délégations de service public, marchés publics
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1. les r gles de publicit et de mise en concurrence impos es par le code des march s publics 4l A Grosser Au nom de quoi Fondements d une morale politique Seuil 1969 15 Dans certains cas l existence du service public ne fait gu re de doutes tel point que ni les requ rants ni le juge ne cherchent la discuter L affaire du festival de musique d A x en Provence en offre une illustration la qualification de l intervention financi re de la commune a pu tre discut e tout au long de la proc dure les juridictions successivement saisies ont pu adopter des postions diff rentes l existence du service public elle n a jamais t contest e en aucun moment de la proc dure La question de la nature de l intervention de la commune subvention ou DSP ne remettait pas en cause la pr sence d un service public D une certaine mani re c est une victoire clatante du service public si l on songe la r ticence avec laquelle le juge en ce domaine avait reconnu l existence d un service public Dans d autres cas l existence du service public est douteuse ou est discutable l intervention de la collectivit peut tre qualifi e selon l appr ciation du juge en subvention ou en DSP auquel cas il y a syst matiquement s il s agit d une DSP presque toujours s il y a subvention service public ou en march de prestation auquel cas le juge va estimer qu il n y a pas de s2. tre le ph nom ne de dissolution des cat gories par interp n tration de notions que l on croyait jusque l la fois bien d finies et tout fait distinctes les unes des autres D une autre mani re on pourrait dire que les notions juridiques sont l image de la repr sentation en peinture selon l angle sous lequel on les examine elles pr sentent des caract ristiques diff rentes voire une nature diff rente Et peut tre cela r v le t il des bases plus instables du droit qu on n aurait pu le penser en particulier du droit administratif dont le fondement des notions para t se dissoudre au fur et mesure que l on cherche mieux le cerner l approfondir Ce ph nom ne s est produit et continue de produire des effets avec les subventions les d l gations de service public et les march s publics Il y a seulement une vingtaine d ann es la question ne pouvait pas se poser pas tellement parce que l une des cat gories cit es la d l gation de service public n existait pas formellement mais parce que une telle question aurait paru trange tant une fronti re nette paraissait s parer la cat gorie juridique des subventions de celle des march s publics Les subventions ne semblaient pas soulever de probl me juridique particulier au point que les travaux th oriques sur cette question n existaient pratiquement pas Les subventions taient un moyen commode d intervention des personnes p
3. abuser mais les partenaires de l administration ont pu eux de bonne foi penser qu ils avaient conclu un contrat Le doute est encore plus permis lorsque ces appellations sont donn es non par le pouvoir r glementaire mais par le Et encore que on trouve effectivement de nombreuses situations interm diaires dans lesquelles l h sitation est permise entre l acte unilat ral et le contrat sans compter les requalifications l aussi faites par le juge ces requalifications allant dans le sens de l acte unilat ral et non dans le sens du contrat 7 J Caillosse Actes et contrats de l administration remarques sur une partition juridique d r gl e in Les tats interm diaires en droit administratif sous la dir de J M Pontier PUAM 2008 p 101 ets l gislateur lui m me cas des contrats de plan Etat r gions devenus contrats de projets Etat r gions le juge se soumettant sans enthousiasme et se montrant r serv quant aux cons quences tirer de cette qualification l gislative en l interpr tant en quelque sorte a minima jurisprudence Nantes Estuaire Ecologie par exemple pour les contrats de plan Les h sitations ont t permises galement sur les incidences de la qualification de contrat pour un contrat conclu entre deux personnes publiques le juge ayant t amen dire l poque qu un contrat par lequel une communaut de communes avait confi un syndicat dont elle tait membre l
4. contrat ne peut tre regard comme un contrat de concession ou de d l gation de service public En d finitive d clare le juge par sa nature et son objet qui comporte la r alisation et la fourniture de prestations de service pour le compte de la collectivit locale ledit contrat entre dans le champ d application du code des march s publics Et si les prestations fournies par la cocontractant ne donnent pas lieu directement au versement d une r mun ration par la commune les avantages consentis par cette derni re autorisation donn e l entreprise d exploiter titre exclusif une partie des surfaces offertes par le mobilier urbain des fins publicitaires exon ration de tout versement de redevance pour occupation du domaine public doivent tre regard s comme repr sentant le prix acquitt par la commune en contrepartie desdites prestations Par ailleurs et m me s il s agit de cas particuliers il est possible de se trouver avec un march public alors que le cocontractant g re et exploite un service public A nsi le juge a d cid dans le cas d un contrat de d l gation de service public relatif la distribution de l eau qu il s agissait d un service public B LA REQUALIFICATION DES SUBVENTIONS EN UN AUTRE ACTE La subvention peut tre requalifi e en prestation Ainsi un d partement avait conclu une convention avec une soci t par laquelle cette derni re s engageait
5. cr er un site internet d acc s certains de ses logiciels p dagogiques au profit des l ves des coll ges du d partement de plus un certain nombre d l ves inscrits dans des tablissements scolaires d sign s par la collectivit devaient avoir un acc s libre aux logiciels d velopp s par cet diteur en outre les personnes acc dant au site verraient appara tre sur leurs crans une mention de la participation financi re du d partement au d veloppement de celui ci ainsi que le logo de cette collectivit territoriale Le juge a consid r que dans le cadre du dispositif mis en place par le d partement lui m me sa contribution financi re qualifi e d aide par la convention alors que le d partement faisait valoir l absence de lien direct avec des prestations individualis es avait t calcul e et vers e en contrepartie d un service rendu en ex cution d un contrat pass l initiative du d partement et qu en cons quence qu un tel versement n avait pas le caract re d une subvention mais celui de prix d une prestation effectu e pour le compte du d partement De m me la r gion Limousin ayant adopt le plan r gional de d veloppement des formations qui entre dans ses comp tences avait d cid la mise en place du service public de la formation professionnelle et avait cr un dispositif permanent de formation intitul Portail formation Limousin avec attribution de s
6. elle de la passation d un tel contrat ainsi propos d un contrat conclu par un d partement avec une SARL en vue de l h bergement de familles en difficult b n ficiaires de l aide sociale ce contrat ayant pour objet l ex cution m me du service public consistant assurer le logement des personnes d munies le d partement s tant engag prendre en charge les frais d h bergement des familles plac es par lui doit assurer cette prise en charge qui constitue la contrepartie de la mission de service public assur par la SARL la demande du d partement Il est encore plus possible que la personne publique croit avoir pass une DSP et que celle ci soit analys e par le juge comme un march public Le juge op re cette requalification dans deux types de situations Le juge proc de tout d abord une requalification dans l hypoth se o le contrat ne laisse la charge de l exploitant aucun risque financier Ainsi en est il dans le cas o une commune confie 31 Sur ces march s V S Violo Les march s proc dure adapt e Th se Droit public dactyl Aix Marseille 2012 32 CE 23 f v 2005 Association pour la transparence et la moralit des march s publics ATMMP et autres req n 264712 265248 265281 265343 33 CAA Paris 23 nov 2004 req N 01PA02704 SARL Lutetia H tel 12 l exploitation du centre municipal de vacances une association afin que celle ci assure des s jours d
