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Gericht Entscheidungsdatum Geschäftszahl Spruch Text

1. Wie bereits dargelegt war der Untersuchungsgegenstand gem dem Hausdurchsuchungsbefehl ausschlie lich auf die Brauereiwirtschaft und auf Produkte der Brauereiwirtschaft und sohin das Biersortiment beschr nkt Insbesondere zu Beginn der Hausdurchsuchung erfolgten Durchsuchungshandlungen ohne jegliche inhaltliche Einschr nkung 6 Einsatz einer Spionage Software durch die BWB 6 1 Einige BWB Bedienstete samt Hilfskr ften mindestens f nf bis sechs Personen begaben sich sogleich mit Betreten des Gro raumb ros in den dort befindlichen Arbeitsbereich des XXXX Mitarbeiters XXXX Zu diesem Zeitpunkt arbeitete XXXX angemeldet an seinem Laptop es war keine Passwortsperre aktiviert XXXX wurde weder zu Beginn der Durchsuchung noch in deren weiteren Verlauf aufgefordert sein Passwort bekanntzugeben oder bestimmte Dokumente Korrespondenz herauszugeben Als angemeldeter Benutzer hat man Zugriff auf diverse personenbezogene Daten des jeweiligen Mitarbeiters sowie auch auf im Unternehmensnetzwerk gespeicherte personenbezogene Daten der XXXX XXXX An pers nlichen Daten sind u a Adress und Telefonb cher sowie pers nliche E Mails jedenfalls auch solche die den Untersuchungsgegenstand nicht umfassen betroffen ber lokale elektronische Arbeitspl tze wie den Laptop von XXXX k nnen jedoch auch auf finanzielle und wirtschaftliche Kennzahlen etwa Umsatzdaten Soll Ist Vergleiche etc Berichte und Prognosen Kunden und Lieferantenbeziehungen
2. XXXX hat daher unter Berufung auf die Versiegelungsgr nde der berschreitung des Untersuchungsgegenstandes sowie der gesetzlich anerkannten Verschwiegenheitspflicht nach dem DSG die Versiegelung des Datenbestandes ausgesprochen und gem 12 Abs 6 WettbG die Bildung von Gruppen von Unterlagen beantragt Ausdr cklich wurde die berschreitung des Untersuchungsgegenstandes und die Verletzung der DSG ger gt Die BWB hat jedoch die Versieglung nicht anerkannt und unter ausdr cklicher Androhung der Anwendung beh rdlicher Zwangsgewalt die bergabe des Datenbestandes befohlen und durchgef hrt Es wurde sohin eine Kopie der Shares mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 710 auf einen von der belangten Beh rde mitgebrachten externen Festplatte gespeichert Diese externe Festplatte wurde von der belangten Beh rde am 19 08 2013 unversiegelt und ungesichert in Gewahrsam genommen Erst am 20 08 2013 um 16 32 Uhr wurde XXXX mitgeteilt dass die auf der externen Festplatte befindlichen Daten gel scht werden sollen ber ausdr ckliches Nachfragen von XXXX wurde die L schung ber Anweisungen und im Beisein der belangten Beh rde von XXXX um 16 33 Uhr jedoch nicht durch Formatierung sondern lediglich durch ein normales L schkommando vorgenommen Die externe Festplatte ist von der belangten Beh rde in diesem Zustand wieder mitgenommen worden Mail for Exchange Daten von XXXX Mitarbeitern Zus tzlich zu den Shares mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 71
3. Informationen aus den Bereichen Produktion und technische Ausstattung sowie betriebliche Abl ufe und wirtschaftliche Beziehungen zugegriffen werden Es versteht sich aufgrund des sowohl in pers nlicher als auch sachlicher Hinsicht eingeschr nkten Untersuchungsgegenstandes von selbst dass der weitaus berwiegende Teil dieser Unterlagen und Daten nicht vom Untersuchungsgegenstand der auf den Sortimentsbereich Bier eingeschr nkt war umfasst war Mit Betreten seines Arbeitsbereiches durch die BWB wurde XXXX aufgefordert seinen Arbeitsplatz zu verlassen XXXX hat sich in Befolgung dieses Befehls unverz glich von seinem Arbeitsplatz erhoben Eine BWB Bedienstete XXXX setzte sich sofort zu dem Laptop und fragte wie bestimmte Unterlagen am PC www ris bka gv at Seite 3 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt abgelegt sind und wo sich die Schreiben von einer weiteren XXXX Einkaufsmitarbeiterin XXXX aus der Hauptzentrale in XXXX befinden Zwei der anwesenden Personen der BWB haben parallel bereits mit der Durchsuchung von physischen Ordnern begonnen Die gesamte Situation war zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Vielzahl an anwesenden BWB Bediensteten und deren Hilfskr ften sowie der mehrfachen parallelen Durchsuchungshandlungen der BWB u erst un bersichtlich Auch wurde der gesamte Schreibtisch von XXXX von der BWB mit Ordnern vollger umt Es war XXXX insbesondere XXXX somit unm glich s mtliche im Arbeitsbereich von
4. Verpflichtung zur gr tm glichen Schonung korreliert diesbez glich selbstverst ndlich wiederum mit dem Erfordernis dass die gesuchten Gegenst nde bereits vor dem Eingriff bestimmt sein m ssen und den Betroffenen Gelegenheit gegeben wird diese gesuchten Gegenst nde herauszugeben Die belangte Beh rde w re daher auch aus diesem Grunde verpflichtet gewesen die Durchf hrung der Hausdurchsuchung von Anbeginn an inhaltlich zu beschr nken und die Dauer der Hausdurchsuchung auf das absolut erforderliche Ausma zu beschr nken Wie sich jedoch bereits aus Punkt II dieser Beschwerde ergibt hat die belangte Beh rde gegen diese Grunds tze massiv versto en Zun chst ist darauf hinzuweisen dass die belangte Beh rde die Hausdurchsuchung am 20 08 2010 in der XXXX XXXX ausschlie lich aufgrund der rechtsirrigen Annahme dass die Hausdurchsuchung auf die Hauptzentrale in XXXX erweitert werden k nne und daher eine einheitliche Hausdurchsuchung und Ma nahme vorliegen w rde rein formal aufrecht erhalten Dies war jedoch jedenfalls nicht erforderlich was insbesondere durch den Umstand dokumentiert wird dass am 20 08 2013 in der XXXX XXXX keinerlei Durchsuchungshandlungen gesetzt wurden Trotzdem wurde die Hausdurchsuchung und sohin die Eingriffe in verfassungsgesetzlich gew hrleistete Rechte von XXXX insbesondere das Hausrecht unn tig aufrechterhalten Die belangte Beh rde hat daher bereits aus diesem Grunde die Hausdurchsuchung in der XX
5. protokolliert und auf dieses Ereignis reagiert Nach Information der XXXX Antiviren Software handelte es sich um eine Schadsoftware die mittels Passwort Cracker versuchte Zugang zu gesch tzten Daten zu erlangen Diese Meldung der XXXX Antiviren Software war dringender Anlass f r weitere Nachforschungen da zu diesem Zeitpunkt weder bekannt war von wem noch wie lange das Ger t am Laptop von XXXX angesteckt war und welche Bedrohung davon f r die IT Infrastruktur der XXXX XXXX in der ca 80 bis 100 Gesellschaften im In und Ausland miteinander verbunden sind ausgeht Dar ber hinaus wurde dieser Umstand in den Anmerkungen zu dem von der BWB gef hrten Protokoll ber den Ablauf der Hausdurchsuchung ger gt Es ist zu betonen dass die BWB w hrend der gesamten Hausdurchsuchung ber diesen Vorfall XXXX nicht informiert hat und den Einsatz einer Software die wie im Folgenden dargestellt wird als illegal einzuordnen ist erst auf Nachfrage von XXXX zu einem sp teren Zeitpunkt zugestanden hat siehe sogleich 6 3 Um das exakte Bedrohungspotential der eingesetzten Schadsoftware abkl ren zu k nnen wurde noch am 20 08 2013 der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverst ndige f r die Fachgebiete IT Sicherheit Datenschutz Verschl sselung und Signaturerstellung Virenschutz forensische Datensicherung Datenrekonstruktion und Datenauswertung XXXX von XXXX mit der Beweissicherung beauftragt und ihm zu diesem Zweck der Laptop
6. tigen Bel stigung und St rung von XXXX verbunden Es w re im Hinblick auf den von der belangten Beh rde selbst gestellten Antrag auf Anordnung einer Hausdurchsuchung und in Entsprechung des Hausdurchsuchungsbefehls angezeigt gewesen die Hausdurchsuchung ausschlie lich auf die Produktgruppen der Brauereiwirtschaft einzuschr nken 9 Unzul ssige Kopie elektronischer Daten Aus den zu Punkt IV 7 dargestellten Gr nden war auch die inhaltlich uneingeschr nkte Kopie der gesamten Shares Netzwerkverzeichnisse mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZNO06 710 sowie die Kopie der gesamten Outlook Postf cher der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX und XXXX im Sinne eines Ma nahmenexzesses unzul ssig Es ist bereits zu Punkt 11 7 und 11 8 dargelegt worden dass die entsprechenden Kopien ohne jegliche inhaltliche Einschr nkungen erfolgte Dar ber hinaus waren die entsprechenden elektronischen Daten physisch nicht in den Gesch ftsr umlichkeiten XXXX XXXX gespeichert Die Kopie dieser Daten setzt daher ein Abrufen vom zentralen Server in XXXX voraus Dies bedeutet dass die Hausdurchsuchung vom 19 08 2013 auch in r umlicher Hinsicht den Hausdurchsuchungsbefehl berschritten hat da dieser ausdr cklich auf die Gesch ftsr umlichkeiten XXXX XXXX beschr nkt war Es ist in diesem Zusammenhang auch klarzustellen dass sich die Daten auf Servern die im Eigentum der XXXXXXXX stehen befinden Die XXXX XXXX ist jedoch von keinem der beiden Hausdurchsuchungsbefehle
7. Minuten die Durchsuchungshandlungen der vorgenannten Outlook Postf cher abgeschlossen Die BWB hat hierbei ausschlie lich nach der Beilage D zum Antrag auf Erlassung des Hausdurchsuchungsbefehles vom 02 08 2013 gesucht und ausschlie lich dieses Dokument ausgedruckt Die Beilage D wurde von der belangten Beh rde jedoch bereits im Rahmen der Hausdurchsuchung in der XXXX XXXX gefunden und als Seite 514 unversiegelt zum Akt genommen www ris bka gv at Seite 11 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 Die BWB hat sich sohin des Mittels der Hausdurchsuchung bedient um ausschlie lich nach einem einzigen Dokument zu suchen das bereits bei XXXX gefunden und unversiegelt zum Akt genommen wurde Dar ber hinaus ist klarzustellen dass ein Outlook Posteingang unabh ngig vom Ort des Zugriffes ber den gleichen Inhalt verf gt Es ist daher unerheblich ob der Zugriff in der XXXX XXXX oder in der HZ erfolgt 15 Rekurse gegen die Hausdurchsuchungsbefehle XXXX hat sowohl gegen den Beschluss des OLG Wien als KG vom 06 08 2013 26 Kt 88 13 2 als auch gegen den Beschluss vom 20 08 2013 26 Kt 88 13 4 26 Kt 101 102 13 Rekurs an den OGH als KOG erhoben Im Rekurs gegen den Beschluss vom 06 08 2013 wurde Nichtigkeit in Folge Verletzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter geltend gemacht Im Rekurs gegen den Beschluss vom 20 08 2013 ist insbesondere geltend gemacht worden dass eine Erweiterung eines bereits ergangenen Beschlusses rec
8. Notebook daher nicht mehr verwendet werden kann Der Grund ist in der nicht mehr vorhandenen Integrit t des Systems zu sehen und bietet die Festplattenverschl sselung keinen Schutz mehr vor dem Verlust vertraulicher Daten Schlie lich musste auch festgestellt werden dass die von der BWB bekanntgegebene Seriennummer des USB Sticks mit der laut setupapi dev Logdatei nicht bereinstimmt 13 www ris bka gv at Seite 7 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 Ohne eine genaue Aufstellung der Programme die auf dem USB Stick abgelegt waren mit der zugeh rigen md5 hashes Pr fsummen dem vollst ndigen Handbuch von osTriage und einem forensischen Image des USB Sticks sodass die Programme und die Reaktionen nachvollzogen werden k nnen ist eine genaue Absch tzung welche Programme oder Dateien aufgerufen bzw ausgef hrt wurden und sohin welche Daten und Unterlagen von XXXX und oder deren Mitarbeiter verarbeitet wurden und an welche allf lligen Empf nger diese bermittelt wurden nicht m glich Dies bedingt nat rlich auch dass eine Absch tzung des weiteren Risikos bislang nicht m glich ist Abschlie end ist darauf zu verweisen dass osTriage seine Vorg nge grunds tzlich in einer Protokolldatei aufzeichnet Sollte eine Aufzeichnung jedoch nicht erfolgt sein wovon nach dem derzeitigen Kenntnisstand auszugehen ist so weist dies auf eine mangelnde Stabilit t und Eignung dieser Software hin Ein nicht dokumentierter Einsatz i
9. XXXX vorgenommenen Durchsuchungshandlungen berwachen zu k nnen Parallel dazu wurden auch bereits in weiteren Arbeitsbereichen des Gro raumb ros und den brigen B ror umlichkeiten der XXXX insbesondere im Bereich der XXXX Einkaufsmitarbeiterin XXXX Durchsuchungshandlungen von der BWB gesetzt 6 2 Gegen ca 10 55 Uhr bemerkte XXXX dass an seinem Laptop an einem USB Port seines Laptops ein ihm unbekanntes Ger t angesteckt war Dieses Ger t war im Zeitpunkt als er von der BWB aufgefordert wurde seinen Arbeitsplatz zu verlassen noch nicht angesteckt ber diese Ma nahme also weder ber die Tatsache dass ein USB Ger t an den Laptop angeschlossen wurde noch um welches Ger t bzw um welche Software es sich hierbei handelt noch was damit bezweckt bzw durchgef hrt wurde ist weder XXXX noch XXXX informiert worden Wie lange das USBGer t angeschlossen war kann aus Sicht von XXXX nicht mehr im Detail rekonstruiert werden Insbesondere w hrend der Hausdurchsuchung verf gte XXXX mangels Auskunft durch die BWB daher ber keinerlei Informationen um welches Ger t es sich handelte wann und von wem das Ger t an den Laptop von XXXX angesteckt wurde welche Programme und Funktionen ausgef hrt wurden und welche Daten mit Hilfe dieses Ger tes verarbeitet insbesondere welche Unterlagen kopiert und bermittelt wurden Um MEST 11 02 Uhr hat die konzernale Antiviren Software von XXXX eine Attacke gegen den Rechner von XXXX registriert
10. aaO Rn 10 In diesem Zusammenhang ist es insbesondere erforderlich dass der Hausdurchsuchungsbefehl wie auch 12 Abs 3 letzter Satz WettbG ausdr cklich normiert den betroffenen Unternehmen sogleich oder doch innerhalb von 24 Stunden zuzustellen ist Diesbez glich hat die Beh rde keine Wahlm glichkeiten und muss die Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls daher innerhalb von 24 Stunden nach dem der Hausdurchsuchungsbefehl verk ndet wurde erfolgen Bereits das Unterlassen der fristgerechten Zustellung bedeutet daher eine Verletzung im verfassungsgesetzlich gew hrleisteten Hausrecht Wiederin aaO Rn 55 Tipold Zerbes WK StPO altes Vomerfahren 140 Rn 7 www ris bka gv at Seite 13 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt Das Erfordernis der Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls innerhalb von 24 Stunden ergibt sich bereits zweifelsfrei aus der mangelnden Befristung eines nach dem WettbG erlassenen Hausdurchsuchungsbefehls Anders als 105 StPO sieht 12 WettbG kein Gebot einer Befristung eines Hausdurchsuchungsbefehls vor Wie jedoch zu Punkt 11 3 bis 11 5 dargelegt wurde erfolgte die Zustellung des gegenst ndlichen Hausdurchsuchungsbefehles vom 06 08 2013 nicht innerhalb von 24 Stunden Der Hausdurchsuchungsbefehl ist vom OLG Wien als KG am 06 08 2013 erlassen worden und von der belangten Beh rde am 08 08 2013 bernommen worden Die Zustellung h tte sohin sp testens am 09 08 2013 erfolgen m ssen Tats c
