Home

Partenariats public-privé : mode d`emploi juridique et approche

1. ss 15115111111 Le juge p nal 44844 nous Le contr le de la probit des lus t d s fonctionnaires eege ee Les infractions susceptibles d engager galement la responsabilit de la personne morale snsss1ss111s1 Le jug de la concurente eseou Les autorit s de la concurrence sorsisisissisiisssirisssia Les pratiques contr l es ss Les San e Le juge administratif juge de la concurrence La pr vention des contentieux seiri rsi siens eeri Les clauses contractuelles de pr vention des conflits Le recours l arbitrage 4424 Chapitre 4 La vie et la fin du contrat 12011101101000110 Vie du contrat de d l gation de service public ele ele el Subd l gations et cessions ss Vie des contrats de partenariat public priv Les clauses permettant d adapter le contrat en cours GR EE Le contrat de partenariat eege ENEE e L autorisation d occupation du domaine publique assortie d UNE RE Le bail emphyt otique hospitalier sn ssnsssssesssessesseeseeese Table des mati res 156 161 165 166 169 172 173 173 176 176 177 177 178 181 183 183 185 188 188 188 189 190 280 PT_TDM ndd 280 D 30 10 06 18 06 07 Les clauses permettant le contr le des performances EE e E 190 Le contrat de partenariats 190 L autorisation d occupation du domaine publique assortie d une LOA nent 190 Le bal emphyt otique hospitali
2. ss 21 13 Que sontces ENEE 15 Les partenariats nouveaux mod les contractuels en 17 Les march s publics globaux sans paiement tal 18 Convention d occupation du domaine public assortie d une convention non d tachable EE 19 Le bail emphyt otique administratif een 20 L contrat de partenariat sssissssssasnitaetmennnets 21 Le contrat de partenariat nouveau mod le de gestion 22 L valuation pr alable sassssssanssnhenemunemmmnns 22 L objet du contrat de partenariat une mission globale 24 Lar m n ration du Patent ssnenicunnesunsmansns 25 Conclusio getesselt 27 Table des mati res 275 PT_TDMindd 275 D 30 10 06 18 06 05 E Cadre l gislatif r glementaire et jurisprudentiel des contrats de partenariat public priv en droit interne La d l gation de service public en droit fran ais Historique du Terme 42e La d finition jurisprudentielle E L approche europ enne scsi La d tnition l gale siret Rn Les l ments distinctifs assises IR La personne publique uses Les rvice publi Zeg La r mun ration du cocontractant sensisse EE UI La notion de risque de l exploitation ss ssssss1ss111s1 Les syst mes de modulation des risques 11112 Typologie des principaux modes de DSP concession affermage r gie int ress e La concession de serv
3. la qualit et le co t des prestations propos es conditions tarifaires rendement technique ou encore en cas de d l gation d un service auparavant exploit en r gie les modalit s de reprise du service et en particulier du personnel Se pose alors le d licat probl me de la port e de la n gociation impli quant tout d abord de d terminer jusque dans quelle mesure il est possible de revenir sur les conditions initiales de consultation des entreprises En effet pour que la mise en concurrence ayant abouti la remise des offres conserve un sens il est n cessaire que les bases sur lesquelles elle s est d roul e ne soient pas remises en cause C est pourquoi la jurisprudence consid re ou au stade de la n gociation l autorit d l gante ne peut porter l objet de la d l gation que des adaptations de port e limit e justifi es par l int r t du service d l gu et n ayant pas pour effet d avantager l un des candidats Pour les m mes raisons les offres des candidats ne pourront tre substan tiellement modifi es en cours de n gociation Tout le talent du n gociateur public est alors de concilier l int r t g n ral poursuivi par la collectivit d l gante avec l int r t particu lier du d l gataire et de parvenir un partenariat quilibr garan tissant la bonne ex cution du service public d l gu Le libre choix du d l gataire L issue de la n gociation r side da
4. est rappel sp cifiquement pour les travaux r alis s dans le cadre des concessions des communes et de leur groupement et des d partements aux articles L 2222 1 et L 3241 2 du CGCT Les versements du d l gataire doivent donc tre troitement corr l s avec l objet du contrat Le juge a ainsi condamn le versement d une somme globale CE 30 septembre 1996 Soci t st phanoise des Eaux Rec Lebon p 355 Droits d entr e et redevances Le 5 alin a de l article L 1411 2 du CGCT impose que les droits d en tr e et les redevances qui sont vers es par le d l gataire la collecti vit publique soient justifi s dans la convention de DSP Il est ajout que le versement par le d l gataire de droits d entr e la collectivit d l gante est interdit quand la d l gation concerne l eau potable l assainissement ou les ordures m nag res et autres d chets La premi re remarque qui peut tre faite sur ces deux cat gories de versements est que ni l un ni l autre n ont t d finis par la loi Sapin Si la notion de redevances peut tre d finie en r f rence au droit commun des redevances pour service rendu comme des sommes pay es r guli rement pendant toute la dur e du contrat et qui trouvent leur contrepartie soit dans un service rendu du d l gataire par la collectivit soit dans des charges d investissements ou de 48 Voir CE Ass 30 octobre 1996 Wajs et M
5. l emphyt ote la gestion d un service public et s il r pond aux amp crit res de d finition d une d l gation de service public le BEA est alors susceptible d tre consid r comme tel D s lors et par d finition la r mun ration de l emphyt ote doit n cessairement tre tir e substantiellement des r sultats de l exploi tation En effet aux termes de l article L 1411 1 du CGCT constitue une d l gation de service public un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilit un d l gataire public ou priv dont la r mu n ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service 250 Voir J M Peyrical Conciliation entre cr dit bail et domaine public un d bat toujours d actualit in Contrats publics n 54 avril 2006 p 38 251 Voir Avis CE n 356960 du 31 janvier 1995 Rapport public Conseil d tat 1995 p 407 252 Voir un cas o la mission confi e l emphyt ote n a pas t consid r e comme une gestion d un service public CAA Marseille 5 f vrier 2001 Pr fet des Alpes Maritimes BJDCP n 20 janvier 2002 p 54 253 Avis CE Section sociale n 356101 16 juin 1994 EDCE n 47 Rapport public 1995 p 367 Partenariats public priv mode d emploi
6. raire parall le gratuit comme une condition de l galit de la mise p age d une autoroute Le recours au p age virtuel permet aussi de lever cet obstacle Afin de r aliser ce type d infrastructures plusieurs possibilit s vont donc s offrir aux d partements la d volution par voie de march s publics de la conception et de la construction de l infrastructure puis ventuellement de son exploitation ou la mise en uvre d un partenariat public priv qui prendra la forme selon les modalit s de r mun ration du cocontractant envisag es soit d une concession p age virtuel r mun ration assise sur le trafic constat soit d un contrat de partenariat r mun ration li e la qualit du service et la disponibilit de l infrastructure M me si certaines ambigu t s subsistent quant au montage contrac tuel retenir le recours au p age virtuel para t constituer un instru ment pertinent de d veloppement des investissements relatifs aux infrastructures routi res alors que la s curit de ces infrastruc tures constitue une priorit de plus en plus affich e des politiques publiques 276 Conseil d tat section des Travaux publics avis n 354708 du 6 juillet 1993 relatif la RNIO avis n 358310 du 21 novembre 1995 relatif au Viaduc de Millau Dimensions financi res des partenariats public priv 271 PT_Chap5 ndd 271 D 31 10 06 13 54 19 PT_Chap5 ndd 272 D 31 10 06 13 54 19 ti
7. En toute hypoth se lorsque des tablissements publics exercent une activit susceptible d entrer en concurrence avec celle d entreprises priv es notamment lorsqu ils l exercent en ex cution d un contrat dont la passation tait soumise des obligations de publicit et de mise en concurrence ils sont tenus des obligations fiscales compa rables celles auxquelles sont soumises ces entreprises priv es et assujettis l obligation de pouvoir justifier notamment par une comptabilit analytique appropri e de la r alit conomique du prix qu ils proposent dans le cadre de cette mise en concurrence avis du Conseil d tat du 8 novembre 2000 Soci t J L Bernard Consultants 35 La voie conventionnelle ici voqu e est alors du point de vue de la relation entre l tablissement public de coop ration et les collectivit s adh rentes une alternative au m canisme classique du transfert de comp tence au profit de l EPC qui demeure le droit commun de la coop ration intercommunale et ne peut tre assimil une d l gation de service public qui lui serait consentie cf point Les tablissements publics ci dessus D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv PT_Chapt indd 69 D 30 10 06 17 00 03 PT_Chapt indd 70 D 30 10 06 17 00 04 Le contenu des contrats de partenariat pr c Chapitre PT_Chap2 indd 72 D 30 10 06 17 31 33 ee l objectif de
8. Il n existe pas en droit communautaire pas plus d ailleurs en droit interne de r gime juridique unifi des partenariats public priv La Commission a cependant publi le 30 avril 2004 un Livre vert sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions qui trace le cadre des r flexions actuelles de la Commission Ce document a fait l objet d une consultation qui a donn lieu un rapport de la Commission publi Bruxelles le 5 mai 2005 Suite au d bat public sur le Livre vert sur les PPP la Commission a adopt le 15 novembre 2005 une communication concernant les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions La Communication PPP pr sente les options politiques visant assurer une concurrence effective pour les PPP sans r duire de mani re excessive la souplesse n cessaire pour amp concevoir des projets innovants et souvent complexes Le Livre vert distingue les partenariats de type purement contractuel et les partenariats de type institutionnel On s int ressera ici aux premiers La Commission rel ve que les contrats de partenariat public priv se caract risent notamment par une dur e assez longue le carac t re global de la mission confi e au cocontractant qui peut inclure la conception la r alisation la gestion le financement et une r par tition des risques entre les deux parties Elle cons
9. R mun ration et r gime financier Le r gisseur per oit les recettes d exploitation pour le compte de la r gie c est dire de la collectivit Il expose ses charges et per oit une r mun ration destin e couvrir ses charges fixes et constituer sa marge Les contrats de r gie int ress e pr voient que le r gisseur doit tenir les comptes de la r gie et que celle ci doit tre retrac e dans les comptes de la collectivit Les imp ts et taxes sont normalement la charge du r gisseur Dur e du contrat Les contrats de r gie int ress e sont en principe des contrats plus courts que ceux de concession et d affermage puisque le r gisseur n a pas la charge d amortir des investissements lourds Contr le de la collectivit Comme les autres contrats de DSP le contr le de la r gie int ress e s effectue au moyen d un compte rendu technique et financier Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 48 D 30 10 06 17 00 00 8I FO00T 1209P al yue prpow p007 PIMI 97 NP ZEL PO0T PDI e JAY apauteuop np p0D np CHL app q ep uogemdde 1 mod sud poog 1erauel 9 NP 81 4007 P DIA SLL apgiy s nbyqnd sau uos1 d s p aiatdoud El ap IEIaua PON are uoneunuer8ord ap 007 rue Z7 NP 4 E007 A IOT o ISdOD emaraqur am e mod uoge ag D Z007 MOL 67 NP F60T ZOO0Z U TOT o qnd surewrop at Ms Sat SJOIP ap uon HSUOD GI g IARL
10. la mairie annexe o ils sont mis sur place la disposition du public dans les quinze jours qui suivent leur adoption ou ven tuellement leur notification apr s r glement par le repr sentant de l tat dans le d partement Le public est avis de la mise dispo sition de ces documents par tout moyen de publicit au choix du maire Dans les communes de 3 500 habitants et plus les documents budg taires sans pr judice des dispositions de l article L 2343 2 sont assortis en annexe 1 de donn es synth tiques sur la situation financi re de la commune 2 de la liste des concours attribu s par la commune aux associations sous forme de prestations en nature et de subventions La passation du contrat 147 PT_Chap3 ndd 147 D 31 10 06 12 38 12 LI 3 de la pr sentation consolid e des r sultats aff rents au dernier exercice connu du budget principal et des budgets annexes de la commune 4 des tableaux de synth se des comptes administratifs aff rents au dernier exercice connu des organismes de coop ration intercommu nale dont est membre la commune 5 du bilan certifi conforme du dernier exercice connu des orga nismes dans lesquels la commune d tient une part du capital ou au b n fice desquels la commune a garanti un emprunt ou vers une subvention sup rieure 75 000 euros ou repr sentant plus de 50 pour 100 du budget de l organisme 6 d un tableau retra ant l encours des e
11. ventuellement de services annexes Cependant et afin d assurer la transparence dans la d termination du prix le contrat doit nettement identifier au sein du paiement global chacun des co ts La r mun ration du partenaire La r mun ration du partenaire est assur e par le versement d une somme forfaitaire en principe annuelle mais une autre p riodicit est envisageable repr sentant l ensemble des co ts d investisse ment de financement et de fonctionnement Elle se distingue donc de la r mun ration d un march public qui ne permet pas le paie ment tal des travaux Elle se distingue galement de la d l gation de service public puisqu elle est assur e par l administration et n est pas li e aux r sultats de l exploitation D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 25 PT_Chapt indd 25 D 30 10 06 16 59 57 La r mun ration du partenaire peut cependant d une part tre compl t e par des ressources annexes d autre part tre li e la performance Les ressources annexes Si elle ne constitue ni un l ment de la d fi nition ni un caract re essentiel du contrat de partenariat la possibilit de r mun ration par des ressources annexes est notable Elle renvoie une pratique courante dans les contrats de PFI Les ressources annexes peuvent provenir dans le cadre d un contrat portant sur un lyc e de la mise disposition des terrains de sport d
12. 119 Contr le et contentieux de la passation des contrats de PPP sn iren na rani L KEEA 134 Chapitre 4 La vie et la fin du contrat 1 212112 181 Vie du contrat de d l gation de service public ssssssessseeee 183 Vie des contrats de partenariat public priv se ssssssssessseeese 188 Pouvoirs de l administration sssssurosnersarinsi a 192 Protection du cocontractant sisnsceionsesnairnki ins 202 Participation des usagers la vie du contrat ssesseseeeseese 209 R flexion g n rale sur la dur e et la fin des contrats 212 R gime du personnel ssl 226 Chapitre 5 Dimensions financi res des partenariats public priv 10100inrnneern 231 Financement de projet gestion des risques s ssssssisss1s11100 233 Relations financi res entre les parties auxcontrats E EE 240 quilibre financier Net 256 Quelques r flexions prospectives sur les p ages virtuels 262 E Te E 273 Sommaire PT_1rePage indd 4 D 30 10 06 17 28 42 fiamma publiques et entreprises du secteur priv n ont pas toujours t ces mondes souvent per us comme antinomiques et ferm s l un l autre Jusqu la R volution fran aise l entrepre neur priv tait dans bien des cas l initiative des projets d int r t g n ral pour accomplissement desquels il se voyait confier par le pouvoir royal un privil ge durant une p riode lui permettant de
13. d bats publics restera en tout tat de cause n cessaire Il convient enfin de signaler que l article L 1413 1 du CGCT pr voit la cr ation dans les r gions les d partements les communes de plus de 10 000 habitants les tablissements publics de coop ra tion intercommunale de plus de 50 000 habitants et les syndicats mixtes comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants d une commission consultative des services publics locaux les associations d usagers trouvent l un lieu d expression sinon d influence La vie et la fin du contrat 211 PT_Chapd indd 211 D 31 10 06 13 54 57 WE R flexion g n rale sur la dur e et la fin des contrats La dur e La dur e des contrats de d l gation de service public et plus g n ra lement des contrats de partenariat public priv est une des compo santes majeures pour la qualification et la caract risation de l cono mie de ces contrats Si le choix de la dur e ne souffre th oriquement d aucune limite technique ou financi re son usage comme variable d ajustement de l quilibre des contrats est souvent inad quat parce que tant t insuffisant tant t excessif Un juste milieu est pratiquer dans toutes les circonstances afin que les contrats ne soient ni vid s de leur int r t par des dur es trop courtes ni transform s en blanc seing par des dur es trop longues Les textes l gislatifs et r glementaires ainsi que la jurisprudence
14. d l ante un rapport compor tant notamment les comptes retra ant la totalit des op rations aff rentes l ex cution de la d l gation de service public et une analyse de la qualit du service Ce rapport est assorti d une annexe permettant l autorit d l gante d appr cier les conditions d ex cution du service public D s la communication de ce rapport son examen est mis l ordre du jour de la plus prochaine r union de l assembl e d lib rante qui en prend acte Cette disposition s applique tous les contrats de d l gation de service public d autres dispositions plus particuli res r gissent en outre les 111 Le contr le des conventions relatives des d l gations de service public est r gi par les dispo sitions de l article L 1411 18 du Code g n ral des collectivit s territoriales ci apr s reproduit Art L 1411 18 Les conventions relatives des d l gations de service public peuvent tre transmises par le repr sentant de l Etat dans le d partement la chambre r gionale des comptes Il en informe l autorit territoriale concern e La chambre r gionale des comptes examine cette convention Elle formule ses observations dans un d lai d un mois compter de sa saisine L avis de la chambre r gionale des comptes est transmis la collectivit territoriale ou l tablissement public int ress et au repr sentant de l tat Les dispositions de l article L 242 2 du Code des j
15. des prestations r alis es Dans le cadre des contrats de partenariat public priv le principe est de r partir les risques entre ceux des partenaires qui sont les mieux m me de les assumer du point de vue technique conomique et financier En effet l appr ciation et le co t du risque varient en fonc tion de celui qui le porte Cette appr ciation des risques devra tre r alis e au cas par cas en fonction des projets Le recensement et la r partition des risques se font l aide d un EN outil sp cifique la matrice des risques qui a vocation recenser l ensemble des risques selon les diff rentes phases du projet et de distinguer qui sera le porteur du risque voir page 235 un exemple de matrice des risques simplifi e Cette allocation optimale des risques entre les diff rents partenaires devra tre refl t e dans les contrats en pr voyant notamment des clauses contractuelles permettant d inciter ou d obliger les parties respecter leurs engagements L optimisation de la structuration financi re l aide du mod le financier La structure financi re doit tre dimensionn e afin d tre suffisam ment robuste pour r sister des variations probables de ces diff rents facteurs de risques On peut distinguer ce titre deux grands types de projet les projets g n rant des recettes tierces avec un potentiel de varia tion la hausse comme la baisse La structuration financi
16. l appui d un recours pour exc s de pouvoir contre un acte d tachable peut ainsi tre propre l acte attaqu qu il s agisse de sa l galit externe ou interne Dans le premier cas l acte aura t pris par une autorit incomp tente ou irr guli re ment compos e ou par une assembl e d lib rante insuffisamment inform e Dans le second cas l acte sera entach la plupart du temps d une erreur de droit m connaissance de la r glementation applica ble en mati re d urbanisme ou violation de droits acquis tir s d une d lib ration constituant d cision de contracter Pour les contrats de partenariat en particulier sera invoqu e l irr gularit de la proc dure d valuation Un acte d tachable pourra galement tre censur raison de l irr gularit du contrat lui m me parce que ce dernier est contraire une r gle de droit objective ainsi d un contrat dont l objet viole les r gles tablies par la l gislation sur les installations class es ou dont la dur e exc de la dur e l galement autoris e On notera que l annulation de l acte d tachable peut n tre que partielle s il s av re que les clauses ill gales du contrat sont divisibles par rapport aux autres e Les effets de l annulation d un acte d tachable Si l annulation de l acte d tachable emporte disparition de ce dernier de l ordonnancement juridique cette annulation en revanche est rest e longtemps d pourvue d effet direct
17. nonc l article 2060 du Code civil le principe selon lequel on ne saurait compromettre sur les contestations int ressant les collectivit s publiques et les tablissements publics Outre ce crit re organique la prohibition du recours l arbitrage en mati re admi nistrative a t assise r cemment sur un crit re mat riel Dans l arr t Soci t des autoroutes de la r gion Rh ne Alpes 1 le Conseil d tat a en effet pos un principe d interdiction du recours l arbitrage pour tous les contrats administratifs Il est d s lors remarquable que l ordonnance du 17 juin 2004 revienne sur ces deux crit res Les contrats de partenariat sont en effet conclus EX par des personnes publiques que ce soit l tat une collectivit terri toriale ou un tablissement public En outre il est sp cifi que ces contrats ont une nature administrative La remise en cause des deux crit res habituels est donc av r e Certes l ordonnance du 17 juin 2004 n est pas le premier texte qui soit revenu sur le principe d interdiction du recours l arbitrage pour les litiges de droit public Il existe d autres exceptions r unies au sein de l article L 311 6 du Code de justice administrative De m me certaines personnes publiques ont t dot es express ment titre particulier de la facult de recourir l arbitrage Reste que l autorisation de recourir l arbitrage pr vue par l ordonnance du 17 juin 2004 deme
18. p nale de la collectivit engag e l inverse la quasi totalit de ce que recouvrent les services publics locaux est particuli rement concern e eau assainissement d chets transports restauration activit s culturelles et sportives etc Qu il s agisse des conditions mises l examen par le juge p nal de la responsabilit p nale de la collectivit ou des sanctions appli cables la liste en est longue Les conditions de l examen par le juge p nal de la responsabilit p nale d une collectivit Si la premi re condition pour que le juge p nal examine la responsa bilit p nale d une collectivit est le caract re d l gable de l activit en cause la seconde est la mention expresse par une loi ou un texte r glementaire que les infractions poursuivies sont applicables aux personnes morales Or la liste est longue des infractions qui dans le Code p nal sont ainsi applicables Dans le cadre sp cifique des services publics locaux on ne retiendra pas par exemple le trafic de stup fiants ou les atteintes la filiation Mais on peut en revanche citer un certain nombre de crimes et de d lits dont les collectivit s auront r pondre Au titre des crimes et d lits contre les personnes on peut regrouper ces infractions en trois groupes celles qui mettent en cause l int grit physique des individus homicide et violences involontaires articles 221 7 et 222 21 mise en danger d
19. 2000 597 du 30 juin 2000 a ajout l article L 551 1 une disposition selon laquelle le juge d s qu il est saisi peut enjoindre de diff rer la signature du contrat jusqu au terme de la proc dure et pour une dur e maximum de vingt jours Les moyens les manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence Les moyens susceptibles d tre d velopp s l appui du r f r pr con tractuel doivent correspondre des manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence applicables la passation des d l gations de service public lesquelles pour l essentiel r sultent des dispositions de la loi Sapin et du droit communautaire En cons quence tout autre moyen relatif aux autres r gles r gissant la passation des d l gations de service public ou l ex cution du contrat sera rejet par le juge des r f r s e Le jugement La proc dure de r f r pr contractuel est caract ris e par le souci de rapidit Ce souci se traduit par l obligation non sanctionn e de statuer dans les vingt jours article R 532 1 du CJA et par la suppres sion du double degr de juridiction Le pr sident du tribunal ou le magistrat qu il a d l gu statue ainsi en premier et dernier ressort Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 152 PT_Chap3 ndd 152 D 31 10 06 12 38 13 ce qui ne laisse ouvert que le recours en cassation La proc
20. L article 4 1 pr cise que la convention de bail peut tre conclue sous forme d un contrat comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles Dans ce cas le contrat d finit la consistance le loyer et les modalit s d ex cution des prestations de chaque tranche Cet article pr cise que les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble coh rent et qu il en est de m me des presta tions de chaque tranche conditionnelle compte tenu des prestations de toutes les tranches ant rieures Les cocontractants devront galement pr voir dans la convention de bail les conditions dans lesquelles sera notifi e la d cision de l autorit administrative qui est n cessaire l ex cution de chaque tranche conditionnelle Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap2 indd 90 D 30 10 06 17 31 35 Enfin le cahier des charges ou le r glement de la consultation devra pr voir pour le cas o l tat renonce affermir une tranche conditionnelle et d cide d indemniser le bailleur les conditions dans lesquelles sera modifi le montant du loyer vers au titulaire de la convention de bail raison de la tranche ferme Contrat de cr dit bail Le cr dit bail qui est pr vu l article L 313 7 du Code mon taire et financier est une pratique consistant faire acheter un quipement par une entreprise de cr dit qui en sera propri taire durant la
21. cessite le recueil du consentement mutuel des parties a contrario le r gime juridique applicable lors de l ex cution des contrats publics est lui exorbitant de droit commun Il en r sulte que dans le cadre de ses relations contractuelles la collectivit dispose de pr rogatives de puissance publique l gard de son cocontractant Ces pr rogatives caract risent une relation qui est par nature in gale entre l administration et son cocontractant et ce dans le seul but de pr server l int r t g n ral et la bonne gestion des deniers publics Les principes et r gles applicables l ex cution des contrats publics sont uniformes et essentiellement d origine jurisprudentielle contrairement aux r gles applicables la passation des contrats qui sont principalement d origine textuelle et o la multiplicit du choix des proc dures de passation des contrats publics est facteur d ins curit juridique Au titre des pr rogatives de l administration contractante consid r es comme exorbitantes du droit commun l on recense un pouvoir de direction un pouvoir de contr le un pouvoir de r siliation unila t rale un pouvoir de modification unilat rale et un pouvoir de sanc tion unilat ral Le pouvoir de direction Les personnes morales de droit public dans leurs relations contrac tuelles avec les tiers titulaires de contrats publics d tiennent sur ces derniers un v ritable pouvoir de direction Au titre de ce p
22. ch ant en approuvent la conclusion On doit alors distinguer entre 1 la d cision m me de conclure le contrat on entend par l un acte qu il est possible d isoler du contrat mat riellement voire intellec tuellement Dans ce dernier cas la d cision de conclure le contrat est un acte fictif Pareillement la d cision de ne pas conclure le contrat constitue un acte d tachable du contrat 2 les d cisions ant rieures celle de conclure le contrat ainsi de la d lib ration de l assembl e locale d cidant de passer le contrat de la d cision de rejeter une offre s lectionner une candidature ou attribuer le contrat de la d lib ration autorisant le maire signer le contrat 3 la d cision d approbation du contrat si la disparition de la tutelle de l tat a fortement r duit l int r t attach la recevabilit du recours pour exc s de pouvoir exerc l encontre les d cisions d approbation amp des contrats conclus par les collectivit s territoriales le d cret d ap probation de certaines concessions de l tat demeure susceptible de recours pour exc s de pouvoir contrats de concession de la distribution de l lectricit et du gaz ou contrats de concession d autoroutes 8 Plus sp cialement et en dehors m me des conventions de d l ga tion de service public les partenariats public priv peuvent reposer sur deux s ries d actes juridiques des autorisations d occupation du
23. comptable Pour un exemple de reconnaissance par la jurisprudence du pouvoir de contr le que d tient l administration sur son cocontractant dans le cadre d un bail emphyt otique administratif voir l arr t de la cour administrative d appel de Marseille en date du 17 mai 1999 F Le pouvoir de r siliation unilat rale Le pouvoir de r siliation unilat rale est l une des premi res pr roga tives qui a t reconnue l administration contractante dans le cadre des relations contractuelles qu elle entretient avec des tiers Ce pouvoir de r siliation unilat rale est consid r par la jurisprudence comme l une des r gles g n rales du droit des contrats publics ce titre l administration contractante est consid r e comme titulaire d un pouvoir de r siliation unilat rale l gard de son cocontractant et ce m me dans le silence du contrat 127 Voir loi n 95 127 du 8 f vrier 1995 relative aux march s publics et d l gations de service public 128 Voir CAA Marseille 17 mai 1999 M et M Morelle Req n 96MA02271 129 Voir CE 17 mars 1864 Dupont Dalloz 1864 3 87 et CE Compagnie nouvelle du gaz de D ville l s Rouen Rec p 5 130 CE 2 mai 1958 Distillerie de Magnac Laval AJDA 1958 II 282 concl Kahn Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 194 PT_Chapd indd 194 D 31 10 06 13 54 54 Classiquement l on consid re que l administration con
24. compte pour la d termination de sa dur e de la nature et du montant de l investissement r aliser et ne peut dans ce cas d passer la dur e normale d amortissement des installations mises en uvre Cette disposition a pour effet de limiter la dur e d amortissement financier des investissements celle d amortisse ment des installations Cette limitation est bien entendu pertinente conomiquement mais fallait il en d duire que la dur e du contrat devait subir la m me limitation Ceci est moins s r car il ne peut tre exclu que des motifs autres que l investissement puissent conclure La vie et la fin du contrat 217 PT_Chapdindd 217 D 31 10 06 13 54 58 allonger cette dur e de principe notamment dans le cas o le renou vellement de l ouvrage financ par des provisions pour renouvelle ment inscrites au passif de bilan en droits du conc dant n cessite une p riode probatoire d exploitation pour en garantir la parfaite fonctionnalit Il est alors int ressant que le contrat puisse se prolon ger au del de la fin d amortissement des installations pour v rifier la qualit des renouvellements op r s Il est d ailleurs int ressant de constater que les mod les de contrat ont g n ralement pr vu des dur es moyennes r alistes de l ordre de douze ans pour l affermage de services capitalistiques de vingt trente ans pour les concessions avec constructions d ouvrages impor tants et de l ord
25. d un surco t simplement ventuel Mais certains surco ts sont affect s d une probabilit plus ou moins importante il est assez fr quent que la r alisation d un b timent en ma trise d ouvrage publique aboutisse des d lais suppl mentaires Cette probabilit doit entrer en ligne de compte dans l valuation comparative d un march public et d un contrat de partenariat L objet du contrat de partenariat une mission globale L objet du contrat de partenariat peut tre tr s large Il transf re obligatoirement une mission globale Il porte au moins sur la 18 Minist re de l conomie des Finances et de l Industrie Les contrats de partenariat Principes et m thodes mai 2005 Institut de la gestion d l gu e valuation des contrats globaux de partenariat Le Moniteur des travaux publics et du b timent 26 mars 2004 cahier d tach n 2 72 p Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 24 PT_Chapt indd 24 D 30 10 06 16 59 57 construction ou la r novation de b timents leur financement leur maintenance et leur entretien leur exploitation et peut comporter outre la conception la prestation de services annexes concourant l exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est charg e Le contrat de partenariat peut donc avoir des objets assez divers et cr e un continuum de solutions Dans sa forme la plus simple
26. domaine public qui sont des d cisions administratives unilat rales des contrats BEA conventions non d tachables des BEA conven tions de bail du d cret n 2004 18 du 26 avril 2004 etc qui reposent eux m mes sur des actes individuels d tachables De sorte que pour ront faire l objet d un recours pour exc s de pouvoir non seulement les autorisations d occupation temporaire mais aussi les actes d ta chables desdits contrats dans les conditions habituelles 118 En ce qui concerne les d cisions relatives l ex cution du contrat elles ne doivent pas pour tre consid r es comme d tachables appara tre trop intimement li es aux rapports contractuels ainsi par exemple de l acte de r ception des fournitures livr es des travaux ex cut s par le cocontractant des sanctions prononc es en appli cation des clauses du contrat ou encore des d cisions int ressant les rapports finan ciers des parties En revanche seront jug es d tachables les d cisions se rapportant la r siliation ou la modification du contrat La passation du contrat LEYI PT_Chap3 indd 157 D 31 10 06 12 38 14 E e Les moyens d annulation des actes d tachables La contestation des actes d tachables peut tre fond e non seule ment sur leurs vices propres mais galement sur l ill galit des clau ses approuv es et quelle que soit la nature de ces clauses contrac tuelle ou r glementaire L ill galit invoqu e
27. dure de r f r pr contractuel est galement caract ris e par l oralit puisque les parties doivent tre mises m me de pr senter au cours d une audience publique les observations orales qu elles jugent utiles l ap pui de leurs observations crites Cette obligation d audience r sulte de la jurisprudence Comme en mati re de r f r l intervention d un commissaire du gouvernement n est pas obligatoire e Les pouvoirs du juge Dans le cadre de l article L 551 1 du Code de justice administrative le pr sident peut ordonner l auteur du manquement de se conformer ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l ex cution de toute d cision qui s y rapporte Il peut galement annuler ces d ci sions tout aussi bien que des mesures ne faisant pas grief l exemple d un avis et supprimer les clauses ou prescriptions destin es figu rer dans le contrat et qui m connaissent lesdites obligations Il s agit donc tant t de mesures provisoires tant t de mesures d finitives dont l objectif est de pr venir l ill galit et non de r parer a posteriori les cons quences d une telle ill galit cet effet le juge se voit recon na tre un pouvoir d injonction celui d ordonner le sursis ex cution de mesures qui ne constituent pas des d cisions faisant grief de m me que celui de supprimer des clauses du projet de contrat Dans le cadre de l article L 551 2 du Code de justice administr
28. e du contrat ou pendant une certaine p riode du contrat alors que la collectivit qui aurait assur en gestion directe le service aurait pu elle tre conduite faire varier le prix de fa on r guli re en fonction des conditions de production et de consommation en raison du prin cipe d quilibre financier des services publics caract re industriel et commercial Dans ce type de prestation l avantage de la d l gation de service public est donc de faire prendre par le d l gataire le risque que la collectivit ne saurait prendre tant entendu que ce risque se d finit de fa on positive ou n gative Lorsque le service public n est pas monopolis notamment parce qu il existe des produits alternatifs la r alit est encore plus simple D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 39 PT_Chapt indd 39 D 30 10 06 16 59 59 E Le risque est inh rent l activit On pense ici aux parcs de station nement aux march s d approvisionnement aux abattoirs etc Dans cette hypoth se la d l gation de service public d une activit risqu e s op re finalement assez facilement puisqu il s agit de transf rer le risque sur le d l gataire ce qui n emp che pas celui ci de tenter de s en pr munir par des m canismes contractuels Il sera dans ces configurations plus difficile de trouver un d l gataire Les syst mes de modulation des risques Il est de tradition de
29. e maximale de vingt jours Les articles L 551 1 et L 551 2 du Code de justice administrative reprennent les dispositions des articles L 22 et L 23 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d appel intro duits dans le droit positif par les lois de transposition des directi ves communautaires respectivement en date des 4 janvier 1992 et 29 janvier 1993 et du 29 d cembre 1993 loi n 92 10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en mati re de passation de certains contrats et march s de fournitures et de travaux JO du 7 janvier 1992 loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques JO du 30 janvier 1993 loi n 93 1416 du 29 d cembre 1993 relative aux recours en mati re de passation de certains contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des t l communications JO du 1 janvier 1994 Ils les compl tent toutefois afin de conf rer cette proc dure toute son efficacit En outre ils ont t r cemment modifi s par les dispositions de l ordon nance n 2004 559 du 17 juin 2004 par celles de la loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 et par celles de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 e Champ d application Le r f r pr contractuel concerne donc les march s publics les march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es n
30. fense sant et les contrats de partenariat initi s par l ordonnance du 17 juin 2004 L ouvrage s attache d crire de mani re p dagogique les principales caract ristiques et apports de ces contrats le cadre juridique applicable et en particulier les proc dures de passation la vie et l ex cution du contrat la nature des partenaires impliqu s les questions financi res attach es ce type de contrat En compl ment de cet ouvrage un recueil des textes et des r f ren ces juridiques proposant un recensement exhaustif de l ensemble de la r glementation encadrant ces partenariats est galement publi par Dexia et l IGD il permettra d approfondir les concepts pr sen t s dans le pr sent ouvrage et de se reporter aux textes applicables D s pr sent cet ouvrage sur les partenariats public priv PPP propose aux prescripteurs publics et aux responsables priv s un outil d analyse et de compr hension des diff rentes options de coop ra tion public priv leur disposition Esp rons qu ils en tirent profit pour les aider r aliser dans les meilleures conditions les investis sements publics n cessaires Claude Martinand pr sident de l Institut de la gestion d l gu e Jacques Guerber vice pr sident du comit de direction de Dexia 1 Partenariats public priv Recueil des textes et de la jurisprudence applicables aux collectivit s locales La Documentation fran aise
31. l gante Pour que soit engag e la responsabilit p nale d une personne morale il faut qu elle ait agi ou omis d agir par l interm diaire de ses organes ou repr sentants Dans le cas d une commune il peut s agir aussi bien de l assembl e d lib rante que du bureau ou encore du maire ou de Tun de ses adjoints chacun agissant pour le compte de la collectivit Dans le cas o elle serait poursuivie la collectivit se verrait appli quer la proc dure en vigueur pour les personnes physiques deux exceptions pr s toutefois mentionn es aux articles 706 42 706 46 du Code de proc dure p nale D une part il conviendra de d signer le repr sentant l gal de la soci t de l tablissement ou de la collectivit pendant le jugement car il ne s agira pas n cessairement du pr sident de la soci t ou de l organe ex cutif de la collectivit maire ou pr sident Toute personne pourvue d une d l gation pourra tre ce repr sentant D autre part seront ventuellement comp tents pour juger la personne morale le tribunal du lieu de commission de l infraction celui dans le ressort duquel la personne morale a son si ge et celui du lieu de r sidence d une personne physique mise en cause pour les m mes faits Les peines applicables Si la collectivit d l gante est avant tout concern e par l amende les d l gataires de service public peuvent tre condamn s des peines plus diverses Pour chaque
32. l enrichissement sans cause est invoqu dans le cadre d une action relative la nullit du contrat il a t admis qu il peut l tre pour la premi re fois en cause d appel alors m me qu il ne s agit pas d un moyen d ordre public ce qui a pour effet de prot ger le cocontractant en permettant dans le cadre de la m me EX instance de d clarer le contrat nul et de tirer de la nullit les ven tuelles cons quences indemnitaires En pratique la propre faute du cocontractant qui ne sera excus que s il apporte la preuve qu il a ignor l ill galit commise par l adminis tration att nuera voire supprimera la responsabilit quasi d lictuelle de cette derni re F t il excusable le cocontractant n est pas pour autant certain d obtenir une indemnit raison de la nullit de son contrat il reste possible que la relation de cause effet entre l ill ga lit et le pr judice ne soit pas consid r e comme tablie Si toute ill galit est fautive toute ill galit n ouvre donc pas droit r paration Mais en dehors de l ill galit la responsabilit quasi d lictuelle de l administration peut tre engag e sur la base d un comportement fautif e La responsabilit pour comportement fautif Que l administration s abstienne de faire le n cessaire afin de permet tre la proc dure de conclusion d un contrat d aboutir ou bien qu elle incite son partenaire commencer pr matur ment
33. l incidence de la qualit de la maintenance l impact de la d l gation une entit ext rieure de fonctionnement et de s curit la qualit de la r alisation qualit et d lai garanti les risques ult rieurs la construction risque de dysfonctionnement majeur la r habilitation lourde dix ou quinze ans apr s Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 108 PT_Chap3 indd 108 D 31 10 06 12 38 06 e Les autres aspects du projet les externalit s g n r es par le retard du projet ou une r alisation plus rapide sur les clients usagers le confort la rapidit de service et de correction la valeur r siduelle du b timent l incidence sur la fiscalit locale et nationale L analyse du co t global Estimation directe sur le budget de la personne publique Effet de l talement du paiement du prix et donc l accroissement des marges de man uvre budg taire Co t de direction co ts de ma trise d ouvrage et de mandataire co t de pr paration de lancement de l appel d offres co t de la direction de chantier Co t de programmation d finition des fonctionnalit s et performances Co t de la conception honoraires de ma trise d uvre BET consultants Prix de l ouvrage e Surco ts ou conomies estim s Sur les d lais d ex cution de la construction ou du processus global conception construction Les co
34. lib r e d autrui article 223 2 celles qui violent l intimit de l usager atteintes la vie priv e article 226 7 manquement relatif au traitement informatique de donn es article 226 24 enfin celles qui portent atteinte la morale publique qu elles concernent la dignit de la personne conditions de travail ou d h bergement ill gales article 225 16 ou l galit entre les citoyens discrimination article 225 4 Au titre des crimes et d lits contre les biens quasiment toutes les infractions sont applicables aux personnes morales du vol au recel en passant par la d gradation auxquelles s ajoutent hors du Code p nal les atteintes aux droits d auteur Code de propri t intellec tuelle article 335 8 les infractions en mati re d limination des d chets loi n 75 633 du 15 juillet 1975 article 24 1 d eau loi n 92 3 du 3 janvier 1992 article 28 1 d installations class es loi n 76 663 du 19 juillet 1976 article 22 4 et de pompes fun bres loi n 93 23 du 8 janvier 1993 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 170 PT_Chap3 ndd 170 D 31 10 06 12 38 16 La proc dure sera diff rente selon qu est poursuivi un d l gataire priv ou un d l gant public Par ailleurs si certaines des sanctions que le juge pourra prononcer ne p sent que sur le d l gataire du service public local en cause d autres peuvent galement frapper la collectivit d
35. peuvent tre Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 172 PT_Chap3 ndd 172 D 31 10 06 12 38 16 l origine de ces comportements Les autorit s internes et communau taires de la concurrence exercent un contr le sur ces pratiques et le cas ch ant prononcent des sanctions Le droit de la concurrence constituant un l ment part enti re du bloc de l galit administra tive le juge administratif veille galement au respect de ces r gles Les autorit s de la concurrence Le Conseil de la concurrence autorit administrative ind pendante a pour mission de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles que sont les ententes et les abus de position dominante Il a galement un r le consultatif Ainsi les collectivit s territoriales peuvent elles en amont de leur d cision demander au Conseil d mettre un avis sur un probl me d atteinte la concurrence en vertu de l article L 462 1 du Code de commerce De m me le Gouvernement est il en droit de le saisir sur toute question de concurrence Les d cisions du Conseil de la concurrence peuvent faire l objet d un recours en annulation ou en r formation devant une chambre sp cialis e de la cour d appel de Paris dans le d lai d un mois suivant la notification de la d cision attaqu e L arr t de la cour est quant lui susceptible d un recours devant la Cour de cassation dans les m mes conditions Outre le Conseil de
36. rents modes de partenariats public priv 45 PT_Chap1 indd 45 D 30 10 06 17 00 00 WW Nature des risques L affermage est un mode de gestion des services publics aux risques et p rils du d l gataire appel fermier Le d l gataire assume les al as de l exploitation et des travaux dont il a la charge La collecti vit ne lui assure pas de garantie ni de recettes ni d quilibre d ex ploitation Cependant comme le fermier n a pas la responsabilit des travaux de premier tablissement le risque qu il prend est inf rieur celui support par un concessionnaire R gime des travaux En affermage on l a vu les travaux de premier tablissement ne sont pas la charge du fermier soit que la collectivit les assume elle m me soit qu ils aient d j t r alis s Pour ce qui concerne les autres travaux la r partition des travaux entre les parties varie selon les contrats Le contrat peut en effet laisser la charge du fermier les gros travaux de renouvellement de r paration et d entretien Il peut galement les laisser la charge de la collectivit la r partition doit tre con ue pour tenir compte des particularit s du service comme de la volont des cocontractants R gime des biens Les quipements remis au fermier sont la propri t de la collectivit Le fermier doit veiller au bon tat des ouvrages au moment de leur remise Les travaux d extension de renouvellemen
37. s constater le d lit d octroi d avantage injustifi ou d lit de favori tisme pr vu l article 432 14 du Code p nal Pour la recherche et la constatation de ce d lit ils peuvent proc der des visites en tous lieux ainsi qu la saisie de documents condition d obtenir du pr sident du tribunal de grande instance une autorisation judiciaire d livr e par ordonnance et motiv e par l indication des l ments de fait et de droit retenus La Cour de cassation le ler d cembre 2004 arr t n 6819 a jug que les actes ayant pour objet la constatation de l infraction pr vue par l article 432 14 du Code p nal accomplis par les membres de la Mission interminist rielle d enqu te sur les march s habili t s cet effet par l article 7 de la loi du 3 janvier 1991 sont interruptifs de prescription La loi du 3 janvier 1991 n a pas t modifi e afin d tendre la comp tence de la MIEM aux contrats de partenariat Respect du principe du contradictoire Si elle dispose de pouvoirs d enqu te tendus la MIEM doit gale ment respecter le principe du contradictoire Les modalit s d appli cation de ce principe sont d crites aux articles 121 et 122 du Code des march s publics d cret n 2004 15 du 7 janvier 2004 Ainsi au terme des investigations men es l gard du march propos duquel l enqu te a t ouverte march d une collectivit territoriale d un tablissement public loc
38. s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics des contrats de partenariat des contrats vis s au premier alin a de l article L 6148 5 du Code de la sant publique et des conventions de d l gation de service public Le requ rant agit alors dans le cadre du r f r pr contractuel Outre le pr fet dans le d partement dans le cas o le contrat est conclu ou doit tre conclu par une collectivit territoriale ou un tablissement public local les personnes habilit es agir sont celles qui ont un int r t conclure le contrat et qui sont susceptibles d tre l s es par ce manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence en se voyant par exemple priv es du contrat au profit d un concur rent L int r t de ce dispositif r side dans le fait que le juge peut tre saisi avant la conclusion du contrat Il peut c est selon 1 ordonner la collectivit l origine de ce manquement de se conformer ses obligations 2 suspendre la passation du contrat ou l ex cution de toute d ci sion qui s y rapporte La passation du contrat 149 PT_Chap3 ndd 149 D 31 10 06 12 38 13 LI 3 annuler ces d cisions et supprimer les clauses ou prescriptions destin es figurer dans le contrat et qui m connaissent lesdites obligations 4 enjoindre de diff rer la signature du contrat jusqu au terme de la proc dure et pour une dur
39. service et de fourniture et mise sous s questre dans le cadre des d l gations de service public Les sanctions coercitives ont pour finalit d obtenir sous la contrainte l ex cution des prestations pr vues dans le contrat L administration contractante fait usage de son pouvoir de sanctions coercitives lorsque le titulaire du contrat est d faillant dans la r alisation de la prestation Apr s mise en demeure l administration contractante va se trouver face deux possibilit s pour rem dier la situation de carence du EN titulaire du contrat soit l administration d cide de se substituer son cocontractant et de reprendre l ex cution du contrat avec ses propres services soit l administration va substituer un tiers au cocontractant initial en r attribuant le contrat par la proc dure de r adjudication la folle ench re Tous les frais et risques li s la passation de ce nouveau contrat sont la charge du titulaire vinc y compris le surco t ven tuellement g n r par le nouveau contrat 1 Les sanctions r solutoires La sanction r solutoire consiste pour l administration contractante r silier le contrat en cas de faute d une particuli re gravit de la part de son cocontractant et ainsi mettre fin la relation contractuelle La sanction r solutoire encore d nomm e r solution du contrat pour faute du cocontractant a pr c demment t tudi e 166 CE 29 mai 1981 SA
40. side aujourd hui en France la d volution contractuelle par l administration de missions de service public La passation des contrats de concession d affermage ou encore de r gie int ress e tous d sormais regroup s sous le vocable de conventions de d l gation de service public n a pendant long temps fait l objet d aucun encadrement laissant aux collectivit s publiques toute latitude pour s associer les comp tences de tel ou tel cocontractant La recherche d une meilleure rationalit conomique et le souci de mettre un terme certaines pratiques notamment de corruption ont conduit le l gislateur imposer aux collectivit s publiques l obligation de respecter un certain nombre de r gles de d volu tion dont l objectif est tout la fois de pr server une gale concur rence entre les entreprises et de cr er les conditions d un choix amp pertinent En soumettant la passation d l gations de service public des r gles de publicit pr alable la loi du 29 janvier 1993 relative la pr ven tion de la corruption et la transparence de la vie conomique dite loi Sapin compl t e par son d cret d application du 24 mars 1993 2 a introduit une dynamique de mise en concurrence et ouvert la voie une v ritable r glementation des conditions d attribution de ces contrats Cette volutions inscritdansle droitfildesexigencescommunautaires tir es de la n cessit d assurer l e
41. tat doit comporter des clauses permettant de pr server les exigences du service public 60 D cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat modifi par le d cret n 2004 732 du 26 juillet 2004 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 88 PT_Chap2 indd 88 D 30 10 06 17 31 35 Cette obligation a t pr cis e par l article 5 du d cret pr cit qui pr voit que la convention doit comporter une clause autorisant l tat r silier le bail tout moment notamment si le bailleur ne se conforme pas ses obligations ou si du fait de ce dernier la conti nuit du service public ne peut plus tre assur e Il faut noter que lorsqu elle est motiv e par un manquement du bailleur ses obligations la mise en uvre de la clause mentionn e pr c demmentemporte retrait de l autorisation d occupation tempo raire consentie au bailleur Ce retrait est notifi selon les modalit s pr vues aux I et II de l article R 57 6 du Code du domaine de l tat e Clause pr voyant au profit de l tat une option d achat anticip La convention de bail doit comporter au profit de l tat une option lui permettant d acqu rir avant le terme qu elle fixe les ouvrages difi s par le bailleur e Clause relative la dur e de la convention de bail Aucune disposition n impose d ins rer dans la convention de bail d
42. trouver modifi par le juge puisque aussi bien celui ci n h site pas d clarer nulle une seule clause du contrat d s lors que sa disparition n alt re pas sur un point essentiel l conomie de la convention L action en responsabilit extra contractuelle Dans l hypoth se o l administration commet une faute qui emp che la conclusion du contrat ou entra ne la conclusion d un contrat nul sa responsabilit est engag e Est ainsi commise une faute de Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 162 PT_Chap3 ndd 162 D 31 10 06 12 38 15 service qui engage la responsabilit de la personne publique qui normalement est celle ayant lanc la proc dure de conclusion ou conclu le contrat ill gal Reste que si toute ill galit est fautive toute faute n est pas une ill galit l occasion de la passation d un contrat l administration peut faire preuve d un comportement fautif en dehors m me de l diction d un acte ill gal La responsabilit pour ill galit doit d s lors tre distingu e de la responsabilit pour comportement fautif e La responsabilit pour ill galit La responsabilit de l administration pourra tre invoqu e raison de l ill galit d un acte pris l occasion de la proc dure de conclusion du contrat ou du contrat lui m me Dans le premier cas la demande en r paration manera le plus souvent d un candidat vinc ou d une entre
43. 06 12 38 05 Cette gestion contractuelle permet galement de clarifier les respon sabilit s en distinguant les fonctions op rationnelles confi es l op rateur qui peuvent tre d l gu es de 0 100 des fonctions de ma trise publique qui ne sont nullement d l gables La mise en uvre de la r versibilit suppose en outre que tous les modes de gestion aient une r elle comparabilit non seulement par les r gles qui leur sont applicables mais aussi par leur performance intrins que L objet du pr sent expos n est pas de prendre position sur ce point mais les questions d efficacit au sens large sont poser pour iden tifier les dimensions d une gestion durable innovation s curit risques environnement social dialogue valuation valorisation du patrimoine recettes fiscales externalit int gration et valorisation de l op rateur Les contraintes conomiques au libre choix et la r versibilit Parce que les entreprises sp cialis es importantes et les accords de longue dur e permettent de faire ce qui n est pas accessible avec des moyens traditionnels et des contrats courts il convient d analyser les contreparties de cette efficacit en terme de libert de choix La mise en commun de moyens la couverture de risques l amortis sement d ouvrages importants et de haute technicit la recherche de maturit par accumulation d exp riences rendements croissants avec la taille d
44. 154 PT_Chap3 ndd 154 D 31 10 06 12 38 13 suspension de l ex cution de cette d cision ou de certains de ses effets lorsque l urgence le justifie et qu il est fait tat d un moyen propre cr er en l tat de l instruction un doute s rieux quant la l galit de la d cision article L 521 1 du CJA Le champ du r f r suspension s tend toutes les d cisions administratives m me de rejet D s lors certains actes d tachables de la passa tion des contrats sont susceptibles de faire l objet d une mesure de suspension bien qu ils rev tent une forme n gative telle que le refus d admettre un candidat pr senter une offre le refus de prononcer une r siliation etc e Le r f r provision On doit pour m moire voquer la proc dure du r f r provision de l article R 541 1 du Code de justice administrative qui pr voit la possibilit d obtenir une provision lorsque l existence de l obligation n est pas s rieusement contestable Il peut tre utilis dans le cadre de l ex cution du contrat ou la suite d une r siliation e Le r f r constat Le r f r constat permet de demander au juge la d signation d un expert pour constater sans d lai des faits qui seraient susceptibles de donner lieu un litige devant la juridiction administrative article KE R 531 1 du CJA e Le r f r instruction Le r f r instruction permet de demander au juge sur simple requ te et m m
45. 20 127 La s lection des propositions et des offres dans les proc dures de dialogue comp titif d appel d offres restreint et la proc dure n goci e 128 Le dialogue comp titif srpisnissisrisssiisssiisiessireris 128 L appel d offres restreint siisisisieisnesisssisierirsissas 130 La proc dure h bOci 2 55 Ee 131 Attribution du contrat et formalit s post rieures ER ne E 132 Choix de l offre conomiquement la plus avantageuse infructuosit renonciation poursuivre e 132 Signature du contrat et formalit s obligatoires 132 Table des mati res 279 PT_TDMindd 279 D 30 10 06 18 06 06 LI Contr le et contentieux de la passation des contrats de PPP 4 440 Le contr le de la passation des partenariats public priv Les contr les traditionnels mersssccagenonniniinn Le contr le de l galit pr fectoral snn ssnsss1s1ss11e1n Le contr le du juge des comptes srenaeinnriiiis Les contr les nouveaux ou renouvel s s ssssssessesseisseese La Mission interminist rielle d enqu te sur les march s et conventions de d l gation de service public MIEM ssssonssroireanisaieiniiane Le contr le des administr s et des citoyens e Le contentieux de la passation des partenariats public priv Le jug administratif 2e Les proc dures d urgence ss Le contentieux de l exc s de pouvoir l action extra contractuelle en annulation e Le contentieux de pleine juridiction
46. 2006 240 CE 12 d cembre 1923 Peysson Rec p 826 et CE 10 f vrier 1978 Ministre de l co nomie et des Finances c Scudier Rec p 66 241 CE 6 avril 1998 Communaut urbaine de Lyon Req n 151752 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 248 PT_Chap5 indd 248 D 31 10 06 13 54 15 Paiement de la redevance pour occupation du domaine public La redevance d occupation domaniale doit tre pay e annuellement et par avance Pour autant et sous respect des conditions fix es par arr t minist riel l occupant privatif du domaine public peut raison du montant ou du mode de d termination de la redevance tre autoris se lib rer par le versement d acomptes ou se lib rer par le versement de la redevance due soit pour toute la dur e de l autorisation si cette dur e n exc de pas cinq ans soit pour une p riode quinquennale dans le cas contraire Au cas ou l occupant privatif du domaine public paie avec retard la redevance due pour occupation du domaine public la somme restant due doit tre major e d int r ts moratoires au taux l gal Dans l hypoth se o l administration met fin avant le terme pr vu la convention d occupation privative du domaine public hors le cas de l inex cution de ses clauses et conditions la partie de la redevance vers e d avance et correspondant la p riode restant courir est restitu e au titulaire Mis par
47. 2006 Pr face PT_1rePage indd 6 D 30 10 06 17 28 43 AAPC Avis d appel public la concurrence Aff Affaire AJDA Actualit juridique du droit administratif AOT Autorisation d occupation temporaire du domaine public BEA Bail emphyt otique administratif BEAH Bail emphyt otique administratif hospitalier BOAMP Bulletin officiel des annonces de march s publics BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence de la consommation et de la r pression des fraudes PPP Partenariat public priv CAA Cour administrative d appel Cass Cour de cassation CC Conseil constitutionnel CCSPL Commission consultative des services publics locaux CDE Code du domaine de l Etat CE 8 Conseil d Etat CEDH Cour europ enne des droits de l homme CGCT Code g n ral des collectivit s territoriales CGI KE Code g n ral des imp ts CGPPP Code g n ral de la propri t des personnes publiques CJCE Cour de justice des Communaut s europ ennes CP Contrat de partenariat CRC Chambre r gionale des comptes CSP Code de la sant publique CT Collectivit territoriale DA Droit administratif Liste des abr viations PT_irePage indd 7 30 10 06 17 28 43 ET DBFO LOPSI Design built finance operate Loi d orientation et de programmation pour la s curit int rieure DGCCRF Direction g n rale de la concurrence MAINH de la consommation et de la r pression Mission nat
48. 32 20y pe uo eo oun p UOHUSATAUI LD Sat MO e Le udeg T0 gt pt ap ge at anbrqnd auuostad et ap a gesuodsar ayzrone 1 red amegiatap np XOY Ia VO Etat JU MO e jueperuos np u0r22 2s Ett aerduros ap se us mqnoduos anSo erp saxumus aa A DEI Sed sued Supp 22bo08ou mppord JU SI S217J0 D pdde unwwo jop p Sammp9001d SIOIL e asna8equeae snyd epuewenbnuouoss ao smd 217J0 un raquesard g seprpuv s p ared no no Aaitaut m d aa eue ne ASD S 8PI9 1 PPE uogepo3 u ap mppord 19 SE XN P Sa SUEP San eprpueo p vos e uoge msuo p IPON e 1905 ssasord ampayupre poqueuroyred simoouos d uoyeynsuo 32 s 9U 19 JJ1 IS SJEPIPUED ap XIOU 29SI EULIO UOU UOTE adu105 ua aen ap 3INP3301 e aa ysn yod vg 007 1008 6 np ES6 S007 A 1209p ot ed arur9p amp oud red saxo s p queux 3n Ia aoue8in p ses ue ajduns Sa1 0 p ppdde p ampP95014 e V4HO ssnaSequeae snjd et juewenbnuouoss 210 smd uorepoSou aun ps zueyo noq p axe1duo ap se ua Jy adi05 an8ojerp ap IMPPOIJ 1999 NP 8 IIFI 1 PPH AHANSIIOD et ed aaidanng sa u no aasodord 49 eu 2170 aunone NO Se al Supp 1D Sa Mod enA91d aJoa11p UOHePOBEU ap IMPO e LDD NP TI LIFI I PAIE se surero suep ajqissod sogrduis amp20014 Sa1 0 p jpdde p amp9501 uorje pnsuo ap IPON g aprqnd ap uo enbrand qques 2P0 NP G 8 19 T apnre uone3yqo auusadoms voten
49. 331 92 Par ailleurs il faut souligner que certains montages contractuels complexes peuvent tre requalifi s par le juge en concessions de travaux au sens des dispositions pr cit es Ainsi une commune avait conclu sur un terrain lui appartenant un bail emphyt otique et une convention de financement de travaux avec une soci t charge pour celle ci de construire un ouvrage qu elle exploiterait pendant EN les soixante ans du bail et ou elle remettrait ensuite la commune le Conseil d tat a vu dans ce montage une concession de travaux CE Ass 10 juin 1994 Commune de Cabourg Rec p 300 M me sur les concessions de service public le droit communautaire d riv n est plus tout fait muet Les directives pr cit es de 2004 les d finissent en effet comme des contrats pr sentant les m mes caract ristiques qu un march public de services l exception du fait que la contrepar tie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d exploiter le service soit dans ce droit assorti d un prix On notera que cette d finition ne pr cise pas la nature du service en cause notamment pas s il s agit de ce que le droit interne appelle un service public Ce qui compte comme l avait d j montr la Communication interpr tative sur les concessions en droit commu nautaire 2000 C 121 02 JOCE C 121 du 29 avril 2000 c est la pr sence du risque d exploitation Cette d finition somme t
50. A86 A4 ou d une ligne TGV a t tudi e Alors que le contrat de partenariat ouvre des perspectives pour le partenariat public priv dans le domaine des infrastructures il risque paradoxalement de susciter de nouvelles questions portant sur la qualification juridique de ces montages contractuels En effet le contrat de partenariat constitue un montage contractuel tr s proche de la concession avec p age virtuel Dans les deux cas il s agit d un contrat de longue dur e qui a notamment pour objet la conception la construction et la maintenance d une infrastruc ture n cessaire au service public Le titulaire du contrat b n ficie d une r mun ration par la collectivit publique tal e sur la dur e du contrat La diff rence principale r side dans le fait que dans le contrat de partenariat la r mun ration du cocontractant n est pas li e substantiellement l exploitation du service bien que cette pr cision qui figurait dans des versions ant rieures du projet d ordonnance ait t retir e de sa version d finitive Le contrat de partenariat s apparente aux contrats de PFI dans lesquels la r mun ration de l op rateur d pend de la disponibilit de amp l ouvrage ou de la qualit du service rendu mais pas de sa fr quenta tion ou du trafic constat dans le cas d une autoroute Si la r mun ration du concessionnaire p age virtuel devait tre assise la fois sur le trafic constat et
51. Compagnie des chemins de fer Paris Lyon Marseille Dalloz 1931 3 21 126 TC 22 juin 1998 Agent judiciaire du Tr sor contre Miglierina Dr Adm n 335 La vie et la fin du contrat 193 PT_Chap4 indd 193 D 31 10 06 13 54 54 Ce pouvoir permet l administration de v rifier que le cocontractant effectue la prestation en conformit avec les prescriptions tablies dans le contrat L administration a la facult d effectuer un contr le sur pi ce et sur place L administration peut faire un usage direct de son pouvoir de contr le sur son cocontractant ou le transf rer une personne qui agit pour son compte g n ralement le ma tre d uvre Bien entendu dans le cas d un montage contractuel complexe o le cocontractant est charg la fois de la conception de l ouvrage et de sa construction l admi nistration doit exercer directement le pouvoir de contr le puisque dans un tel cas le cocontractant a la qualit de ma tre d uvre de l ouvrage et est charg de la construction dudit ouvrage Il y a des hypoth ses pour lesquelles la loi a sp cifiquement consacr un droit de contr le l administration sur son cocontractant C est le cas notamment des march s publics et d l gations de service et ce en vertu de la loi du 8 f vrier 1995 17 codifi e l article 1411 3 du CGCT qui impose au cocontractant de fournir un certain nombre de documents et notamment des documents caract re financier et
52. D autre part pour la v rification des conditions d ex cution des d l gations de service public pass es par les collectivit s soumises son contr le le magistrat est habilit prendre connaissance aupr s des cocontrac tants des factures livres et registres pouvant se rapporter aux op ra tions vis es par la d l gation Il peut leur demander par crit toute justification compl mentaire et obtenir copie de ceux des documents pr sent s qu il estime utiles Toutefois un avis d enqu te doit alors tre tabli pr alablement par le pr sident de la chambre et adress l entreprise d l gataire Cet avis indique outre le nom du rapporteur et contrairement la lettre re ue en d but de proc dure par l ex cu tif d une collectivit publique les op rations et la p riode v rifi es Dans ce cas le contr le ne porte pas sur l ensemble des comptes de la soci t cocontractante mais seulement sur les documents se rappor tant l ex cution de cette d l gation Il est noter que le secret profes sionnel ne peut tre oppos aux magistrats financiers Pour les contrats de partenariat il est pr vu l article L 1414 14 du CGCT qu un rapport annuel tabli par le cocontractant est pr sent par l ex cutif de la collectivit territoriale ou de l tablissement public avec ses observations ventuelles l assembl e d lib rante de la collectivit territoriale ou l organe d lib rant de l
53. O en vue de la r alisation d une op ration d int r t g n ral li e aux besoins de la justice de la police ou de la gendarmerie nationales ainsi que d un tablissement public de sant ou d une structure de coop ration sanitaire dot e de la personnalit morale publique ci apr s EPS Le l gislateur a accompagn ces cas particuliers de recours au BEA d une s rie de mesures sp cifiques portant sur le contenu du bail lui m me mais galement sur les conventions accompagnant celui ci Dispositions communes aux conventions non d tachables des BEA objet sp cifique e Obligations relatives au contrat de cr dit bail accompagnant le BEA L article L 1311 4 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales laisse pour les travaux et b timents mis disposition pour les besoins de la justice la police la sant la facult de recourir au contrat de cr dit bail il impose n anmoins que celui ci comporte des clauses permettant de pr server les exigences du service public 56 TA Marseille 21 d cembre 1990 Grangeon Req n 391443 DA 1991 n 520 57 CE Sect 25 f vrier 1994 SA Sofap Marignan Immobilier Req n 144641 et 145406 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap2 indd 84 D 30 10 06 17 31 34 e Obligations relatives la convention entre l tat ou l EPS et la collectivit ou l tablissement propri taire L article L 1311 4 1 du CGCT impose que
54. Staffelfelden Contrats et March s publics Juris Classeur de novembre 2000 p 20 et 21 188 CE 30 mars 1916 Compagnie g n rale d clairage de Bordeaux Rec p 125 et CE 19 d cembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg Rec p 1050 189 CE 20 mai 1994 Le gardiennage industriel de la Seine Req n 66377 66401 publi aux tables du Recueil Lebon Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap4 indd 204 D 31 10 06 13 54 56 Dans un tel cas le cocontractant de l administration titulaire du contrat public a la facult de percevoir une indemnit si le cocon tractant n a pas interrompu l ex cution du contrat quand bien m me l v nement impr visible s est d j produit 1 Le Conseil d tat a reconnu la facult au titulaire du contrat de pouvoir faire sa demande d indemnisation la fin de l ex cution du contrat 1 En tout tat de cause l indemnit d impr vision qui peut tre octroy e l entreprise titulaire du contrat public ne peut pas couvrir l int gra lit du pr judice subi Le titulaire du march doit en supporter une part qui en r gle g n rale est au moins gale 10 des charges extra contractuelles induites par la r alisation de l v nement impr visible L entreprise titulaire du contrat public a la facult de demander une indemnit sur le fondement de la th orie de l impr vision d s lors que les charges extra contractu
55. a mod ayrrqissoq e enbrqnd yeruewop Je yuo ET SONS reyues uopesrue3Io p jeu OI891 EUIAUDS NP uompuoy ua Jep SUUEIBON e ague z apen od mod 4244 p PURE aauup aogsn yod vg LD sat mod LDD NP Z FIPI I OPR 79 PHI mod p007 um ap aueuuopio j ap L pa puuorouoz IUU LIZOId o L999 NP T LIFI T PPH je urdes 10 pt ap gg at suoppisaid s p s apepenb z saageyquenb s nbysu 2JDEIU9 Sat JUPSSIUL9P zu umop un D AYATD9IIO GI Ted seprpuv xne 10AUJ e nb yqnd auuosrod et ap Sutosad s p vopdteat A 2110728110 UON e sue Q4 sed juep2o x U 9 LOV I 2P uomuo z U9 Iq UOHEIDOBAN 21107870 UON SUE 66 8I OC 2110 287 0 UON SULGE RIL e 19 ser mod 1999 np Grtet 1 ape 43 744 1 Mod p007 umf ap 290 P Z APNI euo np zuawvue ap SIDOT s p sodx Ja aitpesaau au IN p 219 28180 no 9 X9 dW07 e sue 66 umuxeut sanua USUIIDUEUT ap SAJEPOUI s p no syu w ss y SJAUI s p JUSUISSTIOUR p aa1np SI ap uopouoz U9 aa IJMA e 2107281140 UON e DE NP T LIPI 1 OPH 4 uides 10 ej ap OF PPE sjoupap saxne je saregeuaur S3IMPIO s p Ju w ssturesse ap a qe od nv q p uruwop at SUP DL NP AQLI 291d u wex mes umunxewu sue JSUIA e 2IAN U ost SUOHEIESUI sap yuowasspIowe p 2 EUHIOU samp ej 1 ssed p ses suep m d au 19 TSI g JuIW SSHSIAUT I ap JUEJUOU Np 19 angeu e ap uompuoy u arwe3 J p Np
56. acte d tachable soit en saisissant le juge d une demande de d claration en nullit du contrat soit en le r siliant de son propre chef Le cocontractant de l administration est galement recevable agir en d claration de nullit dudit contrat Se pr sentent d s lors six cas de figure 1 injonction de tirer les cons quences de l annulation de l acte d tachable si en pratique les parties s abstiennent le plus souvent de saisir le juge afin de faire constater la nullit de la convention l ar ticle L 911 1 du CJA offre la possibilit aux tiers de demander au juge administratif parall lement l annulation de l acte d tachable d en joindre l administration ventuellement sous astreinte article L 911 3 du CJA de prendre les mesures n cessaires pour ex cuter le jugement cette fin le juge pourra ordonner cette derni re de saisir le juge du contrat d une action en nullit du contrat ou de proc der sa r siliation Le juge pourra galement ordonner l ad EN ministration de tenter d obtenir de son cocontractant la r solution du contrat et en cas d chec de solliciter cette r solution du juge du contrat Cette solution n est pas tout fait nouvelle puisque avant m me l entr e en vigueur de l article L 911 1 le juge avait utilis les pouvoirs d injonction qu il tenait de la loi du 16 juin 1980 pour obliger l administration tirer les cons quences de l annulation d un acte d tachabl
57. activit est majoritairement financ e par celui ci soit parce que leur gestion est soumise un contr le de la part de celui ci soit encore parce que les membres de ses organes de direction sont majoritairement D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 59 PT_Chap1 indd 59 D 30 10 06 17 00 02 d sign s par celui ci Quant aux entit s adjudicatrices ce sont d s lors qu ils se livrent une activit d op rateur de r seaux dans un des secteurs tous les pouvoirs adjudicateurs ainsi que les entreprises publiques au sens que donne cette notion la directive Secteurs et les entit s qui exercent Tune des activit s d op rateur de r seaux en b n ficiant d un droit exclusif ou sp cial Depuis son arr t Mannesmann CJCE 15 janvier 1998 Mannesmann Anlagenbau Austria aff C 44 96 la Cour de justice des Communaut s europ ennes a peu peu cern ces notions en leur donnant une port e qui va au del de la lettre des textes Elle a ainsi t amen e juger que les OPAC et SAHLM sont des pouvoirs adjudicateurs CJCE 1 f vrier 2001 Commission c France aff C 233 99 ce qui ne surprend pas mais aussi qu une entreprise commerciale peut deve nir pouvoir adjudicateur par exemple parce qu elle a pris en charge une activit d int r t g n ral CJCE 12 d cembre 2002 Universale Bau AG aff C 470 99 La Cour juge en outre avec constance que d s lors q