7. exploitation d un service d assainissement moyennant r mun ration tait un march public bien qu un tel march n e t pas t soumis cette date au code des march s publics parce que la directive n 92 50 CEE du 18 juin 1992 s appliquait la jurisprudence communautaire tant all e dans le m me sens La r daction actuelle du code des march s publics a sur ce point mis fin aux h sitations Une autre difficult dont on va trouver les cons quences plus loin tient l existence d actes unilat raux incontestables mais qui sont accompagn s de conventions dont la nature n est pas plus contestable et qui sont m me parfois conditionn s par la conclusion d une convention Cette difficult va se retrouver en particulier en ce qui concerne les effets de l attribution de certaines conventions 2 Des incertitudes persistantes malgr les efforts de clarification Les difficult s survenues l occasion de dispositions relatives aux subventions DSP et march s publics ont t l origine d une recherche de clarification Nonobstant ces efforts indiscutables des interrogations subsistent les doutes demeurent voire s accroissent Les efforts de clarification ont port non sur la d finition des march s publics laquelle les r dactions successives ont apport d ind niables claircissements mais sur la DSP cat gorie gigogne dont certains crit res continuent de soulever des i
8. le l gislateur ont eu recours interrogent ou intriguent signe d j d une d limitation moins nette qu elle n aurait pu le para tre dans une analyse rapide Les difficult s sont accrues par l intervention d autres facteurs d att nuation et l h sitation est permise quant au sens donner aux crit res pos s Sans aller jusqu affirmer que la distinction entre l acte unilat ral et le contrat est relative il faut constater que des situations se pr sentent dans lesquelles on peut se demander si l on a affaire des actes unilat raux ou des contrats Une premi re situation est celle de contrats qui n en sont pas Ce type de situation qui pourrait para tre singulier tient l appellation abusive de contrat donn e par l autorit comp tente des actes qui selon le juge ne peuvent tre ainsi qualifi s A une certaine poque ces appellations de contrats ont t multipli es par le pouvoir r glementaire Ce temps n est pas termin les pouvoirs publics continuent d appeler contrats ou conventions des actes qui sont unilat raux et cette pratique qui pourrait para tre curieuse s explique en fait tr s simplement par la politique laquelle personne ni aucun domaine n chappe de concertation avec les int ress s qu il s agisse en particulier du domaine social ou du domaine culturel l un et l autre fortement marqu s par cette tendance Le juge ne s est pas laiss
9. question de la libert du commerce et de l industrie qui alimenta la jurisprudence Cette derni re s est quelque peu tarie sur ce point pour des raisons bien connues tenant l volution des soci t s comme du r le des collectivit s territoriales Elle est remplac e par d autres jurisprudences telles celle sur la nature de l intervention financi re des collectivit s C est l aussi un signe du changement des temps et des pr occupations dont le sens n est pas encore totalement fix 18
10. une DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilit un d l gataire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service Deux circulaires du ministre de l int rieur du 13 d cembre 1975 et du 7 ao t 1987 ont utilis ce concept qui permettait semblait t il une distinction ais e entre la gestion indirecte ou d l gu e et la gestion directe ou en r gie La DSP n est pas un nouveau mode de gestion d un service public c est en quelque sorte une cat gorie transversale on y trouve la concession l affermage la r gie int ress e la d nomination trompeuse la g rance qui se diff rencie de la pr c dente dans la mesure o la collectivit d cide seule de la fixation des tarifs De plus la collectivit conserve le b n fice ou en cas de d ficit rembourse celui ci au g rant qui per oit une r mun ration forfaitaire circulaire n 75 634 du 13 d c 1975 Mais il est apparu difficile de trouver une intention explicite du l gislateur et les d bats parlementaires ont montr que l expression d l gation de service public d signait tant t la gestion par concession ou affermage tant t en plus des deux pr cit es la r gie int
11. CATEGORIES EN MIROIR SUBVENTIONS DELEGATIONS DE SERVICE PUBLIC MARCHES PUBLICS par Jean Marie PONTIER Professeur l Universit Aix Marseille La r alit peut tre appr hend e de diff rentes mani res le droit en est l une des approches elle para t m me en tre l une des approches les plus attach es au r el au concret au tangible si l on peut th oriser le droit la jurisprudence elle est depuis ses origines tr s pragmatique se pronon ant comme il est souvent crit au cas par cas ce qui rend difficile toute g n ralisation et peut aussi entra ner quelques incertitudes Pour saisir cette r alit du point de vue du droit les juristes cr ent des concepts et des notions mais galement des cat gories Les cat gories sont utiles et rassurantes elles permettent de distinguer de classer ventuellement de hi rarchiser Elles donnent la possibilit ou l illusion d organiser le monde et surtout les activit s humaines Sans cet ordonnancement ce ne serait que d sordre et d sordres la soci t m me ne pourrait exister Il arrive que les cat gories soient remises en question mais c est pour leur en substituer d autres La d limitation des cat gories le p rim tre comme l on aime dire aujourd hui peut galement varier mais cela n est pas g nant pour la cat gorie on proc de l encore une nouvelle d limitation Plus inqui tant a priori para t
12. EQUALIFICATIONS ENTRE DSP ET MARCHE PUBLIC R ponse du ministre de l int rieur JO S nat 17 septembre 1998 p 3006 3 Et ainsi que le reconnaissait le ministre de l int rieur compte tenu du caract re volutif et tr s nuanc de la jurisprudence qui correspond une r alit de terrain il ne serait gu re opportun de proposer de retenir une d finition l gislative de la gestion d l gu e Le juge conserve ou trouve en ce domaine le r le traditionnel qui est le sien et que ne semble gu re pouvoir pallier l intervention du l gislateur 11 Le doute sur la nature du contrat conclu par une collectivit publique est compr hensible en raison des att nuations qui existent dans le r gime des march s publics comme en raison de l tendue des obligations dans le cadre des DSP L article 30 du code des march s publics pr voit le cas particulier des accords cadres et des march s de services Pour prendre en compte la sp cificit des march s de l article 30 les pouvoirs adjudicateurs sont autoris s recourir la proc dure adapt e Les modalit s de publicit et de mise en concurrence sont alors d termin es par le pouvoir adjudicateur en fonction de l objet et des caract ristiques du march Par ailleurs la jurisprudence a admis que certaines prestations de l article 30 puissent tre acquises sans publicit pr alable et m me ventuellement sans mise en concurrence en raison de leur objet ou d