11. auf welcher Rechtsgrundlage der Einsatz erfolgte wurde seitens des BKA entgegnet dass eine Autorisierung nicht notwendig w re Von der BWB wurde zugestanden dass der Einsatz solcher Programme im Gesetz nicht ausdr cklich geregelt ist jedoch behauptet dass der Einsatz vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasst gewesen w re Vom BKA wurde best tigt dass die Schlag bzw Schl sselw rter f r das Tool von der BWB als Auftraggeber zur Verf gung gestellt wurden und das BKA als Hilfsorgan im Auftrag der BWB gehandelt hatte ber ausdr ckliches Nachfragen seitens XXXX wer konkret den Auftrag zum Einsatz des Tools erteilt habe wurde seitens der BWB auf die monokratische Organisationsstruktur der BWB verwiesen Die BWB hat sohin den Einsatz eines Ger tes beauftragt ber deren genauen Inhalt und Funktion weder sie selbst noch ihr Hilfsorgan Bescheid wussten und ber welches keine gesicherten Informationen vorhanden waren und sind 6 4 Entgegen der von der belangten Beh rde in der Telefonkonferenz vom 21 08 2013 gemachten Zusicherung wurden die zugesagten Informationen nicht bermittelt Dies trotz mehrmaligen Urgierens und des Hinweises auf die f r die IT der XXXX XXXX bestehende Bedrohung Von der belangten Beh rde wurden lediglich die Seriennummer sowie die Bezeichnung des eingesetzten USB Sticks bekanntgegeben Wie sich jedoch nachtr glich herausstellte stimmte die von der BWB bekanntgegebene Seriennummer des USB Sticks mit der Setup ap dv Log
12. ins Leere Denn die Beschwerdef hrerinnen selbst verweisen durch Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme von Professor Dr XXXX vom 8 10 2013 zu Recht darauf dass sich die Zugriffsrechte der belangten Beh rde auf die gesch ftlichen Unterlagen unabh ngig davon in welcher Form sie vorliegen beziehen Auch elektronisch gespeicherte Unterlagen sind damit erfasst Es kommt auch nicht darauf an ob diese Unterlagen auf der Festplatte eines in den durchsuchten R umlichkeiten befindlichen Endger ts gespeichert werden oder ob diese Unterlagen auf externen Speicherpl tzen etwa dem zentralen Server in XXXX liegen vgl dazu auch Punkt 3 a Eine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls liegt diesbez glich somit nicht vor www ris bka gv at Seite 26 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt 3 h Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 10 Unzul ssige Weigerung eine Versiegelung anzuerkennen Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit t
13. sich XXXX befand unterbrochen und diesen ersucht sich in den Empfangsbereich zu begeben S mtliche Bediensteten der BWB deren Hilfskr fte vom BKA sowie die uniformierten Polizisten wurden von XXXX pers nlich mit Handschlag begr t Auch zu diesem Zeitpunkt gaben sich die Bediensteten der BWB noch nicht als solche zu erkennen XXXX hat s mtliche Bediensteten der BWB sowie deren Hilfskr fte www ris bka gv at Seite 2 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt daraufhin in einen unmittelbar hinter dem Empfangsbereich befindlichen Besprechungsraum gef hrt Erst dort identifizierten sich die Bediensteten der BWB und des BKA als solche Daraufhin hat XXXX seine pers nliche Assistentin gebeten den weiteren Prokuristen XXXX sofort zu diesem Gespr ch zu holen Nachdem auch XXXX zu dieser Runde gesto en war wurde XXXX der Hausdurchsuchungsbefehl jedoch ohne jede weitere Erl uterungen um welches Dokument es sich konkret handelt und insbesondere welcher Untersuchungsgegenstand darin definiert ist bergeben parallel wurde ein weiteres Exemplar XXXX vorgelegt Unmittelbar mit der bergabe des Hausdurchsuchungsbefehls also noch bevor berhaupt nur die erste Seite gelesen werden konnte wurde seitens der belangten Beh rde Auskunft verlangt wo sich die Einkaufsabteilungen befinden Zun chst wollte XXXX diese Frage nicht beantworten da er zuvor den Hausdurchsuchungsbefehl durchlesen wollte Da jedoch seitens der BWB ei
14. umfasst Die BWB hat ihr vom Hausdurchsuchungsbefehl klar umgrenztes Mandat sowohl in personeller als auch in rtlicher Hinsicht berschritten Auch aus diesem Grunde liegt ein Exzess vor vgl VfGH 01 12 2012 B619 12 Unzul ssige Weigerung eine Versiegelung anzuerkennen www ris bka gv at Seite 15 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt Zudem stellt die Verweigerung der von XXXX ausgesprochenen Versieglung einen weiteren Ma nahmenexzess dar 12 Abs 5 S 2 WettbG normiert dass wenn ein Betroffener der Einsichtnahme in Unterlagen auf Berufung auf eine ihn treffende gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit oder ein ihm zustehendes Recht zur Verweigerung der Aussage gern 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO widerspricht so sind diese Unterlagen auf geeignete Art und Weise gegen unbefugte Einsichtnahme oder Ver nderung zu sichern und dem Kartellgericht vorzulegen Zuvor d rfen sie nicht eingesehen werden Das Kartellgericht hat die versiegelten Unterlagen zu sichten und mit Beschluss zu entscheiden ob und in welchem Umfang sie eingesehen Abschriften und Ausz ge daraus angefertigt werden d rfen oder sie den Betroffenen zur ckzustellen sind Nach dem ausdr cklichen Wortlaut bedarf eine Versieglung iSd 12 Abs 5 WettbG keines Antrages durch den Betroffenen Die Versiegelung erfolgt schlichtweg einfach durch den Widerspruch gegen die Pr fung von oder die Einsichtnahme in Unterlagen Der BWB kommt sohin keine rechtliche B
15. von XXXX bergeben Um berpr fen zu k nnen um welche Schadsoftware es sich handelte und welche Sch den diese bereits verursachte bzw noch verursachen kann wurden mit Schreiben der Vertreterin der Beschwerdef hrer vom 21 08 2013 entsprechende Informationen von der BWB angefordert Konkret wurden nachstehende Informationen und Unterlagen angefordert Welche Programme haben sich auf jenem USB Ger t befunden welches am 19 08 2013 beim Laptop von XXXX in XXXX von der BWB angeschlossen wurde Welche Programme wurden hievon innerhalb der konzernalen IT Infrastruktur von XXXX ausgef hrt und welche Ger te von XXXX waren davon betroffen www ris bka gv at Seite 4 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt Welche Informationen wurden von diesen Programmen aufgezeichnet und welche sensible Benutzerdaten zB Passw rter personenbezogene Daten dies auch vor dem Hintergrund der Informationspflichten und Betroffenenrechten nach DSG etc wurden erfasst wobei wir insbesondere die Log Files etwaige Konfigurationsdateien und die Schadsoftware selbst ben tigen Eine Dokumentation der Schadsoftware in Form eines elektronischen Benutzerhandbuches Von der BWB wurde diesbez glich eine Auskunft von dem BKA als deren Hilfsorgan eingeholt und an XXXX weitergeleitet In dieser wurde mitgeteilt dass lediglich die Programme DumpIT sowie osTriage ausgef hrt worden w ren Das BKA behauptet jedoch dass der installierte Virenscan
16. zwei BWB Bediensteten fortgesetzt eine weitere nicht operativ t tige BWB Mitarbeiterin XXXX war zu Zwecken der Anfertigung von Kopien oder sonstiger Hilfst tigkeiten anwesend Diese haben um 09 34 Uhr die XXXX betreten Der Erstkontakt mit XXXX fand um 09 50 Uhr zur Entsiegelung des am Vorabend versiegelten B ros des XXXX Mitarbeiters XXXX statt in welchem Unterlagen von der BWB zwischengelagert wurden In weiterer Folge wurden von den anwesenden BWB Bediensteten jedoch keinerlei weitere Untersuchungshandlungen gesetzt Trotz mehrmaligen ausdr cklichen Nachfragens seitens XXXX wurden auch erst um ca 14 45 Uhr die am Vortag von der BWB als potentiell relevant eingestufte Papierdokumente XXXX zur Durchsicht bergeben Eine Begr ndung f r diese Verz gerung wurde seitens der belangten Beh rde nicht genannt Wie sich nachtr glich herausstellte wurde die Hausdurchsuchung in den Gesch ftsr umlichkeiten der XXXX XXXX in XXXX XXXX von der BWB aufgrund der rechtsirrigen Annahme dass auch im Falle der Fortsetzung der Hausdurchsuchung in der Hauptzentrale in XXXX eine einheitliche Hausdurchsuchung vorliege lediglich formal aufrecht erhalten Dies ergibt sich aus dem Umstand dass um ca 14 45 Uhr vier BWB Bedienstete in der Hauptzentrale in XXXX eintrafen sich inhaltlich auf den Beschluss des OLG Wien vom 06 08 2013 beriefen und ausdr cklich erkl rten die in der XXXX XXXX begonnene Hausdurchsuchung nunmehr in XXXX fortzusetzen Um 16
17. 0 hat die belangte Beh rde wie bereits dargelegt wurde auch die uneingeschr nkte Herausgabe der Mail for Exchange Daten der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX und XXXX dieser ist jedoch bereits bei 31 12 2012 pensionsbedingt aus dem Unternehmen ausgeschieden die BWB wurde ber diesen Umstand auch ausdr cklich aufgekl rt im Format pst durch Export am lokalen Outlook Client gefordert Es sind jedoch auch diese elektronischen Daten nicht in der XXXX www ris bka gv at Seite 8 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt XXXX physisch gespeichert sondern befinden sich ebenfalls auf den Servern im Rechenzentrum in der Hauptzentrale in XXXX Dar ber hinaus wird die Erstellung einer solchen Datei im Format pst am lokalen Outlook Client aus Sicherheitsgr nden durch eine Standard Security Policy verhindert Es hat daher auch die lokale IT der XXXX XXXX diesbez glich sicherheitsbedingt keine systemische Berechtigung und daher mangels Berechtigung keine technische M glichkeit die entsprechende Datei zu erstellen Dies aus dem Grund da es keinen Anwendungsfall gibt der eine solche Funktionalit t in einer Zweigniederlassung rechtfertigen w rde Die BWB wurde auch auf diesen Umstand ausdr cklich hingewiesen Es wurde daher seitens XXXX auch hinsichtlich dieser Daten die Versieglung unter Berufung auf die Versiegelungsgr nde der berschreitung des Untersuchungsgegenstandes sowie der gesetzlich anerkannten Verschwiegenheitspflicht n
18. 51 Uhr haben die in der XXXX XXXX anwesenden BWB Bediensteten eine Kopie des Protokolls der Hausdurchsuchung am Standort XXXX sowie die Niederschriften ber die Einvernahmen der Zeugen XXXX XXXX und XXXX an XXXX bergeben ber ausdr ckliches Nachfragen wurde seitens der belangten Beh rde mitgeteilt dass Anmerkungen zu diesen vorgenannten Niederschriften nicht m glich sind bzw von der BWB nicht protokolliert werden Es ist auch anzumerken dass von der BWB die beiden Niederschriften ber den Gang der Hausdurchsuchungen in XXXX und in XXXX nachtr glich zu einem Protokoll zusammengef hrt wurden Hausdurchsuchungsbefehl vom 20 08 2013 Am 20 08 2013 hat die BWB beim OLG Wien als KG einen Antrag auf Erweiterung des Hausdurchsuchungsbefehls gestellt und zwar m ge das OLG Wien als KG den Hausdurchsuchungsbefehl zu 26 Kt 88 13 vom 06 08 2013 gem 12 Abs 1 und 3 WettbG auf die Gesch ftsr umlichkeiten der XXXX XXXXXXXXXXXX alle in XXXX zwecks Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien ausdehnen Mit Beschluss des OLG Wien vom 20 08 2013 26 Kt 88 13 4 26 Kt 101 13 102 13 wurde der am 06 08 2013 zu 26 Kt 88 13 2 erlassene Hausdurchsuchungsbefehl antragsgem erweitert 13 Beginn der Hausdurchsuchung am 20 08 2013 in XXXX Als die BWB Bediensteten am 20 08 2013 gegen 14 45 Uhr in der HZ eintrafen wurde die Leiterin des konzernalen Rechtes sterreich XXXX von den am Empfang t tigen Mitarbeiterinnen von XXXX inform
19. Datei nicht berein 6 5 SV XXXX wurde wie bereits ausgef hrt mit der Beweissicherung und der Einsch tzung des sich aus dem Anschlie en des USB Sticks ergebenden Risikos hinsichtlich der Integrit t und Stabilit t der IT Systeme von XXXX beauftragt Dem SV XXXX war es m glich zu verifizieren dass der gegenst ndliche USB Stick am 19 08 2013 zumindest von 10 56 Uhr bis 11 35 Uhr am System der XXXX angeschlossen war Dass der USB Stick auch dar ber hinaus angeschlossen war kann jedoch nicht ausgeschlossen werden Des Weiteren konnte SV XXXX anhand einer forensischen Analyse feststellen dass von dem gegenst ndlichen USB Stick zumindest zwei Passwortentschl sselungsprogramme aufgerufen wurden wobei das aufrufende Programm osTriage exe war Bei den Passwortentschl sselungsprogrammen handelt es sich um die Programme mspass exe und iepv exe des Herstellers Nirsoft Letztgenanntes Programm extrahiert Passw rter die im Kontext des Microsoft Internet Explorers abgespeichert sind Dar ber hinaus spricht laut dem SV XXXX vieles daf r dass weitere Programme aufgerufen wurden www ris bka gv at Seite 6 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 osTriage ist eine Sammlung von mitunter forensischen Programmen die wiederum eine Reihe von Programmen anderer Hersteller aufruft Bestandteil von osTriage sind zudem auch Programme welche nicht f r eine forensische Standard Software blich sind Damit sind vor allem die Cra
20. Eingriff vor Insbesondere ist an dieser Stelle bereits darauf hinzuweisen dass die gesuchten Gegenst nde vor dem Eingriff nicht ausreichend bestimmt waren Tats chlich handelte es sich bei der gegenst ndlichen Hausdurchsuchung um eine jedenfalls unzul ssige Fishing Expedition Dies ergibt sich bereits zweifelsfrei aus dem Umstand dass die Hausdurchsuchung ohne eine besondere inhaltliche Begrenzung erfolgte die verfahrensgegenst ndliche Hausdurchsuchung erstreckte sich vielmehr auf den gesamten Einkaufsbereich ohne jegliche Ausnahme Die Hausdurchsuchung ist daher auch aus diesem Grunde jedenfalls als ein unverh ltnism iger Exzess zu qualifizieren 7 Zeitlicher Exzess der Hausdurchsuchung in XXXX Schlie lich sind bei der Durchf hrung einer Hausdurchsuchung gern 12 Abs 4 WettbG Aufsehen Bel stigungen und St rungen auf das unvermeidbare Ma zu beschr nken und sind die Eigentums und Pers nlichkeitsrechte des Betroffenen soweit wie m glich zu wahren Eine Hausdurchsuchung hat daher mit der gr tm glichen Schonung der Betroffenen durchgef hrt zu werden Auch gegen diese Verpflichtung hat die belangte Beh rde gravierend versto en www ris bka gv at Seite 14 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt Die Verpflichtung zur gr tm glichen Schonung verpflichtet die belangte Beh rde insbesondere auch dazu die Hausdurchsuchung in zeitlicher Hinsicht auf das absolut erforderliche Ausma zu beschr nken Die
21. Obersten Gerichtshofes als Kartellobergericht vom 14 Februar 2014 16 Ok 8 13 16 Ok 9 13 wurde beiden Rekursen nicht Folge gegeben Beschluss des Obersten Gerichtshofes als Kartellobergericht vom 14 Februar 2014 16 Ok 8 13 16 Ok 9 13 Die Hausdurchsuchung fand am 19 August 2013 in XXXX und am 20 August 2013 in XXXX sowie in XXXX statt XXXX und XXXX beide Bedienstete des Bundeskriminalamtes BKA und zust ndig f r die IT Beweissicherung und IT Forensik waren am 19 08 2013 bei der Hausdurchsuchung der XXXX XXXX XXXX f r die Bundeswettbewerbsbeh rde BWB als Assistenten t tig Sie sollten helfen den durch den Hausdurchsuchungsbefehl vorgegebenen gerichtlichen Auftrag umzusetzen indem sie aufgrund ihrer besonderen IT Fachkenntnis unterst tzend t tig werden Bei Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls gab es eine Besprechung zwischen XXXX BWB und BKA Mitarbeitern XXXX gab ihnen den Auftrag die Rechner von XXXX XXXX und XXXX XXXX in Hinblick auf versteckte Dateien die Bierabsprachen betreffen zu durchsuchen Protokoll der m ndlichen Verhandlung vom 16 September 2014 S 5 In der Folge sind XXXX und XXXX zum Arbeitsplatz von Herrn XXXX gegangen dieser war in einem Gro raumb ro Eine Mitarbeiterin der BWB Mag XXXX ist auf dem Sessel vor dem Laptop von XXXX gesessen um sie herum standen Herr XXXX ein Protokollist der XXXX ein Protokollist der BWB sowie ein Rechtsvertreter der XXXX Mag XXXX hat in der Folge den Lapt
