La difficile appréhension de la notion de
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1. Dossier Modifications des contrats publics mode d emploi La difficile appr hension de la notion de modification substantielle dans les DSP La question de La l galit des avenants en mati re de d l gation de service public DSP est souvent difficilement appr hendable par les autorit s d l gantes qui confront es l absence de dispositions l gales et r glementaires pr cises se trouvent oblig es de d terminer de mani re incertaine si la modification envisag e est susceptible d tre consid r e comme substantielle et portant sur un l ment essentiel du contrat Francois Lehoux Avocat la Cour Cabinet Seban et Associ s em Mots cl s Avenant D l gation de service public e Directive Concession Dur e de la convention Economie du contrat e Investissements Modification substantielle e R mun ration e Risque d exploitation Retrouvez le dossier sur moniteurjuris fr contratspublics sion des avenants rendrait inutiles Les proc dures de publicit et mise en concurrence mais interdire tout avenant serait contraire aux exigences de la vie cono mique et de plus incompatible avec l exigence de contrats de longue dur e t le professeur Laurent Richer r sume bien le dilemme juridique de la passation des avenants en mati re de DSP n tablissant qu admettre une libert totale de conclu Une r cente annulation d un avenant un contrat de DSP par le tribunal administratif2. BJCP n 2 p 181 CAA Bordeaux 27 avril 2004 Ville de Toulouse req n 00BX01587 Rec T BJCP n 36 p 392 CAA Versailles 3 mars 2005 Communaut d agglom ration de Cergy Pontoise req n 03VE04736 Rec T BJCP n 41 p 295 6 CE avis Section des travaux publics 9 avril 2005 n 371234 Contrats Publics n 157 septembre 2015 Modifications des contrats publics mode d emploi une distinction entre le r gime des avenants de proroga tion de la dur e du contrat et celui applicable aux autres avenants La Haute juridiction fixe les cas dans lesquels le recours l avenant est impossible en indiquant qu un avenant ne peut pas avoir pour objet la r alisation d investisse ments qui sont normalement la charge du d l gataire tels les investissements de renouvellement des installa tions qu il ne peut pas modifier l objet de la d l ga tion 1 Ainsi le d l gataire ne peut se voir confier dans le cadre d un avenant la r alisation d investissements conduisant la r alisation d un ouvrage dissociable des ouvrages d j construits en raison de sa dimension de son co t et de son autonomie fonctionnelle Enfin il consid re qu un avenant ne peut pas modi fier substantiellement l un des l ments essentiels de la d l gation tels que sa dur e ou le volume des investissements mis la charge du d l gataire L abandon du crit re du bouleversement de l
3. conomie du contrat a t repris et appliqu par le juge adminis tratif au travers de sa jurisprudence Pour la doctrine cette volution a permis de mettre de c t l approche d velopp e jusque l en jurisprudence approche purement quantitative donnant presque le dernier mot aux chiffres d connect s de leur contexte au profit d une approche plus qualitative 10 D s lors les autorit s d l gantes devront lors de la passation d un avenant rechercher si celui ci constitue une modification substantielle d un l ment essentiel du contrat L application du crit re de la modification substantielle dans la jurisprudence administrative La cour administrative d appel de Paris dans une d cision du 9 mai 2012 est venue rappeler les l ments essen tiels du contrat ne devant pas faire l objet de modifica 7 La question de la modification de l objet du contrat se posait galement avant l avis de 2005 pour tout contrat administratif Le Conseil d tat consid re qu il s agit n cessairement d une nouvelle convention qui doit conduire annuler l avenant pour m connais sance des obligations de publicit et de mise en concurrence 8 Dans l avis pr cit le Conseil d tat illustre ce principe par l exemple suivant Ainsi si le contrat initial portait exclusive ment sur des installations de remont es m caniques un avenant ne peut pas mettre la charge du d l gataire des investisse