13. a r mun ration Il r sulte de tout ceci 1 qu effectivement il est impossible de retenir un pourcentage d termin ne serait ce que parce qu il faut tenir compte galement d autres facteurs 2 que le crit re de la r mun ration substantielle ne peut tre purement quantitatif qu il doit int grer d autres donn es faute d aboutir des absurdit s 3 qu il convient peut tre galement de faire varier le crit re en fonction des domaines qui ne peuvent tre trait s de la m me mani re ainsi par exemple dans le domaine culturel o des collectivit s territoriales traitent depuis des d cennies avec une association qui n est pas une association transparente qui dispose d une exp rience indiscutable et constitue de ce fait pour la commune un cocontractant s r un pourcentage de 30 est beaucoup trop lev et n a pas grande signification 4 que de ce fait la distinction entre la d l gation de service public et le march public devient elle m me al atoire ainsi que le font valoir deux auteurs si le crit re du risque est abandonn ou r duit un risque putatif appr hend de mani re abstraite il est permis de s interroger de plus fort sur la logique qui pr side d sormais la distinction entre d l gation de service public et march public et de se demander si cette distinction est bien conforme celle retenue par le droit communautaire qui para t faire du risque
14. ale agit en tant qu autorit domaniale et non en qualit d autorit d l gante le contrat pouvant tre qualifi de contrat d occupation du domaine public Mais en revanche une autre situation peut se pr senter dans laquelle le contrat comporte occupation du domaine public sans pour autant tre une concession domaniale d s lors qu est absente Pune des caract ristiques des contrats d occupation du domaine public la pr carit et que par 34 CAA Paris 27 avr 2004 req N 00PA00879 Commune de Corbeil Essonnes 35 CE 5 juin 2009 Soci t Avenance enseignement et sant req n 298641 Si la r mun ration du cocontractant tait assur e principalement par des redevances qui selon la convention taient per ues directement aupr s des usagers des restaurants scolaires et municipaux les parties s engageaient galement sur un prix unitaire des repas la commune prenait en charge sous forme de subventions la diff rence entre les redevances per ues aupr s des usagers et le prix des repas fix selon des modalit s pr cises pr vues la convention 3 CE 7 novembre 2008 D partement de la Vend e req n 291794 13 ailleurs le contrat vise galement fournir la commune les moyens dont elle a besoin pour assurer des missions d int r t g n ral En l absence de versement de redevances par les usagers de la voie publique et de prise en charge directe de l exploitation d un service public le
15. ans la distinction entre les march s publics et les conventions de d l gation de service public AJDA 1999 p 714 J C Douence Observations sur l application certains contrats de la distinction entre march s et d l gations fond e sur le mode de r mun ration RFDA 1999 p 1134 16 Subvention march s et d l gation de service publie Mode d emploi labor par les minist res de l int rieur et de l conomie et des finances mars 2007 publi dans le suppl ment du Moniteur 14 septembre 2007 n 5416 7 CE 28 juin 2006 req N 288459 syndicat intercommunal d alimentation en eau de la moyenne vall e du Gier 18 CE 28 oct 2006 req N 289234 Commune d Andeville F Llorens P Soler Couteaux Le risque conomique est il un crit re de la d l gation de service public Contrats et march s publics mai 2007 reprise dans Dix ans de droit des contrats et march s publics Contrats et march s publics nov 2010 suppl ment au n 11 n 42 p 51 qualifie de d l gations de service public des contrats qu il aurait nagu re rang s dans la cat gorie des march s publics faute pour eux de faire peser le risque d exploitation sur le cocontractant Dans une d cision de 2010 o il s agissait du contrat conclu par une commune avec une soci t et confiant celle ci la gestion de son palais des sports et des spectacles le juge rel ve que ledit contrat confiait la soci t une mission de service p
16. ayant pour objet de confier au cocontractant la gestion du service de la restauration scolaire destin e une cole primaire d un centre de loisir et d un p le jeunes d une commune le juge estime que si le cocontractant per oit une r mun ration fixe vers e par la commune les trois quarts de ses recettes environ sont constitu es d une redevance vers e par les familles et d une participation du d partement et de la caisse d allocations familiales variant selon le nombre d usagers la r mun ration calcul e selon ces modalit s est dans ces conditions substantiellement li e aux r sultats d exploitation du service yS Dans une chronique publi e en 2007 les auteurs crivaient Cinq ans apr s la loi MURCFF on ne sait toujours pas en quoi consiste exactement le crit re financier de la d l gation de service public Tandis que certaines cours l identifient dans le risque d exploitation la charge du cocontractant d autres paraissent ne voir aucune incompatibilit entre la qualification de d l gation de service public et la couverture des d ficits d exploitation par la personne publique Quant au Conseil d Etat il ne fait pas r f rence dans ses arr ts r cents la notion de risque et 15 CE ass 30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res centre ouest seine et marnais Rec p 229 J M Peyrical Importance du crit re de la r mun ration d
17. d une convention de partenariat financier L ACAD demandait que les conventions soient requalifi es en march s publics Le tribunal n a donc pas suivi la Boulouis Essai sur la politique des subventions administratives Cahiers de la FNSP n 21 A Colin 1950 CE 2 juin 1999 Ministre de l conomie des finances et de l industrie req n 191937 demande et a sembl retenir deux crit res pour d finir la subvention le crit re de l initiative du projet et l absence de contrepartie La p riode actuelle donne un peu l impression que les pouvoirs publics veulent faire du rattrapage et l on dispose aujourd hui de deux d finitions la seconde issue de la premi re Le point de d part a t la d cision du Premier ministre de tenir une Conf rence nationale de la vie associative pour examiner avec les associations les conditions dans lesquelles l Etat peut mieux accompagner le d veloppement et la vitalit du monde associatif L un des groupes de travail constitu s en vue de pr parer cette conf rence avait pour th me d tude la consolidation des relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations Sous ce titre le groupe de travail pr sid par J F Collinet a publi un rapport avec comme rapporteur P Bachschmidt Ce rapport a tudi la question des subventions aux associations celles ci ne pouvant vivre pour la plupart sans celles l Le rapport estime qu
18. du 31 mars 2004 telles qu elles sont interpr t es par la jurisprudence communautaire au surplus elles correspondent des situations consid r es d un avis largement partag comme tant assez particuli res prestations d action sociale par exemple et le juge interpr te strictement ces exclusions d clarant que la qualification d action sociale ne peut tre reconnue ces prestations que si par leur contenu elles pr sentent des caract ristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations caract re purement marchand ce qui suppose notamment qu elles ne se bornent pas offrir des services disponibles et ais ment accessibles en termes de localisation et de prix sur le march et que leurs conditions d octroi et de tarification les rendent accessibles l ensemble des agents en particulier ceux revenu modeste Avis CE n 369315 du 23 oct 2003 Fondation Jean Moulin La subvention elle se place du c t de l acte unilat ral ce qui suffirait semble t il la distinguer radicalement du march public Tout oppose la subvention au march public La subvention est un concours de nature financi re qu une collectivit publique apporte une autre personne qu l origine on pensait tre seulement priv e mais qui peut tre galement une autre personne publique Ce concours s effectue sans contrepartie quivalente pour la collectivit qui attribue la subven
