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De la médiation comme mode de résolution de conflits et de ses

1. distinguer de la m diation d entreprise 88 cet gard voy J Rombouts De rol van de sociaal bemiddelaar bij arbeidsconflicten in Orientations Bruxelles 1993 pp 241 246 voy aussi du m me auteur La conciliation sociale moderne volution et caract ristiques principales in Rev trav Bruxelles 1990 pp 22 33 89 Notamment au sein de l Association des juristes praticiens du droit social Bruxelles pr sid e par Stanislas van Wassenhove 68 Symposium international de Bamako Les notaires peuvent galement jouer un r le de m diateur en mati re civile comme en mati re familiale d ailleurs notamment dans le cadre d une liquidation difficile d une succession de partages de famille etc De par son obligation d objectivit inh rente sa fonction et son statut d officier public le notaire exerce incontesta blement une forme de m diation civile et ce depuis bien longtemps La profession est d ailleurs tr s attach e cet aspect de sa mission d La m diation citoyenne a galement pris la forme d une m diation de dettes Celle ci s est d velopp e sur tout et tr s naturellement autour des Centres publics d aide sociale lesquels interviennent comme un acteur crucial dans la lutte contre la paup risation et la marginalisation Constatant d une part l incapacit de certaines personnes plus d munies de faire face aux imp ratifs li s la gestion
2. 54 Office R gional Bruxellois de l Emploi De la m diation comme mode de r solution des conflits 63 en r gion de Bruxelles Capitale ou encore le d l gu g n ral aux droits de l enfant en Communaut fran aise Enfin au niveau local on diff rencie les m diateurs communaux nomm s par le Conseil communal des fonc tionnaires charg s au sein de l administration communale d une fonction de m diation que ces derniers portent ou non le titre de m diateurs communaux En outre si la m diation parlementaire trouve sa source dans la loi voire m me id alement on l a dit dans la Constitution il est erron de croire que la m diation administrative est elle syst matiquement mise en place par un acte du pouvoir ex cutif les services sectoriels de m diation administrative tant en effet tr s souvent instau r s par une loi 2 La m diation citoyenne recouvre en fait de tr s nombreuses applications de r solution sur le mode consen suel de litiges entre citoyens dans les multiples facettes de leur vie priv e ou professionnelle Facettes multiples d un nouveau mod le de r gulation de rapports humains elles offrent chacune une r ponse un type particulier de situation de conflits qui peuvent appara tre dans le tissu social et opposer diff rents acteurs d une soci t humaine J analyserai neuf applications diff rentes de la m diation citoyenne la m diation familiale ou conjugale la
3. m me seul habilit faire le droit En outre de la m me mani re que le principe de la s curit juridique ne permet pas dans un tat de droit aux fonc tionnaires comme aux juges de recourir de leur propre initiative l quit plut t que pour les premiers d ex cu ter la loi et pour les seconds de l appliquer ce m me principe interdit que plusieurs organes diff rents ne soient habilit s recommander l usage de l quit L quit tant par essence un concept subjectif l unit de jurispru dence qui doit guider son usage est tout fait crucial si l on veut garantir la s curit juridique D s lors c est aussi pour cette raison que dans les pays de droit continental o le recours l quit est orga nis son usage ne peut trouver son origine que dans une recommandation manant du m diateur parlementaire La logique du principe de la s curit juridique exige m me que l administration invit e faire usage de l quit par l ombudsman dans un cas d termin ne puisse s en pr valoir pour un cas similaire ult rieur Elle devra en effet dans ce cas faire nouveau l objet d une recommandation en quit par l ombudsman voire susciter elle m me cette recommandation aupr s de lui Si le cas se reproduit trop souvent l ombudsman estimera que l usage de l quit n est plus l outil le plus appropri et que c est la loi elle m me qui gagnerait tre modifi e
4. ou encore d fenseur des droits des citoyens Certes ce sont l des aspects beaucoup moins connus de la m diation parlementaire que la mission de concilier les points de vue entre citoyens et admi nistration dans le cadre d un litige administratif On comprendra cependant qu ils sont tout fait essentiels la d fi nition de la m diation parlementaire et partant sa bonne compr hension Si la m diation parlementaire a fortement volu depuis sa cr ation il y a pr s de deux si cles en Su de elle r pond aujourd hui travers une centaine de pays six crit res pr cis qui dans un souci de coh rence et un besoin de clarification qui s av raient d j n cessaires en 1996 ont t d termin s l poque par l Institut International des Ombudsmans qui r unit tous les ombudsmans du monde Ces six crit res qui r sument l analyse de la m dia tion parlementaire d velopp e ici visent l appartenance de l ombudsman l orbite du pouvoir l gislatif du moins dans les d mocraties parlemen taires afin de garantir sa position de non juge et partie indispensable sa mission de contr le externe son droit d enqu te sur base de plaintes l encontre de tout acte administratif manant de tout agent des services publics son droit d investigation l gard de toute administration ou agence gouvernementale ou semi gouverne mentale son droit
5. tats la m diation politique internationale s est extr me ment d velopp e depuis la fin de la seconde guerre mondiale Mais il serait faux de dire qu elle est une nou velle application de la m diation La m diation politique internationale est m me probablement la plus ancienne des formes de m diation comme mode de r solution de conflits Par contre c est r cemment qu elle a acquis sa pleine mesure au point que si la diplomatie bilat rale a depuis longtemps c d le pas la diplomatie multilat rale on voit depuis quelque temps la m diation politique internationale supplanter cette derni re comme mode de pr vention ou de r solution de conflits internationaux et parvenir r soudre des crises que ne parvient pas circonscrire la diplomatie multilat rale Les r gles de la m diation politique internationale ne se retrouvent pourtant dans aucun livre puisque celle ci est une science empirique aux mille facettes Certains diront que le m diateur politique au niveau international n a de chance d tre entendu que s il s appuie sur une force de frappe cons quente pour lui permettre de presser les hautes parties en conflits de se pr ter la m diation et de parvenir un accord sous peine s essuyer les foudres militaires de l tat ou du groupe d tats qui mandate le m diateur On ne peut pas dire pourtant que Gandhi tait la t te d une arm e puissante De m me le Vatican a r ussi
6. diation scolaire Celle ci s est d velop p e diff rents niveaux d enseignement et est ouverte aux l ves ou aux tudiants qui sont en conflit avec la direc tion de leur tablissement font l cole buissonni re vivent une situation de d crochage scolaire craignent la partialit d un interrogateur lors d un examen ont un diff rend avec un autre acteur scolaire etc La violence qui a fait son entr e dans les tablissements scolaires a galement favoris le d veloppement de ce mode non conflic tuel de r solution de conflits Utilis e l initiative des enseignants pour r soudre un conflit avec un l ve une classe un coll gue un parent ou la direction le m diateur scolaire est tant t int rieur l tablissement concern tant t ext rieur Comme la m diation familiale et conjugale cette forme de m diation citoyenne exige un sens de la psychologie et une capacit de gestion des motions particuli rement aigus f On retrouve galement la m diation citoyenne sous la forme de m diation de quartier une application qui se d veloppe d ailleurs de plus en plus En Europe continentale cette forme de m diation semble tre apparue pour la premi re fois Lyon Fruit d une initiative manant des autorit s communales ou d acteurs priv s la m diation de quartier ne vise pas les infractions caract ris es mais permet en l absence ou non de normes r glementaires de vie en commun de r gle
7. formuler aux organes administratifs des recommandations tir es de ses investigations son droit faire rapport de ses investigations au Parlement directement ou travers le ministre responsable et enfin sa comp tence globale et non sectorielle 35 cet gard voy la Note juridique et comparative concernant la constitutionnalisation du Coll ge des m diateurs f d raux in Rapport annuel 1997 C M F op cit pp 213 et s voy aussi Marc Verdussen op cit p 20 voy enfin le rapport de la Commission des P titions de la Chambre des repr sentants l occasion de la discussion des rapports annuels 1997 et 1998 du Coll ge des m diateurs f d raux recommandant la Chambre de d clarer les articles 28 et 57 de la Constitution ouverts la r vision demand e par le Coll ge des m diateurs f d raux dans sa RG 97 2 reconnaissance constitutionnelle du droit la m diation parlementaire et inscription du Coll ge des m diateurs f d raux dans la Constitution adopt en s ance pl ni re le 28 avril 1999 in Doc Parlem Chambre des repr sentants n 2139 08 09 p 29 36 Implicitement du fait qu il est un organe de contr le de la l galit le m diateur parlementaire doit videmment analyser les d cisions administratives querell es devant lui l aune notamment des normes de protection des droits de l Homme dict es dans le droit posi tif de son pays soit directement soit par
8. gage de sa neutralit et partant de sa cr dibilit indispensable son effi cacit Pour ce qui est de l impartialit du m diateur si elle est toujours absolue au moment de sa saisine on verra toutefois dans le cadre de certains types de m diation du moins qu elle ne l emp che pas un stade du processus de m diation de sugg rer voire de recommander l une des parties au conflit telle ou telle solution qui tende r pa rer la faute que celle ci aux yeux du m diateur a commise l gard de l autre Quant l ind pendance dont tout m diateur doit jouir on constatera que les garanties dont il b n ficie peuvent fortement varier selon les types de m diation En outre le tiers qui s entremet entre les parties en conflit n a leur gard aucun pouvoir de sanction de quelque sorte que ce soit II doit tenter d emporter l adh sion des parties la solution d gag e par la m diation mais ne peut les contraindre l accepter Pour viter que la m diation ne se r sume un processus st rile d intentions louables restant lettres mortes certains m diateurs disposent de moyens de pression qui s ils sont parfois extr me ment d velopp s ne s apparentent toutefois jamais un pouvoir de sanction Et m me dans les cas o le m diateur dans son arsenal de moyens peut brandir la menace ultime de mettre un terme la m diation et ainsi de ne laisser bien souvent comme autre solution que ce
9. inspecteurs des Finances ou du Comit sup rieur de Contr le Outre que le m diateur parlementaire est lui m me comp tent pour conna tre des plaintes ventuelles concer nant le fonctionnement d un tel service de m diation administrative il existe donc une diff rence fondamentale de statut d ind pendance de mission de philosophie et d angle d action entre la m diation parlementaire et la m diation administrative Cette diff rence rend cependant ces deux types de m diation institutionnelle compl mentaires l un de l autre En effet un service sectoriel de m diation mis en place au sein d une autorit adminis trative constitue un organe administratif de premi re ligne S il coexiste avec un m diateur parlementaire ce dernier agit alors comme un organe de deuxi me ligne Outre leur r le commun de m diation l un constitue un outil de nature administrative log au sein d une administration effectuant un contr le interne et limit un sec teur de l administration tandis que l autre est un organe de nature parlementaire totalement ind pendant de l ad ministration qui a pris la d cision dont il a conna tre exer ant sur celle ci un contr le externe d veloppant son intervention l ensemble des administrations r percutant aupr s des assembl es l gislatives les dysfonctionne ments constat s au sein des administrations comme les ventuels manquements de la loi elle m me effectuant p
10. l gard des personnes surendet t es et offriraient aux surendett s end miques assistance psychologique et sociale le r glement collectif de dettes ne s attaquant comme son nom l indique qu l aspect financier du probl me de surendettement 124 propos des liens entre le concordat judiciaire et la m diation judiciaire de dettes voy galement Fran oise Domont Naert Le r glement collectif des dettes du consommateur entre faillite et concordat Reflets et perspectives de la vie conomique Bruxelles 1996 n 1 pp 35 43 125 Certains y voient une application de l art 19 2 du Code judiciaire relatif aux mesures d instruction pr alables avant dire droit ordonn es par le juge Florence Van De Putte et Patrick Van Leynseele op cit p 235 Pour d autres ce modus operandi est strictement pr to rien qui appellent en cons quence le l gislateur pr voir en Belgique sur le mod le de ce qui se passe dans d autres pays la possibi lit pour le juge de suspendre la proc dure judiciaire d office ou la demande des parties pour une dur e d termin e et de d signer ou de leur laisser d signer un tiers m diateur pour aider les parties trouver une solution leur diff rend par la voie consensuelle Jacques L vy Morelle op cit p 240 On ne saurait qu appuyer pareil souhait comme on ne saurait mutatis mutandis qu exhorter le l gisla teur dans ce m me esprit modifier l
11. re pas par une simple entremise du m dia teur entre les parties en conflit mais par le biais d une v ritable catalyse le psychologue parvenant r soudre le conflit familial en en devenant le catalyseur On conviendra dans ces conditions que l action du th rapeute et son approche du conflit dans la m diation en psychologie familiale le distingue r solument de la m diation clas sique comme mode de r solution de conflits Il en va de m me pour la m diation th rapeutique qui vise cette fois l intervention d un th rapeute aupr s d une personne pour l aider r soudre ses probl mes de n vrose ou de psychose Si l on peut galement a priori voir dans cette forme de m diation un processus de r solution de conflits celui ci est galement tout fait sp cifique puisqu il s op re nouveau au travers d une catalyse et non d une simple entremise contrairement au mode de r solution de conflits tel que d fini en liminaire cette tude En outre dans la m diation th rapeutique le conflit ne se situe nul lement entre deux ou plusieurs personnes Il s agit au contraire d un conflit interne une seule et m me personne distinguant d autant plus cette forme de m diation de la m diation comme mode de r solution de conflits entre deux ou plusieurs personnes qui fait l objet de la pr sente tude 4 La notion de m diation th ologique fruit de la th ologie chr tienne pr sente J sus Christ c
12. teur Pour garantir le caract re confidentiel de la m diation lequel s impose galement de mani re absolue aux parties si l une d entre elles devait d voiler les termes de la m diation que ce soit durant ou apr s la phase de m diation proprement dite et que celle ci ait ou non abouti ceux ci ne pourraient en aucun cas tre retenus pour ou utilis s contre une des parties cet gard voy le r glement d ordre int rieur du Coll ge des m diateurs f d raux Mon belge 27 janvier 1999 art 12 4 p 2343 De la m diation comme mode de r solution des conflits 57 l tat en fait ses organes ex cutifs parfois aussi ses organes judiciaires ou en d autres termes les administr s aux institutions publiques Il y a ensuite la m diation citoyenne qui s offre aux citoyens ayant un conflit entre eux et non plus avec l tat peu importe que ce soit dans le cadre de leurs relations priv es ou professionnelles peu importe aussi que cette forme de m diation soit instaur e par une loi ou par des acteurs priv s ou qu elle soit ins taur e par une loi mais mise en uvre par des acteurs priv s On distingue galement la m diation judiciaire sus ceptible d offrir une solution aux conflits entre justiciables engag s dans un processus juridictionnel en mati re familiale civile commerciale fiscale et m me p nale impliquant pour cette derni re non seulement les justiciables en conflit mais galement
13. 1998 n 1616 p 7 amp n 1617 1618 dans leur tude des diff rents services de m diation centr e exclusivement sur la m dia tion parlementaire au niveau f d ral r gionalo communautaire et local d une part et sur la m diation d entreprise publique ou priv e d autre part Du seul fait que ces deux fonctions cl s m diation et contr le sont sous jacentes aux diff rents m diateurs et services de m diation qui font l objet de leur tude les deux auteurs confondent en effet dans l approche sociologique d organisation qui est la leur la m diation institutionnelle et la m diation en entreprise publique pourtant tr s distinctes comme on l a vu et au sein m me de la m diation institutionnelle la m diation parlementaire et la m diation administrative lesquelles r pondent pourtant des objectifs et des angles d approches radicalement diff rents 85 Les m diateurs d entreprises sont nomm s par l entreprise ou par l association professionnelle concern e dans les cas o ces services de m diation sont cr s sur base volontaire Ils sont nomm s par le gouvernement pour les entreprises publiques autonomes art 43 43 bis et 44 de la loi du 21 mars 1991 portant r forme de certaines entreprises publiques autonomes Mon belge 27 mars 1991 p 6155 et s telle que modifi e par la loi du 19 d cembre 1997 Mon belge 30 d cembre 1997 et art 3 de l arr t du gouvernement de la R gion de Bruxelles
14. 23 Il est un officer of Parliament pour reprendre les mots du professeur Donald Rowat The Ombudsman Citizens Defender University of Toronto Press Toronto 1965 p 7 ou encore une autorit quasi parlementaire qui exerce des activit s collat rales celles de la Chambre des repr sentants pour reprendre ceux du Conseil d tat dans son avis relatif la loi du 22 mars 1995 instaurant des m dia teurs f d raux Doc Parlem Chambre des repr sentants 1436 1 93 04 p 15 24 Comme en France et dans nombre d tats francophones d Afrique 25 cet gard on notera l importance de l arr t Retail pris par le Conseil d tat fran ais le 10 juillet 1981 et qui a reconnu le statut d au torit ind pendante ext rieure au Pouvoir ex cutif et non d autorit administrative du m diateur de la R publique statut confirm par la suite en 1989 par la loi n 89 18 compl tant l art 1er de la loi n 73 6 du 3 janvier 1973 instituant un m diateur de la R publique 26 propos du r le de contr le administratif externe du m diateur parlementaire voy Francis Delp r e in Le M diateur op cit p 84 et s voy aussi Marc Uyttendaele et Renaud Witmeur Le m diateur et le contr le politique in Le M diateur op cit p 217 voy galement Marc Verdussen op cit p 7 voy de m me le constitutionnaliste canadien Donald Rowat Pourquoi un ombudsman par lementaire in M diateurs et
15. Capitale du 30 mai 1991 pris en vertu de l art 19 de l ordonnance du 22 novembre 1990 relative la S T I B voy aussi Doc Parlem Chambre des repr sentants n 1287 2 90 91 concernant la diff rence du degr d ind pendance dont b n ficient les ser vices de m diation des entreprises publiques autonomes et le m diateur parlementaire voy enfin Daniel Jacoby ombudsman du Qu bec La M diation quel avenir op cit pp 63 65 86 La distinction essentielle s il en est entre un contr le interne et un contr le externe a t pr cis e plus avant voy notamment les notes n 20 21 et 26 supra De la m diation comme mode de r solution des conflits 67 n offrant en fait aucune plus value par rapport au service de r clamation classique de l entreprise et partant aucun recours interne ou semi interne aux r clamations non entendues des clients ou des usagers alors pr cis ment que la fonction de m diation quand elle vise en outre le contr le de qualit comme c est le cas dans la m diation d en treprise est pr cis ment d offrir un recours au traitement non satisfaisant ou non convaincant d une r clamation par le service client le Si la m diation d entreprise se retrouve bien s r au c ur des relations commerciales entre l entreprise et ses clients ou ses usagers on peut toutefois la retrouver galement dans le cadre de conflits plus vastes opposant cette fois l entreprise des d