4. consid re que compte tenu de la modi fication substantielle du mode de r mun ration de la SA EGS qui est intervenue compter du 1 d cembre 2004 la commune de Fontainebleau doit tre regard e comme ayant conclu avec la SA EGS compter de cette derni re date une nouvelle convention de d l gation de service public pour l exploitation du march forain de Saint Louis sans affermage des droits de place 1 Ainsi la modification du mode de r mun ration du d l gataire et particuli rement la transformation d un affer mage en r gie int ress e doit selon toute vraisemblance tre regard e comme une modification substantielle n cessitant l engagement d une nouvelle proc dure de publicit et de mise en concurrence l inverse l on peut d duire d une d cision de la cour administrative d appel de Marseille relativement r cente que l approche qualitative autour de la notion de modifica tion substantielle d un l ment essentiel de La convention permet l autorit d l gante d envisager des adaptations d envergure du service public Dans cette d cision la cour administrative d appel de Marseille a t amen e se prononcer sur un avenant instaurant en cours d ex cution la gratuit du service public de transport en commun Si la question d une ventuelle requalification du contrat a fait l objet d impor tants d bats la question de la l galit de la modification au regard des condit
5. de Ch lons en Champagnel vient rappeler aux autorit s d l gantes qu il s agit d un point de vigilance incontournable de la s curit juridique des conventions Si la question est si d licate c est notamment d au fait qu il n existe pas de normalisation compl te des r gles encadrant la passation des avenants contrairement aux march s publics dont le Code encadre les modifications qui peuvent tre apport es en son article 20 L article L 1411 6 du CGCT voque simplement la passa tion de l avenant en pr cisant que s il a pour effet d en tra ner une augmentation du montant global sup rieure 5 il est n cessaire de consulter pr alablement la commission vis e l article L 1411 5 du Code savoir la Commission de d l gation de service public et que l as sembl e d lib rante sera amen e se prononcer dessus au vu dudit avis L autre disposition relative aux avenants est l article L 1411 2 du CGCT qui r git la prolongation des conven tions et encadre les possibilit s de modifier le terme de la convention soit pour une dur e de seulement un an pour motif d int r t g n ral soit pour permettre dans un nombre limitatif de cas au d l gataire d amortir la 1 L Richer Droit des contrats administratifs LGDJ 8 d n 421 2 TA Ch lons en Champagne 31 mars 2015 Triche et autres req n 1301122 3 CGCT art L 1411 2 b Ces dispositions s appliquent lorsqu
6. les concessions de remon t es m caniques Cet avis marque une volution consi d rable dans l appr hension de la l galit des avenants en mati re de DSP en se d tachant compl tement du r gime des march s publics Le Conseil d tat proc de d abord une clarification unificatrice en consid rant qu il n y a pas lieu de faire ex cution du service public l extension du champ g ographique de la d l gation l utilisation nouvelle ou accrue d nergies renou velables ou de r cup ration si la dur e de la convention restant courir avant son terme est sup rieure trois ans la r alisation d une op ration pilote d injection et de stockage de dioxyde de carbone la condition que la prolongation n exc de pas la dur e restant courir de l autorisation d injection et de stockage 4 D cisions se fondant sur le crit re du bouleversement de conomie du contrat CAA Versailles 3 mars 2005 Communaut d agglom ration de Cergy Pontoise req n 03VE04736 TA Lille 2 juillet 1998 Pr fet de la r gion Nord Pas de Calais Pr fet du ord c Syndicat intercommunal des transports publics de la r gion de Douais SEM des transports urbains du Douaisis req n 98640 5 Conclusions C l rier sur la d cision TA Lille 2 juillet 1998 Pr fet de la r gion Nord Pas de Calais req n 98640 BJCP n 1 p 72 Voir galement dans un sens similaire TA Grenoble 7 ao t 1998 Bernard Betto req n 961776
