle de l entreprise ou de son surendettement Toutefois entre la demande d ouverture et l ouverture actuelle une proc dure provisoire est mise en place et un administrateur nomm vorl ufiger Insolvenzverwalter afin de r pondre rapidement une situation
132. ribunal doit s assurer que les cr anciers ne se voient pas imposer une situation moins favorable qu elle l aurait t en l absence de plan et que le plan permet au cr anciers de prendre part quitablement la valeur conomique distribu e aux cr anciers D sormais des dispositions similaires existent en mati re d actionnariat Le Droit fran ais laisse l administrateur ou au d biteur la possibilit de pr parer et soumettre un plan de redressement ou de sauvegarde L approbation de celui ci par les cr anciers suit cependant des modalit s diff rentes selon la taille de l entreprise Les petites entreprises b n ficient d une consultation crite et individuelle des cr anciers le d faut de r ponse la consultation dans un d lai de 30 jours emportant acceptation Au dessus de 150 salari s ou 20 millions d euros de chiffre d affaire annuel hors taxes la consultation des cr anciers est collective et prend la forme d un vote de comit s Le Code de commerce pr voit l existence de trois comit s distincts le comit des principaux fournisseurs le comit des tablissements de cr dit et l assembl e des obligataires Cette consultation doit avoir lieu dans les six mois de louverture de la proc dure la proc dure de conciliation crite s appliquant d faut est ainsi garanti une certaine rapidit de la proc dure Le vote d approbation est acquis la double majorit des cr a
133. roit perspectives d avenir RTDF n 1 2010 L Chan Ho Making international schemes of Arrangement Journal of international Banking and regulation law 2011 JL Vallens Tourisme judiciaire et insolvabilit les risques du forum shopping R proc Coll n 4 Juillet 2012 tude 21 Dammann et G Podeur Le r glement 1346 2000 mode d Emploi ainsi que toute l tude consacr e aux restructurations Lamy Droit des Affaires 2006 n 9 McCormack Jurisdictional Competition and forum shopping in insolvency proceedings Cambridge Law Journal 2009 G et W G Ringe Forum Shopping under the EU Regulation disponible sur Social Sciences reseach Network SSRN J Franks et O Susssman 2005 Financial distress and bank restructuring of small to medium size U K companies The review of Finance 9 65 96 V Finch The Measure of Insolvency Law Oxford Journal of Legal Studies Vol 17 n 2 p 227 251 Jackson The Logic and Limits of Bankruptcy Law 1986 et On the Nature of Bankruptcy an Essay on Bankruptcy Sharing and Creditor s Bargain VA Law Review 1989 Heidt The Automatic Stay in Environmental Bankruptcies 67 American Baker Law Journal 69 1993 Korobkin Rehabilitating Jurisprudence of Bankruptcy 91 Columbia Law Review 717 762 1991 Warren Bakruptcy Policy 54 Ghi L Rev 775 1987 S Davydenko et J Franks Do bankruptcy codes Matter A study of defaults in France Germany and the UK The journal of Finance vol LXI
134. rtionate credit transactions peuvent tre remis en cause sur une p riode de 3 ans pr c dant le d p t de la demande Les transactions visant placer des actifs hors de porter des cr anciers peuvent galement tre remises en cause TT Enfin une Floating Charge sera invalide si elle vient en garantie de cr ances ant rieures et ce sur une p riode de 12 mois ou 2 ans si parties connect es pr c dant la demande d ouverture d une proc dure collective Le Code de commerce pr voit galement une possibilit similaire de remise en cause des actes ant rieurs l ouverture de la proc dure visant diminuer le patrimoine d une soci t d j en difficult ou visant s assurer un paiement privil gi dans une proc dure devenant pr visible Les actes peuvent tre remis en cause durant toute la p riode suspecte correspondant la p riode entre la date de cessation des paiements fix e r troactivement par le tribunal et l ouverture de la proc dure collective et qui ne peut d passer 18 mois et les actes titre gratuit pass s dans les six mois pr c dant la date de cessation des paiements Peuvent ainsi tre remis en cause les actes sans contrepartie effective ou les s ret s en garantie d une cr ance pr existante Or si la p riode o les actes sont susceptibles d tre remis en cause appara t plus courte que dans les autres Etats membres observ s le Code de commerce pr voit une remise en cause plus