58. augmentant sa productivit il le peut aussi en r duisant la qualit des services rendus ou la valeur du patrimoine La transparence des choix m me ceux associant le public ne peut tre r elle sans que les valuations ne soient elles m mes pluralistes et assises sur une expertise ind pendante et un contr le effectif Chaque contrat a donc une dur e sp cifique en fonction des objec tifs recherch s Si les contrats dans lesquels les investissements et les risques transf r s l op rateur sont faibles peuvent se satisfaire de dur es courtes lorsque le remplacement de l op rateur n est pas trop co teux en terme d apprentissage ou de relations avec la clien t le il n en demeure pas moins que la dur e constitue toujours une variable d ajustement des co ts car l op rateur sous la pression de son banquier pr f re toujours des contrats r sultat garanti faible ou mod r que des contrats risque lev Les gains de structure tant g n ralement positifs avec la taille et la dur e la concentration des op rateurs et la dur e longue sont normalement deux facteurs g n rateurs de comp titivit Alors la mise en concurrence doit tre conduite autant pour stimuler l op rateur en place que pour en changer Il sera galement difficile de juger de la pertinence d offres financi res attractives lorsqu elles reposent sur des r ductions de co ts concernant les effectifs le niveau des salaires ou la nature
59. charges type pour la conces sion par l tat EDF du r seau d alimentation g n rale Mais ind pendamment de la nature de l autorit d l gante est inter dite ou impos e l insertion de certaines clauses dans les conventions de d l gation de service public Ces r gles principalementissues dela loiSapin portentsur la dur e du contrat et sur certaines clauses financi res Le droit de la consom mation a galement des impacts sur le contenu de ces contrats Obligations relatives la dur e du contrat Stipulation obligatoire de la dur e Destin mettre un terme aux abus apparus relativement la dur e des contrats l article 40 de la loi Sapin codifi l article L 1411 2 du CGCT est venu r glementer de fa on assez pr cise la dur e des conventions de DSP Plusieurs points sont d sormais encadr s Le premier principe pos par l article L 1411 2 alin a 1 du CGCT est que les conventions de d l gation de service public doivent tre limit es dans leur dur e Sontdoncinterditesles conventions sanslimitation de dur e qui appa raissaient trop contraires aux int r ts des collectivit s publiques Dans un arr t de la cour administrative d appel de Nantes le juge a justifi cette interdiction par deux principes d une part par le principe de l adaptabilit du service public et d autre part parles atteintes que la dur e illimit e porterait aux r gles g n ra
60. classiques mais galement des dispositions sp cifiques Les dispositions relatives au contenu du BEA classique Clause relative la dur e S agissant de la dur e il convient de se r f rer aux dispositions de l article L 451 1 du Code rural qui dispose que le bal doit tre 53 Loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s cu rit int rieure 54 Ordonnance n 2003 850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l organisa tion et du fonctionnement du syst me de sant ainsi que des proc dures de cr ation d tablissements ou de services sociaux ou m dico sociaux soumis autorisation Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 82 PT_Chap2 indd 82 D 30 10 06 17 31 34 consenti pour plus de dix huit ann es et ne peut d passer quatre vingt dix neuf ans Il pr cise en outre qu il ne peut se prolonger par tacite reconduction Dans le cas o le BEA est associ une convention de DSP il est n ces saire de combiner ces dispositions avec celles de l article L 1411 2 du CGCT qui pr voit que la dur e des DSP doit tre d termin e en fonction des prestations demand es au d l gataire et en tenant compte de la nature et du montant de l investissement r aliser La dur e ne peut exc der en tout tat de cause la dur e normale d amortissement des installations Clauses relatives la redevanc
61. collective financ e 70 ou 80 par des contributions publiques le d l gataire n tant alors pas r mun r par l usager mais directement par la collec tivit selon un dispositif qui inclut cette notion de risque C est sur cette base que sont conclues les conventions d affermage de restau ration collective Le prestataire doit fournir une prestation d termi n e pour un prix d termin son risque se situant dans la capacit qu il a de fournir la prestation d termin e au prix convenu L al a n est plus un al a de march mais devient un al a de rapport entre la prestation et le prix La notion de risque a galement une incidence fiscale En effet la r cup ration de la TVA sur les investissements par voie de transfert de droit d duction au b n fice du d l gataire de service public n est finalement possible que si l exploitation est dite aux risques et p rils Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 38 PT_Chapt indd 38 D 30 10 06 16 59 59 Risque et nature de la prestation La probl matique pour un service public est li e au caract re mono polis de la prestation Dans la plupart des services publics on se trouve confront une prestation de caract re monopolis monopole de droit ou mono pole de fait Lorsqu il y a une prestation monopolis e le risque global de l exploitation est mesur Pour des services de distribution d eau d assai
62. collectivit s locales se voit confier le soin de mener bien les n gociations qui la conduiront choisir le futur d l gataire La libre n gociation des offres avec un ou plusieurs des candidats L encadrement des conditions de passation des conventions de DSP et en particulier l obligation de mise en concurrence qui en r sulte ne prive pas la passation de ces contrats de son caract re n goci Ainsi l autorit habilit e signer la convention engage librement la n gociation avec une ou plusieurs des entreprises admises pr sen ter une offre Libert quant au nombre de candidats appel s la n gociation puisque l autorit comp tente n est non seulement pas tenue d entamer des n gociations avec l ensemble des candidats ayant remis une offre mais peut encore ne s adresser qu un seul d entre eux Libert quant au choix en tant que tel des entreprises invit es n gocier puisque dans le cas des collectivit s locales rien ne s oppose ce que l ex cutif n gocie avec un candidat dont l offre n aurait pas emport la conviction de la commission de d l gation de service public Cette libert quant au choix des candidats appel s participer la phase de n gociation ne saurait toutefois justifier que soit retenue une entreprise dont l offre ne correspondrait en rien aux caract risti ques des prestations attendues du futur d l gataire et nonc es dans le document programme de la consu
63. conclue concomi tamment au BEA et en plus de la convention entre l EPS ou et la collectivit ou l tablissement propri taire qui est pr vue par le CGCT une convention liant l tablissement public de sant ou la structure de coop ration sanitaire et le titulaire du bail propri taire des quipements l instar de la convention pr vue par le CGCT cette convention doit contenir un certain nombre de dispositions L article L 6148 3 du Code de la sant publique pr cise que la conven tion doit contenir les l ments suivants les engagements respectifs du propri taire et de l tablissement public de sant ou de la structure de coop ration sanitaire dot e de la personnalit morale publique et notamment la dur e et les moda lit s de location et les conditions dans lesquelles le loyer est r vis les obligations respectives des parties en mati res d entretien et d adaptations ventuelles des locaux au respect des conditions tech niques de fonctionnement des tablissements de sant le r gime de responsabilit des parties Les conventions de bail avec option d achat li e une AOT La loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programma tion pour la s curit int rieure dite LOPST a ouvert au profit de l tat une nouvelle modalit de financement des b timents affect s la justice la police ou la gendarmerie nationales Partenariats public priv mode d empl
64. conomique concern ainsi que le cas ch ant dans le JOUE lorsque le montant du contrat atteint les seuils fix s par arr t du ministre charg de l conomie Cet article pr cise galement ce qui est source de confusion que les articles 39 et 40 du Code des march s publics s appliquent S agissant des contrats de partenariat et des BEAH dont le montant d passe le seuil de 135 000 euros HT pour l tat et de 210 000 euros HT pour les collectivit s territoriales la personne publique doit envoyer l AAPC pour publication au Bulletin officiel des annonces de march s publics BOAMP et au Journal officiel de l Union europ enne JOUE La passation du contrat 123 PT_Chap3 ndd 123 D 31 10 06 12 38 09 E Pour les contrats inf rieurs ce montant la personne publique contractante choisit librement les modalit s de publicit Une r ponse minist rielle est venue pr ciser que Les contrats de partenariat entrent dans la d finition des march s publics au sens commu nautaire D s lors ils demeurent en toute hypoth se soumis au principe g n ral de transparence tel que r sultant de la jurisprudence CJCE Teleaustria du 7 d cembre 2000 Lorsque le contrat de partenariat est d un montant inf rieur 230 000 euros hors taxes pour l tat et 150 000 euros pour les collectivi t s territoriales il appartient donc la personne publique dans le respect des principes de la commande publique de p
65. conomiques de la dur e e 212 La dur e outil de solidarit entre les g n rations 212 La dur e composante majeure de la d l gation 213 La dur e param tre technique des contrats 214 La dur e r sultat d un choix responsable sss s ss 215 Encadrement juridique de la dur e s snnsenssssssssssssesseisseesee 216 R gles et principes g n raux sasise niis 216 ASPECTS sectoriels geseis 218 Dimensions mergentes ccsoninor ann arean 219 Table des mati res 281 PT_TDMindd 281 D 30 10 06 18 06 07 E Lafin des contraits de PPP gie erue eeee dude ni 220 La fin du contrat de DSP l expiration du contrat au terme de sa dur e normale sassecdiossasiaiiinisiain 220 La dur e normale du contrat sersiresessreiieness 221 Les cons quences de la fin du contrat ss sssesssseseseesees 222 La fin des autres contrats de partenariat public priv AOT LOA BEA E 224 La fin des montages en AOT LOA nssssssssssssisssissisrreesen 224 La fin du bail emphyt otique administratif e 225 La fin du contrat de partenariat sssesisisiissiressssas 225 R gime du personnel ee 226 Les diff rentes cat gories de personnels impliqu s dans la gestion des services publics ss sessssssssssssississrieseeereesens 226 Le sort du personnel en cas de changement de mode de gestion le passage de la gestion en r gie la DSP et inversement sesisescnisonirariianeiiiei 227 La reprise en r gie directe
66. contrat de partenariat article L 1414 2 al b Al inverse du syst me britannique du comparateur de secteur public qui est utilis lors de trois phases successives au d but de la proc dure en cours de passation du contrat puis lors de l attribution de celui ci la phase d valuation du CP est men e avant de lancer la proc dure La personne publique doit donc premi rement d limiter le champ de l tude de diff rentes solu tions par exemple solution en r gie solution en DSP solution en march public solution en CP deuxi mement tablir un tableau des diff rentes solutions compa ratives en co t global en termes de performances et en partage des risques Une approche en termes de gestion Au stade o se situe l valuation c est dire apr s le programme fonctionnel et avant la consultation la collectivit peut avoir d fini compl tement son projet ou chercher quel va tre le meilleur peut avoir quelques connaissances du prix du service ou ne pas en conna tre de similaire peut avoir une comptabilit analytique ou ne pas en avoir peut conna tre les prix du march ou tre en attente de dialogue avec le priv poss der des l ments vraiment chiffr s de comparaison ou non La passation du contrat 105 PT_Chap3 indd 105 D 31 10 06 12 38 06 WE L valuation se ram ne donc en partie un choix de mode de gestio
67. d tablir un cadre commun pour les contrats du mod le concessif du type des d l gations de service public et pour les nouveaux partenariats public priv de type PFI qui se caract risent tous par leur longue dur e un financement assur en partie par le secteur priv la participation de l op rateur aux diff rents stades de l op ration et la r partition des risques entre les partenaires Ces nouveaux partenariats constitueraient bien une troisi me voie entre les march s publics de courte dur e et objet ponctuel et les concessions classiques 19 Commission des Communaut s europ ennes Livre vert sur les partenariats public priv et le droit communautaire des marches publics et des concessions 30 avril 2004 COM 2004 327 final D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 27 PT_Chapt indd 27 D 30 10 06 16 59 58 WE Cadre l gislatif r glementaire et jurisprudentiel des contrats de partenariat public priv en droit interne Simplification du droit D cision DC n 2003 473 du 26 juin 2003 relative la loi habilitant le gouvernement simplifier le droit D cision DC n 2004 506 du 2 d cembre 2004 relative la loi de simplification du droit Loi 2003 591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simpli fier le droit extraits article 6 Loi 2004 1343 du 9 d cembre 2004 de simplification du droit KE Co
68. d l gation de service public doit composer avec la n cessaire continuit du service public appro che du terme la collectivit doit se projeter dans l avenir se pr oc cuper de l apr s contrat veiller ce que dans cette phase d licate aucune interruption ou baisse de qualit ne survienne dans le service rendu l usager envisager les conditions de la future remise en concurrence voire l ventuel changement du mode de gestion La dur e normale du contrat Conform ment l article 40 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 dite loi Sapin int gr pour les collectivit s locales l article L 1411 2 du Code g n ral des collectivit s territoriales ces dispositions ne sont pas directement opposables dans les cas de monopoles l gaux les conventions de d l gation de service public doivent tre limit es dans leur dur e Celle ci est d termin e par la collectivit publique en fonction des prestations demand es au d l gataire Lorsque les instal lations sont la charge du d l gataire la convention de d l gation tient compte pour la d termination de sa dur e de la nature et du montant de l investissement r aliser et ne peut dans ce cas d passer la dur e normale d amortissement des installations mises en uvre Dans le domaine particulier de l eau potable de l assainissement des ordures m nag res et autres d chets les d l gations de service EN public ne peuvent a
69. de fortes volutions L office du juge administratif s est Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 148 PT_Chap3 ndd 148 D 31 10 06 12 38 12 ainsi enrichi les proc dures d urgence occupant une place impor tante c t du contentieux de l exc s de pouvoir et du contentieux de pleine juridiction Mais l volution la plus marquante demeure l ac croissement du r le du juge p nal et du juge de la concurrence Le juge administratif L tude de l office du juge en mati re de passation des partenariats public priv commande de distinguer entre proc dures d urgence contentieux de l exc s de pouvoir et contentieux de pleine juridiction Les proc dures d urgence Dans les cas o la requ te rev t un caract re d urgence le deman deur peut saisir le juge des r f r s En mati re de contrats outre le r f r pr contractuel v ritable innovation il est possible de recourir des proc dures plus classiques Le r f r pr contractuel Sur le fondement des articles L 551 1 et L 551 2 du Code de justice administrative le pr sident du tribunal administratif ou le magis trat qu il d l gue peut tre saisi en cas de manquement aux obliga EN tions de publicit et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des march s publics des march s mentionn s au 2 des articles 24 et 33 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass
70. de passation de la directive n 2004 18 soit la part pr pond rante de la prestation est la part travaux le contrat lors de sa passation doit non seulement respecter les r gles de passation issues de la loi Sapin mais est galement assujetti aux respects des r gles de passation de la directive n 2004 18 Concession de travaux publics et r gles de passation Le droit communautaire consid re qu il y a concession de travaux publics lorsque le concessionnaire se voit octroyer le droit d exploiter 29 Voir directive n 2004 18 portant coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services JOUE n L 134 30 avril 2004 30 Voir CJCE 19 avril 1994 Gestion Hotelera Internacional aff C 391 92 Rec 1994 pl 01329 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 44 D 30 10 06 17 00 00 l ouvrage r alis comme contrepartie de la construction de celui ci Ce droit d exploitation peut galement tre accompagn d un prix La pr sence du risque d exploitation li l investissement r alis est le crit re d terminant de distinction entre la concession de travaux et le march public Dans un tel cas le contrat doit respecter les r gles de passation issues de la directive 2004 18 mais n est en revanche pas soumis aux r gles de passation issues de la loi Sapin sur les d l gations de service public au ni
71. de service public les condi tions de mise en uvre de l impr vision sont en fait pr vues par les clauses de r vision du contrat qui pr voient que lorsqu un certain nombre de circonstances surviennent ou au bout d un certain temps ou lorsqu un certain niveau de consommation est atteint les parties se retrouvent pour examiner l quilibre contractuel et lui apporter les modifications que la lecture des r sultats impose Ces clauses de r vision jouent d ailleurs dans les deux sens Elles visent r tablir l quilibre financier du contrat lorsque celui ci est d truit au d triment du cocontractant Mais de plus en plus elles sont utilis es pour r tablir un quilibre normal du contrat lorsque celui ci s av re trop profitable au d l gataire e Le cas du fait du prince est un cas un peu plus simple Lorsque le comportement de l administration aboutit alt rer les conditions d quilibre du contrat le cocontractant a droit une indemnisation soit sous forme de la r vision du contrat soit sous EX forme indemnitaire Dans l hypoth se d un fait du prince ou il s agit en fait de r pa rer le comportement fautif de l administration le droit compen sation globale est affirm alors qu il est moins net dans le cas de l impr vision Les incertitudes de la notion d quilibre financier Il reste que les conditions de r tablissement de l quilibre financier du contrat supposent que l on s entende par ce que
72. de service public sont des contrats Ils ne sauraient cependant tre la seule affaire des parties d s lors que leur objet est la gestion du service public les usagers notamment ont un int r t direct ce qu ils soient bien con us et bien ex cut s La jurisprudence reconna t ainsi de plusieurs fa ons la possibilit pour les usagers du service public d l gu de faire valoir leurs droits Depuis fort longtemps le Conseil d tat a jug que la qualit d usa ger du service public d l gu ou non donne int r t contester par la voie du recours pour exc s de pouvoir tous les actes relatifs l organisation et au fonctionnement du service public CE 21 d cembre 1906 Syndicat des propri taires et contribuables du quartier Croix de Se uey Tivoli Un usager d une autoroute conc d e par exemple peut deman der l annulation d un d cret qui approuve des articles d un cahier EN des charges annex la concession et le Conseil d Etat annule le d cret attaqu parce qu il conduit la prise en charge financi re par le concessionnaire et donc indirectement par les usagers des missions de surveillance et de s curit exerc es par la gendarmerie sur le r seau autoroutier c est dire de d penses trang res l ex ploitation du r seau conc d CE Ass 9 octobre 1996 Mm Wajs et Monnier Rec p 387 Les usagers peuvent ainsi veiller ce que le d l gataire ne supporte pas des charges indues
73. de services la qualit des ouvrages et quipements les conditions dans lesquelles ils sont mis la disposition de la personne publique et le cas ch ant leur niveau de fr quentation Ainsi que la Mission d appui la r ali sation des contrats de partenariat l a soulign dans son guide les indicateurs choisis pour mesurer les performances techniques et ou de fr quentation du partenaire priv devront tre mesurables de mani re objective et ce pendant toute la dur e du contrat Le soin attach la r daction de ces clauses est d autant plus important que l ventuelle non r alisation de ces objectifs commandera la mise en jeu ventuelle des p nalit s qui doivent galement tre pr vues par le contrat voir ci dessous 61 Pour une analyse d taill e du contenu du contrat de partenariat Guide sur les contrats de partenariat tabli par la Mission d appui la r alisation des contrats de partenariat MARCP Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 92 PT_Chap2 indd 92 D 30 10 06 17 31 36 e la r mun ration du cocontractant les conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingu s pour son calcul les co ts d inves tissement de fonctionnement et de financement et le cas ch ant les recettes que le cocontractant peut tre autoris se procurer en exploitant les ouvrages ou quipements pour r pondre d autres besoins que ceux de la personne pu
74. des mat riels qui seront employ s La relation de confiance et la gestion durable sont en effet les pr requis pour un v cu harmonieux et la performance de l exploitation pendant la dur e du contrat Encadrement juridique de la dur e R gles et principes g n raux Si la dur e des contrats doit en th orie tre conomiquement d ter min e le l gislateur a ressenti le besoin depuis toujours d encadrer Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 216 PT_Chapdindd 216 D 31 10 06 13 54 58 le choix des dur es dans des principes et des limites que l autorit organisatrice d Etat ne semble pas conna tre mais qu il a surtout fix es pour les collectivit s territoriales La longue dur e qui peut tre choisie en tant que variable d ajus tement pour obtenir la faisabilit de certains projets cr e en effet des risques pour l autorit organisatrice qui n est pas en mesure de juger lors de la signature du contrat de la pertinence future de la solution choisie mode de gestion qualit de l op rateur volution des besoins Le service peut d ailleurs conna tre des mutations telles que la r siliation pour motif d int r t g n ral doive intervenir pour permettre la mise en uvre rapide des volutions n cessaires au progr s du service la longue dur e sera alors g n ratrice de droits au profit de l op rateur en place qui peuvent tre tr s importants si la dur e du c
75. des personnels prot g s en tant que travailleurs au titre de la l gislation nationale en mati re de droit du travail ce qui exclut normalement les agents de droit public 2 y compris si ces derniers exercent leur mission r galienne au sein d une entit caract re conomique Si cette situation est pr judiciable pour le personnel qui perd les avantages li s au contrat et l anciennet il est vrai qu en pratique le souci de reclassement conduit souvent la collectivit publique conserver ces agents dans le cadre d autres activit s ou n gocier leur embauche par le nouvel op rateur en charge du service Si l agent refuse une indemnit peut par ailleurs lui tre vers e au titre de la r siliation du contrat EX S agissant des fonctionnaires leur transfert n est pas l heure actuelle imposer par les textes et la jurisprudence 2 N anmoins il peut naturellement tre envisag par la collectivit et le fonctionnaire de recourir au d tachement ou la mise disposition 213 Cass Soc 4 juillet 1990 pourvoi n 85 44260 214 CE 14 mai 2003 CCI de N mes Uz s Bagnols Le Vigan Req n 245628 Note Gilles Le Chatelier DA juillet 2003 p 17 215 CJCE 14 septembre 2000 Renato Collino aff C 343 98 voir galement J B Auby CJCE Privatisations et contrat de travail DA novembre 2000 p 1 216 CJCE 10 d cembre 1998 Hidalgo Rec CJCE I p 3189 217 CJCE 14sept
76. des travaux ou des services effectu s consiste soit uniquement dans le droit d exploiter l ouvrage ou le service soit dans ce droit assorti d un prix L int r t de la distinction entre la concession de service public pure la concession mixte de service public et de travaux publics et la conces sion de travaux publics r side dans la question de la soumission de 25 Pour un exemple de concession de service public stricte c est dire sans ex cu tion de travaux publics voir TA Lyon 19 avril 2000 Soci t des autocars Vallier Req n 9904017 26 TA Paris ordonnance du 2 novembre 1994 Groupement des soci t s Eiffage Req n 9413449 6RA propos de la conception de la construction de l entretien et de l ex ploitation du Grand stade 27 Voir communication de la Commission sur les concessions en droit communau taire JOCE C 21 29 avril 2000 Voir Livre vert sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions COM 2004 0327 final 28 Voir Livre vert sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions COM 2004 0327 final D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 43 PT_Chapt indd 43 D 30 10 06 17 00 00 WW ces contrats aux proc dures de passation tant au niveau national qu au niveau communautaire Concession et r gles de passation Concession de servic
77. du march global de prisons priv es mais pour les centres de r tentions administra tives des trangers en situation irr guli re Aux termes du nouvel article 35 septies de l ordonnance relative aux conditions d entr e et de s jour des trangers en France l tat peut confier en d rogation aux articles 7 et 18 de la loi MOP des missions portant la fois sur la conception la construction l am nagement l entretien l h tellerie et la maintenance de centres de r tention ou de zones d attente Convention d occupation du domaine public assortie d une convention non d tachable L article 21 de la loi LOPSI cr e un article L 34 3 1 du Code du EN domaine de l tat repris l article L 2122 15 du CGPPP aux termes duquel l tat peut conclure avec le titulaire d une autorisa tion temporaire d occupation du domaine public une convention de bail portant sur des b timents et installations construire avec une option d achat avant le terme du bail Cette autorisation accompa gn e d un contrat de location vente parfois d sign par l acronyme AOT LOA est destin e satisfaire les besoins de la justice de la police nationale et de la gendarmerie nationale 9 Article 118 de la loi n 2003 239 du 18 mars 2003 pour la s curit int rieure JORF n 66 19 mars 2003 p 4761 Apr s le premier alin a du I de l article 3 de la loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation
78. dur e d amortissement Le recours cette technique de financement priv par le titulaire d une AOT eststrictementencadr par le Code g n ral dela propri t des personnes publiques CGPPP En effet l article L 2122 13 CGPPP n autorise le cr dit bail que pour la construction d ouvrages priv s r alis s dans l int r t de l occupant mais pas pour des ouvrages publics affect s un service public ou affect s directement l usage du public ainsi que les travaux ex cu t s pour le compte d une personne publique dans un but d int r t g n ral L article L 2122 16 CGPPP d roge cette interdiction g n rale en permettant pour le financement des b timents construits pour les besoins de la justice de la police ou de la gendarmerie nationales de la formation des personnels qui concourent aux missions de d fense et de s curit civiles des arm es ou des services du minist re de la D fense la conclusion d un contrat de cr dit bail Dans ce cas le contrat doit comporter des clauses permettant de pr server les exigences du service public Le Conseil constitutionnel dans sa d cision n 2002 460 du 22 ao t 2002 a pr cis que s agissant des exigences du service public le contrat de cr dit bail devra comporter des clauses approuv es par l tat et lui permettant de faire obstacle ce que les pr rogatives du cr dit bailleur ne soient incompatibles avec le bon fonctionnement du service publi
79. dure d valuation pr alable dont l objet est de justifier le recours ce type de contrats rel ve de la proc dure de passation du contrat lui m me Cette proc dure d valuation pr a lable bien qu elle soit une condition de la conclusion d un contrat de partenariat en ce qu elle touche les caract ristiques du projet a pour seul objet de mettre en concurrence les diff rentes options de gestion d un projet au nom de crit res juridiques conomiques et financiers Or l objet m me du r f r pr contractuel est de garantir entre les candidats l attribution d un march ou d une d l gation de service public depuis la loi Sapin le respect des r gles de mise en concurrence et de publicit Partant si le juge administratif retient une conception stricte du champ d application du r f r pr contrac tuel il ne devrait donc pas faire porter celui ci sur la r gularit de la proc dure d valuation pr alable l inverse et selon une conception plus large il pourrait cependant consid rer que parce que l valuation est une condition pr alable la conclusion d un contrat de partenariat elle est susceptible de mettre en jeu des r gles de mise en concurrence et de publicit au sens retenu en mati re de march s publics ou de d l gations de service public C est cette seule condition que les dispositions du r f r pr contractuel et les pouvoirs importants qu elles conf rent amp au juge se
80. dures de passation de ces contrats globaux tous qualifi s de march s publics au sens du droit communautaire 84 Loi n 88 13 du 5 janvier 1988 d am lioration de la d centralisation 85 Voir d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 86 Voir loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s curit int rieure 87 Ordonnance n 2003 850 du 4 septembre 2003 88 Voir loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 La passation du contrat 119 PT_Chap3 ndd 119 D 31 10 06 12 38 08 E N anmoins m me si les proc dures applicables aux diff rents types de PPP se sont consid rablement rapproch es ces derni res ann es et que les personnes publiques doivent toujours respecter les prin cipes g n raux du Trait et notamment les principes de transpa rence et de non discrimination chacun de ces contrats a gard des sp cificit s S agissant de la conclusion des AOT LOA entrant dans le champ d application du d cret du 6 janvier 2004 trois types de proc dure peuvent tre utilis s par la personne publique une de droit commun et deux d rogatoires la proc dure dite de droit commun qui correspond appel d offres restreint la proc dure n goci e qui peut tre utilis e si certaines conditions tenant au mode de d termination du montant du loyer et au montant de l op ration sont remplies ou si l appel d offres lanc a t d clar infructueux la proc dure de dialog
81. e d lus dans le cas des collectivit s locales tant tenue d autoriser pr senter une offre toutes les entreprises dont le dossier est conforme Protectrice d une ouverture la plus large possible du march la concurrence la situation de comp tence li e 77 Il faut r server le cas des d l gations de service public dont le montant estim ne devrait pas d passer le seuil de 106 000 euros pour toute la dur e de la convention ou de 68 000 euros par an lorsque la dur e de la convention ne d passe pas trois ans pour lesquelles les formalit s de publicit pr alable sont all g es et consistent en une seule de ces deux insertions 78 Voir notamment sur ce point TA d cision assainissement La passation du contrat 113 PT_Chap3 indd 113 D 31 10 06 12 38 07 dans laquelle se trouve ce stade l autorit d l gante t moigne de l obligation constante de pr server l gal acc s des entreprises l oc troi des d l gations de service public Les entreprises dont le dossier de candidature s av re incomplet ne verront quant elle pas obligatoirement leur candidature imm dia tement rejet e l autorit d l gante disposant en effet de la facult d inviter les entreprises concern es r gulariser leur dossier pour autant que cette r gularisation intervienne avant l ouverture des plis contenant les offres Il ne s agit cependant l que d une facult et non d une obligation pour l admin
82. g n rale du contrat pourra tre constitutive d une impr vision et le cocontractant sera en mesure de demander une indemnisation partielle l administration L impr vision 204 La th orie de l impr vision est une garantie reconnue au cocon tractant de l administration titulaire d un contrat public en cas d al a conomique qui survient en cours d ex cution du contrat ou pendant la vie du contrat et qui a pour effet d impacter n gative ment ce dernier Le Conseil d tat a consacr la th orie de l impr vision par le fameux arr t Gaz de Bordeaux du 30 mars 1916 Il y a impr vision lors que quatre conditions sont cumulativement r unies Il faut tre en pr sence d un v nement qui est impr visible lors de la conclusion du contrat est ext rieur aux parties 1 est irr sistible dans sa survenance 1 a un caract re temporaire 1 2 Cet v nement doit avoir pour cons quence de bouleverser l cono mie g n rale du contrat et par suite emp cher le titulaire du contrat public de l ex cuter dans des conditions conomiquement viables 182 CE 26 janvier 1938 Barre Rec p 89 183 CE 29 juillet 1953 Entreprise g n rale Rec p 421 184 CE 30 mars 1916 Compagnie g n rale d clairage de Bordeaux Rec p 125 185 CE 5 novembre 1982 Soci t Prop trol Rec p 380 186 CE 12 juin 1987 M Pesson Req n 30060 187 CE 14 juin 2000 Commune de
83. g n ralement en doctrine les nouveaux contrats qui ne r pondent D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv PT_Chapt indd 15 D 30 10 06 16 59 56 LI ni tout fait la d finition d une DSP ni exactement celle des march s publics Ces modalit s contractuelles d rogatoires sont parfois appel es montages contractuels complexes Leur objet peut tre l ex cution d un service public r mun r par un prix manque alors le crit re de la r mun ration n cessaire la qualification d une d l gation de service public Ils peuvent aussi consister confier la conception et la r alisation de travaux en contrepartie d un prix pay par annuit s il est alors d rog la fois la loi MOP et l interdiction du paiement tal Tous ces PPP sont souvent consid r s en droit fran ais comme tant des march s publics d un type particulier Une partie de la doctrine consid re au contraire qu un certain nombre de ces nouveaux contrats fait partie d une troisi me cat gorie entre march s publics et d l gations de service public L chec des march s d entreprise de travaux publics Une premi re tentative de constitution d une troisi me voie entre march s publics et d l gations de service public avait t faite avec la notion de march d entreprise de travaux publics Cette notion a vu le jour en 1963 dans un arr t Ville de Colombes du Cons
84. impliquait pas qu il soit mis fin au contrat l acte d tachable pouvait faire l objet d une r gularisation L administration prendra alors un nouvel acte purg des ill galit s qui ont entach l acte auquel il se substitue Dans l hypoth se o l acte d tachable a t annul en raison de vices du contrat la r gu larisation impliquera une modification des stipulations contractuel les et partant une ren gociation des termes du contrat qui prenne en compte les l ments de fait et de droit la date de l diction du nouvel acte 5 poursuite du contrat compte tenu notamment de l int r t que pr sente pour le service public l ex cution compl te du contrat du degr d ex cution des prestations pr vues de l urgence ou des cons quences financi res de son ventuelle interruption l adminis tration pourra d cider de mener le contrat jusqu son terme en d pit de l annulation d un acte d tachable le mettant en cause 6 indemnisation bien qu elle soit jug e peu satisfaisante au regard du respect de la l galit l indemnisation repr sente l ultime recours la disposition des tiers lorsque le contrat a t enti rement ex cut lors de l annulation de l acte d tachable Le recours pour exc s de pouvoir contre les clauses r glementaires du contrat En d pit de leur caract re r glementaire et bien que th orique ment les tiers soient fond s les invoquer l appui d un recours po
85. importants la charge des op rateurs ceci dans le but de provoquer des prolonga tions ult rieures de la dur e des contrats Dimensions mergentes La limitation de dur e est justifi e dans tous les cas o les autorit s organisatrices n ont pas un degr suffisant les moyens de garan EN tir la libert de leur choix dans le long terme et la performance du service eu gard aux objectifs fix s Aujourd hui l insuffisance de l expertise le faible niveau de retour d exp rience et l absence de r gles harmonis es permettant de comparer les performances conduisent recourir la mise en comp tition comme mode de r gulation de la performance Il s av re que dans d autres pays o certains services sont fournis sous r gime de licences d exploitation la mise en concurrence sur tout ou partie des fournitures n a jamais conduit au remplacement des op rateurs sauf au travers d op rations de fusions acquisi tions sur les march s financiers Ces op rateurs producteurs sont encore dans bien des cas les propri taires et exploitants des r seaux en monopole naturel qui leur procurent des revenus substantiels notamment en provenance de leurs concurrents ces derniers sont en effet dans l obligation de les utiliser en vertu des r gimes de droits exclusifs qui leur sont attach s l oppos de ces r gimes contractuels de quasi privatisation deux options de partage des risques impliquant plus large
86. infraction le taux maximal de l amende applicable aux personnes morales est gal au quintuple de celui pr vu pour les personnes physiques article 131 38 du Code p nal Les autres peines sont 1 l interdiction titre d finitif ou pour une dur e de cinq ans au plus d exercer directement ou indirectement une ou plusieurs acti vit s professionnelles ou sociales 2 la fermeture d finitive ou pour une dur e de cinq ans au plus de lun ou de plusieurs des tablissements de l entreprise ayant servi commettre les faits incrimin s La passation du contrat 171 PT_Chap3 indd 171 D 31 10 06 12 38 16 ET 3 l exclusion des march s publics titre d finitif ou pour une dur e de cinq ans au plus 4 l interdiction titre d finitif ou pour une dur e de cinq ans au plus de faire appel public l pargne 5 l interdiction pour une dur e de cinq ans au plus d mettre des ch ques ou d utiliser des cartes de paiement 6 la confiscation de la chose qui a servi ou tait destin e commet tre l infraction ou de la chose qui en est le produit Par ailleurs le juge peut condamner la collectivit et la soci t affi cher la d cision prononc e ou la diffuser soit par la presse crite soit par tout moyen de communication audiovisuelle Sur le plan politique les r percussions d une telle publicit du jugement consti tuent en effet une sanction suppl mentaire En
87. inscrire les d penses au budget de la collectivit et pour autoriser les paiements par le comp table public La publication au Journal officiel de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 cr ant les contrats de partenariat dont une des caract ristiques principales est justement l talement des paiements sur la dur e du contrat renforce cette analyse De nouvelles perspectives pour le d veloppement du p age virtuel en France La cr ation du contrat de partenariat Les d bats pr c dant la publication de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 ont permis de mettre en lumi re les montages contrac tuels de type DBFO Le gouvernement a notamment confi la Caisse 271 Dans son article Les contrats de Private Finance Initiative BJDCP n 22 p 174 S Braconnier consid re que le risque qualit ne peut tre consid r comme un risque d exploitation caract risant une concession en droit communautaire 272 CE 8 f vrier 1999 Commune de La Ciotat conclusions C Bergeal AJDA 1999 p 364 273 Cf supra Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 268 PT_Chap5 ndd 268 D 31 10 06 13 54 19 des d p ts et consignations l tude de plusieurs projets pilotes sous la forme de partenariat public priv Dans ce cadre la faisabilit juri dique et financi re de projets d infrastructures complexes comme la construction d une section d autoroute urbaine jonction
88. juridique et approche conomique 252 PT_Chap5 indd 252 D 31 10 06 13 54 16 D s lors qu un BEA conclu en vue de la r alisation d une mission de service public confie la gestion d un service public l emphyt ote et si la r mun ration de ce dernier est substantiellement li e aux r sul tats de l exploitation le BEA sera alors consid r comme tant consti tutif d une d l gation de service public soumise aux r gles issues de la loi Sapin en date du 29 janvier 1993 Pour des raisons d ordre pratique le mode de r mun ration du cocontractant de l adminis tration titulaire d un BEA coupl une d l gation de service publi sera tudi en m me temps que le mode de r mun ration du cocon tractant titulaire d une DSP R mun ration du cocontractant et BEAH Les conditions dans lesquelles un bail emphyt otique administratif hospitalier peut tre conclu sont les m mes que celles applicables au BEA pass par les collectivit s territoriales et r gies par les articles L 1311 2 et suivants du CGCT Il en r sulte notamment qu un BEAH ne peut tre conclu qu en vue de la r alisation d une mission de service public ou pour la r alisation d une op ration d int r t g n ral Par cons quent le mode de r mun ration du cocontractant d un tablissement public de sant ou d une structure de coop ration sanitaire dot e de la personnalit morale titulaire d un bail emphy EN t otique admin
89. juridique et approche conomique 188 PT_Chap4 indd 188 D 31 10 06 13 54 53 de temps sans passer par une nouvelle proc dure de mise en concur rence et sans naturellement m conna tre les r gles de publicit et de mise en concurrence L autorisation d occupation du domaine public assortie d une LOA Les textes relatifs aux contrats d AOT LOA laissent une latitude importante aux cocontractants en ce qui concerne les clauses contractuelles relatives l volution du contrat Toutefois ce type de contrat doit comporter un certain nombre de clauses encadrant les modalit s de modification du bail en cas de survenance de suj tions impr vues ou au titre de diff rents v nements tels que la cr ation la suppression ou la modification de textes l gislatifs ou r glementaires concernant directement le contrat en cause et susceptibles de modifier de mani re substantielle les conditions d ex cution du contrat de m me les changements relatifs aux pres tations en raison des n cessit s du service public ou les innovations technologiques permettant d am liorer les conditions d ex cution du contrat Le contrat peut pr voir un syst me d ajustement des loyers cet gard l article 4 du d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 dispose que le loyer est fix en fonction du montant de l investissement consenti par E le bailleur et du mode de financement de l op ration et comprend une part correspondant
90. l amortissement du capital investi Il tient galement compte le cas ch ant des prestations de services d entretien et de maintenance des b timents et installations qui devront tre assur es par le bailleur Le loyer pourra donc tre modul en fonction d un certain nombre de param tres et notamment de l volution des prestations de services d entretien et de maintenance la charge du bailleur 121 L article 16 du d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 pr voit une s rie de disposi tions en cas de survenance de suj tions impr vues Toutefois cette disposition soumet l intervention de ces travaux compl mentaires deux conditions 1 Ces travaux compl mentaires ne peuvent tre techniquement ou conomique ment s par s du contrat initial sans inconv nient majeur pour l autorit administra tive ou ces travaux quoiqu ils soient s parables du contrat initial sont n cessaires la r alisation du projet 2 Le montant cumul des march s pass s pour les travaux ou prestations compl mentaires ne doit pas d passer 50 du montant initial du contrat Le d cret pr voit donc la possibilit de passer un avenant en cas de suj tions techni ques impr vues dans la limite gale 50 du montant du contrat La vie et la fin du contrat 189 PT_Chap4 indd 189 D 31 10 06 13 54 53 WE Le bail emphyt otique hospitalier L article L 6148 5 3 du Code de la sant publique impose aux cocon trac
91. l ex cution des prestations dans les deux cas la personne publique commet une faute en toute l galit Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 164 PT_Chap3 indd 164 D 31 10 06 12 38 15 Dans le premier cas la faute de l administration consiste engager des pourparlers voire signer le contrat puis dans un second temps d jouant l attente de son interlocuteur ne pas donner suite au projet contractuel Dans le second cas et dans l hypoth se o un contrat n est pas conclu le partenaire de l administration peut avoir droit une indemnit alors m me qu aucune faute n a t commise si le commencement d ex cution a re u l assentiment de la collectivit et lui a profit C est l une application de la th orie de l enrichissement sans cause Mais la responsabilit peut aussi tre engag e sur la base de la faute si la collectivit publique a incit l autre partie entreprendre des dili gences et des d penses qui ne sont en fin de compte pas suivies de la conclusion d un contrat Cependant le partenaire n a droit tre indemnis que si les incitations ont t suffisamment s rieuses et le plus souvent la responsabilit est partag e compte tenu de l imprudence qui peut lui tre reproch e Le pr judice indemnis correspond aux d penses engag es Le juge p nal Depuis l entr e en vigueur du nouveau Code p nal le 1 mars 1994 l action con
92. la commune dont ils sont lus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d un montant annuel fix 16 000 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 168 PT_Chap3 indd 168 D 31 10 06 12 38 16 2 acqu rir une parcelle d un lotissement communal pour y difier leur habitation personnelle 3 conclure des baux d habitation avec la commune pour leur propre logement 4 acqu rir un bien appartenant la commune pour la cr ation ou le d veloppement de leur activit professionnelle Les actes doivent alors tre autoris s apr s estimation des biens concern s par le service des domaines par une d lib ration motiv e du conseil municipal Enfin des dispositions d rogatoires sont pr vues concernant les responsabilit s d lus locaux dans le conseil d administration d une soci t d conomie mixte locale en tant que repr sentants d une des collectivit s actionnaires elles sont autoris es et r gies par un article sp cifique du CGCT article 1524 5 On ne confondra pas la prise ill gale d int r ts avec le d lit pr vu l article 432 13 du Code p nal m me s il int resse galement les agents locaux Cet article 432 13 punit de deux ans d emprisonne ment et de 30 000 d amende le fait par un fonctionnaire public agent ou pr pos d une administration publique de prendre ou de recevo
93. le cas d affermage la volont de la collectivit de participer aux r sultats de l exploitation de fa on viter un d s quilibre en faveur du d l gataire ou de permettre le financement des actions de contr le Que le contrat pr voit le versement d une redevance ou d un droit d entr e celui ci doit tre justifi dans la convention Cette dispo sition ins r e par le l gislateur pour clarifier les relations entre le d l gant et le d l gataire et assurer ce titre une transparence financi re est appliqu e strictement par le juge Dans l arr t Porelli il a en effet op r une application stricte de cette disposition en jugeant que les montants et modes de calcul des droits d entr es et des redevances vers es par le d l gataire doit figurer express ment dans le texte de la convention et que les explications que pourraient ventuellement apporter ensuite les cocontractants devant le juge sont sans port e 49 Droit public de la r gulation conomique Bertrand du Marais Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap2 indd 80 D 30 10 06 17 31 34 Soumission des clauses du contrat de DSP au respect du droit de la consommation Plusieurs arr ts r cents ont entra n une volution du droit appli cable aux services publics Le droit de la consommation longtemps ignor du juge administratif fait en effet d sormais parti des normes juridiques que les gestion
94. les fonctions du CP telles que d finies par l ordonnance financer concevoir construire et offrir un service de gestion exploitation et maintenance leur assigner des niveaux de performance d finir les d lais de chaque prestation la qualit le savoir faire le type de service mini mum les ventuelles astreintes les interventions de r paration L valuation s effectue sur la base du descriptif du programme fonctionnel Il est clair que la triple comparaison des modes de d volution de contrats march public ventuellement DSP et CP en termes de co t de performances et de risques va tre men e partir du programme fonctionnel Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 104 PT_Chap3 ndd 104 D 31 10 06 12 38 06 Cette comparaison est obligatoire selon l ordonnance mais elle doit prendre en compte le fait qu il n y a rien de commun entre acheter un quipement public classique et concevoir une nouvelle forme de presta tion globale comprenant la construction le financement et le service Les hypoth ses de co t pour la collectivit selon le mode de d vo lution choisi sont tr s diff rentes ne serait ce que par l talement du paiement La deuxi me partie de l valuation pr alable La comparaison de diff rentes solutions La collectivit conna t son besoin et dispose d un programme fonc tionnel il lui faut v rifier l int r t de lancer un
95. lieu sur une double consultation des entreprises aux fins de choisir le candidat le mieux m me d exploiter le service d l gu Des mesures de publicit pr alable Les d l gations de service public sont soumises une proc dure de publicit permettant la pr sentation de plusieurs offres concur rentes Cette exigence dont le caract re substantiel ne permet pas qu elle soit remplac e par une simple consultation d entreprises d termin es se voit satisfaite au travers de la publication d un avis d appel candidature Aux termes de la r glementation fran aise cette publication est en r alit double et doit consister d une part en une insertion dans une publication habilit e recevoir des annonces l gales et d autre part dans une insertion dans une publication correspon 74 CJCE 7 d cembre 2000 Teleaustria Verlags GmbH aff C 324 98 les entit s adjudi catrices sont n anmoins tenues de respecter les r gles fondamentales du trait en g n ral et le principe de non discrimination en raison de la nationalit en particulier En effet ainsi que la Cour l a jug dans son arr t du 18 novembre 1999 Unitron Scandinavia et 3 S C 275 98 Rec p 1 8291 point 31 ce principe implique notamment une obligation de trans parence qui permet au pouvoir adjudicateur de s assurer que ledit principe est respect Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste gara
96. lit galement comme le prin cipe du droit l quilibre financier du cocontractant Le droit l quilibre financier L activit de service public doit tre une activit quilibr e pour le cocontractant c est dire qu en cas de d structuration des condi tions de sa rentabilit il a droit un r tablissement de l quilibre du contrat ou d faut sa r siliation C est l application d une jurisprudence traditionnelle relative au cas d impr vision et au cas du fait du prince e Le cas de l impr vision vise l hypoth se dans laquelle l quilibre du contrat de d l gation de service public se trouve durablement alt r par des circonstances survenues apr s la conclusion du contrat et qu il n tait pas possible d imaginer ou d envisager lors de ladite conclusion Dans ce cas le d l gataire a droit un r tablissement de l quilibre financier du contrat dans des conditions d terminer par les parties Ce r tablissement peut d ailleurs n occasionner qu une indemnisa tion partielle du cocontractant Dimensions financi res des partenariats public priv Pos PT_Chap5 indd 259 D 31 10 06 13 54 17 WE Au cas o il ne serait pas possible par des mesures propres au contrat den assurer le r tablissement de l quilibre le cocontractant a droit la r siliation de son contrat soit par voie amiable soit par voie juridictionnelle Dans nombre de contrats de d l gation
97. o elle r sulte d un vice du consentement Le d lai de prescription de l action en nullit absolue est comme en droit priv de trente ans En cas de nullit relative le d lai autrefois de dix ans a t ramen en droit civil cinq ans Le juge administra tif retient aussi cette dur e La confirmation par r gularisation n est admise que de mani re exceptionnelle et la seule solution radicale et rarissime pour couvrir une nullit est la validation l gislative proc dure utilis e pour le contrat de concession du Stade de France loi du 11 d cembre 1996 et pour les contrats de mandat pass s dans le cadre du nouveau Code des march s publics avant l annulation par le Conseil d tat de l exclusion que pr voyait le Code loi du 2 juillet 2003 urbanisme et habitat e Nullit totale et nullit partielle La nullit peut tre totale ou partielle En effet bien que le juge ne puisse refaire le contrat pour le rendre conforme la l galit il lui est possible de limiter la port e de la nullit en pr servant pour l es sentiel le lien contractuel ce titre si le respect des consentements impose en principe une pr somption d indivisibilit la jurisprudence admet assez facilement la divisibilit Elle le fait d ailleurs moins en se r f rant la volont des parties qu l conomie de la convention dans le cadre d une analyse objective Il en r sulte qu en pratique un contrat peut se
98. offrent aux parties afin den tirer les cons quences 1 soit qu en d pit de la divisibilit suppos e des clauses censur es il faille ren gocier les clauses ill gales voire r silier le contrat avec indemnisation du cocontractant 2 soit que ce dernier r clame une indemnisation pour faute 3 soit enfin qu une action en nullit soit engag e si la clause r gle mentaire censur e a jou un r le d terminant dans la volont des cocontractants Le contentieux de pleine juridiction Le juge du plein contentieux exerce son office lorsque est mise en uvre l action contractuelle en nullit et l action en responsabilit extra contractuelle L action contractuelle en nullit KE La sanction normale de l ill galit d un acte juridique est sa nullit Lorsqu il s agit d une d cision administrative elle peut tre annul e par le juge de l exc s de pouvoir Lorsqu il s agit d un contrat il peut l tre par le juge du plein contentieux Des diff rences importantes s parent cependant le r gime du contrat de celui de l acte unilat ral Ainsi l administration ne peut elle d clarer le contrat nul De m me on l a vu le recours pour exc s de pouvoir est irrecevable sauf excep tion l encontre du contrat Pareillement alors que le juge de l exc s de pouvoir prononce l annulation de l acte administratif le juge du contrat peut seulement constater la nullit du contrat Pratiquement la diff r
99. par la collectivit publique d un service qu elle avait pr alablement d l gu 228 La d l gation d un service que la collectivit g rait auparavant en r gie directe s sssissrsiirrrsisiro essre tennie r essens 229 e Chapitre 5 Dimensions financi res des partenariats public priv 231 Financement de projet gestion des risques 233 Structuration financi re et allocation des risques s 2 234 L optimisation de la structuration financi re l aid dumod le financi r 8 48 tis ti 234 Les sources de financ ment sieste 237 Relations financi res entre les parties aux contrats de PPP ss 240 D l gation de service public et r mun ration s s s 241 Contrat de partenariat de l ordonnance du 17 juin 2004 et remuneration EE 245 Contrat de partenariat et r mun ration du cocontractant 245 Contrat de partenariat et montant de la r mun ration du coc ntractant ees egset see EES 245 Conventions d occupation du domaine public et r m n ration EE 246 D finition du domaine p blic e 246 La r mun ration de l administration la redevance pour occupation du domaine public ss sssessesssssesesesesseeseesees 247 Table des mati res 282 PT_TDMindd 282 D 30 10 06 18 06 07 Montant de la redevance pour occupation d domaine publi sissssssssennmessnmsnmnnse 248 Paiement de la redevance pour occupation du domaine public sssss ssss snestinnest 249 La r mun ratio
100. plus de ces sanctions les soci t s priv es d l gataires peuvent tre frapp es de 1 placement pour une dur e de cinq ans au plus sous surveillance judiciaire 2 dissolution lorsque la personne morale a t cr e ou lorsqu il E s agit d un crime ou d un d lit puni en ce qui concerne les person nes physiques d une peine d emprisonnement sup rieure ou gale trois ans a t d tourn e de son objet pour commettre les faits incrimin s Il est en effet explicitement exclu dans le Code p nal que ces deux derni res sanctions soient appliqu es des personnes morales de droit public In fine il nous semble utile de mentionner la jurisprudence Soci t Lambda CE 6 d cembre 1996 Soci t Lambda Req n 167502 selon laquelle toute m connaissance du Code p nal par un acte rend celui ci ill gal Le d lit est donc par lui m me source d ill galit et des cons quences au del de la condamnation stricto sensu Le juge de la concurrence Autre volution marquante du contentieux de la passation des partenariats public priv l importance prise par le contentieux de la concurrence Des comportements anticoncurrentiels sont suscepti bles d tre relev s l occasion de l attribution ou de l ex cution d une convention de d l gation de service public qu il s agisse d ententes ou d abus de position dominante Les autorit s d l gantes comme les entreprises soumissionnaires ou d l gataires
101. priv qui connaissent un succ s international Malgr l obstacle certain que constitue l valuation en deux volets un premier contrat de partenariat a t sign en avril 2005 par la ville d Auvers sur Oise Le contrat d une dur e de six ans attri bu aux soci t s EL ALE et ETDE porte sur le renouvellement des installations d clairage public de la ville leur entretien et la four niture d lectricit Le groupement partenaire est r mun r par des redevances mensuelles repr sentant la charge de r novation et maintenance et la fourniture d nergie pour un montant pr vision nel de 2 3 millions d euros Le recours au contrat a t justifi par l urgence r nover le parc municipal Remarquons que ce type de contrat ne pouvait pr c demment tre r alis que par le recours un march public le Conseil d tat ayant consid r que le renouvelle ment des installations d clairage lectrique ne faisait pas participer amp le cocontractant l ex cution m me du service public D sormais connus de tr s nombreux tats membres de l Union europ enne les nouveaux partenariats public priv du type du contrat de partenariat devraient prochainement faire l objet d une reconnaissance par les instances communautaires La Commission europ enne a annonc dans un Livre vert sur les partenariats public priv et le droit communautaire des marches publics et des concessions son intention
102. public priv deux cas de figure se pr sentent une entente entre op ra teurs de service public et une entente entre collectivit s d l gantes et op rateurs Dans la premi re hypoth se la phase de s lection des candidats l attribution d une d l gation de service public constituera le terrain privil gi pour la formation d ententes entre op rateurs ententes qui passent par l change d informations entre entreprises candida tes sur le contenu de leurs offres Cet change d informations abou tira diff rentes formes d ententes dont on rel vera trois types 1 soumissions de couverture elles consistent d poser une offre d un montant artificiellement plus lev ou techniquement moins performante que celle propos e par une autre entreprise dans le seul but de permettre cette derni re d obtenir le contrat en faisant appara tre son offre comme la meilleure 2 r partition des march s elle consiste pour des op rateurs cloi sonner et se r partir des march s circonscrits au sein de chacun desquels un seul d entre eux est pr sum obtenir les contrats Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 174 PT_Chap3 ndd 174 D 31 10 06 12 38 17 3 pr sentation d une candidature commune une telle candida ture peut avoir pour cons quence le d p t d une offre un montant artificiellement lev aboutir une r partition du march ou en
103. publics au sens du droit communautaire et les textes qui d finissent leurs r gimes juridiques doivent respecter les directives march s Ces contrats sont fort nombreux On peut d abord remarquer que certains march s publics relevant du Code des march s publics ou Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 60 D 30 10 06 17 00 02 de l ordonnance pr cit e du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics qui transpose les directives March s pour les pouvoirs adjudicateurs et les entit s adjudicatrices qui n entrent pas dans le champ d application organique du Code et qui s est subs titu e aux dispositions de la plus grande partie du titre II de la loi n 91 3 du 3 janvier 1991 celles de la loi n 92 1282 du 11 d cembre 1992 ainsi qu celles de l article 48 1 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 peuvent tre regard s comme des contrats de partenariat public priv On pense ceux qui confient l attributaire le soin de construire un ouvrage et d assurer son entretien et sa maintenance ce qu autorise express ment certaines conditions l article 10 du Code on y trouve en effet les caract ristiques rappel es plus haut du partenariat Toutefois les contrats qu on a le plus souvent coutume de qualifier de partenariats public priv sont des contrats qui n
104. qualifier les conventions de d l gation de service public de conventions aux risques et p rils Cette d finition corres pond une id e selon laquelle c est le d l gataire assume les risques positifs ou n gatifs de l exploitation dont il a la charge Cependant le droit traditionnel des d l gations de service public aboutit une modulation du risque Ce syst me de modulation s op re de diff rentes mani res La r gulation par la nature du contrat Il s op re tout d abord par le syst me contractuel choisi Si la conces sion et l affermage sont des syst mes contractuels dans lesquels le risque est th oriquement prix par le d l gataire il existe des syst mes contractuels dans lesquels le risque est partag et qui appartiennent EN pourtant la cat gorie des d l gations de service public Ainsi les r gies int ress es qui sont parfois la limite de la cat gorie elles encourent le risque d une requalification en march s publics sont elles des formes contractuelles dans lesquelles le risque est partag entre la collectivit et le d l gataire Par ailleurs il est bien rare que les conventions de d l gation de service public m me lorsqu elles sont qualifi es de contrats auxrisques et p rils n incluent pas un syst me de r partition des risques L un des objets les plus d licats des n gociations des conventions de d l gation de service public est la r partition des risques entre les deux p
105. que celui d un march public global L avantage de l AOT LOA par rapport un march public global est qu elle permet le paiement tal sous la forme d un loyer annuel ce que ne permet pas le march La formule est donc beaucoup plus souple D autres modalit s proches de l AOT existent en Europe C est le cas du march public de promotion du droit belge Ce march public permet de confier un cocontractant la conception la r alisation et l entretien d un ouvrage public en contrepartie de loyers ou de redevances appel s canons sur une dur e pluriannuelle Le mod le est connu en Europe sous la d nomination de leasing car il s appuie souvent comme en France sur la modalit du cr dit bail EN Le bail emphyt otique administratif Les baux emphyt otiques administratifs sont une modalit contrac tuelle emprunt e au Code rural Le bail emphyt otique peut se d fi nir comme le contrat par lequel un propri taire met disposition d un locataire l emphyt ote un terrain ou un b timent en change d un loyer pour une dur e d termin e de 18 99 ans L emphyt ote s engage r aliser des investissements sur le terrain ou l ouvrage la fin du bail les biens retournent gratuitement au propri taire Le bail emphyt otique administratif a t cr au profit des collec tivit s locales par la loi du 5 janvier 1988 Le BEA avec convention d exploitation non d tachable a long temps t u
106. r si liation sanction La r siliation pour faute du cocontractant Le pouvoir de r siliation sanction au m me titre que le pouvoir de r siliation pour motif d int r t g n ral est une r gle g n rale du droit des contrats administratifs qui s applique m me en l absence de stipulation contractuelle pr vue en ce sens Le pouvoir de r siliation constitue l une des formes possibles des sanctions coercitives dont l administration peut faire usage lorsque son cocontractant commet une faute d une particuli re gravit l oc casion de l ex cution des prestations pr vues au contrat et ce sous le contr le du juge Sil administration contractante d tient un pouvoir de r siliation sanc tion l encontre de son cocontractant en cas de mauvaise ex cution ou d inex cution du contrat le cocontractant lui ne b n ficie pas de la r ciproque Le titulaire du contrat n a pas la facult de suspendre l ex cution du contrat en cas de faute commise par l administration 138 CE 23 mai 1962 St financi re d exploitations industrielles Rec CE 1962 p 342 139 CE 31 juillet 1996 Soci t des t l ph riques du mont Blanc propos du change ment des associ s dans une entreprise titulaire d une d l gation de service public des secours en montagne par voie h liport e 140 CE 9 d cembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg et CE 23 juin 1986 Thomas 141 CE Avis du 3 d cembre 1997 142 CE 3
107. ration d int r t g n ral pour mener bien des op ra tions immobili res r pondant la plupart du temps leurs propres besoins 7 Dans un tel cas l emphyt ote consid r comme ma tre de l ouvrage est charg de la construction d ouvrages sur des d pendances du domaine public et est consid r comme propri taire des ouvrages pendant toute la dur e du bail La particularit du BEA est de confier des droits r els l emphyt ote quand bien m me les ouvrages r ali s s dans le cadre du bail se situent sur le domaine public Par suite l emphyt ote va mettre l ouvrage la disposition de la collec tivit tout au long de la dur e du contrat par le biais d un contrat de location La r mun ration de l emphyt ote est alors constitu e par le montant des loyers que l administration ba lleresse va acquitter tout au long de la dur e de la convention du bail au titre de la location des ouvrages construits par l emphyt ote et mis la disposition de la collectivit E 247 TA Lille 17 d cembre 1992 Joseph Lecomte Req n 92882 CJEG 1994 p 589 CE 25 f vrier 1994 SA Sofap Marignan Immobilier Dr Adm 1994 comm n 198 248 cet gard nous tenons pr ciser que depuis la parution du Code g n ral de la propri t publique les autorisations d occupations privatives du domaine public conf rent leurs titulaires sauf stipulation contraire des droits r els article L 2122 6 pour le dom
108. recours au contrat de partenariat qui donne des outils de m thodologie quantitatifs et qualitatifs incluant le tableau ci dessous qui r sume les donn es quantitatives compar es au moyen d un calcul comparatif en valeur actualis e nette VAN Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 106 PT_Chap3 ndd 106 D 31 10 06 12 38 06 Ma trise d ouvrage publique Contrat de partenariat Co ts directs de l investissement Co ts indirects de l investissement Co ts directs de la maintenance et de l exploitation Co ts indirects de la maintenance et de l exploitation Recettes ventuelles d exploitation Co ts cach s et al atoires Co t global de l op ration en MOP Co t global de l op ration en MOP Surco ts de montage Surco ts de financement Surco ts fiscaux Surco ts li s au transfert des risques Marge du secteur priv Gains sur la ma trise d ouvrage Gains r alis s sur la conception construction Gains r alis s sur l exploitation Gains li s au transfert des risques Gains r alis s sur le maintien de la valeur patrimoniale Recettes compl mentaires issues de l exploitation Montant total estim s des versements Co t global actualis en MOP Co t global actualis en contrat de partenariat Diff rence Gains pertes n s d une r alisation en contrat de partenariat La comparaison des VAN
109. requi rent pas des dur es aussi lev es que des contrats de concession Le fermier doit cependant amortir les travaux de renouvellement de r paration de gros entretien et ventuellement d extension et de renforcement tels qu ils sont pr vus au contrat Par ailleurs la dur e du contrat doit prendre en compte les condi tions d amortissement des investissements immat riels investisse ments faits en faveur du service et qui se traduisent par la cr ation de biens logiciels recherche politique commerciale qui peuvent tre importants dans ce type de contrats Les dispositions l gislatives relatives la dur e des contrats de d l gation de service public s appliquent l affermage au m me titre qu la concession Contr le du d l gataire Les obligations relatives au contr le du d l gataire s appliquent aux contrats d affermage Le fermier doit remettre un compte rendu annuel d exploitation portant sur les conditions techniques et finan ci res de fonctionnement du cocontractant Si le fermier a en charge le fonctionnement d un r seau de distribution d eau potable il doit donner au maire les informations lui permettant de pr senter au conseil municipal un rapport sur la qualit de l eau distribu e R gie int ress e La r gie int ress e est un mode de gestion diff rent dans l esprit de la concession et de l affermage Il s agit d un contrat par lequel l exploitant le r gisse
110. sements publics des soci t s d conomie mixte d int r t national charg es d une mission de service public et des soci t s d conomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l une de celles susmentionn es de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions l gislatives ou r glementaires ayant pour Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 166 PT_Chap3 indd 166 D 31 10 06 12 38 15 objet de garantir la libert d acc s et l galit des candidats dans les march s publics et les d l gations de service public Trois l ments doivent tre soulign s pour illustrer l tendue du champ d application de cette infraction 1 procurer ou tenter de procurer le texte est clair dans sa volont de r primer tout aussi bien l octroi effectif de l avantage qu une simple tentative qui aurait chou 2 un avantage autrui il n est donc pas n cessaire pour condam ner l lu ou le fonctionnaire que ce dernier ait tir un avantage personnel de l octroi d un avantage injustifi autrui Les juges judi ciaires qui ont appliqu ce texte ont entendu lui accorder la port e la plus large en relevant par exemple que l appauvrissement de la collectivit publique qui passe le contrat n est pas une condition du caract re r pr hensible de l acte 3 lt par un acte contraire a
111. sew ss dx uore811q0 P sed LD at mod LDD NP E FIPI I OPH 79 PHI mod 007 um ap aoueuuopio 1 ap Ipe 2110781140 JPNN e 1999 np L LIPI PPE je urdes ois pi ap 8E ap up saxro7e811qo a301qnd ap s mMs e aiprqnd ap uone3r1qO 19 ser mod 1999 np gtt apr 43 744 1 Mod p007 umf ap aoueuuopIO J ap ZI ape wnsse app nb uondaouos et ap nd et mod a1An amp p asia ap admbs sun g j dde axrez auaut alla m d ape sa8erano s p uogdeouos et ap agred oun nb jue enu0905 ne au au enbrqnd ouuosrod et nbs o7 e sa8exAno s p feqor3 penb et usa Peso M3Zy JE1JU02 Np Uognquye p Saa sat tued o 7 pemp pypr zalord un spuawggq Sat mod uauwrar ressapou juayrodw09 s 1770 sat q priv D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public 30 10 06 17 00 01 pi indd 53 PT Che erh ap auroumed aj suep 3919 D 2pOU JUSUWIOU m04 g req np UONEISEI p snep s jqrssod sappeuuor IPUOD s n Sau ED 7 u g yu p suoneysard zap JUIW SSYSJAUL ap JUEJUOU np uompuoy u 9X4 1 0 enquaA9 suoge19d0 p ajqur su sjueumeq s p ULUI up El 2P Ia Uatatual ap patt np deu ei ost 19 sattDa s ZeIano s p aa jueae uonsmb e p uogdo jjue oaard Teq ap uoqUuaAUOD e suonoues sajpenquaA9 D uoneordde p suonrpuos Sat nb sure Juepeuoo np UOHETUNUAI ej Ia arqenb y anus user 2119 genb et ap atomuo3 af sanaard sa1aDUeUT s
112. sur la question de la dur e portent principalement sur l encadrement de celle ci dans des limites conomiquement justifi es par des motifs habituellement retenus pour l quilibre des contrats publics Aspects conomiques de la dur e La dur e outil de solidarit entre les g n rations Tout contrat de gestion de service public comprend a minima des investissements mat riels et immat riels pour l apprentissage de l environnement et le perfectionnement des pratiques d exploitation dans le territoire concern Le contrat peut galement comprendre des investissements de d ve loppement de renouvellement ou de premier tablissement de biens immobiliers ou d actifs partiellement immat riels tels que les services informatis s Le contrat organise g n ralement un transfert plus ou moins large des risques de l exploitation dont les co ts al atoires souvent lev s n cessitent d tre liss s dans le temps Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 212 PT_Chapdindd 212 D 31 10 06 13 54 57 Ces investissements et co ts al atoires doivent tre financ s sur la dur e des contrats La charge financi re qui en r sulte sera d autant plus faible que la dur e de leur amortissement sera importante Par ailleurs il n est pas pertinent de faire supporter une m me g n ration et sur une p riode souvent trop courte des charges corres pondant l acquisition de savoir fair
113. sur le contrat lui m me Le Conseil d tat a toutefois jug en 2001 qu la suite de l annula tion d un acte d tachable de la passation d un contrat il appartenait l administration selon les circonstances propres chaque esp ce et sous le contr le du juge de d terminer les cons quences tirer de cette annulation En d autres termes il revient l administration d valuer si les circonstances permettent la poursuite du contrat selon le canevas suivant 1 lorsque l ill galit censur e provient d un vice du contrat l an nulation de l acte d tachable conduit in vitablement s interroger sur la p rennit du contrat et examiner si les clauses ill gales sont divisibles des autres clauses Dans l affirmative amput de ses clau ses jug es ill gales le contrat pourra tre maintenu en vigueur Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 158 PT_Chap3 indd 158 D 31 10 06 12 38 14 2 lorsque l acte d tachable a t annul sur le fondement d un vice propre il convient de se pencher sur le lien unissant l acte d tachable et le contrat Si ce lien pr sente un caract re troit et direct le contrat pourra tre affect et se posera de la m me mani re la question de son maintien en vigueur Aussi et dans l hypoth se o l annulation retentit sur la validit du contrat l administration devra tirer les cons quences de l annula tion de l