7. n 12MA00238 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris fr contratspublics Dossier Dossier Modifications des contrats publics mode d emploi Une d finition de la modification substantielle saisie par le droit communautaire La question de l appr ciation de la l galit de la passa tion des avenants fait galement intervenir en droit communautaire la notion de modification substantielle Aussi il convient de rappeler l mergence de la notion dans la jurisprudence de la Cour de justice des Commu naut s europ ennes ainsi que la d finition nouvellement propos e par la directive 2014 23 UE du 26 f vrier 2014 La d finition jurisprudentielle de la modification substantielle On rappellera ici que le juge communautaire reprenant des solutions d j appliqu es en mati re de march public a dans une d cision Wall AG de 2010 31 affirm qu une modification d une concession de services doit respecter le principe de transparence et qu elle ne doit pas introduire des caract ristiques substantiellement diff rentes du contrat initial En vue d assurer la transparence des proc dures et l galit de traitement des soumissionnaires des modifications substantielles apport es aux dispositions essentielles d un contrat de concession de services pourraient appeler dans certaines hypoth ses l attribution d un nouveau contrat de concession lorsqu elles pr sentent des caract ris tiques substantiellemen
8. 23 UE du 26 f vrier 2014 relative l at tribution des contrats de concession apporte plusieurs pr cisions sur la modification de ces contrats Ainsi l ar ticle 43 de ce texte vient cr er un v ritable cadre l gal des modifications des concessions sans nouvelle proc dure d attribution Plusieurs hypoth ses de recours l avenant sont pr vues dont notamment lorsque les modifications quel qu en soit le montant ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4 2 Selon le paragraphe 4 de l article 43 de ladite directive la modification d une concession en cours est consi d r e comme substantielle lorsqu elle rend les caract ristiques de la concession substantiellement diff rentes de celles pr vues initialement Dans tous les cas une modification est consid r e comme subs tantielle lorsqu au moins une des conditions suivantes est remplie a elle introduit des conditions qui si elles avaient figur dans la proc dure initiale d attribution de concession auraient permis l admission de candidats autres que ceux initialement admis ou l acceptation d une offre autre que celle initialement retenue ou auraient attir davantage de participants la proc dure d attri bution de concession b elle modifie l quilibre cono mique de la concession en faveur du concessionnaire d une mani re qui n tait pas pr vue dans la concession initiale c elle tend consid rablement le champ d ap plicati
9. Aussi sans avoir l ambition d tre totalement exhaustif il est possible d voquer les cas suivants La modification des investissements la charge du d l gataire Le volume des investissements la charge du d l ga taire a express ment t qualifi d l ment essentiel du contrat par le Conseil d tat dans son avis de 2005 Le CGCT et la jurisprudence n indiquent pas de montant de seuil o de plafond au del duquel la modification de ce volume sera consid r e comme substantielle Dans une d cision Syndicat d partemental des ordures m nag res de l Aude le Conseil d tat a valid le fait que les moyens tir s de ce que et d autre part que la r duction de vingt cinq pour cent de l emprise fonci re 11 CAA Paris 9 mai 2012 SECOSUD req n 10PA04297 12 CAA Lyon 9 mai 2008 St Delin Architecture req n O5LY00437 OO oi Retrouvez le dossier sur moniteurjuris fr contratspublics n cessaire la construction du centre d enfouissement op r e par l avenant n 2 au contrat de d l gation a entra n une modification substantielle du montant des investissements la charge du d l gataire ne paraissent pas en l tat de l instruction propres cr er un doute s rieux sur la validit de ce contrat La modification du montant des investissements fait l objet d une attention particuli re du juge administratif Ainsi dans une r cente d cision le Conseil d tat a confi