135. s exige une compr hension de la signification conomique de la d faillance La d faillance se traduit pour les acteurs par un transfert de la propri t conomique de l entreprise Celle ci est d finie comme le droit au b n ficie marginal apr s paiement de toutes les autres cr ances Inversement le propri taire r siduel supporte la charge et les cons quences de tout perte marginale Le propri taire r siduel a donc la propri t conomique de l entreprise dans la mesure o ses int r ts sont ceux qui sont le plus align s ceux de cette derni re Or lors de la d faillance de l entreprise le droit au b n fice r siduel est transf r aux cr anciers Ce point de non retour est valu au regard de la valeur des titres d finissant la position de l actionnaire propri taire conomique originel puisqu il b n ficie par la voie des dividendes du b n fice marginal par rapport la valeur de la dette d terminant la position des cr anciers L analyse financi re qualifie cette situation de value breaks Lorsque la valeur des titres est sup rieure la valeur de la dette les associ s sont dits in the money Lorsque la valeur des titres passe en dessous de la valeur de la dette est devient nulle les associ s sont dits out of the money de sorte que l acquisition des titres expose en r alit au remboursement de la dette Chaque centime de profit g n r par l entreprise sera alors v vers aux cr anc
136. se d un tort de wrongful trading obligeant le dirigeant compenser les pertes s il savait ou aurait du savoir que la liquidation ne pouvait tre raisonnablement vit e De plus des obligations g n rales du droit des soci t s permettent un encadrement indirect du dirigeant sur la base d une common law duty requ rant du dirigeant une action de bonne foi et de mani re apte promouvoir le succ s de l entreprise Cette obligation est se transforme en insolvency zone aux abords de l insolvabilit comme se d pla ant vers la d fense de l int r t des cr anciers La position prise par le droit britannique pr sente un avantage non n gligeable en pratique puisqu il offre une grande souplesse En effet dans l hypoth se d une restructuration complexe l existence d un d lai fixe pour d clarer la cessation des paiements peut s av rer particuli rement p nalisante Dans le m me mouvement les dirigeants sont encadr s par un principe g n ral de responsabilit fond sur la prise de pr cautions pour limiter la perte des cr anciers sans imposer la forme de celles ci La n gociation sinc re et hors de toute proc dure appara t donc au Royaume Uni comme une vraie alternative qui ne fait pas courir au dirigeant le risque d une mise en cause de sa responsabilit 17 Crit re d ouverture La possibilit m me d une ouverture pr coce comme la port e de l obligation de d clarer l insolvabilit
137. sement de leurs chances de recouvrement De m me ces deux proc dures peuvent tre mises en uvre au sein du cadre protecteur d une proc dure d administration La poursuite de l activit sous l empire de l nsolvency Act malgr la marge de man uvre d gag e par l arr t des poursuites souffre cependant de la fuite des cocontractants facilit e par la pleine reconnaissance ee Het gt H 157 des clauses de r siliation anticip e fond es sur louverture d une proc dure collective Le code de commerce pr voit galement l exception des proc dures amiables une interdiction des poursuites individuelles et des paiements de cr ances ant rieures l administrateur pouvant cependant autoriser des paiements ou la prise de s ret s pour la poursuite d activit Les cr ances ant rieures sont soumises d claration dans un d lai court peine d inopposabilit Les cr anciers sont alors soumis une discipline collective et repr sent s par le mandataire judiciaire La poursuit d activit est favoris e par la poursuite des contrats en cours au jugement d ouverture par l administrateur judiciaire fl l inex cution ant rieure ne justifiant pas la r siliation du contrat par le cocontractant Le passif li la poursuite d activit b n ficie d un paiement l ch ance et d un paiement privil gi si des d lais de paiement sont accord s A ce titre la r gime fran ais n
138. sous 45 jours peine de condamnation une interdiction de g rer Cependant le Code de commerce encourage galement positivement l ouverture pr coce d une proc dure de sauvegarde n cessairement ouverte avant la cessation des paiements La proc dure de sauvegarde dont seule le d biteur peut solliciter l ouverture permet aux cautions et garants personnes physiques que sont souvent les dirigeants d entreprise d opposer l arr t des poursuites en p riode d observation et les remises et r chelonnements de dettes du plan aux cr anciers Le d biteur dispose galement d un levier pour la n gociation tant le seul pouvoir demander l ouverture d une proc dure de sauvegarde au cours de laquelle x les cr anciers seront priv s de tout droit de poursuites individuelles Les juridictions face cette Schuldverschrebungs gesetz du 31 juillet 2009 Communication de Me S Esquiva Hesse Associ e Paul Hastings sur http www agefi fr articles acument france donne l exemple d une procedure de conciliation reussie 1132659 html Voir les commentaires sur http www lawinfrance com articles Ashurst conseil des preteurs 7250 html lang fr et www agefi fr articles les restructurations testent les forces des 1bo 1120818 html GmbH G s 64 et AktG art 9282 InsO art 15 m mes dispositions Tv infra y article L 631 4 expiration de ce d lai marque aussi la fin de la possibilit d