19. e ou encore ce que dans le domaine de l acoustique on appellerait le le bruit de fond On pourrait galement parler de la trame invisible qui se trouve sous les d cisions qui court sous elles Mais cette trame quelle est elle L analyse qui en est pr sent e ici est certes discutable parce qu elle pr suppose qu une certaine culture conditionne le juge comme les auteurs mais deux types de consid rations semblent jouer la nature de l activit et l existence ou l inexistence du service public A LA PROBLEMATIQUE SOUS JACENTE DU SERVICE PUBLIC Dans un certain nombre d affaires il est facile de constater que le service public m me s il n appara t pas au premier plan de l affaire est l l ment d terminant qui explique ou conditionne indirectement la solution D aucuns auraient tendance aujourd hui se moquer un peu du service public qui n est plus la notion phare qui suscite les interrogations en m me temps qu elle impose un certain respect face des notions plus au go t du jour comme les contrats le droit de la concurrence Dans le cas des march s publics il y a un int r t public mais il n y a pas service public l inverse de la DSP caract ris e par d finition par cette existence L int r t public l emporterait il d sormais sur le service public devenu quelque peu inutile Et cependant le temps du service public n est pas termin Il est m me remarq
20. e vacances destination des enfants de la commune L exploitation comprend notamment l utilisation la gestion commerciale l entretien de l quipement la mise disposition de fonctionnaires titulaires la prestation fournie par l association la commune est en application des stipulations de la convention r mun r e par la commune qui garantit l association un nombre de journ es et lui verse une somme forfaitaire par enfant calcul e selon le type de s jour outre une somme forfaitaire pour la mise disposition des fonctionnaires Cette r mun ration proportionnelle au service rendu qui ne laissait en outre la charge de l association exploitante aucun risque financier constituait un prix vers par la commune en change de prestations et la circonstance que les r sultats de l exploitation dudit centre aient galement t li s l organisation de s jours de vacances pour des risques ext rieurs la commune aupr s desquels l association tait autoris e percevoir un prix destin la r mun rer n a pu donner audit contrat le caract re d une d l gation de service public et lui enlever son caract re de march de droit public De m me dans le cas o une commune a confi une soci t le service de restauration scolaire et municipale le juge administratif a pu l galement consid rer que la r mun ration du cocontractant de la commune en l absence de r el risque
21. e certains gestionnaires publics au sein des services de l Etat et surtout des collectivit s territoriales font souvent une confusion entre subvention et prestation de services entre convention d objectifs et march s publics avec comme cons quence des diff rences de traitement pour les associations partenaires des collectivit s lorsque un march est conclu alors que la situation aurait plut t dict la signature d une convention Cette confusion pr judiciable pour les associations tend banaliser le fait associatif note le rapport x Le r gime de la subvention gagnerait selon le rapport tre mieux d termin et la jurisprudence r cente conforte cette n cessit Le rapport propose donc une d finition de la subvention l objectif tant de retenir la subvention de pr f rence la prestation de services et au march public chaque fois que la situation le permet Cette d finition est la suivante Qu elle s accompagne ou non d une convention la subvention constitue une contribution financi re de la personne publique accord e la demande du b n ficiaire et justifi e par des consid rations relevant de l int r t g n ral sans que cette contribution constitue le prix d une prestation de services ou d une fourniture de biens directement apport e la personne publique La subvention peut tre allou e globalement pour contribuer au financement de l activit de l organ
22. e situations r pondant des motifs d int r t g n ral d clare la circulaire du 3 ao t 2006 9 4 La circulaire fait ici r f rence une d cision de section du Conseil d Etat du 23 f vrier 2005 Selon cette d cision si certains march s publics de service ayant pour objet des prestations ne figurant pas l article 29 du m me code peuvent tre pass s sans publicit pr alable et m me ventuellement sans mise en concurrence en raison de leur objet ou de situations r pondant des motifs d int r t g n ral il ne saurait en r sulter que tous ces march s puissent tre conclus sans respecter les principes rappel s par l article 1 du code M me si l appartenance du march l une ou l autre des cat gories mentionn es aux articles 29 et 30 se v rifie par r f rence aux cat gories de services num r es en annexe de la directive 2004 18 CE qui renvoie elle m me la nomenclature CPV pr voyant un syst me de classification unique pour tous les march s publics il n est pas tr s surprenant que des autorit s publiques qui concluent un contrat surtout l chelon local puissent confondre ces situations r pondant des motifs d int r t g n ral avec celles dans lesquelles elles confient un cocontractant l ex cution m me d un service public La collectivit territoriale peut d ailleurs se tromper aussi sur l tendue des obligations qui r sultent pour
23. ement un peu tonnant qu aucune tude de fond n ait t consacr e aux subventions depuis la th se de J Boulouis en 1954 Certes travers la jurisprudence transparaissent des indices et des l ments de d finition Ainsi s agissant du bien fond de la soumission la taxe sur la valeur ajout e des subventions et des participations financi res vers es par des collectivit s institutions et tablissements publics et par des entreprises priv es une association d nomm e Association des amis du festival de Rodez et du Parvis le Conseil d Etat rel ve qu il ressort des nonciations de la cour administrative d appel de Bordeaux qui a fait l objet du pourvoi en cassation que les subventions et participations financi res accord es par des collectivit s institutions et tablissements publics et par des entreprises priv es l Association des amis du festival de Rodez et du Parvis ne lui ont pas t vers es en contrepartie d une obligation d effectuer des prestations de services individualis es au profit de ces organismes la cour administrative d appel a pu bon droit d duire de ce fait qu elle a souverainement constat que le lien entre les subventions et participations re ues par l association et les avantages qui pouvaient en r sulter pour les parties versantes ne pouvait tre qualifi de direct de sorte que les sommes correspondantes ne devaient pas tre regard es c
24. ervice public L existence ou l inexistence du service public conditionne la solution retenue Le service public sous tend certaines qualifications son absence en entra ne d autres On se trouve donc dans la probl matique apparemment classique mais peut tre renouvel e de l appr ciation souvent d licate port e par le juge sur une activit mais elle n appara t plus directement au grand jour au premier plan comme ce fut le cas en d autres temps Les crit res habituels du service public sont insuffisants ne peuvent tre invoqu s utilement Ce n est pas le but d int r t g n ral qui est en question cet int r t g n ral a au fil du temps t entendu de mani re si extensive qu il para t difficile de dire qu il n y a pas int r t g n ral et si cette condition de l int r t g n ral est naturellement exig e elle est loin d tre suffisante elle est d une utilit tr s limit e elle sert seulement n gativement pour carter certaines activit s Comme par ailleurs la personne publique est n anmoins pr sente les indices tels que ceux qui apparaissaient dans Narcy et qui taient analys s par M Waline dans un tr s beau commentaire comme une pierre blanche ne sont pas plus utilisables Faut il donc recourir cette notion de suppl ment de valeur ajout e dont parle le rapporteur public au Conseil d Etat sur l affaire de Six Fours les plages Mais qu est ce q