22. R S 21 10 2014 Gericht BVwG Entscheidungsdatum 21 10 2014 Gesch ftszahl W134 2010888 1 Spruch W134 2000196 1 25E W134 2003810 1 22E W134 2006715 1 11E W134 2006716 1 11E W134 2010887 1 11E W134 2010888 1 11E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Thomas Gruber als Einzelrichter ber zwei zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundene Ma nahmenbeschwerden vom 30 09 2013 der XXXX alle vertreten durch XXXX betreffend zwei Hausdurchsuchungen n mlich vom 19 08 2013 bis 20 08 2013 in XXXX und am 20 08 2013 in XXXX gegen die Bundeswettbewerbsbeh rde Praterstra e 31 1020 Wien vertreten durch die XXXX nach Durchf hrung einer m ndlichen Verhandlung am 16 09 2014 beschlossen A I Die Beschwerden werden gem Art 130 Abs 1 Z 2 B VG als unzul ssig zur ckgewiesen B Die Revision ist gem Art 133 Abs 4 B nicht zul ssig Text BEGR NDUNG I Verfahrensgang Mit Hausdurchsuchungsbefehl vom 06 08 2013 ordnete das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht ber Antrag der Bundeswettbewerbsbeh rde kurz BWB genannt eine Hausdurchsuchung in den Gesch ftsr umlichkeiten und Fahrzeugen der Erstbeschwerdef hrerin am Standort XXXX an und erweiterte diesen mit Beschluss vom 20 08 2013 Mit Schreiben an den UVS Salzburg vom 30 09 2013 erhoben die Beschwerdef hrerinnen eine Ma nahmenbeschwerde gegen die Hausdurchsuchung am 20 08 2013 in XXXX Mit Schreiben an den UVS K rn
23. SK und obwohl die Voraussetzungen des 12 Abs 2 oder Abs 3 DSG nicht vorlagen in die USA und sohin einen Drittstaat bermittelte hat sie auch aus diesem Grunde das Grundrecht auf Datenschutz verletzt 13 Unterbliebene Zeugenbelehrungen Gem 12 Abs 4 WettbG kommen der belangten Beh rde bei Hausdurchsuchungen die in 11a Abs 1 Z 2 und 3 WettbG genannten Befugnisse zu 11a Abs 1 Z 3 WettbG r umt der belangten Beh rde die Befugnis ein vor Ort alle f r die Durchf hrung von Ermittlungshandlungen erforderlichen Ausk nfte zu verlangen sowie von allen Vertretern oder Besch ftigten des Unternehmens Erl uterungen zu Sachverhalten oder Unterlagen zu verlangen die mit Gegenstand und Zweck der Ermittlungen im Zusammenhang stehen Abs 2 leg cit bestimmt jedoch dass ausschlie lich der Inhaber des Unternehmens sowie bei juristischen Personen die nach Gesetz oder gesetzlichen Vertreter zur Vertretung berufenen Personen sohin die organschaftlichen Vertreter verpflichtet sind die verlangten Ausk nfte nach Abs 1 Z 3 leg cit zu erteilen Im Rahmen von Hausdurchsuchungen sind daher Besch ftigte des betroffenen Unternehmens nicht verpflichtet Ausk nfte zu erteilen vgl Kaps KaWeRAG 2012 Auskunftsverlangen und Versiegelung alles neu wbl 2013 369 370 Gem 11 Abs 2 WettbG sind unter anderem die 46 bis 51 AVG anzuwenden Gem 50 AVG ist jeder Zeuge zu Beginn seiner Vernehmung auf die gesetzlichen Gr nden f r die Verweiger
24. T den Arbeitsspeicher des durchsuchten Notebooks zu sichern weil in diesem Arbeitsspeicher der Schl ssel f r das kryptografische Programm BITLOCKER abgelegt ist Ein IT Experte des BKA hat in der Folge einen forensischen USB Stick am Laptop des XXXX Mitarbeiters angesteckt und vorerst nur versucht das Programm DumpIT auszuf hren Die Ausf hrung des Programmes DumpIT hat jedoch aufgrund mangelnder Benutzerrechte nicht funktioniert Das Programm hat sich nicht starten lassen Die Ausf hrung des Programmes DumpIT ist somit fehlgeschlagen In der Folge wollten sich die IT Experten des BKA einen berblick ber das Notebook verschaffen Um diesen berblick zu bekommen wurde das Programm osTRIAGE verwendet OsTRIAGE wird von ungef hr 50 Beh rden weltweit eingesetzt Dazu hat ein IT Experte des BKA versucht das Programm osTRIAGE vom USB Stick aus zu starten wobei das Programm auf dem Computer nicht installiert wurde Der vorhandene Virenscanner hat beim Programm osTRIAGE angeschlagen In der Folge ist das Programm nicht ordnungsgem gelaufen Der IT Experte des BKA hat daraufhin den Prozess osTRIAGE beendet Ein IT Experte des BKA hat anschlie end das auf dem Rechner befindliche Programm Snipping Tool ge ffnet und damit zu Dokumentationszwecken zwei Screenshots angefertigt Weitere Handlungen haben die IT Experten des BKA auf diesem Computer nicht durchgef hrt Auf dem Computer von Frau XXXX haben die IT Experten des BKA keine forensische S
25. XX XXXX nicht mit der gr tm glichen Schonung durchgef hrt und dauerte die Hausdurchsuchung insbesondere l nger als dies zwingend erforderlich gewesen w re Schon daher stellt die Hausdurchsuchung in der XXXX XXXX einen Ma nahmenexzess dar Eine Zwangsma nahme die l nger als unbedingt erforderlich dauert ist stets unverh ltnism ig und damit rechtswidrig Tats chlich h tte die Hausdurchsuchung in der XXXX XXXX bereits am 19 08 2013 wieder beendet werden k nnen Die belangte Beh rde hat sohin eine rechtswidrige Verz gerung der Hausdurchsuchung zu verantworten Unzul ssige Finishing Expedition Aber auch die Durchf hrung der Durchsuchungshandlungen wird dem Verh ltnism igkeitsgebot und der Verpflichtung zur gr tm glichen Schonung bei weitem nicht Gerecht sondern stellt einen massiven Eingriff in verfassungsgesetzlich und einfach gesetzlich gew hrleistete Rechte von XXXX dar In diesem Zusammenhang ist erneut auf die zumindest zu Beginn der Hausdurchsuchung in XXXX mangelnde inhaltliche Begrenzung der Durchsuchungshandlungen zu verweisen Dies f hrte nicht nur dazu dass die BWB mangels Bestimmung der gesuchten Gegenst nde vor dem Eingriff eine rechtswidrige Fishing Expedition durchf hrte sondern f hrte die mangelnde inhaltliche Begrenzung selbst auch erneut dazu dass die Hausdurchsuchung nicht auf das unumg ngliche Ausma eingeschr nkt wurde Dieser inhaltliche Exzess der Ma nahme war wiederum auch mit einer unn
26. ach dem DSG ausgesprochen und erneut gem 12 Abs 6 WettbG die Bildung von Gruppen von Unterlagen beantragt ber Nachfrage der BWB wurde diese dar ber informiert dass es in der XXXX XXXX lokal m glich w re eine Datei im Format ost zu erstellen ost Dateien k nnen wie auch pst Dateien inhaltlich nicht eingeschr nkt werden Jeglicher Export der Exchange Daten vom lokalen Outlook Client in eine Datei daher sowohl ein Export im pst als auch im ost Dateiformat setzt sohin technisch zuvor ein Abrufen der Exchange Daten vom zentralen Server in XXXX voraus Aus diesen und den vorgenannten Gr nden wurde daher auch hinsichtlich der ost Datei die Versiegelung ausgesprochen Um weitere Verz gerungen zu vermeiden wurde die ost Datei jedoch seitens XXXX bereits erstellt Die bernahme besagter ost Datei wurde von der BWB jedoch mit dem Argument abgelehnt dass sie eine Datei im ost Format nicht verarbeiten k nne Es handelt sich aber bei ost Dateien um ein allgemein gebr uchliches Dateiformat Vernehmung von XXXX Mitarbeitern als Zeugen Am 19 08 2013 ab ca 17 00 Uhr f hrte die BWB zeugenschaftliche Einvernahmen der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX und XXXX durch Im Rahmen dieser Einvernahmen wurde XXXX ein Anmerkungs und Zeugenbefragungsrecht von der belangten Beh rde ausdr cklich verweigert Zu Beginn der jeweiligen Zeugeneinvernahmen hat die belangte Beh rde die Zeugen auch nicht darauf hingewiesen dass sie
27. akt ist die durch die BWB am 19 08 2013 in der Zweigniederlassung von XXXX in XXXX und am 20 08 2013 gleichfalls dort und in der Hauptzentrale in XXXX durchgef hrte Hausdurchsuchung Nach Ansicht der Beschwerdef hrer ist der Gesetzeswortlaut insofern eindeutig als bei Feststellen auch nur eines Ma nahmenexzesses der gesamte angefochtene Verwaltungsakt zwingend f r rechtswidrig zu erkl ren ist Die Rechtsansicht der Beschwerdef hrer wird noch dadurch erh rtet dass die belangte Beh rde ber den Verwaltungsakt ein Protokoll gef hrt hat in dem einerseits der Beginn des Verwaltungsaktes n mlich der Hausdurchsuchung und das Ende dieses einen Verwaltungsaktes festgehalten wurde Mit Schreiben an den UVS Salzburg vom 30 09 2013 erhoben die Beschwerdef hrerinnen eine Ma nahmenbeschwerde gegen die Hausdurchsuchung vom 20 08 2013 in XXXX worin sie zum Sachverhalt und den Beschwerdegr nden entsprechend hnliches wie zu der Hausdurchsuchung in XXXX vorbringt Mit 2 Schreiben vom 22 11 2013 erstattete die BWB zwei Gegenschriften Mit Schreiben der Beschwerdef hrerinnen vom 9 1 2014 erwiderten diese dem Vorbringen der belangten Beh rde in der Gegenschrift und legten eine gutachterliche Stellungnahme von Professor Dr XXXX vom 8 10 2013 vor Diese bezieht sich auf die gegenst ndliche Hausdurchsuchung und f hrt unter Punkt 3 2 1 Grundlagen wie folgt aus Bei einer Hausdurchsuchung hat die BWB das Recht die gesch ftlichen Unterlagen zu si
28. are von osTriage eingesetzte Programme des Herstellers als Spionage Software klassifiziert Der Einsatz einer Spionage Software wie sie die BWB bei der gegenst ndlichen Hausdurchsuchung einsetzte ist per se rechtswidrig und gesetzlich nicht legitimiert Die Befugnisse der BWB zur Einsichtnahme und Pr fung von Unterlagen im Rahmen von kartellrechtlichen Hausdurchsuchungen setzt zwingend voraus dass diese Durchsuchungshandlungen unverdeckt erfolgen Dies ist deshalb erforderlich da den Betroffenen gem 12 Abs 5 WettbG wie bereits ausgef hrt wurde das Recht zukommt bereits der Einsichtnahme zu widersprechen XXXX ist daher gesetzlich berechtigt der Hausdurchsuchung beizuwohnen Dies bedeutet nach der zutreffenden Auffassung des EGMR dass XXXX als betroffenes Unternehmen jede Durchsuchungshandlung korrekt berwachen k nnen muss Urteil des EGMR vom 16 10 2007 74336 01 Wieser sterreich Rn 62f Spielmann Das anwaltliche Berufsgeheimnis in der Rechtsprechung des EGMR AnwBl 2010 346 347 Mit dem Einsatz einer Spionage Software insbesondere wenn der Einsatz verdeckt bzw ohne Information des Betroffenen erfolgt wird dem Betroffenen jedoch gerade die zwingende gesetzliche M glichkeit der berwachung der Durchsuchung und allenfalls des Widerspruchs gegen die Durchsuchung genommen Damit wird den Betroffenen einer Hausdurchsuchung aber auch die M glichkeit der gesetzlich vorgesehenen Versiegelung genommen Es handelt sich daher be
29. befehls vom 6 8 2013 stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar 3 d Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 5 Keine Pr fungsm glichkeit durch XXXX Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Eine etwaige unterlassene Pr fungsm glichkeit stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar 3 e Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten 6 Versto gegen 12 Abs 5 WettbG und 8 Unzul ssige Fishing Expedition Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die
30. ch gegen den Beschluss vom 20 08 2013 mit welchem der Beschluss vom 06 08 20113 personell auf die bisher im Verfahren nicht beteiligten Zweit und Drittbeschwerdef hrerinnen und r umlich auf die Gesch ftsr umlichkeiten in XXXX erweitert wurde Rekurs an den OGH als KOG erhoben Da mit dem Beschluss vom 06 08 2013 ber den verfahrenseinleitenden Antrag der BWB abschlie end und vollst ndig entschieden wurde ist das durch diesen Antrag eingeleitete Verfahren in I Instanz abgeschlossen Da einmal ausgefertigte Entscheidungen mit Ausnahme hier nicht relevanten Berichtigungen und Erg nzungen inhaltlich nicht mehr ver ndert werden k nnen ist das Gericht gern 40 Au StrG an seine Beschl sse gebunden Eine Aufhebung oder auch nur Ab nderung einer einmal ergangenen Entscheidung kommt daher nicht mehr in Betracht Aus diesen Gr nden ist die Erweiterung eines Beschlusses rechtlich nicht m glich Wird den von XXXX erhobenen Rekursen Folge gegebenen so f llt in jedem Falle der richterliche Befehl der Grundvoraussetzung f r die rechtm ige Durchf hrung einer Hausdurchsuchung ist weg Dass der Hausdurchsuchungsbefehl erst nachtr glich beseitigt wird spielt insoweit keine Rolle als das Gesetz ausdr cklich eine aufschiebende Wirkung des Rekurses an den OGH als KOG ausschlie t und daher insoweit die richterliche Kontrolle erst ex post wahrgenommen werden kann Bei Wegfall der richterlichen Hausdurchsuchungsbefehle mangelt es sohin an d
31. chie end Diese berlegungen gelten selbstverst ndlich auch hinsichtlich der uneingeschr nkten Kopie der Shares mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 710 sowie der vollst ndigen Kopie der Mail for Exchange Daten der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX und XXXX Dar ber hinaus ist die Verteidigung der belangten Beh rde die genauen Funktionen der eingesetzten Spionage Software nicht zu kennen nicht geeignet die von der BWB begangenen Rechtsverletzungen insbesondere die Verletzung des Grundrechtes auf Datenschutz zu legitimieren Vielmehr belegt dieses Eingest ndnis eindrucksvoll den unverantwortlichen sorglosen und damit jedenfalls unverh ltnism igen Umgang der BWB mit den Daten der XXXX XXXX sowie deren Mitarbeitern rund 70 000 Mitarbeiter im In und Ausland sowie unz hligen Gesch ftXXXXtnern Es gen gt an dieser Stelle ein Hinweis auf 6 Abs 2 DSG wonach der jeweilige Auftraggeber im gegenst ndlichen Fall also die BWB die Verantwortung f r die Einhaltung der in 6 Abs 1 DSG genannten Grunds tze tr gt dies selbst f r den Fall dass sich die BWB Dienstleister wie das BKA bedient Die Verantwortung der BWB als Auftraggeber setzt geradezu voraus dass diese ber die genauen Funktionen der von ihr eingesetzten technischen Hilfsmittel wie insbesondere Software genau Bescheid wei Ansonsten ist die Einhaltung der Grunds tze zul ssiger Datenverwendungen geradezu denkunm glich wie der vorliegende Fall u erst anschaulich illustrier
32. chte vorhanden DumpIT hat daher keine Zugangsschl ssel sichern k nnen Die Ausf hrung von osTRIAGE wurde vom Sicherheitssystem der XXXX IT als konzernfremde Software identifiziert als Sicherheitsrisiko eingestuft und an der Ausf hrung gehindert Beide Programme sind daher nicht zur erfolgreichen Ausf hrung gekommen mit beiden Programmen wurden keine Daten erfasst und aufgezeichnet Da diese beiden Programme die gelindesten Mittel f r eine Datensicherung seitens des BKA darstellt konnte der erteilte Sicherungsauftrag nicht ausgef hrt werden Vom Einsatz st rkerer Programme die einen Zugriff erm glicht h tten wurde Abstand genommen um eine etwaige Sch digung des XXXX IT Systems zu vermeiden OsTRIAGE erzeugt forensische Protokolldateien Logfiles bei erfolgreichem Durchlauf jeder Teilaufgabe Da osTRIAGE aber im Ansatz beendet wurde wurden keine Logfiles erzeugt Der gegenst ndliche USB Stick ist nach der Hausdurchsuchung im Bundeskriminalamt forensisch von XXXX untersucht worden Die Untersuchung hat ergeben dass wie von den Beamten des Bundeskriminalamtes behauptet keine Logfiles am Stick gespeichert wurden Der Stick enthielt neben den standardm ig enthaltenen Werkzeugen des Bundeskriminalamtes vier Screenshots die von den Beamten w hrend der Hausdurchsuchung zu Dokumentationszwecken angefertigt wurden Ansonsten enthielt der Stick keine weiteren w hrend der Hausdurchsuchung erzeugten Dateien Protokoll der m ndlichen Verhandlu