114. transposition en droit fran ais de la directive 77 187 CEE du Conseil du 14 f vrier 1977 concernant le rapprochement des l gislations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d entreprise dispose en effet que s il survient une modification dans la situation juridique de l employeur notamment par succession vente fusion transformation du fond mise en soci t tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l entreprise La mise en uvre de cet article par la jurisprudence est par ailleurs subordonn e la r union de deux conditions le transfert d une entit conomique conservant son identit et la poursuite ou la reprise de l activit Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 228 PT_Chapd indd 228 D 31 10 06 13 54 59 l applicabilit de l article L 122 12 du Code du travail aux transferts d entit conomique autonome du secteur priv vers un SPA Le l gislateur fran ais prenant acte des cons quences de cette juris prudence a pr vu l article 20 de la loi du 26 juillet 2005 que Lorsque l activit d une entit conomique employant des salari s de droit priv est par transfert de cette entit reprise par une personne publique dans le cadre d un service public administratif il appartient cette personne publique de proposer
115. ts de maintenance co t du personnel de maintenance co ts d assurance et des risques exceptionnels Les co ts de fonctionnement co t des consommations mati res nergie co t de la d livrance du service en cas de pannes ou de dysfonctionnement Sur les co ts globaux la gestion et le co t des al as le co t global conception construction maintenance La passation du contrat PT_Chap3 indd 109 109 D 31 10 06 12 38 06 WW 110 Tableau de synth se pour l valuation du CP Tableau de comparaison d un projet en solution r gie march classique et PPP Solution March en r gie d entreprise Contrat de partenariat 1 Performances appr ci es en amont en construction et en phase d exploitation 2 Partage des risques appr ci s en amont en construction et en phase d exploitation 3 Co t global estim effet direct sur le budget et conomies ou surco ts 4 Les autres implications estimation Calcul du surplus conomique provenant de l acc l ration de la r alisation d livrance anticip e de l utilit socio conomique du projet m thode V Piron Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap3 indd 110 D 31 10 06 12 38 07 Passation du contrat de DSP Peu nombreux sont certainement ceux qui il y a encore quelques ann es auraient su pr dire la logique de stricte mise en concurrence qui pr
116. typologie des diff rents modes de partenariats public priv 35 PT_Chap1 indd 35 D 30 10 06 16 59 59 WE service public d l gable le contrat ne sera pas un contrat de d l ga tion de service public Il en sera de m me pour un contrat conclu par une personne publique qui n est pas responsable des services m me si l activit est de service public Ce contrat confie la responsabilit d ex cution du service pendant une certaine dur e La d l gation de service public est li e la notion de dur e Le droit des d l gations de service public limite la dur e des contrats en fonction des prestations demand es au d l gataire et la limite la dur e d amortissement des immobilisations lorsque celles ci sont la charge du d l gataire On ne saurait imaginer une d l gation de service public purement ponctuelle Le cocontractant est investi de la responsabilit de l ex cution du service ce qui signifie qu il entretient une relation directe avec lusa ger m me si cette relation directe n est pas n cessairement assortie d un paiement direct des redevances Il peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service mais cette circonstance ne constitue pas une condition de la reconnais sance de la d l gation de service public La r mun ration du cocontractant KE La r mun ration du d l gataire est substantiellement fonction des r sultats de l exploita
117. un contrat de d l gation de service public participe pleinement et directement du r gime juridique d un tel contrat pour au moins deux raisons Tout d abord les d l gations de service public s inscrivent presque toujours dans une logique de longue dur e parce que la prise en charge de la gestion d ensemble d un service public suppose le plus souvent la r alisation par le cocontractant de la collectivit publi que organisatrice d investissements mat riels ou immat riels que le d l gataire doit pouvoir amortir dans le cadre de l ex cution du contrat La Commission europ enne dans sa communication inter pr tative du 12 avril 2000 sur les concessions en droit communau taire insistait sur ce point la dur e de la concession constitue un l ment important de la r mun ration du concessionnaire puisqu il re oit contractuellement la possibilit de percevoir des droits sur les usagers de l ouvrage ou du service conc d pendant cette dur e La fin du contrat r troagit alors sur l conomie g n rale de celui ci le bilan des droits et des obligations r ciproques dont elle est l occa sion s av re particuli rement sensible au facteur temps au respect du terme normal de la convention son ventuelle anticipation ou au contraire sa prorogation Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 220 PT_Chapd indd 220 D 31 10 06 13 54 58 Par ailleurs la fin du contrat de
118. usager et citoyen autorit organisatrice op ra teur agent du service et financeur Le contrat d finit donc au moment de la signature l quilibre initial du contrat et les droits et obligations des partenaires usagers op rateur autorit organisatrice Le contrat pr cise galement l volution de cet quilibre dans la dur e La vie et la fin du contrat 215 PT_Chapdindd 215 D 31 10 06 13 54 57 LI L autorit organisatrice gardienne de cet quilibre est en charge de contr ler la bonne ex cution du contrat en s assurant que l usager b n ficie du service pr vu autant par la qualit que le prix ou la s cu rit d utilisation de m me le citoyen demande l application de tarifs sociaux pour les plus d munis tout en exigeant la pr servation de l en vironnement et une limitation aussi forte que possible des contribu tions fiscales L op rateur de son c t souhaite d velopper ses savoir faire am liorer ses r sultats financiers en diminuant ses co ts alors que l autorit organisatrice a l obligation de valoriser le patrimoine du service pour en garantir la qualit et la performance futures Sans contr le et expertise qualifi e un d s quilibre progressif du contrat ne manquera pas de se cr er dans la dur e il sera la cons quence in vitable du manque de compr hension de l conomie du contrat par l autorit organisatrice L op rateur peut en effet augmenter ses r sultats contractuels en
119. valeur nette comptable du bien au terme du contrat sauf s il a t convenu que le d l gataire pratiquerait un amortissement de caducit En ce qui concerne les biens afferm s c est dire les biens remis pour exploitation au d l gataire par la collectivit d l gante le contrat peut pr voir l obligation pour le d l gataire de pratiquer des amortis sements post rieurement au dernier renouvellement devant interve nir avant le terme du contrat et de les reverser au d l gant au terme du contrat Par ailleurs la fin du contrat de d l gation pose la ques tion du traitement comptable fiscal et financier des provisions pour renouvellement constitu es par le d l gataire et non utilis es au terme du contrat Selon le guide comptable des entreprises concessionnaires approuv par le Conseil national de la comptabilit le 18 d cembre 1975 les provisions pour renouvellement non utilis es la liquida tion de la concession constituent une dette du concessionnaire envers le conc dant chapitre 1 8 D 1 a p 39 Il peut tre en effet consid r que la part non encore utilis e de ces provisions est grev e d une affec tation aux ouvrages conc d s puisque les tarifs du service public d l gu ont t fix s contractuellement eu gard notamment aux charges de dotations aux provisions induites par le plan de renouvellement de ces ouvrages L hypoth se contraire i e si les provisions non utilis es so
120. voyageurs des cantines scolaires En effet pour ces secteurs la fixation des tarifs ou leur volution est largement encadr e par l Etat De plus plusieurs principes s imposent aux parties lors de la n gocia tion contractuelle des clauses tarifaires d une convention de DSP Elles doivent ainsi respecter la proportionnalit entre le prix du service et son co t ce qui signifie que le prix doit correspondre une contrepartie pour l usager et doivent galement respecter le principe d galit 42 CAA Lyon 20 mai 1999 SA Comalait Industrie n 95LY0075 43 D cret n 90 1029 du 20 novembre 1990 r glementant le prix du gaz combustible vendu partir des r seaux publics de transport de distribution D cret n 88 850 du 29 juillet 1988 relatif au prix de l lectricit D cret n 2000 672 du 19 juillet 2000 relatif aux prix de la restauration scolaire pour les l ves de l enseignement public Le contenu des contrats de partenariat public priv 77 PT_Chap2 indd 77 D 30 10 06 17 31 33 WE Au cours de la vie du contrat le prix de la prestation fournie aux usagers m tre cube d eau quantit de chaleur heure de stationne ment qui est tabli la date du d but d ex cution du contrat est susceptible d voluer L article L 1411 2 du CGCT impose que les modalit s de cette volu tion soient indiqu es dans le contrat Deux modalit s de variations des tarifs sont envisageables l indexat
121. 0 septembre 1983 Comexp Req n 26611 Rec CE 1983 p 393 143 Voir CE 8 janvier 1958 Crouzat Rec CE 1958 p 14 pour une faute du cocon tractant qui ne justifie pas le recours la r siliation sanction A contrario voir CE Sect 26 novembre 1971 SIMA Rec CE 1971 p 723 concl Gentot RDP 1972 p 239 note Waline et p 1245 note Labetoulle Cabanes AJ 1971 p 649 CJEG 1972 p 140 note Basset propos d un march d entreprise de travaux publics Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 196 PT_Chapd indd 196 D 31 10 06 13 54 54 contractante A contrario le principe de l exception d inex cution est invocable au b n fice de l administration si le titulaire n ex cute plus ses obligations contractuelles Modalit s de la r siliation L autorit comp tente pour prononcer la r siliation d un contrat public est l autorit qui a sign le contrat initial en application du principe de parall lisme des formes Modalit s de la r siliation pour motif d int r t g n ral Lorsque l administration contractante recours la r siliation pour motif d int r t g n ral par d finition il r sulte que le contrat n est pas r sili aux torts du cocontractant Dans une telle hypoth se le cocontractant n a commis aucune faute dans l ex cution des presta tions pr vues au contrat par cons quent ce dernier n a pas subir les cons quences notamme
122. 10 06 13 54 55 trouver en position de force l gard de son cocontractant titulaire du contrat public Cette in galit de la position de l administration l gard de son cocontractant n a qu une finalit faire pr valoir l in t r t g n ral Pour autant cela ne signifie pas que le cocontractant de l administra tion va se retrouver sans protection aucune Les droits de l entreprise titulaire d un contrat public sont essentiel lement d ordre financier L on peut citer ce titre le fait du prince l impr vision les suj tions techniques impr vues ou encore la force majeure La jurisprudence a galement reconnu au cocontractant de l administration titulaire d un contrat de droit public un droit d ex clusivit qui tend aujourd hui tre remis en cause ou tout du moins assoupli Le fait du prince La th orie du fait du prince est une garantie reconnue au cocontractant de l administration titulaire d un contrat public en cas d al a adminis tratif qui survient en cours d ex cution du contrat ou pendant la vie du contrat et qui a pour effet d impacter n gativement ce dernier Le Conseil d tat a consacr la th orie du fait de prince l occasion de deux arr ts c l bres en date de 1949 18 Ville de Toulon et Ville d Elbeuf La th orie du fait du prince permet au titulaire du contrat public de pouvoir percevoir une indemnit d s lors que l autorit administra tive signataire du contrat
123. 15 E ce titre pour permettre de calculer le montant de la r mun ration doit figurer dans le contrat des clauses permettant de distinguer les co ts d investissement de fonctionnement et de financement de l op ration qui sont la charge du cocontractant de faire appara tre les recettes que le cocontractant peut tre autoris se procurer en exploitant les ouvrages ou quipements pour r pondre d autres besoins que ceux de la personne publique contractante de faire appara tre les motifs et modalit s de variation de la r mu n ration pendant la dur e du contrat et les modalit s de paiement notamment les conditions dans lesquelles chaque ann e les sommes dues par la personne publique son cocontractant et celles dont celui ci est redevable au titre de p nalit s ou de sanctions font l ob jet d une compensation 3 ce titre l article 28 de l ordonnance du 17 juin 2004 indique qu en cas de cession d une cr ance d tenue sur une personne publique par le titulaire d un contrat de partenariat ce contrat peut pr voir que pour une part de la cr ance c d e repr sentant une fraction du co t des investissements les dispositions des articles L 313 28 et L 313 29 du Code mon taire et financier ne sont pas applicables Dans ce cas le contrat pr voit que la part de la cr ance est apr s constatation par la personne publique contractante EX que les investissements ont t r alis s
124. 154 CE 5 juillet 1957 Commune de Deauville les Bains Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 198 PT_Chap4 indd 198 D 31 10 06 13 54 55 Mesure de r siliation et contr le du juge Le contr le du juge est d intensit variable selon que la mesure de r siliation prise concerne un contrat public dit simple ou les investis sements r aliser par le titulaire ne sont pas importants tel est le cas de la r gie int ress e ou encore de l affermage o en pr sence d un partenariat public priv qui met la charge du cocontractant la r ali sation d investissements relativement importants tels les contrats de concession de service public les contrats portant occupation du domaine public ou les contrats portant sur la conception et la r ali sation d ouvrages Dans le premier cas le juge effectue un contr le r duit et dans le second un contr le largi Les mesures prises par le juge diff rent galement Alors que dans le premier cas si la mesure de r siliation sanction est consid r e comme ill gale le juge ne l an nulera pas et se contentera d allouer une indemnit compensatrice au titulaire du contrat l s par la mesure dans le second cas le juge va non seulement annuler la mesure mais galement octroyer une indemnit compensatrice au cocontractant de l administration 1 Le pouvoir de modification unilat rale Le pouvoir de modification unilat rale du
125. 2 du m me Code leurs dispositions s appliquent aux contrats de partenariat Le repr sentant de l tat peut assortir son recours d une demande de suspension Le juge devra alors statuer dans un d lai d un mois et fera droit cette demande si l un des moyens invoqu s para t en l tat de l instruction propre cr er un doute s rieux quant la l galit de l acte attaqu article L 2131 6 3 alin a du CGCT La demande de suspension en mati re de march s et de d l gation de service public formul e par le repr sentant de l tat dans les dix jours compter de la r ception de l acte entra ne la suspension de celui ci Toutefois l acte redevient ex cutoire si le juge des r f r s n a pas statu dans le mois qui suit sa r ception Lorsque le pr fet consid re que l acte atta qu est de nature compromettre l exercice d une libert publique ou individuelle le m canisme est le m me mais le d lai pendant lequel le caract re ex cutoire de l acte attaqu est suspendu est r duit le juge des r f r s doit se prononcer dans les quarante huit heures En l tat actuel ces dispositions ne r gissent pas les contrats de partenariat 110 Les d f r s suspensions sont des r f r s repris aux articles L 554 1 et suivants du Code de justice administrative Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 138 PT_Chap3 indd 138 D 31 10 06 12 38 11 L a
126. 2818 ei g 4uos suopeezsutr sat anbsrot 32 aitpie atap ne s gpuew p suonesard s p UOHoUOJ ua JFAMP O EI red aam REEL qO JM e yuo np arqererd UODEDIEAT 9 yuo np mp e1 S priv D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public 30 10 06 17 00 01 pi indd 51 PT Che AND 84 8 9 10 9 cc ES R OS EP OP 6 SOPHIE 110A ajpuuopouoz je anbnoyse atb saat sang p moduwos an8o eiq e STAV J SUEP Tue n3y oos IP Saal 22089 2INP90I e 2IM1JSUOD R Iq ep aunuer8o1d Ia eat 2puod sara unurwo HIOIP ap 2MPIIOI SD S 8FI9 1 Pre SURSE S P 32 JINA S P g sinajdeouos s p sai 29124 S P g eI nquye axrepnyg a nb yuo np yed eis 1213y m d uonquye p saat Sat tued sed xn p sa SUR atoatuduta j red mam aprdur samsse uondaouos e uopestipai MAT p tams np 19 sa8erAno s p uorndaouos et ap 298 1EY a1AN p supeu ap admba un J1JQU9PI p uope3yqo g m3y auepequos anbrqnd uuosr d ej Ted sanuajar zeuo np uoy nd9xX p SUOHIpUO sat tuted e SD 20 suep a8erano J ap agzed no mo ap uorndsouos pt 1 yuo0 10A as m d I LO ser mod 1999 np tri ape 19 7234 1 Mod p007 vum ap aDUEUUOPIO 2P T IPY 28e1ano J ap uondaouos JEC 2p HUO ap adi a uopes e eT 0L aJDIduut JI8JSURIL CS T 8P19 1 pue 39N33J9p 288IAN0 P 9SLHIEUI E ap pordun yrejsuer 39 L e 1d spreep suuerSord Sed XN P S SUL
127. 30 de la r mu n ration totale de la r mun ration du d l gataire doit d pendre de la fr quentation du service ou des volumes livr s volume d eau d un service de distribution nombre de passagers d un service de transport urbain nombre d interventions d un service de secours en montagne nombre de clients desservis par un service de location de t l viseurs dans un h pital etc N est pas une d l gation de service public le contrat par lequel est assur e au prix forfaitaire au cocontractant Bien plus n est pas une DSP un contrat comportant une r mun ration la performance la qualit de l eau l accueil la r gularit et le confort d une ligne de transport par exemple Cette double limite de l objet et du mode de r mun ration du d l gataire contraint l administration recourir des modalit s contrac tuelles alternatives pour r aliser certains projets Mais le l gislateur et la jurisprudence ont r alis une r partition binaire des contrats de commande publique distinguant nettement les march s publics et les d l gations de service public Un contrat ne constituant pas un march public est une DSP et inversement Or les march s publics ne permettent ni de r aliser les m mes objets ni d assurer les m mes modalit s de r mun ration qu une d l gation de service public En application de la loi relative la ma trise d ouvrage publique et ses rapports avec la ma trise d uv
128. 34 D 31 10 06 12 38 10 transmission au repr sentant de l tat dans le d partement et d s qu ils ont t publi s affich s ou notifi s aux int ress s En d pit de cette volution les pouvoirs locaux restent n anmoins soumis un contr le troit de leurs actes qu il s agisse de la gestion contractuelle des services publics locaux ou des contrats de partenariat la diversit des actes contr l s s ajoute celle des autorit s de contr le En sus du repr sentant de l tat et des chambres r gionales des comptes contr leurs traditionnels de la r gularit entre autres de la vie contractuelle locale sont apparus de nouveaux acteurs organes de l tat ou simples administr s Ainsi certains organismes administratifs dot s de pouvoirs de contr le sp cifiques ont t cr s l exemple de la Mission interminist rielle d enqu te sur les march s et les conventions de d l gation de service public MIEM Dans le m me temps qu ils se pr sentent sous la qualit de citoyens contri buables usagers ou lecteurs les administr s ont vu leur pouvoir de contr le s accro tre afin si besoin de sanctionner sur le terrain du droit les actes pris par les autorit s locales C tait l leur recon na tre un droit l efficacit dans la gestion contractuelle des services publics locaux et depuis peu des contrats de partenariat Les contr les traditionnels Les contr les exerc s par le pr fet et le j
129. 850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l organisation et du fonctionnement du syst me de sant ainsi que des proc dures de cr ation d tablissements ou de services sociaux ou m dico sociaux soumis autorisation Ordonnance 2004 825 du 19 ao t 2004 relative au statut des immeu bles usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectu le contr le technique des v hicules et modifiant le Code du domaine de l Etat D cision 2002 460 DC du 22 ao t 2002 relative la loi d orientation et de programmation pour la s curit int rieure D cision 2002 461 DC du 29 ao t 2002 relative la loi d orientation et de programmation pour la justice Loi 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s curit int rieure Loi 2002 1138 du 9 septembre 2002 d orientation et de programma tion pour la justice Loi 2003 73 du 27 janvier 2003 relative la programmation militaire pour les ann es 2003 2008 Loi 2003 239 du 18 mars 2003 pour la s curit int rieure extraits article 118 Loi 2004 804 du 9 ao t 2004 relative au soutien la consommation et l investissement D cret 2004 18 du 6 janvier 2004 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat D cret 2004 732 du 26 juillet 2004 modifiant le d cret 2004 18 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat D cre
130. 9 56 Vrais et faux METP ont finalement t qualifi s sans ambigu t de march s publics par le Conseil d tat Cette qualification entra nant leur soumission au Code des march s publics rendait ill gaux la fois le cumul des fonctions de conception et r alisation des ouvrages mais surtout le paiement tal Cette qualification revenait en interdire l usage Les exemples trangers Le d bat national a t renouvel par l apparition au Royaume Uni d une cat gorie de contrats appel s Private Finance Initiative PET Ces contrats s int grent dans une vaste politique de r forme administrative Une partie tr s minori taire de ces PFI sont assimilables des concessions de travaux et de service public paiement sur l usager Une partie majoritaire des PFI consiste par contre confier au cocontractant la conception la r ali sation et l exploitation d ouvrages publics en contrepartie d un prix pay par l administration Ils ont t pour cette raison compar s des march s d entreprise de travaux publics selon la modalit du faux METP Mais leur objet est en r alit beaucoup plus large Le mod le de la PFI a connu un tr s grand succ s et a t mis en uvre dans de nombreux pays travers le monde Il est utilis en Italie et en Espagne pour la r alisation d h pitaux ou de b timents administratifs tels que des mairies Des prisons sont construites et entretenues sur ce mod le en Allema
131. 91 et son d cret d ap plication n 92 311 du 31 mars 1992 transposant la directive 93 36 93 37 et 92 50 N anmoins il faut noter que la soumission du BEA en tant qu il constitue une concession de travaux la loi du 31 mars 1992 ne vaut que si ledit BEA est pass dans le cadre des secteurs classiques En effet en droit communautaire les concessions de travaux dans les 90 Voir CE 10 juin 1994 Ville de Cabourg Req n 141633 Dr Adm 1994 comm n 522 La passation du contrat 121 PT_Chap3 ndd 121 D 31 10 06 12 38 08 LI secteurs sp ciaux ne sont soumises aucune proc dure de passation sp cifique La passation des contrats de partenariat BEH et AOT LOA Quel que soit le type de contrat pass la proc dure de passation peut tre divis e en trois tapes la publicit et la s lection des candidats la s lection des offres et enfin l attribution du contrat laquelle doit tre suivie d un certain nombre de formalit s obligatoires Il faut n anmoins noter que s agissant des contrats de partenariat diverses formalit s doivent tre accomplies par la personne publique pr alablement au lancement de la proc dure Ainsi l article 2 de l ordonnance du 17 juin 2004 2 et l article L 1414 2 du CGCT pr voient qu ils ne peuvent tre conclus que pour la r alisation de projets pour lesquels une valuation laquelle la personne publique proc de avant le lancement de la proc dure de pa
132. 958 Distillerie de Magnac Laval 148 CE 27 f vrier 1935 Soci t des Eaux de Courtenay Rec CE 1935 p 256 La vie et la fin du contrat 197 PT_Chap4 indd 197 D 31 10 06 13 54 55 utilise ici un pouvoir de sanction L administration contractante est donc tenue de respecter un certain formalisme et doit notamment recourir une mise en demeure pr alable sauf stipulation contraire pr vue dans le contrat La d cision de r siliation sanction est une mesure administrative d favorable qui ce titre est assujettie la loi du 11 juillet 1979 Sl et doit par cons quent tre motiv e L administration a la facult si elle le souhaite de renoncer exercer elle m me ce pouvoir de r siliation sanction et de saisir directement le juge 17 Des r gles sp cifiques sont pr vues en mati re de concession de service public s agissant de la personne habilit e prononcer une mesure de d ch ance du concessionnaire Deux hypoth ses sont alors envisageables soit dans le cahier des charges de la concession il est pr vu que c est l autorit d l gante qui est habilit e prononcer une mesure de r silia tion sanction l administration n a dans ce cas pas la facult de se dessai sir au profit du juge administratif et doit exercer ses pr rogatives soit rien n est pr vu dans le cahier des charges et seul le juge adminis tratif est alors habilit prononcer une d ch ance du concessionnaire
133. A P I S P Ia aanua D SJOIP S P NOIRS ap s pow SJURJUOUI s p oppen 7 uognjosa maj Tuut alap Sa21puI no saraurered s p xn ms aouepur Je s1e8esn S P au VJ Y sie aomp WMUTUIU NUUO e yuo np nuajuo 9T PI conomique de d emploi juridique et approche priv mo Partenariats public 54 30 10 06 17 00 01 pi indd 54 PT Che 282nIqIe 1 SINODAI ap P gan s p juawra 8ar ap je uoquoaard ap sayrepout sa ssuouwedmba 39 sa8erano s p aiaudod er au190U09 mb ua juounuejou enuo np uou no sodpaue ug EI ap saouanbosuo sa agououord 152 e uo np uonerIsar et anbs1of juoururejou aginsse eo orqnd 2DIAI9S NP 2JMUTHUOD EI Pepe U0209 np aUETITEF2P P SLD ua sarpenbsa suep suonrpuo sat eguo np 2 30 no attapnmgd uorssas et ins anbrgnd euuosiod ej 21 x nb ajoruos a jue287U0209 at 1ed sanuajqo quouraoueur ap SUOHIPUO Sa suep suopeoyrpow ap no sanbiSojouypaz suogeaou urp SUIOS2q s p UOHNIOA9 1 ap ados nua mod jueuurejou 2DIAI9S NP 2 MUHUOD uopneteai LS g NO jeu np e 1amsse p auaiou sai sppadse sureyes ap uoneornou et suogerdo g queuoae Ied apaond 279 mad s p 2 0HU0 ap eaitlppou sai sattanbeat suep SUOHIPUO sat priv D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public 30 10 06 17 00 01 pi indd 55 PT Che E Les partenariats public priv et le droit communautaire
134. A e ol EiAnO Dante 350 aiOatiud ua j uon2psuo ap anbrupa urwe13o1d at aspard n3 j p a8erano p ot me JAPO 24 uOQU2AUOD aun LUH np LA LIEI I PRIE P Dua UJ e aa aogsn aor od vg 1999 np SJUBAIS a T TIET 1 2PHIE 2P queymnsoi pordu JIJSURIL o umnwwo pop VA 399 NP Leit lang 32 p007 UM ap 2DUEUUOPIO Il 2P J 2PHIE 1 SVJI g XNEABT s p 2BUIANO p s el p yuepenuo20 ne H JSULIL e anbrqnd a8erano p 2SERJEUI ET ap HasueIL JSA P 14u02 ap adi a uopes e 6 qnd UPUWOP Np ona 12 P13 urg 1ueme3 ap alqo mod weie yeyuo np sasnep sat red s uy p Samu SO Io SUOHIPUOD Sal SULA o axreoudoid np suoge3yqo ja saaneS8o191d Sat JU219JU02 PM SJIOIP S D e aettpat pmb smautadmba 19 S ZLIANO Sa INS staat SOIP S P eguo d ap arrexuos uogepndns pes e eguo np memga 27 e conomique de d emploi juridique et approche priv mo Partenariats public 30 10 06 17 00 01 pi indd 52 PT Che aat0Olau ampasord mes MAC e ASD S 8F19 T apue m jpow pt aan 21JJ0 uoeynsuo ej ap S e NS9I SP UOTHOUOJ UJ o Paueuroyire d adA ap juewreppeuuogipez SEUI AO 2INPIIOL o Jdu anSo ermp ap uy ue saspard juawraqpenquaas VonpnipAa 2P XN99 UOHE INSUOD EI ap S2197 say jueuard ua asn28 equeae snjd et juewranbnuouoss ao 72441 Mod 72 JO Sa MOJ e ue DEI aue310 1 1ed uoneprea smd ns2xs 1 red uonepoSou sarde XIoUo
135. CJCE 7 d cembre 2000 Telaustria aff C 324 98 En outre certains des contrats que le droit interne qualifie de d l gations de service public font l objet de dispositions sp cifiques du droit communautaire d riv C est le cas des concessions de travaux publics d un montant sup rieur amp ou gal au seuil communautaire que l article premier de la directive 2004 18 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services d finit comme des contrats pr sentant les m mes caract ristiques qu un march public de travaux l exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit unique ment dans le droit d exploiter l ouvrage soit dans ce droit assorti d un prix On trouve une d finition identique l article premier de la direc tive 2004 17 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux Ces contrats sont pass s par les pouvoirs adjudicateurs Les r gles applicables leur passation figurent au titre III de la directive 2004 18 On rappellera qu elles pr voient des obligations de publicit et de mise en concurrence non seulement pour les contrats de concession eux m mes mais aussi pour les contrats conclus par les titulaires d
136. En tout tat de cause les mesures de d ch ance du concessionnaire doivent rester exceptionnelles 17 d une part en raison du principe de continuit du service public et d autre part en raison du fait que le concessionnaire est g n ralement charg de la r alisation d inves tissements relativement importants et que par voie de cons quence la stabilit du contrat est essentielle Par principe la r siliation ne peut tre prononc e que si la faute commise par le cocontractant dans le cadre de l ex cution du contrat est d une particuli re gravit La particuli re gravit de la faute commise fait que le cocontractant dans un tel cas n a en principe pas droit une indemnit financi re Pour autant s agissant des partenariats public priv qui confient au titulaire du contrat la charge de nombreux investissements il a t admis par la jurisprudence que le cocontractant a droit une indem nit qui couvre la partie encore non amortie des investissements qui ont t r alis s 1 149 CE 9 novembre 1988 Commune de Freistroff n 69450 RDP 1989 p 1806 150 CE 29 janvier 1909 Carteau Rec CE 1909 p 123 151 Voir loi n 79 587 du 11 juillet 1979 relative la motivation des actes administratifs et l am lioration des relations entre l administration et le public 152 Voir CE 31 mai 1907 Deplanque Rec p 513 et CE 7 avril 1978 Blum 153 CE 20 janvier 1905 Compagnie d partementale des Eaux
137. Les d l gataires priv s La notion de d l gataire priv est entendre ici au sens de d l gataire de droit priv d pourvu de tout lien organique avec une personne morale de droit public Le d l gataire priv est une entreprise au sens conomique du terme La circonstance que la loi du 29 janvier 1993 pr cit e vise en certai nes de ses dispositions cf par exemple l article L 1411 8 du Code g n ral des collectivit s territoriales le fait que le d l gataire est une entreprise a pu jeter le doute sur l assujettissement ladite loi des d l gations de service public consenties des associations Il ressort d une r ponse minist rielle JOAN 14 f vrier 1994 p 801 que le terme d entreprise correspond en r alit une d finition conomique plus que juridique elle vise l ensemble des personnes physiques ou morales qui exercent titre habituel ou occasion nel une activit de nature industrielle ou commerciale dont les Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 64 D 30 10 06 17 00 03 associations exer ant leur activit dans les m mes conditions qu une entreprise industrielle et commerciale Le d l gataire de service public est un cocontractant de la personne publique organisatrice du service public La d l gation de service public est un contrat article L 1411 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales ce qui emporte to
138. OT LOA tandis que pour les contrats de partenariat et les BEAH le recours cette proc dure n est possible qu en cas d urgence Pour les AOT LOA l article 7 du d cret du 6 janvier 2004 pr cise que l administration adresse chacun des candidats dans les conditions pr vues l article 62 du CMP une lettre d invitation pr senter une offre Cette lettre comprend notamment outre les indications mentionn es aux a et c du I de l article 62 dudit Code un cahier des charges non ant le programme applicable l immeuble construire et le cas ch ant les caract ristiques essentielles des prestations de services attendues du bailleur La lettre d invitation indique gale ment le d lai de r ception des offres qui ne peut tre inf rieur 40 jours compter de la date d envoi de la lettre d invitation S agissant des contrats de partenariat et des BEH lorsque le contrat est pass selon la proc dure d appel d offres restreint le d p t des offres n est pr c d ou suivi d aucune phase de dialogue pr alable Il est m me express ment indiqu dans les textes sur les contrats de partenariat qu il ne peut y avoir de n gociation avec les candi dats article L 1414 8 et article 4 et 5 du d cret modifi n 2004 1145 du 27 octobre 2004 la personne publique pouvant seulement leur demander de pr ciser ou compl ter la teneur de leur offre Partenariats public priv mode d emploi juridique et app
139. PI P AA ap ureuop np 2P0D ai jueaduos p661 1211 e NP LEO F6 U 10T e HNIVW ae dso jueurassnsaaur g mdde p speuogeu UOISSTA GI ap 4210 1ds0y JUAWASSIJS2QU1 IP 2910495 nv JUVQOUUL 42 12018 mio un 4aippdsoy onbr 02 hydue 1109 np apma Ep 200 Y e 007 aiquajdes p np 098 E007 H ueLuuopIQ e 007 Pmi z NP 16S 007 U 10T e 81 7007 PIJP at yueyrpou FOE PIMI 97 NP ZELOO 129 8 2p auteuop np 2P09 np Le ape p uoneoydde mod sud 007 1erauref 9 NP 817007 DIA 007 Lotaugl zz np 8007 E007 Saauue s f mod ament von e urer801d et g IAL 10 e 00 ag wua d s 6 np aaen et mod uogeuwrer8o1d ap 19 uone ag D 8ETT ZO0Z U 107 e 00 MOL 67 np 2IMmaHaqUI aJ1n99s EI mod uogeuue1801d ap je uoge ag D F60T Z00Z U 107 e sauce ysn yod vg 11359 np SJULAINS Z IIE1L T oppe 1999 ne uones yipo UO Ee aap EI 2P UOIONEU P 8861 JIAUR np ET 88 U 107 e mwwo I01P Ap VJA Jereuayed ap S e1 U02 s p Uotpetpat eg g mdde p uotsettad et ap sopoyjau 4 sodouuq jouvuayavd ap sj04jU09 597 opm JHEOIPUI oY Y e Jeneuayred ap SJeTjUO9 S p UONVSTEJI er g mdde p uorssnu eJ ap uoge2D juey1od 6ILI F00 Z U PIJA e 41999 NP YIYI OS Str A Sat xne ypo eneu yed ap seguo Sot ns POT umf 41 np 6SS P007 U SOUEUUOPIO I P ET 12 4 P E SPRE s p uogeordde ua sud SPILTOOZ A8 12109 1999 NP 9 FIFL IR SIP S PHIL xne 29HIPO9 PPH euayred ap syerjuos sa ans 007
140. PT_irePage indd 1 D 30 10 06 17 28 41 PT_trePage indd 2 amp 30 10 06 17 28 41 H Sommaire Pr face ie ue M ee M ele 5 Liste des abr viations ii 7 Chapitre 1 D finitions et typologie des diff rents modes de PPP 11 Les nouveaux modes de partenariat public priv 13 Cadre l gislatif r glementaire et jurisprudentiel des contrats de partenariat public priv en droit interne 28 La d l gation de service public en droit fran ais 511 20 31 Typologie des principaux modes de DSP concession affermage r gie int ress e EE 42 Panorama des diff rents modes de PPP EEN 49 Les partenariats public priv et le droit communautaire 56 Nature juridique des cocontractants es sseiisseiseseeesriessieeeee 64 Chapitre 2 Le contenu des contrats de partenariat public priv 71 Le contenu des conventions de d l gation d service Publi scyreors engien nan a E EE 73 Le contenu des BEA et des conventions de bail avec option d achat li e une autorisation d occupation t mMporai e nee 82 Le contenu des contrats de partenariat ss 92 Sommaire PT_1rePage indd 3 D 30 10 06 17 28 42 WW Chapitre 3 La passation du contrat 95 Choix du mode de gestion et r versibilit A 97 L valia tion rennes 102 Passation du contrat de DSP ENEE 111 Passation des contrats de partenariats public priv
141. Roussey Rec CE 1981 p 813 et CCAG Travaux article 49 6 La vie et la fin du contrat 201 PT_Chapd indd 201 D 31 10 06 13 54 55 Protection du cocontractant Les r gles relatives l ex cution du contrat et la protection du cocontractant sont largement d origines jurisprudentielles Elles sont communes l ensemble des contrats administratifs et donc a fortiori applicables aux contrats de partenariats public priv Les contrats de partenariats public priv sont des contrats administratifs qui confient leur titulaire une mission globale de conception et ou de construc tion et ou d exploitation et ou d am nagement et ou d entretien et ou de maintenance de l ouvrage Sous le vocable contrats de parte nariats public priv l on inclut les d l gations de service public e les conventions d occupations du domaine public complexes telles que le BEA In ou le BEAH ainsi que les partenariats sectoriels sp ci fiques issus de la LOPSI Tiet de la LOPJ D mais aussi les contrats de partenariat issus de l ordonnance du 17 juin 2004 17 Le droit public et le droit des contrats publics en particulier consacrent par nature une relation in gale entre l administration contractante et son cocontractant En effet l administration qui d tient des pr roga tives exorbitantes du droit commun pouvoir de contr le 1 pouvoir de direction 171 pouvoir de modification unilat rale 1 pouvoir de r siliation unilat rale 1
142. SULS sap g 32 saetdanua sauua our saynod s p g PUOI np ed sun 1enquye p jueur 3e3u uos p ds p sattanbeat suep SUOHIPUOD Sat avueur 1o 4 d ap syoafqo s p p ds 1 at 2 0nU0 ap sJPJLpow Sa 7 200nd soxaxes ne Siuauacdmba ja sa8exano s p uo eat 1 ap P ds 1 at mod zurke quepenuoo np suoge3yqo Sa qjuowrered ap s pepow Sat sutos q San D g arpuodar mod stuautadmba no sa8erAno sa jueyrodxs ua 131 no01d s g aetuong ane m d mue 281JU0209 a anb sayjasar sat quaux SDUEUT ap Ia JUSWBUUOHOUO ap AUSWISSHSSAUL D SOI Sa Uez DE1U0909 Np UOHEIDUNUI EI sa8erAno S P Ia SIMAT S ap suonesard s p atenb et mod vuewoza d ap szp lqo sa jue227U0909 uos 19 anbrqnd auuosxed et amuse s nbsu s p a8eyred a aaamp es 1999 np TI PIPI 1 2PHIE io LO sa mod 12 p007 nl ap aueuuopio ap TI pue 234 1 mod s nbyu pr s 1roze8rqo s snep znoq uogewwosuo ej ap 2P0D np I ZZI 1 PPL som 24u94 ap sanbnerd s p 32 uogewwosuo El ap P0 NP LEI 1 at s arsnqe s snep s p uorrqyord 2 1999 mp T IIFI T ePR jeyoop sang Ia sare8euauu s Mp10 Sa JUSWESSTUTESSE ajqezod nes j suxeouos uoneSap et puenb a2qus p sylo1p s p x104A91d ap uoy 2339P ei ap Jelqo lg sr uen szu wored ap no S9DIAI9S ap UOTN29X9 2P3P np Z1ey eJ g aa ap UONDIPISFUI udes 107 Si 3P 07 PPH 4 1999 NP T LIPI 1 pute aitpigiatap ed sa2s1aA S DUL
143. Sur la question de l attribution des concessions une initiative l gislative est envisag e suite l tude d impact r ali s e par la Commission S agissant des PPI il est envisag l labora tion d une communication interpr tative en int grant la jurispru dence r cente de la Cour sur les relations in house aff C 26 03 Stadt Halle du 11 janvier 2005 D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 63 PT_Chapt indd 63 D 30 10 06 17 00 02 LI Nature juridique des cocontractants Les d l gataires La d termination des cat gories d op rateurs susceptibles d interve nir en qualit de d l gataires de service public au sens de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 et dans les conditions pr vues par celle ci est d sormais largement conditionn e par le droit de la concurrence et par les principes de non discrimination et de libert du commerce et de l industrie qui en d coulent Ils imposent de reconna tre aux personnes morales de droit public de la m me mani re qu aux personnes priv es la possibilit de se porter candidates aux d l gations de service public relevant d une autorit organisatrice tierce condition notamment que les propo sitions ou les offres des personnes publiques respectent les exigences d une concurrence loyale et transparente On voquera ci apr s les d l gataires priv s et les d l gataires publics ou parapublics
144. a gestion des services publics Enfin les collectivit s locales et les soci t s gestionnaires de services publics sont d sormais susceptibles en tant que personnes morales de faire l objet de condamnations La passation du contrat 165 PT_Chap3 indd 165 D 31 10 06 12 38 15 LI On distinguera donclesinfractions destin es sanctionner le manque de probit des lus et des fonctionnaires des infractions susceptibles d engager galement la responsabilit de la personne morale Le contr le de la probit des lus et des fonctionnaires Les principaux d lits rencontr s en mati re de d l gation de service public sont pr vus aux chapitres II et II du titre III du Code p nal Ils reposent en substance sur l interdiction faite aux repr sentants des collectivit s publiques de tirer un profit personnel des pouvoirs qu ils d tiennent ou de m conna tre les r gles et proc dures qui encadrent leur action Seront ainsi r prim s la concussion article 432 10 la corruption article L 432 11 le trafic d influence article 433 2 l abus de biens sociaux et le recel d abus de biens sociaux articles L 242 6 et L 246 21 du Code de commerce le faux et usages de faux article 441 1 la soustraction et le d tournement de biens article 432 15 la prise ill gale d int r ts ou l ing rence article 432 12 et 432 13 et enfin le d lit de favoritisme article 432 14 On retiendra ici les deux derniers d ent
145. a d l gation de service public Il a t cr par une ordonnance du 17 juin 2004 prise sur le fondement de l article 6 de la loi n 2003 591 du 2 juillet 2003 habi litant le gouvernement simplifier le droit Le contrat de partenariat est plus complet que tous les autres mod les D une part son usage n est pas limit un secteur ou des personnes publiques d termin s Il peut tre utilis par toutes les personnes publiques et dans tous les domaines D autre part il permet d envisager une tr s grande vari t d objets et de modes de r mun ration Malgr cette complexit le contrat de partenariat reste au regard du droit communautaire un march public principalement en raison de son mode de r mun ration qui consiste en un prix pay par l administration Il constitue cependant la plupart du temps un march public particuli rement complexe justifiant le recours une proc dure de passation d rogatoire dite de dialogue comp titif 14 Voir arr t du 27 mars 2003 portant d signation du directeur et organisation de la Mission nationale d appui l investissement hospitalier NOR SANH0321121A JORF n 78 2 avril 2003 p 5817 15 Mission nationale d appui l investissement immobilier MAINH Guide du bail emphyt otique hospitalier 191 p et annexes 204 p f vrier 2005 16 Ordonnance n 2004 566 du 17 juin 2004 JORF n 141 19 juin 2004 p 11020 D finitio
146. aine public les biens appar tenant des personnes publiques et qui concourant l utilisation d un bien appartenant au domaine public en constituent un acces soire indissociable Que ce soit pour permettre les activit s priv es de l occupant ou pour satisfaire l int r t g n ral ou encore pour obtenir la construction d ouvrages n cessaires l ex cution d une mission de service public les administrations sont amen es autoriser l occupation privative de d pendances du domaine public Se pose alors la question du mode de r mun ration pour occupation du domaine public de l ad ministration propri taire du domaine et du cocontractant lorsque ce dernier est charg de construire des ouvrages vocation publique sur le domaine public La r mun ration de l administration la redevance pour occupation du domaine public amp L occupation du domaine public par une personne priv e est tradi tionnellement consid r e comme octroyant un avantage particulier pour l occupant Pour cette raison toute occupation privative du domaine public est par principe subordonn e au paiement d une redevance 77 Ce principe figure d sormais a l article L 2125 1 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques Pour autant dans certaines hypoth ses particuli res l occupation privative du domaine public peut tre gratuite lorsque l occupation ou l utilisation est la condition naturelle et forc e de l ex
147. aine public de l Etat Le titulaire d une autorisation d occupation temporaire du domaine public de l tat a sauf prescription contraire de son titre un droit r el sur les ouvrages constructions et installations de caract re immobilier qu il r alise pour l exercice d une activit autoris e par ce titre Ce droit r el conf re son titulaire pour la dur e de l autori sation et dans les conditions et les limites pr cis es dans le pr sent paragraphe les pr rogatives et obligations du propri taire Le titre fixe la dur e de l autorisation en fonction de la nature de l activit et de celle des ouvrages autoris s et compte tenu de l importance de ces derniers sans pouvoir exc der soixante dix ans Article L 2122 20 pour les collectivit s territoriales Les collectivit s territoriales leurs groupements et leurs tablissements publics peuvent 1 Soit conclure sur leur domaine public un bail emphyt otique administratif dans les condi tions d termin es par les articles L 1311 2 L 1311 4 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales 2 Soit d livrer des autorisations d occupation constitutives de droit r el dans les conditions d termin es par les articles L 1311 5 L 1311 8 du Code g n ral des collectivit s territoria les D s lors la question de la compatibilit de la constitution de droits r els sur le domaine public n a plus lieu d tre 249 Voir E Fat me et L Richer C
148. al ou d une soci t d co nomie mixte locale les rapports et comptes rendus d audition sont transmis au repr sentant l gal de la collectivit ou de l organisme concern Celui ci dispose d un d lai de quinze jours compter de la notification du rapport pour faire conna tre ses observations ven tuelles Le rapport peut ensuite tre transmis au pr fet et l autorit qui a demand l enqu te accompagn des observations du repr sen tant l gal de la collectivit ou de l organisme De plus un double des comptes rendus d audition est laiss aux parties entendues Enfin les conclusions de ces rapports sont port es pour ce qui les concerne la connaissance des personnes mises en cause La passation du contrat 143 PT_Chap3 ndd 143 D 31 10 06 12 38 12 E Si rien n est pr vu cet gard on peut se demander ce qui interdirait de consid rer que les modalit s selon lesquelles se d cline le principe du contradictoire dans le cadre des march s publics sont applicables aux conventions de d l gation de service public Le contr le des administr s et des citoyens Le contr le exerc par les administr s sur les partenariats public priv conclus l chelle locale se d cline selon les trois qualit s que les administr s peuvent rev tir contribuables usagers du service ou lecteurs En dehors m me de leur qualit d administr s les citoyens sans distinction ont acc s certaines i
149. alit s de r alisation de la prestation qui lui est assign e Le pouvoir de direction que d tient l administration sur son cocon tractant ne semble pas tre constitutif d une r gle g n rale du droit des contrats publics ce titre le pouvoir de direction pour tre effectif devra tre express ment pr vu dans l une des clauses du contrat Ce pouvoir de direction qui est conf r l administration ne doit pas tre n glig car s il constitue certes un pouvoir au profit de l admi nistration il peut galement servir de fondement pour engager la responsabilit de cette derni re en cas de carence dans l exercice de son pouvoir 17 Le pouvoir de contr le L administration contractante au titre des pouvoirs qu elle d tient sur son cocontractant a un pouvoir de contr le Ce pouvoir a t consacr par la jurisprudence dans le cadre de l arr t du Conseil d tat en date du 18 juillet 1930 Compagnie des chemins de fer Paris Lyon Marseille 5 La clause du contrat qui conf re l administra tion un pouvoir de contr le sur son cocontractant a t consid r e par le Tribunal des conflits comme tant constitutive d une clause exorbitante du droit commun H 123 Voir loi n 85704 en date du 12 juillet 1985 relative la ma trise d ouvrage publi que JO 13 juillet 1985 p 7914 124 CE 7 novembre 1958 Soci t lectricit et Eaux de Madagascar Rec p 530 125 CE 18 juillet 1930
150. amment l urgence ou la n cessit de tenir compte des caract ristiques techniques fonctionnelles ou cono miques d un quipement ou d un service public Cette position tr s critiqu e par la doctrine repose sur une notion de commande publique dont il est malais de d finir les fronti res et un droit commun au contenu incertain La condition d urgence n est pas une urgence proc durale mais est li e la n cessit de r aliser rapidement un investissement afin de rattraper un retard pr judiciable au bon fonctionnement du service public Ainsi en mati re d h pitaux et pour la plupart des quipe ments sociaux ou m dico sociaux le retard criant d investissement justifiera dans tous les cas le recours au contrat de partenariat La complexit est soit li e aux caract ristiques de l ouvrage ou du service soit aux particularit s du montage juridique ou financier envisag Cette seconde condition est difficile valuer et laisse l administration une certaine marge d appr ciation Notons que ce n est qu en cas de complexit et non en cas d urgence bien que rien n emp che que les deux conditions soient r unies et EN invoqu es de mani re cumulative que le contrat pourra tre attri bu selon la proc dure du dialogue comp titif qui contrairement aux proc dures d attribution de droit commun des march s publics permet une tr s large n gociation entre les parties Dans l
151. ancier il faut entendre que les d penses d une acti vit de service public doivent tre couvertes par des recettes d ex ploitation C est un principe de bonne gestion qui recouvre en fait diff rentes r alit s juridiques qui forment le fondement de conten tieux qui ne sont pas n gligeables Ce concept recouvre une r alit assez complexe L quilibre financier du service La distinction entre SPA et SPIC Le droit introduit une diff renciation entre les services publics amp caract re administratif et les services publics caract re industriel et commercial Les services publics caract re administratif sont principalement financ s par l imp t les recettes d exploitation tant davantage des recettes en r duction de charges que des recettes d exploitation proprement dites Cela signifie que l quilibre financier se construit principalement par des ressources caract re fiscal le cas ch ant par des ressources caract re non fiscal et qu au fond il n y a pas d inconv nient m ler les comptes des services publics caract re administratif dans l ensemble des comptes de la collectivit qui en a la charge m me si les principes de gestion appellent la constitution de comptabilit s s par es L quilibre financier des SPIC Pour les services publics caract re industriel et commercial la ques tion se pose en des termes diff rents Le service public caract re industriel et com
152. ant le paiement d un loyer Dans ce type de montage la mise en place d une convention tripartite entre la collec tivit publique le titulaire du contrat et les tablissements financiers permet de clarifier les r les de chacun et d organiser le sort des biens en cas de fin du contrat Dimensions financi res des partenariats public priv 239 PT_Chap5 ndd 239 D 31 10 06 13 54 14 Relations financi res entre les parties aux contrats de PPP Les contrats de partenariats public priv d nomm s encore montages contractuels complexes par une partie de la doctrine 2 ont pour caract ristiques essentielles de confier au cocontractant de l administration une mission globale de conception et ou de construction et ou d exploitation et ou d am nagement et ou d entretien et ou de maintenance de l ouvrage ou des quipe ments r alis s L on peut classer dans cette cat gorie la d l gation de service public les contrats de partenariats issus de l ordon nance du 17 juin 2004 les conventions d occupation du domaine public complexes telles le bail emphyt otique administratif 21 le bail emphyt otique hospitalier Zou les AOT constitutives de droits r els sur le domaine public de l tat 2 et les contrats de partena riats sp cifiques issus de la LOPSI et de la LOPJ Si la multiplicit des types de contrats de partenariats de nature admi nistrative introduit une complexit dans le choix et la g
153. ap3 indd 135 D 31 10 06 12 38 10 LI de partenariat Une proc dure particuli re a t con ue pour les contrats Les actes soumis l obligation de transmission D un point de vue organique sont concern s tous les actes pris par les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics l excep tion des tablissements publics de sant dont le contr le de l galit des actes appartient au directeur de l Agence r gionale de l hospita lisation mais galement par certaines personnes morales de droit priv charg es d un service public c est le cas des d cisions relevant de l exercice de pr rogatives de puissance publique prises par les soci t s d conomie mixte locales pour le compte d une commune ou d un tablissement public de coop ration intercommunale et chaque fois qu un mandataire priv prend des actes au nom et pour le compte d une collectivit locale D un point de vue mat riel les actes transmettre au repr sentant de l tat sont num r s aux articles L 2131 2 pour les communes L 3131 2 pour les d partements L 4141 2 pour les r gions du CGCT L 5211 1 et suivants pour les EPCI Il y est pr vu que sont soumis une obligation de transmission notamment 1 toutes les d lib rations de l assembl e d lib rante qu elles soient EX ou non cr atrices de droit 2 les d cisions prises par l ex cutif local en vertu d une d l gation de l assembl e d
154. apacit exercer sa mission de ma trise publique Cette organisation sera tr s diff rente selon que la gestion du service sera d l gu e ou non Une organisation qui pose le choix en terme d efficacit exprim e en objectifs clairement d finis et r sul tats mesur s vis vis des acteurs usager consommateur citoyen contribuable autorit organisatrice responsable conomique op ra teur employeur surmonte le d bat de la gestion d l gu e en assemblant les briques mobilisables localement pour un r sultat optimis du service et des externalit s qu il g n re Cette approche suppose de hautes comp tences en terme d analyse de r duction et de transfert de risques et la capacit choisir et qualifier le contrat d une mani re obtenir la reconnaissance de l ensemble des acteurs en particulier du contr le de l galit des instances de contr le et des usagers En r sum tout choix qui sera responsable parce que durable dans le sens o le long terme n aura pas t sacrifi aux r sultats de long terme prix qualit patrimoine trouvera sa r versibilit car la somme des flux financiers en jeu reste sensiblement constante efficacit et valorisation patrimoniale comparables L objectif sera en parti culier de d tecter les pertes d efficacit et les pr l vements ou aides qui peuvent perturber le syst me dans le temps et donc risquer de remettre en cause les choix initiaux faute d atte
155. aqueres Sa je 1 pu euy 28eJUoU a 1abueur 1009 at JUSuRUUOHUOT at u2WSSHSSAUT juens UHSIP ua UOHNIOA9 IN P a0a4qyduue ap uo e19 UNUI VJ ap P ISSL ap Pme ap stuauata xne Io Sa EPOUU xne S2A HEPI atOnu02 ap Saar Sat Ia uU Tedsue ei eguo np pelqo 1 g ondepe yu wa puys 29INP nal ms yueyod sasnep s p I odwo ymu ap autad snos JU3AIOP xNeq s e SSDHUSPL maat 212 JOP SUOHUSAUOD 19 xneq xne sared s p aunoeyo anus sanbsu s p uoyyIed eq e quoupeyjez s mb seguo s p uoHN2axe 39 INQUE gI s zed y saponbsa SUEP SUOHIPUOD Sa EI uo2 anbrqnd auuosrod et anb roaa d juauuaye89 m d pyu 27 e JSD S 8PI9 1 2PHAV e AS np saous8ixe s p uoyea 1 s 1d ap sasnep peq Hp3D 1 suogonysuos s p suoyrsodsrp X sru ap s pfepow Sa 39 mp et enbruuoa auwrerSoid at uonejuerdur p patt at soned s p SiatuEUU suauwasesus Sat 4ueuajuoo vg Np sns ua 19 34 n0 LI no sd no 1D Sda axrediq uonqusauos e a grssod UOISS99 ap uogesnome LD EI ap uognyysqns ap 22e saneoauodAu s1epuearo sunidus s p squeres m s St nod 3e JD ej 1ed saanordde enbaodAu L2 et ep mua 913V 294 UOISS29 a qUU2E 2P uou UOHUSAUOD SUIOS9q xne 997 NO dS P UOISSIU LO NP T P T LIEL I SOPHIV e 7 a0upuuotuad ap sygoa qo s p 1 adsar uou ap se ue jueuruwureJou eut s s Smuautapnbueu ap svd ua said rdde sateuad 32 suonpues sat
156. arges actualis es figurant dans l acte d engagement et le montant des recettes per u par l exploitant en la circonstance le r sultat de l exploitation est n gatif La Cour a consid r que la r mun ration du cocontractant est dans ce cas substantiellement assur e par le r sultat de l exploitation du service et que d s lors le contrat envisag doit tre regard non comme un march public mais comme une d l gation de service public 230 CE Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res centre ouest seine et marnais Req n 1999 198147 Dr Adm 1999 comm n 246 231 CAA Marseille 5 mars 2001 D partement du Var Req n 99 MA 01751 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 242 PT_Chap5 ndd 242 D 31 10 06 13 54 15 Il r sulte de cette jurisprudence que si certes la r mun ration du cocontractant de l administration doit tre substantiellement tir e des r sultats de l exploitation du service en revanche rien n interdit une r mun ration mixte qui comprend une part fixe pay e sous la forme d un prix par la collectivit et une part variable provenant des redevances per ues sur les usagers et donc li e l exploitation du service conomiquement c est la diff rence entre les recettes tir es de l exploitation du service les co ts et d autres l ments ventuels qui est le r sultat de l exploitation Pour d terminer le seuil qui permet de con
157. artenaires Que se passe t il face tel ou tel risque Qui en assume la charge Ainsi dans la majorit des cas les risques li s l volution de la r gle mentation sont ils pris en charge par la collectivit puisque le d l ga taire n a pas la capacit juridique d influer sur la gestion d un tel risque De fa on g n rale la logique veut que le d l gataire assume les risques sur lesquels il a une ma trise totale ou partielle le d l gant assumant les autres risques y compris ceux sur lesquels il n a aucune ma trise La r gulation par le contrat Par ailleurs le droit et la pratique des d l gations de service public conduisent des syst mes de r gulation des risques en cours de contrat Cette r gulation fonctionne en fait soit au b n fice du cocon tractant soit au b n fice du d l gant Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 40 D 30 10 06 16 59 59 Dans des dispositifs dits de r vision contractuelle les contrats pr voient que dans certaines circonstances v nements volutions des tarifs modifications du niveau de consommation les parties se rencontreront pour envisager des adaptations apporter au contrat ou au prix Ces r visions s op rent en principe selon des proc dures amiables On fait alors appel des commissions de conciliation compos es de deux membres d sign s par chacune des parties le troisi
158. artenariat le l gis lateur a tout d abord mis l accent sur la souplesse en n imposant le respect d aucune proc dure pr alable de passation comme pour les baux emphyt otiques de la loi du 5 janvier 1988 ou en favorisant les proc dures n goci es notamment dans le d cret du 6 janvier 2004 relatif aux baux instaur s par la LOPSI Mais cette souplesse r pond difficilement aux exigences du droit communautaire et faisait peser sur les cocontractants des risques juridiques substantiels tenant notamment la requalification ven tuelle du contrat en concessions de travaux ou en march s publics La s curit juridique s est alors traduite par l instauration de proc dures de passation et par leur alignement progressif sur le droit communautaire des march s publics En t moignent les baux emphyt otiques hospitaliers que l ordon nance du 4 septembre 2003 7 a soumis au respect d une proc dure sp cifique de publicit et de mise en concurrence que la loi du 9 ao t 2004 est venue mettre en conformit avec la directive 2004 18 CE du 31 mars 2004 en imposant le recours la proc dure de dialogue comp titif ou de l appel d offres restreint Une solution similaire a finalement t retenue pour les baux de la LOPSI dont les r gles de passation align es sur le droit des march s publics font une place importante la proc dure de dialogue comp titif Cela traduit une certaine harmonisation des proc
159. at de droit public cr par l article 20 de la loi du 26 juillet 2005 La d l gation d un service que la collectivit g rait auparavant en r gie directe Cette situation se rencontre lorsqu une collectivit publique choisit de recourir un op rateur priv pour assurer la gestion d un service public dont elle a la charge Sur le plan du personnel il convient alors de distinguer deux hypoth ses selon qu il s agit du personnel sous contrat de droit priv ou public et des fonctionnaires 212 Loi n 2005 843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire la fonction publique La vie et la fin du contrat 229 PT_Chapd indd 229 D 31 10 06 13 55 00 WW S agissant des agents contractuels et plus sp cifiquement des agents de droit priv l op ration est dans le champ du droit commun du travail et les contrats de travail peuvent tre maintenus si l activit est transf r e l identique conform ment aux crit res pos s par la juris prudence dans le cadre de l application de l article L 122 12 alin a 2 Concernant les agents contractuels de droit public ils ne peuvent se pr valoir de l application du Code du travail et les dispositions de l article L 122 12 alin a 2 sont inapplicables 272 Cette solution rappe l e r cemment par le Conseil d tat 24 semble par ailleurs conforme la directive 77 187 dont le b n fice ne peut tre invoqu que pour
160. ation du cocontractant du SMITOM tait compos e de deux parties un prix pay par le SMITOM pour le traitement des d chets collec t s aupr s des adh rents de celui ci une partie variable provenant des recettes d exploitation li es au traitement des d chets collect s aupr s d autres usagers que les adh rents du SMITOM de la vente de l nergie produite et des ventuel les recettes suppl mentaires li es aux performances r alis es dans le traitement des d chets collect s Dans ce cas pr cis la partie variable de la r mun ration du cocon tractant s levait 30 de l ensemble des recettes per ues Dans ces conditions il a t consid r que la r mun ration pr vue pour le cocontractant du SMITOM tait substantiellement assur e par le r sultat de l exploitation du service et que le contrat en question devait tre consid r comme constitutif d une d l gation de service public EN La Cour administrative d appel de Marseille dans un arr t en date du 5 mars 2001 D partement du Var a pr cis ce que Ton devait entendre par r mun ration substantiellement li e aux r sultats de l exploitation propos de conventions d exploitation avec aide financi re de lignes routi res interurbaines interd partementales o la r mun ration du cocontractant est compos e des redevances per ues sur les usagers et d une aide gale 90 de la diff rence entre le montant des ch
161. ative les pouvoirs du juge sont moins diversifi s le pr sident du tribunal administratif dispose seulement du pouvoir d enjoindre l auteur du manquement de se conformer ses obligations Le texte pr cise que l injonction peut tre assortie d une astreinte On doit en outre poser la question de l utilisation du r f r pr con tractuel dans l hypoth se de la passation des contrats de type AOT LOA qui ne sont pas express ment vis s par l article L 551 1 du Code de justice administrative Sur la base du raisonnement suivi par le juge du r f r pr contractuel du tribunal administratif de Lille dans une ordonnance du 16 juin 2004 il a t sugg r que les contrats de ce type pouvaient tre regard s comme des march s publics au sens du droit communautaire et qu il tait donc possible de consid rer que le juge du r f r pr contractuel tait comp tent pour connaf tre de la proc dure applicable 1 De fait par ces contrats l tat fait construire sur un bien immobilier du domaine public lui appartenant 116 En substance dans son ordonnance du 16 juin 2004 le juge du r f r pr contrac tuel du tribunal administratif de Lille a estim qu il tait comp tent pour conna tre de la proc dure applicable un BEH avant m me que soit express ment pr vue dans le texte de l article L 551 1 du Code de justice administrative la comp tence du juge pr contractuel pour ce type de contrats La passat
162. aux l ments de calcul de l assiette de la r mun ration de l emphyt ote et leur volution en distinguant l investissement le fonctionnement et le co t financier le montage financier et les garanties financi res pr vues le contr le de la qualit et le lien entre cette qualit et la r mun ra tion du cocontractant ainsi que les conditions d applications d ven tuelles sanctions les moyens d assurer la continuit du service 58 Pour une analyse d taill e du BEH Le guide du bail emphyt otique hospitalier un outil global et innovant au service de l investissement hospitalier MAINH f vrier 2005 Le contenu des contrats de partenariat public priv 85 PT_Chap2 indd 85 D 30 10 06 17 31 35 ET L article L 6148 5 2 du Code de la sant publique impose par ailleurs que soit clairement identifi e la r partition des risques entre chacune des parties aux baux et conventions Le Code de la sant publique article L 6148 2 pr voit en plus pour les baux conclus par les tablissements publics de sant ou les structures de coop ration sanitaire pour r pondre leurs propres besoins qu ils peuvent comporter une clause leur permettant d ac qu rir avant le terme fix par le bail les installations r nov es ou difi es par le titulaire du bail e Dispositions relatives au contenu de la convention entre l EPS et le titulaire du bail Le Code de la sant publique impose que soit
163. aux r gles qui est r prim e mais l octroi de l avantage La jurisprudence en ce domaine montre ainsi que le juge recherche la preuve d un lien de causalit entre la d cision irr guli re et l obtention du contrat par un candidat En outre les personnes potentiellement concern es sont nombreu ses le fonctionnaire qui r dige les clauses du contrat irr gulier peut La passation du contrat 167 PT_Chap3 indd 167 D 31 10 06 12 38 15 LI tre impliqu dans la commission du d lit tout comme l autre bout de la cha ne le maire qui signe l acte Enfin c est dans le temps que l application de l article 432 14 est potentiellement large En effet la Cour de cassation consid re d une part que le d lit de favoritisme est une infraction instantan e qui se prescrit compter du jour o les faits la consommant ont t commis entra nant un d lai de prescription de droit commun de trois ans Mais elle consid re galement d autre part que le d lai de prescrip tion ne commence courir qu partir du jour o les faits sont appa rus et ont pu tre constat s dans des conditions permettant l exercice des poursuites dans le cas o les actes irr guliers ont t dissimul s ou accomplis de mani re occulte Au surplus la saisine de la Mission interminist rielle d enqu te sur les march s suspendra le cours du d lai de prescription La prise ill gale d int r ts Est puni de cinq ans d emprisonn
164. aux contrats de partenariat d AOT LOA et de BEH permettent d une part d adapter le contrat aux volutions conomiques et financi res et d autre part de veiller sa bonne ex cution notamment travers le respect des objectifs de performance par le cocontractant de l administration Les clauses permettant d adapter le contrat en cours d ex cution Le contrat de partenariat L article 11 h de l ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et l article L 1414 12 du CGCT pour les collectivit s locales disposent que le contrat doit pr voir les conditions dans lesquelles il peut tre proc d par avenant ou faute d accord par voie unilat rale de la personne publique la modification de certains aspects du contrat ou sa r siliation pour tenir compte de l volution des besoins de la personne publique d innovations technologiques ou de modifications dans les condi tions de financement obtenues par le cocontractant Lorsque l volution du contrat se fera sous forme d avenants au contrat initial ces avenants ne pourront conduire bouleverser l conomie g n rale du contrat Enfin une clause devra pr voir la possibilit de proroger le contrat Toutefois se posera ici la question de l ventuelle mise en concur rence du partenaire priv En effet il conviendra de savoir dans quelle mesure la convention pourra tre prorog e et pour combien Partenariats public priv mode d emploi
165. avaux Les sanctions p cuniaires ne peuvent pas tre unilat ralement appli qu es par l administration Elles doivent tre express ment pr vues dans le contrat dans leur principe et dans leur montant Les sanctions p cuniaires avant d tre prononc es n ont pas besoin d tre pr c d es d une mise en demeure du cocontractant sauf stipu lation contractuelle contraire L application des p nalit s r sulte d une d cision unilat rale de l administration qui n a en cons quence pas besoin de recourir au juge Te 162 CE 27 octobre 1978 Ville de Saint Malo Rec p 401 163 CE 31 mai 1907 Deplanque Rec p 513 164 CE 10 juin 1953 Commune de Saint Denis en Val Rec 1953 p 276 165 CE 5 mai 1920 Hayem Rec 1920 p 443 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 200 PT_Chap4 indd 200 D 31 10 06 13 54 55 L administration contractante peut accorder une remise partielle ou totale des p nalit s la fin de l ex cution du contrat Les sanctions p cuniaires ne sont pas imm diatement r gl es par le cocontractant de l administration L administration proc dera une r faction des prix la fin de l ex cution du contrat lors du paiement Les sanctions coercitives Les sanctions coercitives sont d nomm es proc dure de mise en r gie dans le cadre des march s publics de travaux proc dure d ex cution par d faut pour les march s publics de
166. blique contractante les motifs et modalit s de ses variations pendant la dur e du contrat et les moda lit s de paiement notamment les conditions dans lesquelles chaque ann e les sommes dues par la personne publique son cocontrac tant et celles dont celui ci est redevable au titre de p nalit s ou de sanctions font l objet d une compensation Cette clause qui permet une vision plus claire et plus transparente des l ments composant la r mun ration du partenaire priv rev t une importance particuli re au niveau local dans la mesure o c est partir de celle ci que sera calcul le montant de FCTVA dont b n ficiera la personne publique locale contractante article L 1615 12 du CGCT e les obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l affectation des ouvrages et quipements au service public dont la personne publique contractante est charg e et le respect des exigences du service public Cette obligation se retrouve par ailleurs l article 13 de l ordonnance article L 1414 16 du CGCT qui pr voit la constitution de droits r els sur des ouvrages construits sur le domaine public dans les conditions et les limites par les clauses amp du contrat ayant pour objet de garantir l int grit et l affectation du domaine public e les modalit s de contr le par la personne publique de l ex cution du contrat notamment du respect des objectifs de performance ainsi que des cond
167. blique des optimisations r sultant d une op ra tion globale de conception construction exploitation et mainte nance ainsi que du partage des risques entre d l gant et d l ga taire selon la capacit de chacun d entre eux les ma triser De m me la r mun ration du d l gataire est li e la fr quentation de l ouvrage Toutefois la diff rence de la concession classique avec p age r el le montant du p age virtuel est acquitt par la collectivit publique c est dire par le contribuable et non par l usager Le p age virtuel pr sente certains avantages qui m ritent d tre soulign s Il est indolore pour l usager qui n acquitte aucun p age et ce titre permet la r alisation d infrastructures en milieu urbain ou p riurbain qui auraient suscit de tr s vives oppositions si elles avaient t mises p age De plus l existence du p age produit des effets dissuasifs sur certaines cat gories d usagers qui pr f rent l autoroute des itin raires gratuits effets d vitement Le p age virtuel supprime l effet d vitement ce qui accro t d autant la r mun ration du d l gataire et facilite la lev e des finance ments Il permet d am liorer la rentabilit socio conomique de amp l infrastructure Bien que les co ts d enregistrement du trafic et de contr le de sa fiabilit ne soient pas n gligeables le p age virtuel est bien moins on reux mettre e
168. butions financi res vers es par le d l gataire au d l gant Poursuivant l objectif de mettre un terme aux pratiques douteuses r v l es par la commission Bouchery le l gislateur a introduit l ar ticle L 1411 2 du CGCT deux r gles de port e diff rente 44 Droit public de la r gulation conomique Bertrand du Marais Presses de Sciences Po et Dalloz 2004 45 RM JOAN D b Parl Q 13 septembre 1999 p 5372 n 32109 46 Voir par exemple CE 29 d cembre 1997 Bessis AJDA 1998 p 287 47 CE 10 juillet 1996 M Cayzeele Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 78 PT_Chap2 indd 78 D 30 10 06 17 31 34 les conventions de DSP ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le d l gataire prend sa charge l ex cution de services ou de paiements trangers l objet de la d l gation les montants etles modes de calcul des droits d entr e et des rede vances vers es par le d l gataire la collectivit d l gante doivent tre justifi s dans ces conventions Le versement par le d l gataire de droits d entr e est interdit quand la d l gation concerne l eau potable l assainissement ou les ordures m nag res et les autres d chets L interdiction des charges indues Cette interdiction motiv e par l objectif que les recettes commer ciales ne soient utilis es pour un objet autre que le fonctionnement du service
169. c Le contenu des contrats de partenariat public priv PT_Chap2 indd 91 D 30 10 06 17 31 35 WE Le contenu des contrats de partenariat L article 11 de l ordonnance du 17 juin 2004 pr cise de mani re plus d taill e que les contrats pr c demment tudi s le contenu des contrats de partenariat N anmoins si la pr sence de ces clauses est requise peine de nullit leur contenu reste librement d termin par les cocontractants L article 11 de l ordonnance codifi e pour les collectivit s locales l article L 1414 12 du CGCT impose que soient ins r es dans le contrat des clauses portant sur e la dur e les modalit s de calcul de celle ci sont pr cis es par lar ticle 1 de l ordonnance article L 1414 1 du CGCT qui pr voit que celle ci doit tre d termin e en fonction de la dur e d amortissement des investissements ou des modalit s de financement retenues e les conditions dans lesquelles est tabli le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant Il faut noter que la r par EX tition de certains risques notamment les risques de construction de demande et de disponibilit aura des incidences sur la comptabili sation des engagements souscrits par la personne publique selon les normes Eurostat de Syst me europ en de comptabilit SEC e les objectifs de performance assign s au cocontractant notamment en ce qui concerne la qualit des prestations
170. ces salari s un contrat de droit public dur e d ter min e ou ind termin e selon la nature du contrat dont ils sont titulaires Sauf disposition l gislative ou r glementaire ou conditions g n rales de r mun ration et d emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires le contrat qu elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salari s sont titulaires en particulier celles qui concernent la r mun ration En cas de refus des salari s d accepter les modifications de leur contrat la personne publique proc de leur licenciement dans les conditions pr vues par le droit du travail et par leur contrat La possibilit de proposer un contrat de droit public dur e ind termin e est certes une r ponse int ressante au probl me pos par le transfert du personnel b n ficiant auparavant d un CDI de droit priv qui ne va pas sans soulever un certain nombre d interroga tions lorsque l on s interroge sur la mise en uvre pratique d un tel contrat et notamment sur le contenu du contrat de droit public qu il appartient la collectivit publique de proposer Denombreusesincertitudes persistent en effet tant au plan des garan Des individuelles qu au plan des garanties collectives conventions collectives pr voyance compl mentaire retraite int ressement De mani re g n rale ces questions mettent l accent sur la faible densit normative qui entoure le contr