25. gataire doit tre substantiellement assur e par les r sultats de l exploitation d un service public ce crit re issu de la jurisprudence Pr fet des Bouches du Rh ne ayant t repris par la loi mais n tant peut tre pas ce que l on croyait qu il tait Inversement et en principe logiquement lorsque la r mun ration du cocontractant est effectu e par la collectivit sur la base d un prix qui est tabli sans liens avec les r sultats de l exploitation le contrat doit tre consid r comme un march public et non comme une DSP Des dispositions particuli res mais qui ne contredisent pas les principes pr c dents sont applicables aux collectivit s territoriales avec notamment l obligation pour les communes d quilibrer en recettes et en d penses les budgets des services publics caract re industriel ou commercial exploit s en r gie afferm s ou conc d s art L 2224 1 du CGCT l article L 2224 2 du m me code pr cisant les exceptions possibles et ajoutant que l interdiction n est pas applicable aux services de distribution d eau potable et d assainissement dans les communes de moins de 3000 habitants et les groupements de communes dont la population ne d passe pas le m me chiffre B UNE REALITE JURIDIQUE TRES NUANCEE Les crit res de distinction nonc s pr c demment montrent par les formules utilis es la faiblesse des d finitions Plusieurs notions auxquelles le juge et ou
26. ins dans l esprit des lus la personne priv e qui d sormais assure la responsabilit de l activit C est exactement le cas de figure de l affaire de Six Fours les Plages La nature de l intervention de la commune change t elle alors C est ce que le Conseil d Etat a jug alors que la cour administrative d appel avait estim qu il y avait service public et que l intervention de la commune se manifestait par la voie de la subvention La solution du Conseil d Etat montre que la distinction entre les activit s en fonction de leur nature n est pas retenue que tout d pend des circonstances que selon les cas une m me activit peut entra ner des qualifications diff rentes de la part du juge un festival peut tre un service public et entra ner la qualification de subvention pour la contribution financi re de la collectivit cas du festival d Aix en provence ou ne pas recevoir cette qualification et la contribution financi re de la collectivit tre analys e comme un march de service cas du festival de Six Fours les plages Si les circonstances sont diff rentes dans les deux affaires la solution retenue par le juge dans le second cas ne para t gu re satisfaisante car impliquant que le juge le veuille ou non l ait recherch ou pas une interpr tation de l action culturelle si elle devient financi rement payante pour la collectivit alors cela fait dispara tre la l gitimit du ser
27. isme subventionn ou r pondre un besoin sp cifique correspondant un objet pr cis con u et mis en uvre par le b n ficiaire Ce projet peut lui m me porter sur une op ration d investissement ou sur une action en lien avec les politiques et l utilit publiques Dans tous les cas le r gime juridique et financier de la subvention ne rel ve pas du code des march s publics Il est d termin par les dispositions r glementaires les r gissant compl t es le cas ch ant par les stipulations contractuelles liant le b n ficiaire et la personne publique La circulaire du 3 ao t 2006 portant manuel d application du code des march s publics comporte un paragraphe ainsi intitul Les march s publics se distinguent des subventions C est TA Toulon 16 avril 2009 Association des consultants en am nagement et d veloppement du territoire ACAD c D partement du Var req n 074409 et n 074689 77 V le dossier tabli par Opale le Centre national d appui et de ressources CNAR et Hors les murs intitul Secteur culturel subventions ou march s publics janv 2011 8 JO 4 ao t 2006 p 11665 10 le fait de r pondre un besoin exprim par l administration qui permet de diff rencier les march s publics des conventions qui accompagnent certaines d cisions d octroi de subventions d clare la circulaire Selon celle ci et nous avons l la seconde d finition la subventio
28. ivit s sociales et les activit s culturelles Dans les deux cas toujours a priori les consid rations conomiques sont ou bien totalement absentes ou bien secondaires par rapport l objectif poursuivi On admet g n ralement sans difficult que dans les deux cas la personne publique intervient dans un int r t g n ral et elle intervient dans des conditions qui excluent la plupart du temps que l on puisse envisager des b n fices l intervention financi re publique s av rant indispensable pour pouvoir satisfaire un besoin jug essentiel Lorsque la personne publique aide la personne priv e elle le fait par la voie de la subvention et l action de ces personnes priv es dont la finalit d int r t g n ral n est pas contestable ne pourrait avoir lieu sans cette aide de la personne publique La nature de l activit para t d terminer la nature du service et la nature du droit applicable Ce sch ma qui est abstrait se complique g n ralement dans la r alit et dans le domaine culturel en particulier il peut arriver que la personne publique ou bien reprenne une activit qui tait assur e par une personne priv e auquel cas le probl me de requalification ne se pose gu re ou que l activit apr s avoir t cr e par une personne publique soit confi e une personne priv e en tout ou en partie parce que elle a pris de l importance la collectivit continuant subventionner tout au mo
29. juridique d exploitation ne pouvait tre regard e comme tant substantiellement assur e par les r sultats de l exploitation et que le contrat tait en cons quence constitutif d un march public et non d une d l gation de service public En revanche et par une solution contraire dans le cas o un d partement avait souhait confier un prestataire l exploitation d un service de transports de voyageurs incluant des usagers scolaires sous la forme d une DSP le Conseil d Etat d clare qu en se fondant pour exclure une r mun ration li e aux r sultats de l exploitation caract riser ainsi l existence d un march public sur la seule participation directe des familles sans prendre aussi en consid ration la part vers e par le d partement pour chaque usager scolaire en substitut des familles laquelle constituait aussi une r mun ration variant avec le nombre d usagers et donc li e aux r sultats de l exploitation du service la cour administrative d appel a commis une erreur de droit Lorsque le contrat concerne le domaine public plusieurs situations peuvent se pr senter Une situation ne concerne pas directement notre sujet mais doit tre rappel e car elle conduit galement mais dans un autre sens carter la qualification de d l gation de service public celle dans laquelle parce que l activit en cause ne pr sente pas la nature de service public la collectivit territori
30. n constitue une contribution financi re de la personne publique une op ration justifi e par l int r t g n ral mais qui est initi e et men e par un tiers Il s agira d une subvention si l initiative du projet vient de l organisme b n ficiaire et si aucune contrepartie directe n est attendue de la personne publique du versement de la contribution financi re et la circulaire ajoute que la notion d initiative implique non seulement l impulsion du projet mais aussi sa conception et sa d finition Tous ces efforts de clarification sont bienvenus et surtout indispensables Il n est pas certain cependant qu ils soient suffisants pour viter les interrogations et les h sitations que l on peut avoir sur certains actes un certain nombre d affaires trait es r cemment au contentieux illustrant ces difficult s et les requalifications elles m mes sources d interrogations auxquelles se livre parfois le juge Dans une r ponse une question crite d un parlementaire qui s interrogeait sur les incertitudes relatives la DSP le ministre de l int rieur d clarait La relative complexit de la d finition apport e par la jurisprudence ne fait que r pondre la grande diversit des contrats pass s notamment par les collectivit s locales et qui empruntent des l ments plusieurs modes de gestion habituellement reconnus Sa contrepartie r side dans une difficult r elle pour les gesti