16. administr s et des administrations en diff rend le m diateur parlementaire a galement la charge de contr ler que ces derni res aient respect la loi et n aient pas viol les principes de bonne administration principles of good governance Il exerce ainsi les contr les de l galit et de bonne administration de l action administrative et ce faisant conforte tant l tat l gal que l tat bon administrateur Dans des cas exceptionnels le m diateur parlementaire est m me habilit recommander aux administrations quand bien m me auraient elles parfaitement ex cut la loi et pleine ment respect les principes de bonne administration de d cider au del de la loi voire m me contre la loi en quit Sous certains aspects on peut donc comparer le m diateur parlementaire contr leur administratif externe la Cour des Comptes contr leur financier externe tant d ailleurs l un comme l autre des organes auxiliaires du Parlement Comme organe de contr le externe le m diateur parlementaire ne peut par d finition tre juge et par tie raison pour laquelle il ne rel ve ni du pouvoir ex cutif ni de tout organe administratif contre lequel sont dirig es les plaintes dont il a conna tre De m me lorsque le m diateur parlementaire est appel conna tre des plaintes concernant les actes administratifs des organes judiciaires il ne rel ve pas non plus du pouvoir judiciaire C est pour cela q
17. ch ant la partie qui y aura int r t de se pr valoir de cette valuation charge comme d charge Celle ci permettra en outre l organe contr l comme aux autorit s charg es de son contr le final en cas de succ s comme d insucc s de la m diation de se faire le cas ch ant une id e pr cise des manquements constat s et des am liorations apporter IIL UNE TYPOLOGIE DE LA M DIATION COMME MODE DE R SOLUTION DE CONFLITS La m diation comme mode de r glement de conflits une fois d finie il nous faut pr sent en classer les dif f rentes applications On pourrait tenter cette classification en distinguant les formes de m diation qui visent vi ter le conflit lorsque celui ci est naissant de celles qui tendent le r gler lorsqu il est d j n en d autres termes de s rier les m diations pr ventives d une part et les m diations curatives d autre part Il s agit cependant d une typologie trop binaire et d s lors trop peu pr cise qui il faut le reconna tre ne nous est pas r ellement d une grande utilit On pourrait voir dans le caract re tant t gratuit tant t payant de la m diation une caract ristique essentielle pour les regrouper en deux cat gories Ici aussi pourtant ce crit re n est en rien essentiel pour nous aider adop ter une typologie d terminante On pourrait galement partir des crit res de verticalit et d horizontalit pour distinguer les diff
18. civile se distingue de la m diation civile en ce que les unes on l a vu s inscri vent au c ur de l action de juger lorsque le Pouvoir judiciaire est saisi d un recours mais qu il pr f re amener les justiciables en conflit sur le terrain consensuel tandis que les autres se situent en marge de toute proc dure juri dictionnelle laissant d ailleurs la possibilit aux protagonistes du conflit en cas d chec de la m diation d ac tionner un recours judiciaire D o leur nom de m diation judiciaire civile ou commerciale et de m diation civile ou commerciale d La m diation judiciaire a galement fait son apparition en mati re fiscale par le biais du r glement collec tif de dettes En effet la loi sur le r glement collectif de dettes peut galement s appliquer aux dettes fiscales des particuliers Avec la loi du 22 mars 1995 qui institue le m diateur parlementaire et lui permet en mati re fiscale comme en toute autre mati re d inviter l administration f d rale dans des cas extr mes faire preuve d quit la loi du 5 juillet 1998 constitue le seul autre exemple d application de l article 172 al 2 de la Constitution en mati re d exemption ou de mod ration d imp t e La m diation judiciaire n existe cependant pas qu en mati re familiale civile commerciale ou fiscale On la rencontre aussi en mati re p nale o elle est apparue plus tard Car bien que la justice p nale co
19. d velopp la m diation familiale en Belgique depuis plus de dix ans en dehors de tout cadre l gislatif et mus par le besoin d offrir pr ci 55 Arr t du gouvernement de la Communaut fran aise du 10 juillet 1991 instituant un d l gu g n ral aux droits de l enfant modifi le 22 d cembre 1997 Mon belge 20 janvier 1999 p 1266 56 Anvers Bruges Charleroi Gand La Louvi re Louvain et Malines 57 Seraing et Tongres notamment 58 Certains auteurs parlent de m diation civique d autres de m diation inter personnelle Voy respectivement Mich le Guillaume Hofnung op cit pp 20 21 et La m diation carnet n 13 Les carnets du CID Centre d information et de documentation tudes professions emploi Louvain la Neuve 1999 p 1 59 Recommandation 98 1 du Comit des ministres du Conseil de l Europe Strasbourg 1998 60 Conf rence de presse de la commission m diation familiale Bruxelles le 28 juin 1999 61 Anne Marie Meuris Evelyne Vinck et Roland Josse L enfant dans le processus de m diation familiale Actes du Colloque M diation organis par le Conseil de l Europe en octobre 1998 Ed du Conseil de l Europe Strasbourg 1998 62 propos de la m diation familiale voy notamment Isabelle Van Kerckhove Les enjeux actuels de la m diation familiale J T Bruxelles 1999 pp 249 254 voy aussi Marie Th r se Meulders Klein Les modes alternatifs de r g
20. des pensions apr s l intervention du service de m diation administrative Cette distinction fondamentale entre m diation parlementaire et m diation administrative existe tous les niveaux de pouvoirs Ainsi en Belgique au niveau f d ral on distingue d une part les m diateurs f d raux et d autre part le Service de m diation Pensions Au niveau r gional et communautaire on trouve d une part les m diateurs parlementaires r gionaux et ou communautaires et d autre part les services de m diation adminis trative institu s par exemple aupr s de la soci t r gionale flamande du logement ou de l office flamand du pla cement et de la formation professionnelle en R gion Communaut flamande le service ombuds de l ORBEM 45 cet gard voy Paul Legatte op cit pp 161 162 46 cet gard voy aussi Mich le Guillaume Hofnung op cit p 111 47 cet gard voy aussi Paul Piret La Libre Belgique Bruxelles 28 janvier 1999 voy aussi Guy Tegenbos R dacteur De Standaard Diegem 21 juin 1999 48 On regrettera cet gard que l arr t royal du 27 avril 1997 instaurant un Service de m diation Pensions n ait pas conserv l interdic tion faite aux titulaires de cette fonction de travailler dans une administration li e au secteur des pensions dans les 3 ans qui suivent l ch ance de leur mandat ce qui aurait davantage garanti leur ind pendance alors que cett
21. diaire d un tat d ignorance un tat de savoir Ainsi la m diation p dagogique constitue un ensemble de techniques utilis es dans la transmission du savoir ou du savoir faire le ma tre tant consid r comme un m diateur entre la soci t et les l ves C est dans ce sens que les crivains publics ont parfois pu tre consid r s comme des m diateurs aupr s de personnes analphab tes ou illettr es La m diation environnementale d signe elle la divulgation et l explica tion par un professionnel des d fis cologiques et la m diation scientifique vise quant elle la vulgarisation des r a lit s scientifiques l gard du grand public Quant la notion de m diation culturelle en mus ographie elle d finit un concept privil giant une approche sensible par un accueil une ambiance des objets et des moyens de communi cation tels des films des dias des cd rom etc distinguer de l enseignement culturel davantage acad mique et plus livresque Outre la m diation du savoir la m diation astrologique constitue elle aussi un interm diaire permettant le pas sage entre deux tats puisqu elle indique le moment de la culmination d un astre ou autrement dit son passage d un tat ascendant un tat descendant La m diation dialectique une acception largement popularis e par Hegel constitue elle tant le fait que l acte de passer d un premier terme un second terme diff rent du p
22. diation judiciaire en mati re com merciale intervient c est l vidence dans le cadre d une proc dure juridictionnelle au point qu ici c est m me un juge qui assistera les parties dans leur recherche consensuelle d une solution Il est encore des cas o la m diation en mati re commerciale est provoqu e de mani re indirecte par le juge commercial lui m me Il arrive en effet que celui ci signale aux parties la cause que le jugement ou l arr t qu il serait amen prendre risquerait de les renvoyer dos dos et partant de ne les contenter ni l une ni l autre les exhortant d s lors rechercher entre elles un arrangement l amiable pendant qu il suspend les d bats cet effet 122 Celui ci sera un professionnel de la m diation de dettes tant t un avocat tant t un notaire tant t un assistant social Il y a ce jour plus de 200 services de m diation de dettes agr s 123 Pensons notamment au recours introduit pas les banques devant la Cour d Arbitrage contre l obligation l gale qui leur est faite de financer seules le fonds cens prendre en charge le solde impay des honoraires des m diateurs de dettes au refus des autorit s fis cales d accepter volontairement la m diation de dettes dans le cadre de dettes fiscales cfr note n 128 infra au besoin qui se fait d j sentir d pauler les m diateurs de dettes par des centres de r f rence qui auraient un r le pr ventif
23. ensemble avec les parties et elle sera mutuel lement accept e parce qu elle aura pris en compte les int r ts de chacune des parties et pas uniquement ceux de l une d entre elles Pour qu il y ait m diation il faut en outre imp rativement on l oublie souvent qu il y ait Loi n 76 1211 du 24 d cembre 1976 modifiant la loi n 73 6 du 3 janvier 1973 En fran ais du Qu bec inspir par l anglais mini trial On ne pourra viter d voquer les dangers que la n gligence terminologique fait courir la m diation a crit tr s justement Mich le Guillaume Hofnung La m diation Presses universitaires de France Coll Que sais je Paris 1995 p 4 9 Concernant les A D R voy H Van Houtte Pour ou contre l A D R Bull Cour int d Arbitrage de la C C I mai 1996 pp 77 et s voy aussi G Carle L A D R a t elle un avenir en Belgique Quel r le pour le juriste d entreprise in Liber amicorum Commission droit et vie des affaires 40 me anniversaire Bruxelles 1998 pp 359 et s 10 C est l am ricain T Gordon qui fut l initiateur de la communication interpersonnelle sans gagnant ni perdant cet gard voy Docteur Thomas Gordon La m thode Gordon exp riment e et v cue traduit en fran ais aux Ed Belfond Paris 1981 11 La m diation n est pas de l ordre de la d cision en tout cas de la d cision impos e Elle proc de plus du jeu des
24. et il fera une recommandation en ce sens au l gislateur On le voit si elles sont compl mentaires les deux formes de la m diation institutionnelle la m diation par lementaire et la m diation administrative n en demeurent pas moins fort distinctes et il serait tout fait n faste de nier leurs diff rences et partant leur mission sp cifique r ciproque en les tuant sur l autel du syncr tisme cet gard la suppression en Belgique de la m diation parlementaire dans le secteur des pensions suite la cr a tion du service de m diation administrative des pensions est au plan des principes de la m diation institutionnelle une parfaite h r sie On parle d ailleurs d j dans les f d rations de pensionn s d un possible recours devant la Cour d Arbitrage pour d noncer cette rupture de l article 10 de la Constitution les pensionn s tant effectivement les seuls ne plus avoir recours la m diation parlementaire et aux garanties d ind pendance et de recours T quit qui la caract risent Il nous semble cet gard grand temps de revenir la coh rence de la m diation ins titutionnelle et de r tablir la compl mentarit entre ses deux applications en rendant le Coll ge des m diateurs f d raux comp tent en deuxi me ligne pour conna tre des demandes de m diation formul es dans le cadre de dif f rends qui subsisteraient entre les pensionn s et les diverses administrations
25. graves comme une gr ve ou un black out la m diation sera en g n ral l uvre de conciliateurs sociaux En g n ral bien accueilli par les repr sentants syndicaux le recours aux conciliateurs sociaux ou leur intervention d office sur d cision minist rielle l est parfois moins par les repr sentants patronaux qui y voient une certaine forme de pression de la puissance publique dans la r solution d un conflit consid r comme priv Quoi qu il en soit la qualit de fonctionnaire des conciliateurs sociaux et leur lien avec le Minist re de l Emploi et du Travail leur permet souvent de relayer tr s utilement et tr s efficacement aupr s des autorit s publiques un accord conclu ou entrevu entre les associations syndicales et patronales mais qui n cessiterait tant t l adaptation d une convention collective tant t une modification r glementaire Dans le cadre de la m diation sociale appliqu e des conflits de type individuel le m diateur sera tant t un membre de l entreprise tant t une personne ext rieure celle ci Toutefois il faut bien l admettre le recours la m diation pour ce type de litiges en entreprises n est pas encore tr s d velopp et d pend exclusivement de la cul ture d entreprise En outre contrairement ce qui s est d velopp en mati re civile et commerciale aucune ini tiative n est n e ce jour en marge des ordres d avocats et des chambres de commerce et d
26. h pitaux on constate cependant que la m diation m di cale porte non seulement sur les litiges de type conomique qui peuvent survenir entre un patient et une institution de soins mais galement et peut tre surtout sur des probl mes directement li s la dispensation des soins au droit l information du patient son droit la dignit etc Ce contexte sp cifique montre combien la m diation m di cale est diff rente de la m diation d entreprise Notons enfin que la m diation m dicale n est pas non plus confondre avec des interventions th rapeutiques galement appel es m diation mais dans une acception cette fois toute diff rente du terme que nous analyserons bri vement la fin de cette tude h La m diation citoyenne s est galement d velopp e depuis pas mal de temps au niveau des m dias tant crits ou parl s que t l vis s C est la m diation journalistique Celle ci est n e tr s naturellement du besoin du lecteur de l auditeur ou du t l spectateur d entrer en contact avec sa source privil gi e d information pour lui demander de l aider dans une s rie de probl mes auxquels il est confront Dans certains cas la m diation jour nalistique est appel e m diation de mani re impropre C est le cas lorsqu il n y a aucun conflit r soudre mais que l on a simplement faire une demande d information de type juridique par exemple laquelle le m dia interrog ten
27. industrie ou en collaboration avec les associations patronales et syndicales visant former des avocats des repr sentants syndi caux et d autres praticiens du droit social la m diation et promouvoir ce mode de r glement consensuel de conflits en mati re sociale Une r flexion salutaire est toutefois men e actuellement sur les moyens qu offrirait la m diation sociale comme r ponse particuli rement adapt e pour d gager des solutions tant au niveau du volet financier qu au niveau de l impact psychologique aux conflits individuels r sultant d un licenciement d une rup ture de contrat de travail suite un acte quipollent rupture ou d une restructuration d entreprise opposant par exemple un cadre avec sa direction g n rale ou son actionnariat c Outre la m diation familiale conjugale la m diation citoyenne peut galement se conjuguer sous la forme de m diation civile galement d velopp e le plus souvent par les ordres d avocats celle ci constitue un mode alternatif de r solution de conflits offert aux personnes en relations priv es ou professionnelles et qu oppose un diff rend cette fois de nature civile et non plus commerciale obligations civiles responsabilit civile conflit patri monial ou successoral etc Pour ce qui est de ses r gles de fonctionnement la m diation civile est similaire la m diation commerciale 87 On l appelle aussi la m diation en entreprise
28. l infraction que de la victime elle ne peut toutefois tre initi e que par le Parquet et encore uniquement lorsque l infraction commise est non caract ris e mais porte sur un d lit sanctionn par le code p nal par une peine inf rieure ou gale deux ans d emprisonnement On est donc tr s loin des autres formes de m dia tion non judiciaires o c est le plaignant qui d cide de saisir le m diateur cet gard hormis la m diation judiciaire de dettes les autres formes de m diation judiciaire que ce soit en mati re p nale comme en mati re familiale civile et commerciale d ailleurs sont toujours initi es par le juge Par le juge debout dans le premier cas par le juge assis dans les autres En mati re p nale si c est trop p nible pour la victime quoique l exp rience a d montr que la m diation p nale la soulage fortement celle ci peut bien s r refuser la m diation L auteur de l infraction peut lui m me tre r ticent l id e d une m diation p nale notamment lorsqu il ne se sent pas pr t accepter un suivi th rapeutique ou psychiatrique sur lequel elle pourrait d boucher Dans aucun cas le Parquet ne peut donc forcer les parties accepter la m diation son seul pouvoir tant de l initier La m diation p nale constitue ind niablement une forme de m diation en ce qu elle est un mode consensuel et assist de r solution de conflits opposant en l oc currence deux
29. la soci t dans son ensemble repr sent e par le Parquet Il y a enfin la m diation poli tique qui permet de r soudre des diff rends de nature politique pouvant avoir d g n r en conflits arm s de nature id ologique religieuse linguistique nationaliste g ographique ou tribale notamment et qui opposent soit des r seaux de citoyens des groupes socio professionnels ou des forces politiques au niveau national soit des peuples des nations des tats ou des groupes d tats au niveau international Chacun de ces diff rents types de m diation a peu ou prou ses r gles propres ses proc dures sp cifiques sa logique interne au point qu il serait illusoire de penser que toutes ces m diations h t ronomes voire antinomiques correspondent la m me notion et la m me r alit une poque o la m diation se d veloppe tellement vite sous des formes si diff rentes et de mani re parfois anarchique cette typologie permet de les appr hender de mani re claire et coh rente en distinguant aussi bien ce qui les rapproche qu en pr cisant ce qui les diff rencie IV LES DIFF RENTES APPLICATIONS DE LA M DIATION COMME MODE DE R SOLUTION DE CONFLITS 1 La m diation institutionnelle se situe exclusivement au niveau de conflits opposant des citoyens l ap pareil de l tat La mission du m diateur institutionnel est ainsi de recevoir les plaintes des citoyens contre les organes de l tat