171. ci auxdits risques La notion de risque de l exploitation Qu est ce que Ton entend par risque de l exploitation Le risque de l exploitation est un risque conomique et financier L exploitation d un service public est comme toute activit cono mique g n ratrice d un certain niveau de risques En mati re cono mique la raison principale est de ne pas couvrir ses charges d investis sement ou de fonctionnement C est en fait le risque d une rentabilit anormale la norme tant le rendement courant d une valeur mobi li re ou obligataire Cette rentabilit dans une convention de d l ga tion de service public se mesure sur la dur e du contrat Mais les activit s de service public pr sentent des niveaux de risques qui ne sont pas directement comparables aux niveaux de risques d une activit conomique ordinaire D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 37 PT_Chapt indd 37 D 30 10 06 16 59 59 Risque et mode de financement Il y a tout d abord prendre en consid ration la situation dans laquelle l activit de service public est financ e totalement ou majori tairement par des ressources caract re fiscal Dans ce cas il n y a pas directement de relation marchande entre le prestataire et l usager et de ce fait la notion de risques se pr sente de fa on tr s limit e puis que l autorit administrative peut de fa on assez large faire jouer les r
172. cipal crit re sera la r pu tation la qualit de signature et le respect des engagements dans le long terme Les aventuriers et opportunistes la recherche de coups doivent tre limin s au profit des op rateurs qui veulent se succ der eux m mes En second lieu il s agit d tablir un contrat qui absorbe les irr gula rit s du terrain en int grant des clauses d adaptation et une r par tition des risques optimis e L entr e gr ce la dur e dans une zone non reconnue l avance suppose que l op rateur ait le choix des moyens pour obtenir le r sultat et qu en particulier il puisse adapter les moyens qu il mobilise en permanence La vie et la fin du contrat 213 PT_Chapdindd 213 D 31 10 06 13 54 57 La dur e param tre technique des contrats La dur e est normalement choisie au moins gale celle n ces saire pour amortir financi rement les investissements mat riels et immat riels Deux questions se posent quant l ajustement de cette dur e de principe la premi re concerne la p riode comprise entre la fin de l amortis sement financier et la fin de l amortissement technique provisionne ment dans le cas o la dur e de vie de l ouvrage est sup rieure la dur e des emprunts la seconde porte sur le choix d une dur e de contrat sup rieure ou non la dur e de vie pr visionnelle de l ouvrage Selon que l ouvrage sera renouveler ou pas pendant la dur e du c
173. cle 6 de la loi article L 1411 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales a express ment pr cis que ces garanties professionnelles de la soci t sont appr ci es notamment dans la personne des associ s et au vu des garanties professionnelles r unies en son sein les soci t s en cours de constitution ou nouvel lement cr es pouvant tre admises pr senter une offre dans les m mes conditions que les soci t s existantes L article L 1523 4 du Code g n ral des collectivit s territoriales issu de l article 12 de la loi du 2 janvier 2002 pr cit e ajoute qu en cas de mise en liquidation judiciaire de la soci t le s contrat s de d l gation de service public est sont automatiquement r sili s et qu il est fait retour gratuit la collectivit territoriale ou au groupement des biens apport s par ces derniers et inclus dans le domaine de la concession biens afferm s En ce qui concerne les biens concessifs c est dire les biens acquis ou r alis s par la soci t d conomie mixte concessionnaire et D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 67 PT_Chap1 indd 67 D 30 10 06 17 00 03 affect s au patrimoine du service d l gu le contrat de d l gation de service public doit comprendre peine de nullit une clause pr voyant en cas de mise en liquidation judiciaire de la soci t les conditions d indemnisation par la coll
174. collectivit s territoriales et leurs tablissements publics a t ins r e dans le CGCT En effet le paragraphe 4 de l article L 1414 12 CGCT pr voit en effet que tout projet d avenant entra nant une augmentation du montant global du contrat sup rieur 5 doit tre soumis pour avis la commis sion pr vue l article L 1414 6 L assembl e d lib rante ou l organe d lib rant qui autorise la conclusion du projet d avenant est pr ala blement inform de cet avis e au contr le qu exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat e aux conditions dans lesquelles en cas de d faillance du cocontrac tant la continuit du service public est assur e notamment lorsque la r siliation du contrat est prononc e e aux cons quences de la fin anticip e ou non du contrat notam ment en ce qui concerne la propri t des ouvrages et quipements e aux modalit s de pr vention et de r glement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut le cas ch ant tre fait recours l arbitrage avec application de la loi fran aise Il faut noter enfin que lorsque le contrat emporte occupation du domaine public il vaut autorisation d occupation de ce domaine pour sa dur e Il est pr vu par l article L 1414 16 du CGCT que le titulaire du contrat a dans cette hypoth se et dans le silence du contrat des droits r els sur les ouvrages et quipements qu il r alise L
175. compenser la charge de son investissement initial Les contrats qui sont sign s sont alors le fruit des n gociations entre les parties et embrassent une large diversit tant de formes que de contenus Le d but du xIx si cle marque le d but de l effort de rationalisation des contrats publics de conceptualisation des proc dures de passation de ces contrats et de diff renciation des types de contrats publics On note ainsi que les premi res r gles pour la passation des march s publics des communes datent de l ordonnance du 14 novembre 1837 pour l anecdote on retient que ce texte comportait en tout et pour tout deux pages Sous l influence de la jurisprudence admi nistrative notamment la dimension proc durale des contrats publics amp va s accentuer au cours des d cennies instaurant une distance de plus en plus grande entre administrations et entrepreneurs Ce que le syst me a depuis perdu en flexibilit et en capacit d adap tation il l a compens par une protection accrue de l int r t public par une transparence des liens financiers et par une plus grande quit entre les entrepreneurs Mais quoi qu il en soit les contrats publics sont d sormais caract ris s par un grand formalisme consti tuant peu peu un domaine r serv aux experts La r glementation actuellement applicable aux contrats publics repr sente en effet une somme consid rable Le droit communautaire est l origine d une nouvelle r or
176. conduction la prolongation se rapporte bien au contrat initial dont elle permet la continuation 40 CE 29 novembre 2000 Commune de Pa ta RCDSP mars 2001 n 12 p 43 60 note G Guiavarc h Le contenu des contrats de partenariat public priv 75 PT_Chap2 indd 75 D 30 10 06 17 31 33 E r sultant de l application d une clause de tacite reconduction a le caract re d un nouveau contrat Si l interdiction de ce type de clause n est pas express ment mention n e dans le Code g n ral des collectivit s territoriales il n en reste pas moins que leur illic it ne fait aucun doute En effet en premier lieu le CGCT en ne mentionnant dans son article L 1411 2 que la prolongation du contrat semble d embl e exclure la possibilit d ins rer dans le contrat une clause de tacite reconduction L illic it des clauses de tacite reconduction peut galement se d duire de l avis rendu par le Conseil d tat le 27 juin 1996 1 Le Conseil d tat saisi de la question de savoir si les dispositions de l article 40 de la loi Sapin faisaient obstacle la reconduction tacite des conventions conclues ant rieurement la promulgation de cette loi a estim que la tacite reconduction quivaut la passation d un nouveau contrat Elle ne peut s op rer que dans la mesure o les dispo sitions l gislatives et r glementaires en vigueur la date laquelle elle intervient ne s y oppose
177. consultation La d cision d organiser la consultation selon les dispositions pr vues l alin a ci dessus appartient l or gane d lib rant de l tablissement public On peut donc supposer que toute d cision relative un partenariat public priv est susceptible de faire l objet d une consultation Autre instrument confi au citoyen pour contr ler les collectivit s le droit de p tition accord par le nouvel article 72 1 de la Constitution issu de la r vision constitutionnelle du 28 mars 2003 Il concerne les lecteurs de la collectivit locale c est dire les personnes inscrites sur ses listes lectorales M me si les lus locaux restent libres de donner suite ou non la d marche ce droit de p tition permet de demander l inscription l ordre du jour de l assembl e d lib rante de la collectivit d une question relevant de sa comp tence Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 146 PT_Chap3 ndd 146 D 31 10 06 12 38 12 L encore toute question relative un partenariat public priv est susceptible de faire l objet d une p tition afin qu elle soit inscrite l ordre du jour Le contr le du public Sans m me que soit exig e la qualit de contribuable d lecteur ou d usager le l gislateur a entendu permettre l acc s des citoyens l information de plusieurs mani res Tr s largement l article L 2121 26 du CGCT pr voit que toute pe
178. contrat a t reconnu de KE longue date par le Conseil d tat 7 et a m me t consid r comme une r gle g n rale du droit des contrats publics applicable m me sans texte TI Ce pouvoir de modification unilat rale qui est rattach aux pr rogatives de puissance publique n est pas consid r comme contraire la Convention europ enne des droits de l homme Le pouvoir de modification est cependant limit puisqu il est consi d r que l administration n a pas la facult de modifier les clauses financi res du contrat Il except le cas de la modification tarifaire dans les concessions la clause ayant un caract re r glementaire d s lors que ledit concessionnaire est indemnis du pr judice subit Il 155 CE 18 novembre 1988 Ville d Amiens Rec CE 1988 p 417 156 CE 26 novembre 1971 SIMA Rec p 723 157 CE 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle du gaz de Deville l s Rouens Rec p 5 et CE 21 mars 1910 Compagnie g n rale fran aise des tramways Rec p 216 158 CE 2 f vrier 1983 Union des transports publics urbains et r gionaux RDP 1984 212 note Auby 159 Cour EDH 9 d cembre 1994 Raffineries grecques Stran c Gr ce Rec vol 201 p 65 160 CE 14 mars 1980 CITEM D 1980 495 161 Voir L Richer Droit des contrats administratifs LGDJ 4 dition p 243 La vie et la fin du contrat 199 PT_Chap4 indd 199 D 31 10 06 13 54 55 WE Le pouvoir de modification
179. core interdire l acc s au march des op rateurs non membres du groupement Dans la seconde hypoth se les ententes paraissent pouvoir ressortir soit du choix du d l gataire soit du contrat de d l gation du service public lui m me Reste on l a dit qu en l tat actuel de la jurispru dence le choix du d l gataire n est pas consid r par le juge comme de nature engendrer une entente entre les parties la d l gation Cette position a t critiqu e En revanche il para t moins risqu et moins incertain de poser qu une entente prohib e est susceptible de ressortir du contrat de service public lui m me en particulier lorsqu il a t attribu pour une dur e excessive voire lorsque cette dur e bien que conforme aux dispositions l gales a pour objet ou pour effet d vincer d autres entreprises Les abus de position dominante Selon les termes de l article L 420 2 du Code de commerce l abus de position dominante suppose la r union de trois l ments 1 l existence d une position dominante 2 l exploitation abusive de cette position 3 un objet ou un effet restrictif de concurrence En mati re de d l gation de service public l existence d une position dominante est d abord le fait du d l gataire Elle sera appr ci e au stade de la passation du contrat et celui de son ex cution Au stade de la passation la position dominante du d l gataire en place pourra r s
180. cours la personne publique doit attribuer le contrat au candidat ayant pr sent l offre r pondant le mieux aux crit res d finis dans l avis d appel public concurrence ou le cas ch ant dans le r gle ment de consultation et qui appara t comme tant l offre conomi quement la plus avantageuse OEPA TI Ce choix doit dans le cas des AOT LOA tre effectu conform ment aux articles 53 et 55 du CMP Si aucune offre n appara t satisfaisante au regard des crit res d fi nis pr alablement la personne publique peut d clarer la proc dure infructueuse Elle peut galement renoncer poursuivre la passation du contrat elle doit alors en informer les candidats 1 Signature du contrat et formalit s obligatoires Quel que soit le contrat devant tre sign il est indispensable pour que la signature du contrat soit valable que la personne publique informe les candidats malheureux du rejet de leur offre et qu elle laisse passer au moins dix jours entre la date de notification de cette information et la date de signature du contrat TN La personne publique devra par ailleurs indiquer par crit au x candidat s qui le demande les motifs du rejet de son offre les carac t ristiques et les avantages relatifs de l offre retenue ainsi que le nom de l attributaire du contrat IP Le contrat doit galement tre notifi l attributaire avant tout commencement d ex cution 102 Article L 1414 9 du CGCT art
181. ctant priv D faut de la personne publique Obsolescence de l investissement Modification des sp cifications technologiques Risques de valeur r siduelle co ts de d mant lement Risques d assurance prix disponibilit Risque financier taux change inflation Force majeure et autre risques non assurables Dimensions financi res des partenariats public priv 235 PT_Chap5 indd 235 D 31 10 06 13 54 13 LI les projets dont la r mun ration provient essentiellement ou exclu sivement de la collectivit publique La structuration financi re sera ajust e aux co ts r els et potentiels dans un environnement contraint par l existence d un plafond de revenus potentiellement impact par l existence de p nalit s pour mauvaise performance par exemple Parmi la vari t des montages financiers des projets en partenariat public priv il est possible de distinguer deux grandes familles de montages les montages en financement de projet et les montages alternatifs que sont le cr dit bail et les montages d riv s Le financement de projet est un mode de financement adoss aux revenus g n r s par le projet qui doivent permettre de rembour ser la dette mise en place tout en procurant un rendement pour les investisseurs Le financement est dit sans recours ou recours limit sur les op rateurs participant la r alisation du projet La structuration financi re
182. cution de travaux ou de la pr sence d un ouvrage int ressant un service public qui b n ficie gratuitement tous 234 Voir article L 2111 1 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 235 CE 28 juillet 1999 Cofiroute BJDCP n 8 janvier 2000 p 72 236 Article L 2125 1 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 Dimensions financi res des partenariats public priv 247 PT_Chap5 ndd 247 D 31 10 06 13 54 15 l occupation ou l utilisation contribue directement assurer la conservation du domaine public lui m me 77 Par ailleurs les communes ou leurs groupements qui g rent eux m mes leur service d eau potable ou d assainissement sont exon r s de toute redevance qui serait due en raison de l occupation du domaine public de l tat par leurs canalisations ou r servoirs 8 Montant de la redevance pour occupation du domaine public Pour d terminer le montant de la redevance due pour occupation du domaine public il doit tre tenu compte des avantages de toute nature procur s au titulaire de l autorisation 7 Il en r sulte que la redevance impos e un occupant du domaine public doit d une part tre calcul e en fonction de la valeur locative d une propri t priv e comparable la d pendance du domaine public pour laquelle la permission est d l
183. d finitivement acquise au cessionnaire sans pouvoir tre affect e par aucune compensation Le titulaire du contrat est tenu de se lib rer aupr s de la personne publique contractante des dettes dont il peut tre redevable son gard du fait de manquements ses obligations contractuelles et notamment du fait des p nalit s qui ont pu lui tre inflig es l oppo sition l tat ex cutoire mis par la personne publique n a pas d effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l objet de la garantie au profit du cessionnaire Conventions d occupation du domaine public et r mun ration D finition du domaine public Les personnes publiques au m me titre que les personnes priv es disposent d un patrimoine mobilier et immobilier Ce patrimoine propri t d une personne morale de droit public va en fonction 233 Voir article 11 d de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 246 PT_Chap5 indd 246 D 31 10 06 13 54 15 de son affectation relever soit de leur domaine priv soit de leur domaine public Rel vent du domaine public les biens appartenant des personnes publiques et qui sont soit affect s l usage direct du public soit affec t s un service public pourvu qu en ce cas ils fassent l objet d un am nagement indispensable l ex cution des missions de ce service public 23 Font galement partie du dom
184. dd 267 D 31 10 06 13 54 18 WE rendu par exemple si la r mun ration est modul e selon la conges tion comme en Grande Bretagne la classification du contrat devient beaucoup plus d licate car le risque de disponibilit ou le risque de qualit sont plus difficiles qualifier L talement des paiements par la collectivit publique La seconde question soulev e par le p age virtuel tient la possibilit pour une collectivit publique de proc der des paiements tal s dans le temps Situ la fronti re entre les deux modes de d volution contractuelle que constituent le march public et la d l gation de service public le march d entreprise de travaux publics METP a t consid r ill gal par le Conseil d tat en 1999 car contraire la prohibition des clauses de paiement diff r figurant dans le Code des march s publics 77 Cette interdiction a t maintenue dans l article 94 du nouveau Code des march s publics annex au d cret n 2004 15 du 7 janvier 2004 Toutefois d s lors que le contrat de p age virtuel est qualifi de d l gation de service public l objection fond e sur la prohibition des paiements diff r s tombe d elle m me Le principe d annualit budg taire ne para t pas non plus selon Didier Linotte et Bruno Cantier 4 constituer un obstacle la mise E en uvre des p ages virtuels la convention de d l gation de service public constituant un titre suffisant pour
185. de remboursement tail La r mun ration du cr dit bancaire prend la forme de commissions et d une marge d int r t le spread Le financement comporte g n ralement deux phases une phase de construction ou de d veloppement pendant laquelle l emprunteur effectue des tirages sur le cr dit au fur et mesure de l avancement des travaux pour faire face aux d penses de construction une phase d exploitation pendant laquelle l emprunteurrembourse le cr dit La structure de l op ration peut conduire les arrangeurs mettre en place plusieurs lignes de cr dit de nature diff rente Par exemple pour parer des surco ts de construction ventuels on a souvent recours une ligne de cr dit appel e cr dit stand by Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 238 PT_Chap5 ndd 238 D 31 10 06 13 54 14 e La cession de cr ance titrisation Les m canismes de cession de cr ances et de titrisation permettent d abaisser les co ts de financement En effet dans le cadre du contrat le partenaire priv d tient une cr ance de redevance sur la collecti vit publique sur la dur e du contrat La mise en place d une cession de cette cr ance rendue irr vocable m canisme de cession Dailly accept e ou cession de cr ance organis e par l ordonnance sur le contrat de partenariat au profit d une banque permet de s curiser le remboursement de la dette Cette cess
186. de d l gation de service public sont des contrats administratifs et la personne publique contractante dispose d un pouvoir de modification unilat rale c est le principe de mutabilit Un tel pouvoir qui ne peut tre supprim par le contrat a t reconnu par la jurisprudence depuis fort longtemps CE 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle du gaz de Deville l s Rouen CE 11 mars 1910 Compagnie g n rale fran aise des tramways et toujours confirm e CE 2 f vrier 1983 Union des transports publics La Cour europ enne des droits de l homme a reconnu la l gitimit de ce pouvoir CEDH 9 d cembre 1994 Aff Raffineries grecques Stran c Gr ce L exercice de ce pouvoir ne peut conduire bouleverser le contrat CE 17 f vrier 1978 Soci t Compagnie fran aise d entreprise Rec p 88 et une modification trop importante constitue une faute de la personne publique Elle ne peut porter que sur les conditions du service et non viser en elles m mes les clauses financi res CE 11 juillet 1941 H pital Hospice de Chauny Rec p 129 La jurisprudence veille garantir le respect de l quilibre financier du contrat En cas de modification unilat rale le d l gataire est indemnis la fois pour la perte subie damnum emergens et pour le manque gagner lucrum cessans il y a l une application de la responsabilit sans faute pour fait du prince Le d l gataire a droit EN la r paration int grale du pr judic
187. de financement de l op ration La vie et la fin du contrat 221 PT_Chapd indd 221 D 31 10 06 13 54 58 E Les cons quences de la fin du contrat L expiration de la dur e stipul e dans le contrat entra ne norma lement de plein droit l extinction du contrat On peut distinguer d une part les cons quences financi res et patrimoniales de la fin du contrat d autre part ses cons quences juridiques Cons quences financi res et patrimoniales e Les biens de retour Les biens de retour sont ceux qui doivent normalement revenir obliga toirement la collectivit au terme normal du contrat d faut de d fi nition dans le cahier des charges le juge administratif consid re qu il s agit des biens n cessaires la poursuite de l exploitation du service public l expiration du contrat CE 11 mai 1956 Compagnie des trans ports en commun de la r gion de Douai Le Conseil d tat fait sienne sur ce point une d finition largie l obligation de restitution ou de remise la collectivit d l gante s entendant non seulement des immeubles et des biens meubles mais aussi des documents dont la d tention s av re n cessaire la continuit du service public CE 13 d cembre 2002 Soci t International Sporting Yachting Club de la Mer En ce qui concerne les biens mis en concession par le d l gataire il y E aura lieu ventuellement au versement par le d l gant d une indem nit au moins gale la
188. de la subrogation de la collectivit d l gante dans les droits et les obligations d tenus par son cocontractant du fait de l ex cution du contrat Sur cette question le principe g n ral selon lequel la collectivit est apr s l expiration du contrat subrog e l ancien exploitant du service ne vaut que pour les droits et obligations li s strictement l exploitation du service et aux d penses d investissement qu il induit mais sauf disposition contraire du cahier des charges nulle ment pour les charges aff rentes aux emprunts souscrits par le d l gataire CE 16 juin 1922 Compagnie g n rale des Eaux Le juge administratif a par ailleurs consid r que si le droit occu pation des installations de la concession dispara t pour l ancien d l gataire apr s expiration de son contrat de d l gation la collectivit d l gante ne pourra obtenir que l expulsion soit ordonn e en r f r que si l urgence de cette vacuation au regard de l int r t g n ral et de la continuit du service public est tablie CE 17 janvier 1996 SARL Le jardin des Pyr n es La fin des autres contrats de partenariat public priv AOT LOA BEA CP amp Lesdiff rentes conventionsetautorisations d occupation du domaine public qui forment les partenariats sont n cessairement conclues ou octroy es pour une dur e d termin e l issue de laquelle le parte nariat prend fin C est l la fin normale des partenaria
189. doit comprendre un nombre minimum de candidats fix en ce qui concerne les contrats de partenariat et les BEH trois en cas de dialogue comp titif et cinq pour l appel d offres article 6 de l ordonnance article L 1414 1 du CGCT Les textes n imposent en revanche pour les AOT LOA un nombre minimum de candidats que si l administration entend poursuivre une proc dure n goci e ou une proc dure de dialogue comp titif auquel cas il faut au minimum trois candidats N anmoins cesminimas entendentsousr serve d unnombre de candi amp dats suffisants compte tenu notamment des conditions d exclusion Sur demande de l int ress la personne publique communique les motifs du rejet d une candidature article 6 de l ordonnance article L 1414 1 du CGCT La proc dure est alors poursuivie avec les candidats s lectionn s lesquels sont invit s selon le cas soit participer au dialogue avec la personne publique soit pr senter une offre La s lection des propositions et des offres dans les proc dures de dialogue comp titif d appel d offres restreint et la proc dure n goci e Le dialogue comp titif Le dialogue s effectue sur la base d un programme fonctionnel qui a d tre pr alablement tabli par la personne publique et peut porter sur tous les aspects du contrat La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu ce qu elle soit en mesure d identifier la ou les solutions q
190. e d un seuil contractuel 261 Conception construction financement et exploitation 262 Source Higways Agency DBFO value in roads mars 1997 263 Source site internet de la Higways Agency www highways gov uk 264 En mati re de p age virtuel les v hicules sont r partis en deux classes de v hicu les selon leur longueur gt 5 2 m et lt 5 2 m Dimensions financi res des partenariats public priv 265 PT_Chap5 indd 265 D 31 10 06 13 54 18 WE Un int r t croissant pour le p age virtuel Le recours au p age virtuel a aussi t utilis avec succ s dans d autres pays Tel est notamment le cas de la Finlande qui l a utilis pour le doublement de la route nationale 4 sur 70 km En Espagne trois autoroutes en service soit 122 km ont t conc d es avec une r mu n ration par voie de p age virtuel C est au Portugal que le recours au p age virtuel a t le plus fr quent puisque 34 du r seau auto routier p age soit 950 km est financ suivant ce mode D autres pays ou institutions ont aussi exprim leur int r t pour le p age virtuel notamment l administration f d rale am ricaine ou la Commission europ enne Afin d acc l rer le d veloppement des r seaux transeurop ens de transport gr ce des financements innovants la Commission euro p enne souhaite d velopper le recours au partenariat public priv et notamment au p age virtuel Cette orientati
191. e Aucune disposition l gislative ou r glementaire n impose la collec tivit publique de pr voir le versement d une redevance par le cocon tractant n anmoins la mise disposition gratuite d une d pendance domaniale ne peut tre admise qu au profit d un occupant qui par ailleurs assume une mission de service public Cette interdiction d coule de l impossibilit pour les collectivit s publiques de consentir une lib ralit au profit d un administr Lejuge tendantles dispositions de l article R 56 du Code du domaine de l tat qui pr voit que la redevance doit tenir compte des avan amp tages de toute nature procur s au concessionnaire en d duit que le montant est fix d apr s la valeur locative d une propri t compara ble mais aussi d apr s les avantages sp cifiques procur s et notam ment la rentabilit de l exploitation Clauses relatives aux missions constituant l objet du contrat Pour limiter les d rogations au principe d inali nabilit du domaine public le l gislateur a conditionn la conclusion de tels baux la poursuite de deux finalit s Les personnes publiques locales ne peuvent en effet conclure un BEA sur leur domaine public ou priv qu en vue de l accomplissement d une mission de service public ou en vue de la r alisation d une op ration d int r t g n ral relevant de sa comp tence ou jusqu au 31 d cembre 2007 li e aux besoins de la j
192. e march public et droit communautaire sense Nature juridique des cocontractants ss sssssisesses1ese1ss Les d l Sataires 25e Les d l gataires priv s sis Le d l gataire priv est une entreprise au sens conomique du terme rrise Le d l gataire de service public est un cocontractant de la personne publique organisatrice du service public s ssssssssseeeeee Les d l gataires publics ou semi publics ss sssss Les d l gataires exempt s de mise en CONCUITOTICR go ergeekegeee a eeeke Reg ee EEEE RAEES ERREI EEE Les d l gataires publics ou parapublics soumis mise en CONCUITENCE sn ssneesssscneseseennesesnnseene Chapitre 2 Le contenu des contrats de partenariat public priv Le contenu des conventions de d l gation de service public Obligations relatives la dur e du contrat ss sssseee1ee Stipulation obligatoire de la dur e n n nnsensssssssssss1see L interdiction des clauses de tacite reconduction Obligations relatives aux dispositions financi res Les clauses tarifaires Mint Insertion obligatoire de clauses tarifaires Contenu des clauses tarifaires eseseseseseeeeeeee Nature juridique des stipulations tarifaires Les clauses relatives aux contributions financi res vers es par le d l gataire au d l gant ss ssss eeeen L interdiction des cha
193. e Dans cette hypoth se les parties ne pouvaient saisir le juge d une demande d injonction de mani re accessoire au recours en annulation mais devaient au pr alable mettre en demeure l ad ministration de saisir elle m me le juge d une action en nullit 2 r solution du contrat l annulation de l acte d tachable mettant en cause le contrat le moyen le plus satisfaisant d ex cuter la d cision du juge consiste faire dispara tre le contrat avec effet r troactif c est dire proc der sa r solution cet effet ou bien l initiative sera prise par les parties qui peuvent se mettre d accord pour d clarer le contrat nul et non avenu ou bien la r solution sera prononc e par le juge sur la base d une action en nullit intent e par l une des parties 3 r siliation du contrat en vue d ex cuter la d cision d annula tion d un acte d tachable l administration peut galement d cider de proc der la r siliation du contrat et d s lors ne tirer les cons quences de cette annulation que pour l avenir Cette r siliation peut La passation du contrat 159 PT_Chap3 ndd 159 D 31 10 06 12 38 14 ET s op rer unilat ralement ou en accord avec le cocontractant ou avoir t ordonn e par le juge 4 la r gularisation de l acte d tachable dans un avis du 3 d cem bre 1997 le Conseil d tat a estim que lorsque le vice raison duquel l acte d tachable a t annul n
194. e ou des investissements qui seront utiles plusieurs g n rations La dur e est alors un outil pour tablir une solidarit financi re sur une p riode de temps pouvant th oriquement avoir la m me ch ance que la dur e d usage des d veloppements engag s d s l origine du projet La dur e composante majeure de la d l gation La dur e est la quatri me dimension du contrat elle s ajoute aux trois premi res que sont la qualit niveau de service les recettes en provenance de l usager les aides et revenus annexes Il faut consid rer ce stade que la qualit niveau de service est la dimension reli e aux trois autres recettes en provenance de l usager aides et revenus annexes dur e au travers des co ts au nombre desquels doivent figurer ceux de d veloppement et la r mun ration de l op rateur La dur e peut ainsi tre choisie pour d finir une premi re p riode au sein de laquelle l volution du contrat est connue d s son origine elle peut tre aussi la dimension du contrat au travers de laquelle les parties d finissent pour une seconde p riode les r gles d adaptation qui permettent la poursuite de la gestion du service dans les limites d impr visibilit et de force majeure en partie fix es par avance En premier lieu au del de la visibilit technique et financi re de premi re p riode les parties sont dans l obligation de se reconna tre dans une relation intuitu personae o le prin
195. e Conseil de la concurrence a d velopp une v ritable jurisprudence relative aux comportements conomiques consid r s comme d tachables des conditions d organisation du service ou de la contestation d un acte Si le Tribunal des conflits n a pas condamn cette notion de d ta chabilit il en a fix les limites en consid rant que le juge admi nistratif est seul comp tent pour appr cier la l galit de d cisions administrativesindissociables de l exercice de la puissance publique En outre le comportement d une personne publique d l gante est susceptible d tre qualifi d abus de position dominante d s lors que cette derni re d laissant son r le d autorit organisatrice du service public intervient directement sur le march ce titre le principal risque d abus de position dominante par une collecti vit publique candidate l attribution d une d l gation de service public demeure celui de la pratique de subventions crois es et de prix pr dateurs Les sanctions On se contentera ici de noter que le Conseil de la concurrence peut prendre les mesures conservatoires qui lui sont demand es ou qu il estime n cessaires de m me qu il a le pouvoir d adresser des injonc tions visant ordonner qu il soit mis fin aux pratiques anticoncur rentielles dans un d lai d termin Il peut galement infliger des sanctions p cuniaires proportionn es la gravit des faits reproch s l
196. e candidat Ainsi toute entreprise candidate l obtention d un march tant susceptible d tre l s e par tout manquement est fond e demander la suspension du march sans que le juge ait rechercher si ces irr gularit s de fait lui ont port pr judice On rel vera toutefois la tendance de certaines juri dictions du fond nourrir une approche contraire On notera galement que depuis le d cret n 2000 1115 du 22 novem bre 2000 pris pour l application de la loi n 2000 597 du 30 juin 2000 relative au r f r devant les juridictions administratives et modi fiant le Code de justice administrative article R 532 1 du CJA la personne habilit e pr senter un recours n a plus l obligation de formuler une demande pr alable Reste que les pouvoirs conf r s au juge administratif dans le cadre du r f r pr contractuel ne peuvent plus tre exerc s apr s la conclusion du contrat Et le juge ne saurait tre tenu de statuer au motif que la signature aurait t appos e irr guli rement le contr le de la validit de la signature n entrant pas dans sa mission Il y a galement non lieu statuer quand la personne publique a proc d entre temps un nouvel appel d offres et achev cette nouvelle proc dure par la signa ture d un march ou quand elle a d clar la proc dure sans suite Toutefois et afin de contrecarrer ce que la pratique qualifie de course EX la signature la loi n
197. e ces concessions Quant la directive Secteurs son article 18 pr cise express ment qu elle n est pas applicable aux concessions conclues par les entit s adjudicatrices Ces dispositions sont transpos es en droit interne par les articles 9 11 11 1 et 11 2 de la loi n 91 3 du 3 janvier 1991 relative la transparence D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 97 PT_Chapt indd 57 D 30 10 06 17 00 01 LI et la r gularit des proc dures de march s et soumettant la passation de certains contrats des r gles de publicit et de mise en concurrence dans leur r daction issue de l article 40 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publi ques ou priv es non soumises au Code des march s publics et par les articles 1 5 du d cret d application d cret n 92 311 du 31 mars 1992 soumettant la passation de certains contrats de fournitures de travaux ou de prestation de services des r gles de publicit et de mise en concurrence Il n y a pas l de probl me particulier Deux pr cisions m ritent cependant d tre apport es Tout d abord lorsque des contrats ont un objet mixte travaux et prestations de services par exemple ce qui est le cas le plus fr quent seuls sont concern s ceux dont les travaux sont l objet principal cf CJCE 19 avril 1994 Gestion Hotelera Internacional SA aff C
198. e clause fixant la dur e du contrat Cela s explique par le fait que le sort de la convention de bail est li celui de AOT d livr e par la personne publique Il est en effet pr vu que le bal prend fin de plein droit lorsque l autorisation d occupation temporaire cesse de amp produire effet ou fait l objet d une r siliation avant le terme fix article 5 du d cret pr cit e Clause relative au loyer vers au bailleur L article 4 du d cret pr cit pr cise les modalit s de calcul du loyer que l tat devra verser Il est ainsi pr vu que le loyer est fix en fonction du montant de l in vestissement consenti par le bailleur et du mode de financement de l op ration et comprend une part correspondante l amortissement du capital investi Il tient galement compte le cas ch ant des prestations de services et de maintenance des b timents et installations qui devront tre assur es par le bailleur Les modalit s de d termination du loyer devront tre r dig es avec un soin particulier car celles ci conditionneront la proc dure de passation applicable L article 10 pr voit en effet que lorsque le montant du loyer pr vu par la convention est d termin principalement par le montant des travaux r aliser et que celui de l op ration est inf rieur un Le contenu des contrats de partenariat public priv PT_Chap2 indd 89 D 30 10 06 17 31 35 E montant fix par arr t du ministre char
199. e direct et certain qui r sulte pour lui de la modification laquelle la personne publique contractante a unilat ralement proc d CE S 27 octobre 1978 Ville de Saint Malo Rec p 401 Il a m me t jug qu une commune qui modifie unilat ralement une concession et refuse de r tablir l quilibre financier du contrat commet une faute qui peut justifier la r siliation du contrat ses torts CE 12 mars 1999 SA M ribel 92 Rec p 61 Subd l gations et cessions Le titulaire d un contrat de d l gation de service public peut son tour faire appel un autre op rateur pour ex cuter une partie de la mission de service public dont il est responsable l gard de la collectivit publique d l gante Le Conseil d tat a r cemment confirm cette possibilit par un avis du 16 mai 2002 relatif aux contrats d exploita tion des installations commerciales sur les aires de service situ es sur le r seau autoroutier Le sous d l gataire doit tre agr par la collectivit publique d l gante celle ci pouvant refuser l agr ment en cas de capacit s techniques ou financi res insuffisantes La vie et la fin du contrat 185 PT_Chap4 indd 185 D 31 10 06 13 54 53 LI Un exemple c l bre a t fourni par les sous trait s d exploitation de plages une commune laquelle l tat avait conc d une partie du domaine public maritime sous traitant l exploitation des plages un op rateur p
200. e en l absence de d cision administrative pr alable de pres crire toute mesure utile d expertise ou d instruction pour le r gle ment du litige au principal article R 532 1 du CJA Le r f r mesure utile Le r f r mesure utile permet de demander au juge en cas d ur gence et sur simple requ te recevable m me en l absence de d cision administrative pr alable d ordonner toutes mesures utiles article L 521 3 du CJA Ces mesures sont destin es pr venir la surve nance ou l aggravation d une situation dommageable ou d assurer la protection des droits et int r ts d une partie Le r f r mesure utile est tr s fr quemment employ en contentieux contractuel afin d obtenir la communication de documents l expulsion d occu pants irr guliers du domaine public notamment pour faire place aux nouveaux occupants devant exploiter un service public ou encore pour l arr t de travaux sur le domaine La passation du contrat 155 PT_Chap3 indd 155 D 31 10 06 12 38 13 E e Le r f r libert tous ces types de r f r s s ajoute enfin le r f r libert article L 521 2 du CJA qui peut trouver s appliquer galement la gestion contrac tuelle des services publics locaux ou un contrat de partenariat S il est saisi de cette demande et si l urgence le justifie deux conditions communes avec le r f r suspension le juge des r f r s peut ordonner toutes mesures n c
201. e l examen de ce texte par le Parlement l Assembl e natio nale a supprim la possibilit d instituer des p ages sur les routes express Une telle mesure emp chera donc les d partements de recourir la concession p age r el pour financer la r alisation d infrastructures nouvelles ou la r novation et l largissement de routes existantes Pour autant cette mesure ne fait pas obstacle aux montages reposant sur les concessions p age virtuel ou les contrats de partenariat Les exemples trangers montrent que la m thode du p age virtuel a t employ e le plus souvent pour financer des op rations de moyenne envergure incluant la construction de quelques dizaines de kilo m tres de routes c est dire pour des projets qui correspondent au champ d intervention d partemental On l a vu le p age virtuel est notamment particuli rement adapt pour permettre la r alisation de contournement d agglom rations ou de rocades sur lesquelles l ins tauration d un p age susciterait de tr s vives oppositions locales De plus le recours au p age virtuel permet aussi de contourner une difficult li e aux conditions de l galit de la mise p age d une Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 270 PT_Chap5 ndd 270 D 31 10 06 13 54 19 infrastructure routi re Dans plusieurs avis le Conseil d tat statuant en formation consultative a consid r l existence d unitin
202. e le plus appropri entre les fonds propres et les fonds d emprunts afin de donner au projet le meilleur levier financier possible Le taux de rendement interne TRI des fonds propres est constitu par les dividendes et repr sente la r mu n ration du capital mis disposition de la soci t de projet La dette subordonn e cas des montages avec soci t de projet Cette derni re accord e par les actionnaires ou des investisseurs tiers ne sera rembours e qu une fois le service de la dette senior honor C est la raison pour laquelle cette dette subordonn e est consid r e comme des quasi fonds propres En cas d insuffisance de revenus voire de faillite une dette subordonn e correspond une cr ance qui pourra le cas ch ant n tre rembours e que si la tr so rerie le permet Pour ces raisons la r mun ration de la dette subor donn e est plus on reuse que la dette senior mais moins co teuse que le co t du capital e La dette bancaire senior La majorit des projets sont financ s en faisant appel au march bancaire La dette bancaire finan ant le projet est dite senior car elle sera rembours e prioritairement aux autres cat gories de finan cement que sont les dettes subordonn es et le capital La dur e des pr ts est adapt e la dur e des contrats et am nage une dur e r siduelle apr s le remboursement pr vu du cr dit pour permettre un r chelonnement de la dette en cas de difficult
203. e manquent jamais l occasion de sanctionner la violation par les collectivit s publiques des r gles qu elles ont elles m mes pr d finies ni de relever les ventuelles erreurs manifestes d appr ciation dans les choix qu elles op rent Garant de l expression d une libre concurrence entre les op rateurs EN intervenant dans le secteur des services publics d l gables et d une relative libert des collectivit s publiques dans le choix de ceux qui elles confient l exercice de missions d int r t g n ral le r gime de passation des conventions de d l gation de service public suscite la satisfaction de la plupart de ceux qui ont le mettre en uvre ou s y soumettre C est d ailleurs sans doute en partie en raison du bilan globalement positif qui peut tre tir d une dizaine d ann es d application de la loi Sapin que le gouvernement fran ais semble avoir d cid de soumettre les contrats de partenariat public priv cat gorie de contrats nouvellement cr e par la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simplifier le droit des r gles de passation tr s proches de celles qui r gissent l attribution des d l gations de service public Moins contraignantes que celles par exemple applicables en mati re de march s publics les r gles de publicit et de mise en concurrence des d l gations de service public pr sentent toutefois les inconv nients de leurs avantages La part de liber
204. e pour le contrat de partenariat La comparaison sera facilit e par l emploi d indicateurs de performance La facilitation des comparaisons ne renseigne pas sur l efficacit relative des modes de gestion et la r versibilit des solutions Les r sultats observ s sont en effet la r sultante consolid e des dispa rit s de calcul des conditions d environnement et de la qualit de gestion divis e elle m me entre la qualit li e au mode de gestion et la qualit propre aux acteurs consid r s Il convient cependant de constater que les solutions sans transfert des actifs notamment immobiliers l op rateur sont fortement g n ratrices de r versibi lit la d l gation de service public stipule que tous les biens immo bilis s mat riels etimmat riels exploit s par l op rateur d s lors qu ils sont indispensables la gestion du service public sont des biens de retour appartenant ab initio l autorit organisatrice et relevant de son domaine public La Charte pr conise galement la gestion contractuelle afin de faci liter la d finition des objectifs et le contr le des r sultats obtenus 69 Article 2 de l ordonnance du 17 juin 2004 pr cit e 70 Premi re proposition de batteries d indicateurs par l IGD dans l eau et l assainis sement juin 2004 Indicateurs en cours de pr paration pour les d chets et pour les transports publics urbains La passation du contrat PT_Chap3 ndd 99 D 31 10
205. e principe de l quilibre financier des servi ces publics caract re industriel et commercial conna t un certain nombre de temp raments En droit communautaire les SPIC sont soumis au respect des r gles de la concurrence article 86 1 du TUE dans la mesure o l appli cation de ces r gles ne fait pas chec en droit ou en fait la mission qui leur a t impartie article 86 2 du TUE ce titre les SPIC sont soumis au principe d incompatibilit des aides d tat avec le march commun article 87 1 du TUE except dans l hypoth se o Ton se trouverait tre en pr sence d une compensa tion pour obligation de service public dont les crit res ont t d ter min s par la jurisprudence Altmark Trans du 24 juillet 2003 D s lors tout financement public d un SPIC qui ne rel verait pas de la logique de la compensation pour obligation de service public ou qui n est pas octroy sur la base d un r gime d aide pr alablement approuv par la Commission europ enne est susceptible de consti tuer une aide d tat cet gard tout financement public d un SPIC devra pr alablement sa mise en uvre tre notifi la Commission avec une obligation de standstill en application de l article 88 8 1 du TUE L interdiction de prise en charge de d penses ext rieures au service Le principe de l quilibre financier des services publics caract re industriel et commercial a donn lieu u
206. e public pure et r gles de passation Sile droitcommunautaire ignore encore les concessions de service public pures qui sont n anmoins soumises aux respects des r gles et princi pes issus du trait CE dans lesquelles le d l gataire n est pas charg de la r alisation de travaux publics par la construction d ouvrages n ces saires l ex cution de la mission de service public mais uniquement de l exploitation gestion du service public contrairement au droit fran ais o les concessions de services publics pures sont soumises aux r gles de passation issues de la loi Sapin en revanche le droit communautaire n ignore pas les concessions de travaux publics qui sont elles soumises aux r gles de passation de la directive sur les march s de travaux Concession mixte de travaux et service publics et r gles de passation Pour d terminer les r gles de passation applicables une concession mixte de service public qui confie au d l gataire la fois la r alisa DN tion de travaux publics et l exploitation gestion du service public et notamment savoir si ledit contrat est ou non soumis au respect des r gles issues de la directive 2004 18 il convient de d terminer quelle est la part pr pond rante de la prestation soit la part pr pond rante de la prestation est la part service le contrat lors de sa passation doit alors tre soumis au respect des r gles de la loi Sapin mais non pas aux r gles
207. e rel vent pas du Code des march s publics Celui ci en effet ne permet pas le plein d veloppement de tels partenariats d s lors notamment qu il implique une ma trise d ouvrage publique les dispositions du Code doivent s appliquer dans le respect de la loi n 85 704 du 1 juillet 1985 relative la ma trise d ouvrage publique et ses rapports avec la ma trise d uvre priv e qu il interdit sauf exception de confier au m me op rateur la conception et la r alisation d un ouvrage pour amp la m me raison et qu il exclut le paiement diff r Les principaux contrats de partenariat public priv qui sans tre soumis au Code sont des march s publics au sens du droit commu nautaire sont les contrats de partenariat pr vus par l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 m me s il n est pas exclu que certains de ces contrats faisant d pendre en partie la r mun ration du cocontractant de l ad ministration de la fr quentation d un ouvrage transf re sur le parte naire priv une partie du risque commercial les partenariats sectoriels pr vus par la loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s curit int rieure LOPSI la loi n 2002 1138 du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice LOPJI la loi n 2003 73 du 27 janvier 2003 de programmation pour la d fense l ordonnance n 2003 850 du 4 septembre 2003 relative aux tab
208. e second volet la personne publique doit exposer avec pr cision les motifs de caract re conomique financier juridique et administratif qui l ont conduite apr s une analyse comparative notamment en termes de co t global de performance et de partage des risques de diff rentes options retenir le projet envisag et d cider de lancer une proc dure de passation d un contrat de parte nariat Il s agit dont d une valuation comparative devant d mon trer l avantage de recourir au contrat de partenariat plut t qu un ensemble de march s publics ou une d l gation de service public La n cessit de justifier des performances du contrat de partena riat provient essentiellement du risque de surco t qu il implique Le financement priv se fait en effet des conditions moins favo rables que le financement par une personne publique qui b n fi cie en principe de taux d int r ts bancaires plus avantageux Cette 17 Conseil constitutionnel 26 juin 2003 loi habilitant le gouvernement simplifier le droit n 2003 473 DC JORF 3 juillet 2003 p 11205 D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 23 PT_Chap1 indd 23 D 30 10 06 16 59 57 consid ration a t l origine de nombreuses critiques l encontre du METP et de la PFI L valuation conomique et financi re fait appel des concepts trop complexes pour tre ici expos s Des guides ont t publ
209. eLued ap yuo jexeuayred ap step sanbrprmf sawrays As s p uosrereduro 30 10 06 17 00 00 priv D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public yop ai t pi indd 49 PT Che nbyqnd po0u at uOeiad ei ap S29 OP SAITJIUES uoyeI LODO NP rte T POPREL ap mua ue 72341 2p duos at mod DN 91 LD 897 aauup aogsn yod vg 1999 NP IIEI IPHI SAIAPD91 09 s ap sjuawad 1999 NP I FIFI app jo p007 ml ap aoueuuopio ap rt 4 2d005 ap samjonns sa 32 nox3 s LD ap sorqnd sappie e anbrqnd auuosrad LO99nPI IIFL 1 Saauraauo Sd Sat ed juaw pnp 3e StuautasettdeIa Sa P LDDD et al soqnd atuautaesttdpia PH 39 Jr OI EI IP IPH J 1ed sanbrjqnd 1999 nP I F IIEI TOP NP T IIEI I OPML LD 99T e sm 4 LD s W41 ep qnd yrpow nb q urdes 10 et ap 8E PHE sauuosrod KEE ml DAN S2119 LD 897 mwwo porp VA sJuaWSsIqE 9 Sa 19 WJA e s nbyqnd souuosrod s p ajquosus 7 s2T 4999 NP Z ILET 1 PPH s euoyeu Sa2HIpa auauuepuss Gi ap no yod et ISUTE SUOTETIE SUT sat UON ap ysn eq ap surosaq xne 291 edn550 p uogesromne 2007 21quosap je ne nbsn Ted av IW at queae aauup sogsn aor od vg LD sat mod raonboe p jueourd mt 1999 NP I FIFL T PPH P J uondo sun 4844 1 ap mod S1N02 S 2p 4 AP mod pooz um ap aDueuuopIO ne Auey1o duo 32 asuayac udu p fia pap IAS ap Late aam 45 JUOp EJ ap AJJSTUNU NP SIMAI S
210. ecettes fiscales pour couvrir les charges du service Peut on dans ce cadre organiser une relation contractuelle qui conduise ce que le d l gataire prenne un risque suffisant pour qu il s agisse r ellement d une d l gation de service En d autres termes peut on pour les services publics caract re administratif qui sont majoritairement financ s par les recettes fiscales organiser un syst me de r mun ration qui inclut un certain niveau de risques pour le d l gataire Le Conseil d tat avis du 7 octobre 1986 comme la doctrine admi nistrative ont eu fr quemment l occasion de rappeler que la d l gation de service public est utilisable tant pour les services publics caract re industriel et commercial que pour les services publics caract re administratif Cependant organiser un syst me qui s appa rente la d l gation de service public pour un service public carac t re administratif va n cessiter une ing nierie financi re particuli re et qui repose sur la base suivante Dans un service public caract re administratif dans lequel le risque est couvert par des recettes fiscales en totalit ou pour l essentiel il va falloir inventer un dispositif contractuel entre la collectivit et le prestataire qui inclut un int ressement suffisant aux r sultats de l ex ploitation pour que l on puisse int grer cette notion de risques C est ce qui se fait notamment en mati re de restauration
211. econnue au pr fet de former un recours pour exc s de pouvoir l encontre de tous les actes des collectivit s territoriales De m me doit on consid rer qu une d cision implicite d une collec tivit locale c est dire r sultant du silence gard peut faire l objet d un d f r La proc dure En mati re de contrats une proc dure particuli re et plus contrai gnante que celle en vigueur pour les autres actes est pr vue par l ar ticle L 1411 9 du CGCT Lorsqu un march public ou une d l ga tion de service public est conclu par la collectivit locale celle ci doit accomplir trois formalit s 1 transmettre la convention sign e avec le cocontractant de la collectivit au pr fet dans les quinze jours de sa signature 2 certifier au cocontractant par une mention appos e sur la conven tion au moment o elle est notifi e que celle ci a bien t transmise au pr fet en pr cisant la date de cette transmission 3 informer le pr fet dans les 15 jours suivant cette notification au cocontractant de la date laquelle cette notification a t effectu e La passation du contrat 137 PT_Chap3 indd 137 D 31 10 06 12 38 11 E Partant est ill gal tout acte d lib ration ou contrat soumis obligation de transmission qui pr voit d entrer en vigueur avant la date de sa transmission au pr fet Ainsi de la signature d un contrat la date de la d lib ration l autorisant si ce
212. ectivit Ee Banque Si Paiement du loyer Contrat cr dit bal substitution de la banque Transfert de propri t l entreprise de l ouvrage Location du bien Financement de l ouvrage Paiement du loyer Administration OE Entreprise Construction et mise disposition de l ouvrage D s lors c est l administration qui r mun rera son cocontractant ici la banque par le versement de loyers tout au long de la dur e de la convention Aux termes de l article 4 du d cret du 6 janvier 2004 Le montant du loyer doit tre fix en fonction du montant de l in vestissement consenti par le bailleur et du mode de financement de l op ration et comprend une part correspondant l amortissement du capital investi Il tient galement compte le cas ch ant des pres tations de services d entretien et de maintenance des b timents et installations qui devront tre assur es par le bailleur 255 Sur la question du recours au cr dit bail pour le financement d quipements collectifs sur le domaine public voir article Conciliation entre cr dit bail et domaine public un d battoujours d actualit J M Peyrical Contrats publics n 54 avril 2006 p 38 256 Voir d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat JO n 6 du 8 janvier 2004 p 689 Partenariats p
213. ectivit d l gante de leur partie non amortie lorsque la collectivit exerce son droit de retour ou de reprise Le montant de l indemnit en r sultant est vers d duction faite le cas ch ant des participations financi res de la collectivit territoriale ou du groupement pour la partie non utilis e de celles ci et des paiements correspondant l ex cution de la garantie ventuellement accord e pour le financement de l op ration Les r gies les tablissements publics des collectivit s autres que la collectivit organisatrice et les tablissements publics de coop ration Le premier alin a de l article L 1411 1 du Code g n ral des collecti vit s territoriales pr voit d sormais express ment la possibilit que le d l gataire de service public choisi dans le cadre de la proc dure de s lection issue de la loi du 29 janvier 1993 pr cit e soit un d l ga taire public c est dire une personne morale de droit public telle qu une collectivit territoriale ou un tablissement public L hypoth se de contrats de concession entre personnes morales de droit public tait certes ant rieurement vis e par des dispositions l gislatives ou r glementaires Ainsi conform ment aux articles R 2221 91 et suivants du Code g n ral des collectivit s territoriales l exploitation d un ou plusieurs services d int r t public caract re industriel ou commercial pr sentant une utilit intercommunale peu
214. eil d Etat La haute juridiction d signait par ce terme un contrat confiant au cocontractant la r alisation d un entrep t frigorifique mis disposition des usagers en contrepartie d un prix pay par l admi nistration Son objet tait donc celui d une concession de travaux et de service public mais son mode de r mun ration tait celui d un march La nature exacte du METP a longtemps t ind termin e et son r gime empruntait la fois aux march s publics et aux conces sions Ces METP identifi s par le juge ont parfois t qualifi s de vrais METP contrats ayant le m me objet qu une d l gation de service public mais dans lesquels la r mun ration du cocontractant tait assur e par un prix vers par l administration La pratique a ensuite d velopp ce que l on a appel les faux METP qui taient des march s publics de travaux paiement tal Ils ont par exemple permis de r nover et d entretenir les lyc es d Ile de France Mais nous avons vu que les travaux et l entretien d un b timent public ne font jamais participer le cocontractant au service public dont ce b timent est le support Pour tre qualifi s de d l ga tions de service public il manquait aux faux METP la fois l objet et le mode de r mun ration 3 CE 11 d cembre 1963 Req n 55 972 Rec p 612 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 16 D 30 10 06 16 5
215. el une concession d infrastructures Stee DG Zeite 266 La qualification du contrat ssrcsssmssnossssiis 267 L talement des paiements par la collectivit publique iiris 268 De nouvelles perspectives pour le d veloppement du p age virtuel en France 24e 268 La cr ation du contrat de partenariat ssss11s1111 268 La relance de la d centralisation s sssesssssseeserssseseesess 270 Liste d s Contributeurs ss doses 273 Table des mati res 283 PT_TDMindd 283 D 30 10 06 18 06 07 PT_TDMindd 284 D 30 10 06 18 06 07
216. elles r sultant de la survenance de l v ne ment impr visible atteignent 15 du montant initial du contrat l Enfin si apr s la survenance de l v nement d impr visibilit et apr s octroi de l indemnit l entreprise titulaire du contrat public n est pas en mesure de continuer l ex cution du contrat dans des conditions conomiques viables l administration contractante a la facult d utiliser ses pouvoirs exorbitants de droits communs qu elle d tient l gard de son cocontractant et de r silier unilat ralement le contrat pour un motif d int r t g n ral 1 Les suj tions techniques impr vues La th orie des suj tions techniques impr vues est une garantie reconnue au cocontractant de l administration titulaire d un contrat public en cas d al a technique qui survient en cours d ex cution du contrat ou pendant la vie du contrat n cessitant des travaux suppl mentaires non pr vus initialement et qui ont pour effet d impacter n gativement ce dernier Le Conseil d tat a rappel dans son arr t Commune de Lens en date du 30 juillet 2003 199 les conditions n cessaires la reconnaissance 190 CE 5 novembre 1982 Soci t Prop trol Rec p 380 191 CE 12 mars 1976 D partement des Hautes Pyr n es Req n 91471 192 Circulaire en date du 20 novembre 1974 du Premier ministre et du ministre de l co nomie et des Finances relative l indemnisation des titulaires de march s publics e
217. embre 2000 Collino et Chiappero aff C 343 98 la directive Transferts ne s applique qu aux travailleurs soumis au droit du travail avant le transfert dit pour droit n 1 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 230 PT_Chapd indd 230 D 31 10 06 13 55 00 Dimensions financi res des partenariats public priv Chapitre PT_Chap5 ndd 232 D 31 10 06 13 54 13 Financement de projet gestion des risques L une des sp cificit s de la cat gorie des contrats relevant du partena riat public priv DSP CP BEA AOT BEH par rapport aux march s publics r side dans le fait que le financement fait partie des missions confi es au partenaire priv et donc qu il appartient ce dernier de r unir les fonds n cessaires l exercice de ses missions sur la dur e du contrat La structuration financi re du projet est donc au c ur du dispositif du partenariat public priv Le financement prend en compte les sp cificit s du projet et son profil financier en fonction notamment de la taille les montages financiers pourront varier cadre contractuel constant Pour tre optimis e la structuration financi re doit refl ter au mieux la r par tition des risques conomiques du projet L efficience de la structu ration financi re ne sera que le reflet de son ad quation aux sp cifi cit s du projet et de l allocation des risques r alis e sous contrainte con
218. ement et de 75 000 d amende le fait par une personne d positaire de l autorit publique ou char g e d une mission de service public ou par une personne investie d un mandat lectif public de prendre recevoir ou conserver c est dire d avoir directement ou indirectement un int r t quelconque dans une entreprise ou dans une op ration dont elle a au moment de l acte en tout ou partie la charge d assurer la surveillance l ad ministration la liquidation ou le paiement article 432 12 du Code p nal Comme en mati re de d lit de favoritisme le responsable local qui ne b n ficie pas personnellement de la situation n est pas pour autant prot g Le juge va contr ler l existence ou plut t ici l inexistence de faits mat riels le cumul d une responsabilit priv e et d une responsabilit publique consistant dans le contr le de la premi re De plus le terme de surveillance est tr s large Il peut compren dre notamment la pr paration des d cisions en mati re de services publics locaux et toucher par cons quent des fonctionnaires terri toriaux qui n ont pas le sentiment d exercer le contr le d une entre prise La plus grande pr caution s impose donc en la mati re Certaines d rogations existent cependant Dansles communes comp tant 3 500 habitants au plus les maires adjoints ou conseillers muni cipaux d l gu s ou agissant en remplacement du maire peuvent 1 traiter avec
219. emphyt otique dispara t concernant l tat et ses tablissements publics Clause relative la dur e du contrat De fa on classique l article L 34 1 du Code du domaine de l tat impose que la dur e de l autorisation soit fix e dans le titre Celle ci est d termin e en fonction de la nature de l activit et de celle des ouvrages autoris s et compte tenu de l importance de ces derniers sans pouvoir exc der soixante dix ans Clauses facultatives Le l gislateur a par ailleurs pr vu un certain nombre de dispositions qui s appliqueront dans le silence du contrat 59 Loi n 94 631du 25 juillet 1994 relative la constitution de droits r els sur le domaine public codifi e aux articles L 34 1 L 34 9 du Code du domaine de l Etat Le contenu des contrats de partenariat public priv 87 PT_Chap2 indd 87 D 30 10 06 17 31 35 WE Il laisse n anmoins la possibilit aux cocontractants de choisir une autre option que celle pr vue par la loi et permet galement de pr ci ser de fa on contractuelle les dispositions l gislatives Ainsi l article L 34 3 du Code du domaine de l tat pr voit que le titre d occupation peut pr voir le maintien en tat des ouvrages construc tions et installations de caract re immobilier l issue du titre L insertion d une telle clause dans le titre fera obstacle l application de l article L 34 3 CDE qui pr voit que ceux ci doivent tre d mol
220. en prendre de mani re plus ou moins marqu e une part du risque conomique et financier On retrouve cette notion de risque dans la d finition que donne le droit fran ais de la d l gation de service public qu il s agisse de la d cision de r f rence que forme l arr t Pr fet des Bouches du Rh ne 15 avril 1996 ou de la d finition l gale issue de la loi du 11 d cembre 2001 En effet en indiquant que ce qui caract rise la d l gation de service public est le fait que le d l gataire ait une r mun ration qui soit directement fonction des r sultats de l exploitation du service on ne fait que rappeler que la r mun ration du d l gataire sera fonction du risque pris dans l exploitation et de sa mani re en assumer la gestion Si le droit fran ais n utilise pas le terme de risque les communica tions interpr tatives de la Commission europ enne de 2000 et 2005 sur le droit des concessions terme par lequel elle qualifie ce que le droit fran ais appelle d l gation de service public a clairement indi qu que ce qui est l l ment constitutif de la concession est bien le fait que le concessionnaire en l occurrence le d l gataire pour le droit fran ais soit associ aux risques de l exploitation Si la d finition de la d l gation de service public s appuie sur la notion de risque il faut tenter de pr ciser ce que l on entend par risque de l exploitation et la fa on dont le d l gataire est asso
221. ence de ce que l on peut appeler des contrats globaux 27 Dans un tel cas les occupants privatifs du domaine public sont certes soumis au paiement d une redevance pour occupation privative du domaine dans les conditions d finies pr c demment mais se pose en l esp ce la question de la r mun ration par l administration du cocontractant pour la r alisation et l exploitation des ouvrages qui reviendront in fine l administration contractante Finalit du BEA AOT La finalit du BEA et de l AOT est de permettre aux collectivit s terri toriales et l tat de confier la construction l entretien et le finan cement d ouvrages des personnes priv es tout en chelonnant le paiement de l ouvrage non pas tout au long de la dur e des travaux mais tout au long de la dur e d ex cution du bail Il revient donc la personne titulaire du BEA ou de l AOT et non pas l administra tion ba illeresse de trouver les ressources financi res n cessaires la construction de l ouvrage Si l administration n a pas se pr occuper de trouver les ressources financi res n cessaires au paiement direct des ouvrages r alis s dans le cadre d un BEA ou d une AOT se pose en revanche la question du mode de r mun ration de l emphyt ote par l administration S agissant de la question de la r mun ration de l emphyt ote il convient de distinguer lorsque le bail est pass par une collectivit territoriale en vue de la r alisati
222. ence n est pas sensible puisque dans les deux cas les effets de l acte disparaissent r troactivement es Proc dure Le souci de pr server la stabilit du contrat explique que la nullit ne puisse tre demand e que par les parties au contrat de sorte qu une personne qui n est pas partie une convention n a pas qualit pour demander au juge du contrat den d clarer la nullit Le juge du contrat n est donc saisi que dans le cas o l un des signataires cherche se soustraire au contrat dont il invoque la nullit par voie d action ou par voie d exception en d fense une action de l autre partie La passation du contrat 161 PT_Chap3 indd 161 D 31 10 06 12 38 15 E Du reste que tout int ress m me tiers au contrat ne puisse deman der la nullit diff rencie la nullit du contrat administratif de la nullit absolue du droit priv Cependant et en raison des autres l ments de son r gime la nullit du contrat administratif est bien le plus souvent une nullit absolue e Nullit absolue et nullit relative Comme l ill galit des actes unilat raux la nullit des contrats admi nistratifs est dans presque tous les cas d ordre public et pr sente un caract re absolu m me quand les r gles enfreintes ont t dict es pour la protection des int r ts de l administration l exemple des r gles de mise en concurrence La nullit n a un caract re relatif que dans le cas
223. engag es et g r es un niveau autre que celui de l exploitation constituent souvent une part significative de l ensemble des charges Or leur calcul est essentiellement conventionnel le caract re normal ou anormal d un taux de marge calcul est une appr ciation fondamentalement subjective Ce sont tous ces l ments qui forment le cadre de discussions qui prennent parfois un tour pol mique surtout compte tenu de l envi amp ronnement politique et m diatique des r visions de contrat En cas de litige persistant le juge peut tre appel trancher Dimensions financi res des partenariats public priv 261 PT_Chap5 ndd 261 D 31 10 06 13 54 18 WE Quelques r flexions prospectives sur les p ages virtuels Deux modes de financement ont permis le d veloppement des infras tructures routi res Il s agit d une part du financement budg taire par les collectivit s publiques aliment par l imp t ou par des taxes affect es et d autre part du financement par le biais d un partenariat public priv dans lequel l infrastructure qu il s agisse d une auto route ou d un ouvrage d art est financ e par un p age acquitt par les usagers L exemple du d veloppement du r seau autoroutier fran ais par le biais de la concession et du p age illustre l efficacit de ce mode de financement par capitaux priv s Ce mod le pr sente toutefois des limites li es la difficile acceptation du p age en
224. enne Amblard avocat la Cour Cabinet Gide Loyrette Nouel Jean Fran ois Auby conseil en gestion des services publics Auby Conseils Xavier Bezan on d l gu g n ral EGF BTP Laure Boulard charg e de mission Institut de la gestion d l gu e Anne Br ville docteur en droit d l gu g n ral adjoint Institut de la gestion d l gu e J L Champy juriste Cofiroute Philippe Cossalter ma tre de conf rences universit Panth on Assas Paris II Joachim Jaffel juriste Charlotte Lavit d Hautefort responsable du D veloppement des Financements Structur s Dexia Alain M n m nis conseiller d Etat Beno t Neveu avocat la cour cabinet Cabanes amp Associ s Pascal Sokoloff directeur juridique FNCCR E Pierre Van de Vyver d l gu g n ral Institut de la gestion d l gu e Laurent Vidal ma tre de conf rences universit Paris I Panth on Sorbonne Sous la direction et la coordination d Anne Br ville et Laure Boulard avec l aimable contribution de Thierry Tuot conseiller d Etat Liste des contributeurs PT_ListeContrib indd 273 273 30 10 06 18 05 48 PT_ListeContrib indd 274 D 30 10 06 18 05 49 B Table des mati res Pr face eee 5 Liste des abr viations ire 7 Chapitre 1 D finitions et typologie des diff rents modes de PPP unter 11 EN Les nouveaux modes de partenariat public priv 13 Pourquoi de nouvelles formes contractuelles
225. entionn es ci dessus sont applicables On ne saurait confondre ces hypoth ses de subd l gation avec les hypoth ses dans lesquelles le d l gataire fait appel un op rateur pour r aliser une simple prestation ou des travaux Dans un tel cas si le d l gataire est un pouvoir adjudicateur public ou priv la r glementation des march s publics trouve s appliquer Depuis fort longtemps la jurisprudence a par ailleurs reconnu la possibilit pour un concessionnaire de c der son contrat un autre op rateur qui se trouve donc substitu lui dans les obligations souscrites l gard de la collectivit publique CE 20 janvier 1905 Compagnie d partementale des Eaux Bien entendu la cession doit tre autoris e par la collectivit d l gante qui v rifie la solidit des garanties financi res et techniques offertes par le cessionnaire Il est de jurisprudence constante qu une cession sans autorisation est nulle le cessionnaire n tant que g rant de fait et le c dant conservant la responsabilit du service et encou rant la r siliation du contrat sans indemnit Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 186 PT_Chapd indd 186 D 31 10 06 13 54 53 Dans un avis du 8 juin 2000 le Conseil d tat a apport d int res santes pr cisions Il a d abord indiqu qu il n y avait cession que sil y avait transfert du contrat une nouvelle personne morale et n
226. entionnel et m me de lien organique avec la collectivit organi satrice s taient pourtant d velopp es au cours des derni res ann es dans ce contexte d opacit juridique exposant les lus aux risques de gestion de fait ou de favoritisme L article 63 de la loi n 99 586 du 12 juillet 1999 ainsi que l article 9 de la loi n 2001 2 du 3 janvier 2001 ont favoris la dissolution de telles structures en autorisant la reprise de leurs personnels par les services publics administratifs des collec tivit s territoriales et de leurs tablissements publics de coop ration Ces agents sont alors plac s dans une situation contractuelle de droit public avec leur nouvel employeur la loi pr cisant toutefois qu ils sont autoris s conserver le b n fice des stipulations contractuelles de leur ancien contrat de travail de droit priv condition qu elles ne d rogent pas aux dispositions l gales et r glementaires r gissant les agents non titulaires de la fonction publique territoriale Dans le cas particulier des agents d associations cr es avant la prise d effet d un transfert de comp tences une collectivit territoriale ou un tablissement public de coop ration lorsqu ils taient en fonction D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 65 PT_Chap1 indd 65 D 30 10 06 17 00 03 WW la date de promulgation de la loi du 3 janvier 2001 pr cit e celle ci autorise n anm
227. er ssssrsisssssieissisissrsisssresrissss 191 Pouvoirs de Padministration 0000 0001100001111 192 Le pouvoir de direction scrissero 192 Le pouvoir de contr le dress 193 Le pouvoir de r siliation unilat rale e 194 Typologie de la r siliation sensisse 195 La r siliation pour motif d int r t g n ral 195 La r siliation pour faute du cocontractant e 196 Modalit s de la r siliation sissiisinsiisiirssnessnissanissas 197 Modalit s de la r siliation pour motif d int r t g n ral sssri tisside 197 Modalit s de la r siliation pour faute EE ee E 197 Mesure de r siliation et contr le du juge sssussssssesseisse1e 199 Le pouvoir de modification unilat rale s ss1sssss1ss1ess essees 199 Le pouvoir de sanction unilat rale sss snssssssiserissteseessesseess 200 L s sanctions P CANIA T S amp sissssness imnssmsinesanenns 200 Les sanctions CO rCITIVRS ss 201 amp Les sanctions r solutoires srsisscsirseisscsrisssssisssrsiirerssisrsessieai 201 Protection du cocontractant EEN 202 Le fait di prince serora n ERR AR ARE 203 L IMPr VISION rsss iair Errn e tar aN EEAS VEKE dikas 204 Les suj tions techniques impr vues s sssssssessesisrieresserrrresrereen 205 IER ee E 206 EECH eege 207 Participation des usagers la vie du contrat 209 R flexion g n rale sur la dur e et la fin des contrats ENEE 212 UE EE 212 Aspects