33. chten einzusehen 11a Abs 1 Z 2 iVm 12 Abs 4 WettbG die gesch ftlichen Unterlagen zu kopieren Abschriften und Ausz ge der Unterlagen anzufertigen lla Abs 1 Z 2iVm 12 Abs 4 WettbG Beweismittel in ihre Verf gungsmacht zu bringen Beweismittel in Beschlag zu nehmen 12 Abs 4 WettbG www ris bka gv at Seite 20 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt Diese Zugriffsrechte beziehen sich auf die gesch ftlichen Unterlagen unabh ngig davon in welcher Form sie vorliegen auch elektronisch gespeicherte Unterlagen sind damit erfasst Es kommt auch nicht darauf an ob diese Unterlagen auf der Festplatte eines in den durchsuchten R umlichkeiten befindlichen Endger ts gespeichert werden oder ob diese Unterlagen auf externen Speicherpl tzen liegen Mit Schreiben der BWB vom 15 4 2014 wurde eine weitere Gegenschrift samt Beilagen vorgelegt welche allesamt nicht entscheidungsrelevant sind Mit Schreiben der BWB vom 12 September 2014 wurde der Beschluss des Obersten Gerichtshofes als Kartellobergericht vom 14 Februar 2014 vorgelegt Die m ndliche Verhandlung fand am 16 September 2014 im Bundesverwaltungsgericht statt II Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen 1 Feststellungen Mit Beschluss vom 6 8 2013 26 Kt 88 13 2 ordnete das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht ber Antrag der BWB wegen des begr ndeten Verdachts der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und oder ab
34. cking Tools des Herstellers Nirsoft gemeint die der berwindung von diversen Systembarrieren Auslesen von Kennw rtern verschiedener Browser Applikationen Auslesen von Passw rtern verschiedener Kommunikationsdienste Auslesen von Informationen ber das pers nliche Benutzerverhalten Angriffe auf die Antiviren Software etc dienen Das heimliche Auslesen von Daten wie Kennw rtern des Benutzers ist eines der Charakteristiken von Spionage Software Dementsprechend werden auch die Programme des Herstellers Nirsoft vom Hersteller von Antiviren Software Trendmicro als Spionage Software klassifiziert Zusammenfassend gelangte es dem SV XXXX am Schluss dass osTriage und die weiteren nachgewiesenen Software Tools sich jedenfalls zum Auskundschaften von Geheimnissen welche in Form von digitalen Daten vorliegen eignet osTriage ist derart konzipiert dass es seine Operationen selbst dann nicht abbricht wenn mspass exe von der Virenschutzsoftware gel scht oder geblockt wird Zudem ist osTriage ein u erst schnell arbeitendes Programm Aus diesem Grunde sind bereits wenige Minuten ausreichend um das Programm vollst ndig durchlaufen zu lassen Da der USB Stick jedoch mindestens eine halbe Stunde angesteckt war ist diese Dauer bei weitem ausreichend um eine F lle von Daten zu sammeln Unterlagen zu kopieren und das Programm vollst ndig durchlaufen zu lassen Es ist daher die Stellungnahme der BWB bzw des BKA wonach die Ausf hrung des Programm
35. die Ausf hrung des Programms verhindert h tte und deshalb vor Abschluss des Scans das Programm vom BKA beendet worden w re Wie sich nachtr glich herausstellte ist diese Behauptung des BKA unrichtig Weitere Informationen wurden seitens der BWB jedoch verweigert Insbesondere wurde die geforderte Dokumentation nicht geliefert Es wurde jedoch ein einseitiger Auszug aus dem Benutzerhandbuch zum Programm osTriage bermittelt Aus diesem ergibt sich dass das Programm vom FBI entwickelt wurde Des Weiteren ergibt sich aus diesem Benutzerhandbuch dass das Programm osTriage zumindest ber nachstehende Funktionen verf gt Anzeige des Browser Historie von Internet Browsern Dekodierung von Ank Files und Anzeige verschiedener Daten und Uhrzeiten Zielordner Quelllaufwerke etc liest Passw rter aus liest Chat Nachrichten aus extrahiert eine Liste der letzten ge ffneten Daten banken durchsucht mehrere Laufwerke vergleicht automatisch gefundene Bilder und Videos mit einer rund 600 000 SHAs umfassenden Vergleichsdatenbank berpr ft Datei Namen anhand einer Liste von mehr als 300 Schl sselw rtern kann Screen Shots anfertigen protokolliert s mtliche Aktivit ten erm glicht das Kopieren von Fotos und Videos erm glicht spezifizierte Suchvorg nge und der Kopie der hierbei gefundenen Dateien durchsucht und ffnet zip rar und 7Z Archive Dateien Es handelt sich daher bei dem von der BWB im Wege ber ihre Hilfskr fte des BKA einges
36. diger im Bereich Informatik im Cyber Crime Competence Center des BKA t tig zu werden Er war zust ndig zur berpr fung und Zertifizierung von Software Programmanalyse und die Erarbeitung von internationalen Normen im Bereich IT Forensik weiters war er zust ndig f r die Sicherstellung der Einhaltung von internationalen Normen im Bereich IT Forensik XXXX war mit der Hausdurchsuchung nicht unmittelbar befasst Er ist nach der Hausdurchsuchung www ris bka gv at Seite 22 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 hinzugezogen worden nachdem sich Fragen oder Probleme mit der XXXX ergeben haben Seine Aufgabe war das berpr fen der Vorhaltungen und Bef rchtungen seitens der XXXX aber auch das berpr fen der Behauptungen der Beamten des BKA XXXX hat die verwendeten Werkzeuge und den eingesetzten USB Stick Datentr ger einer Pr fung unterzogen sowie die beiden Beamten befragt bzw ebenfalls einer Pr fung unterzogen Zusammengefasst ergibt sich folgendes Bild betreffend den von XXXX untersuchten USB Stick Bei der Hausdurchsuchung sind vom Bundeskriminalamt Stick zwei Programme manuell gestartet worden Das erste war DumpIT dieses Programm dient der Sicherung des Zugangs zum gegenst ndlichen Computer das zweite Programm war osTRIAGE Dieses Programm wird im Bundeskriminalamt eingesetzt um zeitnahe eine bersicht ber den Datenbestand am Ger t zu erhalten F r die erfolgreiche Ausf hrung von DumpIT waren zu geringe Benutzerre
37. e das verfassungsgesetzlich gesch tzte Hausrecht der beschwerdef hrenden Parteien verletzt Versto gegen 12 Abs 5 WettbG Wie oben dargelegt setzt die Verh ltnism igkeit einer Hausdurchsuchung auch voraus dass keine weniger belastende Ma nahme zur Verf gung steht Vor diesem Hintergrund sind daher die betroffenen Unternehmen gern 12 Abs 5 WettbG unmittelbar vor einer Hausdurchsuchung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung zu befragen Im Zuge dieser Befragung sind die Betroffenen aufzufordern und ist den Betroffenen auch Gelegenheit zu geben dass Gesuchte freiwillig herauszugeben Tipold Zerbes WK StPO 121 Rn 1 und Rn 2 Dies bedingt jedoch wiederum dass die gesuchten Gegenst nde bereits vor der Hausdurchsuchung ausreichend bestimmt sein m ssen Tipold Zerbes WK StPO Vor 119 bis 122 Rn 10 da eine ausforschende Nachpr fung eine sogenannte Fishing Expedition jedenfalls unzul ssig ist So stellt jede Inspektion von Dokumenten ohne besondere Begrenzung einen unverh ltnism igen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gesch tzte Hausrecht dar Frowein in Frowein Peukert EMRK3 Art 8 Rn 45 Da es die belangte Beh rde jedoch unterlassen hat vor der verfahrensgegenst ndlichen Hausdurchsuchung XXXX hinsichtlich der Voraussetzungen der Hausdurchsuchung zu befragen und sie aufzufordern und XXXX Gelegenheit zu geben die gesuchten Gegenst nde freiwillig herauszugeben liegt auch aus diesem Grunde ein rechtswidriger
38. e in einem anderen Verfahren f lschlich und entgegen der zitierten Judikatur des VfGH vermeint nichts dass einzelne Aktionen im Rahmen einer Hausdurchsuchung f r sich nicht Zwangsakte darstellen Es gen gt der Kontext der Hausdurchsuchung und das von diesem ausgehende hoheitliche Zwangspotential damit eine Ma nahme zu einer Zwangsma nahme wird Dies hat auch vorliegend zu gelten Gem Art 9 StGG iVm 1 des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes RGBI 1862 88 idgF iVm 12 Abs 1 und Abs 3 WettbG bedarf jede kartellrechtliche Hausdurchsuchung eines richterlichen Befehls Die www ris bka gv at Seite 12 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt Rechtsm igkeit einer Hausdurchsuchung setzt sohin zwingend voraus dass diese aufgrund eines g ltigen richterlichen Hausdurchsuchungsbefehls durchgef hrt wurde VfGH 01 12 2012 B619 12 Mit Ma nahmenbeschwerde anfechtbar sind daher i alle Hausdurchsuchungen die ohne richterlichen Befehl durchgef hrt wurden ii all jene Handlungen die keine Deckung im Hausdurchsuchungsbefehl finden oder iii zwar allenfalls im Hausdurchsuchungsbefehl Deckung finden aber sonst nicht verh ltnism ig sind Rekurse gegen Hausdurchsuchungsbefehle Wie oben dargelegt hat XXXX gegen beide Hausdurchsuchungsbefehle sohin sowohl gegen den Beschluss vom 06 08 2013 mit welchem die Durchf hrung einer Hausdurchsuchung in den Gesch ftsr umlichkeiten in XXXX XXXX angeordnet wurde als au
39. efugnis zu ber die Rechtm igkeit einer ausgesprochenen Versieglung zu entscheiden und diese anzuerkennen oder nicht Die BWB ist vielmehr ex lege verpflichtet ausgesprochene Versiegelungen zu akzeptieren 12 Abs 5 WettbG ordnet unmissverst ndlich an dass die Entscheidung ber die Rechtm igkeit der Versieglung ausschlie lich dem Kartellgericht und in weiterer Folge dem Kartellobergericht obliegt Die Verhinderung der Versieglung unter Androhung der Anwendung beh rdlicher Zwangsgewalt stellt sohin jedenfalls eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gew hrleisteten Hausrechtes dar Dar ber hinaus werden dadurch auch die einfach gesetzlich gew hrleisteten Rechte nach dem WettbG verletzt In diesem Zusammenhang ist es unerheblich dass die Festplatte nachtr glich wieder gel scht wurde Zum einen wurde die L schung nicht durch Formatierung sondern lediglich durch ein normales L schkommando vorgenommen Zum anderen sind die Rechtsverletzungen durch die Vornahme der Kopien und die Verhinderung der Versiegelung bereits verwirklicht worden Verbotener Einsatz einer Spionage Software Laut DUDEN Richtiges und gutes Deutsch ist die Spionage die T tigkeit f r einen Auftraggeber zur Auskundschaftung von Geheimnissen Auskundschaften wird laut DUDEN Das Bedeutungsw rterbuch dadurch charakterisiert dass die Informationen heimlich in Erfahrung gebracht werden Dementsprechend hat Trendmicro als Hersteller von Antiviren Softw
40. elt hatte Ein zus tzlicher Erkenntnisgewinn ist daher ausgeschlossen Die Hausdurchsuchung war daher auch aus diesem Grunde gar nicht a priori erforderlich Schlie lich ist die Durchf hrung einer Hausdurchsuchung zur Erlangung eines einzigen Dokumentes per se unverh ltnism ig und auch aus diesem Grunde rechtswidrig Vielmehr h tte die BWB das gelindere Mittel des Auskunftsverlangens nach 11 a Abs 1 Z 1 WettbG anwenden m ssen Auch h tte XXXX das gesuchte Dokument auf Nachfragen jedenfalls freiwillig herausgegeben Dies ist bereits durch den Umstand dokumentiert dass es bereits unversiegelt Bestandteil des Ermittlungsaktes der BWB wurde In diesem Zusammenhang ist auch auf das Argument der belangten Beh rde sie wollte berpr fen ob sich in den Outlook Postf chern dieselben Dokumente befinden wenn sie auf diese aus der HZ zugreift zu verweisen Dies ist bereits technisch bedingt es ist vollkommen irrelevant von welchem Ort man auf ein Outlook Postfach zugreift Auch aus diesem Grunde war die Hausdurchsuchung jedenfalls nicht erforderlich und stellt somit einen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gew hrleistete Hausrecht dar Gesamte Hausdurchsuchungen rechtswidrig Beschwerden gegen die Aus bung unmittelbarer verwaltungsbeh rdlicher Befehls und Zwangsgewalt gem 67a Z 2 AVG haben nach 67c Abs 2 Z 5 leg cit das Begehren zu enthalten den angefochtenen Verwaltungsakt f r rechtswidrig zu erkl ren Der angefochtene Verwaltungs
41. en und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Eine etwaige unzul ssige Weigerung eine Versiegelung anzuerkennen stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar 3 i Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 11 Verbotener Einsatz einer Spionage Software Hier ist auf die unter Punkt II 1 getroffenen Feststellungen zu verweisen Diese k nnen wie folgt zusammengefasst werden Die belangte Beh rde hat sich zur Umsetzung des durch den Hausdurchsuchungsbefehl vorgegebenen gerichtlichen Auftrages der Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien und um auch gro e Datenmengen schnell und effizient sichten zu k nnen zweier IT Experten des Bundeskriminalamtes BKA bedient Einem Experten des BKA ist in der Folge bei der Durchsuchung des Notebooks eines XXXX Mitarbeiters aufgefallen dass eine BITLOCKER Verschl sselung auf dem Notebook eingeschaltet war Die Erstbeschwerdef hrerin hat sich gegen ber dem Experten des BKA nicht kooperativ verhalten und das Administratorenpasswort nicht herausgegeben Um zu verhindern dass das BITLOCKER Programm die Daten verschl sselt und damit f r die belangte Beh rde unleserlich macht haben die IT Experten des BKA als Vorsichtsma nahme beschlossen mit Hilfe des Einsatzes des forensischen Programms DumpI
42. enfassung Zusammenfassend ergibt sich somit nach Durchf hrung einer m ndlichen Verhandlung am 16 09 2014 und entsprechender rechtlicher W rdigung dass bei der in der Zeit vom 19 08 2013 bis 20 08 2013 in XXXX und am 20 08 2013 in XXXX in den Gesch ftsr umlichkeiten der erst bis drittbeschwerdef hrenden Parteien durchgef hrten Hausdurchsuchung eine offenkundige berschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls des Oberlandesgerichts Wien vom 06 08 2013 erweitert mit Beschluss vom 20 08 2013 durch die BWB nicht stattgefunden hat und daher ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln nicht vorliegt Die Ma nahmenbeschwerden waren daher zur ckzuweisen B Revision www ris bka gv at Seite 28 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt Gem 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen ob die Revision gem Art 133 Abs 4 B VG zul ssig ist Der Ausspruch ist kurz zu begr nden Die Revision ist gem Art 133 Abs 4 B VG nicht zul ssig weil die Entscheidung nicht von der L sung einer Rechtsfrage abh ngt der grunds tzliche Bedeutung zukommt Weder weicht die gegenst ndliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab VwGH 17 06 2014 2012 04 0032 noch fehlt es an einer Rechtsprechung weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen Auch liegen keine son