10. blic La modification du mode de r mun ration du d l gataire Dans une d cision qui est peut tre rapproch e de la jurisprudence d j cit e relative au risque support par le d l gataire la cour administrative d appel de Paris a r cemment censur un avenant qui avait pour effet de modifier le mode de r mun ration Dans cette affaire l avenant a eu pour effet de supprimer l affermage exis tant au profit de ce que l on pourrait consid rer comme 17 CAA Bordeaux 10 mai 2012 req n 11BX01573 pour tre exhaustif la loi n 2010 788 du 12 juillet 2010 Grenelle ll a ajout deux nouveaux cas de plongement l utilisation nouvelle ou accrue d nergies renouvelables ou de r cup ration si la dur e de la convention restant courir avant son terme est sup rieure trois ans et la r alisation d une op ration pilote d injection et de stockage de dioxyde de carbone la condition que la prolongation n exc de pas la dur e restant courir de l autorisation d injection ou de stockage 18 TA Lille 2 juillet 1998 Pr fet du Nord req n 98 640 19 CAA Paris 17 avril 2007 St Keolis req n 06PA02278 Contrats Publics n 157 septembre 2015 Modifications des contrats publics mode d emploi une r gie int ress e puisque le d l gataire titulaire d une r gie de recettes percevait les redevances pour le compte du d l gant et tait r mun r par ce dernier Ainsi la Cour
11. e les investissements mat riels sont motiv s par la bonne Contrats Publics n 157 septembre 2015 r alisation d investissement mat riel suppl mentaire non pr vu au contrat initial D s lors il n existe pas de disposition permettant de d ter miner avec pr cision dans quelle mesure il est possible de modifier une convention de DSP en cours d ex cution cela s ajoute le fait que la modification financi re est souvent plus compliqu e appr hender qu en mati re de march s publics car les flux financiers sont multiples entre l usager le d l gataire et le d l gant et qu ils ne peuvent simplement se r sumer un prix pay par l administration L mergence de la notion de modification substantielle d un l ment essentiel du contrat en droit interne Transposant les r gles applicables aux march s publics le juge administratif a dans un premier temps consid r qu un avenant ne pouvait avoir pour effet de bouleverser l conomie du contrat Cette position tait notamment justifi e par l id e que le Code des march s publics ne faisait que codifier une r gle g n rale susceptible de s appliquer tous les contrats administratifs du moins ceux d pendant d un appel la concurrence Le crit re de la modification substantielle d un l ment essentiel du contrat a t introduit dans un second temps par un avis du Conseil d tat de 2005 relatif la passation d avenants dans
12. ettant de d terminer si une modifica tion envisag e est ou non substantielle En revanche il est possible de se r f rer la jurisprudence ant rieure 2005 relative au bouleversement de l conomie pour d gager un ordre de grandeur au del duquel la modifica tion n cessiterait l engagement d une nouvelle proc dure de publicit et de mise en concurrence Pour illustration l on rappellera ici que le tribunal admi nistratif de Lille a condamn l augmentation de 24 de la contribution forfaitaire de la personne publique pour les transports en commun alors qu aucune suj tion impr vue ne venait la justifier 8l La modification du risque d exploitation Dans la d cision Keolis la cour administrative d appel de Paris tablit que le risque de l exploitation du service public constitue l un des l ments essentiels d une DSP La Cour consid re que l avenant contest en cr ant des services nouveaux et en introduisant notamment de nouvelles compensations tarifaires avait pour effet de provoquer des modifications qui affectent la r partition initiale des charges entre Le d l gant et le d l gataire et r duisent ainsi de mani re importante le risque d exploi tation encouru par la soci t Keolis ainsi elle en d duit que ledit avenant doit tre regard comme modifiant substantiellement le risque d exploitation du d l gataire lequel est un des l ments essentiels d une d l gation de service pu