30. matique lors de la discussion du rapport annuel 1997 de l ombudsman n erlandais encore en pr paration au sein du Minist re de l Int rieur et des relations du Royaume Jaarverslag 1998 De Nationale ombudsman La Haye 1998 pp 54 55 Het gebruik van de naam ombud sman is een bron van misverstand en verwarring Zeker voor het verkeer tussen burger en overheid is het van belang dat waar het woord ombudsman wordt gebruikt dit alleen gebeurt voor instanties die op enkele essenti le punten met elkaar overeenstemmen en voldoen aan de eisen die aan een externe klachtinstantie moeten worden gesteld Jaarverslag 1997 De Nationale ombudsman La Haye 1997 pp 9 10 voy enfin Jaarverslag 1992 De Nationale ombudsman La Haye 1992 pp 9 13 33 cet gard voy Rapport annuel 1997 C M F op cit p 12 voy galement Fonctions du Coll ge des m diateurs f d raux ainsi que C M F RG 97 1 Coll ge des m diateurs f d raux Recommandation G n rale n 97 1 in Rapport annuel 1997 C M F op cit pp 12 13 et p 187 34 cet gard voy Pierre Yves Monette L ind pendance des m diateurs in Actes du deuxi me congr s de l Association des Ombudsmans et M diateurs de la Francophonie A O M F Publications de l A O M F Paris 1999 pp 54 57 60 Symposium international de Bamako cier d ailleurs le contr le externe sectoriel n est pas un outil qui favorise la transparence ni l efficac
31. quilibr e de leurs finances et leurs dettes et d autre part la multiplication des formes de vie cr dit et dans certains cas la duret voire les abus de certains cr anciers les CPAS se sont tr s rapidement entremis entre les d biteurs et leurs cr anciers Si ces derniers ont pu tre r ticents au d part ce type d intervention des CPAS ils ont globalement tr s vite reconnu la plus value de la m diation de dettes Si elle s est d velopp e d abord de mani re spontan e la m diation de dettes a tr s vite t encourag e par diverses l gislations et trouv sa place dans notre vie sociale Etrang re tout recours juridictionnel la m diation de dettes a cependant t compl t e en 1998 par une appli cation judiciaire du concept de la m diation de dettes le r glement collectif des dettes Tr s proche de la m dia tion citoyenne de dettes cette m diation judiciaire de dettes est contrairement elle formalis e et judiciaris e Nous l tudierons dans la partie de cette tude consacr e aux diff rentes formes de m diation judiciaire L histoire dira si la forme judiciaire de la m diation de dettes avec son co t et ses contingences mais aussi avec la protec tion qu elle offre au d biteur et la garantie qu elle procure au cr ancier remplacera totalement la forme citoyenne ou si celle ci trouvera encore s appliquer e La m diation citoyenne se conjugue galement au travers de la m
32. rentes formes de m diation On parle alors de m diations verticales impos es par une loi ou par une d cision de l autorit publique et de m diations horizontales instaur es au contraire sans intervention publique par les citoyens qui d veloppent eux m mes des processus alternatifs de r solution de conflits Cette distinction entre m diation verticale ou m dia tion publique et m diation horizontale ou m diation priv e ne recouvre cependant pas loin s en faut toutes les formes de m diation Car entre les m diations verticales et horizontales existent galement des m diations per pendiculaires qui manent l origine d un acteur priv mais sont consolid es par la loi ou l inverse dont le cadre est tabli par la loi mais qui sont mises en uvre par des acteurs priv s Cette typologie elle aussi trop mani ch enne et trop pauvre ne constitue pas non plus une grille de lecture ad quate des diff rentes formes de m dia tion On pourrait aussi tenter de distinguer les m diations selon qu elles se r sument uniquement un processus de conciliation ou qu elles se doublent d une fonction de contr le Outre que cette typologie est une fois de plus duale et partant ne permet pas r ellement d tablir de mani re suffisamment pr cise une classification des diff rentes formes de m diation elle est en sus fauss e Car si certaines m diations peuvent effectivement s inscrire dans ou c t d
33. sectorielle qui pr vaut pour tout m diateur parlementaire b Autre forme de m diation institutionnelle la m diation administrative est un mode de r glement de conflits opposant les administr s aux administrations qui s inscrit cette fois non plus dans l orbite du pouvoir l gislatif mais au sein m me d un organe administratif et sans plus d velopper une comp tence globale mais uniquement sectorielle Le service de m diation pensions mis en place en 1999 par le ministre des Pensions au sein du Minist re des Affaires sociales et des Pensions constitue ainsi un organe de m diation administrative Il se distingue d un ombudsman en ce qu il ne s agit pas d une institution mandat e par le Parlement pour pratiquer la m diation et exercer un contr le administratif externe sur l ensemble des administrations publiques f d rales mais constitue une autorit administrative de m diation sectorielle mise en place par le gouvernement au sein d une administra tion sp cifique et dans un secteur particulier pour y exercer des t ches de conciliation et de contr le interne Pour ramener au contr le financier cette diff rence entre le contr le administratif externe exerc par le m diateur par lementaire et le contr le administratif interne de la m diation administrative on peut dire mutatis mutandis que le premier s apparente au contr le exerc par la Cour des Comptes et le second celui du Corps interf d ral des
34. sein de ces autres m diations celles qui visent tant t une division 1 tant t un interm diaire 2 tant t encore une catalyse 3 tant t enfin une r demption 4 1 Initialement et jusqu au XVI me si cle la seule d finition du mot m diation tait celle de division ou parti tion en deux parties Si comme on l a vu cette d finition n est plus la seule aujourd hui elle n en subsiste pas moins et on la retrouve en musique comme en math matique Ainsi la m diation musicale est une pause faite au milieu d un verset de plain chant et constitue une division entre diff rents morceaux musicaux tandis qu un plan m diateur en math matique est un plan qui coupe une figure en son milieu 2 On retrouve par ailleurs tr s souvent le terme m diation dans le sens d interm diaire entre deux tats per mettant le passage ou le lien de l un l autre Contrairement la m diation comme mode de r solution de conflits o le m diateur s entremet entre deux ou plusieurs personnes en conflit aux fins de les concilier le m diateur sera un simple interm diaire op rant le passage d une chose ou d une personne d un tat un autre Il n y a donc dans cette acception du terme m diation ni conciliation entre deux personnes ni id e de conflit mais uniquement tran sition d une situation une autre C est ainsi par exemple que l on parle de m diation du savoir comme passage gr ce un interm
35. tout accord dans le cadre d un r glement collectif de dettes nous para t clairement aller l encontre de la volont du l gislateur 129 Lois du 10 f vrier 1994 Mon belge pp 1195 1199 et A R du 24 octobre 1994 130 L expression est du Procureur g n ral Georges Demanet La m diation p nale en droit belge ou le magistrat de liaison un nouvel entremetteur in Rev dr p n n 2 Bruxelles 1995 p 233 131 cet gard voy notamment N De Vroede La m diation p nale in J T Bruxelles 1999 pp 258 264 voy aussi Alain De Nauw Les modes alternatifs de r glement de conflits en droit p nal belge in Rev dr p n n 4 Bruxelles 1997 pp 357 375 voy galement Michel van de Kerchove M diation p nale et travaux d int r t g n ral R flexions et commentaires relatifs aux lois du 10 f vrier 1994 in J T Bruxelles 1995 pp 61 67 voy enfin G Houchon et Ch Vanneste propos de la m diation p nale in Journ des Proc s n 231 Bruxelles 1993 pp 12 13 76 Symposium international de Bamako effet une des formes que peut prendre l accord sur lequel d bouche la m diation p nale accompagnement m di cal th rapie travail d int r t g n ral formation etc mais ne constituent nullement la m diation p nale elle m me Si la m diation c est une vidence qui vaut aussi en mati re p nale requiert l accord des deux parties c est dire tant de l auteur de
36. une technique particuli re que le Professeur Zuk a utilis e d s 1967 pour amener un changement dans le pattern d interactions d une famille en devenant le p le d un conflit intra familial et par ce biais en exer ant une pression tr s importante sur les membres de la famille qui les am ne restructurer leurs interrelations Si compte tenu de la pr sence d un conflit on serait 140 C est en bas latin qu appara t le terme mediatio un substantif d riv du verbe mediare qui signifiait tre au milieu lui m me tir de medius au milieu qui donnera mi en fran ais moderne 141 cet gard voy A Rey Dictionnaire historique de la langue fran aise Ed Robert Paris 1995 142 Les crivains publics pr tent leur plume Le Monde Paris 19 20 d cembre 1993 143 cet gard voy Philippe Mairot La lettre de l OCIM Office de Coop ration et d Information mus ographiques n 61 Ed de l Universit de Bourgogne Dijon 1999 pp 30 31 144 cet gard voy Georg W F Hegel Encyclop die des sciences philosophiques Heidelberg 1817 145 G Thines et A Lempereur Dictionnaire g n ral des sciences humaines Ed univ Paris 1975 p 581 80 Symposium international de Bamako tent de voir dans cette forme de m diation un mode de r solution de conflits rapprocher de ceux que l on a ana lys s jusqu ici celui ci s en carte en fait radicalement puisqu il ne s op
37. unit au Palais autour d une table la symbolique de la table est importante en m diation des parents d enfants dis parus ainsi que des gouvernants en conflit ouvert pour aider d une part ceux l en pleine empathie avec eux d passer le mur d incompr hension et de rejet qui les s parait de ceux ci et pour exhorter d autre part ceux ci r pondre aux attentes que ceux l mettaient en eux pour r nover et adapter le fonctionnement de la justice et des services de police Si la fonction de Premier ministre s est davantage d velopp e dans le sens d une recherche permanente de solution et de compromis entre les membres de son gouvernement ou de sa majorit parlementaire et si l image de plus en plus fr quemment associ e au chef du gouvernement est celle de d mineur il serait cependant erron de rapprocher le r le du Premier ministre de celui d un m diateur En effet l inverse du Chef de l tat le chef du gouvernement est juge et partie dans les conflits qu il entend r soudre au sein de son gouvernement ou de sa majo rit sans compter qu il a en outre un pouvoir d cisionnel capital D autres formes de m diation politique se sont d velopp es au plan national Pensons par exemple la conf rence de r conciliation nationale pr sid e par Monseigneur Desmond Tutu en Afrique du Sud Rappelons par contre que le m diateur parlementaire susceptible d intervenir entre les administr s
38. De la m diation comme mode de r solution de conflits et de ses diff rentes applications PIERRE Y VES MONETTE Ancien avocat M diateur f d ral de Belgique Conseiller honoraire au Cabinet de S M le Roi Coll ge des M diateurs f d raux I UN MOT D INTRODUCTION La m diation comme mode de r solution de conflits est aujourd hui en plein essor S il faut s en r jouir pro fond ment la multiplication des formes de m diation et des organes les pratiquant ne va cependant pas sans sus citer moult confusions Probablement du fait que les l ments qui font son originalit ne sont pas toujours bien compris la m diation en arrive m me parfois tre galvaud e sans parler des autres acceptions du terme m dia tion elles sont nombreuses qui ne font qu ajouter cette confusion et desservir la m diation comme mode de r solution de conflits L ombudsomanie qui s est ainsi d velopp e depuis quelques ann es fausse en effet la perception qu on se fait de la m diation en g n ral et de ses diff rentes applications en particulier et conduit un m lange des genres fort dommageable notamment pour ceux qui s adressent ces diff rentes formes de m diation La multiplication des formes de m diation correspond cependant un ind niable changement de mentalit qui s est fait jour depuis quelque temps et qui traduit clairement un besoin nouveau d assouplissement du mode de r glement des
39. Empire ottoman o le grand vizir recevait ses sujets aux audiences hebdomadaires de l empereur Fran ois Joseph jadis au ch teau de Sch nbrunn Vienne ou aujourd hui encore en Belgique au service des requ tes du cabinet du roi cette pr occupation personnelle des monarques pour les griefs de leur peuple l encontre de l administration participait d j participe toujours de ce m me souci de r soudre de mani re non conflictuelle et non juridictionnelle les conflits entre les admi nistr s et les administrateurs l instar de certaines m diations citoyennes la m diation institutionnelle c est une de ses sp cificit s les plus marquantes se double d un contr le exerc par le m diateur sur l organe administratif dont la d cision est querel l e ou le fonctionnement critiqu par un administr insatisfait La m diation institutionnelle se partage en deux groupes Il y a d une part la m diation parlementaire qui trouve pr cis ment son origine la cour de Stockholm o le roi Charles XII en montant sur le tr ne en 1809 accepta que le Parlement nomme une personne l ombudsman 15 Mich le Guillaume Hofnung op cit p 4 16 propos de plusieurs formes de m diation citoyenne ou judiciaire voy notamment Florence Van De Putte et Patrick Van Leynseele Mode d emploi de la m diation in J T Bruxelles 1999 pp 234 239 17 Le Guide officiel des Minist res et des institutions de
40. Parlem Chambre des repr sentants n 727 73 74 voy aussi Doc Parlem Chambre des repr sentants n 84 74 81 D pos e en 1978 par M Olivier Doc Parlem Chambre des repr sentants n 294 77 78 voy aussi Doc Parlem Chambre des repr sentants n 73 79 n 395 82 83 et n 451 88 89 82 Ce fut le cas ce jour pour la S T I B la Poste la S N C B trois entreprises publiques et pour toutes les entreprises de t l communi cations priv es Mobistar Orange etc comme semi publiques Belgacom Proximus etc cet gard voy respectivement l arr t du gouvernement de la R gion de Bruxelles Capitale du 30 mai 1991 pris en vertu de l art 19 de l ordonnance du 22 novembre 1990 pour ce qui est de la S T I B et la loi du 21 mars 1991 portant r forme de certaines entreprises publiques autonomes Mon belge 27 mars 1991 telle que modifi e notamment en ce qui concerne toutes les entreprises de t l communications par la loi du 19 d cembre 1997 Mon belge 30 d cembre 1997 83 Pour ce dernier secteur il convient de distinguer la m diation commerciale organis e en son sein des Commissions litiges voyages lesquelles peuvent tre saisies en cas d chec de r glement l amiable et ressortissent non plus de la m diation mais de l arbitrage 84 cet gard nous ne pouvons suivre Luc Huyse et Ellen Van Dael Les services de m diation I amp II Courrier hebdomadaire du CRISP Bruxelles
41. a m diation conomique la m diation consum riste parfois confondue avec la m diation commerciale est en fait une m diation tourn e exclusivement vers les consommateurs comme son nom l indique bien Le m diateur des consommateurs comme on l appelle souvent dans une expression qui semble lui conf rer un a priori favorable l une des parties au conflit est un interm diaire susceptible de s entremettre entre un consommateur et un prestataire de bien ou de service dans le litige qui les oppose notamment quant la conformit du produit livr au prix r clam au d lai de livraison aux garanties attach es etc Distinct de la m diation commerciale dans le sens o d une part il faut qu une des parties au conflit soit le consommateur final et d autre part elle ne se situe nullement dans la p riph rie du monde judiciaire et des auxi liaires de justice la m diation consum riste se distingue galement de la m diation d entreprise analys e ci apr s en ce qu elle est g n rale et non pas sectorielle voire m me d velopp e au sein d une entreprise Elle permet donc de r soudre un litige opposant un consommateur n importe quel prestataire de bien ou de service tandis que par d finition la m diation d entreprise est cantonn e une entreprise ou un secteur d entreprises bien d termin e En outre si l on peut th oriquement imaginer un m diateur consum riste cr par un groupe
42. aines dispositions de la deuxi me partie du Code judiciaire concernant le Conseil sup rieur de la Justice 100 L accord octopartite la base de la modification de l art 151 de la constitution parle d une instance ind pendante se situant entre un organe interne et un organe externe cit par Francis Delp r e Le statut et la composition du Conseil Sup rieur de la Justice in Le Conseil Sup rieur de la Justice ouvrage collectif Ed Bruylant Bruxelles 1999 p 39 101 En h breu Salomon se dit Shelomoh qui vient de shalom la paix C est dire si la justice tait clairement affaire de paix sociale et non tant affaire de droit 102 Le Coran sourate 21 verset 78 traduction et notes de Muhammad Hamidullah Paris Ed Padoux 1964 p 943 103 Jacques Robert membre du Conseil constitutionnel fran ais in La M diation quel avenir op cit p 33 De la m diation comme mode de r solution des conflits 71 La m diation judiciaire corrige ainsi quelque peu la vision classique du l gislateur qui dicte la loi en amont de P administrateur qui l ex cute et du juge qui l applique en aval et correspond la conception contractualiste que l on se fait aujourd hui de la justice et l id e de l gitimit n goci e qui y est intimement li e depuis qu au tournant des ann es 60 les valeurs soci tales ont cess d tre encadrantes au sens sociologique du terme Il faut y insister la m diation
43. ambre des repr sentants n 2098 98 09 pp 44 46 94 Proposition de loi portant cr ation de la fonction d ombudsman de la presse d pos e en 1973 par G Beauduin A Bogaert H Lahaye J Pede B Van Hoyelandt et J Wiard Doc Parlem S nat n 126 73 74 voy aussi Doc Parlem S nat n 102 74 et n 153 81 82 95 En 1997 le ministre de la Justice S De Clerck demanda trois professeurs d universit D Voorhoof D D Hooghe et H Bosly de se pencher sur les diff rentes possibilit s Conseil de la presse ombudsman de la presse etc de r gler de mani re extrajudiciaire les conflits opposant un m dia une personne en raison d une information diffus e par ce m dia et contest e par cette personne 70 Symposium international de Bamako t e par le m dia dans une information impliquant le plaignant et l gard de laquelle il nourrirait un grief Par contre lorsqu un m dia souvent un organe de presse crite d veloppe un syst me permettant ses lecteurs de l in terroger et le cas ch ant de lui demander des comptes quant la ligne r dactionnelle adopt e dans une affaire ou au ton utilis dans un article mettant ledit lecteur en cause il s agit clairement d une m diation de presse Notons que celle ci intervient a posteriori garantissant l autonomie des d cisions ditoriales et vitant toute intromission dans la hi rarchie r dactionnelle Ces diff rents types de m diation c
44. antago nismes exprim dans des secteurs tr s vari s de la vie en soci t tout en r pondant d une part l encombrement des voies classiques de r solution de conflits et d autre part ce que d aucuns ont appel une crise de notre syst me de r gulation sociale Si l utilit de la m diation comme mode de r glement de conflits n est plus d montrer il est devenu plus que n cessaire d en pr ciser le concept et de clarifier la sp cificit de chacune de ses applications Alors les diff rentes formes de m diation comme mode de r solution de conflits cesseront d tre confondues et l on pourra mieux se rendre compte qu elles ont chacune leur r le particulier et que les philosophies qui les sous tendent et les modes d emploi qui les r gissent sont parfois fort diff rents D o l int r t l importance m me outre de rappeler les diff rentes acceptions du terme m diation de pr ciser les diff rentes formes de m diation comme mode de r solution de conflits et le danger l inverse de vouloir gommer leurs sp cificit s respectives essentielles si l on veut permettre chacune d elles d tre bien comprise et partant de remplir correctement la fonction qui est la sienne Car a t on jamais autant qu aujourd hui parl de m diation en parlant de r alit s aussi diff rentes Et quand bien m me en circonscrit on l usage un mode de r solution de conflits on vise alors d
