universidade federal de pernambuco centro de ciências jurídicas
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1. direito transnacional cuja principal fonte seria o costume dos mercadores Al m disso os 9 Aqui mais uma vez necess rio ressaltar a imprecis o do termo internacional utilizado por muitos autores mas que como j mencionado n o se aplica adequadamente j que nessa poca ainda n o se podia falar em Estado Na o 7 O documento era intitulado Incipt Lex Mercatoria Que quando ubi inter quos et de quibus sit Aqui come a a Lex Mercatoria o que quando onde em que meio e a que se refere numa livre tradu o era dividido em vinte e um cap tulos e continha um manual de instru es sobre como uma corte mercantil deveria atuar al m de uma s rie de recomenda es de como melhorar os procedimentos dessas cortes BERGER 2010 p 3 nota de rodap n 10 8 Em seu livro Malynes caracteriza a Lex Mercartoria como o direito costumeiro dos mercadores mais antigo do que qualquer lei escrita baseado nos fundamentos da raz o e da justi a BERGER 2010 p 3 nota de rodap n 11 20 Julgadores eram os pr prios mercadores e o processo que tinha como princ pios basilares a equidade e a boa f bona fides era r pido e informal MILENKOVI KERKOVIC 1998 p 89 A envolvente cronologia da Lex Mercatoria no entanto ainda que nas ltimas d cadas tenha atingido um status de verdadeira euforia n o apenas inconsistente mas tamb m n o hist rica uma vez que essa heran a na maioria das vezes2. FOUCHARD GAILLARD GOLDMAN 1996 p 818 O doutrinador era adepto de uma teoria mais restrita da Lex Mercatoria Ele critica a vis o de alguns autores que para ele alargaram demais a defini o da Lex Mercatoria Dentre eles est Clive Schimitthoff ao qual Goldman acusa de dar ao tema uma concep o muito ampla Para ele a Lex Mercatoria n o pode estar inserida nos ordenamentos jur dicos dos pa ses pois a sua natureza espont nea essencial ela seria ent o composta de normas ad hoc transnacionais e de natureza costumeira e espont nea Assim ele automaticamente exclui qualquer fonte estatal ou interestatal GOLDMAN 1987 p 14 Ou seja para Goldman essas rela es escapariam influ ncia do direito positivado nos ordenamentos jur dicos estatais inclu das a quaisquer tentativas de incorpora o das 34 normas costumeiras do com rcio por esses mesmos ordenamentos uma vez que a Lex Mercatoria seria regida por normas de origem profissional ou regras costumeiras e principios internacionais inseridos principalmente nos laudos arbitrais MAZZUOLI 2003 p 42 O doutrinador tamb m definiu a Lex Mercatoria como um sistema legal incompleto Em seus trabalhos mais recentes ele se refere a ela como um sistema legal aut nomo que se desenvolveu de maneira independente dos ordenamentos nacionais Os comerciantes se sentem obrigados a observar os usos e costumes do com rcio internacional da mesma forma que eles se sentem
3. o dos mercadores no mbito do com rcio internacional para Popescu somente os tratados internacionais teriam valor legal HATZIMIHAIL 2008 p 187 Quanto Goldman como j mencionado seu pensamento se alinha ao de David quanto aceita o do costume internacional como fonte do direito J as fontes estatais para ele n o seriam admitidas como parte da Lex Mercatoria Na verdade Goldman estava muito pouco interessado nessas fontes Ao contr rio ele tamb m dava muito cr dito aos princ pios gerais do direito e aos princ pios do direito internacional na medida em que estes poderiam ser parte da Lex Mercatoria Aqui mais uma vez necess rio ressaltar tamb m que ele dificilmente faz alguma refer ncia expl cita aos mercadores como criadores de normas N o neles e sim na arbitragem que Goldman encontra argumentos para rebater os c ticos quando dizem que n o existe uma societas mercatorum O costume apesar de ser um termo bastante presente aparece sempre em termos muito abstratos HATZIMIHAIL 2008 p 187 2 3 Clive Schimitthoff Clive Schimitthoff junto com Berthold Goldman um dos maiores doutrinadores da Nova Lex Mercatoria Schimitthoff sempre atuou na rea do Direito Comercial e publicou muitos trabalhos acad micos sobre o com rcio internacional Al m disso atuou de maneira incisiva na arbitragem comercial internacional tendo participado de casos c lebres do Direito 38 Internacional Privado
4. o internacional e o costume comercial internacional Para ele tanto a unifica o regional quanto as legisla es nacionais poderiam at atrasar o projeto de unifica o global do direito comercial internacional por m um sucesso parcial em n vel nacional ou regional seria melhor do que o insucesso total SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Al m de Goldman e Schimitthoff outros doutrinadores que ser o estudados no terceiro cap tulo deste trabalho contribu ram para a constru o de desenvolvimento dessas teorias da Lex Mercatoria que em sua grande parte foram as maiores respons veis pelo surgimento do tema em quest o 1 5 O surgimento de uma Nov ssima Lex Mercatoria J no final da d cada de 1990 e in cio da d cada de 2000 surgiram as novas e mais atuais teorias sobre a Lex Mercatoria Influenciadas pelas novas teorias do Direito que questionam as antigas vis es kelsenianas e hartianas do Direito necessariamente subordinado figura do Estado essas teorias representadas pelas ideias vanguardistas de Gunter Teubner e Ralph Michaels apresentam n o apenas uma nova vis o sobre o tema mas questionam tudo o que foi desenvolvido a respeito at ent o De fato conquanto n o fa am uma investiga o muito detalhada do que realmente a Lex Mercatoria seria constitu da essas novas formas de pens la partem do pressuposto de sua exist ncia dentro de um contexto sistem tico em que o Direito enxergado apenas
5. De acordo com a Teoria dos Sistemas tal paradigma incompat vel com uma sociedade mundial que diferenciada ao longo de subsistemas funcionais e n o dessa dicotomia A an lise funcional deve revelar um Direito Comercial Global que reflete o Sistema Econ mico e deve transcender as fronteiras entre a dicotomia supracitada E nesse contexto que a Lex Mercatoria desempenha papel fundamental MICHAELS 2007 p 452 5 2 Um romance para a Lex Mercatoria A primeira tarefa a que Michaels se dedica ao apresentar sua teoria a desconstru o da antiga afirma o tantas vezes repetida de que a Lex Mercatoria seria uma esp cie de Direito das rela es comerciais proveniente de uma heran a gen tica por vezes romana e quase sempre de maneira onipresente tamb m medieval De fato em seu artigo intitulado The True Lex Mercatoria Law Beyond The State Michaels inicia o seu texto tentando demonstrar que toda a genealogia outrora atribu da Lex Mercatoria n o passa de uma fic o criada para legitimar a ideia de haver Direito sem a figura do Estado Segundo o autor o romance da Lex Mercatoria sempre se baseou em um duplo contexto que englobava juntos realidade e fic o de um lado a realidade de um emergente conjunto de normas jur dicas procedimentos e institui es fora da ordem jur dica do Estado e de suas institui es de outro lado o ideal rom ntico de um direito espont neo criado no por e para o com rc
6. Grand Old Man HATZIMIHAIL 2008 p 182 Para Hatzimihail Goldman provavelmente foi motivado a criar a teoria da lex Mercatoria como sistema legal por raz es pr ticas e te ricas Ele estava muito menos preocupado do que Schimitthoff com a Guerra Fria ou o contraste entre o direito positivo e o common law N o obstante ele estava bastante interessado nos conflitos p s coloniais entre Norte e Sul HATZIMIHAIL 2008 p 182 HA doutrina em l ngua inglesa ainda se utiliza do termo merchants Como a tradu o desse termo para o portugu s seria mercadores optou se aqui pelo termo comerciantes mais correlato com o Direito Comercial Internacional 12 Grand Old Man uma pessoa muito respeitada que foi durante muitos anos a mais importante figura ou uma das mais de determinada rea do conhecimento Para ver a defini o completa acesse http dictionary reference com browse grand old man 33 Naquela poca havia uma notavel tend ncia nos advogados do Ocidente em defender a neutralidade do direito j existente nas metr poles bem como de afirmar a exist ncia de um direito comum aos hemisf rios Norte e Sul dirigindo as transa es do comercio internacional Al m disso o per odo de descoloniza o foi marcado por muitas disputas pol ticas e econ micas e a utiliza o do direito estatal poderia ser vista como prejudicial ao interesse das partes HATZIMIHAIL 2008 p 182 O trabalho
7. Pluralismo Jur dico TEUBNER 1997 p 11 CAPITULO V Desconstruindo velhos paradigmas a Verdadeira Lex Mercatoria segundo Ralph Michaels 5 1 Linhas iniciais O professor Ralph Michaels desconstr i boa parte das antigas teorias da Lex Mercatoria sugerindo que a dicotomia sempre alimentada entre a exist ncia de um Direito a nacional em verdadeira contraposi o a um Direito Estatal falsa Segundo ele embora uma Lex Mercatoria a nacional pudesse existir em teoria a verdadeira Lex Mercatoria cuja ascens o estamos atualmente observando n o seria esse tipo de Direito a nacional Ao contr rio seria um emergente Direito Comercial Global que combina livremente tanto elementos dos ordenamentos nacionais quanto elementos n o nacionais E esse Direito transnacional representaria um desafio ainda maior que a ideia de um Direito a nacional para os doutrinadores tradicionais necessariamente vinculados figura do Estado Na o Afinal ele torna a velha dicotomia Direito a nacional x Direito estatal que permeia o debate sobre a Lex Mercatoria simplesmente irrelevante pois de acordo com Michaels consegue transcend la A verdadeira Lex Mercatoria marca a passagem no Direito Global de uma distin o segmentar para uma distin o funcional o Direito al m do Estado e n o sem ele MICHAELS 2007 p 448 A quest o principal segundo o autor n o a real exist ncia de uma Lex Mercatoria no passado ou no presente
8. es celebradas sob a autoridade do Direito Internacional P blico A forma com que a controv rsia se destrincha indica nas palavras de Teubner que o assunto ainda considerado um tabu profundamente enraizado em pr ticas doutrinas e teorias do Direito E isso serve para demonstrar a enorme resist ncia que um ordenamento que se pretenda global tem que enfrentar em um universo jur dico ainda conceitualmente dominado pela ideia do Estado Na o Nesse sentido o autor para demonstrar o qu o profundamente est enraizado o tabu utiliza se das palavras quase apocal pticas de Frederick Mann que diz ser dif cil imaginar uma vis o mais perigosa mais indesej vel e mais infundada do que a da autonomia da Lex Mercatoria MANN apud TEUBNER 1997 p 7 De acordo com o autor na verdade a Lex Mercatoria rompe com um duplo tabu acerca das necess rias conex es entre o Direito e o Estado Primeiro por sugerir que meras ordens privadas contratos e associa es produzem lei v lida sem autoriza o e controle por parte do Estado Nas palavras de Savigny ao contrato sempre foi negado o patamar de fonte do direito e ele passou a ser percebido como um mero fen meno de fato transferido para o dom nio da sociologia emp rica Assim na medida em que a Lex Mercatoria o contrato sem lei seria nesse sentido uma lex illegitima Em segundo lugar a Lex Mercatoria rompe mais um elemento do tabu pois pretende ser v lida n o apenas f