139. sur les distributions de produits de r alisation d actifs v Annexe 3 De m me la Bundersagentur f r Arbeit couvre t elle les trois premiers mois de la poursuite d activit permettant ainsi de doter l entreprise d une tr sorerie et de poursuivre l activit tant m me pr vu que la cr ance contre l agence puisse tre mobilis e par une cession une banque Par ailleurs l administrateur peut donner des s ret s et solliciter d autres financements en grevant le patrimoine de la soci t gage commun des cr anciers Urechte Masskredit Le Droit fran ais l inverse a pris le parti de mettre en place des privil ges encourageant les pr teurs s engager aupr s des entreprises en difficult s A nsi les cr ances n es lors de la p riode d observation sous r serve de leur utilit la proc dure b n ficient d un paiement ch ance et dans 234 Gerard Mccormack Journal of Business Law pr cit 235 y supra 236 y Mc cormack pr cit 7 voir exemple de la restructuration du groupe Monier ayant refinanc sa restructuration par une mission obligataire http www agefi fr articles monier negocie une nouvelle restructuration de dette 1221115 html 38 nb une partie importante des cr anciers tant d sint ress s sur le prix de cession le tiers acqu reur ne prend en charge qu une partie de la restructuration 33 4 a gt x ERY e Se SE l hypoth se o les cocontractan
140. t qu elle soit en faillite ou non a un potentiel Une soci t peut subsister comme une entreprise en tant qu entreprise elle peut changer de personnalit et peut tre de mani re plus importante que la soci t subsiste ou qu elle change d identit l entreprise affecte les personnes d une mani re qui n est pas enti rement conomique Au demeurant cette th orie n envisage pas que le recouvrement puisse tre effectu sur les revenus de l entreprise et non sur ses actifs de sorte que la mise l cart des s ret s r elles et garanties grevant directement les actifs peut se justifier dans l objectif de redresser soit la soci t soit l entreprise sous jacente A ce titre une th orie contractuelle largie a t propos e par Donald Korokobin incluant derri re le pr c demment d crit voile de l ignorance les parties prenantes D s lors est pris en compte l impact de la 1 J F Gauderault Desbiens Tv Finch The Measure of Insolvency Law Oxford Journal of Legal Studies Vol 17 n 2 p 227 251 7 Flessner Philosophies of Business Bankruptcy Law An international Overview of Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law 1994 Jackson The Logic and Limits of Bankruptcy Law 1986 et On the Nature of Bankruptcy an Essay on Bankruptcy Sharing and Creditor s Bargain VA Law Review 1989 J Rawls A theory of Justice 1971 Harvard Universi
141. t si le comit des cr anciers vote en ce sens Longtemps demand par les praticiens cette nouvelle proc dure dit two track offre des possibilit s de prepack aux entreprises allemandes et renforce EEN x ross 2 141 la comp titivit de ce droit tr s pr visible pour les cr anciers Le Code de commerce fran ais offre quant lui une r ponse gradu e En proc dure de sauvegarde l initiative pr coce du d biteur lui permet de rester au contr le de la soci t l intervention d un administrateur judiciaire est n cessairement limit e une mission de surveillance o le d biteur est enti rement libre de sa gestion ou d assistance o sa contresignature est requise sauf pour les actes de gestion courante En redressement judiciaire l administrateur se voit d voluer une mission de repr sentation ou d assistance limitant d autant plus le pouvoir du d biteur Enfin la liquidation judiciaire dessaisit le d biteur de tout pouvoir sur son patrimoine Ce transfert de pouvoir l administrateur judiciaire n est pas pour autant favorable aux cr anciers puisque celui ci ne rend de comptes qu au tribunal les cr anciers n tant pas appel se prononcer sur la conduite de la proc dure En d coule une r elle impr visibilit pour les cr anciers A ce titre le droit fran ais pr sente un r el d savantage comp titif Cependant la proc dure de sauvegarde offre d int ressantes possibilit