43. er Grundvoraussetzung f r die Rechtm igkeit der Durchf hrung einer Hausdurchsuchung Sind daher die von XXXX erhobenen Rekurse erfolgreich fehlt den durchgef hrten Hausdurchsuchungen die gesetzliche Grundlage und erfolgten diese sohin rechtswidrig In einem solchen Falle stellt jedwede Ma nahme einen Ma nahmenexzess dar Vor diesem Hintergrund wird angeregt das Verfahren bis zum Vorliegen der Entscheidungen OGH als KOG ber die von XXXX erhobenen Rekurse gegen die Beschl sse des OLG Wien vom 06 08 2013 und 20 08 2013 zu unterbrechen Die durchgef hrten Hausdurchsuchungen sind zudem auch aus nachstehenden Gr nden rechtswidrig 4 Versp tete Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls vom 06 08 2013 Hausdurchsuchungen stellen einen schwerwiegenden Eingriff in das verfassungsgesetzlich gew hrleistete Hausrecht dar Hausdurchsuchungen m ssen daher sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihrer Durchf hrung verh ltnism ig sein Tipold Zerbes WK StPO Vor 119 bis 122 Rn 9 VfGH 1 12 2012 B 619 12 So scheidet eine Hausdurchsuchung insbesondere bereits dann aus wenn zur Kl rung des Verdachtes gelindere Mittel zur Verf gung stehen Wiederin in Korinek Holoubek BVG Art 9 StGG Rn 49 Des Weiteren erfordert die Verh ltnism igkeit dass die gesuchten Gegenst nde bereits vor dem Eingriff bestimmt sein m ssen da eine Hausdurchsuchung zur blo en Gewinnung von Verdachtsgr nden grunds tzlich unzul ssig ist Tipold Zerbes
44. ereits an sich rechtswidrig Einleitend ist klarzustellen dass im Rahmen einer kartellrechtlichen Hausdurchsuchung die Einsichtnahme in elektronische Dateien also auch die Einsichtnahme in elektronische Dokumente grunds tzlich zul ssig ist 12 Abs 4iVm 1la Abs 1 Z 2 WettbG Voraussetzung hierf r ist jedoch wie bereits ausgef hrt wurde dass die BWB dem Betroffenen zuvor die gesuchten Gegenst nde benennt und auch tats chlich Gelegenheit gibt diese herauszugeben der Betroffene die Herausgabe jedoch verweigert Schlie lich ist die Befugnis zur Einsichtnahme und daher der Datenverwendung durch den im jeweiligen Hausdurchsuchungsbefehl definierten Untersuchungsgegenstand begrenzt Dies ergibt sich bereits aus dem in 11 Abs 1 und 1la Abs 1 WettbG umschriebenen allgemeinen Grundsatz wonach die Befugnisse der BWB nur soweit reichen als dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlich ist und die erlangten Kenntnisse nur zu dem mit der Ermittlungshandlung verfolgten Zweck verwertet werden d rfen Beide Voraussetzungen waren im gegenst ndlichen Fall nicht erf llt Insoweit bildet der im Hausdurchsuchungsbefehl definierte Untersuchungsgegenstand Sortimentsbereich Bier den iSd 6 Abs 1 Z 2 DSG festgelegen und eindeutigen Zweck der Datenverwendung und zieht zusammen mit den brigen Bestimmungen des WettbG insbesondere den 11 bis 12 WettbG die Grenzen der rechtlichen Befugnisse der Datenverwendung iSd 7 Abs 1 DSG Auch wenn de
45. es Hausdurchsuchungsbefehls oder die unterlassene Befragung des Betroffenen vor Beginn der Hausdurchsuchung unterl uft Die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte sind keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen Bei einer auf Grund eines richterlichen Befehls durchgef hrten Hausdurchsuchung ist auch die Vorgangsweise bei Durchsetzung des Hausdurchsuchungsbefehls dem Gericht zuzurechnen vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 23 September 1998 Zlen 97 01 1084 1085 und 1087 vom 6 Juli 1999 Z1 96 01 0061 0062 vom 16 Februar 2000 ZI 96 01 0233 vom 17 Mai 1995 Z1 94 01 0763 ebenso VfGH vom 30 September 1991 B 1108 90 und vom 26 September 1988 B 608 87 u a Diese Grunds tze gelten wie im Hinblick auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofes OGH vom 6 Juni 2012 16 Ok 2 12 festzuhalten ist auch f r Hausdurchsuchungen nach 12 WettbG Dementsprechend kommt eine berpr fung der Vorgangsweise der Bundeswettbewerbsbeh rde anl sslich einer gerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung durch die unabh ngigen Verwaltungssenate auch in diesen F llen nur in Betracht soweit es zu einer offenkundigen berschreitung des richterlichen Befehls Exzess gekommen ist vgl in diesem Sinn bereits das in der gegenst ndlichen Angelegenheit ergangene Erkenntnis des VfGH vom 1 Dezember 2012 B 619 12 10 mwN wonach eine Rechtsschutzl cke nicht zu erkennen
46. etzte Software um eine vom FBI entwickelte und eingesetzte Spionagesoftware Es ist daher davon auszugehen dass sich die Vergleichsdatenbank in den USA befindet In weiterer Folge fand aufgrund dieses Aufforderungsschreibens am 21 08 2013 in der Zeit zwischen 19 30 und 20 35 Uhr eine Telefonkonferenz zwischen XXXX Mitarbeitern Rechtsvertretern von XXXX Bediensteten der BWB dem stellvertretenden Leiter der Forensikabteilung des BKA sowie dem Sachverst ndigen XXXX statt Bei dieser Telefonkonferenz wurde seitens der XXXX IT darauf hingewiesen dass laut Protokoll der XXXX Antiviren Software das Programm MSpass exe ausgef hrt wurde Hiebei handelt es sich um ein bekanntes Programm f r ein Instant Messenger Password Recovery welches ein Programmteil von osTriage ist Laut SV www ris bka gv at Seite 5 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt XXXX ist das Programm osTriage im Schrotflintenmodus ausgef hrt worden um m glichst breit zu suchen osTriage stelle wiederum eine Programmsammlung dar Daraufhin wurde vom BKA ausdr cklich zugesagt die forensischen Pfade der eingesetzten Tools bekanntzugeben und eine bersicht Zusammenfassung der Dateien die extrahiert wurden zur Verf gung zu stellen Gleichzeitig wurde vom BKA zugestanden dass das BKA keine gesicherte Information dar ber hat ber welche Funktionen die eingesetzten Tools im Detail verf gen und welche Dateien daher aufgerufen durchsucht und allenfalls ko
47. fische Programm BITLOCKER abgelegt ist Auf diese Weise w ren sie in der Lage auch eine Kopie der Festplatte die mit dem BITLOCKER Programm verschl sselt ist zu entschl sseln XXXX hat in der Folge Frau Mag XXXX auf das Problem des BITLOCKER Programmes aufmerksam gemacht woraufhin sie den Arbeitsplatz f r XXXX ger umt hat und er sich auf diesen Arbeitsplatz setzte Die oben genannten anwesenden Personen haben diesen Vorgang gesehen Protokoll der m ndlichen Verhandlung vom 16 September 2014 S 6 Die XXXX XXXX hat sich gegen ber XXXX nicht kooperativ verhalten und das Administratorenpasswort nicht herausgegeben Protokoll der m ndlichen Verhandlung vom 16 September 2014 S 8 XXXX hat in der Folge den forensischen USB Stick am Laptop von Herrn XXXX angesteckt und vorerst nur versucht das Programm DumpIT auszuf hren Die Ausf hrung des Programmes DumplIT hat jedoch aufgrund mangelnder Benutzerrechte nicht funktioniert Das Programm hat sich nicht starten lassen Die Ausf hrung des Programmes DumpIT ist somit fehlgeschlagen In der Folge wollten sich XXXX und XXXX einen berblick ber das Notebook verschaffen das hei t in Erfahrung bringen an welche Netzlaufwerke das Notebook angeschlossen ist eine bersicht des verwendeten Betriebssystems des angemeldeten Benutzers ob ein versteckter und oder verschl sselter Container eine versteckte oder nicht versteckte Datei die verschl sselte oder nichtverschl sselte Dateien enth
48. gestimmten Verhaltensweisen und zwar betreffend vertikale Preisabstimmungen der Erstbeschwerdef hrerin mit Unternehmen der Brauereiwirtschaft sowie horizontale Preisabstimmungen des Einzelhandels ber Unternehmen der DBrauereiwirtschaft in den Gesch ftsr umlichkeiten und Fahrzeugen der Erstbeschwerdef hrerin am Standort XXXX XXXX und die Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien an Mit der Durchf hrung der Hausdurchsuchung und der Zustellung dieser Entscheidung an das betroffene Unternehmen wurde die BWB beauftragt In der rechtlichen Beurteilung dieses Beschlusses wurde darauf hingewiesen dass auch nach Informationsquellen gesucht werden darf die noch nicht bekannt sind und dass f r die Zweckm igkeit einer Hausdurchsuchung insbesondere eine Verdunkelungsgefahr spricht Beschluss des Oberlandesgericht Wien vom 6 8 2013 26 Kt 88 13 2 Mit Beschluss vom 20 8 2013 26 Kt 88 13 4 26 Kt 101 13 102 13 erweiterte das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht den oben genannten Hausdurchsuchungsbefehl vom 6 8 2013 auf die Gesch ftsr umlichkeiten der Erstbeschwerdef hrerin Zweitbeschwerdef hrerin und Drittbeschwerdef hrerin jeweils in XXXX Beschluss des Oberlandesgericht Wien vom 20 8 2013 26 Kt 88 13 4 26 Kt 101 13 102 13 Sowohl der Beschluss vom 6 8 2013 26 Kt 88 13 2 als auch der Beschluss vom 20 8 2013 26 Kt 88 13 4 26 Kt 101 13 102 13 wurden von den Beschwerdef hrerinnen mit Rekurs bek mpft Mit Beschluss des
49. hlich wurde der Hausdurchsuchungsbefehl den beschwerdef hrenden Parteien erst am 19 08 2013 zugestellt Bereits aus diesem Grunde liegt eine Verletzung im verfassungsgesetzlich gew hrleisteten Hausrecht vor Der Erweiterungs Hausdurchsuchungsbefehl vom 20 08 2013 wurde hingegen fristgerecht zugestellt Keine Pr fungsm glichkeit durch XXXX Die belangte Beh rde w re jedoch auch verpflichtet gewesen bei deren Eintreffen dem Unternehmen eine angemessene wenn auch kurze Frist einzur umen damit es mit Hilfe seiner Anw lte den Hausdurchsuchungsbefehl pr fen kann EuG 06 09 2013 verbundene Rechtssagen T 289 11 T 290 11 und T 521 11 Deutsche Bahn AG Rn 89 Die M glichkeit den Hausdurchsuchungsbefehl durchzulesen und mit Rechtsvertretern zu pr fen ist unabdingbare Voraussetzung damit das Unternehmen die Rechtsm igkeit und den Umfang der Hausdurchsuchung beurteilen kann Die Beschwerdef hrer r umen ein dass die Pr ffrist nicht lang sein muss Vorliegend stand den Beschwerdef hrern aber berhaupt keine Zeit zur Verf gung sondern wurden die Durchsuchungshandlungen unmittelbar begonnen Da die belangte Beh rde jedoch auch dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist sondern vielmehr mit der Hausdurchsuchung dh mit Durchsuchungshandlungen begonnen hat bevor der Hausdurchsuchungsbefehl auch nur ansatzweise durchgelesen geschweige denn anwaltlich gepr ft werden konnte hat die belangte Beh rde auch aus diesem Grunde insbesonder
50. hst h tte n mlich die Aufforderung ergehen m ssen das Gesuchte freiwillig herauszugeben und erst dann w re der Einsatz einer Spionagesoftware wenn berhaupt zul ssig gewesen Im konkreten Fall hat aber die BWB eine solche Aufforderung schlicht unterlassen und auch nicht in ihrer Niederschrift protokolliert Der Einsatz der verfahrensgegenst ndlichen Spionage Software ist daher a priori und per se rechtswidrig und stellt sohin an sich einen krassen Ma nahmenexzess dar 12 Verst e gegen das Datenschutzgesetz Dar ber hinaus wurde durch den Einsatz dieser Spionage Software auch das Grundrecht auf Geheimhaltung gem 1 Abs 1 DSG verletzt 12 1 1 DSG normiert als Verfassungsbestimmung das Grundrecht auf Datenschutz wonach jedermann Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten hat 1 Abs 2 DSG erlaubt Beschr nkungen des Grundrechtes auf Datenschutz bei Eingriff einer staatlichen Beh rde nur aufgrund von Gesetzen die aus den in Art 8 Abs 2 ERMK genannten Gr nden notwendig sind Derartige Gesetze m ssen zur Wahrung wichtiger ffentlicher Interessen vorgesehen sein und gleichzeitig angemessene Garantien f r den Schutz der Geheimhaltungsinteressen festlegen Des Weiteren normiert 1 Abs 2 DSG dass auch im Falle einer zul ssiger Beschr nkungen der Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz jeweils nur in der gelindesten zum Ziel f hrenden Art vorgenommen werden darf Auch 7 Abs 3 DSG wiederholt a
51. htlich nicht m glich ist Mit weiteren Rechtsmittelgr nden wurde auch der Beschluss vom 20 08 2013 insbesondere wegen Vorliegen von Nichtigkeitsgr nden angefochten 16 Notarielle Hinterlegung des Laptops Nach forensischer Auswertung des Laptops von XXXX durch den SV XXXX hat dieser den gegenst ndlichen Laptop der Marke Lenovo T430 Inventarnummer P22636 Type 2349 2L3 Seriennummer PB ZLRYG zu Zwecken der Beweissicherung dem ffentlichen Notar Dr XXXX mit dem Amtssitz in XXXX am 12 09 2013 bergeben XXXX hat dem Notar den Auftrag erteilt den Laptop zu versiegeln und den versiegelten Laptop zun chst in dessen Amtskanzlei zu verwahren und ausschlie lich an XXXX oder an einen von XXXX schriftlich namhaft gemachten Dritten auszufolgen Die versiegelte Hinterlegung des Laptops erfolgte deshalb damit in einem allf lligen Beh rdenverfahren einem anderen gerichtlich beeideten Sachverst ndigen der Laptop von XXXX in unver nderter Form vorgelegt werden kann L IV RECHTSWIDRIGKEIT DER DURCHF HRUNG DER HAUSDURCHSUCHUNG Rechtslage Hausdurchsuchungen sind Verwaltungsakte iSd 67a Z 2 AVG Der VfGH hat bereits klargestellt dass wettbewerbsrechtliche Hausdurchsuchungen stets Zwangsma nahmen iSd 67a Z 2 AVG darstellen da die Hausdurchsuchung erforderlichenfalls mit Gewalt durchzusetzen w re und ihr damit jedenfalls Zwangscharakter zukommt VfGH 01 12 2012 B 619 12 Daran ndert anders als von der belangten Beh rd
52. i dem Einsatz der Software um nicht weniger als eine Umgehung fundamentaler Betroffenenrechte F r den Einsatz computerforensischer Arbeitsverfahren gibt es international anerkannte Richtlinien Best Practices Sogar das FBI von dem das Programm osTriage stammt h lt sich an von der SWGDE Scientific Working Group an Digital Evidence erstellte Best Practices for Computer Forensics das FBI ist selbst Mitglied dieser Arbeitsgruppe Alle Best Practice Richtlinien sehen vor dass computerforensische Arbeitsverfahren stets offen also keinesfalls geheim ablaufen Dem Betroffenen sind die einzelnen Schritte zu erkl ren die physikalische Umgebung der betroffenen IT und ihre Anordnung ist zu dokumentieren eine Bestandsliste der Hardware ist zu erstellen vom Computerforensiker ist ein entsprechender Bericht zu erstellen in dem jeder Schritt des computerforensischen Arbeitsverfahrens der Beh rde festgehalten wird dieser Bericht ist vom Betroffenen zu unterfertigen und erh lt er hievon eine Kopie www ris bka gv at Seite 16 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 Die BWB bzw das von ihr als Hilfskraft eingesetzte BKA hat sich an keinerlei Best Practices gehalten Kein einziger der zuvor genannten wesentlichen Schritte im Zuge computerforensischer Arbeitsverfahren ist eingehalten worden Der geheime Einsatz einer computerforensischen Software verst t ganz klar gegen die berufliche Sorgfaltspflicht eines Computerforensikers und behafte
53. iert Anschlie end wurden die BWB Bediensteten von XXXX DI XXXX und XXXX am Empfang begr t und in einen Konferenzraum im 5 Stock gef hrt Im Konferenzraum angekommen teilte die BWB mit dass sie ber einen Beschluss des OLG Wien als KG verf ge mit welchem der Hausdurchsuchungsbefehl vom 06 08 2013 personell auf die zweit und www ris bka gv at Seite 10 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a drittbeschwerdef hrenden Parteien sowie r umlich auf die Gesch ftsr umlichkeiten in XXXX erweitert werde Die Bediensteten der belangten Beh rde hatten diesen Beschluss jedoch nicht physisch bei sich und erkl rten dass dieser demn chst zugestellt werden w rde Anschlie end erkundigte sich die BWB ob es sich um die Gesch ftsr umlichkeiten der beschwerdef hrenden Parteien handelt und ob f r diese Zustellbevollm chtigte anwesend sind Weitergehende Fragen insbesondere inhaltlicher Natur wurden nicht gestellt Hinsichtlich des Grundes der Hausdurchsuchung erkl rte die BWB dass die Erweiterung beantragt wurde weil im Zuge der Hausdurchsuchung in XXXX die Versiegelung von elektronischen Daten mit der Begr ndung dass diese physisch in der HZ gespeichert sind und daher vom rtlichen Anwendungsbereich des Hausdurchsuchungsbefehls vom 06 08 2013 nicht umfasst sind ausgesprochen worden sei Die belangte Beh rde hat jedoch nicht mitgeteilt nach welchen Dokumenten in der HZ gesucht wurde Auch hat die BWB XXXX wede