45. arg de la d fense des consommateurs tant t un ombudsman des consomma teurs 8 y La m diation d entreprise est une troisi me subdivision de la m diation conomique Il s agit d une forme de m diation organis e par une entreprise ou un secteur d entreprises qui souhaite tendre vers l excellence ou le Total Quality Management et soigner son image de marque en tentant de fid liser ses clients ou ses usagers par le d veloppement d un service de m diation Celui ci est en fait un organe de traitement des dol ances sub sistant apr s l intervention du service de r clamation de l entreprise Dans certains cas ce service de m diation peut tre impos par les autorit s publiques une entreprise ou un groupe d entreprises qu elles soient d ailleurs priv es semi publiques ou publiques En Belgique la poste la S N C B la S T I B les banques les bourses les compagnies d assurances les cour tiers d assurance les entreprises de t l communications celles du secteur du meuble du textile du travail int ri maire de la vente directe et du voyage notamment ont d velopp ce type de service la client le offrant ainsi un moyen de recours dans les cas o le service client le ou le service de r clamation de l entreprise n aurait pas donn satisfaction au client ou l usager m content ou selon les cas ne l aurait pas convaincu du bien fond de la d cisio
46. art 13 al 1 de la loi du 22 mars 1995 op cit instaurant la m diation parlementaire pour per mettre au m diateur parlementaire belge l instar de ses confr res trangers de poursuivre voire m me d initier son uvre de m diation quand bien m me un litige opposant un administr et une autorit administrative serait port devant les Cours et tribunaux des Ordres judiciaire ou administratif Ces deux adaptations de la l gislation participeraient du m me principe que le processus m diationnel et la proc dure juridictionnelle ne sont pas du tout loin s en faut exclusifs mais au contraire compl mentaires l un de l autre De la m diation comme mode de r solution des conflits 75 Il est noter que le juge commercial n agit pas ici comme un v ritable m diateur puisqu il se borne renvoyer les parties en leur conseillant de revenir devant lui pour faire acter l ventuel accord qu elles auront conclu hors du pr toire que ce soit de mani re directe par la n gociation ou de mani re assist e par la m diation Il n en demeure pas moins que son invitation pressante faite aux parties de compromettre au risque sinon de se voir imposer une d cision de justice annonc e comme partag e voit le juge commercial indirectement tre le d tonateur d un pro cessus de m diation La m diation judiciaire en mati re commerciale se distingue de la m diation commerciale tout comme la m diation judiciaire en mati re
47. atif comme de contr le finan 27 Dans sa forme moderne l institution du m diateur 1 ombudsman est un l ment d un syst me d mocratique que l on peut qualifier de checks and balances qui trouve son origine dans la tradition constitutionnelle des tats Unis et renforce l tat de droit Le contr le de la mani re dont les autorit s publiques utilisent le pouvoir est essentiel pour contribuer cr er la confiance entre le citoyen et l tat l inverse cette l gitimit des pouvoirs est d terminante pour leur efficacit Martin Oosting in La M diation quel ave nir op cit p 49 28 Cette distinction essentielle entre les termes m diateur et ombudsman est rarement op r e et cette confusion s mantique mal heureusement bien ancr e am ne des d rives regrettables Une meilleure connaissance du concept de m diation et une plus grande pr cision entre les diff rentes formes de m diation gagneraient beaucoup voir strictement respect e cette distinction s mantique qui recouvre en fait des r alit s diff rentes 29 No person other than an ombudsman appointed under this Act may use the name ombudsman in connection with any business trade or occupation or the provision of any service wether for payment or otherwise or hold himself herself or itself out to be an ombud sman except pursuant to an act or with the prior written consent of the Chief ombudsman et Ever
48. e concerne par le fond des dossiers mais bien un diff rend entre un justiciable et l ap pareil judiciaire quant la mani re dont justice a ou n a pas t rendue En d autres termes la m diation judi ciaire se situe au sein m me du pouvoir judiciaire tandis que la m diation parlementaire appliqu e au pouvoir judiciaire se situe elle pour rappel parall lement au contr le de la bonne administration des organes judiciaires par une autorit externe ce Pouvoir et manant tant t du Parlement tant t dans les r gimes pr sidentiels du chef de l tat cet gard il n y a pas de m diateur parlementaire en mati re judiciaire en Belgique Quant au futur Conseil Sup rieur de la Justice qui aura entre autres missions celle de recevoir les plaintes relatives au fonc tionnement du pouvoir judiciaire il constitue un organe de contr le semi externe m tin d une mission de m diation Compos pour moiti de membres du pouvoir judiciaire le Conseil sup rieur de la Justice se situe mi chemin entre un organe de contr le interne et un v ritable organe de contr le externe Extr mement utile cette forme de gestion de contr le de qualit auto censur e n est toutefois pas confondre avec la m diation parle mentaire appliqu e au pouvoir judiciaire qu on retrouve dans certains pays comme au Danemark en Espagne en Finlande aux Pays Bas au Portugal ou en Su de par exemple La m diation
49. e interdiction tait pourtant explicitement pr vue l art 6 al 2 du projet tel que soumis pour avis au Conseil d tat Mon belge 16 mai 1997 pp 12132 et 12134 49 cet gard voy C M F RG 97 3 op cit notons d ailleurs qu en Communaut flamande dans la stricte logique de la m diation ins titutionnelle et l inverse de ce qu on peut observer au niveau f d ral le m diateur parlementaire outre bien videmment les plaintes qu il re oit directement en premi re ligne est galement comp tent en seconde ligne pour conna tre des plaintes trait es au premier degr par les services sectoriels r gionaux de m diation administrative Il en va de m me dans les pays o coexistent un m diateur par lementaire et des services sectoriels de m diation administrative comme par exemple l Afrique du Sud o le Public Protector m dia teur parlementaire conna t en deuxi me ligne des demandes de m diation trait es en premi re ligne par l Adjudicator for Pensions organe de m diation administrative d velopp au sein du d partement des Pensions 50 Loi du 22 mars 1995 Mon belge 7 avril 1995 pp 8741 8744 51 Le m diateur r gional wallon et l ombudsman de la Communaut flamande Pour rappel les autres entit s f d r es belges ne disposent pas encore d un m diateur parlementaire 52 Vlaamse Huisvestingsmaatschappij 53 Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding
50. e juge quand bien m me est il amen ne pas appliquer la loi mais statuer en quit est n anmoins amen trancher M me en mati re administrative on retrouve un mode de justice non classique pensons au contentieux du dommage exceptionnel dans lequel le Conseil d tat est habilit lui aussi statuer en quit Aussi alternative cette forme de justice peut elle para tre elle ne doit pourtant pas tre confondue avec la m diation judiciaire En effet ici aussi faut il le rappeler un des principes essentiels de la m diation commande que le m diateur soit un tiers qui facilite la recherche d une solution consensuelle sans jamais avoir le pouvoir de dicter cette solution et de l imposer aux parties en conflit La m diation judiciaire trouvant sa place par d finition dans le cadre m me d une proc dure judiciaire c est en fait une sorte de d doublement du r le du juge que l on va assister D une part il sera m diateur t chant tant t lui m me de faire merger une solution consensuelle c est dire librement consentie par les parties exhortant tan t t les justiciables pr sents devant lui trouver eux m mes une solution leur litige avec l aide d un m diateur voire m me leur imposant le recours une m diation D autre part une fois la m diation termin e qu il l ait men e lui m me ou non et qu elle ait abouti ou chou le juge reprendra son r le d cisionnel cla
51. elance des conciliateurs Gaz Pal Paris 1987 p 504 72 Symposium international de Bamako que le conciliateur n est pas un tiers neutre impartial et ind pendant ne disposant d aucun pouvoir de sanction Le conciliateur est en effet le juge lui m me lequel sera amen en cas d chec de la conciliation trancher d autorit le m me litige entre les m mes parties Songeons aussi au juge de paix qui peut dans certains cas statuer ex quo et bono ou aux cours et tribunaux qui sont eux aussi invit s par la loi dans certains cas statuer en s cartant de l application stricte de la loi C est le cas notamment dans la mati re des contrats l onins pour lesquels le juge peut d cider malgr le principe g n ral du droit des obligations selon lequel le contrat vaut loi entre parties qu une des parties a t ce point l s e par l autre que la justice naturelle en a t viol e et que les termes dudit contrat doivent tre rectifi s d autorit en quit C est aussi le cas en mati re de droit d accession aux choses mobi li res appartenant deux ma tres diff rents subordonn lui aussi l quit Le juge devient alors arbitre et il lui est demand non plus d appliquer strictement la loi selon l adage dura lex sed lex mais au contraire de statuer en quit Ici non plus l intervention du juge en quit ne constitue en rien une forme de m diation puisque l
52. es applications qui si elles proc dent de pr occupations comparables n en ob issent pas moins des r gles radica lement distinctes Cette multiplication d sordonn e des formes de m diation comme mode de r glement de conflits est v ritablement porteuse d effets pr judiciables rien n existant de tel pour noyer la m diation que de la suicider dans le grand bleu de l indistinct Ce n est d ailleurs pas un hasard si la loi cr ant le m diateur national en France parlait au d but de m diateur 1 L expression comprendre comme le d veloppement anarchique de la m diation comme mode de r solution de conflits est du Professeur Francis Delp r e Le m diateur parlementaire in Le M diateur ouvrage collectif Ed Bruylant Bruxelles 1995 p 66 2 Jean Pierre Bonafe Schmitt La m diation une justice douce Paris Ed Syras Alternatives 1992 pp 279 et s 3 Le Conseil d tat a d j soulign cet gard le danger d utiliser contresens les termes de m diation et de m diateur comme mode et acteur de r glement de conflits et il a appel d finir pr cis ment ces termes en droit public voire en droit judiciaire l imitation d exemples trangers C E avis du 4 1 1993 in Doc Parlem S nat n 652 1 92 93 p 15 Marc Verdussen Le m diateur parlementaire donn es comparatives in Le M diateur op cit p 11 Jean Fran ois Six Pr sident du Centre nat
53. es de m diation judiciaire sont tout fait sp cifiques la r solution judiciaire de conflits d autres ne sont que la transposition de m diations citoyennes dans le cadre d une proc dure judiciaire Elles perdent cependant ipso facto leurs caract ristiques citoyennes et quand bien m me se d roulent elles selon le processus des m diations citoyennes correspondantes 111 propos du r le du juge dans la conciliation judiciaire voy Isabelle Brandon L office du juge dans la conciliation J T Bruxelles 1995 pp 505 516 112 Code civil art 1134 113 Code civil art 1674 pr voyant le principe de la rescision pour cause de l sion des sept douzi mes 114 Code civil art 1135 115 Code civil art 565 116 Il s agit d un contentieux r siduel du Conseil d tat lorsqu aucune autre juridiction de l Ordre judiciaire n est comp tente pour conna tre d une demande de r paration d un pr judice adress e l encontre de l administration et qui est postul e sans qu il n y ait faute de celle ci mais uniquement traitement in quitable ou anormal de sa part pour lequel la haute Cour administrative se prononce en quit en tenant compte de toutes les circonstances d int r t public et priv Lois coordonn es sur le Conseil d tat art 11 propos du contentieux du dommage exceptionnel d volu au Conseil d tat voy galement Paul Lewalle Contentieux administratif Ed Collecti
54. et de s entremettre entre eux pour tenter de concilier leurs points de vue Plut t que de parler de citoyens nous pr f rons parler d administr s un concept plus large qui fait fi de toute id e de citoyennet la m diation institutionnelle s adressant toute personne tant en contact avec l administration d un tat qu elle soit ou non un de ses nationaux Magistrature d influence et non organe juridictionnel le m diateur institu tionnel ne peut forcer mais doit convaincre Il dispose cet gard de diff rents outils pour tenter de persuader les deux parties en diff rend tant t accepter une solution m diane leur litige tant t se rendre compte que l autre partie a raison et d s lors accepter la d cision administrative incrimin e ou l inverse la modifier selon le cas Sans compter qu elle favorise la transparence de l administration la m diation institutionnelle est un outil extr mement pr cieux qui contribue au rapprochement entre les citoyens et ceux qui les administrent et partant permet de renforcer l adh sion des administr s au processus administratif et donc de consolider la d mocratie La m diation institutionnelle est en quelque sorte la forme moderne de ce que les souverains sou cieux de recevoir les dol ances de leurs sujets l gard des actes de l administration ont pratiqu depuis des si cles Que l on pense la salle des divans l poque de l
55. et les organes de l tat n effectue en principe jamais de m diation de type politique son r le tant d une part de concilier les citoyens et les institutions publiques et d autre part d assurer sur ces derni res une forme de contr le externe exclusivement administratif La m diation politique que l ombudsman national p ruvien Jorge Santistevan de Noriega a t amen jouer entre les gu rilleros du mouvement Tupamaroc et leurs otages retenus dans l ambassade du Japon Lima en 1996 consti tue d s lors clairement une exception Elle s explique par la demande explicite lui formul e par le Pr sident p ru vien Alberto Fujimori de d passer le cadre normal de la m diation parlementaire et de s entremettre compte tenu de sa neutralit garantie dans un conflit de nature non plus administrative mais exclusivement politique Cet exemple ne doit par contre pas tre assimil l intervention en 1997 du M diateur de la R publique entre le ministre de l Int rieur et les sans papiers de l glise Saint Bernard en France pas plus qu avec l intervention similaire des deux m diateurs f d raux belges entre le Vice premier ministre et ministre de l Int rieur et les occupants d glises en d cembre 1998 Dans ces deux cas l intervention des ombudsmans nationaux s est rigoureusement inscrite dans le cadre strict d une m diation actionn e entre des administr s d une part et une autorit admi
56. etc tant t d une peine de formation socio ducative alpha b tisation ma trise de soi code de la route etc et tant t d une combinaison de ces deux peines Toutes ces mesures ou peines alternatives les premi res se situant en amont d une ventuelle condamnation les secondes en aval sont incontestablement des modes alternatifs la justice p nale classique Elles participent de la volont de r pondre la criminalit par une d juridiciarisation du contentieux p nal parall lement une participation une conscientisation et une responsabilisation accrues de l auteur de l infraction Elles ne constituent cependant pas des formes de m diation proprement dite en ce qu elles ne sont pas des modes consensuels et assist s de r solu tion de conflits entre justiciables mais forment des modes alternatifs et ventuellement m me consensuels pour certains d entre eux d extinction de l action publique moyennant r paration de l infraction En mati re civile et commerciale aussi de m me qu en mati re sociale certains modes non classiques de rendre justice peuvent faire croire une forme de m diation judiciaire Pensons ainsi la conciliation judiciaire qui per met aux parties en d saccord de saisir le juge voire les oblige le faire pour qu il essaye en amiable com positeur de les concilier pr alablement au proc s ou toute ex cution Or la conciliation judiciaire
57. eur diff rend conscientes des exigences que celle ci requiert d elles et directement impliqu es par les cons quences de l attitude qui est la leur durant la m diation La m diation implique par ailleurs la pr sence d un acteur tiers dont le r le plus ou moins actif selon les types de m diation selon les situations et selon l tat des relations et le temp rament des parties en conflit sera de les aider renouer le fil du dialogue voire plus avant de travailler rapprocher leurs points de vue pour trouver si ce n est une solution parfaite du moins un accommodement susceptible de mettre un terme leur diff rend La m diation est donc un processus assist et donc triangulaire qu il convient de distinguer des modes amiables de r solution de conflits organis s de mani re binaire et directe en la pr sence exclusive des parties au conflit et ou de leurs mandataires et conseillers tels les avocats les conseillers juridiques les experts comptables les psycho logues ou les assistants sociaux notamment la m diation est une chose la n gociation ou la transaction une autre Mais la m diation est aussi un processus dans lequel le tiers dans la recherche d une solution au conflit qui oppose les parties s entremet entre elles c est dire fait le lien et sert d interm diaire en se gardant bien de s investir personnellement dans le conflit mais en maintenant par rapport lui une distance indispensable On ver
58. fenseurs de l environnement des militants des droits de l Homme ou d autres lobbies dont l impact des relations qu ils ont avec l entreprise concern e peut avoir des cons quences conomiques vi dentes Une quatri me forme de m diation conomique distinguer des m diations commerciales consum riste et d entreprise est la m diation sociale qui pr vaut cette fois entre l employeur d une part et l employ ou l ou vrier de l autre Cette forme de m diation peut galement constituer une r ponse ad quate lorsque au niveau collectif les repr sentants patronaux et les repr sentants syndicaux n arrivent pas s entendre Ainsi les probl mes de restructuration d entreprises de relations internes l entreprise d organisation du tra vail en son sein de salaires de d faillance de la communication interne d thique d entreprise ou m me de rela tions conflictuelles non plus entre l employeur et l employ l ouvrier mais entre le capital et le management sont autant de situations de conflit collectif o le recours la m diation sociale galement appel e m diation en entre prise peut tre particuli rement pr cieux Pour ces conflits collectifs de travail et a fortiori si ceux ci se situent non plus au sein d une seule entreprise mais bien l int rieur de tout un secteur ou d une commission paritaire ou qu ils sont susceptibles d avoir des r percussions