228. erser le contrat L interdiction de modifier l objet du contrat ou den bouleverser l conomie c de pour les march s publics en cas de suj tions tech niques impr vues ne r sultant pas du fait des parties article 19 du Code des march s publics La question de savoir si ce temp rament vaut en l absence de texte pour les d l gations de service public n est pas clairement tranch e La libert de conclure des avenants est aussi limit e par le fait que certaines clauses du contrat produisent des effets non seulement pour les parties mais aussi pour des tiers notamment pour les usagers C est en particulier le cas pour les clauses tarifaires Ainsi m me pour se conformer aux exigences d une loi applicable compter du 1 janvier de l ann e n une collectivit publique et son d l gataire ne peuvent convenir par un avenant conclu en avril de la m me ann e de rendre applicables de nouvelles clauses tarifaires comp ter du Le janvier CAA Marseille 13 d cembre 2001 Union f d rale des consommateurs Req n 99 2298 Les avenants ont enfin souvent pour objet de prolonger le contrat Le l gislateur est intervenu pour encadrer cette pratique Cette impor tante question fait l objet de d veloppements particuliers dans un autre article du pr sent glossaire Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 184 PT_Chapd indd 184 D 31 10 06 13 54 53 Les conventions
229. ervice public la notion de risque m me si ce terme n tait pas utilis dans la d cision Certes le crit re adopt par la d cision Commune de Lambesc ne r glait pas tous les probl mes de fronti res Qu est ce qu tait une r mu n ration substantiellement fonction des r sultats de l exploitation Quel sens donner au terme substantiel Certains ont cherch des crit res de pourcentage crit res financi rement simplistes pour tenter de trouver une voie de mesure qui permette d arbitrer entre les deux cat gories juridiques d autant que celles ci se voyaient affecter d obligations proc durales d inspiration voisine mais non identiques On a beaucoup glos sur certaines d cisions administratives et souvent exag r l importance de ces questions de fronti res car en r alit elles n ont pas t aussi consid rables que pourrait le laisser penser la lecture des divers commentaires qu elles ont suscit s L approche europ enne L approche par la notion de risque s est trouv e confort e assez curieusement par la Commission europ enne En effet dans une communication interpr tative d avril 1997 sur les concessions la D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 33 PT_Chap1 indd 33 D 30 10 06 16 59 58 Commission europ enne a indiqu que ce qui caract risait la conces sion c est en fait le risque pris par le concessionnaire Il ne pouvait y avoir de c
230. ervice public en des termes finalement tr s voisins de la d cision Commune de Lambesc La d l gation de service public est d finie par la loi du 11 d cembre 2001 comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilit un d l ga taire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sul tats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service 22 Voir loi n 2001 1168 portant mesures urgentes de r formes caract re conomi que et financier Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 34 PT_Chap1 indd 34 D 30 10 06 16 59 58 De ce point de vue la d finition de la d l gation de service public issue de la loi n apporte pas grand chose son interpr tation ni par cons quent ses probl mes de fronti res Mais elle lui donne une base l gale avec l autorit et la stabilit qui s y attachent Les l ments distinctifs Partant de l et en int grant des positions confirm es par la jurispru dence la d finition de la d l gation de service public peut proc der des l ments suivants Le contrat La d l gation de service public est tout d abord un contrat Il n y a pas de d l gation de service public sans contrat Une simple habi litation ou licence ne sau
231. es comptes et de la gestion des entreprises publiques ainsi que dans le cadre du contr le des comptes de l autorit d l gante du rapport produit par le d l gataire en application de l article 40 1 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques 115 La chambre r gionale des comptes est habilit e se faire communiquer tous documents de quelque nature que ce soit relatifs la gestion des collectivit s publiques des tablissements publics et des autres organismes soumis son contr le Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 140 PT_Chap3 ndd 140 D 31 10 06 12 38 11 niques et informatiques ainsi qu tous les immeubles dont sont propri taires locataires ou occupant les collectivit s contr l es Ils peuvent enfin proc der la v rification de leurs fournitures mat riels travaux et constructions Ce pouvoir g n ral d investigation se double de deux pr rogatives suppl mentaires D une part le magistrat contr leur peut demander aux commissaires aux comptes tous renseignements sur les soci t s qu ils contr lent et peut exercer directement le droit de communi cation que les agents des services financiers tiennent de la loi ce qui signifie qu il peut demander aux banques par exemple la communi cation de relev s de comptes et de copies de ch ques
232. es contractants conservent donc la possibilit d ins rer dans le contrat une clause pr voyant que le partenaire ne disposera d aucun droit r el sur le domaine en question Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap2 indd 94 D 30 10 06 17 31 36 La passation du contrat Chapitre PT_Chap3 ndd 96 D 31 10 06 12 38 05 Choix du mode de gestion et r versibilit La Charte des services publics locaux sign e le 16 janvier 2002 affirme dans son troisi me objectif celui de favoriser le libre choix par les lus du mode de gestion des services publics locaux et la r versi bilit de ce choix Cette question se pose de plusieurs fa ons en premier parce que la dur e des contrats de gestion d l gu e est souvent sup rieure celle du mandat des lus qui d cident de leur passation en second parce que la pr servation de la libert de choix et de l ind pendance dans le champ technique n est pas toujours synonyme d efficacit tech nique cette derni re supposant g n ralement la mise en commun de moyens qui peuvent tre strat giques en troisi me parce que la libert de choix ne s exerce normalement qu l issue de contrats dont la dur e est g n ralement longue si elle doit tre optimis e pour des motifs de savoir faire de retour d exp rience ou d assurance qualit ou encore d amortissement technique ou financier Enfin la question du libre choix du mode de gest
233. es de fonctionnement en raison des exigences du service sont impo s es ou lorsque le fonctionnement du service exige la r alisation d in vestissements qui en raison de leur importance et eu gard au nombre d usagers ne peuvent tre financ s sans une augmentation excessive des tarifs D s lors cette disposition permet aux communes de pouvoir intervenir financi rement et par exception pour la prise en charge de certaines d penses aff rentes la gestion des services publics locaux Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 244 PT_Chap5 ndd 244 D 31 10 06 13 54 15 Contrat de partenariat de l ordonnance du 17 juin 2004 et r mun ration Contrat de partenariat et r mun ration du cocontractant Le mode de r mun ration du cocontractant de l administra tion titulaire d un contrat de partenariat au sens de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 est d termin par l article 1 alin a 4 de l ordonnance Aux termes de l article 1 alin a 4 repris l article L 1414 1 alin a 1 du CGCT La r mun ration du cocontractant fait l objet d un paiement par la personne publique pendant toute la dur e du contrat Elle peut tre li e des objectifs de performance assign s au cocontractant notamment la qualit des prestations de services la qualit des ouvrages et quipements les condi tions dans lesquelles ils sont mis la disposition de la personne publique et le ca
234. es documentaires 106 Le side IGD lee 106 Le s ide de la MAINH sms 106 L s id d la Mob 106 Une m thode concr te d valuation pr conis e dans les nouveaux contrats de partenariat public priv 107 L analyse de la performance et du risque s s11s1 108 L analyse du co t global En 109 Tableau de synth se pour l valuation du CP 110 Passation du contrat de DSP 000nss0111srsr1111 111 Un processus relativement rigoureux de publicit t demise ett Goerens 4 en rates 112 Des mesures de publicit pr alable n sensssssssssessesseeseeeee 112 Une consultation des entreprises en deux phases 113 La libert pr serv e des collectivit s publiques en 115 La libre n gociation des offres avec un o plusieurs des candidats ss 115 Le libre choix du d l gataire sossriscrcienioiannisisiieis 116 Passation des contrats de partenariat PUbIIC priVe 4 4 uddne E EI 119 La passation des baux emphyt otiques de droit commun 120 BEA et march public de travaux au Sens COMMUNAUTAIT eiegeegedeE ENEE EST 121 BEA et concession en droit communautaire ssesse1se11 121 La passation des contrats de partenariat BEH et AOT LOA 122 La publicit pr alable et la s lection des candidats 123 Les modalit s de publicit pr alable An 123 Appr ciation de la capacit de candidats et tablissement de la liste des candidats 00001
235. es indemnit s de rupture D s lors deux situations doivent tre tudi es la reprise en r gie directe par la collectivit publique d un service ou elle avait pr ala blement d l gu la d l gation d un service que la collectivit g rait auparavant en r gie directe La reprise en r gie directe par la collectivit publique d un service qu elle avait pr alablement d l gu Cette reprise en r gie du service par la collectivit est toujours possi ble en vertu du principe de r versibilit des modes de gestion Elle pose n anmoins la question du sort du personnel du d l gataire affect la gestion du service public repris en r gie Il importe dans ce cas de distinguer la situation o l activit g r e par un op rateur priv et qui est reprise en r gie constitue un service public industriel et commercial SPIC de celle o elle constitue un service public administratif SPA S il s agit d un SPIC la situation est relativement simple dans la mesure o conform ment la jurisprudence Berkani les agents qui participent l ex cution d un SPIC sont des agents de droit priv Les agents du d l gataire sortant peuvent donc tre transf r s la collectivit publique sans difficult majeure S agissant des activit s de service public pouvant tre qualifi es d ad ministratives la jurisprudence europ enne puis fran aise a reconnu 211 L article L 122 12 de ce Code qui constitue la
236. es moyens innovants inconnus imbriqu s et complexes en eux m mes Est consid r comme complexe en droit le projet en lui m me La complexit ne r sulte pas de l incapacit de la collectivit La collectivit est donc bien amen e d finir le degr de complexit de son projet une chose est de construire une piscine g r e par la collectivit une autre est de r aliser en partenariat un centre de loisirs avec des services du personnel et des objectifs de gestion et de co t Le principe de libert de gestion des collectivit s locales prend tout son sens ici Il est raisonnable de penser que cette premi re phase d valuation sera consid r e par la jurisprudence comme un l ment global laiss l appr ciation de la collectivit sans exc der l erreur manifeste d appr ciation Le programme fonctionnel Bien que non d fini pr cis ment dans l ordonnance il fonde toute la proc dure Il est donc n cessaire de b tir un programme fonctionnel au d but du projet de partenariat qui servira l valuation puis la EX passation du contrat Il doit indiquer les fonctions et performances attendues du contrat C est la personne publique qu il appartient de d finir les atten tes fonctionnelles de la prestation qu elle entend acqu rir Elle doit pr figurer le service global sous sa forme complexe d l gu e contractuelle c est son choix et son attente qui bien entendu devra couvrir
237. es r sultant en particulier du transfert des risques de construc tion vers le d l gataire Cette valuation a t r alis e partir du Public Sector Comparator PSC outil d aide la d cision utilis en PFI pour comparer les performances conomiques respectives de la gestion publique et de la gestion priv e afin de choisir le mode de gestion appropri Sept nouveaux projets ont t lanc s depuis 1997 Au total l ensemble de ces op rations repr sente une valeur de 1 3 milliard de livres 2 Les contrats de DBFO ont une dur e de trente ans en moyenne La DN r mun ration du d l gataire est assise sur le trafic constat 7 selon un bar me d gressif par tranches avec plafonnement Elle peut aussi tre modul e selon la performance du service Le d l gataire est encourag r aliser des investissements de s curit suppl men taires par l attribution de primes repr sentant 25 du co t cono mique des accidents vit s sur les cinq ann es suivant leur r ali sation L indisponibilit partielle de l infrastructure fermeture de voies mises en service progressives donne lieu une r duction de sa r mun ration Le contrat de DBFO relatif l autoroute A1 entre Darrington et Dishford 53 km attribu en f vrier 2003 comporte un mode de r mun ration innovant puisque la r mun ration du d l gataire est modul e selon la fluidit du trafic afin de maintenir en permanence la congestion en d
238. es rensei gnements et documents que la personne publique peut demander aux candidats figure pour les contrats de partenariat de l tat et les BEAH l article 2 du d cret n 2004 1145 du 27 octobre 2004 et pour les contrats de partenariat des collectivit s locales l article D 1414 2 du CGCT le nombre maximum de candidats admis pr senter une offre ou participer au dialogue S agissant des BEAH l article L 6148 5 du Code de la sant publique impose dans ce cas d indiquer dans l avis de march les crit res ou r gles objectifs et non discriminatoires ou elle pr voit d utiliser pour restreindre le nombre de candidats On notera s agissant de ces pi ces qu une r ponse minist rielle n 22016 du 9 mars 2006 a pr cis que lorsque la personne publique constate avant de proc der l examen des candidatures que des pi ces dont la production tait r clam e sont absentes ou incom pl tes celle ci peut demander aux candidats concern s de produire ou de compl ter ces pi ces dans un d lai donn identique pour tous les candidats concern s afin que le plus grand nombre d offres amp possibles lui soit pr sent par la suite Appr ciation de la capacit de candidats et tablissement de la liste des candidats Une fois les candidatures re ues et ouvertes l autorit administra tive tablit la liste des candidats admis pr senter une offre ou participer au dialogue sur la base des crit
239. es tiers Elle peut provenir dans le cadre de l exploitation d une usine de retraitement des d chets de la vente d nergie des tiers modalit de r mun ra tion tr s r pandue en pratique La r mun ration la performance S il n est pas obligatoire l ta blissement d objectifs de performance assign s au cocontractant conditionnant la r mun ration est un l ment caract ristique des potentialit s du contrat de partenariat Pour comprendre tous les enjeux de cette disposition il faut encore une fois se r f rer au contrat de PFI Dans le cadre des contrats de PFI britanniques la r mun ration la performance est un l ment de d finition m me du contrat Le cocon tractant est obligatoirement r mun r en fonction de la performance r elle de sa gestion En pratique la r mun ration est compos e d un paiement forfaitaire appel Unitary Charge Ce paiement effectu chaque ann e ou chaque trimestre est une somme globale repr sentant les charges d investissement financi res et de fonctionnement cette somme sont retranch s deux l ments les p nalit s pour indisponibilit unavaila bility et les p nalit s pour mauvaise performance poor performance Un b timent est indisponible lorsque tous les l ments n cessaires son fonctionnement ne sont pas r unis mauvais clairage ou temp ra ture insuffisante d une salle de classe non fourniture des repas ou des services d hygi
240. essaires la sauvegarde d une libert fondamentale laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit priv charg de la gestion d un service public aurait port dans l exer cice d un de ses pouvoirs une atteinte grave et manifestement ill gale En tout tat de cause le juge doit alors statuer dans les quarante huit heures Constitue des libert s fondamentales au sens de ce r f r la libert d aller et venir la libert individuelle la libre administration des collectivit s territoriales le droit de propri t la libert d entreprendre la libert du commerce et de l industrie A contrario ne constitue pas une libert fondamentale au sens de ce r f r la m connaissance du principe d galit la libert contractuelle des collectivit s territoriales Le contentieux de l exc s de pouvoir l action extra contractuelle en annulation Le recours pour exc s de pouvoir l appui duquel ne sont utilement EN invocables que les moyens de l galit est d fini habituellement comme un proc s fait un acte Comme tel il ne peut en principe tre arti cul l encontre d un contrat Ce principe d irrecevabilit a re u une d rogation en mati re de contrats de recrutement d agents publics 1 solution qui jusqu ce jour n a pas t tendue d autres types de contrats On sait galement que la mission constitutionnelle du pr fet emporte pouvoir pour ce dernier selon les
241. estion de ces contrats et est source d ins curit juridique elle offre un v ritable panel de solutions aux collectivit s publiques pour faire financer des ouvrages collectifs par le secteur priv 218 N Symchowicz Droit public des montages contractuels complexes Imprimerie natio nale 2003 219 Les conventions de d l gations de service public sont r gies par les dispositions de la loi Sapin n 93 122 en date du 29 janvier 1993 et reprises aux articles L 1411 1 et suivants du CGCT 220 Ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat JO du 19 juin 2004 p 10994 221 Loi n 88 13 du 5 janvier 1988 repris aux articles L 1311 2 du CGCT et suivants 222 Ordonnance du 4 septembre 2003 compl t e par la loi du 9 ao t 2004 223 Loi n 94 631 compl tant le Code du domaine de l tat et relative la constitution de droits r els sur le domaine public 224 Loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s cu rit int rieure 225 Loi n 2002 1138 du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice 226 Voir F Brenet Contrats domaniaux et contrats de partenariat Contrats publics n 54 avril 2006 p 42 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 240 PT_Chap5 indd 240 D 31 10 06 13 54 14 Le choix du type de contrat par la personne publique est alors essen tiellement guid par
242. et de programmation pour la s curit int rieure il est ins r un alin a ainsi r dig L Etat peut galement confier une personne ou un groupement de personnes de droit public ou priv une mission portant la fois sur la conception la construction et l am nagement d infrastructures n cessaires la mise en place de syst mes de communication et d information r pondant aux besoins des services du minist re de l Int rieur 10 Loi n 2003 239 du 18 mars 2003 pour la s curit int rieure JORF n 66 19 mars 2003 p 4761 11 Loi n 2003 1119 du 26 novembre 2003 relative la ma trise de l immigration au s jour des trangers en France et la nationalit JORF n 274 27 novembre 2003 p 20136 dont l article 52 modifie l article 35 septies de l ordonnance n 45 2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d entr e et de s jour des trangers en France JORF 4 novembre 1945 D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv PT_Chapt indd 19 D 30 10 06 16 59 57 WE La loi de programmation militaire du 27 janvier 2003 a tendu le dispositif aux besoins de la d fense nationale Le d cret d application de l article 3 II de la LOPSI a tendu l ob jet initial de ces AOT LOA initialement limit la conception et la construction pour permettre de confier au cocontractant l entretien et la maintenance L objet de l AOT LOA est donc aussi tendu
243. eux p les est aujourd hui occup par les nouveaux partenariats public priv La r partition binaire entre march s publics et d l gations de service public ne permettait pas de recourir trois types de contrats les contrats portant sur un service public mais r mun r s par un amp prix Ce pouvait tre par exemple le cas de la construction d un pont ou d une autoroute en contrepartie d un certain nombre d annuit s forfaitaires vers es par l administration les contrats ne portant pas sur un service public m me s ils sont r mun r s par les utilisateurs du service Telle est la situation des cantines administratives qui ne sont pas des services publics bien que les personnels administratifs versent un prix d utilisation les contrats ne portant ni sur un service public ni r mun r s en fonction des r sultats de l exploitation Cette cat gorie est vaste Elle recouvre principalement les contrats de conception r alisation et exploitation d ouvrages publics r mun r s par un prix vers par annuit s r novation et entretien d un lyc e d une prison ou d un commissariat par exemple Que sont ces partenariats Les nouveaux partenariats recouvrent l ensemble des modalit s s cartant de la d finition classique des march s publics et des d l gations de services publics M me si le terme est susceptible de faire l objet de nombreuses critiques la notion de partenariat recouvre
244. ffectivit du principe de non discri mination Comme l a indiqu la Cour de justice des Communaut s 71 Articles 38 et suivants d sormais codifi s en ce qui concerne les d l gations de service public des collectivit s locales aux articles L 1411 1 et suivants du Code g n ral des collectivit s territoriales 72 Dont les dispositions sont d sormais codifi es en ce qui concerne les d l gations de service public des collectivit s locales aux articles R 1411 1 et suivants du Code g n ral des collectivit s territoriales 73 Article 12 du trait CE La passation du contrat 111 PT_Chap3 ndd 111 D 31 10 06 12 38 07 europ ennes ces exigences consistent essentiellement en une double obligation de transparence et d impartialit le respect de la premi re de ces obligations permettant normalement de garantir celui de la seconde En subordonnant l attribution des conventions de d l gation de service public la mise en uvre d une proc dure de publicit et de mise en concurrence la France s est ainsi donn les moyens de satisfaire aux obligations qui s imposent elle Un processus relativement rigoureux de publicit et de mise en concurrence La passation des d l gations de service public repose en premier lieu sur la publication pr alable d un avis pr sentant les princi pales caract ristiques de la convention envisag e et les modalit s de soumission son attribution et en second
245. fications du cahier des charges l indiquer express ment dans l AAPC Contenu de l AAPC en cas de dialogue comp titif Lorsque l autorit administrative d cide du fait de la complexit du projet de recourir la proc dure du dialogue comp titif l AAPC doit galement indiquer qu il sera recouru une phase de dialogue dans les conditions d crites au titre IV du d cret du 6 janvier 2004 les crit res de s lection des candidats admis participer au dialogue Concernant les crit res de s lection qui dans la proc dure de droit commun doivent obligatoirement figurer dans l AAPC il est permis en cas de dialogue comp titif de seulement les d finir dans le r gle ment de consultation Parmi ces crit res doivent n cessairement figurer le co t global de l offre et des objectifs de performance d finis en fonction de l objet du contrat D autres crit res peuvent tre retenus notamment la valeur tech nique et le caract re innovant de l offre le d lai de r alisation des ouvrages ou quipements leur qualit esth tique ou fonctionnelle Contenu de l AAPC en cas de mise en uvre de la proc dure n goci e Lorsque la personne publique remplit les conditions pos es aux articles 10 et 11 du d cret du 6 janvier 2004 et peut de ce fait recourir 94 Article 6 du d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 La passation du contrat 125 PT_Chap3 indd 125 D 31 10 06 12 38 09 LI la pr
246. g de l conomie les offres sont librement n goci es par l Etat sur la base des crit res de s lec tion figurant dans l avis d appel public concurrence Il en va de m me lorsque le montant du loyer pr vu par la convention de bail est d termin principalement par le montant des prestations de services attendues du bailleur et que celui de l op ration est inf rieur un montant fix par arr t du ministre charg de l conomie e Clauses relatives l entr e des b timents et installations dans le patrimoine de l Etat L article 5 du d cret pr cit pr voit que le bail fixe les conditions dans lesquelles les b timents et installations entrent dans le patri moine de l tat selon les cas la date de la r siliation de la conven tion de bail lorsqu elle emporte retrait de l autorisation d occupation temporaire ou au terme de cette autorisation Clauses facultatives e Clauses mettant la charge du bailleur l entretien et la mainte nance des b timents et installations EN L article 1 du d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 pris pour l appli cation de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat pr voit en premier lieu la possibilit d ins rer dans la convention de bail des clauses mettant la charge du bailleur l entretien et la maintenance des b timents et installations e Clauses ins rer dans le cas o le contrat comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles
247. ganisation des normes accentuant encore la codifica tion des relations entre administrations et entreprises La coexistence de r f rents communautaires et nationaux ne facilite pas la lisibilit du syst me La veille juridique devient une fonction indispensable des organisations laquelle de plus en plus de moyens doivent tre consacr s que l on soit administration ou entreprise Le volume des textes permet le d veloppement de niches sp cialis es pour des acti vit s de conseil lucratives L Institut de la gestion d l gu e s est constamment employ depuis sa cr ation en 1996 mettre la disposition de tous des travaux de qualit et accessibles au plus grand nombre et plus particuli rement Pr face PT_1rePageindd 5 D 30 10 06 17 28 42 ET dans le champ des partenariats public priv C est dans cet esprit qu il a souhait mener en partenariat avec Dexia le projet dont le pr sent ouvrage est le r sultat un glossaire proposant une cl de lecture et de compr hension de ces contrats de partenariat public priv Le champ de l analyse porte sur le partenariat public priv au sens communautaire et couvre ainsi les d l gations de service public les contrats d occupation du domaine public baux emphyt otiques administratifs et autorisations d occupation temporaire du domaine public les contrats mis en place par des dispositions l gislatives secto rielles police gendarmerie justice d
248. gne EN En France l introduction de contrats de ce type a t relativement d sordonn e Elle a pris appui sur un ensemble complexe de textes cr ant chacun un outil contractuel sp cifique L aboutissement de ce processus d sordonn est la cr ation du contrat de partenariat Ce contrat pr sente de nombreuses caract ristiques qui tout en prolongeant une pratique s culaire introduisent en droit fran ais un certain nombre de nouveaut s propres la notion de partena riat public priv Les partenariats nouveaux mod les contractuels La cat gorie g n rique des partenariats public priv recouvre une grande diversit de mod les Ces nouveaux contrats font en r alit l objet d une gradation du plus simple au plus complexe suivant un continuum de solutions 4 Sur ces contrats voir la publication de IGD La Private Finance Initiative mars 2001 D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv PT_Chapt indd 17 D 30 10 06 16 59 56 WE Les march s publics globaux sans paiement tal Le l gislateur a am nag plusieurs types de march s publics globaux qui permettent de cumuler la conception la r alisation et l entretien d un ouvrage public ainsi que la prestation des services dont il est le support Le premier r gime l gislatif de ce type a t instaur par la loi du 22 juin 1987 dite loi Chalandon qui cr e ce que l on appelle abusiveme
249. gner sera compens dans son int gralit Ce type d analyse sera tr s certainement reconduit par le juge admi nistratif dans le cadre des contrats de partenariat et des montages complexes La passation du contrat 163 PT_Chap3 indd 163 D 31 10 06 12 38 15 LI Dans le second cas lorsque est invoqu e l ill galit du contrat lui m me la violation de la l galit commise lors de la signature du contrat constitue une faute de l administration qui engendre un pr judice lorsqu il s av re par la suite que le contrat du fait de son ill galit ne peut tre ex cut La faute r sultant de l ill galit qui entra ne la nullit du contrat peut ouvrir droit r paration du manque gagner Ainsi qu il a t soulign cette solution repose sur la combinaison entre la th orie de l enrichissement sans cause et celle de la respon sabilit pour faute II est en effet admis aussi bien dans le cas d ab sence de conclusion du contrat que dans le cas de conclusion d un contrat nul que la fourniture de prestations utiles la collectivit publique avec l assentiment de celle ci ouvre droit une r paration quasi contractuelle Le juge combine donc la th orie de la respon sabilit quasi d lictuelle et la th orie du quasi contrat lorsque ces deux causes sont invoqu es dans la demande et lorsqu il y a bien un enrichissement de la collectivit ce qui est loin d tre toujours le cas Dans le cas o
250. i s notam ment par le minist re des Finances et par l IGD Le second volet de l valuation reprend dans ses grandes lignes la technique de l valuation pr alable des contrats de PFI fond e sur l id e de Best Value de meilleur usage des fonds publics Cette valuation repose sur trois id es essentielles La premi re id e est que l utilit d un projet ne peut tre r duite l analyse de son co t mais doit prendre en compte les avantages induits tels que la rapidit d ex cution et les gains de performance Le b n fice socio conomique de la r alisation rapide d un h pital peut justifier certains co ts financiers La seconde id e li e la premi re est que chaque mode de gestion a ses avantages et ses inconv nients le transfert au cocontractant des missions de conception r alisation entretien maintenance et exploita tion aboutira en g n ral une am lioration des performances par une optimisation de la conception L ex cution sera plus rapide puisqu il sera pourvu par un seul contrat aux fonctions autrement assur es par plusieurs march s publics Ainsi les gains de performance et donc la r duction des co ts d investissement et de fonctionnement peuvent permettre de r cup rer les surco ts financiers Enfin le transfert des risques au partenaire priv permet de dimi nuer les co ts futurs Le calcul des risques est une op ration d licate puisqu il est fond sur l ventualit
251. ice public serrrenreccarernirene D finition de la concession de service public ss11201122 La concession de service public pure s sss sssssssssrssries1n La concession mixte de service et de travaux publics sas scssstissisee serians La concession de travaux publics ssissssssiiirsis Concession et r gles de passation s ssssssissisrsississssessesseess Concession de service public pure et r gles de p ss ti N eigene Concession mixte de travaux et service publics et r gles de Passation sise Concession de travaux publics et r gles de passation e name sense Afferma ge his his m diane nenninehinntnnnrna Nature des TISQUeS eege R gime des travaux sisi ons R gime des Diens dzee ee R mun ration des parties et r gime financier s s s Dur e E E Contr le du d l gataire siinniorsion sinnini R gie int ress e css sesnrsessmnenssssenassnteniairiesaneeennss Natiire des genge seins R gime des Daags eege Sdt R mun ration et r gime financier ss sessessesssessesressressiese Dur e duCOn EE Contr le de la collectivit ss Table des mati res 42 42 42 42 43 43 44 44 44 44 45 46 46 46 46 47 47 47 48 48 48 48 48 276 PT_TDM indd 276 30 10 06 18 06 06 Panorama des diff rents modes de PPP Les partenariats public priv et le droit communautaire Partenariats de type concessif et droit communautaire Partenariats de typ
252. icle L 6148 5 1 du Code de la sant publique arti cle 8 du d cret du 6 janvier 2004 103 Article L 1414 10 du CGCT article 9 de l ordonnance applicable aux BEAH en vertu de l article 6148 5 du CSP 104 Article L 1414 10 du CGCT article 9 de l ordonnance applicable aux BEAH en vertu de l article 6148 5 du CSP article 3 du d cret du 6 janvier 2004 article 76 du CMP 105 Article L 1414 10 du CGCT article 9 de l ordonnance applicable aux BEAH en vertu de l article 6148 5 du CSP article 77 du CMP Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 132 PT_Chap3 ndd 132 D 31 10 06 12 38 10 S agissant des contrats de partenariat et des BEAH la personne publique doit dans le d lai de trente jours compter de cette noti fication envoyer pour publication un avis d attribution au Journal officiel de l Union europ enne On retrouve galement cette phase de la proc dure deux sp cifi cit s propres aux contrats de partenariat des collectivit s locales et tablissements publics locaux En effet l organe d lib rant doit autoriser la signature du contrat de partenariat par l organe ex cutif ou d clarer la proc dure infructueuse cette fin le projet de d lib ration est accompagn d une informa tion comportant le co t pr visionnel global du contrat en moyenne annuelle pour la personne publique et l indication de la part que ce co t repr sente par ra
253. id re qu ils rel vent de deux logiques principales la logique concessive et la logique de march public la lumi re de ces l ments de d finition on peut regarder en droit interne plusieurs types de contrats comme des contrats de partena riat public priv et pr ciser dans quel contexte juridique communau taire leur r gime juridique s inscrit 33 Voir communication du 15 novembre 2005 Com 2005 569 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 56 PT_Chapt indd 56 D 30 10 06 17 00 01 Partenariats de type concessif et droit communautaire Le premier ensemble de contrats qui m ritent d tre qualifi s de contrats de partenariat public priv est constitu par les contrats de d l gation de service public Ces contrats de type concessif ne font pas l objet de dispositions tr s nombreuses dans le droit communautaire d riv Ceci ne signi De pas cependant que le droit communautaire n encadre pas les conditions dans lesquelles ils peuvent tre conclus En tout tat de cause en effet les principes fondamentaux du Trait leur sont applicables La Cour de justice des Communaut s europ ennes a jug que ces principes notamment la non discrimination en raison de la nationalit imposaient pour la passation de ces contrats le respect de la transparence c est dire la mise en uvre d une publi cit ad quate de nature susciter des offres concurrentes
254. ier payeur g n ral Sur la dur e des DSP le juge administratif n exerce qu un contr le restreint donc limit la censure de l erreur manifeste d appr cia tion CE 22 novembre 1997 St BC Req n 116416 La prolongation est par ailleurs strictement encadr e puisque sont limitativement pr vus les cas o celle ci peut tre justifi e pour des motifs d int r t g n ral prolongation maximale d un an ou lorsque des investissements mat riels non pr vus au contrat initial et n ces saires la bonne ex cution du service public ou l extension de son champ g ographique viennent modifier et non bouleverser l co amp nomie g n rale du contrat Cet article pr voit galement que lorsque la prolongation est rendue n cessaire pour l un des deux motifs pr c demment nonc celle ci ne peut intervenir qu apr s un vote de l assembl e d lib rante L interdiction des clauses de tacite reconduction Les r dacteurs d un contrat de DSP ne peuvent ins rer dans le contrat une clause de tacite reconduction Les clauses de tacite reconduction sont des clauses dont l application emporte automatiquement naissance d une nouvelle convention sans que le formalisme qui a pr sid au premier contrat ne soit n cessaire Cette caract ristique qui la distingue de la prolongation a t rappel e plusieurs occasions par le Conseil d Etat le contrat 39 la diff rence de la tacite re
255. il lorsqu elle emporte retrait de l autorisa tion d occupation temporaire ou au terme de cette autorisation Le bail prend fin de plein droit lorsque l autorisation d occupation temporaire cesse de produire effet ou fait l objet d une r siliation avant le terme fix La r siliation pour motif d int r t g n ral cet gard l article 5 du d cret du 6 janvier 2004 pr voit que la convention comporte une clause autorisant l tat r silier le bail tout moment notamment si le bailleur ne se conforme pas ses obligations ou si du fait de ce dernier la continuit du service public ne peut plus tre assur e La fin du bail emphyt otique administratif La fin du BEA est beaucoup moins encadr e que celle des AOT LOA Pour autant on peut consid rer que le BEA peut faire l objet d une r siliation anticip e pour faute ou pour motif d int r t g n ral au m me titre et dans les m mes conditions que les AOT LOA La fin du contrat de partenariat M me si la facult de r siliation unilat rale est ouverte l administra tion sans texte l ordonnance sur les contrats de partenariat a pr vu que ces derniers devaient obligatoirement contenir des clauses relati ves aux conditions dans lesquelles il peut tre proc d par avenant ou faute d accord par une d cision unilat rale de la personne publi que la modification de certains aspects du contrat ou sa r silia tion notamment pou
256. iminution des co ts de transaction par des contrats globaux cet ensemble de facteurs pousse traiter avec des entre prises de taille importante sur de longues dur es Cette solution va conduire ce que les moyens de l entreprise soient communs aux services de multiples autorit s organisatrices communication d pannage assurance tudes astreinte conduite et pilotage personnels La capacit isoler l exploitation locale au sein de l entreprise va se restreindre avec le temps au point que cette notion devient secondaire chez les op rateurs qui n ont plus de comptabilit sociale par contrat compte de r sultats financement et bilan seuls restent en place la comptabilit sociale refl tant la propri t des actifs et les flux financiers qu elle g n re travaux immobi lis s dettes clients patrimoine si provisionnement en renou vellement Les autres l ments financiers sont appr hend s de mani re conomique dans une comptabilit conventionnelle Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 100 PT_Chap3 ndd 100 D 31 10 06 12 38 05 L ensemble des l ments de comptabilit sociale ou convention nelle devrait correspondre aux cadres pr sent s dans les ch an ciers pr visionnels int gr s aux offres remises l occasion du choix de l op rateur Un autre l ment essentiel pour la r versibilit sera la structure de l autorit organisatrice et sa c
257. importance du dommage caus l conomie la situation de l or ganisme ou de l entreprise sanctionn e ou du groupe auquel l entre prise appartient et l ventuelle r it ration de pratiques anticoncur rentielles Enfin le Conseil de la concurrence est en drot d ordonner la publication la diffusion ou l affichage de sa d cision Le juge administratif juge de la concurrence Dans le sens d un contr le accru des r gles de passation et d ex cu tion des d l gations de service public et en particulier dans le sens d un examen de la l galit des actes administratifs pris par les collec tivit s d l gantes dans le cadre de l organisation des services publics le Conseil d tat abandonnant sa jurisprudence selon laquelle l acte Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 176 PT_Chap3 ndd 176 D 31 10 06 12 38 17 de d volution d un service public ne saurait tre annul pour viola tion des r gles de concurrence a admis que les r gles de l ordon nance du 1 d cembre 1986 codifi es aux articles L 410 1 L 410 8 du Code de commerce fassent partie du bloc de l galit au regard duquel il appr ciera la r gularit des actes administratifs C est d s lors l ensemble des actes d organisation du service qui sont pr sent soumis au droit interne de la concurrence En pratique le contr le par le juge administratif du respect du droit de la concurrence inte
258. indre les r sultats attendus Une autre dimension des choix est celle de la mise en concurrence pr alable La pression la g n ralisation de cette derni re est de plus en plus forte ouverture des march s nature des activit s dimensionne ment des aides d tat Cette pression s exercera terme galement sur le choix des modes de gestion pour lequel l valuation pr alable risque dans certaines circonstances d tre jug e insuffisante L IGD a tabli un rapport sous l gide de Christian Babusiaux pr si dent de section la Cour des comptes visant identifier les distor sions de concurrence et proposer des mesures d harmonisation entre les diff rents modes de gestion Ce rapport tr s complet permet d approfondir la probl matique de la libert de choix des modes de gestion et de la r versibilit de ce choix La passation du contrat 101 PT_Chap3 ndd 101 D 31 10 06 12 38 05 WE L valuation L valuation comparative des contrats de partenariat a t institu e par les Britanniques lors de la mise en place de la politique dite de Private Finance Initiative Il s agissait de d terminer par une comparai son entre un projet en r gie et un projet confi au secteur priv quel tait le meilleur choix conomique et qualitatif pour la collectivit et les usagers L id e a t reprise par la plupart des instances gouvernementales qui ont t cr es au cours des ann es 90 da
259. ion automatique proc dure automatique d volution du prix r sultant de l application des dates convenues d une formule sp cifi e pr alable ment dans le contrat aux variations exog nes d un indice officiel et la r vision p riodique proc dure exceptionnelle intervenant dans des cas qui s ils peuvent avoir t identifi s pr alablement dans le contrat ont une occurrence qui chappe largement aux parties S agissant des clauses d indexation les contrats de DSP doivent respecter les dispositions de l article L 112 1 du Code mon taire et financier qui interdit toute indexation fond e sur le niveau g n ral des prix ainsi que celle fond e sur une r f rence n ayant pas de rapport direct avec l objet de la convention ou avec l activit de l une des parties Une modification des clauses tarifaires peut galement se faire par EN avenant mais l article L 1411 6 du CGCT pr voit que toute modifi cation par avenant du p rim tre financier du contrat d une valeur de plus de 5 doit faire l objet d un avis de la commission de d l ga tion des services publics et d un vote de l organe d lib rant Nature juridique des stipulations tarifaires Ces stipulations contractuelles relatives au tarif des redevances dues par les usagers pr sentent un caract re r glementaire et peuvent de ce fait faire l objet d un recours en annulation de la part des tiers Les clauses relatives aux contri
260. ion de cr ance ne prendra effet qu apr s la mise en service du projet Le co t de la dette s cu ris e par cette cession de cr ance refl tera donc le risque public plus faible que le risque du projet La titrisation vise refinancer sur les march s financiers les cr ances qui seraient issues de ces contrats de partenariat e L mission d obligations garanties par un tiers Le recours au march des obligations comme alternative au march bancaire pour financer des projets se d veloppe mais reste minori taire Il est particuli rement adapt des projets de taille significa tive plus de 100 millions d euros et de dur e longue Pour permet tre un appel plus large des investisseurs sur le march financier l emprunt obligataire est g n ralement rehauss par un assureur cr dit monoline qui apporte sa garantie l mission pour lui amp permettre d atteindre les meilleures qualit s de signature facilitant ainsi l appr ciation du risque par les investisseurs et l obtention de conditions financi res attractives e Le cr dit bail Les financements par cr dit bail ou location organisant un portage des actifs financ s par le cr dit bailleur sont bien adapt s aux projets de PPP et en particulier aux projets de taille petite et moyenne La soci t de cr dit bail ou de location fait construire les ouvrages ou acquiert les quipements et les met disposition de la collecti vit publique moyenn
261. ion de subventions ou de recettes non d exploitation certaines cat gories de services Dans le premier cas il existe tout un ensemble de services publics qui sont susceptibles de faire l objet de subventions le plus souvent Dimensions financi res des partenariats public priv 257 PT_Chap5 ndd 257 D 31 10 06 13 54 17 LI des subventions d quipement et qui ont un caract re industriel et commercial Les cr dits europ ens certains cr dits d tat sont plus souvent destin s ce type d activit On doit alors consid rer que le versement des subventions est possible en d pit de la r gle pr cit e Selon le ministre de l Int rieur l interdiction de subvention ne concerne que les co ts de fonctionnement Il en va diff remment des d penses d investissement qui peuvent faire l objet d une subvention ou d une prise en charge rep min n 10177 JOAN 11 avril 1994 p 1789 qui se r f re implicitement au 2 du deuxi me alin a de l article L 2224 4 Pour certaines cat gories de services il existe des recettes affect es qui ont un caract re sp cifique C est par exemple le cas du versement transport destin au r seau de transports en commun qui est une contribution caract re fiscal et qui est pourtant affect e au r seau de transports en commun qui sont des activit s de service public carac t re industriel et commercial mais structurellement d ficitaires Dans la pratique ainsi l
262. ion du contrat 153 PT_Chap3 indd 153 D 31 10 06 12 38 13 LI un quipement ou un b timent r pondant ses besoins et destin lui revenir Or pour la Commission europ enne ce type de montage constitue un march public au sens du droit communautaire On rappelle galement que le Conseil d tat dans une affaire c l bre CE Ass 10 juin 1994 Commune de Cabourg a jug que la proc dure du r f r pr contractuel de l article L 22 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d appel tait applicable un sch ma contractuel similaire montage associant un bail emphy t otique une convention de financement de travaux par lequel une commune faisait r aliser un casino par une personne priv e charg e en contrepartie de l exploitation de l ouvrage Reste que si les montages du type AOT LOA doivent tre consid r s comme exclus du champ d application de l article L 551 1 du Code de justice administrative leur passation demeure soumise aux proc dures d urgence classiques Pour en revenir enfin aux contrats de partenariat et la phase d va luation pr alable on rel vera que quand bien m me cette derni re ne serait pas soumise aux dispositions du r f r pr contractuel elle n en sera pas moins sujette un contr le de sa r gularit par le juge administratif dans le cadre du contentieux de l annulation Des requ rants et dans le cas particulier des collecti
263. ion du d l gataire de service public contre la concurrence l occasion de l arr t du Conseil d tat Ville de Toulon en date du 25 juillet 2001 25 En les p ce la Ville de Toulon avait d l gu la gestion de son parc des expositions la soci t Vars Expansion La soci t d l gataire fait 200 CAA Bordeaux 23 mai 1989 SA Smac Acieroid Dalloz 1990 somm p 68 201 CE 25 mai 1990 Abadie Rec p 1026 202 CE 29 janvier 1909 Compagnie Messagerie maritime Rec p 111 203 CE 29 janvier 1932 Soci t des autobus antibois Rec p 117 204 CE 3 avril 2006 Soci t Nike France Req n 271885 205 CE 25 juillet 2001 Ville de Toulon Req n 217307 La vie et la fin du contrat 207 PT_Chapd indd 207 D 31 10 06 13 54 56 E faillite et se retourne contre la Ville de Toulon Ladite soci t estime que la Ville de Toulon a failli la prot ger contre la concurrence en organisant des manifestations dans d autres lieux La soci t Vars Expansion s appuie pour fonder sa demande sur la jurisprudence traditionnelle qui tend reconna tre en faveur du d l gataire de service public une obligation de protection contre la concurrence par l autorit d l gante Le Conseil d tat dans cet arr t va rompre avec sa jurisprudence traditionnelle et consid rer que en l absence de clause contractuelle de protection le d l gant n est pas tenu de s abstenir de tout acte susceptible d expo
264. ion est g n ralement choisi librement il convient de signaler les conditions mises au choix du contrat de partenariat pour g rer un service public qui ne peut s appliquer la fois qu des projets urgents ou complexes et qui doit pr senter un int r t conomique par rapport une solution de ma trise d ouvrage publique ou de r gie Si le libre choix du mode de gestion est donc g n ralement assur s accompagne t il du libre choix de l op rateur oui en cas de gestion directe si l organe exploitant est dit in house et qu il n as socie pas de partenaires priv s non en cas de gestion d l gu e au sens large d l gation de service public contrat de partenariat et contrats assimil s march s publics sp cifiques soci t s d conomie mixte Il convient cependant de noter que le recours la gestion directe n est libre que dans le cas o la r gie est l manation de la collectivit orga nisatrice du service Dans le cas contraire la r gie doit tre mise en concurrence selon la proc dure adapt e au mode de gestion choisi Apr s ce premier examen des conditions du choix des modes de gestion mettant en vidence les disparit s il appara t n cessaire 62 Voir d cision du Conseil constitutionnel DC 79 104 du 23 mai 1979 63 Article 23 de la loi du 8 avril 1946 64 Article 50 de la loi n DDOFF du 2 juillet 1998 65 Article 41 de la loi n 92 122 du 29 janvier 1993 relative la
265. ion se pose en des termes juridiques lorsqu il s agit de mettre fin de fa on anticip e un contrat en cours d ex cution o selon le motif de l expiration faute force majeure impr vision int r t g n ral les modalit s de r solu tion du contrat seront diff renci es Libert d administration Le libre choix du mode de gestion des services publics locaux est un principe g n ral d coulant des articles 1 34 et 72 de la Constitution 97 PT_Chap3 indd 97 31 10 06 12 38 05 de 1958 relatifs la libert d administration des collectivit s territoriales Ce libre choix a re u des att nuations l gales tant pour le choix du mode de gestion que pour celui de l op rateur Il en est ainsi de la concession obligatoire lectricit de France ou Gaz de France pour la gestion des r seaux de distribution d lectricit ou de gaz existant loi du 8 avril 1946 modifi e par la loi du 10 f vrier 2000 en dehors des r seaux exploit s en 1946 par des r gies ou organismes assimil s pour les r seaux nouveaux cette obligation demeure en lectricit alors que pour le gaz les autorit s organisatrices peuvent mettre en concurrence le choix de l op rateur sans que Gaz de France ne puisse s opposer la desserte des zones rentables Ces condi tions particuli res sont d ailleurs pr vues dans la loi Sapin dans sa partie relative aux d l gations de service public Si le mode de gest
266. ion sera performant plus la dur e g n ralement facteur de d s quilibre se transformera en facteur de boni fication du contrat on ne peut faire avec des contrats courts tout ce du on peut faire avec des contrats longs trois contrats successifs Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 214 PT_Chap4 indd 214 D 31 10 06 13 54 57 d une dur e de cinqansn quivaudront jamais conomiquement un seul contrat de quinze ans pour plusieurs raisons la mise en concur rence p riodique a un co t lev elle d truit beaucoup de valeur chaque changement d op rateur Tous les processus d apprentissage de mise en place d assurance qualit de retour d exp rience et de connaissance du milieu local sont en tout ou partie reconstruire il faut se m fier des fausses conomies qui sont pr sent es pour justifier le changement d op rateur car il est de moins en moins concurren tiellement correct de garder le m me op rateur comme si la relation avec l autorit organisatrice devait conduire une d t rioration de l efficacit conomique alors que son objectif devrait tre inverse Dans les formules contractuelles avec engagement de r sultats que sont les contrats de gestion d l gu e le m canisme d adaptation devra conduire r duire les risques par l adoption de clauses de gestion quilibr e qui r duiront automatiquement ou apr s discus sion les cart
267. ionale d appui des fraudes l investissement hospitalier DSCR MAPPP Debt service cover ratio Mission d appui la r alisation des contrats de partenariats public priv DSP D l gation de service public METP March d entreprise de travaux publics EPCI tablissement public de coop ration MOP intercommunal Ma trise d ouvrage publique EPS OEPA tablissement public de sant Offre conomiquement la plus avantageuse FCTVA Fonds de compensation pour la taxe Ord Ordonnance sur la valeur ajout e PFI IGD e Institut de la gestion d l gu e Private finance initiative JO PSC Journal officiel Public Sector Comparator ts Revue de droit pub Journal officiel Assembl e nationale dE ee Sei Journal officiel des Communaut s europ ennes Req JORF Requ te Journal officiel de la R publique fran aise SA Soci t anonyme JOUE Journal officiel de l Union europ enne SEC Syst me europ en de comptabilit LOA Location avec option d achat SP Service public LOPJ Loi d orientation et de programmation SPA pour la justice Service public administratif Liste des abr viations PT_1rePage indd 8 D 30 10 06 17 28 43 SPIC Service public industriel et commercial SROS Sch ma r gional d organisation sanitaire TA Tribunal administratif TC Tribunal des conflits TPG Tr sorier payeur g n ral TRI Taux de rendement interne TUE Trait de l Union europ enne TVA Taxe sur la valeur ajout e UE Uni
268. ir une participation par travail conseil ou capitaux dans une EN entreprise priv e avant l expiration d un d lai de cinq ans suivant la cessation de sa fonction lorsqu il est charg 1 soit d assurer la surveillance ou le contr le de cette entreprise priv e 2 soit de conclure des contrats de toute nature avec elle 3 soit d exprimer son avis sur les op rations qu elle effectue Les infractions susceptibles d engager galement la responsabilit de la personne morale Depuis l entr e en vigueur du nouveau Code p nal le 1 mars 1994 les personnes morales de droit priv comme de droit public l exception de l tat sont p nalement responsables des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou repr sentants Les collectivit s locales n anmoins se trouvent dans une situation interm diaire entre l tat qui dispose d une immunit en la mati re et les autres personnes morales En effet les collectivit s locales selon l article 121 2 du Code p nal ne sont responsables p nalement que des infractions commises dans l exercice d activit s susceptibles de faire l objet de conventions de d l gation de service public L ensemble des activit s La passation du contrat 169 PT_Chap3 indd 169 D 31 10 06 12 38 16 LI de police ou de participation un service public non susceptibles de d l gation se trouvent donc pr munies contre le risque de voir la responsabilit
269. is soit par le titulaire de l autorisation soit ses frais L autorit comp tente peut n anmoins galement d roger ces dispositions en renon ant en tout ou partie leur d molition Ce m me article pr voit galement la possibilit pour les r dacteurs du titre de pr ciser les r gles de d termination de l indemnit qui sera vers e au titulaire du titre en cas de retrait de l autorisation pour un motif autre que l inex cution de ces clauses et conditions La convention de bail avec option d achat anticip Le l gislateur est rest relativement succinct sur le contenu de cette convention Il convient de se r f rer au d cret du 6 janvier 2004 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat pour obtenir plus de pr cisions sur les clauses devant figurer dans ce contrat Ces textes ont pr vu des clauses obligatoires et des clauses facultatives Clauses obligatoires e Clauses permettant de pr server les exigences du service public Il s agit l de la seule obligation valeur l gislative C est l article L 34 3 1 du Code du domaine de l tat qui pr voit que le bail avec option d achat anticip conclu entre l tat et le titulaire de AOT et portant sur des b timents construire par le titulaire pour les besoins de la justice la police nationale de la gendarmerie nationale des arm es ou des services du minist re de la D fense et comportant au profit de l
270. isatrice propri taire est normalement redevable d une fraction de la TVA ant rieurement d duite gale au montant de la d duc tion diminu d un vingti me ou selon le cas d un dixi me ou d un cinqui me par ann e civile ou fraction d ann e civile coul e depuis la date laquelle l immeuble a t acquis ou achev Toutefois si les biens concern s sont remis un nouveau d l gataire ou si le service repris en r gie est assujetti la TVA le nouvel exploitant pourra op rer la d duction de la taxe dont la collectivit tait d bitrice Ce m canisme fiscal ne posera donc un probl me que dans le cas parti culier o la collectivit reprend l exploitation du service en r gie sans s assujettir la TVA condition que le droit fiscal le permette Autres cons quences financi res la fin de la concession donne lieu des r glements financiers divers restitution du cautionnement ventuel au concessionnaire remboursement au concessionnaire de fournitures faites aux abonn s post rieurement la date de prise d effet de l expiration du contrat pour assurer la continuit du service Cons quences juridiques de l expiration du contrat On peut voquer ici principalement la question du devenir du personnel pour un d veloppement de cette question se reporter La vie et la fin du contrat 223 PT_Chap4 indd 223 D 31 10 06 13 54 59 WE la partie sur le r gime du personnel et celle
271. ise en uvre du p age virtuel est une question de cat gorisation contractuelle En effet le p age virtuel peut sembler en premi re analyse peu compatible avec le droit fran ais domin par les deux modes classiques de d volution contractuelle que sont d une part le march public et d autre part la d l gation de service public Le p age virtuel emprunte la d l gation de service public son caract re de contrat global de concep tion construction et d exploitation ainsi que le transfert des risques au d l gataire Il emprunte au march public le financement sur le budget de la collectivit publique L article 3 de la loi n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 MURCEF a inscrit dans la loi le crit re de la d l gation de service public d gag par la jurisprudence du Conseil d tat au terme duquel la r mun ration du d l gataire doit tre substantiellement li e l exploitation du service Le crit re d terminant de la distinction entre le march public et la d l gation de service public n est donc pas le paiement d un prix mais le mode de r mun ration de l exploitant Dans le cas du p age virtuel appliqu une autoroute la r mun ra tion de l exploitant est assise quasi exclusivement sur le trafic constat bien qu elle soit vers e par la collectivit d l gante qui se substitue ainsi aux usagers L absence de r mun ration provenant directement KE de Tusager peut faire d bat mais plusie
272. isent les collectivit s locales conc der que des ouvrages d art et certaines conditions Cela n emp che pas les collectivit s locales d intervenir financi rement pour soutenir la r alisation de projets autoroutiers conc d s en partici pant au financement de liaisons autorouti res p age Al8 Rouen Alen on A19 Artenay Courtenay ou en finan ant en tout ou partie la r alisation d changeurs nouveaux sur les autoroutes conc d es en service Certaines collectivit s locales ont aussi conclu avec des soci t s concessionnaires d autoroutes des conventions ayant pour objet la cr ation d abonnements autoroutiers dont le but est de r duire fortement le montant du p age sur certains trajets gr ce des subventions de la collectivit et une remise consentie par la soci t concessionnaire La subvention est assise sur le nombre d abonn s Ce m canisme n est pas sans rappeler le p age virtuel la diff rence la plus notable tant que la collectivit locale n est pas le conc dant La relance de la d centralisation constitue une opportunit de d ve loppement du p age virtuel en France La loi n 2004 809 du 13 ao t 2004 relative aux responsabilit s locales va transf rer aux d parte ments environ 20 000 kilom tres de routes nationales auparavant exploit es par l tat faisant des conseils g n raux les acteurs majeurs de l entretien et du d veloppement du r seau routier fran ais Au cours d
273. istratif hospitalier est le m me que celui applicables au bail emphyt otique administratif ci dessus voqu R mun ration du cocontractant et montages issus de la LOPSI et de la LOPJ Dans le cadre de la LOPSI LOPJ il a t ouvert la facult de recourir la technique du cr dit bail Concr tement le recours la technique du cr dit bail avec option d achat va faire intervenir trois entit s que sont la collectivit publi que le titulaire du BEA ou de AOT et un tablissement financier En effet l entreprise titulaire du BEA AOT construit un ouvrage qui est mis la disposition de la collectivit publique moyennant le paiement de loyer Se pose alors la question du financement dudit ouvrage L entreprise titulaire du BEA AOT va la plupart du temps avoir besoin de recourir un tablissement financier pour avoir la surface financi re n cessaire la r alisation de l ouvrage et par cons quent 254 Voir les articles L 1311 2 L 1311 5 du CGCT Dimensions financi res des partenariats public priv 253 PT_Chap5 ndd 253 D 31 10 06 13 54 16 WE conclure un contrat de cr dit bail qui aura pour cons quence de transf rer la propri t de l ouvrage ce dernier Une convention tripartie devra alors n cessairement tre sign e entre la collectivit publique le titulaire du BEA AOT et la banque convention par laquelle la banque se substituera l entreprise pour louer le bien la coll
274. istration qui toutefois si elle est mise en uvre doit pouvoir profiter l ensemble des soumission naires dont le dossier est incomplet Une fois la liste des candidats admis pr senter une offre tablie l autorit d l gante communique chacun d entre eux un document programme d finissant les caract ristiques quantitatives et qualitatives des prestations r aliser ainsi que s il y a lieu les conditions de tarification du service rendu l usager Ce document programme doit avant tout tre con u de mani re permettre aux candidats d laborer leur offre au plus pr s des attentes de l autorit d l gante qui a ainsi tout int r t y d crire assez pr cis ment les prestations ex cuter sans trop toutefois afin de ne pas brider l inventivit et la force de propo sition des candidats et de ne pas limiter outre mesure la port e des n gociations auxquelles le document programme servira de cadre Par ailleurs il importe que ce document recense les principaux l ments d information utiles la reprise du service et en particulier s agissant du respect du principe d gal acc s ceux dont l ventuel d l gataire sortant demeurerait seul en possession En pratique le document programme se compose essentiellement d une part d un projet de cahier des charges accompagn d annexes techniques et d autre part d un r glement de consultation d taillant les d lais et modalit s de pr sentatio
275. ition par voie r glemen taire n intervint pas puisque la loi du 29 janvier 1993 pr cisa les modalit s d organisation de la concurrence desdites d l gations de service public Mais aucun de ces textes ne pr cisa ce qu il fallait entendre par d l gation de service public La litt rature juridique qu il s agisse des crits doctrinaux des manuels de la doctrine administrative ou de la jurisprudence utili sait le terme traditionnel de concession concession de travail public concession de service public ou concession de travail et de service EN public Dans le texte de la loi du 29 janvier 1983 le sens que Ton enten dait donner d l gation de service public tait quivalent celui de concession de service public entendu sous sa forme globalisante En effet le terme concession rev tait deux sens un sens g n rique qui couvrait en fait toutes les formules par lesquelles une collectivit publique confiait un tiers le soin d ex ploiter un service public moyennant une formule qui n entrait pas dans le cadre juridique des march s publics avec des niveaux de risques vari s selon la formule contractuelle choisie le terme concession visait galement une formule dans laquelle la collectivit publique confiait un tiers le soin de construire et d ex ploiter un ouvrage public ses risques et p rils C est ce que l on appe lait dans la litt rature classique la concession pure dont les
276. itions dans lesquelles le cocontractant fait appel d autres entreprises pour l ex cution du contrat et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d attribuer une partie du contrat des petites et moyennes entreprises et des artisans En ce qui concerne les sous traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et quipements une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et mesure de la r ali sation des travaux dans un d lai maximum de quarante cinq jours compter de la r ception de ceux ci e les sanctions et p nalit s applicables en cas de manquement ses obligations notamment en cas de non respect des objectifs de performance de la part du cocontractant e les conditions dans lesquelles il peut tre proc d par avenant ou faute d accord par une d cision unilat rale de la personne publique la modification de certains aspects du contrat ou sa Le contenu des contrats de partenariat public priv 93 PT_Chap2 indd 93 D 30 10 06 17 31 36 SE r siliation notamment pour tenir compte de l volution des besoins de la personne publique d innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant Une formalit suppl mentaire similaire celle applicable aux avenants aux contrats de DSP pour les
277. ivr e et d autre part en fonction de l avantage sp cifique que constitue le fait d tre autoris jouir d une fa on privative du domaine public Doivent tre pris en compte dans le calcul du montant de la redevance le chiffre d affaires et les b n fices dont l occupation du domaine doit permettre la r alisation En ce qui concerne plus sp cifiquement la fixation du montant de la redevance dans le cadre d un bail emphyt otique administratif aucun texte sp cifique n indique les modalit s de calcul Pour autant la jurisprudence est venue pr ciser que le principe de la libre fixation du loyer n est temp r que par l obligation pour la collectivit terri toriale de ne pas conc der d avantages exorbitants au cocontractant et de ne pas mettre la disposition de personnes priv es des qui pements financ s par la collectivit Pr cisons que la valorisation des d pendances domaniales doit tre le guide pour fixer la part de r mun ration qui peut tre due la collectivit propri taire du domaine public concern 237 Article L 2125 1 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 238 Article L 2125 2 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 239 Article L 2125 3 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril
278. l on entend par quilibre financier Derri re l affirmation de principe se posent de tr s nombreux probl mes Il doit tre entendu que l quilibre financier du contrat s appr cie sur sa globalit et non ann e par ann e C est bien la profitabilit globale d un contrat qu il convient d appr cier avec toutes les diffi cult s pour appr cier la profitabilit des p riodes qui ne se sont pas encore d roul es Dans l quilibre financier il convient d inclure la r mun ration du cocontractant Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 260 PT_Chap5 ndd 260 D 31 10 06 13 54 17 Le cocontractant au regard des capitaux qu il apporte des finance ments des risques a droit une r mun ration qui va au del de la couverture de ses charges d exploitation m me s il est r mun r au travers de ces charges d exploitation Qu est ce qu une r mun ration normale d un cocontractant partir de quelle valeur se calcule t elle Se calcule t elle sur le niveau des charges partir de capitaux apport s en fonction du risque pris Dans de nombreuses proc dures de r vision on se fondra sur la notion de taux de marge c est dire le r sultat avant imp t de l exploitation Le calcul du taux de marge est un exercice difficile du fait de l int gration des soci t s concessionnaires Les charges indirectes et calcul es c est dire celles qui sont
279. l ments constitutifs taient la construction de l ouvrage par le cocontractant de l administration et son exploitation aux risques et p rils 20 Voir loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 31 PT_Chaptindd 31 D 30 10 06 16 59 58 C est d ailleurs cette ambivalence du terme de concession qui a conduit rechercher un autre terme celui de d l gation de service public qui depuis a t unanimement reconnu dans le droit fran ais cette reconnaissance ne valant pas en dehors des fronti res puisque le droit europ en continue utiliser le terme de concession pour qualifier ce qui est dans le droit fran ais une d l gation de service public et qui tait dans le droit fran ais ant rieur une concession Quoi qu il en soit il a fallu trouver un sens suffisamment pr cis au mot d l gation de service public afin d viter de cr er une ins curit juridique pour les collectivit s publiques et leurs partenaires La d finition jurisprudentielle La n cessit de trouver une d finition n tait pas nouvelle Dans le droit ant rieur la loi Sapin du 29 janvier 1993 la ques tion de la fronti re entre les concessions qui n taient par tradition soumises aucune obligation de mise en concurrence et d autres for
280. l administration II est galement possible de pr voir la nomination d un conciliateur Doit tre signal e la possibilit ouverte par l article L 211 4 du Code de justice administrative qui pr voit que les tribunaux administratifs peuvent exercer une mission de conciliation Rien n interdit d ins rer dans les contrats une clause de recours obligatoire une telle conciliation avant toute saisine du juge Si ces clauses de pr vention des conflits ne sont pas respect es la saisine du juge sera rejet e pour irrecevabilit La passation du contrat 177 PT_Chap3 ndd 177 D 31 10 06 12 38 17 E Le recours l arbitrage En principe le recours l arbitrage est prohib en mati re adminis trative L article 11 de l ordonnance du 17 juin 2004 de m me que le nouvel article L 1414 12 du CGCT d rogent pourtant ce principe en cartant les deux crit res qui jusqu alors interdisaient le recours la justice arbitrale Le premier de nature organique pose le principe selon lequel les personnes publiques sauf exceptions ne sauraient recourir l arbitrage L impossibilit d un recours l arbitrage pour certaines personnes publiques notamment les tablissements publics industriels et commerciaux a t rappel e par le Conseil d tat dans l arr t Soci t nationale de vente des surplus rendu en 1957 1 Et c est l occasion de la refonte du droit de l arbitrage par la loi du 5 juillet 1972 que fut
281. l administration contractante et le cocontractant titulaire du contrat public de tout lien contractuel puisque par d finition la force majeure rend l ex cution du contrat impossible et ce de mani re temporaire ou d finitive Il en r sulte que la r siliation du contrat peut tre prononc e par le juge sans que le cocontractant de l administration soit tenu au paiement d une quelconque p nalit alors m me que l ex cution du contrat a t d finitivement interrompue le cocontractant tant lib r de son obligation d ex cution 22 L exclusivit Outre les garanties financi res accord es au cocontractant de l ad ministration titulaire d un contrat public la jurisprudence adminis trative a reconnu un principe d exclusivit qui tend aujourd hui tre assoupli si ce n est tre remis en cause eu gard aux principes de droit de la concurrence applicables en droit administratif Dans un premier temps la jurisprudence administrative a reconnu le droit une protection du titulaire d une d l gation de service public par l autorit d l gante contre la concurrence 2 sachant que cette protection doit tre limit e et justifi e par un int r t g n ral au regard de la mission de service public dont le d l gataire est charg 4 Pour autant et eu gard l importance du principe de la libert du commerce et de l industrie la jurisprudence administrative a infl chi la port e du principe de protect
282. l avis doit pr ciser le d lai laiss aux candidats pour le d p t des candidatures Le d cret du 6 janvier 2004 pr voit un d lai minimum qui est de 37 jours compter de la date d envoi la publication de l avis 93 R ponse minist rielle de l conomie et des Finances n 16896 publi e au JO du S nat le 19 mai 2005 p 1428 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 124 PT_Chap3 ndd 124 D 31 10 06 12 38 09 Il doit galement indiquer les modalit s de pr sentation des candidatures les crit res de s lection des offres parmi lesquels doit notamment figurer l ad quation des solutions propos es aux prescriptions du cahier des charges la valeur actualis e de l offre la qualit technique et architecturale des b timents et installations le d lai de r alisation ainsi que s il y a lieu la qualit des prestations de services au regard des besoins du service public Les crit res de s lection des offres doivent tre pond r s ou s il est d montr par l autorit administra tive que la pond ration est objectivement impossible hi rarchis s le cas ch ant les objectifs poursuivis et les performances attendues De plus et conform ment l article 50 du Code des march s publics auquel le d cret renvoie l autorit administrative devra dans le cas o elle ne souhaiterait pas que les candidats pr sentent des variantes par rapport aux sp ci
283. la concurrence et lorsque les pratiques anticoncurrentielles ont un impact communautaire les recours visant les faire sanctionner seront port s devant la KE Commission qui a galement le droit de se saisir d office Les d ci sions de cette derni re peuvent tre d f r es au Tribunal de premi re instance des Communaut s europ ennes et la Cour de justice des Communaut s europ ennes Les pratiques contr l es Les ententes article L 420 1 du Code de commerce sont prohib es lorsqu elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d emp cher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march Les positions dominantes article L 420 2 du Code de commerce peuvent donner lieu des abus prohib s et sanctionn s lorsqu ils consistent en refus de vente en ventes li es ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales tablies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifi es l vidence les collectivit s locales leurs tablissements publics et les soci t s d conomie mixte d l gataires de service public sont susceptibles de commettre de telles infractions dans le cadre de la gestion des services publics locaux Certes dans son arr t Ville de Pamiers du 6 juin 1989 le Tribunal des conflits a consid r que la d cision prise par une collectivit locale de d l guer la gestion du La passation d