9. o do conceito luhmanniano Para se aprofundar no tema ver DERRIDA Jacques Force de Loi Le Fondement Mystique de l autorit Cardozo Law Review Franga 1990 e CORNELL Drucylla Transformations Londres Routledge 1993 Para se aprofundar no tema ver BORDIEU Pierre La force du droit Elements pour une sociologie du champ juridique Actes de la recherche en sciences sociales n 64 Fran a 1986 Dispon vel em http www persee fr web revues home prescript article arss 0335 5322 1986 num 64 1 2332 31 Para se aprofundar no tema ver LUHMANN Niklas El derecho de la sociedad 1 ed Cidade do M xico Herder 2006 71 de reentrada Enquanto Kerchove e Ost lidam com a quest o dos paradoxos considerando a sua conviv ncia simult nea ou a oscila o entre os pares o conceito de reentrada poderia fazer algo mais complexo e complementar teoria Aqui fazem se necess rias algumas considera es apenas para lan ar um ponto de luz no o de reentrada desenvolvida por Niklas Luhmann e posteriormente utilizada por Teubner importante ressaltar no entanto que o escopo do presente trabalho n o destrinchar qualquer teoria filos fica ou sociol gica do Direito mas sim apresentar os mais novos pontos de vista sobre a Lex Mercatoria Assim na medida em que os sistemas s o e aqui parte se do pressuposto de que o Direito apenas mais um sistema juntamente com a Economia a Pol tica a Moral et
10. o filos fica para desbravar novos caminhos sem medo de se submeter s cr ticas que necessariamente vir o e se olhadas de maneira positiva podem ser utilizadas como incentivo para o constante aperfei oamento REFERENCIAS BAKER J H The Law Merchant and the Common Law before 1700 The Cambridge Law Journal Cambridge Cambridge University Press 1979 BERGER Klaus Peter The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria 2 ed Rev Gra Bretanha Kluwer Law International 2010 BERMAN Harold J KAUFMAN Colin The law of international commercial transactions Lex Mercatoria Harvard International Law Journal Harvard 1978 CORDES Albrecht The search for a medieval Lex Mercatoria Oxford University Comparative Law Forum Oxford Oxford University Press 2003 Disponivel em http ouclf iuscomp org articles cordes shtml Acesso em 13 08 2010 CRAIG W Lawrence PARK William W F PAULSSON Jan International Chamber of Commerce Arbitration 3ed New York Oceana Publications 2000 CREMADES Bernardo M PLEHN Steven L The New Lex Mercatoria and the Harmonization of the Laws of International Commercial Transactions 2 Boston University International Law Journal Boston 1984 DELAUME Georges R Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts The Myth of the Lex Mercatoria Tulane Law Review n 34 New Orleans Tulane University Law School 1989 DE LY Filipe International Business Law and Lex Merca
11. at os cr ticos admitem que as regras criadas espontaneamente pela comunidade internacional de comerciantes t m frequentemente substitu do as leis nacionais nos contratos internacionais STEIN apud CORDES 2003 Essa aceita o universal segundo as teorias que defendem a Lex Mercatoria se deveria ao fato de que essas regras al m de ser as mesmas ao redor do mundo ainda s o mais completas flex veis e adaptadas s necessidades do com rcio internacional 2 2 Berthold Goldman Goldman um dos grandes te ricos da Lex Mercatoria Como apontado no cap tulo anterior ele foi buscar para a Lex Mercatoria uma genealogia que vai desde a Era Contempor nea at a Roma Antiga cujo ius gentium ele chamou de ilustre precursor De acordo com ele j h algum tempo a comunidade internacional de comerciantes vem lutando contra as restri es das jurisdi es nacionais e tentando criar um sistema aut nomo de leis Ox para organizar o com rcio internacional Para o autor o com rcio internacional Ox independente das legisla es nacionais j que a maioria dos neg cios internacionais n o regulada por ordenamentos estatais GOLDMAN 1964 p 181 Essa vis o de Goldman que ser aprofundada mais adiante foi bastante influenciada pela sua forma o Professor e advogado sua rea de maior interesse era a arbitragem comercial internacional Foi atuando nesse ramo que ele adquiriu naquele meio a reputa o de
12. colocada em um contexto jur dico que de fato nunca existiu sendo completamente dissociada do contexto social e hist rico em que foi gerada o robor antiquitatis ou seja o vigor das antigas leis ao inv s da investiga o cient fica que serve para fortalecer a teoria CORDES 2003 As origens da Nova Lex Mercatoria v m sendo discutidas por muitos autores que no entanto raramente fazem uma completa investiga o do tema O resultado que essa quest o ainda permanece muito obscura e n o se pode provar ou at mesmo dizer com qualquer grau de certeza at que ponto a chamada Lex Mercatoria medieval realmente existiu de maneira aut noma em rela o s leis locais DE LY apud SACHS 2005 p 690 De fato uma investiga o mais detalhada e minuciosa do tema como a que foi feita por MANGELS pode apontar a exist ncia de ampla atividade comercial durante parte da Idade M dia mas n o capaz por outro lado e o pr prio autor assim o adverte em suas conclus es de dizer que a chamada Lex Mercatoria medieval existiu como a maioria dos doutrinadores o faz crer ou ainda que ela a precursora da chamada Nova Lex Mercatoria MANGELS 1999 Para o autor poss vel demonstrar atrav s de fontes hist ricas medievais que a maneira como as institui es mercantis se desenvolveram na era medieval realmente mostra alguma similaridade com a moderna Lex Mercatoria N o obstante a conclus o a res
13. o entre o que acontecia no Imp rio Romano a unifica o legal e a constru o de um car ter nacional como aquele iniciado pela Constitui o de Caracalla com o que acontece hoje a destrui o da comunidade legal pela progressiva afirma o do poder individual dos Estados O grande rival dos tempos modernos seria o Leviat de Thomas Hobbes e n o as na es em si HATZIMIHAIL 2008 p 186 37 Ou seja o que Schimitthoff ir inserir em uma narrativa progressiva o surgimento do Estado na o Goldman coloca como um exemplo de regress o Para ele a emerg ncia do Estado como sin nimo de poder leva a sujei o das rela es econ micas internacionais s leis positivadas que por sua vez s o regidas por normas colisionais institu das por cada Estado separadamente para regular os conflitos de leis Ou seja mais uma vez Goldman coloca as normas positivadas em franca oposi o Lex Mercatoria HATZIMIHAIL 2008 p 187 A pr xima fase no romance de Goldman a atual em que juristas do Oriente e do Ocidente repentinamente descobrem que a maneira como o com rcio internacional regulado hoje a mais insatisfat ria poss vel Nesse sentido o autor cita o posicionamento de dois juristas Ren David e Tudor Popescu Para ambos a unifica o do direito internacional privado necess ria Contudo enquanto David d grande import ncia ao direito costumeiro transnacional espontaneamente criado pela intera
14. rios BERMAN KAUFMAN 1978 p 272 Esse corpo de leis teria se desenvolvido atrav s das pr ticas e princ pios comuns comunidade mercantil A comunidade internacional de mercadores tem necessidades distintas das dos mercadores nacionais e por isso mesmo acabou desenvolvendo regras apropriadas a essas necessidades De acordo com os doutrinadores a Lex Mercatoria tamb m aut noma e tem for a coercitiva nas cortes estatais Apesar disso ela n o precisa ser expressamente incorporada pelos ordenamentos nacionais como o quis Schimitthoff Isso porque segundo os autores praticamente todos os sistemas legais nacionais permitiriam a aplica o das regras da Lex Mercatoria desde que estas fossem adotadas expressamente ou n o nos contratos BERMAN KAUFMAN 1978 p 272 Para eles os acordos comerciais refletidos nas pr ticas contratuais do com rcio internacional constituem uma Lex Mercatoria a cujo cumprimento se obrigam ambas as partes seja atrav s da boa f seja atrav s dos tribunais arbitrais ou mesmo das cortes nacionais A Lex Mercatoria seria de fato tanto do ponto de vista hist rico quanto do 45 sociol gico a principal fonte da legisla o comercial nacional e internacional BERMAN KAUFMAN 1978 p 273 2 5 Cremades e Plehn Bernardo M Cremades advogado e rbitro membro da C mara de Com rcio Internacional CCI ou ICC na sigla em ingl s e professor de Direito Comercial Internacional na Unive
15. t m encorajado as cortes a desenvolverem essa Lex Mercatoria Com efeito esse desenvolvimento seria muito importante j que seria muito dif cil de se contabilizar e de qualquer forma medir as fontes dessa Lex Mercatoria pois os sistemas legais europeus em sua maioria seriam muito dif ceis de se analisar uma vez que as informa es dispon veis a esse respeito eram escassas ou dif ceis de se obter e os laudos arbitrais por sua vez raramente eram publicados LANDO 1992 p 578 2 8 Craig Park e Paulsson Na obra intitulada International Chamber of Commerce Arbitration Craig Park e Paulsson apresentam tr s conceitos distintos para o termo Lex Mercatoria De acordo com eles as tr s teorias podem ser agrupadas em tr s categorias Dessas tr s a terceira seria aquela que mais se adequa ao pensamento dos autores As outras duas segundo eles s o muito mais paradigmas do que descri es da realidade CRAIG PARK PAULSSON 2000 p 626 A primeira e mais ambiciosa das vis es descreve a Lex Mercatoria como uma ordem legal aut noma criada espontaneamente pelas partes envolvidas nas rela es econ micas internacionais e existente independentemente dos ordenamentos nacionais CRAIG PARK PAULSSON 2000 p 626 As regras dessa ordem legal aut noma seriam independentes de qualquer ordem nacional e regeriam o com rcio internacional Para os doutrinadores essa teoria apresenta muitos pontos falhos que a tornam incapaz de
16. vidas que esses sedimentos existem O problema que essa antigas teorias do Direito lhes atribuem um sentido legal na maioria das vezes inexistente Tamb m h condi es internas que influenciam nesse desligamento Mesmo que haja suficiente influ ncia normativa a que essa recursividade possa se relacionar ela ainda necessitar se libertar das limita es do paradoxo de uma auto valida o do contrato Como poss vel concordar com a resolu o de um lit gio se h discord ncia sobre a validade do contrato Mais uma vez Kerchove amp Ost identificam esse paradoxo em sua discuss o sobre a f bula do contrato social Mais uma vez eles mostram a infinidade de jeu de jeu a lei do Direito que mostra a impossibilidade de se enxergar o Direito como um sistema fechado O grande desafio aqui a maneira como os estudiosos do Direito t m reagido a este paradoxo Como a Lex Mercatoria deve desdobrar o paradoxo do contrat sans loi Nesse sentido as li es advindas da Kautelarjurisprudenz uma esp cie de concilia o pr judicial podem ser bastante teis j que se tem a encontrado uma maneira de driblar o paradoxo da auto valida o de tal forma que os contratos globais tornaram se capazes de fazer o aparentemente imposs vel est o criando suas pr prias funda es extracontratuais Eles j encontraram tr s formas de desdobramento do paradoxo hierarquia tempo e externaliza o 78 que se apoiam