54. ingens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Im brigen hat die belangte Beh rde versucht bei der Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme zu verwenden um eine gro e Datenmenge schnell und effizient sichten zu k nnen war also grunds tzlich bestrebt St rungen auf das unvermeidbare Ma zu beschr nken Das ger gte Verhalten der belangten Beh rde stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar 3 g Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 9 Unzul ssige Kopie elektronischer Daten Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch un
55. ist Der gegenst ndliche Hausdurchsuchungsbefehl vom 6 8 2013 erweitert am 20 8 2013 ordnet verk rzt dargestellt wegen des begr ndeten Verdachts der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen im Bereich der Brauereiwirtschaft vorerst in den Gesch ftsr umlichkeiten und Fahrzeugen der Erstbeschwerdef hrerin am Standort XXXX XXXX und schlie lich erweitert auf die Gesch ftsr umlichkeiten der Erst bis Drittbeschwerdef hrerinnen auch in XXXX die Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien an Wie dem Hausdurchsuchungsbefehl vom 6 8 2013 in der rechtlichen Beurteilung zu entnehmen ist bestand Verdunkelungsgefahr und des durfte auch nach Informationsquellen gesucht werden die noch nicht bekannt sind Bei der Hausdurchsuchung hatte die BWB somit worauf die Beschwerdef hrerinnen durch Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme von Professor Dr XXXX vom 8 10 2013 zu Recht verweisen das Recht die gesch ftlichen Unterlagen zu sichten einzusehen 11a Abs 1 Z 2 iVm 12 Abs 4 WettbG die gesch ftlichen Unterlagen zu kopieren Abschriften und Ausz ge der Unterlagen anzufertigen lla Abs 1 Z 2iVm 12 Abs 4 WettbG Beweismittel in ihre Verf gungsmacht zu bringen Beweismittel in Beschlag zu nehmen 12 Abs 4 WettbG www ris bka gv at Seite 24 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt Diese Zugriffsrechte beziehen sich auf die gesch ftlichen Unterlagen unabh ngig davon i
56. langt ob es sich bei diesen Handys nunmehr nach wie vor um Privat oder um Diensthandys handelt Eine diesbez gliche Auskunft wurde verweigert XXXX hat daraufhin verlangt die Frage und die Verweigerung der Auskunft zu protokollieren Es wurde jedoch auch dieses Begehren von der BWB begr ndungslos verweigert www ris bka gv at Seite 9 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a Schlie lich hat die BWB auch unrichtig protokolliert dass die bereits n her dargestellten Postf cher und Shares sich nicht auf den zuletzt bei der in der Hauptzentrale durchgef hrten Hausdurchsuchung sichergestellten Sicherungsb ndern bef nden Diese Aussage wurde seitens XXXX in dieser Form jedoch nicht get tigt Tats chlich hat XXXX mitgeteilt dass die Sicherungskopien der Mail for Exchange Daten Outlook per 31 12 2012 auf dem Jahressicherungsband f r das Jahr 2012 befinden welches bei der Hausdurchsuchung der Hauptzentrale in XXXX bereits kopiert wurde Hinsichtlich der Mail for Exchange Daten seit 01 01 2013 sowie hinsichtlich der beiden angeforderten Shares mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 710 hat XXXX mitgeteilt dass sich diese noch nicht in elektronischer Form bei der BWB bzw dem Kartellgericht befinden Eine Richtigstellung der entsprechenden Protokollierung wurde von der belangten Beh rde ebenfalls verweigert Unt tigkeit der BWB am 20 08 2013 in XXXX Am 20 08 2013 wurde die Hausdurchsuchung in der XXXX XXXX nur mehr von lediglich
57. lt vorhanden ist generell die verwendeten Festplatten physikalisch und logisch logische Festplatten sind Partitionen bei physikalischen Festplatten ob ein verschl sselter Container ge ffnet und damit zug nglich ist Um diesen berblick zu bekommen wurde speziell f r diesen Zweck das Programm osTRIAGE von XXXX und XXXX verwendet OsTRIAGE wird von ungef hr 50 Beh rden weltweit eingesetzt Dazu hat XXXX das Programm osTRIAGE vom USB Stick aus versucht zu starten Programme wurden auf dem Computer keinesfalls installiert weil das ein forensischer Grundsatz ist Der vorhandene Virenscanner hat beim Programm osTRIAGE angeschlagen und hat eine Meldung auf dem Bildschirm sichtbar gemacht Das ist von XXXX und XXXX bewusst ignoriert worden Normalerweise muss man vor dem Starten des Programmes osTRIAGE die Antivirensoftware deaktivieren um solche Meldungen die false positives hei en zu verhindern In der Folge ist auf dem Computer nichts passiert Im Normalfall sollte nach Starten des Programmes osTRIAGE folgendes passieren Es ffnet sich ein Fenster auf dem das Logo von osTRIAGE ersichtlich ist und ein Ladebalken kurz darauf ein weiteres Fenster mit einem gro en Stoppschild Dieses Prozedere dauert im Normalfall nicht l nger als ein paar Minuten Dieses normale Prozedere ist nicht passiert und daher haben XXXX und XXXX den Taskmanager ge ffnet um zu sehen ob der Prozess osTRIAGE l uft Im Taskmanager haben XXXX und XXXX den Eintrag bei An
58. n forensischen Computerprogrammen bei einer Hausdurchsuchung durch die BWB hat diese somit darauf zu achten Besch digungen am Eigentum und Eingriffe in die Pers nlichkeitsrechte der Betroffenen soweit wie m glich hintanzuhalten 3 b Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 3 Rekurse gegen Hausdurchsuchungsbefehle Da den Rekursen gegen den Hausdurchsuchungsbefehl mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes als Kartellobergericht vom 14 Februar 2014 16 Ok 8 13 16 Ok 9 13 nicht Folge gegeben wurde er brigt sich ein weiteres Eingehen auf diesen Punkt 3 c Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 4 Versp tete Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls vom 06 08 2013 Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Eine etwaige versp tete Zustellung des Hausdurchsuchungs
59. n XXXX der nicht direkt vor Ort bei der Hausdurchsuchung durchf hrend t tig war dienten lediglich der Abrundung und Best tigung des bereits durch XXXX und XXXX gepr gten Bildes sowie der Erlangung von allgemeinen Hintergrundinformationen 3 Rechtliche Beurteilung 3 a Grunds tzliche rechtliche Erw gungen Gem Art 130 Abs 1 Z 2 B VG erkennen die Verwaltungsgerichte ber Beschwerden gegen die Aus bung unmittelbarer verwaltungsbeh rdlicher Befehls und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit Da es sich in den gegenst ndlichen Rechtssachen um eine Angelegenheit der Vollziehung des Bundes die unmittelbar von Bundesbeh rden besorgt wird handelt sind nunmehr nicht mehr der UVS K rnten und der UVS Salzburg sondern das Bundesverwaltungsgericht f r die Entscheidung ber die gegenst ndlichen Ma nahmenbeschwerden zust ndig www ris bka gv at Seite 23 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 Der VwGH f hrt in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 ua aus Hervorhebungen durch das BVwG Werden solche beh rdlichen Akte in Durchf hrung richterlicher Befehle gesetzt fallen sie nicht in den Bereich der Hoheitsverwaltung sondern sie sind solange die Verwaltungsorgane den ihnen durch den richterlichen Befehl gestellten Erm chtigungsrahmen nicht berschreiten funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen Bei offenkundiger berschreitung des richterlichen Befehls liegt hingegen insoweit ein de
60. n dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Die ger gte Vorgangsweise der BWB stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar Zum ger gten Einsatz einer Spionage Software wird auf Punkt 3 i verwiesen Etwaige Verletzungen des DSG k nnen vor der Datenschutzbeh rde ger gt werden Ein diesbez gliches Verfahren ist anh ngig 3 k Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 13 Unterbliebene Zeugenbelehrungen Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem B
61. n der BWB auch gar nicht bestritten Gem 4 Z 8 DSG ist unter Verwenden von Daten jede Art der Handhabung inklusive das bermitteln zu subsumieren Die Verwendung von Daten setzt als Grundbedingung voraus dass die Daten aus einer nach 7 Abs 1 DSG zul ssigen Anwendung stammen Dass dies gerade nicht der Fall war wurde bereits ausf hrlich dargelegt Die bermittlung der Daten im Wege des automatischen Datenabgleiches mit einer Vergleichsdatenbank ist daher bereits aus diesem Grunde unzul ssig und verletzt das Grundrecht auf Datenschutz Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund dass das WettbG der BWB gerade keine rechtliche Befugnis verleiht Daten an Dritte mit Ausnahme des Kartellgerichtes zu bermitteln Dar ber hinaus ist eine bermittlung oder berlassung von Daten in die USA nur dann genehmigungsfrei m glich wenn der Empf nger der sogenannten Safe Harbor Regelung beigetreten ist 1 Abs 1 Z 1 DSAV iVm 12 Abs 2 DSG Das FBI ist dem Safe Harbor jedoch nicht beigetreten weshalb die Voraussetzungen f r eine genehmigungsfreie bermittlung oder berlassung nicht vorliegen Klarstellend ist festzuhalten dass auch die Voraussetzungen des 12 Abs 3 DSG nicht erf llt sind Die BWB h tte daher vor der bermittlung der Daten gem 13 Abs 1 DSG eine Genehmigung der Datenschutzkommission im Folgenden auch kurz als DSK bezeichnet einholen m ssen Da die BWB Daten ohne Einholung der vorherigen Genehmigung durch die D
62. n enormer Druck aufgebaut wurde die B ror umlichkeiten zu betreten begaben sich die Bediensteten der belangten Beh rde sowie deren Hilfskr fte ohne unsere Zustimmung und ohne jedes weiteres Zuwarten also noch bevor der Hausdurchsuchungsbefehl auch nur ann hernd durchgelesen werden konnte in das Gro raumb ro in welchem unter anderem auch der Einkaufsbereich situiert ist Ein Teil der Bediensteten der BWB sowie deren Hilfskr fte begaben sich in die Abteilung des Filialvertriebes Unmittelbar nach Erreichen des Einkaufsbereichs das hei t noch bevor die Mitarbeiter von XXXX in der Lage waren den Hausdurchsuchungsbefehl durchzulesen wurde mit Durchsuchungshandlungen begonnen Auch ein Zuwarten mit dem Beginn von Durchsuchungshandlungen bis zum Eintreffen eines zwischenzeitig bereits verst ndigten Rechtsanwaltes wurde von der belangten Beh rde entgegen dem ausdr cklichen Ersuchen von XXXX abgelehnt obwohl dieses Eintreffen innerhalb weniger Minuten erwartet wurde und auch tats chlich stattfand Die BWB hat sohin mit Durchsuchungshandlungen begonnen bevor die gem 12 Abs 5 WettbG zwingend vor einer angeordneten Hausdurchsuchung durchzuf hrende Befragung zu den Voraussetzungen stattgefunden hat Auch hat die belangte Beh rde es unterlassen XXXX den Untersuchungsgegenstand und oder die Unterlagen nach denen gesucht wird zu nennen Die belangte Beh rde hat XXXX daher keine Gelegenheit gegeben das Gesuchte freiwillig herauszugeben
63. n welcher Form sie vorliegen Auch elektronisch gespeicherte Unterlagen sind damit erfasst Es kommt auch nicht darauf an ob diese Unterlagen auf der Festplatte eines in den durchsuchten R umlichkeiten befindlichen Endger ts gespeichert werden oder ob diese Unterlagen auf externen Speicherpl tzen liegen Gem 14 Abs 2 WettbG sind im Rahmen einer Hausdurchsuchung der BWB die hilfeleistenden Organe des ffentlichen Sicherheitsdienstes auch erm chtigt die BWB durch die Sicherung von Unterlagen in elektronischer Form zu unterst tzen Gem 12 Abs 4 WettbG sind bei der Durchf hrung der Hausdurchsuchung Aufsehen Bel stigungen und St rungen auf das unvermeidbare Ma zu beschr nken In diesem Sinne ist es zul ssig wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme verwendet um dem Zweck der Amtshandlung n mlich eine gro e Datenmenge schnell und effizient sichten zu k nnen zum Durchbruch zu verhelfen Weiters ist es zul ssig wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung forensische Computerprogramme verwendet um dem Zweck der Amtshandlung n mlich gesch ftliche Unterlagen zu kopieren und diese in einer f r sie lesbaren Form also nicht etwa verschl sselt in ihre Verf gungsmacht zu bringen zum Durchbruch zu verhelfen Gem 12 Abs 4 WettbG sind die Eigentums und Pers nlichkeitsrechte desjenigen bei dem die Hausdurchsuchung vorgenommen wird Betroffener soweit wie m glich zu wahren Bei der Verwendung vo
64. ng vom 16 September 2014 S 17 Es gibt zwei Gr nde warum man die Programme DumpIT und osTRIAGE einsetzt Zum Einen kann der Betroffene ja l gen und zum Anderen k nnte das Ger t auch ber das Netzwerk von au en manipuliert werden Der Einsatz von DumpIT verhindert zudem den Verlust des Zugriffs auf die Daten im Fall eines Stromausfalls weil dort der Zugriffsschl ssel verloren ginge Der Einsatz von osTRIAGE in der Funktion als erzeugendes Werkzeug f r eine berblickskarte also einen berblick ber den Speicherort der Daten beschleunigt die Amtshandlung um ein Vielfaches gegen ber einer reinen manuellen Sicht Protokoll der m ndlichen Verhandlung vom 16 September 2014 S 18 2 Beweisw rdigung Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schl ssig aus den jeweils in Klammern genannten unbedenklichen Quellen Bei der m ndlichen Verhandlung waren die Aussagen der Zeugen XXXX XXXX und XXXX widerspruchsfrei schl ssig und insgesamt als glaubhaft zu erachten Alle drei genannten Zeugen hinterlie en den Eindruck dass sie bestrebt waren offen und bereitwillig bei der Wahrheitsfindung mitzuwirken Auch der pers nliche Gesamteindruck der drei genannten Zeugen in der Verhandlung war der von zuverl ssigen und glaubw rdigen Beamten Wesentlich zur Feststellung des Sachverhaltes beigetragen haben insbesondere die Zeugen XXXX und XXXX welche direkt vor Ort bei der Hausdurchsuchung durchf hrend t tig waren Die Aussagen des Zeuge
65. nicht verpflichtet sind die verlangten Ausk nfte zu erteilen und daher berechtigt sind die Aussage zu verweigern Bei der Einvernahme der XXXX Miitarbeiter XXXX und XXXX wurde den Zeugen jeweils die Beilagen C und D zum Antrag der BWB auf Erlassung eines Hausdurchsuchungsbefehls vorgehalten und jeweils die Frage gestellt wie sie es sich erkl ren k nnen dass diese bei der Hausdurchsuchung nicht gefunden werden k nnen Dieser Vorhalt war jedoch grob unrichtig da die vorgenannte Vorlage D als Seite 514 Bestandteil der von der BWB kopierten bzw ausgedruckten Dokumenten ist Auch wurden die Niederschriften ber die Einvernahme der vorgenannten Zeugen weder verlesen noch zur Durchsicht vorgelegt obwohl ein Verzicht hierauf nicht erkl rt wurde Erst im Rahmen der Beendigung der Hausdurchsuchung wurden XXXX Protokolle bergeben aus denen ersichtlich war dass die Zeugeneinvernahmen nicht im Rahmen der Hausdurchsuchung protokolliert wurden Die Hausdurchsuchung wurde am 19 08 2013 gegen 21 00 Uhr unterbrochen und die Fortsetzung f r den n chsten Tag angek ndigt 10 Weitere Vorkommnisse Am 19 08 2013 wurden von BWB Bediensteten und deren Hilfskr ften mit fototauglichen Handys Smartphones Fotos angefertigt Da die BWB bereits im Rahmen der im J nner und Februar 2013 in der XXXX Hauptzentrale stattgefundenen Hausdurchsuchung mitgeteilt hat dass die BWB Bediensteten ber keine Diensthandys verf gen hat XXXX Auskunft dar ber ver