59. iale peut encore se conjuguer d autres mani res Pensons ainsi la fonction que rem plit le coll ge charg au sein de l Institut Belge des services Postaux et des T l communications en abr g I B P T d examiner dans le cadre d une proc dure de conciliation les conflits entre des personnes physiques ou morales qui offrent des infrastructures ou des services de t l communications Ce coll ge de conciliation saisi par une des parties ou intervenant d office dans le cas o une disposition r glementaire le pr voit express ment se pose en effet en m diateur entre des op rateurs ou des prestataires de t l communications selon des r gles qui comme dans le minitrage sont fortement r glement es Diff rente d une m diation commerciale type en ce qu elle est fortement r glement e l image du minitrage distincte de ce dernier en ce que les personnes ou entre prises en conflit ne constituent pas le coll ge mais se retrouve au contraire devant lui comme devant un coll ge arbitral ne pas confondre avec l arbitrage en ce que m me si le coll ge consid re l affaire exclusivement sur base des dispositions l gales et r glementaires en vigueur en Belgique il ne tranche pas mais dresse proc s ver bal constatant la conclusion ou l chec d un accord entre les parties la proc dure de conciliation devant l I B P T est une forme de m diation commerciale sui generis B Autre subdivision de l
60. iation comme mode de r glement de conflits d en distinguer ensuite les diff rentes applications ainsi que les r gles sp cifiques qui les r gissent et de rappeler enfin bri vement les autres acceptions du terme m diation qui ne se confondent pas avec un mode de r glement de conflits IL UNE D FINITION DE LA M DIATION COMME MODE DE R SOLUTION DE CONFLITS La m diation est un mode alternatif de r solution de conflits entre deux ou plusieurs personnes Alternative Dispute Resolutions ou A D R 9 et plus pr cis ment un mode consensuel et assist qui s organise sans publicit sp cifique autour d un tiers professionnel neutre impartial et ind pendant ne disposant d aucun pouvoir de sanc tion mais ventuellement d un pouvoir de recommandation voire m me parfois d investigation et dont le r le est de s entremettre entre les parties au conflit pour faciliter structurer et coordonner la recherche volontaire et res ponsable d une solution durable librement consentie par elles parce que respectueuse de chacune d elles Pour qu il y ait m diation il faut donc qu il y ait conflit r soudre ou tout le moins conflit naissant ou dif f rend On reviendra la fin de cette tude sur l utilisation toute diff rente du terme m diation dans une rela tion d o est absente l id e m me de conflit Ce conflit doit en outre opposer deux ou plusieurs personnes On verra aussi qu il est des confli
61. iert une participation active tant de l un que de l autre qu ils aient t r unis par le m diateur p nal ou que le processus de m diation se soit d velopp en volets s par s Assist e bien s r puisqu en mati re p nale l assis tance d un tiers m diateur en l occurrence le parquet s impose Pr ventive enfin parce que la m diation p nale permet au del de la conciliation voire m me de la r conciliation entre la victime et l auteur de l infraction de r concilier celui ci quelque peu avec la soci t voire avec lui m me loignant d autant les risques d une r cidive cet gard la m diation p nale ne doit pas tre confondue avec les peines alternatives Celles ci constituent en 126 cet gard voy Rapport annuel 1998 C M E op cit p 21 127 Nulle exemption ou mod ration d imp t ne peut tre tablie que par une loi 128 Nous n ignorons pas que la lecture que fait l administration fiscale tant du recours l quit du m diateur parlementaire dans le domaine fiscal que du r glement collectif des dettes en mati re fiscale est l oppos de celle ci et que pour elle ni la loi du 22 mars 1995 ni celle du 5 juillet 1998 ne constituent des exemples d application de l art 172 al 2 de la Constitution Que les fonctionnaires de l ad ministration fiscale aient comme directive de contester l intervention en quit du m diateur parlementaire et de refuser
62. influences que du jeu d cisionnel proprement dit Francis Delp r e Administration et m diation Administration publique Bruxelles 1982 pp 218 et 219 1 De la m diation comme mode de r solution des conflits 55 la base volont des parties en conflit de rechercher une telle solution consensuelle On ne peut en effet forcer quel qu un accepter un processus de m diation comme on peut par contre lui imposer une proc dure judiciaire la dif f rence s mantique entre les mots processus et proc dure ayant d ailleurs cet gard toute son importance Si certaines formes de m diation peuvent comme on le verra tre sugg r es voire parfois m me impos es aux parties en conflit par des acteurs ext rieurs ce n est tout au plus que le recours la m diation lui m me qui peut tre ainsi inspir ou ordonn la recherche de la solution dans le cadre de cette m diation en d autres termes la mise en uvre proprement dite de cette m diation s inscrivant elle par d finition dans une logique exclusive ment volontariste Ainsi s il arrive que le recours la m diation puisse tre rendu obligatoire sans volont d une ou des parties cette m diation de rechercher une solution consensuelle le processus de m diation restera lettre morte La m diation am ne en outre une ind niable responsabilisation des parties en conflit lesquelles sont actrices de la r solution de l
63. inverse du m diateur qui fonctionne lui exclusivement sur le mode de 63 cet gard voy la cr ation en 1999 de l asbl Centre de m diation commerciale de Bruxelles ou Brussels Business Mediation Center pr cis ment l initiative conjointe des Ordres fran ais et n erlandais des avocats du barreau de Bruxelles et de la Chambre de com merce et d industrie de Bruxelles voy galement l initiative similaire d velopp e par l Ordre des avocats du barreau de Li ge voy enfin l initiative pionni re dans les pays francophones lanc e d s le d but des ann es 90 au Qu bec par le barreau de Montr al et d crite par Serge Roy avocat et pr sident du comit de m diation du barreau du Qu bec La m diation la Cour sup rieure du Qu bec in J T Bruxelles 1999 pp 241 244 64 Le processus m diationnel est plus rapide que la proc dure judiciaire 65 Cette souplesse formelle n est pas incompatible au contraire avec des r gles d thique tr s strictes Celles ci r gissent d ailleurs tant la m diation commerciale que les m diateurs commerciaux et sont un gage de cr dibilit indispensable pour donner ce type nouveau de mode de r solution de conflits de nature commerciale ses lettres de noblesse cet gard voy Centre de m diation commerciale de Bruxelles Brussels business mediation Center asbl R glement de d ontologie Bruxelles 1999 pp 11 16 66 En comparaison avec la publicit des d bats
64. ional de la M diation en France in La M diation quel avenir ouvrage collectif d par le M diateur de la R publique Paris 1998 p 162 un 54 Symposium international de Bamako et a aujourd hui t modifi e pour parler de m diateur de la R publique Cette pr cision s mantique un exemple parmi d autres participe de ce m me besoin de clarifier au sein m me de cette n buleuse qu est la m diation comme mode de r glement de conflits la m diation r publicaine par rapport aux autres Il existe en fait quantit de mots dans la langue fran aise qui a priori du moins peuvent faire cho aux diff rents concepts que recouvre le mot m diation Pensons notamment aux termes amiable composition arbitrage bons offices catalyse compromis conciliation concordat d minage d samor age division entremise facilita tion intercession interm diation intervention minitrage n gociation ombudsman pacification partition rap prochement r conciliation r demption transaction etc Tous ces termes font pourtant r f rence des r alit s parfois si diff rentes qu il est erron de croire que chacun d eux vise une m me acception du mot m diation ni pour ceux d entre eux qui renvoient bel et bien un mode de r solution de conflits qu ils r pondent forc ment aux m mes r gles et recouvrent les m mes concepts Mon propos sera d s lors de pr ciser d abord ce qu est la m d
65. ipation que l on a vu dans nos contr es se d velopper chaque ann e davantage tout au long de ce si cle finissant Il proc de d une for midable mutation sociale encourageante plus d un titre qui permet d esp rer plus d gard de l homme pour l homme sa plus grande responsabilisation et son apprentissage renforc de la tol rance Oui la m diation est de ce qui pousse l homme plus avant sur le long chemin de l Humanit Une m ditation sur la m diation en quelque sorte qui cl ture l esquisse d une th orie dont l effort nous paraissait d autant plus urgent que l engouement r cent pour la m diation et le d veloppement quelque peu d sordonn qui l accompagne parfois pourraient mener une grande braderie toute de confusion syncr tisme aussi regrettable que pr judiciable 146 G Thines et A Lempereur op cit p 580 147 K Rahner Petit dictionnaire de th ologie catholique Paris 1970 148 cet gard voy Ep tre aux H breux 9 15 voy aussi Premi re lettre de saint Jean 4 7 16 voy galement Psaumes 1 19
66. it Enfin pour garantir sa p rennit l existence de l ombudsman est bien souvent inscrite dans la Constitution Dans les d mocraties parlementaires l ombudsman auxiliaire ou collat ral du Parlement assiste celui ci par le biais de ses rapports et de ses recommandations dans les deux missions g n rales que la Constitution conf re dans ces r gimes au pouvoir l gislatif sa mission de contr leur du pouvoir ex cutif gouvernement administra tions parastataux corps sp ciaux etc d une part et sa mission de l gislateur d autre part Concr tement le m dia teur parlementaire fait rapport au Parlement sur les dysfonctionnements qu il a d couverts au sein de l administration comme sur les manquements l gislatifs qu il a pu constater dans le cadre du traitement des plaintes dont il est saisi Il peut galement tre charg par le Parlement d effectuer des audits de certaines administrations dans lesquelles un dysfonctionnement plus structurel est suspect voire constat Enfin bien souvent il a galement pour mission expli cite de contr ler le respect des droits de l Homme par les organes administratifs raison pour laquelle dans cer tains pays l ombudsman nom g n rique on l a vu est appel de mani re plus sp cifique d fenseur du peuple vigie de la Nation protecteur du citoyen d fenseur civique avocat du peuple commissaire aux droits de l Homme
67. itoyenne une m diation on le voit en perp tuelle expansion montrent combien celle ci est riche vari e utile et donc essentielle aux multiples facettes des relations qui pr valent entre les personnes les citoyens dans leur vie priv e comme dans leur vie professionnelle aussi bien en leur qualit d poux de parents d enfants de vendeurs d acheteurs de clients d usagers d employeurs d employ s d ou vriers de patrons de syndicats que de cocontractants d h ritiers de responsables de victimes de d biteurs de cr anciers d l ves d tudiants d enseignants de voisins de patients de m decins de lecteurs d auditeurs ou de t l spectateurs par exemple 3 Outre la m diation institutionnelle et la m diation citoyenne il existe aussi la m diation judiciaire Il ne faut pas confondre celle ci avec la m diation parlementaire en mati re judiciaire laquelle vise comme on l a vu le trai tement par l ombudsman de plaintes concernant les actes administratifs du pouvoir judiciaire l arri r judiciaire le d ni de justice la partialit ventuelle d un membre de l ordre judiciaire son ventuel comportement repro chable l audience etc Tandis que la m diation judiciaire se situe clairement au c ur de l action de juger un dif f rend entre deux justiciables la m diation parlementaire en mati re judiciaire elle et ce en vertu du principe de la s paration des pouvoirs n
68. judiciaire est un mode alternatif de r glement de conflits tr s tonnant En effet si la m diation sous ses autres formes offre une alternative aux proc dures judiciaires la m diation judiciaire s adresse quant elle pr cis ment aux justiciables c est dire aux personnes en conflit qui s engagent ou se trouvent d j engag es dans une proc dure judiciaire devant les cours et tribunaux Mais plut t que d appliquer ce conflit les r gles classiques d une application de la justice les justiciables vont tenter de le r soudre par la voie de la m diation quand bien m me la r solution de leur diff rend est elle au stade de la proc dure judiciaire Il s agit donc on en conviendra d une forme tr s particuli re de m diation puisque cette forme consensuelle et assist e de r soudre son diff rend se situe dans le cadre m me de la proc dure judiciaire Plus qu une forme alternative de r solution de conflits la m diation judiciaire est donc un mode alternatif dans la mani re m me de rendre justice La nuance n est pas que s mantique Ce serait cependant une erreur de confondre avec la m diation judiciaire d autres formes elles aussi non clas siques de rendre justice en mati re p nale Pensons cet gard en mati re de roulage la transaction p nale qui permet au contrevenant sur proposition du parquet d teindre l action publique par le paiement d une somme d argent Pensons galement au
69. judiciaire trouve ses sources l origine m me de la justice il y a 3 000 ans avec le c l bre juge ment de Salomon qui d partagea la v ritable m re d un nouveau n de celle qui usurpait cette qualit ou dans la tradition musulmane qui accorda l usufruit d un troupeau de moutons au propri taire d un champ ravag par ceux ci et ce jusqu la r colte suivante La m diation judiciaire s est galement nourrie de l enseignement de Bernard de Clairvaux au XII me si cle la tradition africaine de l arbre palabres et de la justice telle que la ren dait Saint Louis sous son ch ne Vincennes tranchant plus en opportunit ou en quit du c ur qu l insti gation d un droit encore balbutiant ou encore telle qu on la concevait jadis plus soucieuse de tendre au r tablissement de la paix sociale que de d partager strictement deux protagonistes sur la base d une r gle de droit 96 Recherches et Communication n 9 1998 97 cet gard voy notamment Jacob S derman ombudsman europ en et ancien ombudsman finlandais The Ombudsman and the Judiciary l occasion du symposium Le 10 me anniversaire de l ombudsman national des Pays Bas organis le 29 janvier 1992 La Haye Helsinki 1992 98 Constitution belge art 151 tel que modifi le 20 novembre 1998 99 Code judiciaire art 259 bis 15 tel qu ins r par la loi du 22 d cembre 1998 modifiant cert
70. judiciaires 67 Contrairement d autres cette forme de m diation est payante d faut d tre on reuse si on la compare aux recours judiciaires Il en co tera ainsi Bruxelles selon que le litige porte sur une affaire s talant entre 400000 et 10000000 Frs entre 3025 et 7261 Frs par heure de m diation supporter sauf accord contraire des parties parts gales par chacune des parties la m diation Les frais d ou verture de dossier vont de 10085 30250 Frs toujours en fonction du montant sur lequel porte le litige 68 Le processus de m diation est plus rapide moins cher plus confidentiel et plus utile si les parties veulent continuer commercer ensemble le b tonnier Pascal Vanderveeren l occasion des c r monies marquant la cr ation en 1999 de l asbl Centre de m diation commerciale de Bruxelles 69 Si la m diation est moins offensante que l arbitrage comme le disait L opold I cit par Jacques L vy Morelle Opinion d un juriste d entreprise sur la m diation in J T Bruxelles 1999 p 238 elle l est a fortiori encore beaucoup moins que la proc dure judiciaire 70 Le juge traditionnel se fonde sur le droit le m diateur s il respecte le droit met plus l accent sur l int r t des parties Jean Louis Jaspar pr sident de la commission m diation civile et commerciale de l Ordre fran ais des avocats du barreau de Bruxelles Le temps des m diateu
71. justiciables m me si cette m diation se situe au c ur d une proc dure judiciaire laquelle le Parquet est lui aussi partie prenante C est l toute l originalit de cette forme tr s particuli re de m diation P nale fiscale commerciale civile ou familiale la m diation judiciaire constitue une forme de m diation dif f rente qui suit comme chacune des autres grandes cat gories de m diation ses r gles propres et remplit sa mis sion sp cifique dans le tissu social cet gard elle constitue un mode irrempla able de r solution consensuelle de conflits en ce qu elle permet de vivifier la justice et de la rendre davantage participative et responsabilisante 4 Outre la m diation institutionnelle la m diation citoyenne et la m diation judiciaire il y a enfin et bien videmment la m diation politique a Au plan international la m diation politique est incarn e par des hommes comme Gandhi Kissinger ou encore Holbrooke et elle s est identifi e dans des lieux comme Lancaster House pour l ind pendance de l Inde la Maison blanche pour le processus de paix au Proche Orient Dayton pour les accords de paix de Bosnie Herz govine Rambouillet pour la tentative d un plan de paix au Kosovo ou To f pour le plan de paix au Liban Mode consensuel de r solution de diff rends politiques ou m me de conflits arm s opposant des r bellions des mouvements de lib ration des tats ou des groupes d
72. l tat belge ne s y est pas tromp qui a class les m diateurs f d raux la rubrique Magistrats de l tat Guide des Minist res 1998 Revue des administrations belges Bruxelles 1998 p 122 18 Andr Molitor La fonction royale en Belgique CRISP Bruxelles 1994 2 me d revue pp 113 114 cet gard voy galement Le Roi Ombudsman in Le Vif L Express 1993 n 13 pp 24 25 19 Le terme ombudsman vient du su dois et signifie l homme qui parle pour autrui 58 Symposium international de Bamako et lui confie le double r le de s entremettre entre les citoyens et l administration royale en cas de diff rend et de contr ler celle ci Il y a d autre part la m diation administrative qui comme son nom l indique se situe au sein m me des administrations et ne rel ve d s lors pas d un pouvoir ext rieur elles Nous analyserons ces deux formes de m diation institutionnelle tout en mettant en exergue la m diation parlementaire h riti re directe de l ombud sman scandinave et en analysant leur compl mentarit a La m diation parlementaire diff re radicalement de toute autre forme de m diation en ce qu elle se double d une mission de contr le administratif externe L ombudsman r unit en une tonnante symbiose les images de l enqu teur et du m diateur En d autres termes outre qu il a pour mission de s efforcer concilier les points de vue des
73. l administration royale confi e d s lors un organe distinct du monarque et ext rieur son administration et pour cette raison qui soit nomm par le Parlement 21 Du fait qu il est un contr leur administratif externe le m diateur parlementaire ou ombudsman est galement comp tent pour rece voir des plaintes de fonctionnaires l gard de leur propre administration soit qu un diff rend personnel les oppose celle ci pour lequel ils pr f reraient une solution consensuelle un recours devant le Conseil d tat soit que ces fonctionnaires apr s avoir en vain tent de faire voluer de l int rieur une pratique administrative par hypoth se ill gale ou de mauvaise administration choisissent d en aviser le m diateur parlementaire 22 propos du recours l quit par l ombudsman voy galement Le Coll ge des m diateurs f d raux et l quit in Rapport annuel 1998 Coll ge des m diateurs f d raux en abr g C M F Bruxelles 1998 pp 14 21 voy galement Paul Legatte ancien ombud sman m diateur de la R publique de France Le principe d quit Presses de la Renaissance Paris 1992 voy enfin Pierre Yves Monette L intervention de l ombudsman en quit in Actes du colloque La m diation et l tat de droit organis le 2 octobre 1998 Sofia par l Agence de la Francophonie Publications de l Agence de la Francophonie Paris para tre