17. 1980 essa primeira express o era bastante utilizada ainda que carregasse uma vis o preconceituosa da conjuntura socioecon mica mundial 53 Ao apresentar esse argumento no entanto ele despreza o fato de que mesmo os mais sofisticados sistemas legais geralmente n o s o direcionados para disciplinar as rela es do com rcio internacional mas rela es contratuais internas Al m disso os ordenamentos nacionais levam muito mais tempo para se adaptar s constantes mudan as da conjuntura global j que o processo legislativo geralmente r gido e demorado Mais a frente ele diz ainda que no caso de eventuais disputas surgidas de contratos estatais recorrer Lex Mercatoria n o assegura a inexist ncia de eventos inesperados que podem surpreender a ambas as partes DELAUME 1989 p 609 Al m disso ele interpreta o artigo 42 da ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes Convention de maneira a excluir a aplica o da Lex Mercatoria DELAUME 1989 p 591 Esse artigo atesta que na falta de expressa estipula o da lei aplic vel o tribunal deve aplicar a lei dos Estados contratantes ou ainda determinadas regras do direito internacional Por m ao contr rio do que afirma Delaume o artigo 42 do ICSID Convention n o se refere apenas ao direito internacional p blico mas ao direito internacional de uma maneira geral n o excluindo assim a Lex Mercatoria Para alguns autores o artigo 42 n o s admite
18. Brief Guide to Research and Its Role in Comparative Law Global Lex Nova Iorque Hauser Global Law School Program 116 2006 Dispon vel em http www nyulawglobal org Globalex Religious Legal Systems htm Acesso em 22 09 2010 RODRIGUEZ Alejandro Faya La nueva Lex Mercatoria naturaleza y alcances Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana 2005 Disponivel em http www juridicas unam mx publica librev rev jurid cont 34 pr pr5 pdf Acesso em 20 08 2010 SACHS Stephen Student Scolarship Papers From St Ives to Cyberspace the modern distortion of the medieval Law Merchant Yale Yale Law School 2005 Disponivel em http digitalcommons law yale edu student papers 5 Acesso em 12 07 10 SCHMITTHOFF Clive M The Unification of the Law of International Trade Journal of Business Law Londres Stevens amp Sons Ltd 1968 SOANE George B A New Curiosities of Literature and Book of the Months Vol 2 Londres F Churton 26 Holles Street 1847 Dispon vel em http tiny cc 7hehc Acesso em 07 08 2010 STRENGER Irineu Direito do Com rcio Internacional e Lex Mercatoria S o Paulo LTR 1996 TEUBNER Gunther Breaking Frames Economic Globalisation and the Emergence of lex mercatoria European Journal of Social Theory v 5 Londres SAGE Publications 2002 Gunther ed Global Bukowina Legal Pluralism in the World Society Global Law Without a State Dartmouth Aldershot 19
19. Costa Recife O Autor 2011 118 folhas Disserta o Mestrado em Direito Universidade Federal de Pernambuco CCJ Direito 2011 Inclui bibliografia 1 Lex Mercatoria 2 Lex Mercatoria Antiguidade Medieval P s medieval Nov ssima 3 Comercio internacional 4 Comercio exterior Regulamenta o 5 Berthold Goldman Clive Schimitthoff Harold J Berman Colin Kaufman Bernardo M Cremades Steven Plehn Royston Miles Goode Ole Lando W Lawrence Craig William W F Park Jan Paulsson Julian Lew Nova Lex Mercatoria 6 Arbitragem comercial internacional 7 Lex Mercatoria Teorias cr ticas 8 Gunther Teubner Nov ssima Lex Mercatoria 9 Ralph Michaels Verdadeira Lex Mercatoria 10 Ralph Michaels Lex Mercatoria e a Teoria dos Sistemas I T tulo 341 1 CDU 2 ed UFPE 341 754 CDD 22 ed BSCCJ2011 025 Cynara de Barros Costa A Verdadeira Lex Mercatoria O Direito Al m do Estado Um Estudo Sobre as Antigas e Novas Teorias da Lex Mercatoria Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Faculdade de Direito do Recife Centro de Ci ncias Jur dicas da Universidade Federal de Pernambuco PPGD UFPE como requisito parcial para obten o do grau de Mestre rea de concentra o Teoria e Dogm tica do Direito Orientador Dr Aur lio Agostinho da B aviagem A banca examinadora composta pelos professores abaixo sob a presidencia do primeiro sub
20. Estado Na o mas tamb m fora do pr prio mbito das rela es internacionais TEUBNER 1997 p 7 Ao trazer a ideia do choque contra a moldura do Direito para ilustrar a efervesc ncia das rela es globais vividas nos dias de hoje Teubner consegue passar exatamente a imagem que prop e a da viol ncia com que a vis o de um Direito diretamente subordinado ideia de Estado Na o tem limitado a discuss o filos fica de temas como a Lex Mercatoria Essa vis o de Teubner do Direito como sistema circular e autopoi tico que possibilita o reconhecimento da Lex Mercatoria constru da ao longo de toda a sua teoria Na verdade o autor bastante ousado j que enxerga o Direito como um jogo e desconsidera essas limita es que sempre lhe foram impostas seja pela jurisprud ncia anal tica pelas Puras Teorias do Direito ou pelo Institucionalismo Sob esse ponto de vista a teoria do professor alem o muito interessante pois permite ao Direito a quebra da moldura e sua realoca o dentro das Ci ncias Humanas j que passa se de uma vis o est tica para uma verdadeira diff rend no sentido utilizado por Lyotard TEUBNER 2002 p 203 E justamente essa vis o de diff rend que permite como consequ ncia a atribui o de um novo status Lex Mercatoria ela deixa de ser aquela vil coadjuvante a quem sempre se delegava um papel de antagonismo j que nenhuma das teorias tradicionais conseguia 1
21. a aplica o da Lex Mercatoria como tamb m a encoraja LANDO 1985 p 759 3 3 Highet Seguidor da teoria de Delaume e um de seus maiores defensores Highet considera a Lex Mercatoria um enigma Para ele contratos desvinculados de ordenamentos estatais representam uma impossibilidade l gica e um solecismo intelectual Ele tamb m afirma que se um contrato encontra se desvinculado de qualquer ordenamento estatal ele nem poderia ser considerado um contrato e nem tampouco teria for a normativa HIGHET 1989 p 613 Por m essas afirma es s o facilmente critic veis principalmente hoje em dia com a exist ncia de numerosos contratos que n o se baseiam em nenhum ordenamento nacional Veja se por exemplo a enorme quantidade de contratos do com rcio internacional que elegem as cortes internacionais de arbitragem para solu o de controv rsias Ou ainda os contratos matrimoniais firmados entre pessoas naturais baseados no direito can nico RAISCH 2006 Ou ainda o direito da Uni o Europeia que hoje independente dos ordenamentos nacionais A pr pria Corte Constitucional Alem aponta que ele um sistema de direito aut nomo que n o pode ser considerado nem como direito internacional p blico nem como direito dos estados membros Al m disso as leis e regulamentos das organiza es 54 internacionais como a ONU por exemplo n o est o ligadas a nenhum ordenamento nacional H ainda os contratos de trabalho das e
22. a possibilidade te rica desse tipo de sistema e se ele pode ser considerado direito De fato enquanto a realidade da Lex Mercatoria ainda est em discuss o suas teorias se tornaram cada vez mais sofisticadas sendo a mais promissora delas a que vem da Teoria dos Sistemas a Teoria da autopoiese de Gunther Teubner Os proponentes de uma Lex Mercatoria inteiramente baseada em contratos de direito privado sem qualquer liga o com ordenamentos jur dicos estatais o conceito franc s de contrat sans loi ignoram que um contrato n o poderia ser obrigat rio sem um sistema legal coercitivo Por outro lado seus oponentes enfatizam uma posi o primordial para o Estado Na o soberano que dentro da vis o globalizada do mundo atual torna se question vel MICHAELS 2007 p 451 O modelo tradicional do contrat sans loi poderia na melhor das hip teses explicar apenas como cada contrato comercial pode criar sua pr pria ordem jur dica a nacional mas 83 n o como a soma destes contratos combinada de maneira que possa ser denominada Lex Mercatoria E por isso que a teoria de Gunther Teubner em contrapartida lan a suas bases n o sobre o conceito de contrato individual mas no contrato como institui o Ele aponta segundo Michaels a t tulo de exemplo que a publica o de julgamentos em geral n o prov m de um rbitro ad hoc mas de um sistema institucionalizado de arbitragem que lida com muitos contratos u
23. adquirindo sua pr pria estrutura HATZIMIHAIL 2008 p 182 Quanto natureza jur dica para ele as normas da Lex Mercatoria englobariam todo o conjunto de rela es econ micas internacionais Ou seja as rela es internacionais de troca das quais fossem parte de um lado uma empresa privada ou uma empresa p blica atuando como privada e de outro lado uma empresa de mesma natureza ou uma pessoa jur dica de direito p blico como v g uma organiza o internacional ou ainda um Estado ou coletividade p blica subordinada MAZZUOLI 2003 p 42 J quanto s origens da Lex Mercatoria defendidas por Goldman o autor d enfoque principalmente aos laudos arbitrais O pr prio Goldman devido sua atua o em tribunais arbitrais acabou dando a sua contribui o para isso um exemplo que era inicialmente deixado de lado pelos seus disc pulos mas que em estudos recentes foi redescoberto e colocado como uma parte importante da genealogia da Nova Lex Mercatoria uma pequena 27 nota escrita durante a crise de Suez em que o autor classifica a Suez Company como uma entidade legal verdadeiramente internacional a despeito de outras entidades muito mais nacionais do que regionais HATZIMIHAIL 2008 p 182 Com efeito segundo BERGER 2010 p 1 2 talvez as teorias da Nova Lex Mercatoria nunca tivessem existido sem a crise de Suez Foi durante a crise que Goldman escreveu um artigo no peri dico franc s Le M
24. aut nomo de leis criado pela comunidade mercantil internacional Os Estados na concep o dos autores deveriam aprender com essa experi ncia n o nacional e primeiramente permitir a aplica o das leis n o nacionais da Lex Mercatoria e em um segundo momento n o apenas permitir a sua aplica o mas aceita la como uma alternativa aos ordenamentos nacionais CREMADES PLEHN 1984 p 324 Visando fomentar o crescimento do com rcio internacional os ordenamentos nacionais deveriam adotar um ponto de vista mais liberal pois hoje o que se tem um paternalismo nacionalista representado pela aplica o compuls ria das leis nacionais s 46 transa es internacionais quando estas s o realizadas dentro de um territ rio nacional Para os autores 0 impacto dessas leis nacionais no com rcio internacional deveria se limitar a prote o dos princ pios fundamentais de um ordenamento nacional Para Cremades e Plehn as vantagens desse modelo n o nacional s o bvias Consegue se atrav s dele um grau mais elevado de harmoniza o que se deve principalmente ao papel essencial desempenhado pelos usos e costumes do com rcio internacional e pelos princ pios gerais de direito E em caso de controv rsias a solu o mais coerente seria a arbitragem Para os autores essa Nova Lex Mercatoria n o nacional cresceria cada vez mais com a utiliza o da arbitragem j que os novos atores do com rcio internacional poderiam ter suas