31. nt cit Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res centre ouest seine et marnais le Conseil d Etat a estim que la part de recettes al atoires qui tait d environ 30 de l ensemble des recettes tait suffisant pour consid rer que le risque d exploitation tait r el Le Mode d emploi labor en mars 2007 par le ministre de l int rieur et le ministre de l conomie et des finances sur la subvention publique le march public et la d l gation de service public commente ce chiffre en d clarant que ce pourcentage ne doit pas tre consid r comme une valeur absolue On en convient d autant plus facilement que dans d autres affaires effectivement le juge n a pas retenu le m me pourcentage Dans une d cision du 28 juin 2006 relative un contrat ayant pour objet de confier au cocontractant l exploitation des r seaux et ouvrages de production et de traitement de l eau potable appartenant un syndicat intercommunal ainsi que la vente de cette eau aux communes membres du syndicat le juge d clare que le cocontractant per oit une r mun ration qui se compose en une partie fixe qui est constitu e par un abonnement et une partie variable qui d pend de la quantit d eau consomm e dans les communes que la r mun ration calcul e dans ces conditions est substantiellement assur e par le r sultat d exploitation du service Dans une autre affaire relative un contrat
32. nterrogations ainsi que sur la subvention dont il n existait et n existe encore curieusement aucune d finition dans un texte officiel A LES EFFORTS DE CLARIFICATION DE LA DSP L une des difficult s soulev es par la notion de DSP est que celle ci n a pas t vraiment pens e en tant que telle Elle est consacr e un jour par le l gislateur sans que ce dernier se soit interrog v ritablement sur ce qu il instituait Ce n tait certes pas la premi re fois puisque par exemple les GIP sont n s un peu de la m me mani re sans r flexion sur ce qu ils pouvaient repr senter sur le plan Le Conseil d Etat reconna t la nature de contrat administratif aux contrats de plan mais il ne pouvait gu re faire autrement compte tenu des termes de la loi dans sa d cision d Assembl e du 8 janvier 1988 Ministre charg du Plan et de l Am nagement du territoire c Communaut urbaine de Strasbourg et autres Rec Leb p 3 AJDA 1988 p 159 chron Azibert et de Boisdeffre p 137 RFDA 1988 p 25 concl S Da l JCP 1968 II 21084 note drago Mais la premi re occasion le juge a limit la port e de la qualification de contrats CE 25 oct 1996 Association Estuaire Ecologie AJDA 1996 p 1048 RFDA 1997 p 339 concl J H Stahl note Y Madiot CE 20 mai 1998 Communaut de communes du Pi mont de Barr 1 CJCE n C 108 98 18 nov 1999 Teckal SRLe c Commune de Viano 1 L existence d une d fini
33. omme ayant r mun r des prestations de services effectu es titre on reux par l association qu elle ne s est pas davantage m prise en jugeant que le fait que les noms des parties versantes taient mentionn s dans les programmes des spectacles organis s par l association ne permettait pas lui seul de regarder cette derni re comme leur ayant fourni des prestations individualis es dont le niveau e t t en relation avec les sommes re ues l octroi de subventions et participations financi res l association n tait pas li la souscription par celle ci d un quelconque engagement quant au prix de vente des billets de spectacles qu elle organisait la cour a donc pu juger bon droit que les subventions et participations per ues par l association au cours de la p riode consid r e n entraient pas dans le champ d application de la taxe sur la valeur ajout e Les juridictions inf rieures sont amen es pr ciser les contours de la notion de subvention en la distinguant notamment du march public Dans un jugement de 2009 le tribunal administratif de Toulon a rejet deux requ tes de l Association des consultants en am nagement et d veloppement territorial ACAD qui reprochait au conseil g n ral du Var le versement l Association pour la protection l am lioration la conservation la transformation et la restauration immobili re du Var PACT ARIM de subventions dans le cadre
34. on celui ci d pend finalement de l appr ciation du juge au cas par cas Cela ne g ne sans doute aucunement le juge mais est g nant pour celui qui contracte avec l administration et ne sait pas vraiment l avance dans quel cadre juridique il se trouvera en cas de litige 1 Dans une d cision de 1998 le Conseil d Etat d clare que les motifs invoqu s par la ville de Nice ne suffisent pas tablir que la prise en charge par la ville sur son budget propre serait justifi e par l une des raisons mentionn es aux 1 et 2 de l article L 322 5 du code des communes alors applicable article repris l article L 2224 2 du CGCT que la d lib ration ne pr cise pas les r gles de calcul de la participation financi re accord e la SEMSAT Soci t d conomie mixte de s curit active et de t l matique et que dans ces conditions celle ci doit tre regard e comme destin e assurer la compensation pure et simple d un d ficit de fonctionnement de cette soci t CE 20 mars 1998 Soci t d conomie mixte de s curit active et de t l matique SEMSAT req n 157586 13 CAA Douai 3 ao t 2006 St Prest action c Commune de Rouen req n DA00855 V W Zimmer Contrat de prospection publicitaire march public ou d l gation de service public Contrats et march s publics 2006 n 11 n 284 14 Q n 7480 du 2 d c 2002 JO D b Parl Ass Nat 5 mai 2003 Dans l arr t souve
35. onnaires de services publics locaux pour d terminer avec une s curit suffisante la proc dure retenir qui se traduit notamment au stade du contr le de la l galit des actes correspondants des collectivit s locales ou de leurs tablissements publics Cette appr ciation para t largement justifi e mais l inconv nient est effectivement cette ins curit juridique qui r sulte du fait que suite un recours le juge peut tr s bien requalifier l acte qui a t pris II LE RISQUE DE REQUALIFICATION Le constat en devient banal mais doit tre rappel ce que croient ou veulent faire les autorit s administratives n est pas n cessairement ce qui est tout au moins sur le plan juridique sur le plan contentieux Les autorit s peuvent estimer conclure un contrat alors que celui ci sera requalifi en acte unilat ral par le juge et l inverse s il est moins fr quent peut aussi se pr senter Un contrat peut galement tre requalifi par le juge en un autre type de contrat que celui que les parties avaient pens conclure Diff rentes situations peuvent donc se pr senter et le fait de la requalification entra ne toute une s rie de questions 1 Les hypoth ses de requalification Du point de vue qui nous occupe deux cas de figure peuvent se pr senter celui d une requalification entre le march public et la DSP celui d une requalification d une subvention en un autre acte A LES R