142. t 16 et CJUE 21 janvier 2010 MG Probud leur interdisant de contester la comp tence de la juridiction ayant ouvert la proc dure CJCE 2 mai 2006 Eurofood la contestation de la comp tence doit avoir lieu en droit interne art 26 l ordre public ne recevant qu une interpr tation stricte v CJCE 28 mars 2000 Krombach 3 sauf ouverture d une proc dure secondaire dans un autre Etat sous r serve de l existence d un Etablissement cette proc dure reste cependant orient e par la proc dure principale et peut m me faire l objet d une suspension prepackaged plan v infra 5 CJCE 17 janvier 2006 Staubitz Schreiber incentives for the parties to transfer assets or judicial proceedings from one member state to anotehr seeking to obtain a more favourable legal position 2 Re DAP Holding NV 2005 EWHC 2093 B C C 48 d une entreprise trang re sous le Droit anglais la comp tence des juridictions britanniques pour homologuer l accord ne requ rant qu un lien avec le sol britannique un int r t l gitime des demandeurs et que l exercice du pouvoir de juridiction ne soit pas exorbitant en droit international Si l accord ainsi obtenu ne b n ficiera pas de la reconnaissance automatique pr vue par le r glement il semble qu il puisse b n ficier des modalit s simplifi es d acc s l exequatur pr vues par le r glement Bruxelles 1 le d biteur n tant pas dessaisi il ne saurait donc tr
143. t s contractuellement d finies et accept es par les cr anciers Les cr anciers b n ficiaires d une s ret seront pay s avant les frais de proc dure Sont ensuite d sint ress s les cr anciers chirographaires et les cr anciers subordonn s Conform ment la th orie conomique les actionnaires seront amen s qu percevoir l ventuel boni de liquidation Le droit fran ais quoiqu il accorde des droits pr f rentiels aux cr anciers garantis s ing re beaucoup plus dans les relations contractuelles ant rieures la proc dure En effet apr s distraction des frais de proc dure SES A A n Eugen DOO e 8 gt les cr ances pay es en priorit sont les cr ances salariales dites superprivil gi es suivi ensuite des 7 tr s limit Par ex les minoritaires qui s opposerait la demande d ouverture n ont acc s qu des dommages int r ts S 994 CA 2006 8 750 et que la soci t a t mise en demeure de payer depuis plus de 30 jours une pr somption de l incapacit de paiement pouvant tre mise en uvre lorsque la valeur des actifs est inf rieure ses engagements BNY Corporate Trustee services Ltd v Eurosail UK 2007 3 BL PLC EWCA 227 25 dans une logique rawlsienne les cr anciers ne connaissant pas en amont et derri re un voile d ignorance leur situation de pr f rence choisiront un logique pari passu comme optimum d allocation des richesses 20 y Sched 6 IA 198
144. t des garanties de respect des contrats ce qui tend requ rir en situation de crise une intervention de l autorit tatique I appara t clairement que la course la d r glementation ne s immisce pas ici bien qu une certaine inter influence entre les l gislations nationales soit noter Cette stimulation des l gislateurs conduit de r centes r formes en Angleterre en Allemagne et en France De m me le droit de la faillite est longtemps rest par son caract re quasi r galien faiblement internationalis et il subsiste d importantes diff rences entre les l gislations nationales A ce titre la comp tition juridique semblerait plus s orienter sur la voie d une sp cialisation sur la logique d avantages comparatifs Notons toutefois que la situation en mati re de protection des salari s est bien plus pr occupante et que le mod le de protection sociale fran ais conna t actuellement d importantes attaques D une mani re indirecte les pr rogatives accord es aux salari es impactent le droit des proc dures collectives et peuvent tendre une remise en cause des droits des cr anciers B La mesure du Droit de l insolvabilit 7 La faillite comme crit re d investissement L entreprise comme l investissement sont directement influenc s par le droit de l insolvabilit en ce que les r gles du Droit de la faillite vont venir directement circonscrire leur engagement et le