25. como mais um dos in meros sistemas que comp em a realidade social Nesse contexto Gunter Teubner aponta os processos de globaliza o como principais desconstrutores da estrutura hier rquica das normas legais Ele argumenta que o pluralismo jur dico n o mais apenas uma corrente da Sociologia Jur dica mas uma decorr ncia da realidade que desafia as antigas vis es do Direito De acordo com a sua teoria as normas oriundas de regimes privados tem sido tradicionalmente subjugadas pela moldura hier rquica das constitui es nacionais Quando 29 essa moldura se rompe uma nova moldura heter rquica que abarque tamb m essas normas passa a ser necess ria TEUBNER 2002 p 199 E a que se pode visualizar claramente para o autor a Lex Mercatoria O Direito Econ mico Global seria apenas parte do sistema do Direito com um centro subdesenvolvido e uma periferia altamente desenvolvida A Lex Mercatoria ent o representaria a parte do Direito Econ mico Global que opera na periferia em direto acoplamento estrutural tanto com as transa es econ micas quanto com as organiza es econ micas globais TEUBNER 1997 p 10 E conquanto essa no o a priori aparente ser um tanto complexa ela ser apresentada com maior profundidade no cap tulo deste trabalho dedicado s Nov ssimas teorias da Lex Mercatoria Pode se adiantar no entanto que Teubner enxerga o tema sob um ponto de vista completamente novo na sear
26. como por exemplo o Barcelona Traction HATZIMIHAIL 2008 p 175 Como o autor foi muito mais pragm tico do que acad mico suas contribui es sobre o tema foram em sua maior parte indiretas Sua primeira refer ncia Lex Mercatoria se deu no contexto da Guerra Fria De fato na Confer ncia de Londres sobre as fontes do Direito Comercial Internacional a posi o de Schimitthoff estava claramente influenciada por esse cen rio ideol gico Para ele essa conjuntura pol tica de divis o entre Oriente e Ocidente teria envenenado as teorias nacionais do direito privado SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Ele achava que o Direito do Com rcio Internacional poderia funcionar como uma ponte entre os dois lados Ele notou que a chamada Lex Mercatoria moderna era praticamente a mesma em todos os pa ses do mundo independentemente da posi o econ mica se economia de livre mercado ou n o e da heran a jur dica se proveniente do sistema Anglo sax nico ou Romano germ nico SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Comparando se a sua concep o com a de Goldman pode se dizer que ela mais abrangente Em 1957 quando lecionava na Universidade de Helsinque ele j apontava que o mundo estaria descobrindo o car ter internacional do Direito Comercial Para ele a tend ncia geral do Direito Comercial era de se distanciar das restri es dos ordenamentos nacionais para trilhar rumo a uma concep o universal do
27. de Goldman considerado como um dos respons veis pelo nascimento da Nova Lex Mercatoria o artigo Fronti res du droit et lex mercat ria foi publicado na Fran a no anu rio de teoria do Direito Archives de Philosofie du Droit em sua edi o n 09 Nesse texto Goldman define a Lex Mercatoria e a defende como fonte do direito afirmando que cada uma de suas normas uma norma legal por si pr pria GOLDMAN 1964 p 189 Ele enfatiza a origem privada e espont nea dessas normas da Lex Mercatoria que se apresentam em constante crescimento e v o adquirindo sua pr pria estrutura HATZIMIHAIL 2008 p 182 Para ele as normas da Lex Mercatoria englobam todo o conjunto de rela es econ micas internacionais ou em outros termos as rela es internacionais de troca das quais sejam parte de um lado uma empresa privada ou uma empresa p blica atuando como privada e de outro lado uma empresa de mesma natureza ou uma pessoa jur dica de direito p blico como v g uma organiza o internacional ou ainda um Estado ou coletividade p blica subordinada MAZZUOLI 2003 p 42 Na obra coletiva Trait de l arbitrage international ele prop e uma defini o para o tema e afirma ser uma cria o fundamentalmente doutrin ria que abrange os usos e costumes do com rcio internacional as pr ticas usualmente seguidas nesse ramo do com rcio e as normas transnacionais todas as normas que n o emanam de um sistema jur dico nacional
28. de negocia es n o simult neas entre mercadores e n o mercadores Os relatos que traz tona em seu texto sugerem que esse tipo de conflito quando era resolvido o era pelas cortes feudais ou eclesi sticas MANGELS 1999 A partir do s culo XII no entanto esse problema teria se resolvido com o surgimento das cidades que eram segundo o autor verdadeiros proto estados ou seja organiza es pol ticas aut nomas desenvolvidas a partir de centros administrativos feudais ou eclesi sticos dotadas de mecanismos de coa o e que foram gradualmente substituindo as corpora es de mercadores j que come aram a legislar sobre o com rcio MANGELS 1999 O autor admite que as institui es desenvolvidas autonomamente pelos mercadores foram suplantadas pelas leis urbanas da Alta Idade M dia que podiam variar consideravelmente de cidade para cidade mas em geral conferiam aos mercadores liberdade para transitar e firmar contratos al m de assegurar prote o para eles e suas mercadorias king s Peace O lugar onde os mercadores podiam desfrutar desses privil gios eram os mercados Antes eles podiam viajar com seguran a devido prote o concedida pelas corpora es mas n o ficavam muito tempo nos seus destinos Com os mercados por m os mercadores foram encorajados a permanecer nas cidades j que estas lhes conferiam prote o adicional MANGELS 1999 25 Os mercados come aram a se tornar ent o perman
29. de que uma norma parte de um ordenamento jur dico n o a exclui do alcance da Lex Mercatoria Al m disso Mustill tamb m correlaciona ainda que de maneira negativa a no o de arbitragem transnacional com a de Lex Mercatoria A teoria da arbitragem transnacional advoga a exist ncia de uma arbitragem aut noma desprendida de qualquer ordenamento nacional N o obstante certas exce es podem ser feitas em benef cio da lei do pa s onde a execu o de eventual laudo dever ser postulada Lex Mercatoria por outro lado o autor credita a espontaneidade ou seja ela existiria apenas se criada espontaneamente pelo com rcio internacional Logo ela n o teria qualquer rela o com a arbitragem transnacional MUSTILL 1988 p 90 Outro ponto apontado pelo autor em seu trabalho a quest o das fontes da Lex Mercatoria Para ele a maioria dos doutrinadores que defendem a Lex Mercatoria apontam duas fontes principais os princ pios de direito comuns aos pa ses que atuam no com rcio internacional e os usos e costumes do com rcio internacional Quanto primeira ele nega a exist ncia de princ pios espec ficos do com rcio internacional a n o ser os princ pios gerais de direito comuns maioria dos pa ses envolvidos no com rcio internacional Quanto segunda fonte para o autor ela tamb m bastante controversa Primeiramente porque os usos e costumes poderiam ser definidos como princ pios que geralmente s o segu
30. de uma Lex Mercatoria nao nacional H ainda uma alega o de que a teoria denominada por Michaels de New new Lex Mercatoria finalmente teria chegado a um sistema aut nomo e suficientemente legalizado de normas apto a constituir um ordenamento jur dico a nacional compar vel aos ordenamentos estatais Esta nova vis o da teoria no entanto se assemelharia muito s antigas na medida em que ainda se apresenta como funcionalmente equivalente ao Direito estatal No entanto sua imagem estaria completamente desfocada porque enquanto o atrativo das teorias anteriores da Nova Lex Mercatoria restava em sua essencial alteridade em rela o ao direito estatal o maior atrativo das teorias da New New Lex Mercatoria reside em sua semelhan a com o Direito estatal De acordo com essa teoria cada vez mais a Arbitragem Internacional estaria sendo legalizada a equidade antes amorfa teria se rendido s normas legais as chamadas formulating agencies teriam estabelecido normas positivadas da Lex Mercatoria os Princ pios da UNIDROIT s o apresentados como uma completa codifica o da Lex Mercatoria Al m disso haveria uma tend ncia de os rbitros internacionais considerarem normas estatais para assegurar a aplicabilidade e refor ar a legitimidade de seus posicionamentos ou mesmo para desenvolver um sistema transnacional de normas obrigat rias Os rbitros n o seriam mais comerciantes mas especialistas em Direito Comercial Internaciona
31. direito do com rcio internacional OSMAN 1992 p 13 Esse car ter universal do direito do com rcio internacional foi o respons vel por faz lo perceber que uma Nova Lex Mercatoria estava se desenvolvendo por m de maneira distinta j que agora n o necessariamente faria parte dos ordenamentos jur dicos nacionais Ele chamou essa Lex Mercatoria de fen meno totalmente novo e disse que para entend la ter se ia que visualizar essa Lex Mercatoria como ela havia sido na Idade M dia e voltaria a ser na Idade Contempor nea n o sistem tica complexa e multiforme com muito vigor realismo e originalidade SCHIMITTHOFF 1968 p 112 17 O caso da companhia Barcelona Traction Light amp Power Co Ltd Foi instru do perante a Corte Internacional de Justi a e tramitou entre 1962 e 1970 Nele o Governo Belga solicitou perante a Corte repara o por parte do governo Espanhol a danos causados aos seus nacionais acionistas da companhia canadense Barcelona Traction que tinha como objeto a cria o de um sistema de gera o e distribui o de energia na Catalunha Espanha Ver http www cedin com br site pdf jurisprudencia pdf_cij casos_conteciosos_1962 pdf ou http Ata law uvic ca documents ICJ BarcelonaSecondDecision pdf 39 Para o autor essa Nova Lex Mercatoria teria for a coercitiva mesmo nas cortes nacionais uma vez que essas regras comerciais j teriam sido incorporadas por muitos ordenamentos jur d
32. disputas resolvidas com base em seus pr prios padr es e n o em ordenamentos nacionais CREMADES PLEHN 1984 p 324 Uma grande desvantagem por m alarmada pelos pr prios autores trata se de quando as partes envolvem em suas negocia es uma quest o de ordem p blica Afinal sempre que uma cl usula contratual ou uma regra da Lex Mercatoria n o puder ser aceita por um ordenamento por quest o de ordem p blica suas cortes se negar o a aplicar a regra ou o laudo arbitral correspondente Nenhuma corte nacional convalidaria um laudo arbitral que fosse contra a ordem p blica daquele Estado Assim n o s a arbitragem mas tamb m a aplica o de leis n o nacionais depende da toler ncia dos ordenamentos nacionais Fica claro ent o que os doutrinadores exp em uma Lex Mercatoria dependente dos ordenamentos nacionais Eles a descrevem como sendo muito mais aut noma do que independente do controle nacional E por causa dessa interdepend ncia o modelo n o nacional teria que ser complementado com os m todos e vis es dos ordenamentos estatais ou seja teria de ser complementado por tratados internacionais leis modelo e legisla es positivadas Assim n o haveria que se falar em exclus o mas em integra o CREMADES PLEHN 1984 p 327 2 6 Goode Royston Miles Goode advogado e professor aposentado da Universidade de Oxford na Inglaterra Participou de v rios conselhos e comiss es governamentais dentre