284. le annex la directive pr cit e le contenu des avis de publicit en mati re de d l gation de service public est libre Pour autant il ne fait pas doute qu il soit quand m me n cessaire de porter la connais sance des candidats potentiels certaines informations essentielles telles que l objet du contrat le p rim tre d l gu la dur e envisa g e ou encore par exemple les principaux investissements r ali ser et que soient bien entendu pr cis s les divers documents devant tre fournis l appui de leur candidature Il en va de la garantie de l obligation de transparence quant aux conditions de s lection des candidats mais galement de la n cessit de permettre aux entre prises concern es de disposer de renseignements suffisants pour la lecture de l avis d cider de soumissionner ou non EN Une consultation des entreprises en deux phases Les entreprises int ress es remettent un dossier de candidature dont l objet est essentiellement de justifier de leurs garanties profes sionnelles et financi res de leur capacit assurer la continuit du service public et l galit des usagers et enfin de la r gularit de leur situation au regard de leurs obligations fiscales et sociales La recevabilit des candidatures est subordonn e la production de l ensemble des documents exig s par l avis d appel candida ture l autorit d l gante et plus sp cifiquement une commission ad hoc compos
285. le contrat ne porte que sur la construction ou la r novation d un ouvrage ou d un quipement son entretien et sa maintenance son exploitation ou sa gestion L utilisation alternative des termes exploitation et gestion renvoie deux formes principales du contrat de partenariat les contrats portant sur la gestion de b timents utilis s par l admi nistration pour la prestation d un service public tels des h pitaux des tablissements scolaires ou m me des prisons les contrats portant sur l exploitation d un quipement de transport ou d un ouvrage industriel tel qu un pont une usine de retraitement des d chets ou un r seau de fibres optiques L id e de prestation globale est la plus essentielle du contrat de partenariat et des partenariats public priv en g n ral L id e de mission globale justifie que le paiement soit lui m me globalis et KE comprenne les charges d investissement de financement et de fonc tionnement Le contrat de partenariat porte sur un service rendu l administration Cette approche est typique des contrats de PFI qui sont g n ralement analys s comme des contrats de services m me lorsqu ils comportent des investissements importants Chaque ann e l administration ne rembourse pas proprement parler un investisse ment mais r mun re son cocontractant pour l utilisation d un ouvrage ou d un quipement en parfait tat de fonctionnement accompagn
286. le de Concarneau c Soci t Fonglas et autres n 92 21602 propos de la distribution d une eau dont la composition physico chimique est inad quate Les possibilit s ainsi ouvertes aux usagers de faire valoir leurs droits ne suffisent pas pour qu ils exercent un v ritable contr le sur les conditions dans lesquelles le service leur est rendu cet gard la question cruciale est celle de l information Pour les services publics locaux l article L 1411 3 du Code g n ral des collectivit s territoriales impose au d l gataire de produire chaque ann e au d l gant un rapport comportant notamment les comptes retra ant la totalit des op rations aff rentes l ex cution de la d l gation de service public et une analyse de la qualit de service et le m me article ajoute d s la communication de ce rapport son examen est mis l ordre du jour de la plus prochaine r union de l assembl e d li b rante qui en prend acte L article R 1411 7 du m me Code issu du d cret n 2005 236 du 14 mars 2005 d finit avec soin le contenu de ce rapport Il restera v rifier si ces pr cisions sont de nature permettre que le rapport du d l gataire et l examen auquel il donne lieu deviennent des instruments d un contr le efficace par la collec amp tivit d l gante et au del par les usagers du service On peut penser que le d veloppement d autres outils audits impromptus barom tres de qualit
287. les d rogations des situations r pondant des Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 102 PT_Chap3 ndd 102 D 31 10 06 12 38 05 motifs d int r t g n ral tels que l urgence qui s attache en raison de circonstances particuli res ou locales rattraper un retard pr ju diciable ou bien la n cessit de tenir compte des caract ristiques techniques fonctionnelles ou conomiques d un quipement ou d un service d termin e La d cision 2004 506 DC du 2 d cembre 2004 18 Consid rant qu il r sulte des termes m mes de cette d cision que l urgence qui s attache la r alisation du projet envisag est au nombre des motifs d int r t g n ral pouvant justifier la passation d un contrat de partenariat d s lors qu elle r sulte objectivement dans un secteur ou une zone g ographique d termin s de la n ces sit de rattraper un retard particuli rement grave affectant la r ali sation d quipements collectifs Le fait de passer un CP pour rattraper un retard d quipement local quelle qu en soit la cause est donc juridiquement fond La complexit du projet L autre voie pour recourir au CP est fond e sur le fait que la collecti vit ne dispose pas de tous les l ments pour appr cier si son besoin peut tre satisfait de fa on plus ou moins avantageuse selon une proc dure ou une autre La collectivit publique doit donc expo EN ser les motif
288. les destin es assurer le respect des principes de libert d acc s la commande publique d galit de traitement des candidats et de transparence des proc dures puisque l absence de limitation de la dur e du contrat emp che toute remise en concurrence ce qui est manifestement ill gal Il s agit l d une clause qui rev t une importance particuli re puisque l absence de stipulation limitant la dur e d un contrat a pour effet d entacher de nullit l ensemble de ses clauses 38 CAA Nantes 27 juin 2003 Commune de Contres AJDA 2004 p 820 note Dreyfus Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 74 PT_Chap2 indd 74 D 30 10 06 17 31 33 Le l gislateur a assorti ce principe d une m thode de calcul celle ci est d termin e par la collectivit en fonction des prestations deman d es au d l gataire ainsi que le cas ch ant de la nature et du montant de l investissement r aliser La dur e ne pouvant en tout tat de cause d passer la dur e normale d amortissement des instal lations mises en uvre Cette m thode de calcul laisse une assez grande libert d appr ciation aux parties qui devront trouver la dur e suffisante pour permettre la rentabilit conomique de l op ration Toutefois concernant les secteurs de l eau de l assainissement et du traitement des d chets il est pr cis que le contrat ne peut exc der vingt ans sauf accord du tr sor
289. les incidences d un changement de mode de gestion Le sort du personnel en cas de changement de mode de gestion le passage de la gestion en r gie la DSP et inversement La question du sort du personnel en cas de changement de mode de gestion est rendue complexe par la multiplicit des r gimes juridiques 209 TC 25 mars 1996 Berkani Rec p 435 210 L article L 200 1 du Code du travail dispose que sont soumis aux dispositions du pr sent livre les tablissements industriels et commerciaux et leurs d pendances de quelque nature qu ils soient publics ou priv s D un point de vue contentieux l article L 511 1 du Code du travail pr cise en outre que les personnels des services publics lorsqu ils sont employ s dans les conditions du droit priv rel vent de la comp tence des conseils de prud hommes La vie et la fin du contrat 227 PT_Chapd indd 227 D 31 10 06 13 54 59 applicables aux personnels fonctionnaires agents contractuels de droit public non soumis au Code du travail et de droit priv soumis au Code du travail et par le passage ventuel du personnel de l un l autre de ces r gimes l occasion du changement En particulier l application des dispositions du Code de travail relatives la reprise du personnel en cas de transfert d entreprise constitue un enjeu financier important 21 Elle d termine en pratique qui du nouvel ou de l ancien employeur paiera l
290. lib rante 3 les conventions relatives aux emprunts 4 les conventions relatives aux march s l exception des march s pass s sans formalit pr alable en raison de leur montant 5 les conventions de concession ou d affermage de services publics locaux 6 les contrats de partenariat article L 1414 15 du CGCT ins r par l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 article 14 JO du 19 juin 2004 Le contrat de partenariat est transmis par application des articles L 2131 2 L 3131 2 et L 4141 2 au repr sentant de l tat dans le d parte ment la r gion ou la collectivit territoriale de Corse dans un d lai de quinze jours compter de sa signature La collectivit territoriale ou l tablissement public y joint l ensemble des pi ces n cessaires l exercice du contr le ces actes obligatoirement transmis s ajoutent leurs corollaires soit les pi ces annexes sans lesquelles les services de l tat ne sauraient assurer pleinement leur contr le Les d lib rations et les d cisions prises par d l gation doivent ainsi non seulement tre transmi Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 136 PT_Chap3 ndd 136 D 31 10 06 12 38 10 ses dans leur int gralit mais aussi tre accompagn es de tous les documents annexes n cessaires pour mettre le repr sentant de l tat m me d appr cier la port e et la l galit de lacte Dans le cas pa
291. lisation d investissements qui en raison de leur importance et eu gard au nombre d usagers ne peuvent tre financ s sans augmentation excessive des tarifs 3 lorsque apr s la p riode de r glementation des prix la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour cons quence une hausse excessive des tarifs Article L 2224 4 Les d lib rations ou d cisions des conseils municipaux ou des autorit s loca les comp tentes qui comportent augmentation des d penses des services publics industriels ou commerciaux exploit s en r gie afferm s ou conc d s ne peuvent tre mises en application lorsqu elles ne sont pas accompagn es du vote de recettes correspondantes Cette d finition l gale soul ve de nombreuses interrogations e Ces interrogations ont d abord trait aux d rogations ou elle autorise Le 1 de l article L 2224 1 du CGCT est formul en des termes suffi samment larges pour permettre des collectivit s de financer des services publics caract re industriel et commercial sous r serve den apporter une justification au titre des contraintes de fonction nement Cette libert est heureuse car il existe des services publics dont le caract re industriel et commercial n est pas contest mais qui sont pourtant structurellement d ficitaires Le secteur culturel forme un bon exemple de ce type d activit Au del de cela se pose le probl me de l affectat
292. lissements hospitaliers modi fi e par la loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 il s agit de march s d ro gatoires soumis pour l essentiel au Code des march s publics mais d rogeant l interdiction pos e par la loi MOP de confier au m me op rateur les missions de conception et de r alisation d un ouvrage de conventions de bail entre l tat et le titulaire d une autorisation D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv PT_Chaptindd 61 D 30 10 06 17 00 02 LI d occupation temporaire AOT avec option d achat article L 34 3 1 du Code du domaine de l tat de certains baux emphyt otiques administratifs sur un bien immobilier d une collectivit territoriale article L 1311 2 du CGCT de baux emphyt otiques hospitaliers articles L 6148 2 et sqq du Code de la sant publique Cette num ration n a rien d exhaustif Un certain nombre de montages contractuels plus ou moins complexes m ritent en effet d tre qualifi s de partenariats public priv et relevant d une logique de march public et non d une logique concessive doivent donc tre conclus dans le respect des exigences d finies par les direc tives March s On peut par exemple rappeler les faits de l affaire Sofap Marignan CE 2 f vrier 1994 SA Sofap Marignan Immobilier Rec p 94 une commune signe pour soixante cinq ans un bail emphy t otique permettant un promoteur de construire
293. lle ci n a t transmise que post rieure ment en pr fecture Toutefois aucun principe d ordre public ne s op pose ce qu un avenant un march fixe une date de fin des travaux ant rieure sa signature d s lors qu aucune stipulation de cet avenant ne pr voyait une entr e en vigueur ant rieure sa transmission Une fois qu elle a pris connaissance du document transmis l auto rit pr fectorale si elle entend agir peut former un recours gracieux aupr s de l auteur de l acte lui demander de transmettre des pi ces compl mentaires ou d f rer l acte qu elle estime ill gal au tribunal administratif territorialement comp tent Un d lai de deux mois est imparti au pr fet pour d f rer l acte au tribunal administratif article L 2131 6 du CGCT Il court en principe compter de la r ception de l acte Ce d lai est franc il commence donc courir le jour ouvrable suivant celui de la r ception Lorsque le pr fet d f re un acte au tribunal administratif il en informe sans d lai l autorit locale en lui pr cisant les ill galit s invoqu es l encontre de l acte concern l inverse cette fois sur demande de l ex cutif local le pr fet informe ce dernier de son intention de ne pas d f rer au tribunal administratif un acte qui lui a t transmis article L 2131 KE 6 2 alin a du CGCT Les deux premiers alin as de l article L 2131 6 du CGCT renvoyant notamment l article L 2131
294. lors affaire un nouveau contrat qui devrait tre conclu dans le respect 183 PT_Chap4 indd 183 D 31 10 06 13 54 52 E des obligations de publicit et de mise en concurrence pr vues par la r glementation La jurisprudence a parfois tendance raisonner cet gard comme elle le fait depuis longtemps en mati re de march public cf TA Grenoble 7 ao t 1998 Betto Cependant l assimilation entre ces deux cat gories de contrats ne saurait tre totale sur ce point en raison des imp ratifs d adaptation et de continuit du service public Ainsi certains arr ts r cents marquent ils une tendance non pas autori ser qu un avenant bouleverse le contrat mais appr hender avec une certaine souplesse la notion de bouleversement du contrat voir par exemple sur ce point CAA Lyon 8 f vrier 2005 Commune d Auxerre Req n 99LYOO655 Quoi qu il en soit il est clair que le montant global du contrat ne saurait tre tr s fortement augment Une augmentation inf rieure 5 ne pose pas de probl me Ce n est d ailleurs qu au dessus de ce pourcentage que la Commission des d l gations de service public doit tre consult e article L 1411 6 du CGCT Il est pour le reste difficile de donner un chiffre maximum acceptable de l ordre de 10 15 Outre les modifications reposant sur des crit res quanti tatifs des changements complets des obligations contractuelles par avenant peuvent boulev
295. ltation cet gard il appartient l autorit d l gante d appr cier dans quelle mesure l offre remise s carte des exigences du dossier de consultation et de d terminer si cet cart est d une ampleur telle que le rejet de l offre s impose ou si au contraire cet cart rev t un impact limit il y a lieu ainsi que le permet 81 Article 38 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 codifi l article L 1411 1 du CGCT en ce qui concerne les d l gations de service public des collectivit s locales La passation du contrat 115 PT_Chap3 indd 115 D 31 10 06 12 38 07 LI la jurisprudence d inviter le candidat r gulariser son offre La t che n est pas ais e et implique n en point douter afin de respecter l ga lit de traitement des candidats que si elle est offerte l un d entre eux cette possibilit de r gularisation le soit l ensemble de ceux dont l offre n est pas totalement conforme au dossier de consultation L objet de la n gociation r side ensuite le plus souvent dans la comparaison de tout ou partie des offres remises et les discussions porteront immanquablement sur un certain nombre de points cl s tels que la capacit du candidat assurer la continuit du service structure implantation organisation fonctionnement de l entre prise ses comp tences techniques moyens mat riels qualification du personnel capacit s adapter aux volutions technologiques
296. me tant d sign par les deux pr c dents La r gulation par les th ories juridiques Dans le droit traditionnel le cocontractant peut b n ficier de ce que l on appelle la th orie de l impr vision th orie classique du droit administratif qui signifie qu en cas de difficult impr vue dans l ex cution d un contrat de d l gation de service public le d l gataire a droit soit une r vision des termes du contrat soit ventuellement sa r siliation si les conditions conomiques de son ex cution ne permettent plus den assurer l quilibre Cette th orie est d ailleurs reprise dans la plupart des conventions de d l gation de service public Le m me droit indemnisation ou r vision fonctionne lorsque la d stabilisation de l quilibre contractuel est le fait de administra tion contractante Le cocontractant a alors droit une compensation int grale de ses dommages ce qui n est n cessairement le cas dans l hypoth se de l impr vision Cette construction juridique est appe l e la th orie du fait du prince Ce principe de r gulation des syst mes contractuels est de plus en plus utilis et ce dans un double sens Ces clauses sont utilis es dans deux directions Elles peuvent tre utilis es par les cocontractants pour r tablir des conditions finan ci res d quilibre Elles peuvent galement tre utilis es et cela est de plus en plus le cas dans les collectivit s p
297. ment les autori t s organisatrices se d veloppent La premi re au travers de contrats moins d l gants tels que la plupart des contrats de partenariat La vie et la fin du contrat 2110 PT_Chapdindd 219 D 31 10 06 13 54 58 WE public priv la seconde au travers d op rateurs dont les autorit s organisatrices sont actionnaires Ces partages de risques reposent sur des contrats pr cisant non seulement les r sultats atteindre mais aussi les moyens qui vont les garantir dans le temps L autorit organisatrice devra s assurer dans la dur e que son implication notamment financi re ne concerne que la couverture des risques qu elle a d cid de prendre en charge et non pas celle que l op rateur doit supporter pour les risques qui lui incombent En r sum la dur e doit tre l instrument de la performance cono mique autant par les partenariats durables qu elle permet d instau rer et les m canismes de formation des prix ou elle g n re que par les possibilit s de remise en concurrence qu elle apporte C est de cet quilibre subtil que doivent jouer les autorit s publiques pour am liorer la qualit des services publics trop de remise en concur rence tue la concurrence trop de routine tue la performance La fin des contrats de PPP E La fin du contrat de DSP l expiration du contrat au terme de sa dur e normale La d finition des modalit s et des cons quences de la fin d
298. mercial est normalement financ par des recettes d exploitation c est dire des recettes per ues aupr s des usagers des services publics les contributions caract re fiscal ayant un caract re accessoire Pour les services publics caract re industriel et commercial exploit s par l tat il s agit d un principe g n ral mais qui ne s accompagne d aucune exigence l gale Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 256 PT_Chap5 indd 256 D 31 10 06 13 54 17 Pour les services publics caract re industriel et commercial exploi t s par les collectivit s territoriales le principe de l quilibre financier est pos par les articles L 2224 1 L 2224 2 et L 2224 4 du Code g n ral des collectivit s territoriales CGCT qui exposent Article L 2224 1 Les budgets des services publics caract re industriel et commercial exploit s en r gie afferm s ou conc d s par les communes doivent tre quilibr s en recettes et en d penses Article L 2224 2 Il est interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des d penses au titre des services publics vis s l article L 2224 1 Toutefois le conseil municipal peut d cider une telle prise en charge lorsque celle ci est justifi e par l une des trois raisons suivantes contraintes particuli res de fonctionnement 2 lorsque le fonctionnement du service public exige la r a
299. mes contractuelles notamment les contrats relevant du Code des march s publics se posait La jurisprudence administrative avait adopt un crit re traditionnel de distinction entre concession et march public en indiquant que ce qui caract risait la concession tait le fait qu en concession l usager du service public acquittait directement les redevances d usage du bien ou du service aupr s du concessionnaire Ce crit re a longtemps pr valu Ce crit re simple ne faisait pas l unanimit car la seule identification d une relation mat rielle entre les acteurs d un service ne pouvait suffire traduire la diff rence de fond qui existe entre la concession et le march et qui a toujours t reconnue savoir que la conces sion est un syst me dans lequel on confie au partenaire la responsa bilit d un service public de son fonctionnement de son ex cution de sa correcte fourniture alors qu un march est un acte par lequel la collectivit publique acquiert une prestation aupr s d un partenaire cette prestation tant n cessaire l ex cution du service public mais ne conduisant pas en confier audit partenaire la responsabilit Le Conseil d Etat avait indiqu que un contrat par lequel un entrepreneur est charg de l ex cution m me d un service public n est pas un march mais une concession de service public 21 CE Section 20 avril 1956 poux Bertin p 167 et des Avis des 7 octobre 1986 et 7 a
300. milieu urbain Face ces difficult s d autres modes de financement innovants sont apparus dans le cadre du d veloppement des partenariats public priv PPP dans les ann es 1990 comme le shadow toll ou p age EX virtuel Le d veloppement du p age virtuel en Europe L int r t du p age virtuel par rapport aux montages classiques Le contrat de shadow toll est un contrat par lequel une personne publi que le d l gant confie un op rateur public ou priv le d l gataire la construction ou l extension et la r novation d une infrastructure en contrepartie d une r mun ration tal e sur la dur e du contrat vers e directement par le d l gant en fonction de la fr quentation r elle de cet ouvrage Dans le cas d une autoroute la r mun ration est donc assise sur le trafic constat 258 En France certains p ages urbains ont fait l objet de contestations r curren tes parfois tr s importantes p riph rique de Lyon EO aboutissant parfois leur suppression p age de Roques Toulouse en 1994 259 Les expressions p age fictif ou p age fiscal sont parfois aussi employ es pour traduire shadow toll Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 262 PT_Chap5 ndd 262 D 31 10 06 13 54 18 Comme d autres formes de gestion d l gu e d un service ou d un ouvrage public le contrat de shadow toll permet de faire b n ficier la collectivit pu
301. ml ZT np 666 POOT A SDUPUUOPIO Hop at Jo duns g Vuautau ano at1upmttaeu 008 join g NP I66 C007 A 107 e ECH LE po Teo onqnd vrar s ap ae e89 op np pnuue odder ne metat S007 STEW PL NP 9 7 CO0T POJA e sanbyqnd s mp p01d s p 3e anbruouoss ata ep ap souaredsuen ej g ia uondnuo e ap uonuaAgId eJ g 2AHEIOI E661 I pauef 67 NP TTI 6 U IOI E 2P IP app I ap uogeordde j mod sud Seel STEW LI NP GTT G6 POIA e qnd sota es ap suone89 2p s p ayprqnd et g Jnejor E66T Zataugl 67 NP ZZT E6 U 101 EI ap gE IPH J ap uope dde zuryod Eet STCW PT NP TAF E6 1909 e a JOTUTIRA TOI AP JUSWBUUOTAUS ap uOHaJoId VJ ap JUSWDIOQUAI NL JAPA Geet 131A Z TOT G6 U 107 e qnd antAiag ap Suonlatap ja sor qnd soyoreur xne SAYLI Geet TOHASJ 8 ZCI S6 U 107 e AADAAN P T puerug 32 anbruouos9 IIJPLILI e SIUIOJJA ap sajua8m sarnsau zuryod Toog 2IqU29P TI BOIT LOOZ U 107 1999 nP S II A I II A 3 1999 nP 8I ITFI 1 IIHI 1 s pe xne 2911p0 urdeg 10 ap sanbrqnd sampasord s p 3e nbu OU099 at EI ap souaredsuez ei e Je uondnx05 et ap uoqusaagid ejg 34 eat E661 Ion 67 NP ZZT E6 SU 107 e VOT LOV rreyrdsoy vg azur aonsn 2or od pP unwwo poIp ap VJA dd dasa Panorama des diff rents modes de PPP JS DOrt LOvlamproduat uonednss0 p uonesuome aun g som PYL p uondo 234e freq ap uonueauos 7 meyrdsou ag aauup aa pu ysn yod vg SPOJ SAANDAIO S p vg Pu
302. modalit s du d f r pr fec toral de saisir le juge d un recours en annulation contre un contrat d une collectivit territoriale Quelle que soit l opinion qu il est possi ble de porter sur l tat du droit il en r sulte que les contrats ne peuvent tre affect s qu indirectement par l exercice d un recours pour exc s de pouvoir la l galit des seuls actes d tachables du contrat ou de ses clauses r glementaires tant susceptible d tre remise en cause Le recours pour exc s de pouvoir contre les actes d tachables du contrat La th orie de l acte d tachable est applicable aux actes qui ont trait soit la passation soit l ex cution du contrat Si les tiers sont rece vables d f rer les uns et les autres les parties ne sont recevables attaquer que les actes d tachables pr alables la conclusion du 117 CE Section 30 octobre 1998 Ville de Lisieux RFDA 1999 p 138 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 156 PT_Chap3 indd 156 D 31 10 06 12 38 14 contrat Un acte d tachable ne peut faire l objet d un recours pour exc s de pouvoir qu la condition de produire par lui m me des effets juridiques soit la condition de faire grief e Typologie des actes d tachables En ce qui concerne les actes d tachables ant rieurs la conclusion du contrat ils s entendent de ceux qui acheminent vers la conclusion du contrat jusqu ceux qui le cas
303. mprunts garantis par la commune ainsi que l ch ancier de leur amortissement 7 des comptes et des annexes produits par les d l gataires de service public 8 du tableau des acquisitions et cessions immobili res mentionn au c de l article L 300 5 du Code de l urbanisme 9 d une annexe retra ant l ensemble des engagements financiers de la collectivit territoriale ou de l tablissement public r sultant des K contrats de partenariat pr vus l article L 1414 1 Ces dispositions sont applicables aux d partements article L 3313 1 du CGCT et aux r gions article L 4312 1 du CGCT Si les contrats de partenariat ne sont mentionn s que dans la derni re hypoth se nul doute que l utilisation des droits que r servent les arti cles L 2121 6 du CGCT et 10 de la loi du 12 avril 2000 permettront au public de se tenir inform des implications juridiques budg taires et comptables ou emportent la conclusion et l ex cution de ces contrats Au reste si ce droit l information ne d bouche proprement parler sur aucun contr le qu il soit pr ventif ou qu il s exerce a posteriori il constitue n anmoins et th oriquement un contr le informel puisque aussi bien les collectivit s savent que leurs d cisions sont accessibles au plus grand nombre Le contentieux de la passation des partenariats public priv Le contentieux de la passation des partenariats public priv a lui aussi t marqu par
304. n uvre Il permet en effet de r duire fortement les co ts de perception du p age qui repr sentent en moyenne envi ron 10 15 des co ts d exploitation de l ouvrage dans une conces sion p age r el La suppression des barri res de p age contribue am liorer la flui dit de la circulation et procure plus de s curit et de confort aux usagers En outre elle permet la r alisation d une infrastructure par le biais d un partenariat public priv en milieu urbain l o les emprises disponibles ne permettent pas l am nagement de platefor mes de p age La technique du p age virtuel permet des combinaisons innovan tes avec une r mun ration assur e pour partie par p age r el et par p age virtuel ce qui diminue d autant le montant du p age acquitt par l usager De plus la r mun ration li e la fr quenta tion peut tre modul e dans une proportion importante en fonc tion de la qualit du service rendu disponibilit de l infrastructure Dimensions financi res des partenariats public priv 263 PT_Chap5 ndd 263 D 31 10 06 13 54 18 WE s curit fluidit ce qui permet la collectivit publique d orienter la politique d investissements de son cocontractant Le principal inconv nient du p age virtuel r side n anmoins dans le recours au financement budg taire qui lie la collectivit sur une longue dur e et r duit d autant sa capacit financer d autres projets Il s
305. n cas d accroissement impr visible de leurs charges conomiques JO 30 novembre 1974 193 CE 19 d cembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg Rec p 1050 194 CE 30 juillet 2003 Commune de Lens Req n 223445 Juris Data n 2003 065732 Droit administratif ditions du Juris Classeur d cembre 2003 p 22 La vie et la fin du contrat 205 PT_Chap4 indd 205 D 31 10 06 13 54 56 des suj tions techniques impr vues Il y a suj tion technique impr vue lorsque trois conditions sont cumulativement r unies il faut que les difficult s mat rielles rencontr es l occasion de l ex cution du contrat pr sentent un caract re exceptionnel 1 les difficult s mat rielles doivent tres impr visibles lors de la conclusion du contrat 1 la cause doit tre ext rieure aux parties 1 En tout tat de cause les suj tions techniques impr vues doivent rendre impossible ou difficile l ex cution du contrat Dans un tel cas l entreprise titulaire du contrat public a la facult de demander l octroi d une indemnit sur le fondement de la th orie des suj tions impr vues si cette derni re n a pas suspendu l ex cu tion du contrat lors de la survenance de l v nement l origine des suj tions techniques impr vues L indemnit octroy e par l admi nistration contractante son cocontractant doit alors couvrir l int gralit des difficult s techniques rencontr es et donc de
306. n de ce personnel sous contrat il faut de plus distinguer entre les agents contractuels de droit public et les agents contractuels de droit priv En effet l inverse des entreprises priv es o le crit re organique est d terminant et duquel d coule le fait que la relation qui les lie leurs employ s est toujours de droit priv les contrats que les collectivit s territoriales passent pour recruter certains de leurs agents ne sont pas n cessairement des contrats publics Ainsi au sein d une collec tivit publique coexistent les agents contractuels de droit public qui sont les agents qui parti cipent l ex cution d une mission relevant d un service public admi nistratif SPA 2 les agents contractuels de droit priv qui sont les agents qui partici pent l ex cution d un service public caract re industriel et commer cial SPIC Ils sont soumis au r gime de droit commun du travail 21 Toutefois ils peuvent parfois tre tenus par certaines obligations sp cifiquement li es l accomplissement d une mission de service public telles que par exemple la neutralit et le devoir de r serve Les EN articles 521 2 521 6 du Code du travail pr voient par ailleurs des modalit s sp cifiques d exercice du droit de gr ve pour eux Il est n cessaire d avoir bien identifi les diff rentes cat gories de personnel susceptibles d intervenir dans la gestion du service public pour voquer
307. n des offres Sur la base du document programme il revient ensuite aux candidats retenus d laborer leur offre dans le d lai imparti Ce d lai doit tre fix en fonction de la nature et de l tendue de la d l gation envisa g e de mani re leur permettre de disposer d un temps raisonnable pour faire conna tre leurs propositions Les offres remises font enfin l objet d un examen attentif et dans le cas des collectivit s locales d un avis circonstanci mis par la commis 79 Voir en ce sens CE 14 mars 2003 Soci t Air Lib Req n 251610 80 Article 38 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 codifi l article L 1411 1 du CGCT en ce qui concerne les d l gations de service public des collectivit s locales Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 114 PT_Chap3 indd 114 D 31 10 06 12 38 07 sion ad hoc constitu e cet effet avant que ne s engage une nouvelle phase dite de n gociation au cours de laquelle l autorit d l gante va acqu rir une plus grande libert dans la conduite de la proc dure La libert pr serv e des collectivit s publiques Pass es la remise et l analyse des offres la proc dure de DSP recouvre l aspect relativement lib ral qui a toujours caract ris la passation de ce type de contrats D sormais seule en charge de la suite de la proc dure l autorit habilit e signer le contrat l ex cutif dans le cas des
308. n du cocontractant de l administration le cas du BEA BER AOT LOPSI LOPJ crrcinocrsisiisas 249 Finalit du BEAAOT ceecee rriren nat 250 R mun ration de l emphyt ote et op ration d int r t g n ral srarssrssreninsns 251 R mun ration de l emphyt ote et mission d service e EE 252 R mun ration du cocontractant et BEAH nsssssssesseesee 253 R mun ration du cocontractant et montages issus de la LOPSI et de la LOPJ errrerorcniinininsiran 253 quilibre financier 100ei cenere 256 L quilibre financier du service ssussicsesereorciianiriiii aaa 256 La distinction entre SPA et SPIC ss 256 L quilibre financier des SPIC E 256 L interdiction de prise en charge de d penses exterieures A0 SCIVICE siet 258 L quilibre financier du contrat ssssrerencerier dreri 259 Le droit l quilibre financier cwsissinocseseaagriaigans 259 Les incertitudes de la notion d quilibre financier 260 amp Quelques r flexions prospectives sur les p ages virtuels 262 Le d veloppement du p age virtuel en Europe essees 262 L int r t du p age virtuel par rapport aux ee E UE 262 Les exp riences trang res uns 264 Les contrats de DBFO britanniques ssssesssesesessereesesess 264 Un int r t croissant pour le p age virtuel sss s es s 266 La mise en uvre du p age virtuel en France ambiguit s et Opportunit s sise ses 266 Le p age virtu
309. n et elle proc de aussi d un souhait d organisation qui consiste comparer des approches traditionnelles en r gie la solution de faire g rer contre paiement public un quipement et un service aux contours globaux par exemple la construction et la gestion d une r sidence de personnes g es incluant les d penses dans le temps pour le chauffage la climatisation et les services de repas la section de cure m dicale le personnel de soins Quelles sont les m thodes et les sources documentaires Le guide IGD L IGDa d velopp un guide intitul valuation des contrats globaux de partenariat publi en mars 2004 suppl ment du Moniteur du 26 mars 2004 qui offre un mod le math matique pour la comparaison des proc dures contractuelles en introduisant la valeur du temps et l im pact budg taire des deux proc dures d achat Le guide de la MAINH Le guide publi par la Mission nationale d appui l investissement hospitalier MAINH comporte aux pages 17 45 de son dition de f vrier 2005 uneremarquable tudeintitul e Lecomparateur BEH Contrats s par s Elle distingue les d lais des proc dures les co ts pr visionnels les risques les co ts financiers et les aspects qualita tifs des deux options s agissant des constructions hospitali res Le guide de la MAPPP Ce guide publi en avril 2005 comporte un chapitre relatif chapitre 2 pages 25 53 aux justifications conomiques et juridiques du
310. n g zueu Ejai a EqO 8 uorsspu oun sray UN 2DIAI9S UN p UOrS98 ej 2Hu09 p1jqnd mom uonedn20 p uoyesmome no ques ap qnd queues auredde rormrqounur uatd un e g aguos anbrqnd auuosred sun ap ajerow auuos ed un jonba red jenuos yuo np oun P atmn 349 1 steig UN p onb Isury e mwwo porp vg penba red zeguo a 352 qD 27 e un 352 orqnd aotates ap uone8919p auf e 3afqo 1 7 VOT LOV 1 1eydsoy Vag zm 2orsn od p UNUIUIO pop ap V44 dd dasa conomique de d emploi juridique et approche priv mo Partenariats public 50 30 10 06 17 00 00 pi indd 50 PT Che SSII II IQOUIUUT 313e Ap suog PI 2ISUI 79 SUOHINTSUO S28LIANO Sal INS S 991 Soup s p Gast T e aped uOQUSAUOD aun p padsar 169 8P19 ap e LD PJ 2P SEH e vg onb WPI JSD 7 Te 819 IPIE Damp SdH1 P SVD e 1999 np T LIEL 1 PPH INOA 9p UOY U9ATJUOD GI ap uoeondde p dureup sou saaud no nbyqnd vuepu d p un ms peg e KD NP 9I PIFL T IPH 39 FOOZ UM ap vueuuop1o ap CT IPHI np es mod urewop 25 ap uogedns50 p uoppstuong mea I qnd surewop np uogedn250o ayodure yuo at anbsxoT WA IIZI T PH 39 LODO NP S TIET I IPH orqnd s s ap saitseaau sap aiduo3 mat mod yrezsyes 2139 POP Jr sappenbxne s rmopred suoyrpuo sol s 3Iey s p 1919 a suep noA91d ap uone81qO e staat SOU p aynyysuo orjqnd surwop np uonedn0 p uonesrrogne aun p oe odsrp ap axreye89 op
311. naires de service public doivent prendre en compte dans la r glementation et le fonctionnement de leurs activit s Ainsi sont d sormais interdites dans les contrats de DSP les clauses abusives tant entendu que le caract re abusif d une clause s ap pr cie non seulement au regard de cette clause elle m me mais aussi compte tenu de l ensemble des stipulations du contrat et lorsque celui ci a pour objet l ex cution d un service public des caract ris tiques particuli res de ce service zs Il est galement interdit d ins rer dans le contrat des clauses qui subordonneraient la vente d un produit l achat d une quantit impos e ou l achat concomitant d un autre produit ou d un autre service ou qui subordonneraient la prestation d un service celle d un autre service ou l achat d un produit Cette interdiction d coule de l article L 122 1 du Code de la consom mation dont les dispositions s appliquent toutes les activit s de production de distribution et de services y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conven tions de d l gation de service public N anmoins le juge administratif a rappel plusieurs reprises que l application du droit de la consommation doit n cessairement tre combin e avec les exigences du service public qui peuvent justifier pour les usagers qui ne sont pas des consommateurs ordinaires certaines contrain
312. ne certaine jurisprudence qui conduit en fait lire le principe dans les deux sens Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 258 PT_Chap5 indd 258 K 31 10 06 13 54 17 Il n est pas possible de financer par l imp t ce qui doit tre financ par l usager C est en g n ral l administration ou le contr le de l ga lit qui soul vera cette question Il n est pas non plus possible d utiliser les recettes des services publics caract re industriel et commercial pour financer autre chose que le service Sur ce plan une jurisprudence s est construite b tie sur des recours form s par les usagers par exemple TA Lyon 14 d cembre 1993 P Chomat AJDA 1994 p 349 note D Brocoli C est d ailleurs sur la base de ce principe que la loi du 29 janvier 1993 a r glement le r gime des droits d entr e dans les contrats de d l gation de service public puisqu un certain nombre de collectivit s avaient pris l habitude de faire payer l entr e par des d l gataires dans la prise en charge d un service et utiliser les ressources de ces droits d entr e pour des d penses qui n avaient pas directement voir avec les services en question Les droits d entr e doivent tre publi s En mati re d eau d assainissement ou de collecte et traite ment des d chets ils sont th oriquement interdits L quilibre financier du contrat Le principe de l quilibre financier se
313. ne de droit public ou de droit priv une mission portant la fois sur la conception la construction l am nagement l entretien et la maintenance d immeubles affect s la police ou la gendarmerie nationales 8 5 Loi n 87 432 du 22 juin 1987 relative au service public p nitentiaire dite loi Chalandon JORF 23 juin 1987 p 6775 6 Loi n 2002 1138 du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice dite LOPJ JORF n 211 10 septembre 2002 p 14934 7 Loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s cu rit int rieure dite LOPSI JORF n 202 30 ao t 2002 p 14398 8 Article 3 de la loi LOPSI 29 ao t 2002 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 18 D 30 10 06 16 59 57 Les dispositions de la LOPSI ont ensuite t tendues aux infrastruc tures n cessaires la mise en place de syst mes de communication et d information r pondant aux besoins des services du minist re de l Int rieur aux immeubles affect s la brigade des sapeurs pompiers de Paris et aux immeubles affect s par l tat la forma tion des personnels qui concourent aux missions de d fense et de s curit civiles Un autre texte la loi du 26 novembre 2003 rela tive la ma trise de l immigration au s jour des trangers en France et la nationalit cr e un contrat tr s proche
314. ne des prisonniers dans une prison etc Une mauvaise performance sans remettre en cause la bonne marche du service repr sente uneinex cution ponctuelle de ses obligations par le cocontractant absence de nettoyage d une partie de b timent panne d ascenseur etc La Unitary Charge est grev e lors de chaque paiement des p nalit s d indisponibilit et de mauvaise performance Les modalit s de r mun ration la performance dans les contrats de partenariat pourraient r pondre de tels m canismes L ordonnance du 17 juin 2004 pr voit en effet que le contrat comprend obligatoi rement des clauses relatives aux sanctions et p nalit s applicables au cocontractant en cas de manquement ses obligations Par ailleurs des clauses doivent organiser la compensation entre les paiements de l administration et les p nalit s appliqu es au cocontractant Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 26 PT_Chapt indd 26 D 30 10 06 16 59 58 Conclusion Les conditions du recours au contrat de partenariat sont assez restric tives Il est possible qu il ne soit pas l outil universel que le gouver nement voulait cr er En outre subsistent tous les autres PPP pr c demment cr s march s publics globaux AOT BEA Le contrat de partenariat n en est pas moins caract ristique des volu tions contemporaines du droit de la commande publique et des partenariats public
315. nformations Le contr le des administr s contribuables La qualit de contribuable d une collectivit locale emporte des droits Un droit d action en substitution est ainsi conf r au contri buable communal notamment pour le contr le de la gestion des services publics par le CGCT article L 2132 5 Depuis la loi n 99 586 du 12 juillet 1999 le contribuable intercommunal article L 5211 38 du CGCT et depuis la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 le contri buable d partemental et r gional respectivement articles L 3133 1 et L 4143 1 du CGCT b n ficient du m me droit d action amp Il consiste en la possibilit pour ledit contribuable d exercer tant en demande ou en d fense ses frais et risques les actions qu il croit appartenir la collectivit locale au r le de laquelle il est inscrit et que cette collectivit a refus ou n glig d exercer Ce droit est ouvert pour tous les types de droits que la collectivit aurait m connus action civile action devant le juge r pressif recours devant le juge administratif en premi re instance ou en appel Toutefois l exercice de ce droit est encadr par deux limites D une part il est n cessaire que la collectivit locale en cause ait t pr a lablement appel e d lib rer sur ce point D autre part si la collec tivit refuse d acc der la demande qui lui est faite ou n glige de r pondre dans un d lai de quatre mois le contribuable doit enc
316. ngagement financier de la collectivit se trouve plafonn Les exp riences trang res Le p age virtuel est actuellement utilis dans plusieurs pays euro p ens comme la Grande Bretagne qui a t le pays pr curseur la Finlande l Espagne ou le Portugal C est en Grande Bretagne que les innovations les plus notables ont t apport es Les contrats de DBFO britanniques Dans le cadre de la Private Finance Initiative PFI le gouvernement britannique a lanc en ao t 1994 les premiers projets autoroutiers 260 D cision STAT 04 18 du 11 f vrier 2004 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 264 PT_Chap5 ndd 264 D 31 10 06 13 54 18 sous la forme de contrats de DBFO Design Built Finance Operate avec p age virtuel Entre 1994 et 1997 huit projets ont ainsi t lanc s sur des op rations comprenant la r novation ou l largisse ment de routes existantes et la construction de nouvelles sections autorouti res Ils ont t attribu s six groupements d entreprises apr s seize dix huit mois de n gociation Un premier bilan a t tabli en 1997 par la Highways Agency agence du minist re des Transports charg e de la gestion des routes natio nales Il en ressort que par rapport la r alisation par le secteur public le recours aux contrats de DBFO a permis de r duire les co ts d environ 15 en moyenne sur ces huit projets les conomies r alis
317. nissement ou d enl vement des d chets le caract re mono polis de la prestation fait que les al as de la consommation ou des co ts de production peuvent tre r percut s par la voie d une volu tion de la tarification En fait il s agit d activit s sans risque ou tout le moins sans risque majeur pour les collectivit s organisatrices En effet il n y a pas de prix du march constituant une contrainte ext rieure pour le fonctionnement conomique du service mais il peut y avoir une contrainte publique ou m diatique Lefaitque l activit soitsansrisque ou plusexactement sansrisque qui ne soit pas g rable pour la collectivit ne signifie pas qu il ne soit pas possible de concevoir un dispositif contractuel dans lequel le risque est pris par le d l gataire En fait dans ce type de configuration on doit concevoir des d l gations de service public de mani re telle que amp ce qui aurait pu tre g r sans risque majeur par la collectivit soit en fait g r avec risque par le d l gataire L instrument utilis sera en l occurrence le prix de la prestation puisque le syst me contractuel s appuiera alors sur le maintien d un prix au cours du contrat et ce en d pit des volutions des conditions de consommation Il s agit d ailleurs d un avantage significatif de la d l gation de service public puisque le d l gataire prend le risque et s engage sur un maintien des conditions tarifaires sur la dur
318. nobs tant les liens contractuels unissant la personne publique organisatrice et la personne publique d l gataire l application de la proc dure de s lection pr vue par la loi du 29 janvier 1993 n tait opposable qu aux d l gataires de droit priv Une telle interpr tation ne para t plus de mise Conform ment la r daction susmentionn e de l article L 1411 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales et apr s la doctrine administrative r ponse minist rielle question crite Assembl e nationale 27 juin 1994 n 11468 p 3298 JO S nat 25 janvier 1996 n 12055 p 154 la juris prudence a ent rin son tour la soumission de plein droit la loi de 1993 et au droit de la concurrence des d l gations de service public auxquelles une personne morale de droit public se porte candi date Le juge administratif a notamment eu l occasion de pr ciser que le principe de la libert du commerce et de l industrie ne fait pas obstacle par lui m me ce qu un tablissement public se porte candidat l obtention d une d l gation de service public propos e par une collectivit locale Conseil d tat 16 octobre 2000 Compagnie m diterran enne d exploitation des services d eau condition toutefois que l tablissement public intervenant pour le compte d un tiers ne s carte pas de sa sp cialit statutaire Cour administrative d appel de Nantes 20 mars 2000 Centre hospitalier de Morlaix
319. ns et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 21 PT_Chaptindd 21 D 30 10 06 16 59 57 WE Le contrat de partenariat nouveau mod le de gestion L innovation des partenariats ne s arr te pas une nouvelle modalit contractuelle Leur objet n est pas seulement d assouplir les modes de financement et de r mun ration il n est surtout pas comme le sugg rent leurs d tracteurs d affaiblir les contr les exer c s par l administration sur ses services publics bien au contraire Certainement parce qu ils ont fait l objet d une suspicion constante ils doivent faire preuve d une vertu exemplaire Le BEH et le contrat de partenariat constituent les formes les plus abouties de partenariats public priv Leurs principales modalit s sont directement inspir es du mod le britannique de la PPL Mais parce que l tude approfondie de plusieurs mod les contractuels d passerait le cadre de cette tude nous ne pouvons que renvoyer d autres travaux l analyse de chacune des formes contractuelles cr es par le droit fran ais Seul nous int ressera le contrat de parte nariat arch type du partenariat public priv Ses trois caract ris tiques principales sont l obligation d valuation pr alable la globa lit de l objet et la r mun ration L valuation pr alable Le contrat de partenariat est soumis une obligation d valuation pr alable qui ne p se sur aucun autre c
320. ns le choix du d l gataire Ce choix ob it depuis toujours un principe de libert totale recon nue l autorit d l gante En effet en raison la fois des relations troites que cette derni re devra entretenir avec lui et de l impor 82 Voir en ce sens CE 14 mars 2003 Soci t Air Lib Req n 251610 83 CE 29 avril 2002 Groupement des associations de l Ouest parisien Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 116 PT_Chap3 ndd 116 D 31 10 06 12 38 07 tance de la mission d int r t g n ral qui lui sera confi e le futur exploitant du service d l gu doit pouvoir tre d sign en fonction de sa personne de ses qualit s propres et des garanties qu il offre titre personnel Ainsi les conventions de d l gation de service public sont elles conclues intuitu personae Le principe du choix intuitu personae du d l gataire n autorise toute fois pas l autorit d l gante faire preuve d arbitraire ni s affran chir du respect d un autre principe celui de l gal acc s des candi dats l octroi de la d l gation de service public C est pourquoi le choix du d l gataire ne peut reposer sur des crit res discriminatoi res ni intervenir en m connaissance des crit res ventuellement fix s dans le dossier de consultation Et l on notera que si les juges refusent toujours d appr cier l opportunit du choix du d l gataire en revanche ils n
321. ns les pays qui ont insti tu des politiques de PPP La France n a pas chapp l id e qu il fallait justifier le recours ce type de contrat par voie de comparai son entre un contrat de commande publique classique et cette forme partenariale de gestion publique Que demande la r glementation en mati re de comparaison La premi re partie de l valuation le projet de la collectivit est il urgent ou et complexe L article L 1414 2 pr voit une premi re valuation relative au projet lui m me afin de consid rer son urgence et ou sa complexit L urgence du projet motiv e par un retard C est la premi re question que se pose la collectivit il faut se r f rer ce sujet ce qui est dit dans les arr ts du Conseil d tat et du Conseil constitutionnel La collectivit d finit son besoin elle conna t les attentes de ses administr s et les retards d quipement qui la concernent C est elle qu il appartient de pr ciser quel ensemble de constructions et de service elle entend obtenir de la part du secteur priv et de pr figurer succinctement la prestation qu elle veut obtenir L urgence n est pas limit e par le caract re fautif de la gestion admi nistrative pass e comme le soulignent les d cisions du Conseil constitutionnel e La d cision n 2003 473 DC du 26 juin 2003 les ordonnan ces prises sur le fondement de l article 6 de la loi d f r e devront r server de semblab
322. nt des prisons priv es Le mod le a pris naissance aux tats Unis et a t ensuite introduit en France et au Royaume Uni Il en existe galement en Allemagne et en dehors de l Union europ enne au Japon en Australie et en Nouvelle Z lande Le mod le fran ais se distingue cependant nettement des mod les trangers en ce que les travaux ne peuvent pas faire l objet d un paiement tal Il se distingue galement du mod le britannique des prisons en PFI par l tendue des missions pouvant tre confi es au cocontractant Au Royaume Uni tous les services peuvent tre d l gu s y compris la surveillance des prisonniers En France toutes les missions r galiennes aff rant la s curit et la surveillance des prisonniers sont assur es par l administration p nitentiaire qui ne peut les d l guer La loi du 22 juin 1987 a t r form e par la loi du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice dite LOPJ 6 Elle qualifie express ment les contrats en cause de march s publics ce qui n tait pas le cas auparavant et les soumet au Code des march s publics Elle d roge express ment la loi MOP mais pas l interdiction du paiement tal Le mod le du march public global a t tendu d autres domai nes par la loi du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s curit int rieure dite LOPSI 7 La LOPSI permet de confier une person
323. nt des liens organiques directs avec la collectivit organisatrice de service public soumis la proc dure de s lection pr vue par la loi du 29 janvier 1993 Les soci t s d conomie mixte Dans la r daction de la loi du 29 janvier 1993 telle qu elle avait t vot e par le Parlement les soci t s d conomie mixte chappaient la mise en concurrence Cette disposition a t jug e inconstitution nelle bien que l article 1 de la loi du 7 juillet 1983 pr voie que l objet social des SEML puisse tre l exploitation d un service public carac t re industriel ou commercial Le Conseil constitutionnel a en effet consid r que le r gime d rogatoire ainsi pr vu ne se justifiait ni par les caract ristiques sp cifiques du statut des soci t s en cause ni par la nature de leurs activit s ni par les difficult s ventuelles dans l application de la loi propres contrarier les buts d int r t g n ral que le l gislateur a entendu poursuivre La loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 a tir les cons quences de cet assu amp jettissement en tenant compte du fait que certaines SEML sont cr es sp cialement l effet de se porter candidates une d l gation de service public organis e par l une des collectivit s locales action naires L appr ciation des garanties professionnelles de la nouvelle soci t ne pouvant alors tre fond e sur les r sultats d une p riode d activit de r f rence l arti
324. nt financi res de la r siliation du contrat par l administration Dans un tel cas la r siliation peut tre co teuse pour l administration contractante puisque cette derni re est tenue de verser une indemnit financi re son cocontractant Deux situations sont envisageables soit les modalit s de calcul de l indemnit pour r siliation unilat amp rale sont pr vues explicitement dans une clause du contrat Hr soit dans le silence du contrat l indemnit doit couvrir d une part la perte financi re subie par la r siliation et d autre partle manque gagner r sultant de la r siliation pr matur e de la relation contractuelle Si dans le cadre de l ex cution du contrat le titulaire tait charg de la r alisation d investissements l indemnit de r siliation devra gale ment couvrir la partie encore non amortie des investissements r ali s s DR Le titulaire du contrat victime d une mesure de r siliation a droit l indemnisation du damnus emergens et du lucrum cessans Modalit s de la r siliation pour faute du cocontractant Lorsque l administration contractante fait usage de son pouvoir de r siliation unilat rale pour faute du cocontractant l administration 144 CE 7 janvier 1976 Ville d Amiens 145 CE 27 mars 1976 Carsalade 146 CE 11 ao t 1922 Or des chemins de fer de l Est Rec CE 1922 p 737 147 CE 7 ao t 1974 Hotchkiss et Koolidge Rec CE 1974 p 825 CE Ass 2 mai 1
325. nt pas et qu il en r sulte que les clauses des contrats en cours pr voyant un tel renouvellement ne peuvent plus depuis l entr e en vigueur de la loi recevoir application Et s il n existe l heure actuelle de d cision se pronon ant explicite mentsur l ill galit des clauses de tacite reconduction dans les contrats de DSP il ne fait gu re de doute que la jurisprudence Commune de Pa ta rendue propos d une clause de tacite reconduction ins r e dans un march public peut sans difficult tre tendue l ensemble des contrats dont la passation est soumise au respect d obligations de publicit et de mise en concurrence Ces dispositions relatives la dur e des contrats ont t compl t es par des dispositions relatives aux m canismes financiers Obligations relatives aux dispositions 76 financi res Les clauses tarifaires Insertion obligatoire de clauses tarifaires L article 4 de la loi du 8 f vrier 1995 a ajout l article 40 de la loi Sapin un sixi me alin a qui a rendu obligatoire l insertion de clau ses tarifaires dans les conventions de DSP 41 CE Avis du 27 juin 1996 Transports scolaires n 358862 et 359274 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap2 indd 76 D 30 10 06 17 31 33 L article 40 codifi l article L 1411 2 du CGCT dispose en effet d sormais que la convention stipule les tarifs la cha
326. nt transf r es au compte de r sultat et trait es fiscalement comme Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 222 PT_Chapd indd 222 D 31 10 06 13 54 58 des b n fices serait de nature faire pr sumer le caract re dolosif car labor es sur la base de charges manifestement sur valu es des stipulations tarifaires de la convention de d l gation e Les biens de reprise Les biens de reprise sont des biens qui quoique affect s au service demeurent la propri t du d l gataire pendant la dur e du contrat et ne pourront devenir l expiration propri t de la collectivit que moyennant une indemnit de reprise Cette indemnit est normalement calcul e conform ment aux pr visions du cahier des charges qui peut pr voir une valuation de la valeur du bien dire d expert ou se r f rer la valeur nette comptable valeur initiale moins amortissements cumul s e Autres incidences financi res ou patrimoniales de l expiration du contrat En mati re de TVA conform ment l article 210 de l annexe Il du Code g n ral des imp ts lorsque la remise des biens de retour la collectivit intervient avant le commencement de la 19 ann e immeubles 9 ann e pour les immeubles livr s acquis ou apport s avant le 1 janvier 1996 ou de la 4 ann e autres immobilisations suivant celle de leur acquisition ou de leur ach vement la collectivit amp organ
327. ntir en faveur de tout soumissionnaire potentiel un degr de publicit ad quat permettant une ouverture du march des services la concurrence ainsi que le contr le de l impartialit des proc dures d adjudication 75 Article 38 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 codifi en ce qui concerne les d l gations de service public des collectivit s locales l article L 1411 1 du CGCT 76 Article 1 du d cret n 93 471 du 24 mars 1993 codifi l article R 1411 1 du CGCT en ce qui concerne les d l gations de service public des collectivit s locales Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 112 PT_Chap3 ndd 112 D 31 10 06 12 38 07 dant au secteur conomique concern 7 Cette seconde publication peut dans certains cas s av rer d licate notamment en l absence de journaux professionnels en lien avec l activit d l gu e La jurispru dence la plus r cente semble retenir comme principaux crit res du caract re sp cialis d une publication son audience son contenu habituel et son lectorat ces deux publications obligatoires il faut en outre ajouter s agissant des concessions de travaux d un montant sup rieur 5 millions d euros hors taxes la publication d un avis au JOUE impos e par la directive n 93 37 CEE Hormis le cas des concessions de travaux de seuils communautaires qui doivent faire l objet d un avis de publicit conforme au mod
328. ntrat de partenariat Ordonnance 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partena riat pour l Etat codifi e aux articles L 1414 1 L 1414 16 et D 1414 1 D 1414 4 du CGCT pour les collectivit s territoriales D cret 2004 1119 du 19 octobre 2004 portant cr ation de la mission d appui la r alisation des contrats de partenariat D cret 2004 1145 du 27 octobre 2004 pour l application de l ordon nance 2004 559 modifi par le d cret n 2005 953 du 9 ao t 2005 portant modification du d cret n 2004 1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3 4 7 et 13 de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et L 1414 3 L 1414 4 et L 1414 10 du Code g n ral des collectivit s territoriales et modifi par le d cret n 2005 1740 du 30 d cembre 2005 modifiant le d cret n 2004 1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3 4 7 et 13 de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et modifiant l article D 1414 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales Conseil d tat 29 octobre 2004 M Sueur et autres Req n 269814 271119 271357 271362 Conseil d tat 31 mai 2006 Ordre des avocats du barreau de Paris Req n 275531 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 28 PT_Chap1 indd 28 D 30 10 06 16 59 58 e Textes sectoriels Ordonnance 2003
329. oc dure n goci e il est fait obligation la personne publique d ins rer dans l avis de publicit les l ments suivants les crit res d attribution du bail qui doivent tre pond r s ou si cela est objectivement impossible hi rarchis s le nombre minimal de candidats que l Etat pr voit d inviter soumissionner et qui ne peut tre inf rieur trois ainsi que le cas ch ant le nombre maximum S agissant des AAPC pour les contrats de partenariat et les BEAH ceux ci doivent tre tablis conform ment aux mod les fix s par arr t du ministre charg de l conomie pour les march s publics e Mentions obligatoires devant figurer dans l AAPC des contrats de partenariat et BEAH Les mentions devant figurer dans l AAPC sont le d lai laiss aux candidats entre la date d envoi de l AAPC et la date limite de r ception des offres qui ne peut tre inf rieur 40 jours le type de proc dure applicable dialogue comp titif ou appel d offres Si la proc dure men e est celle de dialogue comp titif et amp que la personne publique souhaite que les discussions se d roulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions r pondant le mieux aux crit res fix s dans l avis d appel public la concurrence ou dans le r glement de consultation ceci doit tre express ment indiqu dans l avis les crit res de s lection des candidatures le
330. oi juridique et approche conomique PT_Chap2 indd 86 K 30 10 06 17 31 35 La loi n 2003 73 du 27 janvier 2003 a par la suite tendu le b n fice de ces dispositions aux arm es et services du minist re de la D fense En effet le nouvel article L 34 3 1 du Code du domaine de l tat permet d sormais l tat de d livrer des op rateurs priv s une autorisation d occupation temporaire de son domaine public en les chargeant de construire pour les besoins de la justice de la police nationale de la gendarmerie nationale des arm es ou des services du minist re de la D fense des immeubles que l tat prend bail avec option d achat anticip Le contenu des contrats composant ce montage contractuel complexe sera tudi successivement L autorisation d occupation temporaire Poursuivant le m me objectif de valorisation du domaine public que la loi du 15 janvier 1988 la loi du 25 juillet 1994 a ouvert la possi bilit l tat de conf rer une autorisation d occupation privative de son domaine public constitutive de droits r els apportant ainsi une nouvelle d rogation au principe d inali nabilit du domaine public Cependant si la finalit poursuivie est la m me la loi de 1994 est beaucoup plus souple que la loi de 1988 puisque la condition li e KE l accomplissement d une mission de service public ou d une op ration d int r t g n ral par le titulaire du bail
331. oins ces agents conserver le b n fice de leur contrat dur e ind termin e et leur derni re r mun ration r ponse minis t rielle question crite n 30604 JOAN du 9 ao t 2001 p 2624 Les d l gataires publics ou semi publics Les d l gataires exempt s de mise en concurrence Les monopoles l gaux Conform ment l article 41 de la loi du 29 janvier 1993 article L 1411 12 du CGCT les dispositions relatives la mise en concur rence des candidats ne s appliquent pas lorsque la loi institue un monopole au profit d une entreprise Tel est actuellement le cas pour la distribution d lectricit et de gaz en vertu de l article 1 de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l lectricit et du gaz qui a transf r l poque les actifs des soci t s priv es de distribution EDF et Gaz de France en laissant toutefois subsister les distribu teurs publics ou semi publics r gies soci t s d conomie mixte soci t s d int r ts collectifs agricoles pour l lectricit coop ratives d usagers l o ils existaient avant la nationalisation EN Les tablissements publics L article 41 de la loi du 29 janvier 1993 article L 1411 12 du CGCT pr voit galement que les dispositions relatives la mise en concur rence ne s appliquent pas lorsque le service est confi un tablis sement public et condition que l activit d l gu e figure expres s ment dans les s
332. ollectivit pourra soutenir financi rement son d l gataire tant au titre des charges d investissement qu au titre des charges de fonctionnement Ainsi pr alablement toute proc dure de passation d un contrat de d l gation de service public l autorit conc dante doit proc der une analyse financi re et conomique de l activit qu elle souhaite d l guer afin de d terminer le niveau de risque transf rer au d l gataire et par suite les modalit s de r mun ration de ce dernier S agissant plus sp cifiquement des SPIC le CGCT en son article L 2224 1 nonce que les budgets des services publics industriels et commer ciaux exploit s en r gie afferm s ou conc d s par des communes doivent tre quilibr s en recettes et en d penses Il r sulte de cette obligation que l exploitant de l activit de SPIC doit tablir un budget annexe pour retracer les d penses et les recettes de fonctionnement et d investissement C est sur la base de ce budget annexe que l autorit conc dante est en mesure d tablir si l activit en cause est en situation de d ficit de petit quilibre ou de grand quilibre et d terminer la part de risque trans f rer au futur d l gataire En outre l article L 2224 2 du CGCT pr cise que les communes ont par principe interdiction de prendre leur charge dans leur budget propre des d penses aff rentes aux SPIC sauf lorsque des contraintes particu li r
333. on soumises au Code des march s publics les conventions de d l ga tion de service public les contrats de partenariat et les BEH Il vise sanctionner les violations des obligations impos es pour la passation de ces contrats L article L 551 2 tr s rarement appliqu est propre aux march s des entit s intervenant dans les secteurs de l nergie de l eau des transports et des t l communications soit les contrats vis s l article 7 2 de la loi n 92 1282 du 11 d cembre 1992 relative aux proc dures de passation de certains contrats dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des t l communications aujourd hui repris au 2 de l article 33 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 Si l identification des contrats num r s aux articles L 551 1 et L 551 2 ne pose pas de difficult s la question de la soumission au juge du r f r pr contractuel de la proc dure d valuation pr alable requise pour la conclusion des contrats de partenariat doit tre pos e Pour l heure rien n est acquis En effet si le pr sident du tribunal administratif ou le magistrat qu il d l gue peut tre saisi en cas de Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 150 PT_Chap3 indd 150 D 31 10 06 12 38 13 manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats de partenariat il n est pas certain que la proc
334. on d une mission de service public ou en vue d une op ration d int r t g n ral En revanche s agis sant des AOT d livr es par l tat la loi du 25 juillet 1994 n a pas op r de distinction selon que l op ration est ou non r alis e en vue de l accomplissement d une mission de service public ou d une op ration d int r t g n ral Cependant en ce qui concerne la ques tion de la r mun ration du cocontractant de l tat titulaire d une AOT constitutive de droits r els il convient galement d appliquer la distinction selon que l autorisation est confi e en vue de la r ali sation d une mission de service public ou en vue d une op ration d int r t g n ral 245 F Brenet Contrats domaniaux et contrats de partenariat Contrats publics n 54 p 44 P Van de Vyver et A Br ville Observations autour du contrat de partenariat comportant occupation du domaine public Contrats publics n 54 p 47 246 L Richer Droit des contrats administratifs 4 dition LGDG Point 551 p 387 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 250 PT_Chap5 ndd 250 D 31 10 06 13 54 16 R mun ration de l emphyt ote et op ration d int r t g n ral Les collectivit s territoriales par souci d conomie et de bonne gestion des deniers publics ont pris pour habitude de recourir la technique du bail emphyt otique administratif en vue de la r alisa tion d une op
335. on dans les diff rentes hypoth ses possibles de modifications statutaires de la soci t titulaire du contrat Il a ensuite relev que si des l ments essentiels du contrat dur e conditions finan ci res nature des obligations taient remis en cause on ne pouvait parler de cession c est la conclusion d un nouveau contrat qu il fallait proc der dans le respect des r gles de publicit et de mise en concurrence applicables Il a enfin confirm qu une cession du contrat stricto sensu n impliquait aucune proc dure de publicit ni de mise en concurrence La vie et la fin du contrat 187 PT_Chap4 indd 187 D 31 10 06 13 54 53 WW La vie des contrats de partenariat public priv En tant qu ils sont des contrats administratifs les contrats de parte nariat public priv ob issent aux r gles traditionnelles applicables lorsque le contrat ou son environnement voluent Mais les contrats de partenariat public priv ont pour caract ristique commune de mettre en place une relation de longue dur e entre les cocontrac tants Ils reposent en outre sur un partage des risques autant d l ments en raison desquels les conditions de l ex cution du contrat et son contr le sont essentiels D s lors ils sont galement soumis des r gles sp cifiques desquelles il r sulte que leur volution et leur contr le ont un r gime particulier Les m canismes sp cifiques mis en place par les textes relatifs
336. on europ enne VAN Valeur actualis e nette Liste des abr viations PT_1rePage indd 9 30 10 06 17 28 43 PT_irePage indd 10 D 30 10 06 17 28 43 D finitions et typologie des diff rents modes de partenariat public priv PT_Chapt indd 12 D 30 10 06 16 59 56 Les nouveaux modes de partenariat public priv Pourquoi de nouvelles formes contractuelles D finition de la d l gation de service public Le droit fran ais de la commande publique a connu de profondes volutions au cours des dix derni res ann es La principale de ces volutions est Tappa rition de contrats qui ne r pondent pas la d finition traditionnelle des d l gations de service public et des march s publics La notion de d l gation de service public voir p 32 et suivantes recouvre les formes traditionnelles de la concession de l affermage de la r gie int ress e et accessoirement de la g rance La nouvelle notion recouvre l ensemble des contrats r unissant deux crit res ils confient un tiers personne publique ou priv e l ex cution m me d un service public ils assurent ce cocontractant une r mun ration substantiellement li e aux r sultats de l exploitation La notion de service public est en droit fran ais extr mement tendue ce qui explique que la d l gation de service public DSP permette de g rer des activit s aussi diverses que la distribution d eau et l assainis
337. on figure en particulier dans la communication de la Commission du 23 mars 2003 relative au d veloppement des r seaux transeurop ens et dans le Livre vert du 30 avril 2004 sur les partenariats public priv 7 Dans ce contexte favorable la question de la mise en uvre du p age virtuel se pose en France avec une acuit nouvelle La mise en uvre du p age virtuel en France ambigu t s et opportunit s Le p age virtuel une concession d infrastructures paiement public La mise en uvre du p age virtuel en France soul ve deux cat gories de questions tenant d une part la qualification juridique du contrat retenir et d autre part l talement des paiements dans le temps 265 Voir notamment l tude figurant publi e le site internet de la Ferleral Highway Administration US Department of Transportation www fhwa dot gov innovative finance shadtoll htm 266 Communication de la Commission europ enne du 23 avril 2003 COM 03 132 D velopper le r seau transeurop en de transport des financements innovants Une interop rabilit du t l p age 267 Livre vert du 30 avril 2004 sur les partenariats public priv et le droit communau taire des march s publics et des concessions COM 2004 0327 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 266 PT_Chap5 ndd 266 D 31 10 06 13 54 18 La qualification du contrat La premi re question soulev e par la m
338. oncession sans qu une part du risque soit prise par le concessionnaire C tait l dire quelque chose d assez proche de ce qu avait dit l arr t Commune de Lambesc mais en des termes la fois plus pr cis et plus intelligibles Si un cocontractant de l administration prend le statut de conces sionnaire ou de d l gataire de service public dans le droit fran ais il souscrit par l m me une part du risque li son exploitation Cette part peut tre plus ou moins importante Elle n est jamais absolue mais si elle est inexistante on n est pas dans la cat gorie des d l ga tions de service public voir le mot clef risque La Commission europ enne apr s la communication interpr tative du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire et celle du 15 novembre 2005 concernant les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions a continu s int resser aux concessions terme qu elle continue de pr f rer aux d l gations de service public Une directive sur les concessions pourrait voir le jour dans les prochaines ann es La d finition l gale L absence d une d finition l gale a pos cependant probl me la juri diction administrative pouvant toujours tre conduite modifier son interpr tation C est ce qui a conduit le l gislateur dans le cadre de la loi MURCEF du 11 d cembre 2001 poser une d finition l gale des d l gations de s
339. onnier Rec Lebon p 387 Le contenu des contrats de partenariat public priv 79 PT_Chap2 indd 79 D 30 10 06 17 31 34 LI fonctionnement support es par le d l gant 7 la notion de droits d entr e soul ve des difficult s d interpr tation car elle ne fait l objet d aucune d finition par les textes ni par la jurisprudence Cette absence de d finition entra ne une ins curit juridique puisque la pratique des droits d entr e peut tre limit e voire interdite Pour mieux cerner cette notion il convient donc de se r f rer la d finition qu en donne la doctrine Ainsi Bertrand du Marais d finit le droit d entr e comme une somme forfaitaire vers e par l op rateur en g n ral en d but de contrat ventuellement en plusieurs fois du seul fait de l obtention du contrat Selon lui les droits d entr e sont ainsi justifi s lorsqu il s agit de rembourser des sommes r ellement d pens es par la collec tivit dans l int r t du service et qu il est quitable de faire suppor ter par le nouvel op rateur Ces versements peuvent notamment avoir pour objet le transfert des emprunts de la collectivit le remboursement des subventions ou la contrepartie d un droit d exploitation S agissant des redevances vers es par le d l gataire la collecti vit elles peuvent r pondre un souci de r mun ration de l oc cupation du domaine public ou de la mise disposition de biens dans
340. ontrat des petites et moyennes entreprises et des artisans Quant aux objectifs de performance la convention devra alors d tailler de mani re pr cise les objectifs et indiquer la mani re dont la performance du partenaire priv sera valu e L autorisation d occupation du domaine public assortie d une LOA Les contrats peuvent assigner au partenaire priv des obligations quant la qualit des ouvrages difi s l entretien et la mainte nance de ces ouvrages et au service que le cocontractant assure dans ce cadre Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 190 PT_Chapd indd 190 D 31 10 06 13 54 53 Le bail emphyt otique hospitalier L article L 6148 5 3 du Code de la sant publique pr voit que les baux doivent comporter obligatoirement peine de nullit une clause relative au contr le de la qualit au lien entre cette qualit et la r mun ration du cocontractant et aux conditions d application d ventuelles sanctions En outre la convention pr cisera dans quelle mesure les objectifs de performance influent sur la r mun ration du partenaire priv La vie et la fin du contrat 191 PT_Chapd indd 191 D 31 10 06 13 54 54 WE Les pouvoirs de l administration Si en droit priv les conventions l galement form es tiennent lieu de lois ceux qui les ont faites et que par voie de cons quence la modi fication de la convention n