145. ti du patrimoine du d biteur le cr ancier ainsi garanti ne conna t pas le concours des autres cr anciers de son d biteur Les biens dont la propri t a t transf r e peuvent tre mis disposition du constituant par convention Special purpose vehicle Se dit d une soci t cr e pour une simple mission dur e d termin e et hors de tout projet d entreprise propre Une holding dans un LBO est lato sensu une SPV D une mani re plus sp cifique la SPV est utilis e dans des op rations de titrisation ou de CSD telles que d finies sous cette 43 pr sente section Sch mas gt LBO Nb les cr dits prennent des Formes diff rentes pour en optimiser le co t et les risques on Investisseur zuraz Fonds etc 1 Un pr t chances fixes ou acqu reur Apport 50 Banques variables A Cr dit 10 o 2 Des pr ts mezzanines hybrides hee l cr dit 300 3 Une dette remboursable in fne Apa Bullet 350 soit 87 5 du NewCo Capital SPV Acquisition des titres ex 80 Cash disponible Capital 400 suffit au contr le total 800 Valeur 800 Cashflow OpCo Remboursement de la dette Soci t cible Par effet de levier Valeur 1000 l acqu reur a conomiquement 1000 pour 350 investi gt Double LuxCo Holding 2 Banques Holding 1 Luxembourg Autre Etat Bibliographie Ze L gislation Communautaire Trait sur le Fonctionnement de l Unio
146. tions diff rentes et qui le justifient Par ailleurs le tribunal peut imposer unilat ralement aux cr anciers des d lais de paiement pouvant s tendre jusqu a 10 ans sans b n fice des int r ts Une telle possibilit permettant de contraindre a l adoption ait l objet de vives critiques dans la th orie conomique Ne permettant que des restructurations au rabais de la dette elle ne compense pas l ins curit juridique ensemble avec les difficult s d acc s au cr dit subs quentes qui en d coulent 23 Possibilit d un plan prepack L ouverture d une proc dure collective entra ne une baisse rapide du goodwill La proc dure collective est donc d autant plus conomiquement efficiente qu elle est courte De m me la pr paration en amont de la proc dure du plan de restructuration r duit les difficult s li es au financement du maintien de l activit en p riode d observation De ce constat est n e outre manche la 76 bar le comit des cr anciers InsO art 218 et 157 InsO art 231 8InsO art 237 ets 7 InsO art 248 80 y infra 51 Code de commerce L 626 5 82 Code de commerce L 626 29 7 sup rieure 3 des cr ances fournisseurs L 626 34 SR Dammann et G Podeur Les enjeux de la r forme des comit s de cr anciers Jcp E n 47 19 novembre 2009 2094 ant L626 30 2 87 S Vermeille et A Pietrancosta op cit 27 pratique d une n gociation du plan en am
147. tivit pendant les trois premiers mois permet donc de g n rer des revenus 138 compos d un repr sentant des cr anciers garantis d un repr sentant des cr anciers les plus importants d un repr sentant des moins importants et d un repr sentant des employ s votant la majorit en nombre 139 nicht offensichtlich aussichtslos InsO 270b 140 Kirkland alert Landmark German Bankruptcy reform law creates opportunities for Stakeholders Avril 2012 141 voir annexe 2 sch mas proc dure 142Code de commerce art L 620 1 18 Code de commerce art 6 621 11 si plus de 20 salari s ou 300 000 euros de chiffre d affaire 14 Code de commerce art L631 9 145 Code de commerce art L 641 9 146 InsO s 21 147 m me article 148 InsO art 80 9 InsO art 22 23 La poursuite d activit est favoris e par une absence de terminaison automatique des contrats Gegenseitige vertrdge permettant le choix des contrats poursuivre Si les clauses de r siliation automatique restent valables celles ci ne peuvent cependant s appuyer que sur l ouverture d une proc dure collective De m me les contrats vitaux pour l entreprise b n ficient d une poursuite d office et ne peuvent tre r sili s pour une inex cution post rieure au jugement d ouverture qu avec des pr avis longs Par faveur aux cr anciers qui soutiennent l entreprise les contrats poursuivis ouvrent au cr ancier un droit un paiement priv
148. transfrontalier peut ce titre galement prendre la forme d une fusion transfrontali re par l absorption du d biteur en difficult par une soci t cr e dans un autre Etat membre afin de b n ficier du droit local de l insolvabilit Une telle transformation qu elle soit ou non effectu e par l interm diaire d une Soci t Europ enne b n ficie galement d un r gime juridique propre et d taill Au surplus il est galement possible aux entreprises d interposer une holding la t te du groupe de sorte que le centre des int r ts principaux tende tre reconnu au si ge de cette derni re De plus en d doublant les holdings l attraction d une des holdings au COMI de la soci t op rationnelle inf rieure permettra de faire jouer librement les s ret s prises sur les titres de la premi re holding en application de l article 5 du r glement ce m canisme b n ficiant au surplus de nombreux avantages fiscaux Cette pratique de la superposition a d j t impos e par des financeurs en France Au surplus l immatriculation ab initio d une soci t dans un Etat membre b n ficie des dispositions du Trait sur le Fonctionnement de l Union Europ enne en mati re de libert d tablissement une soci t pouvant avoir son si ge statutaire dans un Etat membre et voir celui ci reconnu par tout autre nonobstant l absence d activit sur le territoire de cet Etat membre