33. do pr prio rbitro MANN 1990 p 260 59 3 6 Paul Lagarde Paul Lagarde reconhecido no meio acad mico por ter descrito a Lex Mercatoria como um direito supranacional por m com natureza limitada Ela s poderia existir ent o em conjunto com os ordenamentos nacionais escolhidos pelas partes ou at mesmo pelos rbitros com o intuito de interpretar certos termos relativos ao com rcio internacional LAGARDE 1987 p 129 Para o autor mesmo a constante inser o de cl usulas similares nos diversos contratos de com rcio internacional n o implicaria sua pertin ncia Lex Mercatoria e consequentemente o reconhecimento da exist ncia desta como parte dos princ pios gerais do direito Segundo Lagarde tanto essas cl usulas contratuais quanto quaisquer condi es gerais relativas a negocia es internacionais s o baseadas na autonomia da vontade das partes que por sua vez enquanto princ pio geral do direito est contida nos ordenamentos nacionais Assim n o possuiria capacidade de se formar espontaneamente em meio comunidade internacional de neg cios e nem tampouco capacidade de se autorregular sendo derivada dos ordenamentos jur dicos em quest o A exist ncia de contratos t picos e ado o dos usos e costumes do com rcio internacional com cl usulas diversas e condi es gerais seria muito mais a express o da autonomia da vontade das partes do que a prova da exist ncia de um sistema de leis transnacion
34. doutrina jur dica Consequentemente ap s a globaliza o ter rompido a antiga estrutura da hierarquia das normas uma reformula o da doutrina das fontes do Direito como heterarquia de produ o de normas perif ricas ser necess ria TEUBNER 2002 p 209 4 5 Uma genealogia para a Lex Mercatoria Embora a quest o da genealogia da Lex Mercatoria seja debatida por Teubner de forma mais secund ria por m n o menos aprofundada j que ele se debru a muito mais sobre o seu reconhecimento enquanto manifesta o do Direito global a sua import ncia na constru o da teoria do autor n o deixa de ser fundamental De maneira coerente e concisa sem dispensar as pitadas de sarcasmo que lhe s o peculiares Teubner desconstr i a ideia de cronologia tradicionalmente atribu da Lex Mercatoria juntando se assim a outros autores que tamb m compartilham do mesmo pensamento e j foram devidamente mencionados no primeiro cap tulo desse trabalho Para Teubner aqui que a teoria dos jogos de Kerchove amp Ost faz a sua maior contribui o Algo que certamente vai al m da oscila o habitual entre os polos do paradoxo que eles fazem em sua obra a reinterpreta o dos fundamentos do Direito quer como regressus ad infinitum ou como o paradoxo da autorrefer ncia Eles continuam a Aqui a palavra paradoxo est sendo utilizada com o sentido de contradi o e n o se refere a bin mio Relembre se ap
35. e ainda o car ter plural da primeira com o sistem tico da segunda Esse moderno direito do com rcio internacional n o seria um ramo do direito internacional ele n o faria parte do ius gentium mas seria aplicado em cada 43 jurisdi o nacional O moderno direito do com rcio internacional n o seria de origem aleat ria e casual mas consistiria em normas pr ticas e usos expressos em um sem n mero de textos legais A nova Lex Mercatoria de Schimitthoff deriva de duas fontes legisla o internacional e costume comercial internacional Sua narrativa hist rica tem como principal objetivo legitim las como parte de um coerente sistema Para tanto o primeiro passo foi defender a genealogia hist rica de um costume comercial internacional aut nomo do aparato estatal e fonte produtora de normas O segundo passo foi legitimar o uso de textos oficiais que foram introduzidos na narrativa de forma a demonstrar o seu ponto de vista sobre a incorpora o e coexist ncia da pr tica mercantil com a a o do Estado E para aprimorar ainda mais esse efeito a hist ria de Lex Mercatoria contada por Schimitthoff inserta em uma narra o evolutiva e progressiva Cada fase em sua narrativa adiciona mais e mais qualidades a Lex Mercatoria al m de expandi la geograficamente Todos t m o seu lugar de destaque nessa narrativa profissionais ju zes vision rios experientes legisladores e principalmente a comunidade de mercadores HATZIMIHAIL
36. essa que seus defensores reputam como ultrapassada j que a Lex Mercatoria 87 se valeria de equivalentes funcionais equiparados aos utilizados pelo Estado tais como a press o sobre a reputa o ou valores mantidos em dep sito para garantir a execu o particularmente importante ver a rela o desta Nova Lex Mercatoria com o Direito estatal Apesar da equival ncia funcional a vantagem da Arbitragem Internacional por exemplo sobre os tribunais nacionais e da Lex Mercatoria sobre o Direito estatal tradicionalmente encontrada em uma alteridade intr nseca Enquanto o Direito estatal repousa no excesso de formalismo e em normas jur dicas abstratas a Arbitragem oferece decis es com base na equidade adaptadas s necessidades espec ficas das partes sem estar ligada a um sistema de regras vinculativas ou precedentes Enquanto os tribunais estaduais convocam juristas com pouca experi ncia nas quest es espec ficas do com rcio os rbitros s o os pr prios comerciantes profundos conhecedores de tais quest es Enquanto os pareceres em tribunais estaduais s o necessariamente publicados decis es arbitrais protegem as partes com toda privacidade e sigilo necess rios Se essa nova Lex Mercatoria representa realmente um sistema a nacional de Direito e o qu o importante ele de fato sempre foi um tema muito discutido Outro problema frequentemente discutido embora relativamente secund rio saber se todo esse discurso po
37. estavam mais interessados em defender os seus pr prios interesses do que realizar uma investiga o imparcial do tema Muitos especialmente acad micos e operadores do Direito Comercial ou interessados no tema da Arbitragem promoveram a Lex Mercatoria porque pareciam se beneficiar com essa posi o As quest es emp ricas surpreendentemente importavam muito pouco para este debate De fato quando Lord Mustill escreveu um artigo cr tico sobre a Lex Mercatoria direcionou grande parte da sua cr tica falta de subst ncia dos argumentos daquela suposta Lex Mercatoria MUSTILL apud MICHAELS 2007 p 449 Quer da antiga quer da new new Lex Mercatoria a quest o da cronologia bem como da real exist ncia de um direito aut nomo criado e administrado pelo pr prio com rcio sempre foi no fundo um tema secund rio E o fato de essas discuss es n o serem resolvidas sugere que a grande quest o aqui n o s o os fatos apur veis empiricamente mas as perspectivas de cada teoria Na verdade segundo o autor essa quest o da heran a hist rica da Lex Mercatoria sempre foi usada pelos autores para afirmar que eles tinham os fatos ao seu favor Assim eles sempre criticaram seus opositores por supostamente ignorar a realidade a fim de proteger as suas teorias Por m na contram o de suas pr prias cr ticas acabam fazendo o mesmo que as novas teorias a respeito do assunto afirmam que de fato a Lex Mercatoria existe
38. gerais do direito ou os Princ pios do UNIDROTT t m prefer ncia sobre o Direito Estatal positivado Mas para atingir um grau consider vel de aceita o as partes geralmente contam com o Estado e suas institui es Por exemplo de acordo com Michaels a maioria dos resseguradores brit nicos prefere os tribunais estatais Arbitragem j os pescadores no porto de T quio preferem o Tuna Tribunal uma esp cie de corte patrocinada pelo Estado Arbitragem Assim tamb m advogados aconselham os clientes a escolher o Direito de um Estado a despeito da Lex Mercatoria mesmo que esta se apresente em forma codificada como os Princ pios do UNIDROIT Na realidade mesmo essa New New Lex Mercatoria aut noma em rela o ao Estado Na o continua sendo um sonho uma possibilidade te rica para o futuro n o uma realidade para o presente MICHAELS 2007 p 460 5 3 A Lex Mercatoria e a Teoria dos Sistemas segundo Ralph Michaels Os defensores de um Direito Comercial aut nomo sem a participa o do Estado geralmente acusam seus cr ticos de ignorar a realidade a fim de preservar sua teoria Eles est o corretos j que agora h um conjunto consider vel de normas legais e procedimentos contenciosos fora dos ordenamentos estatais que apresentam um desafio para as concep es baseadas no Estado de Direito No entanto tais doutrinadores cometem o mesmo erro de seus opositores ao postular a exist ncia de uma Lex Mercatoria aut noma ape
39. juridico independente da mesma forma que as leis comerciais dentro dos ordenamentos estatais tamb m n o constituem sistemas jur dicos independentes Pode se pensar ent o que a globaliza o da Economia criou um sistema de Direito Comercial Global que abrange tanto normas e institui es estatais quanto n o estatais O que importa na vis o de Michaels tanto para o Com rcio Internacional quanto para o pr prio debate sobre a autonomia da Lex Mercatoria n o a distin o entre Estado e n o Estado mas sim a distin o entre Economia e Pol tica O Direito Comercial n o se distingue do Estado mas das normas pol ticas muitas das quais permanecem tradicionalmente dentro do Estado Na o MICHAELS 2007 p 465 5 3 2 A vis o interna do Direito De acordo com Michaels em certo sentido todo esse debate anterior poderia ser visto como irrelevante O que importa pelo menos para a autopoiese enfatizada pela Teoria dos Sistemas n o nem a vis o do Estado nem a do Com rcio mas a do pr pria Direito a auto observa o do sistema jur dico MICHAELS 2007 p 465 Al m disso se a Lex Mercatoria autopoi tica ent o ela n o deve ser criada nem no Estado nem no Com rcio mas dentro do pr prio Direito Mas isso verdade para o Direito em geral n o espec fico para a Lex Mercatoria Todo o Direito seja ele estatal ou n o o direito sem a interfer ncia estatal no sentido de que o sistema jur dico cria a
40. leitor deste trabalho a refletir sobre os novos enfoques que a Lex Mercatoria recebeu nos ltimos anos era o objetivo inicial aqui proposto Por m como a tarefa investigativa do pesquisador deve ter sempre a finalidade de ir al m tra ar algumas linhas de considera es finais n o apenas necess rio decorre do exerc cio l gico argumentativo desenvolvido ao longo de quase uma centena de p ginas Apesar de n o ignorar o fato de que todo texto seja ele cient fico ou n o sempre traz consigo uma grande carga de interfer ncia do autor essas considera es n o t m o intuito de apresentar uma vis o fechada e conclusiva do tema mas sim uma vis o aberta como aberto o o pr prio Direito em sua constante interliga o com os demais subsistemas Seria muito pretensioso achar que poss vel concluir algo diante de uma discuss o t o ampla e que envolve tantas e t o diferentes vis es sobre o conceito de Direito e ainda argumentos hist ricos frequentemente contestados Inicialmente quando se fala em Lex Mercatoria o peso da heran a cronol gica que sempre lhe foi atribu da j cria uma s rie de expectativas ao seu respeito Espera se da Lex Mercatoria que ela seja o Direito supranacional a m e de todas as ideias de unifica o do Direito Internacional Privado j que ela sempre teve um vi s de vanguarda superando supostas barreiras regionais desde a era medieval Autonomia e independ ncia s o as caract