74. l introduction dans ce droit de normes internationales 37 Respectivement en Espagne et dans la plupart des pays hispaniques en Colombie en Ha ti ou au Qu bec en Italie en Gr ce ou en Roumanie en Hongrie et en Pologne 38 Pour une tude plus approfondie de l ombudsman belge au niveau f d ral voy Pierre Yves Monette et Fr d ric Bernard L ombudsman ou m diateur f d ral en Belgique pr sentation d une institution atypique in C D PK 1998 n 4 p 445 et s voy aussi Pierre Yves Monette Le m diateur parlementaire dans la Belgique f d rale in R B D C Bruxelles para tre voy enfin Pierre Yves Monette The parliamentary ombudsman in Belgium strengthening democracy in Actes du colloque consacr aux exp riences internationales en mati re d institutions de protection des droits de l Homme et de m diation institutionnelle organis par le P N U D Addis Abeba en mai 1998 Ed Kluwer Law International La Haye para tre 39 The International Ombudsman Institute L O I Membership by laws in Information Booklet Faculty of Law of the University of Alberta Canada 1996 p 11 40 On comparera ces six crit res avec les quatre diff rents ind pendance droit d enqu te et de recommandation organe de seconde ligne et publicit du rapport sur lesquels se r unissent les m diateurs conomiques et certains ombudsmans au sein de la Coordination Permanente des M diateurs et Ombudsma
75. la Chambre des repr sentants et ventuellement du S nat m me si stric tement la haute assembl e n exerce plus le contr le politique sur le gouvernement mais galement susceptibles de rapprocher leurs points de vues d adoucir leurs exigences et de taire des revendications irr conciliables avec les programmes des autres partis pressentis Celui l mandat pour ce faire par le Chef de l tat finalisera l uvre de m diation politique et formera le gouvernement en accordant chacun des protagonistes sur un programme poli tique commun qui deviendra l accord de gouvernement et servira de fondement la d claration gouvernementale pr sent e la Chambre de repr sentants pour obtenir l investiture Outre la p riode de formation du gouvernement le Roi exerce galement une fonction de m diation sur le plan politique en ce qu il incarne l unit nationale et ce titre est amen concilier les points de vues entre diff rents groupes de citoyens Politiquement neutre et juridiquement irresponsable le souverain n est donc pas un protago niste du conflit Il n est pas plus un arbitre puisque la Constitution ne lui donne aucun pouvoir propre de d cision Il est par contre un tiers impartial qui a pour mission d aider les diff rentes factions repr sentatives de la popula tion surmonter leurs divergences en Belgique elles sont surtout d ordre politique linguistique et confession nelle mais ailleu
76. la consommation d cret r gional wallon du 7 juillet 1994 portant agr ment des institutions pra tiquant la m diation de dettes d cret de la Communaut germanophone du 29 avril 1996 concernant la m diation et l apurement des dettes d cret de la Commission communautaire fran aise du 18 juillet 1996 organisant l agr ment des institutions pratiquant la m dia tion de dettes d cret de la Communaut flamande du 24 juillet 1996 portant r glementation de l agr ment des institutions charg es de la m diation de dettes dans la Communaut flamande ordonnance de la R gion de Bruxelles Capitale du 7 novembre 1996 concernant l agr ment des institutions pratiquant la m diation de dettes De la m diation comme mode de r solution des conflits 69 g Une autre forme de m diation citoyenne a vu le jour au sein du monde hospitalier la m diation m dicale De plus en plus d h pitaux et de cliniques publics comme priv s sur base volontaire ou non ont en effet d ve lopp une forme de m diation entre patients et corps m dical direction etc Cette m diation qui se situe l in t rieur des centres de soins est notamment mise en uvre lorsqu un diff rend oppose un patient un m decin qu un diff rend de type administratif merge etc Si l on pourrait de prime abord penser que cette forme de m diation ne constitue en fait qu une simple appli cation de la m diation d entreprise aux cliniques et aux
77. la m diation dans le conflit frontalier qui oppo sait depuis des d cennies le Chili et le P rou et pourtant pour citer ce mot c l bre de Staline La Vatican Combien de divisions Certains diront aussi que la m diation politique internationale r pond la r gle de la publicit et que si elle veut r ussir cette forme de m diation doit tre plac e sous les phares des m dias afin de 132 Avec Michel van de Kerchove op cit pp 62 et 64 et N De Vroede op cit p 258 nous partageons la remarque formul e par le Conseil d tat dans son avis relatif au projet de loi instaurant la m diation p nale cfr note n 3 supra en ce que le terme de m dia tion n est correctement utilis dans les lois de 1994 organisant une proc dure de m diation p nale que dans le cas o le Procureur du Roi s entremet entre la victime et l auteur de l infraction et non dans les cas de suivi th rapeutique de travail d int r t g n ral et de formation trois cas d extinction probatoire de l action publique 133 cet gard voy Jean Pierre Cot La conciliation internationale Publications de la Revue g n rale de droit international public Ed Pedone Paris 1968 De la m diation comme mode de r solution des conflits 77 dramatiser la situation d augmenter la tension et de coincer les protagonistes qui n ont plus que la possibilit de trouver un accord C est pourtant loin des projecteurs au domici
78. la m diation de presse cr e dans plusieurs pays et imagin e en Belgique nagu re ou plus r cemment Le m diateur de presse est en effet lui un interm diaire entre les lecteurs auditeurs et t l spectateurs et les m dias eux m mes dans les conflits les opposant quant au contenu erron ou pr tendument erron d une information La mission de conciliation est ici fondamentalement diff rente que dans le cas de la m diation journalistique Ce type de m diation citoyenne qui n existe pas de mani re g n rale en Belgique o pareil conflit de presse ne peut sauf exception tre r gl que par voie judiciaire est forc ment mettre en place soit par les autorit s publiques soit par l association professionnelle des journalistes elle m me et constitue un outil extr mement pr cieux de r gu lation ou d autor gulation des m dias Pour ce qui est du m dia qui offre la possibilit d adresser son m diateur les plaintes qu ils auraient concer nant les d lais de livraison les probl mes d abonnement etc cela rel ve en fait de la m diation d entreprise les probl mes ainsi voqu s sont en effet de nature conomique et ne concernent en rien la ligne r dactionnelle adop 93 cet gard voy le projet de loi relatif aux droits du patient instaurant une m diation m dicale obligatoire sous peine de non agr ment au sein des institutions de soins art 2 section 5 3 et 4 Doc Parlem Ch
79. le m me sens a galement t lanc depuis 1992 aux Pays Bas par l ombudsman national et depuis 1997 en Belgique par le Coll ge des m diateurs f d raux Cette ind pendance de l ombudsman est multiple On l a vu elle est d abord structurelle d une part comme outil de contr le externe l ombudsman ne rel ve pas du pouvoir qu il est cens contr ler et d autre part s il s ins crit dans l orbite du pouvoir l gislatif il ne d pend pourtant nullement des assembl es parlementaires tout comme s il est nomm par le Chef de l tat dans les d mocraties pr sidentielles il ne d pend pas de lui Mais l ind pen dance de l ombudsman garantie de m diation impartiale et de contr le v ritablement externe est galement orga nis e tant au niveau organique fonctionnel et organisationnel que financier intellectuel et politique En outre sa comp tence est globale et non sectorielle en ce que l ombudsman ne peut se voir restreindre son champ d inter vention un seul secteur de l activit administrative voire un seul organe administratif Ce faisant il ne dispo serait pas en effet d une vue d ensemble sur le fonctionnement de l administration perdrait tant en efficience qu en ind pendance et n offrirait plus aux citoyens la m me possibilit de recours en m diation l gard des actes de chacun des organes de l tat C est une vidence en mati re de contr le administr
80. le priv de Johan J rgen Holst un diplomate norv gien que se sont n goci s les accords d Oslo entre Isra liens et Palestiniens Certains diront encore que la m diation interna tionale doit aller jusqu clo trer les hautes parties prenantes en un lieu d o ils ne peuvent sortir qu un accord dans les mains Ce n est pourtant pas non plus de cette mani re qu a proc d le s nateur am ricain George Mitchell dans sa m diation qui a d bouch en 1998 sur les accords du Vendredi Saint en Irlande du Nord et cela ne res semble pas non plus la politique des petits pas ch re Henry Kissinger Bref on le voit la m diation politique internationale ne r pond aucune r gle pr cise si ce n est celle de tenter par tous les moyens de trouver avec les parties en conflit un accord de paix qui puisse pargner des vies humaines Il ne faut pas confondre la m diation politique internationale avec la d cision de deux tats de soumettre un conflit qui les oppose l arbitrage d un groupe d experts ou d un organe juridictionnel international comme la Cour de La Haye par exemple On l a vu pr c demment la m diation est un processus participatif au cours duquel les parties prenantes trouvent elles m mes la solution leur diff rend avec l aide plus ou moins active du m dia teur selon les cas Il n en va pas du tout de m me on l a vu de l arbitrage qui s il constitue un mode alternatif de r gle
81. lement de conflits en mati re familiale in Rev int dr comp Bruxelles 1997 p 384 voy enfin Lisette Boyer La m diation familiale Bayard Paris 1993 64 Symposium international de Bamako s ment une autre r ponse aux crises familiales et conjugales Aujourd hui m me si l on peut regretter que trop peu de couples ou familles en crise et d avocats ou de notaires consult s dans cette mati re n aient encore recours la m diation familiale celle ci a incontestablement acquis ses lettres de noblesse au point qu il arrive de plus en plus souvent ainsi qu il sera expliqu dans la partie de cette tude consacr e aux formes de m diation judiciaire que la m diation familiale ait ses entr es jusque dans les pr toires b La m diation conomique recouvre des situations assez diff rentes dans lesquelles des personnes s oppo sent en raison d un litige d ordre commercial ou socio conomique que ce soit dans leurs relations priv es ou pro fessionnelles On peut subdiviser la m diation conomique elle m me en quatre sous cat gories amp Il y a d abord la m diation commerciale Il s agit d un processus alternatif de r solution de conflits de nature commerciale entre commer ants ou entre un commer ant et un non commer ant un client Le plus souvent la m diation commerciale est organis e par les ordres d avocats parfois par les chambres de commerce et d indus trie parfois en synergie e
82. lle de porter le conflit devant un organe dot lui de pouvoirs de sanction ce n est encore dans le chef du m diateur qu un moyen de pression et non un pouvoir de sanction Enfin la dis cr tion est une condition fondamentale de l exercice de la m diation L absence de publicit qui doit ainsi entourer 12 Voy la note n 74 infra 13 cet gard les propos du m diateur am ricain pour le Kosovo Richard Holbrooke en mars 1999 L valuation du refus de Monsieur Milosevic sera op r e par d autres personnes pour pr monitoires qu ils aient pu tre n en sont pas moins strictement conformes la logique non sanctionnante qui s attache toute m diation 56 Symposium international de Bamako tout processus m diationnel ne veut nullement dire que celui ci doive p cher par d faut de transparence mais bien que la discr tion qui doit y pr sider est un gage fondamental de sa r ussite Certaines formes de m diation qui s organisent au sein d une organisation ou l ext rieur de celle ci et qui se doublent d une mission de contr le sur cette organisation ne sont cependant pas incompatibles avec la com munication par le m diateur au terme de la m diation de son valuation quant la d cision ou l acte querell e de l organe contr l Dans l hypoth se d un chec de la m diation et d un recours arbitral ou juridictionnel sub s quent la m diation permettra le cas
83. m dia tion conomique et ses diverses branches la m diation civile la m diation de dettes la m diation scolaire la m diation de quartier la m diation m dicale la m diation journalistique et la m diation de presse a On recourt la m diation familiale pour tenter de r soudre l amiable un conflit entre les membres d une famille que celle ci reste unie ou qu elle se d sunisse et que l on tente alors de mani re non conflictuelle de r soudre les cons quences de l clatement du noyau familial sur les enfants La m diation conjugale qu elle soit un pr lude un divorce plus serein une tentative de pr vention du divorce ou un simple mode de r glement d un probl me au sein du couple est une forme de m diation familiale qui ne concerne elle comme son nom l indique que les poux mais qui suit des r gles tr s similaires celles de la m diation familiale Devant la multiplication des difficult s voire des checs familiaux ou conjugaux cette forme de m diation s est particuli rement d velopp e ces derni res ann es au point que le Conseil de l Europe a formul en 1998 une recom mandation aux tats membres les appelant faciliter et promouvoir le recours cette forme de r glement de conflits particuli rement adapt e la probl matique familiale et au caract re souvent tr s motionnel des conflits qui peu vent s y d velopper En Belgique 250 avocats provenant de diff rent
84. ment de conflits en droit international l instar du droit national n en n est pas pour autant un mode consen suel b Il n y a pas qu au plan international que la m diation politique s est d velopp e l int rieur des tats aussi ce mode de r solution de conflits a trouv de nombreuses applications C est Napol on qui le premier en cr ant la Conf d ration helv tique et en la dotant d une Constitution se para officiellement du titre de M diateur de la R publique helv tique C tait une mani re d anticiper le r le de conciliation imparti plus tard au Chef d tat dans les d mocraties parlementaires et plus particuli rement dans les monarchies constitutionnelles o le souverain est par d finition neutre et impartial par opposition aux d mocraties pr sidentielles o le Chef de l tat est politiquement engag Pensons ainsi en Belgique au r le de m diateur politique national qu est amen jouer le Roi au moment o il s agit de nommer un gouvernement par principe de coalition comme le veut notre syst me politique et aplanir les divergences entre les partis pressentis pour former cette coalition gouvernemen tale Le Roi m diateur se fait aider dans cette t che par un formateur voire par un informateur Celui ci va prendre le pouls des diff rentes formations politiques en pr sence math matiquement en mesure d obtenir le sou tien d une majorit des 150 membres de
85. ment de consomma teurs pareille m diation est en pratique toujours mise en place par les autorit s publiques C est ainsi d ailleurs 74 Malgr le plus grand formalisme de cette forme de m diation conomique on ne parlera pas de proc dure mais bien de processus r gle ment de m diation 75 Concernant le minitrage voy aussi Guy Keutgen op cit particuli rement pp 247 248 76 Arr t royal du 10 d cembre 1997 fixant une proc dure de conciliation devant l Institut Belge des services Postaux et des T l communications Mon belge 30 d cembre 1997 2 me dition pp 35 163 et s 77 Au sens de la loi du 21 mars 1991 portant r forme de certaines entreprises publiques conomiques Mon belge 27 mars 1991 pp 6155 et s r vis es le 19 d cembre 1997 Mon belge 30 d cembre 1997 pp 34986 35033 et le 10 juin 1998 Mon belge 22 septembre 1998 pp 30 597 et s et de ses arr t s d ex cution 78 cet gard voy particuli rement les art 5 7 9 et 10 de l arr t royal du 10 d cembre 1997 r gissant respectivement l intervention d office du coll ge la proc dure de conciliation l obligation des parties comme du coll ge et de l I B P T ainsi que la r glementa tion des d lais et d lection de r sidence 66 Symposium international de Bamako que plusieurs propositions de lois ont germ en Belgique dans les ann es 80 tendant consacrer tant t un com missaire parlementaire ch
86. n de remboursement Fort r glement le r gle ment collectif de dettes entend jouer un r le social majeur et constituer une r ponse efficace au probl me de sur endettement pour lequel une justice plus classique ne convenait plus m me si des probl mes subsistent c La m diation judiciaire trouve galement s appliquer en mati re commerciale et ce de diff rentes mani res On retrouve tout d abord nouveau le r glement collectif de dettes Celui ci est en effet et m me surtout de mise pour les dettes commerciales des particuliers et suit exactement les m mes r gles que la m diation judiciaire de dettes appliqu e aux dettes civiles La m diation de dettes n est par contre pas applicable aux dettes de commer ants la loi sur le r glement col lectif de dettes r servant explicitement son champ d application aux particuliers l exclusion des commer ants Hors les cas de banqueroute ou de faillite ces derniers peuvent par contre recourir lorsque la situation le permet encore une forme de r glement de dettes tout fait distincte de la m diation judiciaire de dettes et qui constitue encore une autre application de la m diation judiciaire en mati re commerciale le concordat judiciaire Il s agit aussi d un processus de recherche d une solution consentie par le commer ant et par ses cr anciers s organisant autour de l intervention d un tiers actif le juge concordataire Cette forme de m
87. n entre m diation parlementaire et organe de contr le externe et m diation administrative et organe de contr le interne voy aussi Le risque d une multiplication d ombudsmans sectoriels ainsi que C M F RG n 97 3 in Rapport annuel 1997 C M F Bruxelles 1997 pp 16 17 et 187 188 voy aussi L augmentation du nombre de m diateurs in Rapport annuel 1998 C M F Bruxelles 1998 pp 11 12 44 Et non de deuxi me ligne comme certains l ont crit cfr note n 40 supra excipant tort de ce que la m diation administrative n in tervient qu apr s le service de r clamations alors que ce dernier constitue lui aussi un organe interne l administration concern e par ticipant au m me titre que la m diation administrative aux organes de premi re ligne Concernant la diff renciation entre les organes de m diation de premi re ligne et ceux de deuxi me ligne voy aussi Herman Wuyts galement ombudsman f d ral de Belgique De ombudsman in perspectief in T B P Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en publiekrecht Bruxelles juin 1999 pp 415 417 62 Symposium international de Bamako pr cis ment d ex cuter la loi Le principe de s paration des pouvoirs exige que le recours par l administration l quit qui se d veloppera en marge de la loi et m me bien souvent contra legem ne puisse se faire que sur recom mandation dans ce sens par un organe appartenant au pouvoir l gislatif celui l
88. n incrimin e Si l instar de la m diation institutionnelle et contrairement aux autres formes de m diation on trouve dans certaines m diations d entreprise une double facette celle de conciliation mais aussi celle de contr le de qualit la comparaison entre ces formes de m diation s arr te 1 Sans compter que l ind pendance de ces services de m diation par rapport aux entreprises ou groupes d entreprises qui sont l origine des plaintes dont ils ont conna tre voire au sein desquelles ils fonctionnent n est pas toujours pleinement garantie leur statut leur phi losophie d action et leur positionnement sont en outre fort diff rents de ceux qui pr valent pour la m diation ins titutionnelle En outre l instar de la m diation administrative ces services de m diation op rent sur le mode du contr le interne et non comme un v ritable outil de contr le externe Par ailleurs la confusion fr quente dans le chef des acteurs conomiques de la fonction de m diation d entre prise avec celle de traitement des r clamations elle m me a galement men parfois certains leurres C est ainsi par exemple que certaines entreprises se sont content es de baptiser leur service client le service de m diation 79 D pos e en 1972 par G Beauduin F Boey C De Clercq H Lahaye E Machtens et J Wiard Doc Parlem S nat n 380 71 72 80 D pos e en 1973 par A Degroeve Doc