149. ts y renoncent un paiement privil gi Ces dispositions b n ficiant en premier lieu aux fournisseurs et cocontractants permet un certain maintien de l activit et limitent l impact sur le goodwill en vitant en partie la fuite des cocontractants Par ailleurs afin de favoriser un refinancement et une restructuration pr coce le Code de commerce pr voit un privil ge dit de new money dans le cadre d un accord de conciliation b n ficiant d un classement de second rang et dispensant son titulaire d une d claration de cr ances De m me la responsabilit des banquiers dispensateurs de cr dit est extr mement limit e en cas d ouverture d une proc dure collective post rieurement l octroi de liquidit s En effet dans le cadre d un accord de conciliation homologu e cette mise en cause semble hautement improbable puisque le juge ne peut accorder l homologation que si la p rennit de l entreprise est garantie le d biteur n est pas en cession des paiements et que les int r ts des cr anciers non signataires qui pourraient tre l origine d un recours sont suffisamment prot g s Il appara t donc que les possibilit s de financement de la restructuration et de refinancement des entreprises offertes par le droit fran ais sont plus larges et d velopp es que dans les textes des Etats membres voisins et permettent un refinancement pr coce d entreprises en difficult s N anmoins l octro
150. ty Press 7 Korobkin Rehabilitating A Jurisprudence of Bankruptcy 91 Columbia Law Review 717 762 1991 7 V Finch pr cit sic 13 d faillance une chelle plus large que les cr anciers A ce titre la n gociation hypoth tique entre des parties ignorant terme leur position aboutirait un principe selon lequel ceux qui par la d tresse financi re de l entreprise seraient le plus affect s b n ficieraient d une protection sup rieur ceux faiblement affect s par la d faillance A nsi les salari s mis en danger dans leur subsistance m me b n ficieraient directement d une protection particuli re Leur incapacit diversifier leur prise de risques ou de couvrir hedger celle ci n ayant qu un employeur justifie une protection particuli re Pour autant comme le souligne Finch la mise en pratique d une telle analyse augmenterait d sastreusement le co t du cr dit et priverait les entreprises de tout financement avant m me l insolvabilit L entreprenariat compense dans une certaine mesure les impacts n gatifs de la d faillance en recr ant ailleurs le tissu conomique d truit ici Une troisi me approche dite communautariste tend replacer la d faillance dans la soci t enti re de sorte que la distribution des richesses tende mettre la charge des cr anciers et de la soci t les co ts de la d tresse financi re plut t que de transf rer ceux ci aux tiers ou au co
151. u re praticable dans la mesure o une valuation du change et requise et engage la responsabilit e l investisseur en cas de diff rences entre la valeur de la dette et sa valeur normale ce qui est syst matique dans le cas d entreprises insolvables Ainsi un risque de veto se surajoute un risque de responsabilit Depuis la r forme op r e par l ESUG les modifications statutaires sont inclues dans l insolvenzplan et K SES 229 soumises au r gime de JnsolvenzOrdnung dans la limite o les actionnaires sont des personnes normales Les actionnaires participent donc au vote dans une classe a part au m me titre que les cr anciers et pouvant faire l objet d une proc dure d Obstruktionverbot L acceptation selon les formes du droit des soci t s est alors pr sum e en cas d adoption du plan ou a d faut s il est prouv qu ils ne sont pas ans une situation moins favorable qu en l absence de plan preuve ais e d s lors que la valeur des titres est nulle Au surplus l Esug a supprim le recours offert au d biteur sur fondement de l valuation des cr ances lors de l apport Ainsi s il appara t que le droit anglais soit en mati re de conversion de cr ances en capital tout particuli rement comp titif les droits continentaux tendent pr voir un r gime propre ce type d op rations et de restructurations qui peuvent s av rer tr s b n fiques Toutefois l un comme