41. literatura especializada mas tamb m em outros textos envolvendo as mais diversas reas do Direito e de outros ramos das ci ncias humanas como por exemplo a Economia HATZIMIHAIL 2008 p 172 Por m causa certo espanto n o apenas a recorr ncia desse argumento mas o status de verdadeiro precedente que ele adquiriu e que serviu durante muito tempo para encobrir as necess rias fraquezas que o acompanham j que como foi demonstrado no primeiro cap tulo um grande n mero de pesquisadores refuta a maior parte da j consagrada genealogia da Lex Mercatoria apresentando hist rias diferentes sobre o tratamento legal que era dado ao com rcio na Europa medieval e nos primeiros anos da Idade Moderna H que se analisar cada fato em seu devido contexto e o contexto atual em pouco ou nada se assemelha quer Antiguidade quer Idade M dia justamente os dois per odos hist ricos utilizados para justificar essa rvore geneal gica Ora se ao pesquisador cabe a 101 an lise cr tica dos fatos e a sua inser o dentro de um contexto seria poss vel refutar com base nos dados hist ricos fornecidos neste trabalho exatamente os tr s atributos mais reivindicados para essa suposta heran a Antes de analisar cada atributo em particular preciso fazer uma ressalva que nenhum dos autores da Nova Lex Mercatoria se permitiu fazer por mais clara e evidente que ela seja A impress o que se tem a de que todos os autores passa
42. monop lio da for a por parte das autoridades civis MANGELS 1999 Ou seja a partir da a figura das autoridades medievais passou a ter mais import ncia na exig ncia do cumprimento das normas do que a figura dos mercadores N o se questiona pois a exist ncia das guildas e a import ncia dos mercadores medievais Por m conforme todo o exposto quer se observe a quest o do ponto de vista da inexist ncia do Estado Na o quer do ponto de vista da an lise cr tica dos registros hist ricos dispon veis tanto a afirma o de exist ncia de uma Lex Mercatoria na antiguidade como um corpo de leis aut nomo independente e supranacional quanto a sua liga o com o fen meno vivido hoje s o extremamente problem ticos Assim essa desconstru o do mito da cria o da Lex Mercatoria era extremamente necess ria para o desenvolvimento do racioc nio proposto aqui pois a partir dela numa 104 sequ ncia l gica de argumenta o que podem ainda ser feitas outras cr ticas s teorias da chamada Nova Lex Mercatoria Conquanto o presente trabalho n o tenha se dedicado a investigar o que cada teoria considera como sendo a Lex Mercatoria moderna no sentido de expor quais seriam as suas fontes a sua extens o e o seu mbito de atua o p de se perceber pelo menos em linhas gerais quais os principais argumentos de cada doutrina e principalmente porque as novas contribui es sobre o tema s o t o revolucio
43. n o desejam ter o seu contrato regido pela jurisdi o de seus pa ses mas sim unicamente pela autonomia da vontade que lhes permita escolher um tribunal arbitral ou outro ordenamento jur dico alguns pa ses como Su a Holanda e Fran a j permitem explicitamente a possibilidade de ado o de normas n o necessariamente ligadas a uma jurisdi o nacional em controv rsias internacionais GRIGERA NA N 1982 p 89 Essa alternativa como se ver adiante para alguns autores pode ser considerada como a possibilidade de aplica o da Lex Mercatoria Isso porque a doutrina francesa tem interpretado e a jurisprud ncia tem reiterado o termo r gles du droit inserto no artigo 1496 do novo C digo de Processo Civil Franc s como um permissivo para essa aplica o FOUCHARD GAILLARD GOLDMAN 1996 p 814 J no que tange legisla o holandesa por exemplo o legislador bastante expl cito ao colocar a Lex Mercatoria como um dos poss veis significados do termo r gles du droit da lei de arbitragem holandesa Para os mais rduos defensores da Lex Mercatoria os ordenamentos nacionais j n o desempenham mais um papel de destaque na resolu o de controv rsias no mbito do com rcio internacional O direito aplic vel nesses casos j emanaria eminentemente da 32 autonomia da vontade que tem eleito principalmente organiza es multinacionais como por exemplo as c maras internacionais de arbitragem De fato
44. n o estatal e Direito positivado Se a Lex Mercatoria fosse um direito aut nomo a nacional a utiliza o do direito estatal poderia requerer algum tipo de processo de recep o legal Normas do Estado poderiam ter que ser incorporadas ou a sua aplicabilidade ter que ser justificada atrav s de outros mecanismos espec ficos As lacunas poderiam ser preenchidas a partir da pr pria Lex Mercatoria sem a necessidade de se referir a direito estrangeiro dos Estados Por m este n o o caso laudos arbitrais e decis es judiciais normas aut nomas de Direito Comercial e normas internas de v rios Estados s o citados e utilizados em decis es igualmente sem nenhuma distin o hier rquica Ou seja que essa New new lex mercatoria n o aut noma em rela o ao Estado mas sim cont m tanto normas estatais quanto n o estatais torna se ainda mais claro se a quest o for vista a partir da perspectiva do com rcio internacional em si Aqui bvio que o 90 Direito do com rcio internacional nao se limita a um Direito sem Estado Ao inv s disso os atores do mercado escolhem livremente entre os tribunais estatais e os rbitros internacionais como julgadores e entre as normas estatais e as n o estatais como o direito aplic vel Frequentemente a Arbitragem considerada mais eficiente outras vezes embora com menor frequ ncia do que alegado sistemas de Direito n o estatais como a Lex Mercatoria os princ pios
45. ncias pol ticas que determinaram a queda do Imp rio Romano e consequentemente do seu sistema legal e al m disso a desintegra o das rela es econ micas internacionais marcaram a primeira morte da Lex Mercatoria Seu renascimento segundo Goldman s viria mais tarde atrav s de algumas manifesta es em diferentes lugares e sob diferentes denomina es a Ley Merchant na Inglaterra o droit de fores na Fran a o ius mercatorum na It lia e ainda os usos e costumes comerciais codificados na Fran a por Jacques Savary no final do s culo XVII e cinquenta anos depois pelo seu filho HATZIMIHAIL 2008 p 185 De fato Goldman ao se referir ao per odo medieval da Lex Mercatoria coloca a como um fen meno isolado manifestado de maneira distinta e em diferentes lugares E diferentemente de outros autores como Schimitthoff por exemplo n o faz qualquer men o figura dos mercadores O direito nesse caso apareceria de maneira completamente espont nea HATZIMIHAIL 2008 p 186 Logo ap s esse per odo de breve ressuscita o da Lex Mercatoria teria havido outro de hiberna o Para HATZIMIHAIL essa figura de linguagem utilizada pelo autor hiberna o pode indicar uma mudan a sutil em rela o s mortes anteriores da Lex Mercatoria N o obstante enfatiza simultaneamente tanto o perigo de uma nova morte quanto a sua sobreviv ncia atrav s do tempo Nesse mbito o autor faz ainda uma compara
46. normas supranacional independente e aut nomo em rela o a entidades estatais se o conceito de Direito que o ponto de partida de qualquer teoria que se proponha a falar em novos ordenamentos jur dicos toma como referencial a ideia de um Direito posto necessariamente legitimado por inst ncias estatais Assim as considera es de Goldman acabam caindo num vazio argumentativo insustent vel j que ele parece afirmar apenas que a Lex Mercatoria existe como sistema normativo supranacional sem esclarecer no entanto como isso seria poss vel dentro da vis o de Direito pressuposta em sua teoria J Schimitthof defendia uma vis o mais abrangente do que a de Goldman e achava que a chamada Lex Mercatoria moderna era praticamente a mesma em todos os pa ses do mundo independentemente da posi o econ mica e da heran a jur dica SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Ele a denominou de fen meno totalmente novo e disse que para entend la ter se ia que visualizar essa Lex Mercatoria como ela havia sido na Idade M dia e voltaria a ser na Idade Contempor nea n o sistem tica complexa e multiforme com muito vigor realismo e originalidade SCHIMITTHOFF 1968 p 112 Ou seja embora inicialmente ele tenha se dado a um trabalho bastante construtivo j que incorpora elementos nacionais na defini o de seu objeto de estudo acabou caindo na tenta o do romance da Lex Mercatoria e arranjando para ela uma gene
47. o N o obstante a maioria das regras n o parece ter sido ligada a nenhum tipo de coer o Na verdade se o comerciante n o fosse exclu do ele era condenado a pagar uma multa e preferia pag la porque ser exclu do significaria grandes perdas MANGELS 1999 24 Al m disso foi sendo constru da entre os mercadores uma rela o de confian a baseada na boa reputa o pois ningu m estaria interessado em negociar com algu m que n o fosse confi vel Assim a perda da reputa o em si j constitu a um tipo de san o na medida em que significaria perda de oportunidades e a perda da seguran a MANGELS 1999 J quanto aos n o membros que desrespeitassem alguma regra da corpora o ou algum de seus membros estes seriam tratados como inimigos de todos Al m disso a san o de expuls o tamb m pode ter sido adotada nas opera es entre corpora es distintas MANGELS 1999 N o obstante o contato entre membros de diferentes corpora es ter sido menos usual h relatos de que no s culo XII teriam sido formadas associa es de guildas de 17 cidades das regi es da Toscana Lombardia Flandres Champagne Picardy Hainault Ponthieu e tamb m por mercadores romanos que visitavam a Fran a A partir desse interc mbio teriam se formado as primeiras cortes arbitrais com os pr prios mercadores atuando como ju zes MANGELS 1999 Por outro lado na vis o de MANGELS a situa o mudava bastante quando se tratava
48. o democr tica como fundamento de validade jur dica Assim a cria o de normas por governos privados seria subjugada pela moldura hier rquica das Constitui es Nacionais que representariam a unidade hist rica entre o Direito e o Estado A globaliza o por m rompeu essa moldura Para Teubner a Lex Mercatoria o Direito Transnacional das rela es econ micas n o o nico caso de Direito Global produzido sem a presen a do Estado N o s a Economia mas v rios setores da sociedade mundial est o desenvolvendo as suas pr prias normas com caracter sticas globais Em primeiro lugar os regimes jur dicos internos das empresas multinacionais seriam um forte candidato posi o de Direito Global sem a presen a do Estado uma combina o similar de globaliza o e informalidade pode ser encontrada no Direito do Trabalho na Lex Laboris Internationalis empresas e sindicatos de trabalhadores atuam na cria o de normas como agentes privados h ainda o discurso dos Direitos Humanos que se tornou globalizado e clama por suas pr prias normas de car ter global atuando n o apenas sem a presen a do x a 35 x K og Estado mas muitas vezes contra o pr prio Estado no mbito das telecomunica es 3 ROBE Jean Philippe Multinational Enterprises The Constitution of a Pluralistic Legal Order in TEUBNER Gunther ed Global Law Without A State Aldershot Dartmouth Gower 1997 4 Para se aprofundar no