341. ontrat l op rateur devra provisionner ou non pour ce renouvellement Ces deux choix seront essentiels pour la d termination des tarifs d quilibre Ainsi dans un contrat de vingt cinq ans dont l amortissement finan cier s tale sur quinze ans et dont la dur e de vie de l ouvrage est de quarante ans la p riode 15 ans 25 ans du contrat qui ne comprend pas de provisionnement pour renouvellement est favorable soit un abaissement des prix ce qui est rarement pertinent soit une modulation de la marge nette de l op rateur sous la forme d une r duction pendant les quinze premi res ann es avec compensation sur la p riode 15 25 ans avec pour effet d abaisser les prix pendant les quinze premi res ann es soit au d gagement d un autofinance ment disponible pour financer en tout ou partie une nouvelle tran che de travaux La dur e s av re donc un double param tre pour le lissage des co ts int grer dans les tarifications lissage m canique dans les ch an ciers d amortissement mais aussi lissage par choix du financement du renouvellement dans le contrat ou par diff r de r mun ration pour l op rateur La dur e est aussi le param tre principal pour l adaptation des contrats adaptation dont il faut choisir les crit res pour l ensemble des situations qui seront rencontr es pendant la dur e du contrat la qualit de l adaptation et la dur e sont en effet interd pendantes plus le m canisme d adaptat
342. ontrat de l administration Certes les d l gations de service public des collectivit s locales doivent tre pr c d es d un examen par une commission consul tative des services publics locaux et faire l objet d une d lib ration s appuyant sur un rapport pr sentant le document contenant les carac t ristiques des prestations que doit assurer le d l gataire article L 1411 4 du CGCT Mais les obligations de motivation du recours au contrat de partenariat sont incomparablement plus complexes L valuation se compose de deux volets r pondant chacun une pr occupation distincte Le premier volet doit montrer que compte tenu de la complexit du projet la personne publique n est pas objectivement en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou d tablir le montage financier ou juridique du projet ou bien que le projet pr sente un caract re d urgence Seules les conditions alternatives de complexit ou d urgence peuvent justifier le recours au contrat de partenariat Cette limite provient d une d cision du Conseil Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 22 PT_Chapt indd 22 D 30 10 06 16 59 57 constitutionnel du 26 juin 2003 qui a consid r que l article 6 de la loi du 2 juillet 2003 ne pouvait permettre de d roger au droit commun de la commande publique que pour une raison d int r t g n ral tenant not
343. ontrat de partenariat immobilier r alisation paie ment te statut des quipements et ouvrages Contrats publics n 36 septembre 2004 p 24 Voir F Brenet Contrats domaniaux et contrats de partenariat Contrats publics n 54 avril 2006 p 44 Dimensions financi res des partenariats public priv 251 PT_Chap5 ndd 251 D 31 10 06 13 54 16 E l expiration du BEA la collectivit devient propri taire des ouvrages Les ouvrages sont soit remis gratuitement la collectivit si le montant des loyers vers s par la collectivit ba lleresse l emphyt ote tout au long de la dur e de la convention a permis ce dernier d amortir ses investissements soit remis la collectivit apr s lev e de l option d achat 27 La location avec option d achat consiste lors de la lev e de l option ou conclusion de la vente d duire totalement ou partiellement du prix de vente de l ouvrage le montant de la part investissements des loyers d j vers s par l administration ba lleresse 1 R mun ration de l emphyt ote et mission de service public Il est des cas o le bal emphyt otique administratif est conclu en vu de l accomplissement d une mission de service public Dans une telle hypoth se l occupation du domaine public par l emphyt ote va servir de support l exercice d une activit ou mission de service public Si de part son objet ou son contenu le bail emphyt otique confie
344. ontrat restant couvrir est lev e Apr s la transformation en mod le des cahiers de charges types par la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libert s des communes des r gions et des d partements les autorit s organisatrices locales n ont eu d autres contraintes dans la fixation de la dur e que celle de l erreur manifeste d appr ciation que le juge pouvait leur opposer lorsque le pr fet le saisissait l occasion du contr le de l galit ou lorsqu un tiers attaquait la d cision de l assembl e d lib rante auto risant la signature du contrat EN La loi n 93 122 du 29 janvier 1993 dite loi Sapin a mis fin ce r gime de libert quasi totale en obligeant l autorit organisatrice justifier la dur e choisie et en pr cisant les l ments consid rer pour la fixation La loi pr cise dans son article 40 que les conventions de d l gation de service public doivent tre limit es dans leur dur e celle ci est d termin e par la collectivit en fonction des prestations demand es au d l gataire se trouvant ainsi interdites de clauses contractuelles de tacite recon duction et la fixation de dur es sans rapport avec l objet du contrat au sens des prestations demand es Il peut galement tre pr vu que des prestations comme celle de lissage financier conduisent des contrats longs sauf dans le cas o des installations sont charge du d l gataire la convention tient alors
345. ore obtenir du tribunal administratif une autorisation de plaider Celle ci ne sera d livr e que si l action remplit deux conditions cumulatives offrir un int r t pour la commune et pr senter des chances s rieuses de succ s Le contr le des administr s usagers du service Hors de sa qualit de contribuable l habitant d une collectivit en tant qu usager du service public exerce galement depuis peu un contr le accru sur les d cisions prises par la collectivit g rant un service public local Ainsi la loi n 2002 276 du 27 f vrier 2002 relative Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 144 PT_Chap3 ndd 144 D 31 10 06 12 38 12 la d mocratie de proximit codifi e sur ce point l article L 1413 1 du CGCT fait obligation toute r gion d partement commune de plus de 10 000 habitants tablissement public de coop ration inter communale de plus de 50 000 habitants etsyndicat mixte comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants de cr er une commission consultative des services publics locaux pour l ensemble des services publics qu ils soient confi s un tiers par convention de d l gation de service public ou exploit s en r gie dot e de l autono mie financi re Cette commission est pr sid e par le pr sident de l assembl e d lib rante de la collectivit et comprend des membres de cette assembl e d sign s dans le respect d
346. ormais qu elles fassent directement l objet d un recours cf CE 10 juillet 1996 Cayzeele Rec p 274 On notera que parmi les motifs qui peuvent conduire la censure de telles clauses figure d sor mais le fait qu elles sont abusives au sens de l article L 132 1 du Code de la consommation CE S 11 juillet 2001 Soci t des Eaux du Nord Rec p 348 ce qui traduit bien l importance accord e par la jurisprudence aux relations entre le service d l gu et les usagers Ceux ci peuvent aussi contester les actes administratifs relatifs l ex cu tion m me du contrat mais suffisamment d tachables du contrat lui m me tait ainsi en cause dans la c l bre affaire Croix de Seguey Tivoli pr cit e le refus d un pr fet de mettre une compagnie concession naire de tramways en demeure comme le demandaient les usagers du service de respecter les pr visions du cahier des charges relatives EN aux dessertes assurer non seulement le Conseil d tat a admis la recevabilit du recours des usagers contre ce refus mais il a jug que parmi les moyens de l galit invoqu s pouvait figurer la m con naissance d une clause r glementaire De m me peut tre deman d e l annulation de d cisions par lesquelles l autorit d l gante prononce ou refuse de prononcer une r siliation CE Ass 2 f vrier 1987 Soci t TV6 Rec p 29 Lorsque le service d l gu est un service public ca
347. our viter que des r mu n rations excessives ne soient issues de l ex cution des contrats En effet l ambiance politique les contestations qui portent sur certains contrats font que ces dispositions sont de plus en plus utili s es par les collectivit s pour s assurer du juste prix des contrats Pour ce faire on a souvent usage des formules de conciliation par des commissions dont les membres sont d sign s par les parties On assiste en fait une att nuation de l effectivit de la notion de risque Le risque positif ou n gatif existe mais il appelle correction soit par le jeu du contrat soit sur le fondement de principes jurisprudentiels D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv PT_Chaptindd 41 D 30 10 06 16 59 59 LI Typologie des principaux modes de DSP concession affermage r gie int ress e La concession de service public D finition de la concession de service public La concession de service public est Tun des modes de d l gations de service public possibles Sous le vocable d l gation de service public l on inclut la r gie int ress e d s lors que la r mun ration du r gis seur est consid r e comme substantiellement li e aux r sultats de l exploitation l affermage et la concession La concession de service public se d finit comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie une personne morale de droi
348. oute un peu vague peut tre clair e par les conclusions de l avocat g n ral La Pergola dansl affaire Gemeente Arnhem CJCE 10 novembre 1998 Gemeente Arnhem BFI Holding aff C 360 96 qui distinguent quatre l ments un service destin un tiers et non l organisme adjudi cateur un service d int r t g n ral relevant institutionnellement de l organisme adjudicateur une r mun ration tir e de la r alisation de la prestation un risque conomique pour le concessionnaire Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 58 PT_Chapt indd 58 D 30 10 06 17 00 02 Les diff rents types de d l gations de service public concession de service public affermage r gie int ress e rel vent de cette d fini tion On ne peut exclure qu il en soit de m me pour d autres contrats ou montages contractuels On sait par exemple quel d bat s est nou autour des conventions d am nagement que la Commission tend consid rer comme des d l gations de service public ou d ailleurs dans d autre cas comme des march s publics comme des partena riats public priv en tout cas Quoi qu il en soit le droit communautaire d riv ne fixe ce jour aucune r gle pour la passation des d l gations de service public qui ne sont pas des concessions de travaux D s lors qu ils respectent les principes g n raux du Trait les textes de droit interne ne posent donc pas de probl me sur ce
349. ouvoir le tiers titulaire du contrat public est tenu d effectuer la prestation conform ment aux ordres et instructions qui manent de la personne publique contractante La plupart du temps la collectivit contractante fait usage de son pouvoir de direction par le biais des ordres de service 17 122 Voir Collectivit s locales Chapitre 4 L ex cution des march s publics Dalloz 3032 5 Point 26 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 192 PT_Chapd indd 192 D 31 10 06 13 54 54 Ce pouvoir de direction est un pouvoir sp cifique que d tient l ad ministration lorsque sont en cause des prestations relatives la r alisation de travaux l administration est dans un tel cas consid r e comme le ma tre de l ouvrage et ce titre soumise la loi sur la ma trise d ouvrage publique en date du 12 juillet 1985 et notamment son article 2 alin a 2 qui conf re au ma tre de l ouvrage un v ri table pouvoir de direction dans ses relations avec le ma tre d uvre L administration ne dispose pas seulement d un pouvoir de direc tion l gard de son ma tre d uvre mais galement l gard de son cocontractant charg de l ex cution de la prestation de r alisation de la construction et donc de r alisation de travaux Il r sulte de ce droit conf r l administration contractante que le cocontractant de l administration ne dispose pas d une libert totale quant aux mod
350. permet d appr cier l opportunit finan ci re de recourir l un ou l autre des modes de r alisation Une m thode concr te d valuation pr conis e dans les nouveaux contrats de partenariat public priv Ce guide pr conise que la collectivit pose son probl me en termes simples et litt raires Si une valuation quantitative peut tre La passation du contrat 107 PT_Chap3 indd 107 31 10 06 12 38 06 E apport e elle sera bienvenue au cours de cette approche Elle doit comparer des cas de figure qui sont la gestion en r gie une solution ventuelle en DSP une autre en march public et ventuellement une en BEA Un chiffrage de chaque crit re de 0 5 est galement recommand afin de pouvoir remplir le tableau final de synth se L analyse de la performance et du risque En phase amont du projet la qualit du projet l apport d innovation par la comp tition le caract re garanti ou non du prix et du d lai du projet sur le risque transf r ou non le risque de ma trise d ouvrage le risque de conception En phase de construction la qualit de la r alisation l incidence de la dur e du contrat dans la r alisation des travaux sur le risque transf r ou non le risque d ex cution port ou non par la collectivit la certitude du d lai et du budget e En phase d exploitation la qualit de la maintenance
351. point Partenariats de type march public et droit communautaire Le droit communautaire est beaucoup plus pr cis pour les contrats de partenariat public priv qui rel vent d une logique de march public Il convient d abord de rappeler que comme les concessions les amp march s publics sont soumis aux principes fondamentaux du Trait Ainsi m me quand leur montant n atteint pas les seuils communau taires leur passation est soumise aux obligations de transparence d j voqu es CJCE ord du 3 d cembre 2001 Ben Mousten aff C 59 00 Pour le reste le droit d riv trace un cadre tr s pr cis dans lequel doivent bien entendu s inscrire les r gimes juridiques de ces contrats en droit interne cet gard il faut souligner que le droit commu nautaire a de la notion de march public une conception extensive un double titre En premier lieu sont soumis la r glementation des march s publics tous les pouvoirs adjudicateurs et dans les secteurs de r seaux toutes les entit s adjudicatrices Sont des pouvoirs adjudicateurs non seulement l tat et les collectivit s territoriales mais aussi les organismes de droit public c est dire les organismes publics ou priv s qui ont t cr s pour satisfaire sp cifiquement des besoins d int r t g n ral caract re autre qu industriel et commercial et qui d pendent d un autre pouvoir adjudicateur soit parce que leur
352. pouvoir de sanction unilat rale 7 va se 167 Les conventions de d l gations de service public sont r gies par les dispositions de la loi Sapin n 93 122 en date du 29 janvier 1993 et reprises aux articles L 1411 1 et suivants du CGCT 168 Voir loi n 88 13 du 5 janvier 1988 d am lioration de la d centralisation codifi e aux articles L 1311 2 et suivants du CGCT et loi n 94 631 du 25 juillet 2004 169 Voir ordonnance n 2003 850 du 4septembre 2003 JO 6 septembre 2003 p 15391 170 Loi n 2002 1094 du 29 ao t 2002 d orientation et de programmation pour la s cu rit int rieure 171 Loi n 2002 1138 du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice 172 Ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat JO 19 juin 2004 p 10994 173 CE 18 juillet 1930 Compagnie des chemins de fer Paris Lyon Marseille Dalloz 1931 3 21 174 CE 7 novembre 1958 Soci t lectricit et Eaux de Madagascar Rec p 530 175 CE 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle du gaz de D ville l s Rouen Rec p 5 et CE 21 mars 1910 Compagnie g n rale fran aise des tramways 2 f vrier 1983 Rec p 216 176 CE 17 mars 1864 Dupont et CE 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle du gaz de D ville l s Rouen Rec p 5 177 CE 31 mai 1907 Deplanque Rec p 513 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 202 PT_Chapd indd 202 D 31
353. pport la capacit de financement annuelle de la personne publique 17 Le contrat doit d autre part tre transmis au repr sentant de l tat dans le d partement la r gion ou la collectivit de Corse dans un d lai de quinze jours compter de sa signature P 106 Article 9 de l ordonnance applicable aux BEAH en vertu de l article 6148 5 du CSP 107 Article L 1414 10 du CGCT 108 Article L 1414 15 du CGCT La passation du contrat 133 PT_Chap3 indd 133 D 31 10 06 12 38 10 E Contr le et contentieux de la passation des contrats de PPP Traditionnellement moins pr sents dans la jurisprudence ou la doctrine que les questions li es l ex cution du contrat les d ve loppements consacr s au contr le et au contentieux de la passa tion des partenariats public priv ont pris une dimension nouvelle depuis quelques ann es Ce foisonnement jurisprudentiel l gislatif et r glementaire commande une remise en perspective Sous le voca ble de partenariats public priv seront regroup s les conventions de d l gation de service public les contrats de partenariat ainsi que certains montages complexes BEA conventions non d tachables des BEA conventions de bail du d cret n 2004 18 du 26 avril 2004 etc 1 La dimension locale de ces contrats sera privil gi e De cette tentative de portrait d ensemble on peut tirer deux constats si aux acteurs traditionnels du contr le de la passation des pa
354. pr vention de la corrup tion et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques 66 Article 2 de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 67 Arr t CJCE c 26 03 du 11 janvier 2005 Ville de Halle NL 68 CE 20 mai 1998 Communaut de communes de Pi mont Barre Req n 188239 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chap3 ndd 98 D 31 10 06 12 38 05 d crire d associer ou de compl ter le droit particulier des servi ces publics locaux en y int grant les m canismes conomiques de long terme dans le respect des droits fondamentaux quit non discrimination transparence proportionnalit Les orientations de la Charte des services publics locaux Pour permettre le libre choix des modes de gestion et leur r versibi lit la Charte propose d am liorer la transparence et la pertinence des choix en harmonisant les conditions de comp tition entre les modes de gestion identification des diff renciations harmonisa tion des conditions prise en compte des disparit s r siduelles Ces mesures d harmonisation devront porter aussi bien sur les conditions fiscales sur les charges sociales que sur les conditions de transfert des personnels ou encore sur les conditions d information ou d valuation Pour guider le libre choix du mode de gestion une valuation compa rative doit tre men e dans tous les cas m me si elle n est obligatoire qu
355. prend une mesure administrative non pas en tant qu autorit signataire du contrat mais au titre de son pouvoir d administration g n rale mesure qui impacte de mani re n gative l ex cution du contrat 7 Pour que le fait du prince soit reconnu encore faut il que la mesure prise par l administration en tant qu autorit signataire du contrat cause un bouleversement de l conomie du contrat 19 Le recours doit tre intent sur le fondement de la responsabilit sans faute du fait de l acte administratif en cause 171 178 CE 4 mai 1949 Ville de Toulon Rec p 197 et CE Ville d Elbeuf Rec p 358 179 CE 29 d cembre 1997 Soci t civile des n o polders DA 1998 n 109 180 CE 20 mai 1904 Compagnie marseillaise de navigation Rec p 425 181 CE 22 f vrier 1963 Commune de Gavarnie Rec p 113 La vie et la fin du contrat 203 PT_Chapd indd 203 D 31 10 06 13 54 56 Si le fait du prince est reconnu l administration est tenue d indemni ser int gralement son cocontractant du pr judice subi Une mesure prise par une autorit administrative non signataire du contrat et qui impacte de mani re n gative l ex cution dudit contrat n est pas consid r e par la jurisprudence comme tant constitutive d un fait du prince Dans un tel cas le cocontractant n a en principe pas droit au r tablissement de l quilibre financier du contrat Pour autant la mesure si elle bouleverse l conomie
356. prise qui n aura pu faire acte de candidature par suite d une d cision ill gale Le candidat malheureux pourra ainsi obtenir l annulation de l acte ill gal mais ind pendamment du recours pour exc s de pouvoir aura aussi la possibilit de demander r paration du pr judice subi Encore faut il pour que r paration soit due que l existence du pr judice soit tablie avec une certitude suffisante ce qui donne lieu une jurisprudence parfois incertaine qui a t on soulign pr sente la particularit peu logique de faire d pendre partiellement la nature du pr judice indemnisable de son degr de certitude Trois situations peuvent tre distingu es 1 une ill galit a t commise mais il r sulte de l instruction que l entreprise n aurait de toute fa on pas t retenue elle n a droit aucune r paration 2 une ill galit a t commise et il s av re que sans cette ill galit l entreprise n aurait pas t d pourvue de toute chance d obtenir le march elle est indemnis e pour les frais qu elle a inutilement engag s mais ne l est pas pour le manque gagner 3 uneill galit a t commise et l entreprise tablit qu elle tait bien plac e pour obtenir le contrat en ce cas si les chances ou elle avait d obtenir le contrat sont jug es s rieuses elle a droit tre indem nis e d une partie du manque gagner et si elles sont jug es tr s s rieuses le manque ga
357. protection des deniers publics et de pr ven tion de la corruption le l gislateur et le juge ont apport un certain nombre de restrictions la libert contractuelle 7 dont dispose l en semble des personnes publiques Parce qu ilsrev tenttousla qualit decontratadministratif ces contrats de partenariat public priv sont tout d abord soumis au respect des r gles du droit administratif titre d exemple on peut rappeler que le juge consid re qu un contrat doit pour lier la collectivit qui l a sign avoir un objet identifi et licite ainsi qu une dur e 7 c t de ce socle commun d j tr s dense chacun de ces contrats doit ob ir des r gles qui lui sont propres Ce sont ces prescriptions minimales que nous nous attacherons pr senter ci apr s Le contenu des conventions de d l gation de service public Depuis les lois de d centralisation et la reconnaissance de la libert d administration au profit des collectivit s territoriales celles ci n ont plus l obligation de se r f rer des cahiers des charges types 36 CE 2 f vrier 1983 Union des transports publics urbains et r gionaux Rec 33 37 CE 28 mars 1980 Soci t Cabinet 2000 RDP 1981 523 73 PT_Chap2 indd 73 D 30 10 06 17 31 33 WE L tat en revanche doit encore respecter un certain nombre de cahiers des charges types cahiers des charges pour la concession de transport de gaz distance cahier des
358. qu il r percute sur eux ce que censure la jurisprudence cf CE 14 janvier 1998 Porelli Rec p 11 qui annule une d lib ration adoptantle cahier des charges d une convention d affermage de la distribution d eau qui pr voit le versement par le fermier d une contribution et d une redevance annuelle dont les montants ne sont pas justifi s ou CE 30 septembre 1996 Soci t st phanoise des Eaux et Ville de Saint tienne Rec p 355 qui censure une d lib ration pr voyant l institution de redevances r percut es sur les usagers sans que ces redevances ne trouvent leur contrepartie dans les prestations fournies par le service Ils peuvent de fa on g n rale veiller la bonne organisation et au bon fonctionnement du service Ces objectifs peuvent tre poursuivis non seulement par des recours contre des textes r glementaires mais aussi en contestant directe ment les nombreuses clauses du contrat de d l gation qui tant La vie et la fin du contrat 209 PT_Chap4 indd 209 D 31 10 06 13 54 57 E relatives l organisation et au fonctionnement m mes du service public par exemple la consistance des prestations fournir et aux tarifs qui sont demand s aux usagers sont regard es comme des clauses r glementaires L existence de telles clauses est caract ris tique de contrats dont la mise en uvre int resse directement des tiers en l esp ce les usagers du service Le Conseil d tat admet d s
359. que d tient l administration sur son cocontractant ne peut avoir pour effet de bouleverser les clauses substantielles du contrat En tout tat de cause le titulaire du contrat a droit une indemnit compensatrice Le pouvoir de sanction unilat rale Le pouvoir de sanction est une pr rogative qui a t reconnue par la jurisprudence dans le cadre des relations contractuelles par le biais de l arr t CE Deplanque du 31 mai 1907 In Ce pouvoir est consid r comme faisant partie des r gles g n rales applicables aux contrats publics Le pouvoir de sanction va pouvoir tre utilis par l administration contractante l gard de son cocontractant d s lors que ce dernier est d faillant dans l ex cution de ses obligations contractuelles Le pouvoir de sanction unilat rale peut s exercer sous trois formes diff rentes que sont les sanctions p cuniaires les sanctions coerci tives et les sanctions r solutoires Les sanctions p cuniaires Les sanctions p cuniaires prennent la forme de p nalit s de retard d amendes ou de dommages et int r ts Elles trouvent s appliquer le plus g n ralement lorsque le titulaire du contrat est charg de la r alisation de prestations de travaux et sont donc a fortiori applica bles dans le cadre des contrats de partenariats public priv qui ont entre autre pour objet de mettre la charge du titulaire du contrat la construction d ouvrages et donc la r alisation de prestations de tr
360. r un mois contrairement la proc dure de dialogue comp titif dans le cadre des march s publics ou la personne publique dans ce cas doit tablir un cahier des charges La passation du contrat 129 PT_Chap3 ndd 129 D 31 10 06 12 38 09 E sur la base duquel les candidats remettent leur offre Elle d finit les conditions d ex cution du contrat y compris de celles de ses clauses qui pr voient une volution pendant la dur e du contrat des droits et obligations du cocontractant et le cas ch ant pr cise les crit res d attribution du contrat d finis dans l avis d appel public la concur rence ou le r glement de la consultation Elle s efforce de maintenir jusqu ce stade une concurrence r elle Ces offres comprennent tous les l ments n cessaires l ex cution du contrat La personne publique peut demander des clarifications des pr ci sions ou des compl ments concernant les offres d pos es par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements notamment financiers qui y figurent Cette phase de mise au point ne doit pas tre une phase de n gocia tion et ces demandes ne peuvent donc avoir pour effet de modifier les l ments fondamentaux de l offre ou des caract ristiques essen tielles du contrat L appel d offres restreint EN Comme nous avons pu l indiquer en introduction cette proc dure de l appel d offres restreint est la proc dure de droit commun pour les A
361. r ganisme concern de m me que par le chef de la mission lorsque l enqu te sur un march ou une convention de d l gation de service public fait pr sumer des irr gularit s dans d autres march s ou conventions Les autres ministres ne sont pas habilit s solliciter l ouverture d enqu te en mati re de services publics locaux puisque leur droit de saisir la mission est limit article 2 de la loi du 3 janvier 1991 aux tablissements et aux soci t s d conomie mixte plac s sous leur tutelle En revanche le pr fet dispose de cette comp tence lorsque l enqu te qu il entend faire diligenter concerne des march s ou des conventions de d l gation de service public pass s dans le Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 142 PT_Chap3 ndd 142 D 31 10 06 12 38 11 ressort de son d partement par les collectivit s territoriales leurs tablissements publics et les soci t s d conomie mixte locales Pour les n cessit s de l enqu te et sans qu ils puissent se voir oppo ser le secret professionnel les membres de la mission peuvent non seulement acc der tout document ou l ment d information d tenu par l organisme vis par le contr le livres factures tous autres documents professionnels et en prendre copie mais gale ment acc der tous locaux terrains ou moyens de transport usage professionnel Par ailleurs les membres de la MIEM sont l galement habilit
362. r tenir compte de l volution des besoins de la personne publique d innovations technologiques ou de modifica tions des conditions de financement obtenues par le cocontractant La vie et la fin du contrat 225 PT_Chap4 indd 225 D 31 10 06 13 54 59 LI R gime du personnel Dans le domaine des partenariats public priv les questions li es au personnel ont trait notamment aux relations nou es entre les repr sentants des secteurs public et priv ainsi qu aux diff rents aspects que ces relations recouvrent Une compr hension mutuelle des m tiers une clarification des responsabilit s respectives de chacun ou encore un partage total des informations entre les diff rents acteurs peuvent par exemple s av rer des enjeux essentiels pour limiter les risques potentiels de conflits et de divergences au sein du personnel Dans le cadre du programme PFI britannique la prise en compte de ces diff rents aspects conduit pr coniser des solutions sp cifique ment adapt es aux probl matiques du partenariat public priv cr ation pour chaque niveau d ex cution d quipes de projet mixtes responsables du bon d roulement des op rations institu tion d accords garantissant les conditions d un dialogue permanent des personnels sur les sujets sensibles de l op ration performance et am lioration du service orientations strat giques mode de r solu tion des diff rends etc mise en place de locaux commun
363. ract re industriel et commercial ce qui est fr quemment le cas les relations des usagers avec le service rel vent du droit priv TC 22 janvier 1921 Soci t commer ciale de l Ouest africain et les litiges auxquels elles donnent lieu de la juridiction judiciaire qu il s agisse de litiges relatifs au contrat qui lie l usager au service ou de tout autre litige ainsi d un litige relatif au refus de raccordement oppos un usager CE 20 janvier 1988 SCI La Colline Rec p 21 ou encore d un litige relatif un dommage de travaux publics subi par l usager TC 17 octobre 1966 Dame veuve Canasse c SNCF Rec p 834 On rel vera que les usagers peuvent l occasion d un litige port devant le juge judiciaire invoquer l inex cution d une de ses obligations par le d l gataire pour contester le montant de la redevance qui leur est r clam e par lui Cass Civ 1 10 f vrier 1998 SA Saur c Benedetti n 96 15935 faire valoir le caract re abusif d une clause de leur contrat Cass Civ 1 22 novem bre 1994 Syndicat intercommunal des Eaux de Croix n 93 11611 ou Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 210 PT_Chap4 indd 210 D 31 10 06 13 54 57 encore obtenir r paration de dommages r sultant d un manque ment du gestionnaire du service son obligation de d livrer une chose conforme l usage auquel elle tait destin e Cass Civ 1 26 mai 1994 Vil
364. raient susceptibles de s appliquer cette phase de la proc dure L valuation pr alable ayant notamment pour objet de v rifier que les conditions d urgence ou de complexit pos es l ar ticle 2 a de l ordonnance sont remplies il en r sulte que la d cision de lancer la proc dure de passation d un contrat de partenariat pour rait tre susceptible d tre soumise au juge au stade du contentieux pr contractuel e Les modalit s de la requ te Ont qualit pour agir les personnes qui ont un int r t conclure le contratetquisontsusceptibles d tre l s es parle manquement commis Il s agit avant tout des candidats vinc s Il est galement logique dad mettre l action d entreprises qui n ont pas t candidates au moins lorsque l absence de candidature r sulte d un d faut de publicit Peut galement agir le repr sentant de l tat dans le d partement En revanche n ont pas int r t pour agir des personnes autres que celles qui ont vocation conclure le contrat et notamment des orga nismes repr sentant les int r ts collectifs La condition selon laquelle les requ rants sont les personnes susceptibles d tre l s es n est pas interpr t e comme impliquant que ces personnes doivent avoir subi un pr judice effectif Il est possible un requ rant d invoquer une La passation du contrat LE PT_Chap3 ndd 151 D 31 10 06 12 38 13 LI ill galit commise envers un autr
365. rait constituer une d l gation de service public parce qu elle ne suffirait pas identifier le cadre d une relation partenariale indispensable l ex cution d un service public avis du Conseil d tat du 9 mars 1995 La personne publique Ce contrat comporte au moins une personne publique le d l gant Ce peut tre l tat une collectivit locale ou un tablissement public Une soci t d conomie mixte ne peut pas conclure une d l gation de service public ou plus exactement si elle conclut un contrat qui en a les caract ristiques celui ci n est pas une d l gation de service public Les sous d l gations de service public ne peuvent pas survivre au r gime des d l gations de service public Le d l gataire est norma lement une personne priv e mais il peut galement s agir d une personne publique Le service public Ce contrat a pour objet l ex cution d un service public Les activit s des personnes morales de droit public sont normalement constituti ves de service public Mais il en est qui ne le sont pas Il existe sur ce plan une jurisprudence administrative assez bien tablie La collectivit d l gante est titulaire ou si l on pr f re responsable de ce service public Elle d cide d en confier les modalit s d ex cu tion son partenaire dans les conditions pr vues par le contrat S il n y a pas de service public ou si l activit consid r e n est pas un D finitions et
366. re de six ans pour les contrats en g rance affermages ou concessions de services peu capitalistiques stationnements de surface services ext rieurs de pompes fun bres collectes et vacua tions d ordures m nag res Aspects sectoriels L article 40 de la loi Sapin pr cit e a limit la dur e de certaines d l gations de service public et encadr les possibilit s de prolonga tion des contrats Dans le domaine de l eau potable de l assainissement des ordures m nag res et autres d chets la d l gation de service public ne peut avoir une dur e sup rieure vingt ans sauf examen pr alable par le tr sorier payeur g n ral l initiative de l autorit d l gante des justificatifs de d passement de cette dur e Les conclusions de cet examen sont communiqu es aux membres de l assembl e d lib rante comp tente avant toute d lib ration relative la d l gation Cette mesure est tr s int ressante car elle organise pour les dur es longues un processus garantissant la transparence du choix des dispo sitions du contrat en rapport avec la dur e Cette d marche de justifi cation du choix doit en toutes circonstances tre conduite y compris lorsque l examen par le tr sorier payeur g n ral n est pas requis La prolongation des contrats peut intervenir dans deux cas 1 pour des modifications d int r t g n ral sans exc der un an ce qui est une fa on l gante d habiller le re
367. re devra tre adapt e la variabilit des revenus et prendre en compte le risque de volume sur les revenus par exemple cas des autoroutes p ages et cas de projet avec une part significative de recettes annexes Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 234 PT_Chap5 ndd 234 D 31 10 06 13 54 13 Exemple de matrice de risques simplifi e titre d illustration Porteur du risque Risque Personne Personne Commentaires publique priv e P riode pr liminaire D faillance de la conception Modification du projet P riode de d veloppement et de construction Mauvaise estimation des co ts de construction Risque de retard la livraison retard dans les autorisations administratives Risque arch ologique et g ologique D faillance technique d un constructeur Selon surco ts et ou retards P riode d exploitation Risques de performance D fauts du partenaire priv ou de ses sous traitants Incapacit impossibilit atteindre les standards de qualit fix s Selon la cause Risques sur les co ts d exploitation Mauvaise estimation des co ts d exploitation Modifications l gislatives et r glementaires sp cifiques au secteur et non sp cifiques au secteur Mauvaise estimation des revenus annexes Risque de d ch ance et de fin anticip e de contrat R siliation du fait de la personne publique D faut du cocontra
368. re eux Le d lit d octroi d avantage injustifi ou d lit de favoritisme et la prise ill gale d int r ts ont t cr s respectivement en 1991 et 1994 afin de rendre r pr hensibles des faits ou des situations pouvant tre consid r s comme des atteintes la probit ils visent exclusive ment des personnes physiques li es la prise de d cision publique Ainsi sont vis es par les deux articles du Code relatifs ces d lits les personnes d positaires de l autorit publique charg es d une mission de service public ou investies d un mandat lectif public Le d lit de favoritisme Le d lit d octroi d avantage injustifi ou d lit de favoritisme est apparu comme la r ponse l gislative r pressive la multiplication au cours des ann es 1980 de pratiques qui se sont r v l es la marge de la l ga lit Le d lit de corruption tant malais constater compte tenu de l exigence d existence d un pacte frauduleux prouver la loi a pr vu un nouveau m canisme dont le juge pourrait user plus facilement Ainsi l article 432 14 du Code p nal pr voit il gue est puni de deux ans d emprisonnement et de 30 000 d amende le fait par une personne d po sitaire de l autorit publique ou charg e d une mission de service public ou investie d un mandat lectif public ou exer ant les fonctions de repr sentant administrateur ou agent de l tat des collectivit s territoriales des tablis
369. re priv e dite loi MOP 2 Loi n 85 704 du 12 juillet 1985 relative la ma trise d ouvrage publique et ses rapports avec la ma trise d uvre priv e dite loi MOP JORF 13 juillet 1985 p 7914 modifi e Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 14 D 30 10 06 16 59 56 l objet d un march public de travaux ne peut comprendre en prin cipe la fois la conception et la r alisation d un ouvrage public L administration doit donc faire r aliser les tudes par une premi re entreprise puis confier la r alisation des travaux et l exploitation de l ouvrage en r sultant une seconde entreprise Les exceptions ce principe sont rares et portent principalement sur les ouvrages pr sentant une grande complexit technique comme les usines de retraitement des d chets ou d puration des eaux us es Par ailleurs les travaux r alis s par march public doivent tre pay s leur r ception le paiement tal est interdit M me si cette distinction conna t des exceptions Ton peut dire que les march s publics sont g n ralement des contrats objet simple et de courte dur e par lesquels l administration se fournit en biens travaux et services Les d l gations de service public sont par contre des contrats objet plus complexe par lesquels sont confi es des missions de longue dur e au b n fice direct des usagers L espace vacant entre ces d
370. repose sur la constitution d une soci t de projet titulaire du contrat avec la collectivit publique et qui r unit via des contrats les diff rentes comp tences n cessaires construc tion exploitation et financement La structuration en particulier dans le cas d un montage avec soci t de projet est labor e l aide d une mod lisation financi re L objectif du mod le financier est de d velopper une analyse pr cise partir des co ts d investissement des revenus pr visionnels et du finance ment sur la dur e du contrat Ce mod le va permettre d appr cier les crit res de faisabilit financi re et de bancabilit du projet partir d indicateurs d analyse et de sc narios et de dimensionner les diff rentes sources de financement La structure financi re du projet va tre appr ci e partir de ratios cl s permettant de mesurer la solidit financi re du projet et en particulier le rapport dette sur fonds propres qui mesure la part de capital et de dette dans le financement du co t du projet leratio de couverture de la dette par les revenus du projet DSCR Debt Service Cover Ratio qui mesure le rapport entre les revenus disponibles pour le service de la dette et le montant de l annuit de l emprunt Afin d appr cier la robustesse de la structure financi re des tests de sensibilit sont r alis s sur quelques param tres macro conomiques pouvant faire varier les co t
371. res nonc s dans l AAPC ou ventuellement dans le r glement de consultation C est ce stade que la personne publique doit exclure les candi dats se trouvant dans un certain nombre de situations fix es pour les contrats de partenariat et les BEH l article 4 de l ordonnance du 17 juin 2004 et pour les AOT LOA aux articles 44 et 45 du Code des march s publics auquel le d cret du 6 janvier 2004 fait express ment r f rence ce stade les candidats peuvent n an moins se contenter de fournir l administration une d claration sur l honneur pr cisant qu ils ne se trouvent pas dans l un des cas d exclusions 19 100 Article 12 du d cret n 2004 18 du 6 janvier 2004 101 Article D 1414 3 du CGCT La passation du contrat 127 PT_Chap3 ndd 127 D 31 10 06 12 38 09 WE Seul le candidat attributaire du contrat devra fournir toutes les justifications n cessaires Si l tablissement de la liste des candidats se d roule de fa on quasi identique pour l ensemble des contrats tudi s on doit n anmoins signaler la sp cificit de cette phase pour les contrats de partenariat des collectivit s territoriales et des tablissements publics locaux Le CGCT pr voit en effet que la liste des candidats admis parti ciper au dialogue ou la proc dure d appel d offres doit tre dres s e par une commission dont la composition est pr vue l article L 1411 5 du CGCT La liste tablie ce stade
372. rge des usagers et pr cise l incidence sur ses tarifs des param tres ou indices qui d terminent leurs volutions N est donc plus permise la clause selon laquelle le d l gataire pouvait lui m me sous r serve de respecter le principe d galit des usagers fixer des tarifs inf rieurs au prix plafond mentionn dans le contrat La d termination du prix du service ou du montant de la redevance ne peut plus d sormais tre laiss e la discr tion du gestionnaire du service public Les tarifs constituent en effet l un des l ments d organisation et de fonctionnement du service public dont la collec tivit publique autorit d l gante conserve la ma trise Ces clauses par lesquelles va tre fix le prix de vente de la pres tation fournie par l op rateur rev tent une importance particuli re puisque ce sont elles qui en conditionnant les recettes vont directe ment d terminer l quilibre financier du contrat Contenu des clauses tarifaires Les prix fix s par les clauses tarifaires contenues dans les conventions de d l gation de service public rel vent des dispositions de Tordon nance du 1 d cembre 1986 relative la libert des prix et de la concur rence d sormais codifi e l article L 410 2 du Code de commerce N anmoins des exceptions au principe de libert existent notam ment dans le domaine de la distribution d lectricit ou de gaz des transports publics urbains de
373. rges indues s 122115 1 Droits d entr e et redevances siivsirsisirras Soumission des clauses du contrat de DSP au respect du droit de la consommation ssisssiessscsriroiirissseiiisnisis Le contenu des BEA et des conventions de bail avec option d achat li e une autorisation d occupation temporaire Les baux emphyt otiques administratifs BEA 49 56 57 59 64 64 64 64 65 66 66 67 78 79 79 81 82 Table des mati res PT_TDM indd 277 DIT 30 10 06 18 06 06 LI Table des mati res Les dispositions relatives au contenu d BEA x classique 5 enige Claus relative la dur e Clauses relatives la redevance sssssssssssssssssesssisseese Clauses relatives aux missions constituant l objet du Contrat series L galit des clauses de fin anticip e s sssnsssssssss1ssr1ss1n Les dispositions sp cifiques aux BEA conclus pour des besoins autres que ceux de la collectivit ba lleresse snarere Dispositions communes aux conventions non d tachables des BEA objet sp cifique Dispositions sp cifiques aux BEA r pondant aux besoins d un tablissement de sant ou d une structure de coop ration sanitaire Les conventions de bail avec option d achat li e une AOT L autorisation d occupation temporaire sssssssssesseeseeeee Clause relative la dur e du contrat e se
374. ridique et approche conomique 122 PT_Chap3 indd 122 D 31 10 06 12 38 08 l assembl e d lib rante de la collectivit territoriale ou l organe d lib rant de l tablissement public qui doit se prononcer sur le principe du recours un contrat de partenariat et d autre part de recueillir l avis de la commission consultative des services publics locaux sur la d cision de recourir au contrat de partenariat Une fois ces diff rentes formalit s accomplies la personne publique peut lancer la proc dure de passation du contrat qui d bute l ins tar des autres contrats par une publicit La publicit pr alable et la s lection des candidats Quel que soit le type de contrat que la personne publique a choisi de conclure celle ci doit fait conna tre son intention au moyen d un avis d appel public concurrence AAPC Les diff rents textes applicables ces contrats pr voient un certain nombre de mentions obligatoires Les modalit s de publicit pr alable Les mesures de publication de l AAPC Suivant le type de contrat choisi et le montant global de l op ration en cause les modalit s de publicit diff rent Pour les AOT LOA entrant dans le champ d application du d cret du 6 janvier 2004 il est pr vu par l article 6 du d cret pr cit que J AAPC doit tre publi dans une publication habilit e recevoir des annonces l gales et dans une publication sp cialis e correspondant au secteur
375. riv CE 21 juin 2000 SARL Plage chez Joseph F d ration nationale des plages restaurants Rec p 282 Si le d l gataire est une personne publique la sous d l gation est elle m me une d l gation de service public qui doit donc tre conclue dans les conditions pr vues par la loi Sapin cf SARL Plage chez Joseph pr cit et d cret n 2006 608 du 26 mai 2006 rela tif aux concessions de plage article 13 ou s il s agit d une conces sion de travaux publics par les articles 9 et 11 de la loi n 91 3 du 3 janvier 1991 dans leur r daction issue de l article 40 de l ordon nance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics Sile d l gataire est comme c est le cas le plus fr quent une personne priv e mais que celle ci remplit les conditions pour tre qualifi e de pouvoir adjudicateur au sens du droit communautaire la sous d l gation doit tre conclue conform ment la jurisprudence Telaustria CJCE 7 d cembre 2000 Telaustria Verlags GmbH aff C 324 98 dans le respect des principes fondamentaux du trait instituant la EN Communaut europ enne c est dire en respectant des modalit s de publicit ad quates de nature susciter des offres concurrentes cf avis pr cit sur les soci t s concessionnaires d autoroutes S il s agit d une concession de travaux les dispositions m
376. roc der une publicit et une mise en concurrence ad quates Il semble d s lors exclu de proc der par lettre de consulta tion adress e plusieurs entreprises pr alablement s lectionn es par la personne publique Les principes de la commande publique exigent en effet que la personne publique proc de une publicit et une mise en concurrence d un degr propor tionnel l objet et l importance de l op ration envisag e La personne publique est libre de d terminer les formalit s de publicit et de mise en concurrence en cons quence Elle peut notamment s inspirer pour ce faire de la r glementation communautaire en ce domaine du Code des march s publics ou des articles L 1411 1 et suivants du Code g n ral des collectivit s territoriales Il est cepen dant rappel que la personne publique a le devoir de respecter les obligations qu elle s est librement impos es et ce jusqu au terme de la proc dure Le contenu de l AAPC L insertion d un certain nombre de mentions est rendue obligatoire par les diff rents textes e Contenu de l AAPC pour un AOT LOA Concernant le contenu des AAPC des AOT LOA il est n cessaire de distinguer trois cas selon que la personne publique d cide de recou rir la proc dure de passation de droit commun la proc dure de dialogue comp titif ou la proc dure n goci e Contenu de l AAPC en cas de mise en uvre de la proc dure de droit commun De fa on classique
377. roche conomique LEO PT_Chap3 ndd 130 D 31 10 06 12 38 09 Il faut noter ici que si cette proc dure est d finie assez pr cis ment dans le CGCT l article L 1414 8 pour les contrats de partenariat de l Etat le d cret du 27 octobre 2004 est assez succinct sur la question Ainsi le CGCT pr voit que suite l tablissement de la liste des candi dats par la commission de l article L 1411 5 du CGCT la personne publique adresse simultan ment et par crit aux candidats retenus une lettre de consultation les invitant pr senter une offre dans un d lai qui ne peut pas tre inf rieur 40 jours compter de l envoi de ladite lettre ce d lai peut tre ramen 15 jours en cas d urgence ne r sultant pas du fait de la personne publique Les entreprises invit es pr senter une offre se voient remettre un cahier des charges et la collectivit territoriale pourra s il y a lieu organiser une visite des lieux d ex cution ou une consultation sur place de documents compl mentaires Les candidats peuvent gale ment poser des questions la personne publique laquelle doit y r pondre six jours au moins avant la date limite de r ception des offres Ce d lai est ramen quatre jours en cas d urgence ne r sul tant pas du fait de la personne publique La proc dure n goci e La proc dure n goci e n est pr vue que dans le d cret du 6 janvier 2004 aux articles 9 11 pour la passation d une conven
378. rotection de l environnement dite loi Barnier Loi n 95 127 du 8 f vrier 1995 relative aux march s publics et d l gations de service public Loi n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 portant mesures urgentes de r formes caract re conomique et financier dite MURCEF D cret n 93 471 du 24 mars 1993 portant application de l article 38 de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relatif la publicit des d l ga tions de service public D cret 95 225 du 1 mars 1995 pris pour l application de larti cle 41 de la loi 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques D cret 2005 236 du 14 mars 2005 relatif au rapport annuel du d l gataire de service public local et modifiant le Code g n ral des collec tivit s territoriales partie R glementaire Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 10 PT_Chapt indd 30 D 30 10 06 16 59 58 La d l gation de service public en droit fran ais Historique du terme Le terme d l gation de service public est un terme r cent Il est en fait apparu dans la loi relative l administration territoriale de la R publique du 6 f vrier 1992 qui disposait alors que les conditions d une mise en concurrence des d l gations de service public seraient d finies par voie r glementaire Cette d fin
379. rsonne physique ou morale a le droit de demander communica tion des proc s verbaux du conseil municipal des budgets et des comptes de la commune et des arr t s municipaux Chacun peut les publier sous sa responsabilit La personne vis e au premier alin a d sireuse de se faire communiquer la copie des budgets ou des comptes d une commune peut l obtenir ses frais aussi bien du maire que des services d concentr s de l tat La communication des documents susmentionn s intervient dans les conditions pr vues par l article 4 de la loi n 78 753 du 17 juillet 1978 Ces dispositions sont applicables aux d partements article L 3313 1 du CGCT et aux r gions article L 4312 1 du CGCT De m me l article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 modifi e par la loi n 2003 590 du 2 juillet 2003 article 94 prescrit il que sont KE communicables toute personne qui en fait la demande les budgets et les comptes des autorit s administratives mentionn es l article 1 tat collectivit s territoriales tablissements publics administratifs organismes de s curit sociale et les autres organismes charg s de la gestion d un service public administratif Cette communication s effec tue dans les conditions pr vues par la loi n 78 753 du 17 juillet 1978 Enfin et dans le m me esprit l article L 2313 1 du CGCT dispose que les budgets de la commune restent d pos s la mairie et le cas ch ant
380. rtenariats public priv se sont adjoints des acteurs nouveaux ou EX dot s de moyens renouvel s le contentieux de la passation desdits partenariats a vu s accro tre le r le du juge r pressif et du juge de la concurrence Le contr le de la passation des partenariats public priv Dans la gestion d l gu e des services publics locaux comme dans l ensemble des domaines d intervention des collectivit s locales un contr le a posteriori des actes exerc par le juge a remplac ces vingt derni res ann es le contr le a priori par les services de l tat La suppression de la tutelle de l tat sur les collectivit s locales dans ses formes administratives et financi res a constitu l un des apports majeurs de la loi n 82 213 du 2 mars 1982 les actes pris par les collectivit s locales tant depuis pr sum s ex cutoires d s leur 109 Ce regroupement assur ment ne revient pas faire l conomie de la distinc tion entre contrats de partenariat et conventions de d l gation de service public et en particulier n implique pas d luder la question de la possibilit ou non pour un contrat de partenariat de confier l ex cution d un service public et de ce fait de poss der un objet similaire celui d une d l gation de service public Cette question qui divise la doctrine n est toujours pas r solue Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 134 PT_Chap3 indd 1
381. rticle L 1411 18 du CGCT offre la possibilit au pr fet dans le cadre du contr le de l galit de transmettre la chambre r gionale des comptes les conventions relatives aux d l gations de service public La chambre formule un avis dans le mois qui suit cette trans mission avis communiqu aux lus L non plus et sans qu il soit possible d avancer une explication valable les contrats de partenariat n entrent pas dans le champ d application de l article L 1411 18 Le contr le du juge des comptes Le contr le du juge des comptes s exerce tant sur le choix du d l ga taire que sur les comptes de ce dernier Le contr le du choix du d l gataire Le pr fet peut transmettre la chambre r gionale des comptes les conventions de d l gation de service public en vertu de l article L 234 1 du Code des juridictions financi res Il en informe la collectivit territoriale ou l tablissement concern La chambre apr s avoir mis en demeure l ordonnateur de la collectivit d l gante de pr senter ses observations dans un d lai d un mois formule dans le m me d lai un avis transmis au pr fet et l autorit ex cutive de la personne publique d l gante qui doit en informer l assembl e d li b rante L avis est mis la disposition du public EN Le contr le des comptes du d l gataire Aux termes de l article L 1411 3 du CGCT Le d l gataire produit chaque ann e avant le 1 juin l autorit
382. rticulier des d lib rations approuvant un contrat ou autori sant sa conclusion les documents contractuels font partie des pi ces annexes transmettre De plus le pr fet ou ses d l gataires peut demander pour l exercice de son contr le de l galit que des pi ces compl mentaires lui soient fournies Enfin et s agissant des d l ga tions de service public si l article L 1411 9 du CGCT a pr vu qu un d cret tablirait une liste du m me ordre que celle qui est applicable aux march s publics ce texte n a jamais t pris Le crit re g n ral en vigueur pour les d lib rations et les d cisions prises par d l ga tion s applique donc galement aux conventions de d l gations de service public les documents annexes indispensables au contr le de la l galit doivent tre transmis On notera que lorsque le pr fet ne peut d f rer un contrat parce que ce dernier ne figure pas dans la liste des actes soumis une obligation de transmission il peut n anmoins d f rer la d lib ra tion qui autorise sa conclusion En cas d annulation de la d lib ra tion le contrat sera alors priv de base l gale Au demeurant m me s il n est pas soumis une obligation de transmission un contrat peut toujours faire l objet d un recours en annulation du pr fet En pr voyant l obligation de transmettre certains actes au repr sentant EN du gouvernement le l gislateur en effet n a pas entendu limiter la facult r
383. rviendra tant en amont qu en aval de la signa ture du contrat En amont ce contr le s effectuera par le truchement du r f r pr contractuel En aval ce contr le empruntera la voie du recours pour exc s de pouvoir En particulier sachant qu en mati re de d l gation de service public rev tent un caract re r glemen taire les clauses relatives l organisation et au fonctionnement du service on comprend que la possibilit ouverte aux tiers d attaquer les clauses r glementaires du contrat constitue un moyen direct de d celer la violation du droit de la concurrence par le contrat de d l gation de service public La pr vention des contentieux La pr vention des contentieux passe tant par les clauses contractuel les que par le recours l arbitrage amp Les clauses contractuelles de pr vention des conflits L ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat exige la pr sence de clauses relatives aux modalit s de pr vention et de r glement des litiges Par exemple seront pr vues des clauses de rendez vous p riodiques permettant de faire le tour de l ensemble des difficult s rencontr es ou pr voir De m me seront ins r es des clauses de conciliation en cas de survenance de conflits rencontres au niveau des groupes de travail puis au niveau des responsables hi rarchiques des deux parties d lais obligatoires respecter entre ces phases et la saisine du juge recours pr alable crit
384. s ch ant leur niveau de fr quentation Il en r sulte que le contrat de partenariat est un moyen pour les personnes morales de droit public de faire r aliser et financer par des personnes priv es des ouvrages ou quipements n cessaires la r alisation d une mission de service public tout en talant le paie ment du prix desdits ouvrages ou quipements tout au long de la dur e d ex cution du contrat Le contrat de partenariat la diff rence des march s publics permet en effet aux personnes morales de droit public de recourir au paiement diff r D s lors que nous avons tabli que le cocontractant de l administra tion titulaire du contrat de partenariat est r mun r sous la forme d un prix pay par l administration son cocontractant il convient de d terminer les crit res de calcul du montant de la r mun ration Contrat de partenariat et montant de la r mun ration du cocontractant S agissant du montant m me de la r mun ration du cocontractant il doit tre tenu compte des amortissements et des autres modalit s de financement retenues pour la r alisation de l op ration en cause 232 Pour l interdiction du paiement diff r dans le cadre des march s publics voir article 94 du CMP Est interdite l insertion dans un march de toute clause de paiement diff r Dimensions financi res des partenariats public priv 245 PT_Chap5 indd 245 D 31 10 06 13 54
385. s fameux arr t Pr fet des Bouches du Rh ne en date du 15 avril 1996 En l esp ce un contrat avait t conclu entre la commune de Lambesc et la soci t Silim environnement confiant ladite entreprise le soin d assurer la collecte et l vacuation des ordures m nag res de la commune ainsi que la gestion de la d charge municipale la r mu n ration de l entreprise tant assur e au moyen du paiement d un prix par la commune de Lambesc Le Conseil d tat a consid r que le contrat litigieux devait tre qualifi de march public et non pas de d l gation de service public le cocontractant tant r mun r par le paiement d un prix par la collectivit 227 TC 10 juillet 1956 Soci t des steeple chases de France Rec p 587 228 CAA Marseille 20 juin 1999 Commune de Toulon Req n 98MA01735 229 CE 15 avril 1996 Commune de Lambesc Req n 168325 Dr Adm 1996 comm n 355 Dimensions financi res des partenariats public priv 241 PT_Chap5 ndd 241 D 31 10 06 13 54 14 E Le Conseil d tat a par la suite pr cis ce qu il consid rait comme tant constitutif d une r mun ration substantiellement li e aux r sultats de l exploitation par le biais de l arr t SMITOM CE 30 juin 1999 20 En l occurrence le SMITOM avait pass un contrat avec la soci t CIDEM lui confiant l exploitation des l ments d une fili re de traitement des d chets m nagers et assimil s La r mun r
386. s crit res d attribution du contrat qui doivent tre pond r s ou en cas d impossibilit hi rarchis s P parmi ces crit res qui doivent avoir t d finis en prenant en compte les conclusions de l tude d valuation pr alable doivent obligatoirement figurer le co t global de l offre des objectifs de performance d finis en fonction de l objet du contrat et la part d ex cution du contrat que le candidat s engage confier des petites et moyennes entreprises et des artisans Il est indiqu dans ces diff rents textes que d autres crit res peuvent 95 Article de 6 de l ordonnance applicable aux BEAH en vertu de l article L 6148 5 du Code de la sant publique et article L 1414 6 du CGCT 96 Article 5 de l ordonnance du 17 juin 2004 et article L 1414 5 du CGCT 97 Article L 1414 7 du CGCT et article 7 de l ordonnance du 17 juin 2004 98 Article 8 de l ordonnance du 17 juin 2004 et article L 1414 9 du CGCT 99 Article 8 de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 126 PT_Chap3 ndd 126 D 31 10 06 12 38 09 tres retenus et notamment la valeur technique et le caract re inno vant de l offre le d lai de r alisation des ouvrages ou quipements leur qualit esth tique ou fonctionnelle les renseignements et documents devant tre fournis par les candi dats l appui de leur candidature La liste exhaustive d
387. s d int r t g n ral qui soutiennent le projet en tenant compte des caract ristiques du service d termin Le Conseil constitutionnel a d ailleurs pr cis dans sa d cision 2004 506 DC du 2 d cembre 2004 18 Consid rant qu il r sulte des termes m mes de cette d cision qu il en va de m me de la complexit du projet lorsqu elle est telle que comme l nonce le a des deux articles critiqu s la personne publique n est pas objectivement en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou d tablir le montage financier ou juridique du projet Le premier membre de phrase objectivement en mesure de d finir seule et l avance est actuellement interpr t par l administration comme d coulant du projet lui m me qui comporte des l ments d une telle difficult que la collectivit ne sait pas exactement comment faire par une voie classique Toutefois on ne peut pas totalement liminer dans cette phrase les l ments de carence propre de la collectivit face au projet qu elle s est fix Concernant le deuxi me morceau de phrase les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou d tablir le montage financier ou juridi que du projet il semble qu on puisse consid rer qu elle se pose la La passation du contrat 103 PT_Chap3 ndd 103 D 31 10 06 12 38 05 WE question de la r ponse du march et qu elle attend d
388. s entre le pr visionnel et le r el La qualit des clauses d adaptation se jugera leur effet r ducteur sur ces carts La dur e am ne donc concevoir des m canismes qui joueront dans le temps pour r duire les carts cons cutifs l volution de l environnement conomique par exemple clauses d indexation des tarifs maxima dans le cas des r mun rations de type price cap l volution des techniques et de la qualit d exploitation par exemple clauses de rendement et d conomies de ressources naturelles dans les proc d s ou clauses faisant varier la r mun ration en fonction de la qualit du service enfin l volution de l objectif du service clause de p ri m tre ou de nature de service ou la prise en compte d volution r glementaires importantes ou d effets conomiques majeurs clau ses sur butoir r vision p riodique ou clauses d impr vision La dur e r sultat d un choix responsable Le contrat est donc b ti dans la dur e pour tablir un compromis entre les diff rentes contraintes dans le meilleur int r t de usager et de fa on permettre aux diff rentes parties prenantes en parti culier l op rateur et le financeur d apporter des solutions durables c est dire performantes techniquement et conomiquement non seulement court terme mais aussi dans le long terme Le contrat fixe donc la r gle du jeu entre les parties prenantes directes etindirectes du contrat
389. s et revenus du projet par exemple d passement des co ts de construction hausse des co ts d exploitation Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 236 PT_Chap5 ndd 236 D 31 10 06 13 54 14 variation des taux d int r ts variation de la demande le trafic dans le cadre de DSP pour des p ages autoroutiers par exemple Les sources de financement Le choix des sources de financement est fonction de multiples crit res tels que la taille du projet sa complexit le co t du financement les garanties requises leur souplesse d utilisation les conditions du march financier Parmi les deux grandes familles de montages financiers identifi es financement de projet et cr dit bail il faut pr ciser que les montages en financement de projets sont r serv s des projets de taille signi ficative plus de 20 millions d euros et ou des projets complexes en effet le recours des soci t s de projet pose la question du co t des capitaux propres et des co ts de montages lev s et fixes C est pourquoi des formules de financement en cr dit bail ou location voire des formules de financement corporate sont parfois mieux adapt es des projets de taille moyenne ou petite Les principales sources de financement disponibles pour les contrats EN de partenariat public priv sont les suivantes e Les subventions Rien ne s oppose ce que des s
390. s etc la diff rence du Royaume Uni les r flexions sur cette dimen K sion manag riale sont assez rares en France o la probl matique du personnel reste essentiellement centr e par les questions li es l identification des diff rentes cat gories d agents impliqu s dans la gestion des services publics g r s en partenariats public priv ainsi que par celles pos es en cas de changement de mode de gestion 8 Les diff rentes cat gories de personnels impliqu s dans la gestion des services publics Pour g rer leurs services publics les collectivit s publiques ont recours diff rentes cat gories de personnels les fonctionnaires et agents assimil s qui plac s dans une situation statutaire et r gle mentaire sont nomm s dans un emploi permanent et titularis s dans un grade de la hi rarchie administrative d une collectivit et le 207 Voir par exemple Managing the relationship to secure a successful partnership in PFI projects NAO Report 29 juillet 2001 disponible sur le site internet du National Audit Office 208 Dans ce cadre l IGD a charg un groupe de travail de r fl chir ces diff rentes questions Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 226 PT_Chapd indd 226 D 31 10 06 13 54 59 personnel dit sous contrat auquel il ne peut tre recouru que de fa on exceptionnelle et sous r serve du respect d un certain nombre de conditions Au sei
391. s travaux suppl mentaires r alis s pour faire face auxdites suj tions l La force majeure La th orie de la force majeure estune garantie reconnue au cocontractant de l administration titulaire d un contrat public en cas d al a qui survient en cours d ex cution du contrat et qui rend impossible de mani re temporaire ou d finitive l ex cution du contrat par son titulaire La force majeure est consid r e en droit public comme en droit priv et dans tous les cas comme tant une cause exon ratoire de responsabilit La force majeure pour qu ellesoitreconnue doitremplir des conditions restrictives et cumulatives qui sont au nombre de trois L v nement qui survient pour tre qualifi de force majeure doit tre ext rieur aux parties 1 195 CE 5 d cembre 1990 Soci t Rapetto RD imm 1991 p 52 196 CE 3 f vrier 1905 Ville de Paris Rec p 105 197 CE 30 juillet 2003 Commune de Lens Req n 223445 Juris Data n 2003 065732 Droit administratif ditions du Juris Classeur d cembre 2003 p 22 198 CE 13 mai 1987 Sytra France publi aux tables du Recueil Lebon 199 CE 16 juillet 1952 EDF Rec p 380 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 206 PT_Chapd indd 206 D 31 10 06 13 54 56 impr visible dans sa survenance 20 irr sistible dans ses effets 21 La force majeure lorsqu elle est reconnue a pour effet de lib rer
392. sembl e La d cision d organiser la consultation appartient l as sembl e d lib rante de la collectivit territoriale cet effet l assem bl e d lib rante de la collectivit territoriale arr te le principe et les modalit s d organisation de la consultation Sa d lib ration indique express ment que cette consultation n est qu une demande d avis Elle fixe le jour du scrutin et convoque les lecteurs Elle est trans mise deux mois au moins avant la date du scrutin au repr sentant de l tat Si celui ci l estime ill gale il dispose d un d lai de dix jours compter de sa r ception pour la d f rer au tribunal administra tif Il peut assortir son recours d une demande de suspension Les lecteurs font conna tre par oui ou par non s ils approuvent le EN projet de d lib ration ou d acte qui leur est pr sent Apr s avoir pris connaissance du r sultat de la consultation l autorit comp tente de la collectivit territoriale arr te sa d cision sur l affaire qui en a fait l objet Pareillement un cinqui me des lecteurs inscrits sur les listes lectorales des communes membres d un tablissement public de coop ration intercommunale peuvent demander ce que soit inscrite l ordre du jour de l organe d lib rant l organisation d une consultation sur une affaire relevant de sa d cision Dans l ann e tout lecteur ne peut signer qu une seule demande tendant l orga nisation d une
393. sement les remont es m caniques et les parcs de stationnement le transport public urbain et les installations sportives etc La d l gation de service public constitue ind niablement le premier mod le de partenariat public priv Les limites de l objet des d l gations de service public La notion de service public conna t des limites elle porte toujours sur une activit susceptible d exploitation conomique autonome et destin e PT_Chapt indd 13 30 10 06 16 59 56 l usage direct par les usagers La construction et l entretien d un tablissement scolaire ne sont pas des activit s de service public car l enseignement scolaire reste aux mains de l Etat D une mani re g n rale et aussi tendues que soient ses missions la conception la construction et l entretien d un b timent ne font jamais participer le cocontractant l activit qui s y d roule Construire et entretenir une prison ou un h pital ne s assimilent pas l exploita tion du service public p nitentiaire ou hospitalier Les limites du mode de r mun ration des d l gations de service public La notion de d l gation de service public conna t une seconde limite le crit re de la r mun ration La r mun ration d un d l ga taire de service public doit toujours tre substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Cela signifie que dans tous les cas une part significative qui peut varier de 10
394. ser le d l gataire une concurrence ou une plus grande concurrence D sormais les autorit s publiques d l gantes en l absence de clause contractuelle de protection ont la facult de concurrencer le d l gant sans pour autant contrevenir au principe de libert du commerce et de l industrie En tout tat de cause il convient de pr ciser que certes si la protec tion du d l gataire par le d l gant contre la concurrence doit tre express ment pr vue dans le corps du contrat il n est pas dans l int r t de la personne publique d l gante de faire obstacle l ex cution de la mission de service public confi e au d l gataire quand bien EX m me aucune clause ne pr voirait une telle protection Il n existe plus un principe g n ral de protection du d l gataire contre la concurrence La protection du d l gataire contre la concur rence pour tre effective doit donc tre express ment pr vue dans le contrat 2 Le d l gant et le d l gataire devront prendre en consid ration cet l ment lors de la n gociation du contenu du contrat de d l gation de service public dans la partie relative la protection du cocontrac tant de l administration 206 CE 21 d cembre 1921 Sassey Rec p 1062 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 208 PT_Chapd indd 208 D 31 10 06 13 54 56 La participation des usagers la vie du contrat Les d l gations
395. sesssieeeeesseeen Clauses facultatives nnsnenansanisentnnian La convention de bail avec option d achat anticip Clauses obligatoit s ss Clauses facultatives e emer Contrat de cr dit bail 55 254 Le contenu des contrats de partenariat Chapitre 3 La passation du contrat Choix du mode de gestion et r versibilit Libert d administration sisesnersssiininnisias nns Les orientations de la Charte des services publics locaux Les contraintes conomiques au libre choix Elte ee E eet eeh UNE TE e ME Que demande la r glementation en mati re de comparaison geiergert La premi re partie de l valuation le projet de la collectivit est il urgent ou et complexe ssss s L urgence du projet motiv e par un retard s s s E complexit du projet Le programme fonctionnel enee Il doit indiquer les fonctions et performances attendues du contrat osiensa ienien L valuation s effectue sur la base du descriptif du programme fonctionnel ue 82 82 83 83 84 84 84 85 86 87 88 91 92 95 97 97 99 100 102 102 102 102 103 104 104 104 278 PT_TDM indd 278 30 10 06 18 06 06 La deuxi me partie de l valuation pr alable 0 2 1 2 105 La comparaison de diff rentes solutions sssss sees 105 Une approche en termes de gestion sssssssesesessesessessss 105 Quelles sont les m thodes et les sourc
396. sid rer que la r mun ration est ou non substantiellement li e aux r sultats de l exploita tion il convient de prendre en consid ration la situation conomique et financi re de l activit d l gu e En effet certaines activit s de service public sont par nature d ficitaires c est le cas le plus souvent des activit s de transports de la collecte et du traitement des d chets d exploitation d quipements sportifs ou culturels contrairement d autres qui sont par nature b n ficiaires c est le cas notamment des activit s de distribution d eau des parcs de stationnement ou des quipements touristiques Lon sait en outre que dans tout compte d exploitation il y a des charges et des produits et que l on fait g n ralement une distinc tion entre les charges d investissements X et les charges de fonc E tionnement Y et entre les produits X partir de ce constat et apr s analyse de la situation conomique et financi re de l activit de service public que l on souhaite d l guer nous pouvons rencontrer trois situations la situation d ficitaire la situation de petit quilibre la situation de grand quilibre Il y a situation d ficitaire lorsque les produits n arrivent pas couvrir les charges de fonctionnement et d investissement Il y a situation de petit quilibre lorsque les produits couvrent la tota lit des charges de fonctionnement mais pas d investi