66. nschaftlichen Vertreter von XXXX Da jedoch bereits im J nner und Februar 2013 in der Hauptzentrale von XXXX in XXXX eine Hausdurchsuchung durch die BWB stattgefunden hatte wurden die jeweiligen Leiter der Zweigniederlassungen von XXXX bevollm chtigt und beauftragt Befragungen gern 12 Abs 5 WettbG zu beantworten Diese Bevollm chtigung und Beauftragung umfasste insbesondere auch den Auftrag die von der belangten Beh rde im Rahmen einer gem 12 Abs 5 WettbG vor einer angeordneten Hausdurchsuchung zwingend durchzuf hrenden Befragung zu bezeichneten Unterlagen herauszugeben Es ist daher bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen dass die BWB bis zur Einvernahme von XXXX am 19 08 2013 gegen ca 17 50 Uhr davon ausging dass es sich bei XXXX um einen Gesch ftsf hrer bzw Vorstand und sohin einen organschaftlichen Vertreter von XXXX handeln w rde obwohl das Gegenteil aus dem offenen Firmenbuch bei angemessener Vorbereitung einfach ersichtlich gewesen w re Da sich XXXX dessen B ro direkt hinter dem Empfangsbereich situiert ist im Zeitpunkt des Eintreffens der BWB in einer Besprechung befand hat dessen pers nliche Assistentin XXXX die Bediensteten der BWB die nach wie vor nicht als solche erkennbar waren darauf hingewiesen dass XXXX derzeit nicht gest rt werden k nne Die BWB hat jedoch darauf bestanden dass XXXX erscheint da ihm ein beh rdliches Schriftst ck pers nlich zuzustellen sei Daraufhin hat XXXX die Besprechung in der
67. oftware ausgef hrt sondern lediglich zu Dokumentationszwecken zwei Screenshots ebenfalls mit dem Programm Snipping Tool angefertigt Weitere Handlungen auf Computern der XXXX haben die IT Experten des BKA nicht durchgef hrt Wie unter Punkt 3 a ausgef hrt ist es zul ssig wenn die BWB bei einer Hausdurchsuchung gesch ftliche Unterlagen sichtet kopiert und Beweismittel in ihre Verf gungsmacht bringt wenn sie dabei forensische Computerprogramme verwendet um gro e Datenmengen schnell und effizient sichten zu k nnen und um gesch ftliche Unterlagen zu kopieren und diese in einer f r sie lesbaren Form in ihre Verf gungsmacht zu bringen Die BWB hat im gegenst ndlichen Fall lediglich vier Screenshots angefertigt und diese in ihre Verf gungsmacht gebracht Alle anderen Versuche forensische Computerprogramme zu starten sind gescheitert Eine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls liegt daher diesbez glich nicht vor 3 j Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 12 Verst e gegen das Datenschutzgesetz www ris bka gv at Seite 27 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht scho
68. op in herk mmlicher Art und Weise unter Verwendung des am Computer bereits installierten Windows Explorers durchsucht XXXX und XXXX haben dabei Mag XXXX ber die Schulter geschaut XXXX ist in der Folge aufgefallen dass eine BITLOCKER Verschl sselung auf dem Notebook eingeschaltet war Das Programm des BITLOCKERS bewirkt eine Verschl sselung der Dateien auf Hardwareebene beziehungsweise der kompletten Festplatte wobei die Daten im Normalfall f r den Anwender zug nglich sind au er dieser Zugang wird blockiert sei es vom Administrator www ris bka gv at Seite 21 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a gt ber das Netzwerk durch das Zuklappen des Notebooks durch Stromverlust oder durch Herunterfahren des Computers und so weiter Mittels Fernzugriff ist es ohne weiteres m glich die Verschl sselung zu aktivieren oder Daten zu l schen Da eine aktive Netzwerkverbindung zwischen dem Server in der Zentrale in XXXX und in XXXX bestanden hat w re es m glich gewesen Daten von XXXX aus in der Zweigniederlassung in XXXX zu l schen beziehungsweise zu manipulieren Um zu verhindern dass das BITLOCKER Programm die Daten verschl sselt und damit f r die belangte Beh rde unleserlich macht haben XXXX und XXXX als Vorsichtsma nahme beschlossen mit Hilfe des Einsatzes des forensischen Programms DumpIT den Arbeitsspeicher des durchsuchten Notebooks zu sichern weil in diesem Arbeitsspeicher der Schl ssel f r das kryptogra
69. piert wurden Eine entsprechende Unterst tzung die erforderlichen Informationen vom Hersteller des Programmes zu erlangen wurde vom BKA jedoch abgelehnt ber ausdr ckliches Nachfragen ob die BWB bzw das BKA garantieren k nnen dass das eingesetzte Tool keine Sch den im IT System von XXXX anrichtet bzw angerichtet hat wurde dies seitens des BKA mit dem Hinweis verneint dass das BKA einerseits eben keine Kenntnis dar ber habe welche Programme gestartet und welche Funktionen aufgerufen werden andererseits habe das BKA keine Kenntnis ber die exakten Spezifikationen der XXXX IT Besonders bemerkenswert ist die Mitteilung des BKA dass das eingesetzte Programm bei einem Testlauf von der Firewall bzw der Anti Viren Software des BKA nicht erkannt wurde Demzufolge ist das Programm spezifisch darauf ausgelegt von Anti Viren Programmen und oder Firewall nicht erkannt zu werden Im Zuge dieser Telefonkonferenz wurde von der BWB auch ausdr cklich eingestanden dass ihr die Bestimmungen des DSG nicht bekannt sind Die bergabe des USB Sticks im Original samt den darauf befindlichen Programmen und gespeicherten Daten sowie des entsprechenden Handbuches f r das Programm osTriage oder einer Kopie hievon wurden seitens des BKA mit Hinweis auf fehlende Urheberrechte in Bezug auf das Handbuch abgelehnt Auch die blo e Einsichtnahme in das Handbuch wurde nicht gew hrt ber Nachfragen von XXXX ob eine Autorisierung des Einsatzes des Tools erfolgte bzw
70. r BWB die sich auf dem USB Stick befindlichen Programme und deren Funktionen im Detail nicht bekannt waren so war ihr doch bewusst dass durch den Einsatz dieser nahezu der gesamte ber den jeweiligen Arbeitsplatz zug ngliche Datenbestand verarbeitet und zur Abgleichung mit einer externen Datenbank bermittelt wird sowie dass Passw rter ausgelesen werden Der BWB war es daher bewusst dass mit dem Einsatz dieser Spionage Software jedenfalls die Grenze des Untersuchungsgegenstandes und sohin der Zweck der Datenverwendung 6 Abs 1 Z 3 DSG massiv berschritten und im selben Ausma das Grundrecht auf Datenschutz verletzt wurde Diese berschreitung des Untersuchungsgegenstandes und des Zweckes der Datenverwendung bedingt zugleich auch dass die Daten die vom Untersuchungsgegenstand nicht mehr umfasst sind f r den Zweck der Datenverwendung nicht wesentlich sein k nnen Zugleich mangelt es in diesem Ausma auch an einer rechtlichen Befugnis f r die Datenanwendung 7 Abs 1 DSG ist diese doch ebenfalls durch den im Hausdurchsuchungsbefehl definierten Untersuchungsgegenstand begrenzt Insoweit ist daher der Einsatz der Spionage Software auch im Ausma der berschreitung des Untersuchungsgegenstandes jedenfalls nicht erforderlich und auch nicht das gelindeste zur Verf gung stehende Mittel iSd 7 Abs 3 DSG Der Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz durch die BWB und deren Hilfsorgane war daher bereits aus diesem Grunde jedenfalls bers
71. r Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln vor vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 23 September 1998 Z1 97 01 1084 1085 und 1087 vom 6 Juli 1999 Z1 96 01 0061 0062 vom 20 Juni 2008 Z1 2007 01 1166 und vom 7 Oktober 2010 Z1 2008 17 0222 vgl weiters etwa VfGH vom 17 Juni 1991 B 1017 90 mwN und vom 20 September 2012 B 1233 11 Dabei kommt es entscheidend darauf an ob die gesetzten Ma nahmen durch die gerichtliche Anordnung gedeckt waren Ausgangspunkt einer entsprechenden Beurteilung ist der Wortlaut des richterlichen Befehls vgl etwa das hg Erkenntnis vom 24 August 2004 Z1 2003 01 0041 Auch dessen Sinngehalt ist f r die Auslegung von Bedeutung vgl etwa VfGH vom 17 Juni 1991 B 1017 90 Die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt wird nicht schon dadurch unterbrochen dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen Durchbrochen wird der Auftragszusammenhang des Organhandelns zur richterlichen Gewalt nur durch solche Ma nahmen die ihrem Inhalt und Umfang nach in der gerichtlichen Anordnung keine Deckung mehr finden Eine Hausdurchsuchung auf Grund gerichtlicher Anordnung bleibt somit gleichwohl der Akt eines Gerichtes und ist deshalb der berpr fung durch die unabh ngigen Verwaltungssenate entzogen wenn bei Durchf hrung der gerichtlichen Anordnung eine Gesetzwidrigkeit z B die unterlassene Zustellung d
72. r aufgefordert noch Gelegenheit gegeben das Gesuchte freiwillig herauszugeben Die belangte Beh rde hat daher auch bei der Hausdurchsuchung in XXXX mit der Hausdurchsuchung d h mit Durchsuchungshandlungen begonnen bevor die gem 12 Abs 5 WettbG zwingend vor einer angeordneten Hausdurchsuchung durchzuf hrende Befragung zu den Voraussetzungen stattgefunden hat Auch hat die belangte Beh rde es erneut unterlassen XXXX den Untersuchungsgegenstand und oder die Unterlagen nach denen gesucht wird zu nennen Die belangte Beh rde hat XXXX daher abermals keine Gelegenheit gegeben das Gesuchte freiwillig herauszugeben 14 Anfertigung lediglich einer Kopie eines bekannten Dokuments Seitens XXXX wurde darauf hingewiesen dass die inhaltlichen Versiegelungsgr nde aufrecht bleiben und wurde daher die Versiegelung wie sie bereits zu Punkt 11 6 und Punkt 11 7 dargestellt wurde angek ndigt wenn die BWB auf eine Kopie der elektronischen Daten besteht Daraufhin hat die belangte Beh rde verlangt dass ihr in die Outlook Postf cher der XXXX Mitarbeiter der XXXX XXXX XXXX und XXXX Einsicht gew hrt wird Die belangte Beh rde begr ndete dies damit dass sie berpr fen wolle ob sie die Dokumente die sie in den jeweiligen Postf chern in der XXXX XXXX vorgefunden hat auch in der HZ vorfindet Nachdem diese einleitenden Bemerkungen seitens der BWB gemacht wurden verlie en die BWB Mitarbeiter Dr XXXX LL M und Ing Mag XXXX die Hauptzentrale
73. rd ein Zugriff auf Schl ssel und Passw rter die im Arbeitsspeicher abgelegt sind versucht Dies stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Integrit t eines Systems dar da die vertraulichen Schl ssel kompromittiert sind wenn dieser Zugriff gelingt Unabh ngig davon ob der Einsatz dieser Software erfolgreich war oder nicht war er jedenfalls nicht notwendig da die Bediensteten der BWB und deren Hilfskr fte als am System angemeldete Benutzer des Laptops von XXXX Zugriff auf das bereits entschl sselte Dateisystem hatten Dar ber hinaus kam das Programm Unlocker zur Anwendung Unlocker ist eine Software die den Zugriff auf gesperrte Dateien erlaubt indem sie die Sperre aufhebt Die so entsperrten Dateien k nnen dadurch kopiert werden Dies kann beispielsweise auf die Auslagerungsdatei pagefile sys und die Ruhezustandsdatei hiberfil sys angewendet werden um an Schl sselmaterial zu gelangen die in diesen Dateien abgelegt ist Aufgrund des Umstandes dass das BKA selbst ber keine gesicherten Informationen ber die Funktionen und aufgerufenen Dateien des Programms verf gt Kann nicht ausgeschlossen werden dass die vorgenannten Dateien hiberfil sys und pagefile sys kopiert wurden Auch der Einsatz dieser Software w re nicht notwendig da die Sicherung von Schl sselmaterial nicht geboten war Der Einsatz dieser Software hatte jedenfalls zur Folge dass die Bitlocker Verschl sselung des Systems als kompromittiert anzusehen ist und das
74. rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns www ris bka gv at Seite 25 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Eine etwaiges Unterlassen vor der verfahrensgegenst ndlichen Hausdurchsuchung die Beschwerdef hrerinnen hinsichtlich der Voraussetzungen der Hausdurchsuchung zu befragen und sie aufzufordern und ihnen Gelegenheit zu geben die gesuchten Gegenst nde freiwillig herauszugeben stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar Im brigen wird darauf hingewiesen dass in der rechtlichen Beurteilung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Wien vom 6 8 2013 26 Kt 88 13 2 darauf hingewiesen wurde dass auch nach Informationsquellen gesucht werden darf die noch nicht bekannt sind Ein Exzess durch eine unzul ssige Fishing Expedition liegt daher jedenfalls nicht vor 3 f Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 7 Zeitlicher Exzess der Hausdurchsuchung in XXXX Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbr
75. s osTriage abgebrochen wurde objektiv unrichtig Aufgrund dieses Umstandes ist konnte zun chst auch nicht ausgeschlossen dass ein anderes Tool der BWB die WLAN Schl ssel ausgelesen hat Mit diesen Schl sseln ist der jederzeitige Zugriff auf das Unternehmensnetzwerk von XXXX m glich Daher wurden die entsprechenden WLAN Schl ssel als kompromittiert angesehen und empfahl der Sachverst ndige die betroffenen Schl ssel sofort zu ndern Aufgrund weiterer berpr fungen und Simulationen gelangte SV XXXX zur berzeugung dass mangels Administratorenrechten ausgeschlossen werden konnte dass die WLAN Schl ssel mit Tools vor Ort entschl sselt worden sind Es kann aber nach wie vor nicht ausgeschlossen werden dass die WLAN Schl ssel in verschl sselter Form kopiert wurden wobei eine derartige Verschl sselung nachtr glich angegriffen werden kann osTriage ist prim r f r den Einsatz bei der Bek mpfung von Kinderpornographie entwickelt worden Aus diesem Grunde beinhaltet es auch die Funktion dass ge ffnete Daten automatisch mit einer Vergleichsdatenbank abgeglichen werden Weiters konnte verifiziert werden dass das Programm DumplIT eingesetzt wurde DumpIT ist eine Software zum Zugriff auf die im Arbeitsspeicher enthaltenen Daten Bei DumpIT handelt es sich nicht um eine forensische Standard Software sondern um ein aus der Cracking Szene herausentwickeltes Incident Response Tool dass Systembarrieren berwindet Mit diesem Programm wi