49. o do Estado assim como das inst ncias n o estatais fundamental para a circularidade desse Direito Transnacional Assim n o h que se falar em independ ncia ou autonomia em rela o aos ordenamentos nacionais e nem mesmo em legitima o democr tica j que esse novo perfil colaborativo do Direito congrega tamb m os Estados e em virtude disso processos de legitima o democr tica Seria desnecess rio ent o forjar novos processos de legitima o j que talvez essa necessidade seja muito mais condizente com as cl ssicas vis es de norma fundamental e rule of recognition do que com a vis o do Pluralismo Jur dico A vis o de Michaels como j mencionado complementa a vis o de Teubner Ambas as vis es no entanto em quest es que ainda podem ser exploradas e debatidas Na verdade o Direito sempre deve trabalhar com perspectivas abertas j que est inserido nas Ci ncias Humanas e como tal estar sempre aberto a interfer ncias de outros sistemas N o existe uma verdade universal um paradigma do saber e n o esse ponto de vista que est sendo defendido aqui at porque essas ltimas teorias s o bastante novas e por mais que tenham sido exploradas em geral de maneira instigante por seus defensores sempre podem ser contraditadas com outras teorias que de forma semelhante saibam explorar de maneira cr tica OS seus pressupostos tudo uma quest o de debate perspectiva e disposi
50. obrigados a observar os ordenamentos nacionais Devido a isso os usos e costumes do com rcio internacional e consequentemente suas normas s o apenas mais uma fonte formal do Direito e t m tanta efetividade quanto os ordenamentos nacionais GOLDMAN 1983 p 8 As origens da Lex Mercatoria defendidas por Goldman podem ser direcionadas principalmente para os laudos arbitrais O pr prio Goldman devido sua atua o em tribunais arbitrais acabou dando a sua contribui o para isso um exemplo que era originalmente deixado de lado pelos seus disc pulos mas que recentemente foi redescoberto e colocado como uma parte importante da genealogia da Nova Lex Mercatoria uma pequena nota escrita durante a crise de Suez que coloca a Suez Company como uma entidade legal verdadeiramente internacional a despeito de outras entidades muito mais nacionais do que regionais HATZIMIHAIL 2008 p 182 De fato para BERGER talvez as teorias da Nova Lex Mercatoria nunca tivessem existido sem a crise de Suez que durante a crise Goldman escreveu um artigo no peri dico franc s Le Monde arguindo que a Suez Company embora pudesse ser considerada uma pessoa jur dica de direito privado n o era nem eg pcia nem inglesa nem francesa e nem multinacional Devido a sua particular estrutura de capital organiza o e os efeitos globais de sua atividade empres ria Goldman compara a ao Banco Mundial e Cruz Vermelha e caracte
51. papel importante na tradi o na Teoria do Direito de John Austin no conceito de Direito desenvolvido por Max Weber na distin o de seguran a jur dica e normas n o jur dicas de Eugene Ehrlich e no behaviouralism de Theodor Geiger Nos debates contempor neos as san es s o vistas apenas como apenas mais um dentre os v rios suportes simb licos da normatividade Nestes debates a realidade simb lica da validade jur dica n o definida por san es TEUBNER 1997 p 11 AUSTIN John The Province of Jurisprudence Determined London Weidenfeld amp Nicolson 1954 WEBER Max Economy and Society Berkeley University of California Press 1978 4 EHRLICH Eugen Grundlegung der Soziologie des Rechts Nachdruck Duncker amp Humblot English translation 1936 Principles of the Sociology of Law Cambridge Harvard University Press 1913 43 GEIGER Theodor Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts Neuwied Luchterhand Berlin Duncker amp Humblot 1964 4 LUHMANN Niklas A Sociological Theory of Law London Routledge 1985 81 No debate da Lex Mercatoria o fato de que esse tipo de lei seria dependente das san es dos tribunais nacionais tem sido utilizado como um argumento contra o seu aut ntico car ter global Por m se um discurso jur dico especializado tal como o comercial consegue firmar em todo o mundo a sua validade ent o n o importa de onde o fundamento simb lico de suas reivindi
52. particular por m poderia temer que o Estado atuasse de maneira parcial e requerer a aplica o dos princ pios gerais do direito internacional mencionados por muitos autores como uma das fontes formais da Lex Mercatoria Al m disso para o doutrinador n o existiria uma comunidade internacional de mercadores mas v rias subcomunidades espalhadas ao redor do mundo Assim n o haveria apenas uma nica organiza o no audacioso sistema jur dico da Lex Mercatoria e sim um conjunto de normas espec fico para cada subcomunidade E por isso que o autor prefere falar em v rias lege mercatoriae do que uma nica Lex Mercat ria igual para todos em todas 23 ano E a K Goldman se utilizou da defini o de regra feita por Batiffol nos seguintes termos regra uma prescri o de car ter geral formulada com uma precis o suficiente para que os interessados possam conhec la antes de 39 agir 61 as circunst ncias Para ele o termo seria mais adequado para descrever os diferentes conjuntos de normas utilizados LAGARDE 1987 p 139 De acordo com o autor as cortes nacionais t m que seguir as suas pr prias normas colisionais e n o podem nem aplicar a Lex Mercatoria nem executar uma senten a que tenha se baseado nela LAGARDE 1987 p 144 De fato a abordagem feita por Lagarde mostra uma vis o bastante reduzida do alcance da Lex Mercatoria apresentando uma defini o mais c tica e limitada do insti
53. que deixa de ser coadjuvante para ser um importante instrumento na diferencia o entre os diversos subsistemas do Direito Isso limita nossa capacidade de pensar criativamente sobre a lei de forma crucial Quando se fala em Direito sem a interfer ncia do Estado limita se a capacidade de pensar o Direito de maneira verdadeiramente inovadora Quando se fala nesse tema imagina se um Direito que reproduz a forma e a subst ncia do Direito Estatal com normas codificadas e sistemas hier rquicos A Lex Mercatoria que transcende a distin o entre Direito estatal e n o estatal pelo contr rio permite verdadeiramente imaginar o Direito n o apenas fora do Estado mas fora ainda da distin o entre estatal ou n o estatal ou seja fora da moldura que limita a vis o de grande parte dos doutrinadores Direito sem Estado nas conclus es do autor pode ter sido um conceito necess rio para superar a ideia de que todo o Direito se resume ao Direito Estatal No entanto como a mera nega o dessa ideia ela n o tem potencial construtivo suas implica es derrapam em qualquer nega o ou na pr pria replica o do Direito no interior do Estado O que realmente importa que esse Direito aqui t o discutido transcende esses limites e apresenta se como um candidato de maior credibilidade para a globaliza o e forma o de um sistema jur dico mundial funcionalmente diferenciado o Direito al m do Estado CONSIDERACOES FINAIS Levar o
54. resolver todos os aspectos de uma controv rsia no mbito do com rcio internacional O fato de n o esclarecer de onde derivaria o poder normativo do sistema seria um deles N o existem internacionalmente cortes comerciais de car ter compuls rio Desta feita esse ordenamento aut nomo seria autoaplic vel ou se aplicar apenas se as partes tiverem expressamente optado por ele Quando optar pela Lex Mercatoria o rbitro tem o dever de criar novas regras dentro desse sistema aut nomo ou basear suas decis es em precedentes e Na conjuntura em que Lando escreveu esse artigo h quase 20 anos essas considera es eram plenamente aplic veis Hoje com o desenvolvimento de cortes internacionais s lidas como a CCI a AAA dentre outras o acesso a informa es dessa natureza se difundiu muito e essas dificuldades antes encontradas j n o se aplicam mais ao cen rio atual 50 leis j existentes Essas s o algumas das indaga es que os autores fazem ao longo do seu trabalho Al m disso para eles tamb m n o est claro at que ponto uma ordem legal aut noma que as partes t m que conhecer com certa profundidade pode facilitar o com rcio internacional CRAIG PARK PAULSSON 2000 p 626 No segundo conceito a Lex Mercatoria vista como um corpo de leis suficiente para decidir uma disputa que opera como uma alternativa aos ordenamentos nacionais aplic veis De acordo com a terceira corrente a qual se filiam Craig Park e
55. segmentar para uma distin o funcional o Direito al m do Estado e n o sem ele MICHAELS 2007 p 448 Percebe se pois tanto a partir dessas breves considera es a respeito das nov ssimas teorias da Lex Mercatoria que ser o desenvolvidas em momento oportuno ao longo deste trabalho quanto a partir das considera es feitas a respeito de outras teorias que o tema amplo e o debate bastante enriquecedor CAPITULO II AS ANTIGAS TEORIAS DE UMA NOVA LEX MERCATORIA 2 1 Linhas iniciais Uma vez que a exist ncia defini o e objetivos da Lex Mercatoria s o temas muito controversos in meras teorias foram formuladas a esse respeito Apesar de a bibliografia em portugu s ser escassa a literatura jur dica internacional contempla muitos artigos e livros sobre a Lex Mercatoria que apresentam as diversas correntes surgidas principalmente ao longo dos ltimos sessenta anos As teorias sobre a Lex Mercatoria conquanto bastante complexas e distintas em suas caracter sticas podem ser agrupadas basicamente em duas correntes as que defendem a exist ncia de uma Lex Mercatoria e as que criticam essa possibilidade Para os fins deste trabalho ser o abordadas apenas as mais importantes ou seja aquelas que melhor demonstram as diverg ncias e converg ncias Alerta se contudo para a poss vel exist ncia de outras teorias menos conhecidas ou com poucas varia es em rela o as que ser o apresentadas Para partes que
56. surgiu da necessidade dos mercadores N o obstante o ius civile tamb m acabou tendo que se adaptar s mudan as ocorridas na sociedade romana e fez com que diminu sse cada vez mais a import ncia do ius gentium E isso se deu em primeiro lugar porque o ius civile se tornou menos formal e alguns de seus institutos come aram a ser aplicados tamb m a forasteiros Em segundo lugar tem se a amplia o da cidadania romana a todos os habitantes do Imp rio Romano em 212 d C com a Constitutio Antoniana que reduziu drasticamente o n mero de n o cidad os romanos e consequentemente tamb m o n mero de neg cios jur dicos celebrados por eles DE LY 1992 p 13 Situado o termo atrav s da sucinta genealogia acima necess rio advertir que alguns autores hoje contestam essa vers o e dizem haver poucas evid ncias hist ricas e muita especula o sobre o que realmente era o ius gentium HATZIMIHAIL 2008 p 185 at porque mesmo entre os escritores da poca n o havia consenso a esse respeito DOMINGO 2010 p 9 N o obstante o instituto ainda considerado por muitos como um predecessor da Lex Mercatoria 1 3 A Lex Mercatoria medieval Ainda mais marcante do que o direito romano para a Lex Mercatoria tem sido a Idade M dia A maior parte dos doutrinadores defende sem nenhuma ressalva e com alarmante grau de certeza a exist ncia de um corpo de leis aut nomas e independentes de qualquer 17 interven o estatal e