13. ions fix es par l avis pr cit de 2005 a galement t analys e Apr s avoir rappel qu il s agit d une transformation du mode de r mun ration du prestataire qui aura notam ment pour incidence une augmentation de la fr quen tation hauteur de 50 dans un premier temps puis de 80 terme la Cour consid re que toutefois comme il a t dit pr c demment l avenant n a pas eu pour effet de supprimer tout risque d exploitation pesant sur le d l gataire que l instauration de la gratuit sur le r seau de transport public de voyageurs ne change pas la nature des prestations qu il ne r sulte pas de l instruction que les modifications apport es la convention initiale affectent la r partition des charges entre le d l gant et le d l ga taire et que ce dernier b n ficie de conditions financi res plus favorables qu ainsi l avenant en litige qui tend l am lioration d un service rendu aux usagers ne modifie pas substantiellement un des l ments essentiels de la convention de d l gation de service public et n entra ne pas un bouleversement de son conomie 211 On rel vera ici que le juge administratif admet la modi fication du mode de r mun ration du d l gataire au motif notamment que l avenant pr serve le risque d exploitation initialement convenu entre les parties 20 CAA Paris 3 juillet 2013 St EGS req n 11PA02477 21 CAA Marseille 28 avril 2014 req
14. ments diff rents tels ceux qui permettent d assurer l enneigement des pistes et d un co t substantiel 9 Voir notamment CAA Paris 17 avril 2007 St K olis req n 06PA02278 Consid rant que la l galit d un avenant une d l gation de service public doit s appr cier uniquement au regard de l absence de modification d un l ment substantiel de la d l gation et non du bouleversement de son conomie 10 N Symkowicz Ph Proot L avis du 19 avril 2005 d utiles pr cisions sur le contenu et le r gime d ex cution des conventions de d l gation de service public AJDA 2006 p 1371 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris fr contratspublics D Dossier Dossier Modifications des contrats publics mode d emploi tion substantielle en Consid rant qu un avenant ne peut modifier substantiellement l un des l ments essentiels de la d l gation de service public tels que son objet sa dur e ou le volume des investissements mis la charge du d l gataire 0 IL n existe pas de d finition pr cise du caract re subs tantiel d une modification aussi faut il chercher savoir si l avenant n aboutit pas la conclusion d un nouveau contrat distinct de l initial C est cette d marche qui est reprise par le juge administratif qui consid re que la cession d un contrat doit s entendre de la reprise pure et simple par le cessionnaire qui constitue son nouveau tit
15. nnaire modifie substantiellement la dur e de la concession l ment essentiel de la d l gation de service public et est donc entach sur ce point d ill galit S il appara t difficile de fixer un quantum au del duquel la prolongation de la DSP n est pas envisageable l on soulignera que l autorit d l gante doit en tout tat de cause fonder sa d cision sur les cas explicitement cit s l article L 1411 2 b du CGCT C est notamment le sens d une d cision rendue par la cour administrative d appel de Bordeaux qui rappelle que le l gislateur a entendu soumettre la prolongation de la dur e initiale ment convenue d une d l gation de service aux condi tions suivantes que des quipements nouveaux soient demand s par le d l gant que ces quipements soient 13 CE 9 mai 2012 Syndicat d partemental des ordures m na g res de l Aude req n 355665 14 CE 21 f vrier 2014 Dalkia France req n 373159 15 CE 23 mai 2008 Mus e Rodin req n 306153 16 CAA Paris 9 mai 2012 SECOSUD req n 10PA04297 Contrats Publics n 157 septembre 2015 indispensables au bon fonctionnement du service public ou son extension g ographique et qu ils ne puissent tre amortis pendant le temps restant de la convention sans augmentation de prix manifestement excessive La modification de l conomie du contrat Il n existe pas de valeur plafond s agissant de l conomie du contrat perm
16. on de la concession d lorsqu un nouveau conces sionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l entit adjudicatrice a initialement attribu la conces sion dans d autres cas que ceux pr vus au paragraphe 1 point d IL appara t ainsi que la directive 2014 23 UE tout en reprenant pour partie des principes d gag s par la juris prudence de la Cour propose une grille de lecture et d analyse de la modification substantielle plus pr cise et plus facilement appr hendable par les autorit s d l gantes Les transpositions attendues du droit communautaire devraient donc apporter la pr cision encore n cessaire pour que les autorit s d l gantes puissent s curiser la passation de leurs avenants 26 Arr t pr cit 838 27 Article 43 1 e de la directive 2014 23 UE Contrats Publics n 157 septembre 2015