152. u mettre en place une conversion de cr ances en capital dans le cadre galement d un accord de conciliation constat par les tribunaux de commerce Obligation de d clarer l tat d insolvabilit Les outils de pr vention et les proc dures pr ventives peuvent tre un moyen de pr parer l entreprise l ouverture d une proc dure collective Cependant les dirigeants d entreprise peuvent tre men s nier l vidence et retarder le traitement nt des difficult s en l espoir de meilleurs cieux Pour lutter contre cette dynamique et afin de garantir une ouverture aussi pr coce que possible de la proc dure collective les droits de l insolvabilit adoptent plusieurs r ponses Le droit allemand privil gie une obligation de d clarer l tat d insolvabilit A nsi les dirigeants doivent d clarer l tat d insolvabilit sous trois semaines d s que cet tat leur est connu ou qu ils ne pouvaient l ignorer le d faut de d claration tant sanctionn par un d lit p nal De plus lorsque les capitaux propres sont inf rieurs la moiti du capital social les actionnaires doivent tre convoqu s en assembl e g n rale peine de d lit p nal et d une probable condamnation du dirigeant r parer le pr judice subi par les actionnaires Le Droit fran ais privil gie une approche plus nuanc e Lorsque la cessation des paiements est acquise le dirigeant doit la d clarer au tribunal
153. ucturation et un debt for equity swap dans le cadre d un company voluntary arragement devant les cours londoniennes Cependant il faut souligner qu une telle op ration a t effectu e avec le soutien voire sous l impulsion des cr anciers et du cessionnaire pressenti qui taient plus coutumiers des pratiques britanniques de restructurions Cependant certains transferts transfrontaliers de COMI furent ex cut s sans de tels artifices techniques Ainsi la compagnie luxembourgeoise Hellas Telecomunications aboutit un transfert transfrontalier du COMI en notifiant chaque cr ancier du transfert communiquant de se transfert dans la presse et en effectuant toutes les formalit s requises l arriv e admettant sur le fondement de ce faisceau d indices la comp tence des juridictions britanniques Les cr anciers seniors ayant cependant d j entam les n gociations la proc dure collective subs quente et donnera lieu un des Perak les plus importants Une solution interm diaire pourrait tre obtenue selon les praticiens par l utilisation de proc dures semi judiciaires ne tombant pas sous le coup du r glement CE 1346 2000 Ainsi l utilisation dans un premier temps de proc dures de r glement amiable des difficult s sous la supervision du tribunal permettrait de localiser le COMI dans le ressort de la juridiction les tiers int ress s soit les cr anciers tant ainsi impliqu s dans le processus L ou
154. us l empire du r glement 1346 2000 un crit re de stabilit du COMI est retenu De plus le COMI est appr ci la date de demande d ouverture de la proc dure et non la date de son ouverture effective si bien qu un transfert pr cipit du COMI reste sans influence sur la comp tence juridictionnelle Notons cet gard que la Cour de Justice impose aux Etats membres de traiter les soci t s trang res de la m me mani re que les soci t s locales ce qui semble devoir impliquer un acc s gal aux dispositifs pr vus en droit interne en mati re d insolvabilit Pour autant il est clair depuis la jurisprudence Cartesio que le transfert transfrontalier de l administration centrale ne saurait tre prot g par la libert d tablissement donnant ainsi pleine capacit l Etat membre de d part pour s opposer un tel transfert 27 noter qu il n y a de toute mani re qu un int r t limit cela car la proc dure ne pr voit pas d arr t des poursuites contre le d biteur 2 pr cit voir M Menjucq Droit international et europ en des soci t s Montchrestien 3 ed 2011 3L Chan Ho Making international schemes of Arrangement Journal of international Banking and regulation law 2011 1 JL Vallens Tourisme judiciaire et insolvabilit les risques du forum shopping R proc Coll n 4 Juillet 2012 tude 21 JL Vallens pr cit iv 2 me 6 janvier 2012 n 10 26 840 el ve al
155. utant c der sa cr ance en tout ou partie Est une s ret r elle dont l assiette est flottante du Droit anglais La Floating charge est une hypoth que mobili re et immobili re qui ne d poss de pas le d biteur et couvre tous les actifs de l entreprise Lorsqu elle est r alis e elle se cristallise et saisie tous les actifs existant cet instant t dans le patrimoine de la soci t bonne volont repr sente le capital immat riel de la soci t qui ressort de la diff rence entre la valeur de l actif et du passif au bilan Il est donc une sorte de survaleur Le goodwill couvre ainsi par exemple l achalandage la bonne r putation d une entreprise sa situation etc Est un m canisme de superposition de deux holdings au Luxembourg mise en place en g n ral dans des sch mas d acquisition de type LBO mais aussi de financement ou de refinancement d une entreprise Les titres de la soci t op rationnelle sont apport s une holding qui elle m me est d tenue 100 par une seconde holding Les pr teurs prennent alors un nantissement sur les titres de la premi re holding En cas d ouverture d une proc dure collective en France ou dans un autre Etat les pr teurs peuvent r aliser leurs stret s sur les titres de la Holding qui sont sur le territoire d un autre Etat membre art 5 R glement CE 1346 2000 lorsque la r alisation d une telle s ret sur des actifs situ s dans l Etat de la