76. st aus den aufgezeigten Gr nden u erst problematisch 7 Outlook Postf cher von XXXX Mitarbeitern Parallel zu dem zu Punkt 11 6 dargestellten Einsatz der Spionagesoftware wurde von der belangten Beh rde verlangt dass die gesamten Shares Netzwerksverzeichnisse mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 710 und die gesamten Outlook Postf cher der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX und XXXX auf eine von der BWB mitgebrachte externe Festplatte kopiert werden In der XXXX XXXX sind jedoch keine elektronischen Daten physisch gespeichert die vom Untersuchungsgegenstand umfasst sind Diese befinden sich auf den Servern im XXXX Rechenzentrum in der Hauptzentrale in XXXX Trotz ausdr cklichen Hinweises auf diesen Umstand hat die belangte Beh rde die Kopien der gesamten Shares mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 710 auf eine von der belangten Beh rde mitgebrachte externe Festplatte verlangt Diese Netzwerkverzeichnisse beinhalten jedoch uneingeschr nkt s mtliche Office Dokumente wie zB Word EXCEL Power Point etc der beiden genannten Einkaufsabteilungen ZN06 700 und ZNO06 710 Der Datenbestand dieser beiden Shares ist daher zum berwiegenden Teil vom Untersuchungsgegenstand und vom rtlichen Anwendungsbereich des Hausdurchsuchungsbefehls des KG vom 06 08 2013 zur G nze nicht umfasst Insbesondere k nnen die beiden vorgenannten Netzwerkverzeichnisse auch Daten von Mitarbeitern enthalten die das Unternehmen zwischenzeitig bereits verlassen haben
77. steten der BWB noch die Beamten des BKA aufgrund ihrer Bekleidung als solche zu erkennen Gegen ber der am Empfang t tigen Mitarbeiterin von XXXX identifizierte sich die BWB ebenfalls nicht als solche Es wurde lediglich behauptet dass ein beh rdliches Schriftst ck an die Gesch ftsleitung der Zweigniederlassung zuzustellen sei N here Informationen um welche Entscheidung es sich konkret handelt wurden nicht genannt Es wurde von der belangten Beh rde daher insbesondere verschwiegen dass es sich um einen gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehl nach dem WettbG handelt Eine bergabe des von der belangten Beh rde nach wie vor nicht als solchen bezeichneten Hausdurchsuchungsbefehls an die am Empfang t tige Mitarbeiterin von XXXX wurde mit der Begr ndung abgelehnt dass dieses Dokument pers nlich an den Gesch ftsf hrer der Zweigniederlassung zu bergeben sei Die XXXX XXXX wird von den Prokuristen XXXX XXXX und XXXX jeweils gemeinsam mit einem Vorstandmitglied oder einem zweiten auf dieselbe Zweigniederlassung beschr nkten Gesamtprokuristen rechtsgesch ftlich vertreten Den vorgenannten Prokuristen insbesondere XXXX kommt die operative Leitung der XXXX XXXX zu Aufgrund dieses Umstandes und da XXXX auch als gewerberechtlicher Gesch ftsf hrer f r die XXXX XXXX fungiert werden diese intern auch als Gesch ftsf hrer tituliert was handelsrechtlich aber nicht der Fall ist Es handelt sich sohin bei diesen Prokuristen um keine orga
78. stigen Hinweise auf eine grunds tzliche Bedeutung der zu l senden Rechtsfrage vor European Case Law Identifier ECLI AT BV WG 2014 W 134 2010888 1 00 www ris bka gv at Seite 29 von 29
79. t 12 3 www ris bka gv at Seite 18 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a Der Einsatz der Spionage Software war auch aus einem anderen Grunde und unabh ngig von den bereits aufgezeigten Gr nden nicht erforderlich und daher berschie end Wie bereits dargelegt wurde war XXXX als am System angemeldeter Benutzer t tig als ihn die BWB aufforderte seinen Laptop zu verlassen Der BWB und der in ihrem Auftrag agierenden Hilfskr ften des BKA wurde daher der Zugang zu dem Laptop von XXXX ohne Passwortsicherung gew hrt Da die BWB als am System angemeldeter Nutzer Zugriff auf das bereits entschl sselte Dateiensystem hatte war der Einsatz der verfahrensgegenst ndlichen Software berhaupt nicht erforderlich Der BWB war es auch ohne Einsatz der Software m glich s mtliche vom Untersuchungsgegenstand umfassten und daher f r die Untersuchung relevanten Dokumente einzusehen Der Einsatz der Spionage Software war daher auch aus diesem Grunde nicht erforderlich unverh ltnism ig und berschie end Zu Punkt 11 6 wurde bereits dargelegt dass das von der BWB eingesetzte Programm osTriage vom FBI entwickelt wurde und u a Daten automatisch mit einer Vergleichsdatenbank abgleicht Es ist daher davon auszugehen dass es sich um eine Vergleichsdatenbank des FBI handelt und diese daher in den USA situiert ist Dass ein entsprechender Datenvergleich und sohin eine bermittlung oder berlassung von Daten stattgefunden hat wurde vo
80. t die entsprechenden Ma nahmen mit Rechtswidrigkeit Der Einsatz von Spionage Software wie sie die BWB verwendet hat ist somit auch aus diesem Grunde a priori und jedenfalls rechtswidrig Nur zur Klarstellung ist auch hervorzuheben dass der Einsatz von Spionage Software nicht einmal im Rahmen strafgerichtlicher Ermittlungen zul ssig w re Auch im Anwendungsbereich der StPO ist der Einsatz einer derartigen Zwangsma nahme nicht zul ssig und existiert in sterreich daher berhaupt keine gesetzliche Grundlage f r den Einsatz von Spionage Software Venier Die Online Durchsuchung Oder Die Freiheit der Gedanken AnwBl 2009 480 480 Reindl Krauskopf WK StPO 134 StPO Rn 116 Zerbes Das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichtes zur Online Durchsuchung und Online berwachung JZ 2008 89 838 Die Antragsteller verkennen nicht dass die belangte Beh rde im vorliegenden Fall aufgrund des Hausdurchsuchungsbefehls zur Herstellung physischer und elektronischer Kopien berechtigt war Diese Berechtigung umfasst schon nach ihrem Wortlaut das Herstellen von Kopien nicht aber den Einsatz von Software zur Umgehung von Passw rtern oder zum Auslesen von WiFi Schl sseln Aber selbst wenn man annehmen wollte dass kopieren gleichbedeutend mit ausspionieren sei dies scheint offenbar die rechtsirrige Auslegung der BWB zu sein erweist sich im konkreten Fall der Einsatz dieser Software als vom Wortlaut des WettbG nicht gedeckt Zun c
81. ten vom 30 09 2013 erhoben die Beschwerdef hrerinnen eine Ma nahmenbeschwerde gegen die www ris bka gv at Seite 1 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 gt Hausdurchsuchung vom 19 08 2013 bis 20 08 2013 in XXXX worin sie zum Sachverhalt und den Beschwerdegr nden vorbringen die Beweisantr ge wurden weggelassen A Einschreitende BWB Mitarbeiter Der Beh rdenleiter der belangten Beh rde der Generaldirektor f r Wettbewerb XXXX hat am 16 08 2013 die im Rubrum angef hrten Bediensteten der belangten Beh rde berechtigt im Namen der belangten Beh rde die verfahrensgegenst ndliche Hausdurchsuchung aufgrund des Hausdurchsuchungsbefehls des OLG Wien vom 06 08 2013 26 Kt 88 13 2 durchzuf hren Als Einsatzleiter fungierten Dr XXXX und Mag XXXX Entgegen der ausdr cklichen Anordnung gem 12 Abs 3 letzter Satz WettbG wurde der Hausdurchsuchungsbefehl von der belangten Beh rde jedoch nicht innerhalb von 24 Stunden zugestellt 5 Beginn der Hausdurchsuchung am 19 08 2013 Am 19 08 2013 betraten gegen 10 10 Uhr Mitarbeiter der BWB gemeinsam mit zur Unterst tzung beigezogenen Mitarbeitern des Bundeskriminalamtes im Folgenden kurz als BKA bezeichnet und weiteren uniformierten Polizisten als Hilfskr fte der BWB die Gesch ftsr umlichkeiten der erstbeschwerdef hrenden Partei in XXXX XXXX und setzten den Hausdurchsuchungsbefehl vom 06 08 2013 in Vollzug Mit Ausnahme der uniformierten Polizisten waren weder die Bedien
82. terbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Im brigen ist darauf zu verweisen dass der Wortlaut des Hausdurchsuchungsbefehls ausdr cklich die Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien anordnet und darin darauf hingewiesen wurde dass auch nach Informationsquellen gesucht werden darf die noch nicht bekannt sind Die inhaltlich uneingeschr nkte Kopie der gesamten Shares Netzwerkverzeichnisse mit der Bezeichnung ZN06 700 und ZN06 710 sowie die Kopie der gesamten Outlook Postf cher der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX und XXXX stellen daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar Auch das Vorbringen der Beschwerdef hrerinnen wonach dar ber hinaus die entsprechenden elektronischen Daten physisch nicht in den Gesch ftsr umlichkeiten XXXX XXXX gespeichert w ren die Kopie dieser Daten daher ein Abrufen vom zentralen Server in XXXX voraussetze und dies bedeute dass die Hausdurchsuchung vom 19 08 2013 auch in r umlicher Hinsicht den Hausdurchsuchungsbefehl berschritten habe da dieser ausdr cklich auf die Gesch ftsr umlichkeiten XXXX XXXX beschr nkt sei geht
83. undesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Eine etwaige unterbliebene Zeugenbelehrung stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar 3 1 Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit 14 Ma nahmenexzess in XXXX am 20 08 2013 Zu diesem Vorbringen konnte die Ermittlung des Sachverhaltes unterbleiben da selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdef hrenden Parteien auf die Judikatur des VwGH in seinem Erkenntnis vom 12 September 2013 Z1 2013 04 0005 zu verweisen ist wonach die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt nicht schon dadurch unterbrochen wird dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden F rmlichkeiten unterlaufen und die Modalit ten und die n heren Umst nde unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte keine vor den unabh ngigen Verwaltungssenaten nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht selbst ndig bek mpfbaren Ma nahmen sind Eine etwaige ausschlie liche Suche nach einem einzigen Dokument stellt daher jedenfalls keine offenkundige berschreitung des richterlichen Befehls dar 3 m Zu den weiteren Antr gen Die beantragte Vernehmung weiterer mehr als 20 Zeugen die Unterbrechung des gegenst ndlichen Verfahrens sowie die Einholung eines Sachverst ndigengutachtens waren zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes nicht notwendig 3 n Zusamm
84. ung der Aussage aufmerksam zu machen 11 a WettbG stellt im Verh ltnis zu den 48 und 49 AVG eine leg specialis dar und www ris bka gv at Seite 19 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 a erweitert sohin diese Bestimmungen Da 11 a Abs 2 WettbG die Aussagepflicht ausdr cklich auf den Unternehmer bzw die organschaftlichen Vertreter einschr nkt besteht daher hinsichtlich der brigen Besch ftigten keine Pflicht zur Aussage Mangels Pflicht zur Aussage sind diese jedoch zumindest berechtigt die Aussage zu verweigern Dies erfordert jedoch dass die Zeugen gem 50 AVG ausdr cklich ber ihr Recht die Aussage zu verweigern belehrt werden m ssen vgl Kirchbacher WK StPO 156 Rn 2 Die belangte Beh rde hat es jedoch unterlassen die einvernommenen Zeugen dar ber aufzukl ren dass diese berechtigt sind die Aussage zu verweigern Auch dies stellt eine schwerwiegende Rechtsverletzung und sohin einen Ma nahmenexzess dar Ma nahmenexzess in XXXX am 20 08 2013 Die Unverh ltnism igkeit und somit Unzul ssigkeit der Hausdurchsuchung wird auch dadurch verwirklicht dass die belangte Beh rde ausschlie lich nach einem einzigen Dokument gesucht hat welches sie bereits bei XXXX in XXXX gefunden und unversiegelt zum Akt genommen hat dar ber hinaus war der BWB dieses Dokument auch schon vor der Hausdurchsuchung in XXXX bekannt weil es sich um eine Beilage zum Antrag auf Bewilligung der Hausdurchsuchung gehand
85. usdr cklich dass die Zul ssigkeit einer Datenverwendung voraussetzt dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausma und mit den gelindesten zur Verf gung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grunds tze des 6 DSG eingehalten werden 6 Abs 1 DSG legt die allgemeinen und in einem Rechtsstaat selbstverst ndlichen Grunds tze f r die Verwendung von Daten fest So d rfen Daten insbesondere nur auf rechtm ige Weise verwendet Z 1 leg cit nur f r festgelegte eindeutige und rechtm ige Zwecke ermittelt und nicht in einer mit diesen Zwecken unvereinbaren Weise weiterverwendet werden Z 2 leg cit und ausschlie lich soweit sie f r den Zweck der Datenanwendung wesentlich sind verwendet werden und ber diesen Zweck nicht hinausgehen Z 3 leg cit Dementsprechend d rfen Daten gem 7 Abs 1 DSG nur dann verarbeitet werden soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzw rdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen www ris bka gv at Seite 17 von 29 R S Bundesverwaltungsgericht 21 10 2014 S mtliche dieser Grunds tze sind von der BWB durch den Einsatz der verfahrensgegenst ndlichen Spionage Software missachtet und verletzt worden 12 2 Der Einsatz der verfahrensgegenst ndlichen Software durch die BWB war unter den zu Punkt IV 12 1 dargestellten Grunds tzen b
86. von XXXX weil sich Dr XXXX LL M in rztliche Behandlung geben musste hiebei wurde er von Ing Mag XXXX begleitet In der Hauptzentrale von XXXX verblieben daher die BWB Mitarbeiter Mag XXXX und Mag XXXX Sodann hat XXXX einen Zugang zu den beiden Postf chern hergestellt Die Herstellung dieses Zuganges ben tigte rund 45 Minuten wobei von IT Mitarbeitern von XXXX im erw hnten Konferenzraum zwei Laptops installiert wurden auf welchen die von der BWB gew nschten Datenanwendungen insbesondere Outlook der XXXX Mitarbeiter XXXX XXXX XXXX und XXXX direkt vom Server geladen wurden In diesem Zeitraum ist ein Bediensteter der belangten Beh rde in das direkt neben der HZ situierte Einkaufszentrum XXXX gegangen Nach dessen R ckkehr ca 20 Minuten sp ter wurde XXXX der Beschluss des OLG Wien vom 20 08 2013 bergeben Nachdem die Installation der Datenanwendungen durch die XXXX IT fertiggestellt worden war haben sich die beiden verbliebenen BWB Mitarbeiter vor die beiden Laptops gesetzt und im Outlook gest bert Sie haben erkl rt dass sie schauen wollten ob sich hier der gleiche Outlook Inhalt befindet wie in der Zweigniederlassung XXXX Hiezu ist anzumerken dass die beiden BWB Mitarbeiter keine Listen ber den Outlook Inhalt in XXXX hatten sodass es im Hinblick auf die Vielzahl der dort gelegten E Mails u erst unwahrscheinlich ist dass hier ein Abgleich aus der Erinnerung m glich war Die belangte Beh rde hat nach bereits 20
87. wendungen oder Prozesse von osTRIAGE gesehen wobei die Meldung reagiert nicht oder hnliches vermerkt war woraus XXXX und XXXX geschlossen haben dass das Programm nicht ordnungsgem gelaufen ist In der Folge hat XXXX den Prozess osTRIAGE beendet Protokoll der m ndlichen Verhandlung vom 16 September 2014 S 7 9 XXXX hat anschlie end das auf dem Rechner befindliche Programm Snipping Tool ge ffnet und damit zwei Screenshots angefertigt Weitere Handlungen haben XXXX und XXXX auf diesem Computer nicht durchgef hrt Auf dem Computer von Frau XXXX haben XXXX und XXXX keine forensische Software ausgef hrt sondern lediglich zwei Screenshots ebenfalls mit dem Programm Snipping Tool angefertigt Weitere Handlungen auf Computern der XXXX haben XXXX und XXXX nicht durchgef hrt Die T tigkeit am Computer des Herrn XXXX hat ca 20 30 Minuten gedauert XXXX und XXXX waren dann noch ein paar Minuten vor Ort und wurden um die Mittagszeit entlassen XXXX und XXXX haben keine Daten kopiert osTRIAGE selbst kopiert auch keine Daten sondern ist beim Auffinden von Daten behilflich Wenn Daten kopiert werden sollen muss dies der Anwender selbst durchf hren Ein Logfile Protokoll ber die Aktivit ten des Programms wurde von osTRIAGE nicht angelegt weil das Programm nicht korrekt zur Anwendung gekommen ist Protokoll der m ndlichen Verhandlung vom 16 September 2014 S 7f XXXX ist Informatiker und hatte beim BKA die Aufgabe als Amtssachverst n

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