17. rm l annulation d une proc dure de passation de DSP au motif qu au cours de la n gociation il a t ins r une stipulation permettant en cas de contentieux de r duire le montant des investissements la charge du d l gataire de 172 8 M d euros 37 2 M d euros Il a ainsi t consi d r que cette modification avait pour effet de limiter substantiellement le montant des investissements l141 In fine la modification du volume des investissements est soumise l appr ciation souveraine des juridictions administratives et il demeure difficile d tablir avec certi tude un bar me au del duquel la passation d un avenant serait ill gale La modification de la dur e de la convention de DSP Si la dur e de la DSP est explicitement vis e par l avis de 2005 on rappellera qu au stade de la passation d une convention de DSP le juge administratif a eu galement l occasion d affirmer que la dur e du contrat tait un de ses l ments essentiels fl Dans une d cision du 9 mai 2012 la cour administrative d appel de Paris a t amen e appr cier la l galit d un avenant qui avait notamment pour effet la proroga tion de la concession pour une dur e suppl mentaire de 16 ans et 9 mois soit du 1 janvier 2014 au 30 septembre 2030 par rapport une dur e initiale de 25 ans Les juges ont consid r que cet avenant qui modifie l objet et le volume des investissements mis la charge du concessio
18. t diff rentes de celles du contrat de concession initial et sont en cons quence de nature d montrer la volont des parties de ren gocier les termes essentiels de ce contrat voir par analogie avec les march s publics arr ts du 5 octobre 2000 Commission France C 337 98 Rec p 1 8377 points 44 et 46 et du 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur C 454 06 Rec p l 4401 point 34 4 Sur le mod le de sa d cision Pressetext la Cour illustre la notion de modification substantielle comme tant La modification d un contrat de concession de services en cours de validit peut tre consid r e comme substantielle lorsqu elle introduit des conditions qui si elles avaient figur dans la proc dure d attribution initiale auraient permis l admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis 22 Voir notamment CJCE 5 octobre 2000 Commission c France aff C 337 98 et CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur aff C 454 06 23 CJUE 13 avril 2010 Wall AG aff C 91 08 24 Arr t pr cit 37 25 CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur aff C 454 06 OO 68 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris fr contratspublics de retenir une offre autre que celle initialement retenue voir par analogie arr t Pressetext Nachrichtenagentur pr cit point 35 2 La d finition issue de la Directive Concession 2014 23 UE La directive 2014
19. ulaire de l ensemble des droits et obligations r sultant du pr c dent contrat qu elle ne saurait tre assortie d une remise en cause des l ments essentiels de ce contrat tels que la dur e le prix la nature des presta tions et s agissant de concessions le prix demand aux usagers que lorsque la modification substantielle de l un de ces l ments implique n cessairement la conclu sion d un nouveau contrat ce contrat m me conclu sous forme d un avenant doit tre soumis aux proc dures de publicit et de mise en concurrence l21 On retrouve ici l id e pr c demment voqu e par le professeur Richer que la conclusion d un avenant ne doit pas avoir pour finalit de contourner les r gles de passa tion des DSP Ainsi l autorit d l gante lors de la conclu sion d un avenant devra s interroger sur le fait de savoir si l ampleur de la modification envisag e n aboutirait pas in fine la conclusion d un nouveau contrat Malheureusement il faut constater que la notion de modification substantielle n est pas r ellement plus pr cise que celle du bouleversement de l conomie du contrat Aussi pour essayer d en d finir les contours et d terminer s il existe plus de souplesse en DSP qu en march public il convient de se reporter l application qui en est faite par le juge administratif s agissant des diff rents l ments ayant pu tre qualifi s d essentiels au contrat par la jurisprudence
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