156. uverte raison d une incapacit de paiement imminente et actuelle le tribunal v rifiant que l administration order r alise raisonnablement les objectifs de l administration Le d tenteur d une Floating Charge r pondant aux crit res fix s par l Enterprise Act 2002 dit Qualifying floating Charge Holder OFCH peut en demander l ouverture la simple exigibilit de la dette si le d biteur ne parvient pas le d sint resser Cette faveur est la marque de l Administrative receivership abrog par l Enteprise Act 2002 suite aux critiques adress es raison de son inefficience conomique le receiver ne maximisant pas le prix de cession puisqu il ne repr sente que le Floating Charge Holder La liquidation judiciaire est ouverte en cas d incapacit de paiement caract ris e par une mise en demeure rest e sans r ponse depuis plus de 21 jours pour une somme sup rieure 750 ou si une proc dure d ex cution est rest e int gralement ou partiellement infructueuse permettant ainsi de caract riser un exc dent du passif sur l actif Les juridictions v rifieront alors que la liquidation est juste et quitable Les proc dures extra judiciaire de Company Voluntary Arrangement et de Scheme of Arrangement ne mettent en place aucun test d insolvabilit et permettent des rescturutations extr mement pr coces Cependant elles sont souvent initi es et conduites par un administrateur dans le cadre d un
157. vency institute www iiiglobal org www zonebourse com site du d partement Business Innovation Skills du gouvernement britannique http www bis gov uk insolvency Publications Revue sorbonne OFIS http Awww univ paris1 fr diplomes m2ofis revue 51 Annexe 1 Aper u statistique des proc dures collectives fran aise allemande et anglaise Tableau 15 Dur e et co ts de faillite de La proc dure collective France Moyennes Cession Continuation Liq Liq apr s Total imm diate observation redress Dur e de la proc dure en mois 8 64 15 32 13 88 13 2 Co ts de faillite actifs moy de ratios 21 16 3 21 8 11 2 20 7 Co ts de faillite actifs ratio moyen 0 8 1 4 4 3 1 2 3 9 Co ts de faillite recouvrements moy de ratios 9 8 13 7 14 10 3 13 3 Co ts de faillite recouvrements ratio moyen 4 8 1 5 8 9 0 9 4 5 Source calcul des auteurs Le total redress pour la dur e de la proc dure exclut les liquidations imm diates Tableau 17 Dur e et co ts de faillite de La proc dure collective Royaume Uni Moyennes Liq CVL Administration Receivership Administration Total et Receivership redress issue cession Dur e de la proc dure en mois 24 48 19 5 31 06 25 97 24 89 Co ts de faillite actifs moy de ratios 32 7 25 4 25 1 27 1 31 6 Co ts de faillite actifs ratio moyen 15 10 4 7 9 10 3 10 3 Co ts de faillite recouvrem
158. verture de la proc dure subs quente serait alors n cessairement r alis e par cette juridiction qui d autant plus aura d j une bonne connaissance des enjeux du dossier La d marche de la soci t luxembourgeoise Hellas montre en ce sens bien l importance de l adh sion des cr anciers un d placement du COMI A ce titre nous rappellerons l chec du transfert de COMI entrepris par la soci t allemande Hans Brochier pourtant d tenue par une soci t britannique Hans Brochier Holdings Ltd L opposition des salari s un tel transfert s est traduit par la saisine des juridictions allemandes qui a provoqu un conflit de juridictions une proc dure collective tant d j ouverte en Angleterre L issu des n gociations n a alors pas t favorable la soci t puisque l administrateur britannique s est dessaisi consid rant que le COMI tait rest en Allemagne ce qui a obtenu l aval des tribunaux anglais Enfin notons que l architecture m me du r glement communautaire n est pas favorable un transfert du COMI sans l accord des cr anciers puisque l article 5 pr voit que les s ret s constitu es sur des actifs situ s sur le territoire d un autre Etat membre que celui ayant ouvert la proc dure ce qui constituera la majorit des s ret s en cas de transfert du COMI pour le seul int r t de la proc dure peuvent tre r alis es malgr l arr t des poursuites En ce sens une restru

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