89. nistrative d autre part et portant sur un litige d ordre exclusivement administratif savoir la d finition des crit res de r gularisation pour cause humanitaire en faveur des demandeurs d asile en situation ill gale et leur application coh rente et impartiale par l administration Que ce litige administratif soit li m me de pr s une probl matique politique n a pas emp ch les ombudsmans nationaux dans les deux cas de circonscrire tr s clairement et publiquement leur m diation au seul aspect administratif du litige Ces deux exemples s inscrivent dans le cadre de la m diation parlementaire stricte et ne constituent donc nullement des cas d intervention du m diateur parlementaire dans un conflit de nature politique l inverse de l exemple p ruvien tout fait exceptionnel il convient d y insister Pas plus au plan national qu au niveau international la m diation politique ne r pond des r gles rigoureuses et bien tablies Parfois formalistes parfois tr s souples parfois publiques parfois secr tes parfois isol es par fois r p t es elles sont multiples m me si elles tendent toujours vers un but identique la concorde tant t natio nale tant t internationale V LES AUTRES M DIATIONS Si sous l angle double de la fonction sociale de ceux auxquels chaque type de m diation s adresse adminis tr s citoyens justiciables et entit s politiques et du type de conflit
90. ns et on notera la confusion entretenue entre les missions du m diateur conomique en l oc currence et celles de l ombudsman parlementaire De krachtlijnen van het statuut van de ombudsman in Instance Annuaire 1998 1999 Bruxelles 1999 pp 110 113 De la m diation comme mode de r solution des conflits 61 La m diation parlementaire peut se d velopper aux diff rents niveaux d un tat au niveau national bien s r mais aussi dans les tats f d raux au niveau des entit s f d r es Elle peut galement tre organis e au niveau local soit par la mise en place d un m diateur parlementaire dans les villes ou municipalit s qui le souhaitent soit par le biais moins co teux et parfois plus ind pendant de l largissement obligatoire de la comp tence de l ombudsman national aux plaintes adress es l encontre des autorit s locales France Danemark soit encore par la conjugaison de ces deux syst mes Pays Bas en permettant aux municipalit s qui le souhaitent de reconna tre la comp tence de l ombudsman national de cr er le leur propre ou de ne d velopper aucun syst me de m diation parlementaire pour les plaintes visant les administrations locales soit enfin par l instauration d un m diateur parlementaire comp tent uniquement pour conna tre de ces plaintes Royaume Uni un syst me qui ne nous para t pas privil gier puisque contraire au principe de comp tence globale et non
91. nt d tre un juge En mati re civile toujours s est d velopp le r glement collectif de dettes appel plus commun ment m dia tion de dettes on devrait parler plut t de m diation judiciaire de dettes pour la distinguer de la m diation citoyenne de dettes Il s agit d un processus nouveau qui permet au particulier se trouvant dans une situation de surendette ment total et ne parvenant plus faire face ses obligations p cuniaires de solliciter dans le cadre judiciaire l in tervention d un tiers aux fins de trouver un accord avec ses cr anciers pour assainir progressivement sa situation financi re et lui permettre d honorer tout ou partie de ses dettes civiles sans que le poids de leur remboursement ne le prive de sa dignit et ne lui interdise de mener une vie d cente Le r glement collectif de dettes ne vise pas les difficult s ponctuelles de remboursement les arri r s de payement peu cons quents ou encore les cas de d passe ment m me syst matique des d penses par rapport aux recettes pour lesquels le d biteur ou son repr sentant dis pose d autres formules comme le recours au cr dit pont la n gociation des d lais de paiements avec son cr ancier etc En d autres termes n gociation de remboursements ne doit pas tre confondue avec m diation de dettes Entr e en vigueur le 1er janvier 1999 cette forme de m diation judiciaire vise organiser les relations entre d biteurs compl temen
92. ntrairement la justice civile ne se situe pas exclusivement entre justiciables priv s mais galement en pr sence de la soci t dont les int r ts sont repr sent s par le Parquet elle n a pas non plus chapp au d veloppement de la m dia tion La d finition de la justice a fortement volu travers les ges et il y a incontestablement en mati re de jus tice p nale comme un retour du balancier de l histoire Depuis quelques ann es en effet et lorsque la gravit des faits le permet on vise ici les d lits tels que les actes de vandalisme les vols de voitures les vols de sacs main etc qualifi s de petite d linquance on revient un mode plus souple de justice p nale par lequel plut t que de r primer par le biais d une justice normative on cherche avant tout non seulement prot ger la soci t mais galement par le biais d une politique criminelle proactive r concilier les parties au travers d une jus tice consensuelle et assist e en m me temps que pr ventive c est la m diation p nale Justice d abord parce que la m diation p nale permet la victime parfois beaucoup plus qu une proc dure classique d ailleurs d obte nir une indemnisation mat rielle morale et parfois surtout motionnelle et ce dans un d lai raisonnablement court Consensuelle ensuite parce qu il y a accord tant de l auteur de l infraction que de la victime et que la solution requ
93. ntre ces deux acteurs Le recours la m diation commerciale peut tre libre comme il peut galement tre contractuellement pr vu par une clause de m diation tr s utilis e en droit anglo saxon Si ce mode de r glement de conflits est particuli rement bien adapt aux mati res commerciales c est qu outre sa rapidit son manque de formalisme son caract re plus confidentiel et son co t r duit il permet par ailleurs beaucoup plus facilement qu une proc dure judiciaire de pr server des relations d affaires de circons crire la mauvaise publicit d un diff rend entre partenaires commerciaux de coller la sp cificit de la vie des affaires et enfin de garder une certaine ma trise de l volution du litige autant d l ments qui peuvent s av rer cruciaux dans le monde entrepreneurial Il est d ailleurs noter que contrairement d autres formes de m dia tion la m diation commerciale peut se d velopper alors m me que les parties concern es ont saisi le juge ou l arbitre de leur conflit le processus m diationnel se d veloppant ici parall lement la proc dure judiciaire ou arbitrale Il est important de noter que l arbitrage autre syst me alternatif de r solution de conflits rencontr lui aussi tr s souvent en mati re commerciale ne constitue nullement une forme de m diation L arbitre a en effet un pou voir de d cision l instar du juge mais l
94. ombudsmans num ro sp cial de la Revue fran aise d administration publique 1992 vol 64 p 569 Voy enfin Pierre Yves Monette et Herman Wuyts Klachtenbehandeling petitierecht en of ombudsfunctie Een Antwoord in R W Rechtskundig weekblad 11 avril 1998 pp 1089 ets De la m diation comme mode de r solution des conflits 59 conf re au sein des institutions d un tat un r le de renforcement du processus d mocratique et fait de lui un organe de l tat de droit C est d ailleurs l existence de cette double mission qui explique pourquoi le m diateur parle mentaire est appel ombudsman En effet tandis que le terme m diateur comme son nom l indique ne vise que la fonction de m diation et est donc tout fait r ducteur de cette double mission conf r e aux m diateurs parlementaires celui d ombud sman fait pr cis ment r f rence tant leur mission de m diation entre les administr s et les organes de l tat qu leur mission de contr le externe sur l administration cet gard la Nouvelle Z lande et le Danemark ont d ailleurs l galement prot g le terme d ombudsman pr cis ment pour emp cher qu il ne soit erron ment utilis que son usage non r glement ne soit source de confusion et que la sp cificit de la v ritable m diation parlementaire ne finisse par ne plus tre reconnue grevant d s lors son efficacit Un appel dans
95. omme le m dia teur unique entre Dieu et les hommes Cette conception qui n est pas partag e par toutes les religions r v l es voit le Christ dans son union hypostatique sa r alit divino humaine incarner dans sa personne tant la manifestation de Dieu aux hommes que l acceptation libre par ceux ci du don de leur Cr ateur En d autres termes la m diation th ologique postule que le fils de l Homme est venu r v ler Dieu proclamer son amour et par sa mort racheter le genre humain de sa faute originelle et lui offrir la sanctification et la vie ternelle Si dans cette acception tr s par ticuli re du terme m diation la notion de r solution de conflit n est gu re pr sente on voit par contre celle toute diff rente du rachat d une faute Il ne s agit donc pas d une entremise ni m me d une catalyse mais bien d une r demption au sacrifice de sa vie soit une forme de m diation tr s diff rente des modes de r solution de conflits tels qu tudi s ici KKK La m diation n est pas une mode Son d veloppement auquel nous assistons avec retard depuis quelques ann es en Belgique est au contraire un heureux signal que l re o nous vivons entend r solument s engager dans la conciliation plut t que dans l affrontement et privil gier le consensuel au conflictuel Il y a l indubitablement de quoi se r jouir d autant que ce renouveau participe de la culture de concertation et de partic
96. on scientifique de la facult de droit de Li ge 1997 pp 309 336 117 Par application de l art 1043 du Code judiciaire 118 Les r glements amiables r sign s crit Georges de Leval La triple mission du juge belge dans le proc s civil in Nouveaux juges nouveaux pouvoirs M langes en l honneur de Roger Perrot Dalloz Paris 1996 p 256 note 32 119 La m diation familiale et la m diation de dettes notamment De la m diation comme mode de r solution des conflits 73 s en trouvent radicalement diff rentes ne f t ce qu au niveau de l authentification et de la force ex cutoire qui leur seront conf r es le cas ch ant au terme de la proc dure judiciaire et au niveau du r le que le juge est amen jouer tant t sugg rant voire imposant la m diation quand l initiative de la m diation lui appartient tant t pouvant la refu ser lorsque comme dans le cas de la m diation de dettes l initiative de la m diation appartient aux parties a En mati re familiale le juge est m diateur lorsqu il tente de r concilier les poux qui ont engag une proc dure de divorce devant lui et s assure ainsi que leur volont de se s parer est bel et bien irr vocable S il est vrai que cette tentative de r conciliation est souvent purement formelle il existe cependant des cas o le juge a toutes les rai sons de croire que le divorce peut tre vit et s emploie alors essayer de rapprocher le
97. our le compte de ces assembl es des audits des administrations et d passant dans sa fonction de m diation le strict contr le de la l galit et des principes de bonne administration pour tendre son action sur le terrain de l quit cet gard on ne saurait en effet concevoir dans un tat de droit reposant sur la s paration des pouvoirs l gis latif ex cutif et judiciaire que les recommandations en quit visant permettre un organe administratif concern de d roger de mani re tout fait exceptionnelle la loi puissent maner d un autre organe administratif log par d finition au sein du Pouvoir ex cutif alors que la mission de ce pouvoir et des organes qui s en r clament est 41 cet gard voy la proposition de loi de A du Bus de Warnaffe tendant introduire en Belgique un syst me de m diation parlemen taire au niveau local inspir du mod le n erlandais et modifiant la loi provinciale la nouvelle loi communale ainsi que la loi du 22 mars 1995 instaurant des m diateurs f d raux Doc Parlem Chambre des repr sentants 2068 1 98 09 42 Arr t royal de pouvoirs sp ciaux du 27 avril 1997 instaurant un service de m diation Pensions confirm par la loi du 12 d cembre 1997 portant confirmation des arr t s royaux pris en application de la loi du 26 juillet 1996 de modernisation de la s curit sociale Mon belge 18 d cembre 1997 pp 34126 34129 43 propos de cette confusio
98. r par voie consensuelle les conflits de voisinage les diff rends mineurs entre habitants d un m me quartier les petits probl mes inh rents la coexistence de modes de vie diff rents probl mes de nui sance sonore d utilisation diff renci e de l espace public de vandalisme localis etc Faut il le dire la m diation de quartier est un excellent palliatif au recours aux juges de paix d ailleurs souvent demandeurs de ce type de m diation qui d sengorge leurs pr toires Elle permet en outre de responsabiliser les acteurs de la vie de quartier et vite bien souvent le d veloppement d un type de litiges qui sinon prendrait rapidement des allures passionnelles Notons cependant que le d veloppement de la m diation de quartier va de pair avec l efface ment progressif du r le de l agent de quartier lequel jouait jadis y compris dans les centres urbains une mission de d samor age de conflits laquelle d une certaine mani re la m diation de quartier vient peu peu se substituer 90 F d ration royale des notaires Rapport annuel 1998 Bruxelles pp 8 9 cet gard le congr s des notaires de 1999 aura d ailleurs pour th me la gestion de conflits 91 cet gard voy notamment La m diation de dettes Guide l usage des institutions candidates l exercice de la m diation de dettes Observatoire du cr dit et de l endettement Charleroi 1995 92 Loi du 12 juin 1991 relative au cr dit
99. ra cet gard qu il existe d autres formes de m diation dans lesquelles la relation qu a le m diateur avec le conflit est tr s diff rente et beaucoup plus impliqu e que dans la m diation classique telle que nous l analyserons ici Le tiers acteur qui assiste les parties dans leur volont de recherche d une solution consentie doit en outre tre un pro Jessionnel Si la m diation n est pas une science elle est par contre indubitablement un art qui requiert de la part de celle ou de celui qui entend le pratiquer cr ativit diplomatie discr tion ma trise de soi patience psycholo gie et rigueur sans compter l apprentissage indispensable de certaines techniques de m diation Ce tiers m dia teur doit par ailleurs faire preuve de neutralit d impartialit et d ind pendance Ces dispositions ces tats sont essentiel le s pour que l on puisse v ritablement parler de m diation La neutralit du m diateur ne vise nullement son absence d engagement actif dans le processus de r glement du conflit comme s il laissait les parties en sa pr sence passive rechercher elles m mes une solution leur litige puisqu au contraire le m diateur facilite structure et coordonne de mani re parfois fort active la recherche de cette solution La neutralit du m diateur cruciale notamment dans le chef du m diateur institutionnel vise tout autre chose l absence totale d engagement politique
100. rela tives aux relations parents enfant s aux relations m re enfant s et p re enfant s aux cons quences psycholo giques du divorce des parents sur chacun des enfants la gestion de conflits qui naftraient ult rieurement au divorce aux modalit s de garde et de s jour et aux besoins et d sirs exprim s par les enfants b En mati re civile aussi la m diation judiciaire est une r alit quotidienne Pensons notamment a conci liation devant le juge de paix Ce dernier s il re oit comme tout autre tribunal les missions de juger en appliquant le droit peut dans bien des cas en sa qualit de tribunal de proximit r soudre par la m diation des conflits mineurs de la vie quotidienne qu il serait sinon appel trancher d autorit Comme son nom l indique d ailleurs le juge de paix dans certains cas du moins est plus un acteur de conciliation qu un tribunal et la philosophie de sa mis sion est assez fort inspir e de la tradition ancienne que nous voquions pr c demment du r tablissement par un sage de la paix sociale lorsque celle ci a t rompue Rappelons le le juge de paix a aussi des proc dures res pecter et le droit appliquer Mais ce serait se voiler la face et nier la mission premi re qui est la sienne l ori gine que de ne pas voir en lui non seulement le plus m diateur des juges mais surtout dans un certain type de contentieux du moins un v ritable m diateur bien ava
101. remier Fonctionnant toujours comme un interm diaire entre un tat et un autre la m diation physiologique vise un pro cessus par lequel des substances sont lib r es sous l influence de l excitation par les terminaisons nerveuses au niveau des synapses centrales ou v g tatives op rant en quelque sorte le passage de ces substances d un endroit un autre du corps La m diation en m decine se d finit quant elle par la transmission de l inflammation allergique par un inter m diaire appel neurom diateur Provoquant le passage d un tat sain un tat allergique la cellule lib re une mol cule m diatrice laquelle n est confondre ni avec le r cepteur ni avec l allerg ne lui m me Enfin la m dia tion en psychologie n o comportementaliste une th orie d velopp e par le Professeur Osgood et fond e sur le processus d association postule qu une configuration de stimuli diff rente de la chose signifi e agissant comme une repr sentation propre du comportement global d clench par l objet signifi sert m diatiser des comporte ments explicites En d autres termes les stimuli servent d interm diaires permettant au sujet d tablir le lien entre une chose signifi e et un comportement 3 Si le terme m diation dans le sens de partition ou dans celui d interm diaire est donc exclusif de tout conflit il n en va pas de m me de la m diation en psychologie familiale Il s agit d
102. rs Lettre du Barreau n 1 Bruxelles ann e 98 99 p 45 71 Parce qu tant mieux adapt pour g rer les conflits suivants des m thodes et une cadence propres la vie des affaires o les co ts le temps le style seraient inspir s plus par la vie des affaires que par le souci de la proc dure CI Verbraeken et F Vincke Les m thodes alternatives de r glement des litiges in J T 1996 pp 165 ets 72 Code judiciaire art 1676 1723 tels que modifi s par la loi du 19 mai 1998 Mon belge 7 ao t 1998 pp 25353 25355 voy aussi Doc Parlem Chambre des repr sentants n 1374 1 6 97 98 et Doc Parlem S nat n 943 1 et 2 97 98 voy enfin Guy Keutgen L arbitrage in J T Bruxelles 1993 p 677 73 Les praticiens font en g n ral tr s clairement la distinction cet gard voy Guy Keutgen M diation et conciliation en mati re co nomique in J T Bruxelles 1999 pp 245 248 De la m diation comme mode de r solution des conflits 65 la persuasion et de l adh sion volontaire des parties la solution au litige qui les oppose C est d ailleurs toute la diff rence entre un mode alternatif de r glement de conflits et un mode consensuel de r glement de conflits On l a vu ces deux notions ne recouvrent pas la m me chose un mode alternatif n tant pas ipso facto consensuel un mode consensuel tant lui par essence un mode alternatif la m diation tant en outre un mode consen
103. rs elles peuvent tre de nature ethnique tribale etc pour tenter de r soudre les conflits ou les diff rends qui les opposent C est d ailleurs ce r le de m diateur qui am ne le Chef de l tat s adresser r guli rement ses concitoyens en renfor ant par touches successives et au fur et mesure des ann es son uvre de m diation politique Dans le cadre des colloques singuliers quasi quotidiens qu il entretient avec les responsables politiques le Ro haute magistrature d influence tente lorsque le besoin s en fait sentir de les amener surmon ter leurs points d achoppement in vitables en politique et tendre vers la concorde ou tout le moins vers la conciliation de leurs divergences Dans certains cas enfin plus rares le souverain peut tre un m diateur entre les 134 cet gard voy Pierre Yves Monette L Europe tat d urgence Ed Descl e de Brouwer Paris 1997 p 92 135 Acte de m diation de Saint Cloud du 19 f vrier 1803 136 Constitution belge art 96 et 104 137 Pour plus d information sur le r le de m diation du Roi dans ce cadre pr cis voy Andr Molitor op cit pp 26 50 voy aussi Bernard Waleffe Le Roi nomme et r voque ses ministres Bruxelles 1978 pp 80 et s 138 Constitution belge art 46 78 Symposium international de Bamako citoyens et leurs responsables politiques Ce fut le cas derni rement lorsqu deux reprises le Roi Albert II r