36. ress e et la g rance On comprend dans ces conditions l importance de la jurisprudence CE 6 juill 1994 req N 110494 Comit mosellan de sauvegarde de l enfance de l adolescence et des adultes 4 Notamment la loi du 2 f vrier 1995 relative au renforcement de la protection de l environnement la loi du 4 f vrier 1995 d orientation pour l am nagement et le d veloppement du territoire la loi du 8 f vrier 1995 relative aux march s publics et aux d l gations de service public La g rance donne lieu des requalifications elle a pu tre requalifi e en march d entreprise de travaux publics CE 11 juill 1986 Pr fet de la Creuse Rec p 610 elle ne correspond pas toujours la d finition qui en est donn e par la circulaire n 75 634 du 13 d cembre 1975 V notamment sur la g rance CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges AJDA 1999 p 157 concl C Bergeal La DSP se d finit comme le march public et la diff rence de la subvention par le lien contractuel entre le d l gant et le d l gataire mais elle se diff rencie du march public par le fait que le cocontractant est charg de la gestion et de l exploitation d un service public s il ne s agit que d un contrat de fourniture de moyens ce contrat redevient un march public Par ailleurs autre diff rence capitale avec le march public mais qui va devenir source d une profonde ambigu t la r mun ration du d l
37. s affaires l interrogation est pos e par les requ rants la contestation de la qualification donn e par une personne publique est soulev e par ces derniers et ceci concerne les contrats les plus divers A nsi une convention pass e par une commune et ayant pour objet de prospecter une client le d annonceurs publicitaires pour assurer le financement du journal municipal l avait t sous la forme d un march bon de commande Une soci t requ rante faisait valoir qu il s agissait en fait d une DSP Le juge r pond que si la prestation demand e comprenait outre la prise en charge des frais de prospection les frais de facturation et de pr paration de la mise en page des publicit s ins rer dans les publications elle ne faisait participer la soci t que tr s partiellement l ex cution du service public de l information municipale Cette convention tait d s lors constitutive d un march public et la commune avait pu bon droit choisir de soumettre la proc dure de passation dudit march l appel d offres ouvert Reste que le crit re de la r mun ration substantielle demeure d une application d licate voire n est pas ce que l on pensait au d part qu il tait ainsi que le reconnaissent volontiers du reste les pouvoirs publics Ainsi que le d clare une r ponse minist rielle la question d un parlementaire si l on retient une approche quantitative du crit re de r mun rati
38. tion officielle de la subvention para trait a priori une bonne chose du fait que la notion de subvention semble plus simple que celle de gestion d l gu e dont il est question plus loin et que le nombre de subventions attribu es par des personnes publiques est extr mement lev juridique Le l gislateur est certes comp tent il fait sur ce point presque ce qu il veut il peut cr er notamment de nouvelles cat gories juridiques L inconv nient qui peut en r sulter est que la notion est rarement pr cis e et il incombe au juge ensuite et telle est sa mission de faire avec d interpr ter le sens le contenu et la port e de la notion ainsi institu e Dans le domaine de la DSP le l gislateur a t d une certaine mani re un bon l ve puisqu il a repris dans la loi le crit re de la r mun ration substantielle pr alablement consacr ou retenu par le juge administratif Mais en m me temps ainsi qu on l a vu pr c demment tout en la consacrant le l gislateur ne semble pas avoir eu une id e tr s nette de ce qu tait la DSP Le crit re de la r mun ration substantielle est pr sent comme le crit re principal de qualification de l intervention Si la r mun ration du cocontractant est effectu e par la collectivit sur la base d un prix sans lien avec les r sultats de l exploitation le contrat doit tre regard comme un march et non comme une DSP Dans de nombreuse
39. tion ce qui constitue une diff rence suppl mentaire par rapport au march public La subvention est un avantage financier lequel se diff rencie de l avantage en nature qui peut tre consenti par une collectivit l article L 2313 1 du CGCT pr voit que les documents budg taires des communes de 3500 habitants et plus doivent tre assortis en annexe de la liste des concours attribu s par la commune aux associations sous forme de prestations en nature et de subventions Les subventions se distinguent galement d autres concours financiers pouvant tre attribu s par une personne publique notamment lorsqu il s agit de concours qui repr sentent une certaine contrepartie de services rendus par exemple les prix de journ e les forfaits journaliers ou les dotations globales de fonctionnement L expression d l gation de service public est apparue d abord pour la premi re fois dans la loi du 6 f vrier 1992 relative l administration territoriale de la R publique puis de mani re plus affirm e dans la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques D autres lois ont contribu tablir un r gime juridique de la DSP avant que celle ci ne soit reprise et l g rement modifi e par la loi MURCEF n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 dont l article 3 codifi l article L 1411 1 du CGCT dispose qu
40. uable que dans le cas des subventions dans plusieurs affaires importantes dont certaines cit es ci avant le service public n est pas contest il est pr suppos acquis comme si cette existence ne posait plus probl me Ainsi en r alit on peut voir les d cisions du juge sous des angles diff rents m me lorsque le juge requalifiant l activit consid re qu il n y a pas service public Lorsque le juge requalifie une subvention en march de prestation cela signifie qu il n y a pas service public celui ci est cart Est ce une limitation du service public une restriction dans l admission du service public Mais dans le raisonnement fait par le juge en fait c est parce qu il n y a pas service public qu il y a march On se trouve donc avec deux hypoth ses diff rentes regard es comme se trouvant tre la contrepartie du service rendu par ces organismes pour l ex cution de ces contrats 4 CAA Bordeaux 21 juin 2011 R gion Limousin req n 10BX01717 La cour ajoute que ces march s ne rel vent pas de l article 35 du code des march s publics selon lequel les march s et les accords cadres qui ne peuvent tre confi s qu un op rateur conomique d termin pour des raisons techniques peuvent faire l objet de march s n goci s sans publicit ni mise en concurrence pr alable que d s lors la d lib ration du conseil r gional est entach e d ill galit pour ne pas avoir respect
41. ublic tenant l exploitation du palais des spectacles communal sous le contr le de la commune s agissant notamment de la programmation culturelles et des contraintes relatives son occupation par les quipes sportives de la ville Le juge rel ve que ce contrat accordait la soci t une r mun ration compos e d une part fixe et d une part variable calcul e en fonction des carts entre le budget pr visionnel et le budget r alis la r mun ration globale tant susceptible d tre inf rieure aux d penses d exploitation que le cocontractant supportait ainsi un risque d exploitation Par cons quent d clare le Conseil d Etat la cour n a pas inexactement qualifi le contrat de d l gation de service public en relevant que la convention litigieuse confiait au cocontractant l ex cution d une mission de service public moyennant une r mun ration substantiellement li e l exploitation Le cas par cas est manifeste travers les diff rentes d cisions du juge administratif Il quasiment revendiqu comme tel Ainsi dans ses conclusions sur l affaire SMITOM le encore l poque commissaire du gouvernement C Bergeal d clarait les recttes d exploitation ne doivent pas n cessairement tre majoritaires mais elles ne doivent pas tre insignifiantes Il serait vain de fixer un pourcentage pr cis et un auteur parle de la signification optative du caract re substantiel de l