397. sive les contrats de d l gation de service public sont des contrats dont l ex cution s tend sur plusieurs ann es parfois sur de nombreuses ann es De multi ples v nements peuvent donc les affecter En outre ils doivent le cas ch ant tre adapt s l volution des besoins du service public concern La vie de ces contrats m rite donc une tude particu li re On se bornera ici en voquer certains aspects Modifications Les contrats de d l gation de service public peuvent conna tre trois types de modifications Le premier type de modification r sulte de la mise en uvre des clauses contractuelles elles m mes Les clauses caract re volutif ne sont en effet pas rares Ce peut tre le cas en particulier des clauses tarifaires qui peuvent notamment pr voir des formules d indexation afin de tenir compte par exemple de l volution des co ts de production Comme celles qui r sultent du jeu des clauses du contrat les modi fications par avenants traduisent un accord entre les parties Les avenants sont en effet des contrats ayant pour objet de modifier un contrat en cours Ils peuvent concerner tous les aspects de celui ci r mun ration du cocontractant conditions d ex cution de sa mission dur e Les avenants ne sauraient changer l objet du contrat ou en bouleverser l conomie notamment bouleverser les conditions de r mun ration du d l gataire on aurait en effet a
398. soit conclue une conven tion liant l Etat ou l EPS et la collectivit ou l tablissement propri taire qui doit notamment pr ciser les engagements financiers des parties le lieu d implantation de la ou les constructions projet es et le programme technique de construction la dur e les modalit s de la mise disposition des constructions Dispositions sp cifiques aux BEA r pondant aux besoins d un tablissement de sant ou d une structure de coop ration sanitaire Contenu du BEA hospitalier BEA H L ordonnance de simplification sanitaire n 2003 850 du 4 septembre 2003 a tendu les possibilit s de conclusion d un BEA la r alisation d une op ration d int r t g n ral relevant de la comp tence d un tablissement public de sant ou d une structure de coop ration sanitaire dot e de la personnalit morale publique Un BEA poursuivant une telle finalit est soumis au respect des articles L 6148 3 L 6148 4 et L 6148 5 du Code de la sant publique qui organise avec plus de pr cision que celui applicable aux BEA classiques le r gime juridique applicable ces contrats Ainsi l article L 6148 5 3 du Code de la sant publique pr voit que les BEA H doivent peine de nullit comporter des clauses portant sur leur dur e strictement adapt e l objet du contrat la transparence et les r gles de contr le relatives aux modalit s et
399. son objet par la r partition des risques et par le mode de r mun ration du cocontractant D l gation de service public et r mun ration La d l gation de service public est d finie l article L 1411 1 du CGCT comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la respon sabilit un d l gataire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service Pour tre en pr sence d une d l gation de service public deux crit res fondamentaux doivent donc tres r unis Nous devons tre en pr sence d une activit de service public dont l exploitation ou la gestion est v ritablement transf r e au d l gataire et il faut que la r mun ration du d l gataire soit substantiellement li e aux r sultats de l exploitation Selon l analyse conomique il convient qu il existe un r sultat de l exploitation cons quence d un transfert de respon sabilit s de gestion et donc de risques une responsabilit de gestion KE sans risque n est pas une responsabilit D s lors le mode de r mun ration du cocontractant est l un des crit res de d finition d une d l gation de service public Le Conseil d tat l a rappel en terme de principe l occasion du d sormai
400. ssation montre ou bien que compte tenu de la complexit du projet la personne publique n est pas objectivement en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou d tablir le montage financier ou juridique du projet ou bien que le projet pr sente un caract re d urgence Cette valuation doit galement exposer avec pr cision les motifs de caract re conomique financier juridique et administratif qui l ont conduite apr s une analyse comparative notamment en termes de co t global de performance et de partage des risques de diff rentes options retenir le projet envisag et d cider de lancer une proc dure de passation d un contrat de partenariat Pour l tat cette valuation doit tre r alis e avec le concours d un organisme expert la Mission d appui la r alisation des contrats de partenariat public priv la MAPPP Sa saisine est facultative pour les collectivit s territoriales et les tablissements publics locaux cette obligation de r alisation d une valuation s ajoute pour les collectivit s territoriales l obligation d une part de pr senter celle ci 91 Voir ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat 92 Article 2 du d cret n 2004 1119 du 19 octobre 2004 portant cr ation de la Mission d appui la r alisation des contrats de partenariat Partenariats public priv mode d emploi ju
401. ssement Il y a situation de grand quilibre lorsque les produits couvrent la fois les charges de fonctionnement et d investissement D ficit Petit quilibre Grand quilibre CNE Y X lt X Y X Y X Dimensions financi res des partenariats public priv 243 PT_Chap5 ndd 243 D 31 10 06 13 54 15 LI Si l activit que l on souhaite d l guer peut atteindre le grand quilibre en transf rant les risques de l exploitation sur le cocontractant d l ga taire la collectivit pourra limiter en cons quence la part de la r mun ration du d l gataire voire l annuler En revanche si l on se trouve en pr sence d une situation de petit quilibre ou de d ficit la collectivit d l gante a alors la possibilit de soutenir financi rement le cocontrac tant d l gataire pour autant que la r mun ration du cocontractant reste substantiellement li e aux r sultats de l exploitation C est dans les deux derniers cas que la r mun ration du cocontractant d l gataire pourra tre mixte et comprendre une part fixe constitu e par le paiement d un prix de la part de l autorit d l gante et une part variable constitu e des redevances pay es par les usagers dans le cadre de l exploitation du service sachant que s il y a situation de petit quilibre la collectivit ne pourra soutenir financi rement son d l gataire qu au titre des char ges d investissement alors que si il y a situation de d ficit la c
402. stion qui se pose alors est de savoir si le contrat en question ne peut pas tre apparent un affermage La r ponse ne peut tre que n gative En effet dans le cadre d un affermage les ouvrages n cessaires l ex cution de la mission de service public ont d ores et d j t r alis s par la collectivit conc dante qui les met la dispo sition de son fermier moyennant le versement de ce que l on appelle la surtaxe Dans le cadre de la concession de service public pure le d l gataire ne se voit pas mettre sa disposition de biens de la part de la collectivit conc dante il se contente de g rer une activit de service public La concession mixte de service et de travaux publics La concession mixte de service et de travaux publics se caract rise par le fait que le d l gataire est charg la fois de l exploitation gestion du service public proprement parl mais aussi de la construction et du financement des ouvrages n cessaires l ex cution de la mission de service public Le d l gataire exploite alors le service ses risques et p rils en tirant sa r mun ration des redevances pay es par les usagers du service La concession de travaux publics amp La concession de travaux publics est consacr e par le droit commu nautaire 7 La notion de concession est d finie comme un contrat pr sentant les m mes caract ristiques qu un march public l excep tion du fait que la contrepartie
403. sur des objectifs de qualit de service la quali fication du contrat entre d l gation de service public et contrat de partenariat risquerait de soulever quelques difficult s 5 Gageons que les d crets d application de cette ordonnance permettront de lever les ambigu t s dans la distinction entre ces deux montages 274 Dans la r daction finale de l article Le de l ordonnance un l ment de la d fi nition de la r mun ration du cocontractant a t supprim les versions ant rieu res de l ordonnance versions rendues publiques en d cembre 2003 et f vrier 2004 pr cisaient que la r mun ration est assur e par tout moyen mais ne peut tre li e substantiellement aux r sultats de l exploitation du service public Cette pr cision rendait plus ais e la distinction avec la d l gation de service public telle que d finie par la loi MURCEF 275 Le risque d une requalification ne peut donc tre totalement cart En compl ment du crit re de distinction fond sur le mode de r mun ration de l exploitant le transfert l op rateur du risque d exploitation semble utile pour pr ciser la distinction entre d l gation de service public et partenariat Dimensions financi res des partenariats public priv 269 PT_Chap5 ndd 269 D 31 10 06 13 54 19 LI La relance de la d centralisation Les articles L 153 1 L 153 4 du Code de la voirie routi re dans leur r daction actuelle n autor
404. sur un terrain appartenant la ville un immeuble dont la moiti doit tre lou e la commune pour qu elle y installe des services municipaux l ensemble de l ouvrage lui revenant l issue du bail Il y a l un bel exemple de partenariat au sens du Livre vert pr cit tous ces contrats s imposent donc comme le pr voient d ailleurs les textes qui les d finissent quand ils existent ou en l absence de tels textes les dispositions des directives March s Celles ci concer EN nent pour l essentiel la passation des contrats Cependant pour que les exigences de publicit et de mise en concurrence ne soient pas m connues ou contourn es le droit communautaire interdit que la dur e de ces contrats soit trop longue et que des avenants puissent venir en modifier substantiellement l objet ou en bouleverser l co nomie Il en est de m me en droit fran ais o la jurisprudence exclut les dur es excessives et les avenants constituant par leur ampleur de nouveaux contrats CE 28 juillet 1995 Pr fet de la r gion d Ile de France c Soci t de g rance Jeanne d Arc p 321 Plus g n ralement il convient de veiller comme y invite la jurisprudence de la CJCE ce que rien ni dans les modalit s de passation ni dans le contenu ni m me dans l ex cution de ces contrats on peut par exemple penser sur ce dernier point l appel des sous traitants lorsque l attributaire du contrat est lui m me un pouvoir adjudica
405. susceptibles de justifier le recours au pouvoir de r siliation unilat rale ont divers fondements L administration contractante a pu ainsi faire usage de son pouvoir de r siliation 131 CE 2 mai 1958 Distillerie de Magnac Laval Rec CE 1958 p 246 132 C Const 18 janvier 1985 133 CE 6 mai 1985 Association Eurolat Rec CE 1985 p 141 RFD adm 1986 p 21 concl Genevois 134 CE 11 mai 1990 OPHLM de la Ville de Toulon n 68869 135 CE 23 janvier 1952 Secr taire d tat aux Forces arm es c Chambouvet n 1778 Rec CE 1952 p 50 136 CE f vrier 1994 Sofap Marignan Immobilier 137 CE 2 f vrier 1987 Soci t TV6 Rec p 29 et TC 2 mars 1987 2 mars 1987 Soci t d am nagement et de d veloppement de Brian on Montgen vre RFDA 1987 1 amp obs F M La vie et la fin du contrat 195 PT_Chap4 indd 195 D 31 10 06 13 54 54 en raison de sa volont de r organiser le service pour les besoins et le fonctionnement des services publics 8 apr s qu une modification de la composition du capital ait affect le titulaire du contrat en vue de l int r t financier de la collectivit et de la bonne gestion des deniers publics Hi ou encore suite l annulation par le juge administratif d un acte d tachable du contrat 1 Outre la r siliation pour motif d int r t g n ral coexiste la r siliation en cas de faute de la part du cocontractant encore d nomm e
406. t laiss e aux autorit s d l gantes est en effet fr quemment source d incertitudes quant la conduite adopter au cours de la proc dure notamment pendant la phase cruciale de la n gociation des offres La passation du contrat 117 PT_Chap3 indd 117 D 31 10 06 12 38 08 Certes les collectivit s publiques doivent elles se souvenir de ce que la principale consid ration qui doit les guider demeure la pr ser vation de l gal acc s des candidats l octroi de la d l gation de service public Pour autant nul ne peut contester qu en pratique il s av re parfois difficile pour les collectivit s de d terminer comment traduire au mieux ce principe Et il n est pas certain que des adapta tions l gislatives ou r glementaires sauraient les y aider Au contraire l on veut croire que l exercice raisonn des pr rogatives reconnues l administration reste sans doute encore la meilleure mani re de garantir l exercice d une v ritable concurrence et d opt miser la satisfaction de l int r t g n ral Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 118 PT_Chap3 indd 118 K 31 10 06 12 38 08 Passation des contrats de partenariat public priv Les r gles de passation jouent un r le majeur dans le choix du recours tel ou tel type de contrat S agissant des contrats globaux ou de financement priv des qui pements publics qui ont pr c d les contrats de p
407. t tre assur e notamment par une seule commune agissant l gard des autres communes comme concessionnaire Pour chacun des services conc d s une convention accompagn e d un cahier des charges est alors pass e entre la commune qui doit exploiter le service et celles qui le lui confient Les rapports des communes conc dantes avec la commune concessionnaire sont r gl s par la conven tion et le cahier des charges Les textes pr cit s pr cisent qu il ne peut tre allou la commune concessionnaire par les communes conc dantes et pour l exploitation du service conc d d autres avantages financiers que ceux qui sont pr vus par la convention ou par le cahier des charges Par ailleurs l article L 5721 et suivants du Code g n ral des collec tivit s territoriales relatifs aux syndicats mixtes pr voit la possibilit pour les communes d partements chambres de commerce et d in dustrie et tablissements publics de se grouper sous forme de tels syndicats pour l exploitation par voie de convention par voie de concession selon l ancien article L 324 4 du Code des communes de Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 68 D 30 10 06 17 00 03 services publics pr sentant un int r t pour chacune des personnes morales en cause Ces dispositions taient toutefois muettes sur la proc dure de passa tion de la convention Il a pu alors tre parfois admis que no
408. t 2004 1551 du 30 d cembre 2004 instituant un organisme expert charg de l valuation des partenariats de l Etat au sein du minist re de la D fense es BEA de droit commun Loi 88 13 du 5 janvier 1988 d am lioration de la d centralisation codifi e aux articles L 1311 2 L 1311 7 du CGCT Code g n ral de la propri t des personnes publiques Conseil d tat 25 f vrier 1994 Soci t SOFAP Marignan Immobilier Req n 144641 et 145406 Conseil d tat 10 juin 1994 Commune de Cabourg Req n 141633 D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 29 PT_Chapt indd 29 D 30 10 06 16 59 58 E e AOT Code g n ral de la propri t des personnes publiques D cret 2004 18 du 6 janvier 2004 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat D cret 2004 732 du 26 juillet 2004 modifiant le d cret 2004 18 pris pour l application de l article L 34 3 1 du Code du domaine de l Etat Arr t MINEFI du 2 f vrier 2004 pris pour l application des arti cles 6 et 10 du d cret 2004 18 Avis du Conseil d tat du 31 janvier 1995 e D l gation de service public Loi 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corrup tion et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques articles 38 41 Loi n 95 101 du 2 f vrier 1995 relative au renforcement de la p
409. t et d entretien qui sont r alis s pour ces quipements le sont pour le compte de la collectivit propri taire Les biens correspondants appartien nent donc la collectivit d l gante Cependant le fermier a le droit d amortir dans ses propres comptes les travaux dont il a eu la charge Comme en cas de concession le fermier peut acqu rir des biens pour son compte propre Ces biens demeureront sa propri t la fin du contrat mais il pourra les c der au d l gant ou un d l gataire qui viendrait prendre sa place R mun ration des parties et r gime financier Le fermier per oit le prix pay par les usagers Cependant une partie de ce prix qu il per oit est revers e la collectivit pour permettre cette derni re d amortir les installations qu elles a financ es Cette partie du prix ainsi revers e la collectivit porte classiquement le nom de surtaxe d affermage Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 46 D 30 10 06 17 00 00 Les imp ts et taxes d exploitation sont normalement acquitt s par le fermier Comme dans le cas de la concession la collectivit peut percevoir une redevance d occupation du domaine public Les dispositions relatives aux droits d entr e de la concession s appliquent aussi aux contrats d affermage Dur e du contrat Le fermier n ayant pas amortir ses travaux initiaux les contrats d af fermage ne
410. t le cas des conventions d occupation du domaine public dites simples il existe ce que l on appelle aussi des conventions d oc cupation du domaine public dites complexes o l occupant privatif du domaine public outre le fait qu il va occuper le domaine public va construire des ouvrages n cessaires aux besoins des administra tions ou une mission de service public ou a une op ration d int r t g n ral dans le cadre d un BEA Se pose alors la question du mode de r mun ration du cocontractant La r mun ration du cocontractant de l administration le cas du BEA BEH AOT LOPSI LOPJ Dans le cas des conventions d occupations domaniales dites complexes l objet principal de la convention n est pas l occupation du domaine public en tant que telle mais la conception la construc tion l am nagement l entretien l exploitation ou la maintenance 242 Article L 2125 4 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 243 Article L 2125 5 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 244 Article L 2125 6 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques issu de l ordonnance n 2006 460 du 21 avril 2006 Dimensions financi res des partenariats public priv 249 PT_Chap5 indd 249 D 31 10 06 13 54 16 d ouvrages sur le domaine public Lon se trouve en pr s
411. t priv ou public la gestion l exploitation d un service public dont elle a la charge et dont la r mun ration du d l gataire est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation gr ce aux redevances per ues sur les usagers du service Dans le cadre de la concession le concessionnaire en plus d tre charg de l exploita tion d une activit de service public va devoir construire ou acqu rir les biens n cessaires au service Lon parle dans ce cas de d l ga tion de service public aux risques et p rils du d l gataire La doctrine classiquement fait une distinction entre la concession de service public pure la concession mixte de travaux et service public et la concession de travaux publics La concession de service public pure Dans le cadre de la concession de service public pure le d l gataire assure l exploitation la gestion du service public ses risques et p rils en tirant sa r mun ration des redevances pay es par les usagers du service mais 23 Voir CE 30 mars 1916 Compagnie g n rale d clairage de Bordeaux Rec p 125 24 Voir CE 30 mars 1916 Compagnie g n rale d clairage de Bordeaux Rec p 125 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 42 PT_Chap1 indd 42 D 30 10 06 16 59 59 il n est pas tenu d assurer l ex cution de travaux publics n cessaires l ex cution de la mission de service public qui lui est confi e La que
412. tablissement public afin de permettre le suivi de l ex cution du contrat Pour l heure le dernier alin a de l article L 211 8 du Code des juridictions financi res et de l article L 111 4 du m me Code ne mentionnant que le rapport produit par le d l gataire on doit consid rer que les juri dictions des comptes ne sont pas charg es d assurer la v rification du rapport et des comptes produits par le cocontractant l occasion du rapport annuel pr cit pr vu pour les contrats de partenariat Les contr les nouveaux ou renouvel s Les nouveaux contr les sont incarn s par les missions d volues la MIEM Les contr les qu exercent les administr s et les citoyens illustrent quant eux la cat gorie des contr les renouvel s La passation du contrat 141 PT_Chap3 ndd 141 D 31 10 06 12 38 11 E La Mission interminist rielle d enqu te sur les march s et conventions de d l gation de service public MIEM La Mission interminist rielle d enqu te sur les march s publics et les d l gations de service public MIEM institu e par l article premier de la loi n 91 3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la r gularit des proc dures de march s est d une nature particuli re Elle n est pas une autorit administrative ind pendante Elle est compos e de magistrats de fonctionnaires de cat gorie A et d offi ciers nomm s pour quatre ans par arr t interminist riel Dot e d
413. tants de pr voir dans les conventions des clauses relatives la transparence et aux r gles de contr le relatives aux modalit s et aux l ments de calcul de l assiette de la r mun ration de Tempbvt ote et leur volution en distinguant l investissement le fonctionnement et le co t financier et aux modalit s de contr le des op rations Outre l volution du contrat qui peut tre prise en compte dans les stipulations contractuelles la convention doit galement mettre en place des m canismes sp cifiques permettant de contr ler le parte naire priv quant aux objectifs qu il doit atteindre Les clauses permettant le contr le des performances du cocontractant Le contrat de partenariat L article 1 dernier alin a de l ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat dispose que la r mun ration du cocontractant EN fait l objet d un paiement par la personne publique pendant toute la dur e du contrat Elle peut tre li e des objectifs de performance assign s au cocontractant Le contrat doit galement n cessairement comporter une clause rela tive aux modalit s de contr le par la personne publique de l ex cu tion du contrat notamment du respect des objectifs de performance ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel d autres entreprises pour l ex cution du contrat et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d attribuer une partie du c
414. tard fr quemment pris dans le lancement des proc dures de mise en comp tition avant l expira tion des contrats Dans la pratique le d lai pour pr parer et mener son terme le processus de s lection d un nouvel op rateur ne peut en effet tre inf rieur une ann e dont environ sept huit mois pour la proc dure pr vue par la loi Sapin Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 218 PT_Chap4 indd 218 D 31 10 06 13 54 58 2 lorsque le d l gataire est contraint de r aliser des investissements mat riels non pr vus au contrat initial de nature modifier l co nomie g n rale de la d l gation et qui ne pourraient tre amortis pendant la dur e de la convention restant couvrir que par une augmentation des prix manifestement excessive Si la d l gation a t consentie par une personne publique autre que l tat la prolongation ne peut intervenir qu apr s un vote de l as sembl e d lib rante Les cas de prolongation du contrat sont b tis d une fa on mettant en vidence la difficult pr voir des cas de prolongation lorsque des limitations ont t institu es La dur e ne doit pas tre un mode d tourn pour chapper la mise en concurrence lorsque cette derni re est le seul recours pour garantir la qualit et la performance durables du service Notons que cette disposition peut inciter atten dre pour introduire dans les contrats des travaux
415. tatuts de l tablissement Cela peut viser deux hypoth ses celle de la d volution statutaire unilat rale tel est le cas des r gies personnalis es pr vues par le Code g n ral des collec tivit s territoriales ou des tablissements publics de coop ration lorsqu ils interviennent dans le cadre d un transfert de comp tence pr vu par leurs statuts celle de la d volution contractuelle lorsque le contrat est pass entre l tablissement et la collectivit qui l a cr dans le respect des conditions pos es par la Cour de justice dans ses d cisions r centes relatives aux prestations dites in house A contrario il ressort de la doctrine et de la jurisprudence qu il n est pas possible pour une collectivit de confier par contrat la gestion d un service public un tablissement public rattach une autre collectivit sans l avoir mis en concurrence cf ci dessous 34 Voir affaire CJCE C 458 03 du 13 octobre 2005 Parking Brixen et affaire CJCE C 340 04 du 11 mat 2006 Carbotermo et consorzio Alisei Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique PT_Chapt indd 66 D 30 10 06 17 00 03 Les d l gataires publics ou parapublics soumis mise en concurrence Il faut prendre garde au fait qu un certain nombre de d l gataires sont nonobstant leur nature de personnes morales de droit public ou d entit s parapubliques relevant du droit priv tout en entre tena
416. tes 50 Article L 132 1 du Code de la consommation 51 CE 11 juillet 2001 Soci t des Eaux du Nord Req n 221458 Contrats March s publ 2001 chron n 13 52 Article L 113 2 du Code de la consommation qui reproduit l article L 410 1 du Code du commerce Le contenu des contrats de partenariat public priv PT_Chap2 indd 81 D 30 10 06 17 31 34 WE Le contenu des BEA et des conventions de bail avec option d achat li e une autorisation d occupation temporaire Les baux emphyt otiques administratifs BEA Pour permettre la stabilisation de la situation de l exploitant et la mise en valeur conomique du domaine public l article 13 de la loi du 5 janvier 1988 codifi l article L 1311 2 du CGCT a ouvert la possibilit aux personnes publiques locales de conclure sur leur domaine public et priv des BEA La LOPSI puis l ordonnance du 4 septembre 2003 de simplification sanitaire ont tendu la possibilit de conclure des BEA aux op ra tions d int r t g n ral li es aux besoins de la justice de la police ou de la gendarmerie nationales ainsi que d un tablissement public de sant ou d une structure de coop ration sanitaire dot e de la person nalit morale publique ci apr s EPS Ces baux conclus pour r pondre des besoins autres qu ceux de la collectivit locale ba lleresse sont soumis en ce qui concerne leur contenu aux dispositions s appliquant aux BEA
417. teur ne puisse tre regard comme discriminatoire notamment en raison de la nationa lit des op rateurs Dans l tat actuel du droit il n existe donc pas une cat gorie des contrats de partenariat qui rel verait d un r gime juridique enca dr par le droit communautaire Si les partenariats public priv sont soumis aux principes et aux r gles du droit communautaire c est dans la mesure o quelle que soit leur d nomination ils sont assi mil s des concessions ou des march s publics Or d une part les limites d une telle assimilation sont floues d autre part et l inverse Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 62 PT_Chap1 indd 62 D 30 10 06 17 00 02 tous les march s ne sauraient tre regard s comme des partenariats public priv L effort de clarification engag par le Livre vert m rite donc d tre poursuivi cet gard la Commission a consid r dans sa communication du 15 novembre 2005 concernant les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions que la question de l attribution des concessions ainsi que celle des partenariats public priv institutionnalis s qui consiste en la cr ation d entreprises d tenues conjointement par un partenaire public et un partenaire priv afin de fournir des services publics exigeaient des initiatives de suivi au niveau europ en dans un but de s curit juridique
418. ticulier de l audition des candidats Pour autant il appara t de bonne administration pour la personne publique de conserver la m moire des diff rentes tapes du dialogue ne serait ce que dans l hypoth se d avoir justifier l ventuelle limination de certaines solutions ou le choix de l offre retenue dans le cadre d une contestation amiable ou contentieuse Cela permettra entre autres de justifier le choix de l offre ou de d montrer le respect de l obli gation de confidentialit relative aux offres Cette m moire pourra galement tre pr cieuse en cas de litige ult rieur sur la nature des droits et obligations du futur partenaire Elle peut pr voir d s l origine que les discussions se d roulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions r pondant le mieux aux crit res fix s dans l avis d ap pel public la concurrence ou dans le r glement de consultation Le recours cette possibilit doit avoir t indiqu dans l avis d appel public la concurrence ou dans le r glement de la consultation Une indemnisation des candidats limin s peut tre pr vue La phase d appr ciation finale des offres intervient lorsque la personne publique consid re que le dialogue est arriv son terme Elle invite les candidats remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions pr sent es et sp cifi es au cours du dialogue dans un d lai qui ne peut tre inf rieu
419. tilis en lieu et place du METP car il permet de confier au cocontractant la conception la r alisation et l exploitation d un ouvrage public en change d un prix Le BEA a surtout t utilis dans le domaine des usines de retraitement des d chets 12 Loi n 2003 73 du 27 janvier 2003 relative la programmation militaire pour les ann es 2003 2008 JORF n 24 29 janvier 2003 p 1744 article 7 II 13 Loi n 88 13 du 5 janvier 1988 d am lioration de la d centralisation JORF 8 janvier 1988 p 208 article 13 II Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 20 PT_Chapt indd 20 D 30 10 06 16 59 57 Le mod le du BEA a t renouvel par la LOPSI qui aplanit certains obstacles contenus dans la loi de 1988 Le BEA conna t une principale variante appel e bail emphyt otique hospitalier BEH ou BEAH C est dans le domaine hospitalier que le mod le du BEA devrait conna tre le plus grand succ s Dans le cadre du plan de moderni sation H pital 2007 une Mission nationale d appui l investis sement hospitalier MAINH a t cr e ayant notamment pour but de favoriser le recours aux formes innovantes d investissement La MAINH a publi en 2004 et 2005 des guides de mise en uvre principalement consacr s au BEAH Le contrat de partenariat Le contrat de partenariat est en droit fran ais la forme la plus abou tie de partenariat public priv en dehors de l
420. tion ce qui signifie que l exploitant sera associ aux risques de l exploitation et ce de mani re substantielle la diffi cult pouvant r sider dans les incertitudes propres au terme substan tiel Ces incertitudes seront appr ci es au cas par cas Les tentatives qui ont t faites pour qualifier cette notion se sont av r es vaines tant sont diff rentes les situations Les syst matisa tions jurisprudentielles sont financi rement et conomiquement peu convaincantes On a beaucoup crit sur la fronti re entre d l gation de service public et autres formules contractuelles en l occurrence les march s publics Mais les requalifications sont rares et les probl mes de fron ti re finalement assez limit s Il est d ailleurs plut t heureux que le l gislateur ait laiss le soin aux parties sous le contr le du juge d appr cier les conditions de leur association respective aux risques et de l appartenance tel ou tel cadre conventionnel Le risque La notion de risque est intimement li e la notion de d l gation de service public En effet ce qui diff rencie de fa on nette la d l gation Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 36 PT_Chap1 indd 36 D 30 10 06 16 59 59 de service public d autres formules conventionnelles en particulier des march s publics est le fait que le d l gataire de service public est charg de l ex cution du service public et doit
421. tion de bail AOT LOA N anmoins la proc dure de droit commune pour ce type de contrat tant l appel d offres restreint il faut pour que la convention de bail puisse tre librement n goci e par l tat sur la base des crit res de s lection figurant dans l AAPC qu une condition de proc dure et qu au moins une des deux conditions de fond soient remplies Sur la proc dure il est n cessaire que l avis d appel candidatures ait mentionn le nombre minimal de candidats que l tat pr voit d invi ter soumissionner Ce nombre ne peut tre inf rieur trois Le cas ch ant l avis doit aussi indiquer le nombre maximal de candidats Il faut d autre part que le montant du loyer pr vu par la convention soit d termin principalement par le montant des travaux r aliser ou par le montant des prestations de services attendues du ba lleur et que celui de l op ration soit inf rieur un montant fix par arr t du ministre charg de l conomie ou que l appel d offres ait t infructueux Dans ce cas un nouvel avis d appel public la concur rence doit tre publi au pr alable La passation du contrat 131 PT_Chap3 ndd 131 D 31 10 06 12 38 10 WW Attribution du contrat et formalit s post rieures accomplir Choix de l offre conomiquement la plus avantageuse infructuosit renonciation poursuivre Quel que soit le type de proc dure auquel la personne publique a eu re
422. tractante peut faire usage de son pouvoir de r siliation unilat rale dans deux s ries d hypoth ses que sont la r siliation pour motif d int r t g n ral et la r siliation pour faute du cocontractant Typologie de la r siliation La r siliation pour motif d int r t g n ral Le pouvoir de r siliation pour motif d int r t g n ral permet l administration de r silier le contrat en l absence de toute faute de la part de son cocontractant Ce pouvoir est consid r comme une r gle g n rale du droit des contrats administratif Cette posi tion a t consacr e tant par le Conseil d tat 19 que par le Conseil constitutionnel 2 L administration n a pas la facult de renoncer par avance l exercice de son pouvoir de r siliation 17 mais elle peut cependant am nager l exercice de ce pouvoir Le pouvoir de r siliation est plus qu un droit conf r l administration C est un v ritable devoir d s lors qu il se base sur un motif d int r t g n ral Il en d coule que la responsa bilit contractuelle de l administration est susceptible d tre engag e amp si la d cision de r siliation ne se fonde pas sur un motif d int r t g n ral ou sur la faute du cocontractant 1 Ce pouvoir de r siliation s applique tous les montages contractuels publics y compris les montages publics contractuels complexes que sont le BEA 1 AOT BEAH contrat de partenariat DSP 17 Les motifs d int r t g n ral
423. tractuelle comptable ou fiscale En cons quence un sch ma de financement innovant r alis sur un certain type de projet n est pas forc ment adapt des projets pr sentant des caract ristiques diff rentes De m me la structuration financi re ne peut tre finalis e que lorsque les conditions conomiques et contractuelles sont fig es dans le cadre d un change it ratif entre ces diff rents aspects du projet Il en r sulte que la vari t des montages financiers et des modes de financement des projets r alis s en partenariat public priv est tr s grande Le financement par le march des investissements publics est n ces sairement plus co teux que le recours un financement public classique Le co t et la structure du financement varient en effet en 233 PT_Chap5 indd 233 D 31 10 06 13 54 13 E fonction du degr de risque pris C est pourquoi l analyse de la capa cit du projet g n rer une r mun ration suffisante pour rembour ser la dette et organiser une gestion des risques optimale est au c ur du financement du projet Structuration financi re et allocation des risques L identification des risques et leur allocation aux diff rents parte naires sont essentielles la r ussite d une op ration de partena riat public priv Un risque est un v nement un facteur ou une influence qui menace la bonne marche du projet en agissant sur les d lais les co ts ou la qualit
424. tractuelle locale a d int grer la dimension p nale du amp contr le juridictionnel auquel elle est soumise Tout d abord le juge p nal a vu ses comp tences accrues et son auto nomie consacr e L article L 111 5 du Code p nal dispose d sormais en ce sens que Les juridictions p nales sont comp tentes pour interpr ter les actes administratifs r glementaires ou individuels et pour en appr cier la l galit lorsque de cet examen d pend la solution du proc s p nal qui leur est soumis Ensuite dans la gestion des services publics locaux lus et fonctionnaires peuvent commettre parfois de mani re non intentionnelle des d lits les confrontant dans une mesure accrue par rapport aux d cennies pr c dentes la proc dure p nale C est pourquoi l article L 2123 34 du CGCT pr voit depuis la loi n 2000 647 du 10 juillet 2000 pour les communes des dispositions similaires existant pour les autres collectivit s locales que La commune est tenue d accorder sa protection au maire l lu municipal le suppl ant ou ayant re u une d l gation ou l un de ses lus ayant cess ses fonctions lorsque celui ci fait l objet de poursuites p nales l occasion de faits qui n ont pas le caract re de faute d tachable de l exercice de ses fonctions cet gard parmi toutes les infractions possibles un certain nombre d incrimi nations ont t cr es sp cialement pour contr ler les modalit s de l
425. ts qui en tant que telle n appelle pas de commentaires sur le plan des principes g n raux L applicabilit des r gles de droit administratif applicables l ensem ble des contrats administratifs n appelle pas non plus de commen taire particulier En revanche certaines dispositions particuli res sont pr vues en fonction des particularit s des diff rents modes de partenariat public priv La fin des montages en AOT LOA La r siliation pour faute de la convention de bail et de AOT L article 5 du d cret du 6 janvier 2004 pr voit que la convention comporte une clause autorisant l tat r silier le bail tout moment notam ment si le bailleur ne se conforme pas ses obligations ou si du fait de ce dernier la continuit du service public ne peut plus tre assur e Lorsqu elle est motiv e par un manquement du bailleur ses obliga tions la mise en uvre de la clause mentionn e l alin a pr c dent emporte retrait de l autorisation d occupation temporaire consentie au Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 224 PT_Chap4 indd 224 D 31 10 06 13 54 59 bailleur Ce retrait est notifi selon les modalit s pr vues aux I et IT de l ar ticle R 57 6 du Code du domaine de l tat Le bail fixe les conditions dans lesquelles les b timents et installations entrent dans le patrimoine de l tat selon les cas la date de la r silia tion de la convention de ba
426. u contrat 173 PT_Chap3 ndd 173 D 31 10 06 12 38 16 service public de l eau tait un acte d organisation du service et non une activit de production distribution ou services l occasion de laquelle le Conseil de la concurrence avait le pouvoir de r primer une entente Mais il a estim dans le m me temps que le juge administra tif pouvait reconna tre la nullit de tout contrat issu d une pratique anticoncurrentielle C est donc dans le cadre du fonctionnement du service que le Conseil de la concurrence a t amen contr ler et sanctionner les organismes publics et priv s Ainsi le Conseil de la concurrence a t il t amen par exemple condamner une ville pour la gestion de la r gie des pompes fun bres en reconnaissant un abus de position dominante dans le fait d avoir impos aux agences fun raires priv es des conditions d acc s discriminatoires dans les bureaux d tat civil les bureaux de r glement des obs ques et dans la chambre fun raire municipale Les ententes Selon les termes de l article L 420 1 du Code de commerce la quali fication d entente suppose la r union de trois l ments 1 un accord de volont s entre des entit s dot es d une autonomie de d cision suffisante 2 caract ris par un objet et ou un effet anticoncurrentiel 3 et auquel est partie au moins un op rateur conomique En pratique et au regard de la passation des partenariats
427. u principe de la repr sentation propor tionnelle mais galement des repr sentants d associations locales nomm s par l assembl e d lib rante Elle dispose de trois moyens de contr le La majorit des membres de la commission peut tout d abord demander l inscription l ordre du jour de toute proposition relative l am lioration des services publics locaux De plus la commission examine chaque ann e le rapport tabli par le d l gataire de service public les rapports sur le prix et la qualit du service public d eau potable sur les services d assainissement et sur les services de collecte d vacuation ou de traitement des ordures m nag res ainsi qu un bilan d activit des EN services exploit s en r gie dot e de T autonomie financi re Depuis l ordonnance du 17 juin 2004 elle examine galement le rapport mentionn l article L 1414 14 du CGCT tabli par le cocon tractant d un contrat de partenariat article L 1413 1 8 alin a du CGCT Elle est enfin obligatoirement consult e pour avis par l as sembl e d lib rante ou par l organe d lib rant sur tout projet de d l gation de service public de cr ation d une r gie dot e de l auto nomie financi re ou de projet de partenariat avant que l assembl e d lib rante ou l organe d lib rant ne se prononce dans les conditions pr vues l article L 1414 2 article L 1413 1 12 alin a du CGCT Le contr le des administr s lecte
428. u sens des directives BEA et march public de travaux au sens communautaire Le BEA peut tre consid r comme un march public au sens du droit communautaire En effet au sens communautaire un march public est un contrat titre on reux conclu par critentre un ou plusieurs conomiques etun ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l ex cution de travaux la fourniture de produits ou la prestation de service Or dans le cadre d un BEA le titulaire peut tre r mun r par un prix pay par l administration contractante sous la forme d un loyer D s lors le BEA doit tre analys comme un march public au sens communautaire du terme et soumis au respect des directives March s en ce qui concerne sa passation d s lors que les seuils sont atteints BEA et concession en droit communautaire Il est des cas ou le BEA va pouvoir tre qualifi de concession de travaux en droit communautaire Lon peut citer titre d exemple l arr t Ville de Cabourg rendu par le Conseil d tat le 10 juin 1994 Il en r sulte que lorsque le titulaire d un BEA est charg de la construc tion d un ouvrage et que la r mun ration de ce dernier consiste dans le droit d exploiter l ouvrage ledit montage contractuel doit tre analys comme tant une concession de travaux au sens communau taire ce titre ledit contrat lors de sa passation est soumis au respect de l article 11 de la loi n 91 3 du 3 janvier 19
429. u un organisme doit tre regard pour une part quelconque de son activit comme un pouvoir adjudicateur il l est pour l ensemble de son activit et doit donc respecter la r glementation des march s publics pour tous ses achats En second lieu la d finition mat rielle de la notion de march public est elle aussi tr s large notamment pour les march s publics de travaux Ceux ci sont en effet des contrats titre on reux conclus par un pouvoir adjudicateur avec un op rateur conomique ayant pour objet soit l ex cution soit conjointement la conception et l ex cution de travaux ou d un ouvrage soit la r alisation par quelque moyen que ce soit d un ouvrage r pondant aux besoins pr cis s par le pouvoir adjudicateur Cette tr s large extension de la notion de march public conduit consid rer comme des march s publics au sens communautaire entrant par cons quent dans le champ des directives non seule ment les march s publics soumis au Code des march s publics mais aussi beaucoup d autres march s et contrats qui n en rel vent pas Les contrats de partenariat public priv qui ne sont pas de type concessif parce qu ils confient au cocontractant la mission de r ali ser un certain nombre de prestations pour r pondre aux besoins du pouvoir adjudicateur qui le r mun re mais ne lui donne pas la responsabilit d exploiter le service public doivent tre regard s comme des march s
430. ublic priv mode d emploi juridique et approche conomique 254 PT_Chap5 indd 254 D 31 10 06 13 54 16 l poque ces dispositions avaient fait couler beaucoup d encre en tant qu elles d rogeaient d une part aux principes de la commande publique qui interdit le paiement chelonn pour les march s publics et aux principes de la domanialit publique et notamment aux principes d imprescriptibilit et d inali nabilit du domaine public Nous pouvons d ores et d j indiquer que les contrats conclus sur la base de la LOPSI et de la LOPJ sont de part la volont du l gislateur consid r s comme n tant pas des march s publics et chappent de ce fait l interdiction du paiement chelonn Quant aux principes de la domanialit publique le nouveau Code de la propri t publique nonce d sormais que par principe et sauf stipulation contraire les autorisations d occupation du domaine public octroy es tant par l tat que par les collectivit s territoriales conf rent des droits r els leur titulaire 257 Voir d cision du Conseil constitutionnel 2003 473 DC en date du 26 juin 2003 Dimensions financi res des partenariats public priv 255 PT_Chap5 indd 255 D 31 10 06 13 54 17 LI quilibre financier S il est un terme auquel la jurisprudence relative aux d l gations de service public fait fr quemment allusion c est celui de l quilibre financier Par quilibre fin
431. ubventions soient prises en compte dans le plan de financement global du projet en compl ment des financements priv s mobilis s Il peut s agir de subventions d inves tissement ou de subventions d exploitation Les subventions dont b n ficie ventuellement le projet permettent de limiter le co t global du financement et donc le co t du projet pour la collectivit publique Le capital cas des montages avec soci t de projet Le capital social de la soci t de projet est d termin en fonction du minimum requis par la l gislation du niveau de risque et de la taille et la nature du projet Le capital a pour objet principal de couvrir les risques r siduels du projet qui ne rel veraient pas de l un des parte naires priv s cocontractant Participent au capital de la soci t de projet en g n ral les construc teurs l exploitant les financiers et des investisseurs tiers Le capital peut galement tre apport par des fonds d investissement dont l objet est d investir en capital dans des projets La r partition du Dimensions financi res des partenariats public priv 237 PT_Chap5 ndd 237 D 31 10 06 13 54 14 capital entre les diff rents actionnaires peut tre guid e par des probl matiques de d consolidation en effet certains investisseurs ne souhaitent pas tre majoritaires afin de ne pas consolider la dette et les r sultats du projet dans leur compte Il convient de d terminer l quilibr
432. ue comp titif auquel il peut tre recouru en cas de complexit du projet Les proc dures mettre en uvre pr alablement la passation d un EX contrat de partenariat ou d un BEAH sont quant elle de deux types En cas de complexit du projet la personne publique pourra recourir la proc dure de dialogue comp titif et si tel n est pas le cas c est dire en cas d urgence dans le cas du contrat de partenariat la personne publique devra recourir une proc dure d appel d offres S agissant des baux emphyt otiques administratifs de droit commun leur passation n tant pas soumise en droit interne une proc dure de passation sp cifique ils seront tudi s s par ment La passation des baux emphyt otiques de droit commun Les BEA ne sont pour l heure soumis en droit interne aucune proc dure de passation sp cifique N anmoins leur passation doit respecter les principes g n raux du droit de la commande publique et ceux issus du Trait 89 CJCE 7 d cembre 2000 Telaustria Verlag GmbH Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 120 PT_Chap3 indd 120 D 31 10 06 12 38 08 Dans certains cas suivant le type de convention attach e au BEA les directives europ ennes peuvent trouver s appliquer Ces conventions peuvent en effet conf rer l ensemble du montage le caract re soit d une concession de travaux soit d un march de travaux a
433. uge des comptes demeurent des contr les traditionnels Le contr le de l galit pr fectoral Le contr le de l galit sur les contrats est l un des aspects du contr le auxquels sont soumis les actes des collectivit s territoriales Depuis 1982 le pr fet ne peut plus annuler lui m me les actes des autorit s locales ni en suspendre l ex cution les actes des autorit s locales sont dits ex cutoires Le pr fet ne peut d s lors que saisir le juge par la voie de la proc dure dite de d f r pr fectoral dans le but de voir prononc e l annulation du contrat Ce contr le pr fectoral est l un des moyens par lequel le repr sentant de l tat dans le d partement assure la mission que l article 72 de la Constitution lui confie soit la charge des int r ts nationaux du contr le administratif et du respect des lois Cette mission constitutionnelle explique que la proc dure du d f r pr fectoral diff re de celle du recours pour exc s de pouvoir le pr fet a toujours int r t agir Les actes consid r s comme les plus importants demeurent soumis une obligation de transmission au repr sentant du gouvernement dont de nombreux actes ayant trait la gestion contractuelle des services publics locaux notamment les d lib rations des assembl es les march s publics les conventions de d l gation de service public Il en va de m me pour les contrats La passation du contrat 135 PT_Ch
434. ui sont susceptibles de r pondre ses besoins Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 128 PT_Chap3 ndd 128 D 31 10 06 12 38 09 Pendant cette phase de dialogue tous les candidats doivent tre entendus dans des conditions de stricte galit ce titre la personne publique devra faire en sorte que les informations communiqu es par les candidats restent confidentielles En effet la personne publique ne peut donner certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport d autres Elle ne peut r v ler aux autres candidats des solutions propos es ou des informations confiden tielles communiqu es par un candidat dans le cadre de la discussion sans l accord de celui ci La personne publique devra donc recourir au dialogue en tunnel et ce afin de prot ger la confidentialit des informations qui lui sont transmises par les candidats La question s est pos e en ce qui concerne les contrats de partenariat de savoir si la personne publique qui conduit le dialogue doit tablir un proc s verbal ou un rapport du d roulement de ce dialogue et en particulier de l audition des candidats La r ponse cette question a t apport e l occasion d une r ponse minist rielle n 22032 du 9 mars 2006 Il a t consid r qu aucune disposition n impose la personne publique d tablir un proc s verbal ou un rapport du d roulement du dialogue et en par
435. ulter du fait qu il d tient des informations auxquelles n ont pas acc s les autres candidats l instar dans le cadre du renouvelle ment d un contrat d affermage de distribution d eau potable du prix de vente de l eau en gros information laquelle a seul acc s le fermier en place Toujours au stade de la passation l abus de posi tion dominante d un candidat peut galement se traduire dans les clauses m mes du contrat qui sera sign l exemple de contrats dont la dur e serait trop longue Au stade de l ex cution la position dominante du d l gataire r sultera du monopole dont il jouit sur le march local du service d l gu On rel vera que l abus de position dominante peut tre collectif lorsque constitu es en oligopole les entreprises en cause sont en mesure sur un march appropri de pr voir leurs comportements La passation du contrat 175 PT_Chap3 indd 175 D 31 10 06 12 38 17 E r ciproques et sont incit es aligner ces derniers sur ledit march de fa on notamment maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d augmenter les prix En mati re de d l gation de service public l existence d un abus de position dominante peut galement tre le fait de la collecti vit d l gante On a rappel que les autorit s de la concurrence n avaient pas comp tence pour conna tre des actes par lesquels une collectivit d l gue un service public Reste que l
436. un chef de mission magistrat de l ordre judiciaire elle comprend sept membres permanents et douze membres non permanents Si lin d pendance de ses membres n est pas garantie express ment par la loi en pratique cette ind pendance est respect e En t moigne en particulier le fait que les dossiers dont elle est saisie ne lui sont jamais retir s Les missions dont elle a la charge s exercent dans le respect du principe du contradictoire Missions La MIEM ne prononce pas de sanctions mais tablit des faits et constate des infractions Elle concerne directement les services publics locaux puisqu elle est notamment charg e de proc der des enqu tes portant sur les conditions de r gularit et d impartialit dans lesquelles sont pr par s pass s ou ex cut s les march s et les conventions de d l gation de service public des collectivit s terri toriales des tablissements publics locaux administratifs ou indus triels et commerciaux et des soci t s d conomie mixte locales Sa comp tence s tend donc au del du champ d application du Code des march s publics et peut porter sur des contrats de droit priv tout autant que sur des manquements au regard du droit comptable ou du droit de la fonction publique La MIEM ne peut s autosaisir Les enqu tes sont diligent es la demande de la Cour des comptes du Premier ministre ou du ministre charg de l conomie et des Finances quel que soit le contrat ou lo
437. un p suros q xne 291 OTOZ 21 orqnd stats ap uorssTU LJ ap sap no saauug S P SIAP w 29Pp Jg ne nbsn no qnd anbrqnd auuostad et red 255 ans P SU J P ap ne Uaang Jm np YP un p Java E JUVMOIUOI SIDJAI S P SUOISSTU xne Ju MOU0I n uopeposse n g suogejsard sarme p e jUe9U29 sed LODDO NP LIPI I PTE P AHOMAMN LOI mb sj uuosz d s p uoy uonep Je 2p 2nA u no u y 2142 uorse8 m no uoyepojdx ej ap g pme q ed ayrpouu nb j urdes EULIOJ EI ap Sajeuoreu IM dwo es ap 1upAatat jexou9 m ooueuaqureu Ina uyu 10 VPJ IP ZE IPH DIAIDS Ne Sat aurrepus8 et ap no yod jaraqur p Goneado un p maj gnb tsue syuouradmbs no suarq s p ronboe p no sa8erano s p ei ap apen et ap surosaq UOT ESITEAI ej 2P ANA ua NO JS sa8eIANO s p UOHEUHOJSUEI NO 2IMAJSUOD ap 9810 219 m d artee8219p Sat mod arrepn3n at red ASD T 8FI9 ToPHE 2p uopriatap AS ap uorssru uonysuo e g qnd 20rA 9S 27 20rA19s np uopepordx ap SMSI rmysuo g suawngq 39 1999 nP I F IIEL 1 aunp Dap 3dwo mod ne sarressaoou suawedmba p no xne J I0autatlatupiedns 45 UOYLIJU s p msqueyod jequn ppIe ajerouu apeuuosrod quowossduoe j p na ua saSerano p Stataipururt szuaw s mat ef juop Jard no orqnd axree89 9p ampuos quaanod oqnd et op 2ajop axreyrues uo ygg p 9 qo j aez mad ateu SHS2AUL p mama Eu NE IAY un e ayrprqesuodsar et e att quop qnd aurewop np erodw 2d002 ap amyonns aun p OJIH9 JJATPDAIIO0 aUN
438. uppose en outre des pr visions de trafic aussi fiables que possible afin que la collectivit publique puisse pr voir au mieux la r mun ration qu elle devra verser au d l gataire De plus l absence de p age prive la collectivit publique d un outil de r gulation du trafic par la tarification mais aussi de recettes car le p age permet de faire payer les usagers n ayant pas la qualit de contribuable notam ment les ressortissants trangers Ces inconv nients peuvent toutefois tre att nu s pour trois raisons En premier lieu ce type de contrat permet d taler sur une longue p riode environ trente ans les d penses de la collectivit publique tout en permettant d anticiper la mise en service de l ouvrage En outre la collectivit publique ne commence en g n ral r mun rer le d l gataire qu partir de la mise en service de l ouvrage En second lieu d s lors que le contrat de p age virtuel transf re au d l gataire les risques de construction et le risque trafic risque de demande l engagement financier de la collectivit publique n est plus comptabilis dans la dette de Maastricht selon la d cision d Eurostat du 11 f vrier 2004 effet d consolidant Enfin le m canisme de r mun ration du d l gataire est souvent tabli selon un bar me d gressif par tranches Au del d un certain seuil de trafic chaque v hicule suppl mentaire ne donne plus lieu r mun ration Ainsi l e
439. ur exc s de pouvoir l encontre des d cisions qui les mettent en uvre pendant longtemps seules certaines clauses contractuelles ont pu tre contest es devant le juge de l exc s de pouvoir ainsi des cahiers des charges types approuv s par d cret ou des cahiers des clauses administratives g n rales Il a fallu attendre 1996 pour que s ouvre la voie du recours pour exc s de pouvoir contre les stipula tions contractuelles dot es d un caract re r glementaire Sont r glementaires les clauses relatives l organisation et au fonc tionnement du service public Sur cette base peuvent tre distingu es les clauses relatives aux grands principes du service public celles qui d terminent le statut de l usager et certaines de celles qui r gissent les relations entre l administration et son cocontractant Formulant leur recours dans le d lai de droit commun des deux mois suivants la publication de ces clauses les requ rants excipe Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 160 PT_Chap3 ndd 160 D 31 10 06 12 38 14 ront de leur ill galit interne ou externe De m me lorsqu un acte d tachable sera annul sur le fondement d une clause r glementaire ill gale cette annulation retentira sur la clause Quant aux effets sur le contrat de l annulation d une clause r gle mentaire si elle n entra ne pas n cessairement celle du contrat dans son ensemble plusieurs possibilit s s
440. ur int ress est charg d assurer l exploita tion d un service public et d entretenir la relation avec les usagers du service en percevant le prix acquitt par ces derniers moyennantune r mun ration qui lui est vers e par la collectivit laquelle comprend un l ment fixe et un l ment variable Il ne s agit donc pas d un mode de gestion directe D finitions et typologie des diff rents modes de partenariats public priv 47 PT_Chapt indd 47 D 30 10 06 17 00 00 WW Nature des risques En r gie int ress e les risques sont support s essentiellement par la collectivit Les risques de l exploitant ne sont cependant par inexis tants soit qu il ne parvienne pas tenir son niveau de charge soit qu il ne tienne pas ses performances R gime des travaux La r gie int ress e ne comporte pas en principe la prise en charge par le r gisseur des travaux de premier tablissement Celui ci assume normalement uniquement les travaux de petit entretien N anmoins certains contrats peuvent d cider de confier tout ou partie des travaux de premier tablissement au r gisseur R gime des biens les biens sont la propri t de la collectivit Les travaux sont toujours r alis s pour le compte du g rant c est dire de la collectivit Si le r gisseur int ress r alise des travaux sur les quipements dont il a la charge son compte il a la possibilit de les amortir dans ses comptes
441. ure la plus large exception connue ce jour en la mati re En outre la possibilit de recourir l arbitrage concerne non pas une mati re mais une cat gorie de contrats Enfin s il n est pas possible de d roger l application de la loi fran aise les parties gardent toute libert pour fixer la proc dure et notamment celle de la d signation du ou des arbitres 119 CE Ass 13 d cembre 1957 Soci t nationale de vente des surplus Rec Lebon p 678 120 CE Sect 3 mars 1989 Soci t des autoroutes de la r gion Rh ne Alpes Rec Lebon p 69 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 178 PT_Chap3 ndd 178 D 31 10 06 12 38 17 L tude du contr le ainsi que du contentieux de la passation des partenariats public priv autorise ainsi d montrer que le renfort de nouveaux acteurs tout comme l accroissement du r le de certains d entre eux a contribu sinon assurer du moins rechercher une plus grande l galit dans la passation de ces contrats Ce plus grand encadrement a toutefois un prix une forte complexit de la mati re due en partie son clatement La passation du contrat 179 PT_Chap3 ndd 179 D 31 10 06 12 38 17 PT_Chap3 ndd 180 D 31 10 06 12 38 17 La vie et la fin du contrat Chapitre PT_Chapd indd 182 D 31 10 06 13 54 52 Vie du contrat de d l gation de service public M me si leur dur e ne doit pas tre exces
442. uridictions financi res sont applicables L assembl e d lib rante est inform e de l avis de la chambre r gionale des comptes d s sa plus proche r union La passation du contrat 139 PT_Chap3 ndd 139 D 31 10 06 12 38 11 concessions les affermages et les r gies int ress es voir les articles R 2222 1 6 du CGCT 2 Sur cette base et dans le cadre du contr le des comptes de l autorit d l gante les juridictions des comptes assurent la v rification du rapport et des comptes produits par le d l gataire en vertu du dernier alin a de l article L 211 8 du Code des juridictions financi res D et de l article L 111 4 du m me Code 13 cet effet les magistrats financiers ont acc s l ensemble des comptes de la soci t d l ga taire Le Code des juridictions financi res dispose ainsi que Pour l ex cution de leur mission les rapporteurs proc dent toutes investiga tions qu ils jugent utiles sur pi ces et sur place et que ces investigations comportent en tant que de besoin toutes demandes de renseignements enqu tes ou expertises article R 141 2 En substance les magistrats des chambres r gionales des comptes disposent pour leur contr le de trois pr rogatives le recours possible un expert d sign par le pr sident de la chambre la demande d audition de tout repr sentant administrateur ou agent des administrations et organismes contr l s et le droit d acc s a
443. urs Les moyens de contr le de l lecteur sur la gestion des services publics locaux se sont consid rablement accrus depuis la loi du 27 f vrier 2002 relative la d mocratie de proximit Les articles L 2142 1 L 2142 8 ont ainsi organis le droit des habitants de la commune tre consult s sur les d cisions qui les concernent la suite de leur abrogation compter du 1 janvier 2005 par l article 122 IV de la loi n 2004 809 du 13 ao t 2004 les modalit s de ce droit ont t r am nag es et tendues articles L 1112 15 1112 22 et L 5211 49 L 5211 54 du CGCT La passation du contrat 145 PT_Chap3 ndd 145 D 31 10 06 12 38 12 LI En substance les lecteurs d une collectivit territoriale peuvent tre consult s sur les d cisions que les autorit s de cette collectivit envi sagent de prendre pour r gler les affaires relevant de la comp tence de celle ci La consultation peut tre limit e aux lecteurs d une partie du ressort de la collectivit pour les affaires int ressant sp cialement cette partie de la collectivit Dans une commune un cinqui me des lecteurs inscrits sur les listes lectorales et dans les autres collectivit s territoriales un dixi me des lecteurs peuvent demander ce que soit inscrite l ordre du jour de l assembl e d lib rante de la collectivit l organisation d une consultation sur toute affaire relevant de la d cision de cette as
444. urs auteurs s accordent consi d rer ce crit re comme non d cisif Le contrat de p age virtuel peut donc tre consid r comme une forme de d l gation de service public et plus pr cis ment une concession paiement public Une telle classification est d ailleurs conforme au droit communau taire qui assimile les contrats de p ages virtuels aux concessions de travaux 7 et qui fait du transfert du risque d exploitation un crit re de distinction important entre march et concession Toutefois la Cour de justice des Communaut s europ ennes n a pas eu l occasion de se prononcer explicitement sur la qualification juridique d un tel contrat En outre lorsque la r mun ration du d l gataire est assise pour partie sur le trafic constat et pour partie sur la qualit du service 268 CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges AJDA 1999 p 517 CE 30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res centre ouest seine et marnais AJDA 1999 p 714 269 Voir notamment D Linotte et B Cantier Shadow Tolls le droit public fran ais l preuve des concessions p ages virtuels AJDA 2000 p 863 P Cossalter et B du Marais La Private Finance Initiative IGD mars 2001 p 56 270 Communication interpr tative de la Commission du 12 avril 2000 sur les conces sions en droit communautaire voir p 7 et 8 Dimensions financi res des partenariats public priv 267 PT_Chap5 in
445. ustice de la police ou de la gendarmerie nationales ainsi que d un tablissement public de sant ou d une structure de coop ration sanitaire dot e de la personnalit morale publique 55 Voir par exemple CE Sect 18 d cembre 1959 Ville de Nantes Rec 696 Le contenu des contrats de partenariat public priv 83 PT_Chap2 indd 83 D 30 10 06 17 31 34 WE Le r dacteur des clauses du bail devra donc s attacher faire ressortir l une de ses deux finalit s Le juge a en effet consid r qu un conseil municipal ne pouvait l ga lement consentir une association un bail emphyt otique portant sur une d pendance du domaine public communal d s lors qu aucune stipulation du contrat de bail ni aucune convention s par e n assigne d obligation de service public l association L galit des clauses de fin anticip e Le contrat peut comporter des clauses de fin anticip e et notamment de r siliation unilat rale par la personne publique soit titre de sanction soit pour des motifs d int r t g n ral Le Conseil d tat a jug que l existence d une telle clause exorbitante du droit commun ne disqualifiait pas le bail emphyt otique Les dispositions sp cifiques aux BEA conclus pour des besoins autres que ceux de la collectivit bailleresse Un bien immobilier appartenant une collectivit territoriale peut donc d sormais et jusqu en d cembre 2007 faire l objet d un BEA
446. ut d abord l exclusion du champ d application de la loi du 29 janvier 1993 pr cit e des d l gations ou concessions unilat rales au sens o les entend la communication interpr tative du 12 avril 2000 de la Commission europ enne sur les concessions en droit communau taire Il en r sulte que certains actes unilat raux loi r glement par lesquels une autorit publique confie un tiers priv avec le consen tement de celui ci la gestion totale ou partielle de services publics qui rel vent normalement de sa responsabilit cf sur ce point les jurisprudences Conseil d tat Ass 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protection Tribunal des conflits 20 novembre 1961 Centre r gio nal de lutte contre le cancer Conseil d tat Sect 22 novembre 1974 F d ration des industries fran aises d articles de sport ne sont pas actuel lement assujettis la proc dure de passation pr vue par la loi quand bien m me les concessions unilat rales concern es rempliraient elles par ailleurs certains crit res de d finition de la d l gation de service blic public EN Ces proc d s d investiture non contractuelle conduisant ne pas appliquer la loi de 1993 en faisant ainsi l conomie d une mise en concurrence pr alable suscitent une m fiance croissante Nombre d associations locales charg es par certaines collectivit s territoriales de v ritables missions de services publics en dehors de tout cadre conv
447. ux dispositions relatives aux march s publics et d l gations de service public le caract re quasiment non intentionnel du d lit appara t ici le juge ne s int ressant pas aux raisons pour lesquelles le d cideur local aura viol les r gles de passation ou d ex cution du contrat S il les a viol es et qu un avan tage injustifi en r sulte pour autrui il sera condamn Si l l ment intentionnel reste n cessaire le juge croira le d couvrir dans le fait amp que le responsable ne pouvait ignorer les r gles compte tenu de son exp rience par exemple Il pourra galement relever le nombre lev de manquements aux r gles et y d celer un l ment de preuve suppl mentaire de ce que les r gles ont t contourn es en toute connaissance de cause Tout acte contraire la r glementation en mati re de march s et de d l gations de service public est donc susceptible de constituer le support de la commission du d lit Si les modalit s d ex cution du contrat sont concern es notamment le recours abusif aux avenants l essentiel des fautes est commis au cours de la proc dure de passation par exemple diffusion d infor mation certains candidats provocation artificielle d infructuosit de l appel d offres limitation de la publicit modification de l objet du march et m me irr gularit dans la composition de la commis sion d appel d offres On rappellera toutefois que ce n est pas la simple infraction
448. ux documents Le magistrat peut ainsi convoquer pour une audition tout repr sen tant administrateur fonctionnaire ou agent des collectivit s tablis sements soci t s groupements et organismes contr l s ainsi que pour les besoins du contr le tout repr sentant ou agent de l tat en fonctions dans le ressort de la chambre r gionale des comptes et tout membre des services d inspection et corps de contr le Le destina taire d une telle convocation a l obligation d y r pondre Mais l acc s aux documents de la collectivit est la pr rogative la plus fr quem ment et la plus intens ment utilis e par les contr leurs Il est d fini dans des termes tr s larges par l article L 241 1 du Code des juridic tions financi res 17 De mani re g n rale les rapporteurs peuvent se faire d livrer copie des pi ces n cessaires l instruction des affaires qui leur sont confi es ont acc s l ensemble des syst mes lectro 112 Pour le contenu de ce rapport voir derni rement le d cret n 2005 236 du 14 mars 2005 relatif au rapport annuel du d l gataire de service public local JO du 18 mars 2005 p 4570 texte n 2 113 La chambre r gionale des comptes peut galement dans le cadre du contr le des comptes de l autorit d l gante v rifier aupr s des d l gataires de service public les comptes qu ils ont produits aux autorit s d l gantes 114 La Cour des comptes assure la v rification d
449. veau interne puisque dans un tel cas le concessionnaire n est pas charg de l exploitation gestion d une activit de service public Dispositions Dispositions nationales communautaires Concession Respect des r gles Non soumis la de service public de passation directive 2004 18 pure de la loi Sapin mais respect des r gles et principes issus du trait CE Concession Non soumis Soumis la directive de travaux publics la loi Sapin 2004 18 Concession Respect des r gles Soumis la directive de travaux de passation 2004 18 E et service publics de la loi Sapin Affermage L affermage se d finit comme un mode de gestion dans lequel la collectivit publique affermante confie une entreprise le soin d exploiter ses risques et p rils un quipement d j construit en se r mun rant directement sur l usager par le versement d un prix Le contrat d affermage est un contrat de gestion aux risques et p rils adapt aux quipements d j r alis s Il peut prendre la suite d un contrat de concession 31 Sur les trois l ments caract ristiques de l affermage voir l arr t du Conseil d tat du 29 avril 1987 Commune d Elancourt RFDA 1987 p 525 Conclusions Robineau CE 19 avril 1989 Soci t des transports urbains d Angers RDI 1989 p 1794 32 CE Avis du 16 septembre 1999 relatif l adossement en mati re d autoroutes D finitions et typologie des diff
450. vit s territoriales le pr fet sous la forme du d f r pr fectoral seront donc recevables aux conditions du droit commun introduire l ensemble des recours qui peuvent tre port s devant le juge administratif Or il pourra s agir plus sp cifiquement des proc dures d urgence r f r suspen sion de l article L 521 1 du CJA r f r libert de l article L 521 2 du m me Code voire r f r mesures utiles de l article L 521 3 ou des proc dures de r f r ordinaires les r f r s ordinaires se composent du r f r constat des articles K 531 1 et suivants du r f r mesures d instruction des articles R 532 1 et R 532 2 et du r f r provision des articles R 541 1 R 541 6 De m me trouveront s appliquer les proc dures classiques en dehors des r f r s et principalement le recours en annulation contre les actes administratifs faisant grief qui pourraient intervenir pendant cette phase de la proc dure Les proc dures d urgence classiques Plus classiques le r f r suspension le r f r provision le r f r constat le r f r instruction le r f r conservatoire et le r f r libert demeurent ouverts en mati re contractuelle Le r f r suspension Le juge des r f r s saisi d une demande en ce sens peut ordon ner dans le cadre d un recours en annulation d une d cision la Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique
451. voir en tout tat de cause une dur e sup rieure vingt ans sauf examen pr alable par le tr sorier payeur g n ral TPG l initiative de l autorit d l gante des justificatifs de d pas sement de cette dur e Les conclusions de cet examen sont commu niqu es aux membres de l assembl e d lib rante comp tente avant toute d lib ration relative la d l gation Une circulaire du 10 mai 1995 du ministre du Budget JO du 12 mai 1995 a pr cis que le tr sorier payeur g n ral n a pas pour r le de porter une appr ciation sur l opportunit ou la l galit de l acte mais d intervenir comme expert conomique et financier en apportant la collectivit des informations ou des appr ciations sur le volume des investissements r aliser le niveau des prix du service la capa cit financi re des partenaires concern s l incidence financi re du respect des normes environnementales ou sanitaires La circulaire pr cise galement que seule l autorit d l gante est habilit e saisir le TPG soit d une convention de d l gation initiale soit d un avenant ayant pour effet de prolonger au del de vingt ans une d l gation Le dossier de saisine transmis au TPG doit comprendre outre le projet de convention et le compte d exploitation pr visionnel des l ments d information sur les dur es de vie technique des mat riels concern s le plan de financement capitaux propres emprunts et les besoins
452. vril 1987 Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique 32 PT_Chapt indd 32 D 30 10 06 16 59 58 L un des l ments essentiels de la concession tait celui de l intuitu personae signifiant que le choix par la collectivit de son concession naire devait se faire en fonction de sa personnalit ce qui excluait le recours des proc dures de choix trop formalis es c est dire des proc dures impos es par le Code des march s publics C est cette consid ration qui a conduit le Conseil d tat confront la n cessit de donner un sens au terme d l gation de service public trouver une nouvelle d finition dans une d cision devenue c l bre Pr fet des Bouches du Rh ne c Commune de Lambesc 15 avril 1996 p 137 Dans cette d finition le Conseil d tat abandonnant le crit re du paiement direct de redevance par les usagers a utilis celui d une r mun ration qui soit substantiellement fonction des r sultats de l exploitation La d l gation de service public se caract rise donc dans cette d cision par une r mun ration de l exploitant substan tiellement li e aux r sultats de l exploitation Cette position jurisprudentielle tait d vidence beaucoup plus conforme la conception de fond qui pr valait pour identifier ce que l on entendait traditionnellement par concession En fait dans cette d cision le Conseil d tat attachait la d l gation de s

Partenariats public-privé : mode d`emploi juridique et approche

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents

Partenariats public-priv&eacute; : mode d`emploi juridique et approche

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents

Partenariats public-privé : mode d`emploi juridique et approche