104. s poux En cas d chec il poursuit alors dans son r le strict de juge analyse les torts respectifs tablit les responsabilit s et prononce le divorce Il existe galement des cas o le juge familial impose parfois une m diation aux deux parties non pas ici pour essayer d viter le divorce mais pour que les poux s entendent de mani re consensuelle et pour le plus grand b n fice de leur s enfant s sur les mesures de garde notamment La m diation familiale sur mandat judiciaire comme on l appelle ne doit pas tre confondue avec la m diation familiale laquelle est initi e de par la volont des parents et ou des enfants et se place en dehors de toute intervention judiciaire Dans le cas de la m diation judiciaire le juge familial charge un assistant de justice de l clairer par le biais d une tude sociale civile sur les conditions de vie des parents et des enfants aux fins de lui permettre de prendre la d cision la plus adapt e possible aux circons tances d une s paration ou d un divorce Cette tude sociale se fonde sur des entretiens entre le m diateur et les parents isol ment ou ensemble et si possible galement entre le m diateur et les enfants et ou leur entourage Cette m diation porte essentiellement sur les conditions prouver pour permettre aux enfants de s adapter le mieux possible et de souffrir le moins possible de la situation de leurs parents Y sont d s lors abord es les questions
105. s auxquels ils sont confront s on peut ainsi distinguer quatre grandes cat gories de m diation comme mode de r solution de conflits il existe par ailleurs d autres formes de m diation qui n ont de lien avec celles que nous avons analys es jusqu ici que le nom Il faut d s lors bien se garder de confondre celles ci avec celles l Car si les unes constituent des modes de r solution de conflits les autres r pondent de tout autres d finitions dans lesquelles soit l id e m me de conflit est absente 139 cet gard voy le communiqu de presse publi par le Coll ge des m diateurs f d raux le 16 d cembre 1998 la fin de leur m dia tion entre le ministre de l Int rieur et les occupants d glises D s le d but de cette m diation les m diateurs f d raux ont pr cis qu ils ne pouvaient ni ne souhaitaient intervenir sur le terrain des choix politiques dans ce domaine lesquels sont de la comp tence exclusive du Parlement et du gouvernement et sont au c ur de prises de position de diff rents groupes de pression mais qu ils enten daient agir de mani re totalement neutre et ind pendante pour tenter de r soudre cette crise Leurs diff rents interlocuteurs ont tous accept et respect cette position De la m diation comme mode de r solution des conflits 79 soit le r le du m diateur par rapport au conflit d passe et de tr s loin la simple entremise Nous distinguerons donc au
106. s barreaux et sp cialis s en droit de la famille ayant en outre suivi une formation en psychologie syst mique ont r cemment lanc un appel g n raliser le recours la m diation familiale convaincus qu ils sont que celle ci permet d conomiser beaucoup d nergie de souffrance de temps et d argent pour sortir des conflits familiaux et ou conjugaux La commission de m diation familiale qu ils ont cr e a par ailleurs attir l attention des autorit s politiques sur l importance qu il y a d int grer cette m diation dans le Code judiciaire cet gard dans certains pays tels le Canada notamment la l gislation familiale exige que les parties aient d abord eu recours la m diation avant de pouvoir valablement saisir le juge L id e est d im poser non la m diation par d finition elle ne s impose pas mais bien la tentative de m diation aux litigants fami liaux et de privil gier ainsi le processus m diationnel la proc dure judiciaire consid rant juste titre que celle ci est beaucoup moins appropri e ce type de litige qui s encombre mal d une proc dure formaliste et monologale sus ceptible d accentuer le conflit et d intensifier l chec mais au contraire requiert un processus fond sur la souplesse et le dialogue capable d amener les parties une distance de tol rance Ce sont les centres de planning familial et les associations priv es de m diation qui ont
107. si elle fait fondamentalement partie de l office du juge ne constitue pas pour autant une forme de m diation en ce 104 Olgierd Kuty Introduction et Marie Anne Frison Roche Aspirations constats effets pervers in Actes du colloque Quelle l giti mit pour la Justice de la commission Justice et Soci t du 18 septembre 1998 Ed de l universit de Li ge respectivement pp 4 9 et pp 70 82 voy aussi Olgierd Kuty La n gociation des valeurs Ed De Boeck Universit Coll Ouvertures sociologiques Bruxelles 1997 105 propos des diff rentes mesures et peines alternatives voy galement D Martin et W Meyvis Vade mecum p nologique volumes I et II ditions UGA Bruxelles 1997 106 Code judiciaire art 731 733 en mati re civile et commerciale 107 Code judiciaire art 734 en mati re sociale 108 Loi du 4 ao t 1992 relative au cr dit hypoth caire Mon belge 19 ao t 1992 art 59 prescrivant sous peine de nullit une tentative de conciliation devant le juge des saisies avant de proc der toute ex cution ou saisie en mati re hypoth caire 109 propos des diff rentes possibilit s de conciliation judiciaire voy Pierre Rouard Trait l mentaire de droit judiciaire priv La pro c dure civile 1 re partie t I Ed Bruylant Bruxelles 1975 pp 73 257 110 L expression est de Pierre Estoup premier pr sident hre de la Cour d appel de Versailles La r
108. ssique et sous peine de d ni de justice rendra son jugement ou son arr t tant t en imposant sa d cision propre en cas d chec de la m dia tion tant t en ent rinant la d cision d gag e par la m diation et en lui conf rant l autorit de la chose jug e Dans certains cas les parties pouvant choisir de se d sister de la proc dure judiciaire apr s la r ussite de la m dia tion le juge n aura m me plus confirmer l accord intervenu en le coulant dans une d cision de justice L immixtion de la m diation au c ur de l action de juger para t d routante de prime abord Elle a cependant tr s vite fait ses preuves et est souvent pr conis e par les juges eux m mes conscients qu il s agit l dans cer taines situations d un outil beaucoup plus puissant que la justice classique pour r concilier le justiciable avec d autres justiciables avec la soci t voire avec lui m me Reprenant notre comparaison du d but de cette tude le juge est ainsi comme le m decin traditionnel qui poursuivant la seule id e de gu rir son patient n prouve aucune r ticence recourir des rem des alternatifs quand les rem des allopathiques auxquels il a classiquement recours s av rent inop rants La m diation judiciaire existe tant en droit familial civil commercial et fiscal qu en droit p nal On peut recou rir elle de mani re volontaire impos e ou r sign e En outre si certaines form
109. suel assist par opposition au mode consensuel direct qu est la n gociation Ainsi dans le cas de l arbitrage o le consensus entre les protagonistes se limite porter leur diff rend devant un arbitre plut t que devant un juge l arbitre tranche et d cide souverainement que ce soit sur base du droit dans le cas de l arbitrage classique ou sur base de l quit dans le cas de l arbitrage en amiable composition alors que le m diateur suscite lui une recherche par les parties d une solution sur laquelle chacune d elles puisse marquer son accord le m diateur n ayant que la possibilit de recommander et non d imposer telle ou telle solution Quant au minitrage mini trial en anglais ou en franglais un autre mode alternatif de r glement de conflits en mati re commerciale il constitue en fait une forme r glement e de m diation et non d arbitrage Le m diateur pr side le comit de minitrage compos d assesseurs qui sont obligatoirement des dirigeants des entreprises en litige habilit s engager juridiquement celles ci et organise son intervention selon une forme plus r glement e quasi proc durale les parties ayant n anmoins le droit tout moment de renoncer au minitrage Encore tr s peu connu dans notre pays le minitrage qui nous vient galement des pays anglo saxons offre une fois de plus un type de m diation particuli rement adapt la vie des affaires La m diation commerc
110. t surendett s et cr anciers en s adressant au juge des saisies pour qu il d signe un m dia 120 Instaur par la loi du 5 juillet 1998 Mon belge du 31 juillet 1998 pp 24613 24624 121 propos du r glement collectif des dettes voy galement Pierre Dejemeppe Guide du traitement des dossiers de surendettement 2 me dition Ed Centre coop ratif de la consommation asbl Bruxelles 1999 voy aussi Anne Fran oise Fauville et Christian Panier Le juge et le m diateur dans la nouvelle proc dure du r glement collectif de dettes in J T Bruxelles 1999 pp 217 227 voy aussi Georges de Leval Loi du 5 juillet 1998 relative au r glement collectif de dettes et la possibilit de vente de gr gr de biens immeubles sai sis Ed Collection scientifique de la facult de droit de Li ge 1998 voy enfin Nadine Fraselle directrice de l Observatoire du cr dit et de l endettement Cr dit endettement et surendettement des m nages in Courrier hebdomadaire du C R I S P Bruxelles 1998 74 Symposium international de Bamako teur de dettes Notons que le juge des saisies est le passage oblig de la mise en route d un r glement collectif de dettes et qu il a la possibilit de refuser de d signer un m diateur judiciaire de dettes notamment dans les cas o le surendettement n est pas v ritablement catastrophique et que la n gociation directe de termes et d lais entre les parties s av re parfai
111. te de r pondre On voit cependant r guli rement le m diateur journaliste intervenir aupr s des prota gonistes d un conflit pour tenter de trouver une solution Il s agit l proprement parler d une m diation Le terme m dia ne se retrouve t il d ailleurs pas dans celui de m diation Ce type de m diation citoyenne permet bien souvent aux m dias outre de fid liser leurs lecteurs auditeurs ou t l spectateurs de relever une s rie de probl mes auxquels ils consacrent ensuite un article ou une mission vivi fiant ainsi leur r le de vecteurs essentiels d information titre d exemples citons l mission Cartes sur Table de la RTBf t l vision produite quotidiennement par le centre de Charleroi les rubriques Ombudsman des quoti diens Le Soir et La Derni re Heure etc En France o la m diation journalistique s est tr s fort d velop p e on a tendance la personnaliser pensons notamment au m diateur du journal Le Monde Andr Laurens et celui de la station p riph rique fran aise Europe n 1 Eric de Riedmatten 1 La m diation journalistique qui voit ainsi un journaliste s entremettre entre un lecteur auditeur ou t l spectateur et une tierce personne comme une autorit publique un ordre d avocats la f d ration de notaires une entreprise commerciale etc pour tenter de d gager une solution au litige qui les oppose n est pas confondre avec
112. tement possible ou encore dans les cas o le d biteur a lui m me organis son insolvabi lit etc Une fois d sign le m diateur judiciaire de dettes s entremettra entre les parties pour n gocier dans les quatre mois avec une libert totale le remboursement ventuellement chelonn ventuellement partiel ven tuellement transform des dettes Durant la saisine du m diateur de dettes les cr anciers n ont plus le droit d en treprendre des d marches quelles qu elles soient pour obtenir le remboursement de leurs cr ances f t ce m me au moyen d un titre ex cutoire obtenu pr c demment Pour sa part le d biteur n a plus la ma trise de la gestion de son patrimoine et se voit priv du droit de percevoir directement son salaire ou ses revenus de remplacement le m diateur de dettes assumant seul la gestion des finances du d biteur durant toute la dur e du r glement col lectif de dettes et se chargeant d y pr lever chaque mois les montants n cessaires permettant au d biteur de faire face ses d penses courantes Au terme de la m diation judiciaire de dettes et dans l hypoth se o celle ci abou tit le juge des saisies homologuera le r glement de dettes n goci par le m diateur et sur lequel le d biteur et les cr anciers auront marqu leur accord Dans le cas contraire le juge des saisies reprenant alors son r le classique de magistrature de commandement imposera aux parties un pla
113. ts unipersonnels pour lesquels on recourt aussi au terme m diation mais dans un sens tr s diff rent de celui auquel nous nous attacherons ici La m diation est une forme alternative de r solu tion de conflits par opposition la forme juridictionnelle classique Si l on veut oser une comparaison on peut dire que les diff rentes formes de m diation sont la justice ce que les m decines alternatives sont la m decine traditionnelle ou allopathique C est dire qu un des multiples avantages de la m diation est sans conteste que celle ci soulage l appareil judiciaire en offrant une voie plus rapide moins on reuse moins formelle et dans certains cas moins p nible que les recours juridictionnels m me si ne nous leurrons pas la m diation n a nullement voca tion remplacer la justice qui reste dans beaucoup de cas le seul mode de r glement de conflits ad quat Au del de son caract re alternatif la m diation est surtout un mode non conflictuel tous les modes alternatifs de r gle ment de conflits n tant pas pour autant de type consensuel comme on le verra La solution en m diation n est en effet jamais impos e mais toujours librement consentie participant de la philosophie du tout le monde gagnant et non de celle du gagnant contre perdant ou en d autres termes de la solution n goci e et non de la solution impos e Elle constituera une solution durable parce que d gag e
114. ue dans les r gimes de d mocratie parlementaire fond s sur le principe de la s paration des pouvoirs l om budsman mane toujours du Parlement raison pour laquelle on parle de m diateur parlementaire et de m diation parlementaire dans la plus pure tradition de l ombudsman scandinave Dans les syst mes de type pr sidentiel l om budsman sera par contre nomm par le Chef de l tat On parle alors le plus souvent de m diateur de la R publique et de m diation r publicaine celui ci tant au m me titre que le m diateur parlementaire un organe de m diation entre les citoyens et les organes de l tat et un outil de contr le externe sur l administration Par d finition l om budsman nom g n rique donn aux m diateurs parlementaires comme aux m diateurs de la R publique et aux autres m diateurs nationaux dans les r gimes pr sidentiels n est donc jamais install par le gouvernement Indissociable de sa fonction de m diation la mission de contr le externe du m diateur parlementaire lui 20 Apr s le r gne peu convaincant du roi Gustave IV Adolphe de Su de et son abdication forc e en 1808 ce fut pr cis ment l objectif du Parlement su dois comme du nouveau roi Charles XIII de doubler cette fonction de m diation qui incombait historiquement au souverain et qui constituait indubitablement une forme de m diation administrative d une fonction de contr le externe sur
115. une fonction de contr le celle ci peut tre soit d ordre interne soit d ordre externe rendant d s lors l angle de ce contr le sa sp cificit et sa raison d tre radicalement diff rents et partant leur rapprochement trompeur Par ailleurs classifier les formes de m diation selon qu elles se conjuguent ou non avec une fonction de contr le reviendrait approcher la m diation non par l tude de ce qui lui est sp cifique mais par le biais d une caract ris tique la fonction de contr le qui n est pas propre la m diation proprement dite Une cat gorisation pr cise et coh rente des diff rentes applications de la m diation n cessite que l on parte en m me temps du type de conflits auquel chacune de ces m diations s applique et de la qualit ou de la sp cificit inh rente des personnes confront es ces conflits Ce double crit re rigoureux et pr cis permet en effet une analyse crois e beaucoup plus fine Il nous am ne en effet distinguer d abord la m diation institutionnelle qui pr vaut pour des conflits de type administratif opposant les citoyens au sens large du terme aux institutions de 14 Il s agit bien ici pour le m diateur contr leur de ne faire part que de son valuation finale et non de communiquer les pi ces chang es durant la m diation ni de trahir le secret des termes de la m diation eux m mes Ceux ci ne sont en effet jamais divulgu s par le m dia
116. x alternatives la d tention pr ventive pour les personnes ayant commis un d lit grave mais laiss es en libert sous conditions imp ratives prohibitives ou d aide psycho m dico sociale Pensons aussi la suspension et au sursis qui sont deux modes alternatifs la privation de libert par lesquels le juge met le d linquant l preuve moyennant son consentement tant t en ne pronon ant pas de condamnation son encontre suspension tant t en le condamnant une peine qui n est cependant pas ex cut e sursis On parle de suspen sion ou de sursis simples lorsque la seule obligation qui p se sur le d linquant est de s amender et de ne pas se rendre coupable d autres d lits durant un d lai d preuve fix par le juge Si par contre ce dernier impose en outre la personne inculp e suspension ou condamn e sursis d autres conditions comme celle de se soumettre une guidance sociale de r aliser un travail d int r t g n ral de suivre une th rapie etc on parle alors de suspension ou de sursis probatoires Pensons encore aux peines alternatives auxquelles le juge en accord avec lui peut condam ner le pr venu reconnu coupable pour lui viter une incarc ration Il s agit tant t d une peine de travail d int r t g n ral non r mun r et prest au b n fice de la collectivit r habilitation de sentiers ou de b timents communs prestations en milieu hospitalier animations diverses
117. y person commits an offence and is liable on summary conviction to a fine not exceeding 1 000 NZ dollars who contravenes subsection 1 of this section Ombudsmen Act n o z landais de 1975 tel que modifi en 1991 par l Ombudsmen Amendment Act n 121 section 28A alin as 1 et 2 30 The designation ombudsman or any other designation which may be confused therewith shall not be used except when authorised by an Act passed by the Folketing The ombudsman Act danois n 473 du 12 juin 1996 art 30 Note de l auteur le Folketing est le Parlement mono cam ral du Royaume du Danemark 31 The name ombudsman is a catchy one Stanley V Anderson Ombudsmen papers American experiences amp proposals Institute of government studies USA California Berkeley 1969 p 43 32 De Nationale ombudsman heeft bij herhaling aandacht gevraagd voor de verwarring en misverstanden die worden opgeroepen door het ruime gebruik dat in de praktijk wordt gemaakt van de naam ombudsman en van woordsamenstellingen met het bestanddeel ombuds Daarbij is het gepleit voor een bezinnen door de wetgever op mogelijkheden om op dit punt te komen tot een vorm van regulering gt voy aussi les l ments de la note officielle notitie que le Secr taire d tat l Int rieur l hon Kohnstamm a annonc e cet gard le 17 juin 1998 la Chambre basse Tweede kamer van de Staaten Generaal l occasion du d bat consacr cette probl

De la médiation comme mode de résolution de conflits et de ses

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