42. ubliques mais ne suscitaient ni tat d me ni interrogations particuli res Les l gislations et r glementations adopt es depuis quelques ann es et peut tre plus encore certaines d cisions de justice ont jet le trouble dans les esprits et chez les autorit s publiques La seule v ritable tude s rieuse sur les subventions tait celle de J Boulouis cit e plus loin mais la plupart des auteurs ne consid raient pas la subvention comme un sujet digne d tude notamment les lus locaux La distinction entre ces trois cat gories n est plus a t on envie de dire ce qu elle tait Ces cat gories peuvent tre dites en miroir plusieurs points de vue D abord elles se renvoient mutuellement leur image brouillant les d finitions Ensuite ces cat gories se r fl chissent les unes les autres infl chissant leur d limitation Enfin cette image est en permanence corrig e par l intervention du juge Il en r sulte que la distinction entre ces cat gories est devenue parfois d licate op rer avec chose presque impensable autrefois un risque aff rent de requalification I UNE DISTINCTION DEVENUE DELICATE Le droit public n est pas pr s d tre gagn par l assoupissement une distinction qui paraissait bien tablie s att nue de dissout en quelque sorte tandis que corr lativement l incertitude s tend 1 Des crit res de distinction difficilement fix s Les juristes uvrent so
43. ubventions pour un montant de 2 25 millions d euros diff rents organismes de formation mettant en uvre le dispositif Compte tenu des modalit s de paiement des sommes les sommes en cause quelle que soit la d nomination qui leur en a t 37 CAA Paris 26 mars 2002 req N 97PA03073 St J C Decaux 38 CAA Douai 19 f v 2009 D partement de l Oise req n 07DA00027 39 ere su A r r po ri 2 1 02 DR L aide pr visionnelle devait tre vers e si les d penses pr visionnelles taient r alis es ou proratis e si elles n taient qu en partie r alis es alors que le montant de l aide pr visionnelle ne pouvait tre d pass les contributions financi res devaient tre vers es par la r gion en application des conventions devaient tre 14 donn e doivent tre regard es non comme des subventions mais comme la r mun ration d une prestation effectu e pour le compte de la r gion relevant des r gles fix es par le code des march s publics 2 Interrogations sur les qualifications et les requalifications Au nom de quoi s interrogeait un auteur il y a quelques ann es cherchant comprendre travers cette interrogation un certain nombre d v nements Le droit n chappe pas de telles interrogations et derri re des arguments juridiques toujours discutables d ailleurs appara t ce que dans le domaine de la cosmologie on appelle le rayonnement fossil
44. ue ce suppl ment de valeur que l on aurait tendance interpr ter comme un suppl ment d me que donnerait la collectivit B LA PROBLEMATIQUE RELATIVE A LA NATURE DES ACTIVITES Les requalifications donn es dans certains cas par le juge des activit s poursuivies par des personnes publiques et rectifiant les appellations retenues par des autorit s administratives qui sont souvent des autorit s locales raison des contributions financi res vers es par ces collectivit s invitent s interroger sur le sens de changement op r par le juge Peut on trouver un sens travers la nature des activit s en cause Certaines activit s seraient elles plus ou moins susceptibles de requalifications que d autres en raison de leur nature Cela serait au fond s duisant car rassurant sur le sens de la jurisprudence malheureusement on ne peut se prononcer d une telle mani re CE Sect 28 juin 1963 Narcy Rec p 401 AJDA 1964 p 49 note A de Laubad re RDP 1963 p 1186 note M Waline 8 N Boulouis A quelles conditions un festival de musique rel ve t il d un service public d l gu concl sur CE 23 mai 2011 Commune de Six Fours les Plages BJCP n 77 juill ao t 2011 p 258 ets 16 Parmi ces activit s auxquelles on peut penser et qui par leur nature appelleraient a priori une qualification qui tendrait plut t vers la subvention ou la DSP que vers le march figurent les act
45. un crit re d cisif B LES EFFORTS DE CLARIFICATION DE LA NOTION DE SUBVENTION 7 CE 19 nov 2010 M Marc A et Mlle Estelle A req n 320169 71 C Bergeal concl sur CE 30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res centre ouest seine et marnais SMITOM AJDA 1999 p 716 7 S Richard Misrai Le crit re financier et la qualification des contrats publics Th se Droit public dactyl Aix Marseille 2011 p 103 F Llorens P Soler Couteaux Le risque conomique est il un crit re de la d l gation de service public Contrats et march s publics mai 2007 Un semblable effort de clarification a t engag en ce qui concerne les subventions tant pr cis que l on ne s attache ici qu aux subventions attribu es par des personnes publiques Une r flexion sur les subventions appelle deux remarques pr alables en forme d tonnements D une part il est assez tonnant que dans un pays tel que la France pris de d finitions il n en ait jamais t donn de la subvention et que l administration centrale cependant tr s attach e depuis longtemps orienter les collectivit s territoriales et viter les errements de leur part que ce soit hier dans le cadre de la tutelle aujourd hui dans le cadre du partenariat n ait song que r cemment donner une d finition comme si celle ci avait t vidente tout en demeurant implicite D autre part il est gal
46. uvent entre les apparences et la r alit et celle ci est videmment beaucoup plus complexe et nuanc e que celle l A L APPARENCE DE CRITERES CLAIRS DE DISTINCTION Dans l analyse traditionnelle les diff rences s imposent imm diatement entre les trois notions en question ici le march public et la subvention s opposent par leur nature tandis que la d l gation de service public DSP se pr sente elle et a priori comme une cat gorie unificatrice et simplificatrice L opposition entre march s publics et subventions est presque trop vidente toutes deux paraissent r pondre des d finitions pr cises et claires L interrogation sur les march s publics re oit une r ponse imm diate donn e par l article 1 du code des march s publics un march public est un contrat conclu titre on reux avec des personnes publiques ou priv es par les personnes morales de droit public exception faite des tablissements publics industriels et commerciaux de l Etat qui peuvent cependant s y soumettre volontairement Certes il est des contrats qui remplissent les conditions pour tre qualifi s de march s publics et qui n en sont pas parce qu ils font partie des exclusions pr vues par l article 3 dudit code Les exclusions que l on trouve dans n importe quelle d finition d une notion ne sont pas une n gation de la notion et sont d ailleurs pr vues par les directives 2004 17 CE et 2004 18 CE
47. vice public La culture assum e par les collectivit s publiques ne pourrait tre qu une culture d ficitaire ce qui est une conception tr s discutable et malgr les apparences ne sert pas la culture L interrogation porte bien sur la nature de l activit il ne s agit pas d une interrogation qui porterait sur des activit s qui par nature entra neraient certaines cons quences ce que le Tribunal des conflits a admis de mani re tr s contestable Il convient donc de bien distinguer le Conseil d Etat semblant faire cette distinction entre par nature et par leur nature V sur ce point J M Pontier Le myst re des faits in Les faits en droit administratif PUAM 2010 p 11 ets p 48 4 V J M Pontier Festival service public et d l gation de service public note sous CAA Marseille Commune de Six Fours les Plages 17 juin 2010 JCP A 2010 n 2335 6 V J M Pontier R flexions discursives sur une cat gorie juridique sp culative les services publics culturels in Les services publics culturels PUAM 2012 p 9 et s p 131 ets 17 Les nombreuses affaires r gl es par le juge dans lesquelles est en cause une question de qualification de l activit men e par une collectivit qui dans la quasi totalit des cas est une collectivit territoriale semblent constituer un nouvel pisode du contr le du juge sur ces collectivit s Pendant trois quarts de si cle c est la fameuse
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