57. tribunais arbitrais internacionais Mesmo em casos envolvendo partes de diferentes nacionalidades ramos de atua o e diferentes Estados os chamados contratos internacionais para ele o tribunal arbitral 58 necessariamente nacional O mesmo se aplicaria ao direito internacional privado que seria uma parte do ordenamento nacional aplicado a casos com elementos internacionais MANN 1990 Para o autor todo tribunal arbitral tem uma sede e teria que obrigatoriamente estar legitimado por algum ordenamento nacional H de haver de alguma forma uma conex o entre o tribunal e o ordenamento de onde ele est situado Mann compara a lex fori dos ju zes nacionais lex arbitri dos rbitros De acordo com ele a lex arbitri a lei do Estado onde o tribunal arbitral tem sua sede Um rbitro n o pode desconsiderar essa lei nacional inclusive as suas regras de direito internacional privado Se ele ignorar as normas colisionais do Estado ele anular o seu laudo arbitral O rbitro seria ent o obrigado a elaborar um laudo arbitral que fosse exequ vel e reconhecido de acordo com a lex arbitri do local onde se situa o tribunal Ou seja o laudo n o poderia ser elaborado de acordo com nenhuma outra norma diferente daquela MANN 1990 p 253 O autor n o leva em considera o no entanto o fato de que podem haver grandes problemas em se determinar a sede de um tribunal arbitral especialmente em casos que envolvem mais
58. 09 explica la de maneira satisfat ria e passa a desempenhar um dos pap is principais na nova conjuntura do Direito Global atuando como um de seus ramos mais promissores Para que isso seja poss vel Teubner conduz sua teoria por caminhos espinhosos j que apesar de contar com a contribui o da Teoria dos Jogos n o se limita a permanecer com as mesmas conclus es de Kerchove amp Ost dispensando algumas de suas considera es finais por achar acertadamente que a sua aplica o no mbito da Lex Mercatoria traria contradi es insustent veis Assim ele se desfaz da ambiguidade dial tica carente de s ntese que recai na atrativa ambival ncia do sim e n o dentro e fora Direito e n o Direito Ao contr rio de Kerchove amp Ost o autor prefere n o pagar o pre o de permanecer na presen a simult nea e permanente oscila o das diversas ambiguidades do Direito tais como aquelas apresentadas nos seus cinco pares conceituais estrat gia e representa o coopera o e conflito realidade e fic o regula o e indetermina o interno e externo TEUBNER 2002 p 204 205 ao lidar pacificamente com a necess ria exist ncia dos paradoxos atrav s da utiliza o do conceito luhmanniano de reentrada que Teubner realiza talvez a maior contribui o ao tema da Lex Mercatoria desde a disposi o de Goldman de enfrentar o exacerbado tradicionalismo jur dico e defender a exist ncia de um
59. 2008 p 181 Paradoxalmente Schimitthoff usa a hist ria para descrever e defender a sua vis o da moderna Lex Mercatoria como um fen meno inteiramente novo Para ele essa complexidade uma quest o de princ pios pois um c digo de direito comercial internacional que almeje ser global e universal poderia se tornar uma camisa de for a a impedir o desenvolvimento da Lex Mercatoria e essa imagem da Lex Mercatoria medieval pode servir como suporte para libertar a moderna Lex Mercatoria dos rigores conceituais de um passado imediato e possivelmente tamb m do presente A vis o de Schimitthoff da Lex Mercatoria assim como qualquer vis o doutrin ria pode ser questionada em alguns de seus pontos O primeiro deles seria a quest o da j t o debatida genealogia pois assim como outros autores Schimitthoff tamb m falha ao n o embasar historicamente a maioria das suas afirma es Aqui mais uma vez parece que a heran a hist rica usada apenas para imprimir certa autoridade a um fen meno completamente novo 18 O termo paradoxal aqui se encaixa em rela o narrativa de Schimitthoff e n o porque seja contradit rio utilizar elementos hist ricos para justificar um novo fen meno 1 N o se busca com esse trabalho atingir alguma verdade universal Nas ci ncias humanas toda teoria pode ser questionada na medida em que apresenta apenas um ponto de vista dentre os v rios poss veis Cr ticas e q
60. 4 4 amp UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CI NCIAS JURIDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO JE CYNARA DE BARROS COSTA A VERDADEIRA LEX MERCATORIA O DIREITO AL M DO ESTADO Um estudo sobre as antigas e novas teorias da Lex Mercatoria Disserta o de Mestrado Recife 2011 4 4 amp UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CI NCIAS JURIDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO JE CYNARA DE BARROS COSTA A VERDADEIRA LEX MERCATORIA O DIREITO AL M DO ESTADO Um estudo sobre as antigas e novas teorias da Lex Mercatoria Disserta o de Mestrado Recife 2011 CYNARA DE BARROS COSTA A VERDADEIRA LEX MERCATORIA O DIREITO ALEM DO ESTADO Um estudo sobre as antigas e novas teorias da Lex Mercatoria Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito do Centro de Ci n cias Jur dicas Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito rea de concentra o Teoria e Dogm tica do Direito Linha de pesquisa Transforma es nas rela es jur dicas privadas e sociais Orientador Prof Aur lio Agostinho da B aviagem Recife 2011 Costa Cynara de Barros A verdadeira lex mercatoria o direito al m do estado um estudo sobre as antigas e novas teorias da lex mercatoria Cynara de Barros
61. 75 Al m dele outros doutrinadores tamb m consideram o direito romano uma fonte indispens vel para a genealogia da Lex Mercatoria Conquanto o objetivo do presente trabalho n o seja o de apresentar uma descri o detalhada dos institutos do direito romano necess rio situar o tema mas n o sem antes alertar para a exist ncia de controv rsias entre os doutrinadores que ser o abordadas oportunamente De fato na Antiga Roma o ius civile era aplicado apenas a casos envolvendo cidad os romanos independentemente do local onde o contrato havia sido celebrado Se um cidad o romano resolvesse contratar com um n o cidad o tal rela o contratual n o seria protegida pelo direito romano e as partes teriam que se pautar apenas na confian a m tua e na boa f DE LY 1992 p 13 Por m com o crescimento do com rcio e a ascens o do Imp rio Romano o ius civile mostrou se limitado e incapaz de satisfazer as necessidades da comunidade mercantil o que impulsionou o nascimento do ius gentium um direito menos formalista e mais male vel A utiliza o do termo entre aspas se justifica pelo contexto j que como ainda n o existia a figura do Estado Na o como se conhece hoje n o se poderia tecnicamente falar em com rcio internacional gt Ver Berman Kaufman The Law of International Transactions Lex Mercatoria 19 Harv International Law Journal 1978 p 224 Goldman Berthold La lex mercatoria dans les co
62. 97 TRAKMAN Leon E The evolution of The Law Merchant Our Commercial Heritage Part I n 12 Journal of Maritine Law amp Commerce Filadelfia JMLC 1980 The evolution of The Law Merchant Our Commercial Heritage Part II N 12 Journal of Maritime Law amp Commerce Filadelfia JMLC 1981 VON MEHREN Arthur Taylor To what Extent Is International Commercial Arbitration Autonomous in Le Droit des relations conomiques internationales Etudes offertes Berthold Goldman Paris Litec 1987 REFER NCIAS DIGITAIS DICTIONARY COM grand old man in Dictionary com Unabridged Random House Inc Disponivel em http dictionary reference com browse grandoldman Acesso em 15 09 2010
63. 992 26 para se aprofundar no tema ver LUHMANN Niklas El derecho de la sociedad 12 ed Cidade do M xico Herder 2006 Para se aprofundar no tema ver LYOTARD Jean Francois Le diff rend Paris Les Editions de Minuit 1983 JACKSON Bernard J Law Fact and Normative Coherence Liverpool Deborah Charles 1988 8 Para se aprofundar no tema ver FOUCAULT Michel Surveiller et punir La naissance de la prison Paris Gallimard 1995 70 N o por acaso diz Teubner que Kerchove amp Ost focam em problemas que s o centrais para todos esses movimentos indetermina o recursividade reflexibilidade autorrefer ncia e acima de tudo a quest o dos paradoxos Todas essas abordagens p s estruturalistas ent o teriam muito em comum um retorno lingu stico proveniente da Sociologia positivista do Direito a dissolu o das realidades social e jur dica a fragmenta o em m ltiplos discursos a descentraliza o quanto ao objeto do Direito a vis o ecl tica das diversas tradi es no pensamento jur dico o enaltecimento das diferen as e o mais importante de tudo as origens do Direito ligadas a paradoxos antinomias e tautologias Em linhas gerais na vis o do Direito como um jogo trazida por Kerchove amp Ost os autores segundo Teubner tentam n o partilhar com os movimentos anteriormente citados de uma atitude desconstrutivista apontando mais para um modelo construtivista Por outro lado eles condenam a
64. AIL 2008 p 179 Segundo ele essa incorpora o foi universal apesar de ter se dado em v rios pa ses por diferentes raz es e em pocas distintas A exemplo disso veja se o C digo Comercial Franc s de 1807 o Common Law ingl s do Lord Mansfield a unifica o germ nica do C digo Comercial de 1861 entre outros SCHIMITTHOFF 1968 p 107 42 A incorpora o no entanto no entendimento do autor n o teria significado absor o ou ainda integra o pois mesmo nesse per odo de integra o aos ordenamentos nacionais a Lex Mercatoria n o teria perdido completamente o seu car ter internacional Para provar essa afirma o Schimitthoff coloca lado a lado deliberadamente relatos de per odos distintos com mais de tr s s culos de dist ncia apenas para enfatizar a persist ncia da Lex Mercatoria e seu esp rito SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 179 Isso porque o esp rito dos mercadores tamb m continuava vivo Para Schimitthoff o seu papel na constante cria o de regras para a Lex Mercatoria continuava o mesmo da Idade M dia A diferen a que agora havia tamb m os ordenamentos nacionais e estes conviviam em harmonia com a pr tica comercial HATZIMIHAIL 2008 p 179 180 A narra o evolutiva de Schimitthoff legitima a s ntese entre o direito positivo os instrumentos intergovernamentais e o costume do com rcio internacional medida em que o direito comercial positivado cumpria o seu
65. Estatal Uma vez que ela se baseia na autonomia das partes mais apta do que o Direito Estatal a satisfazer as necessidades e prefer ncias das partes Ao evitar conflitos de leis a Lex Mercatoria evita os custos necessariamente envolvidos na escolha do Direito aplic vel Ao ignorar o potencial interesse da coletividade ou de terceiros a Lex Mercatoria evita os custos de transa o envolvidos na considera o de tais interesses Ambos os fundamentos emp ricos e os argumentos especificamente econ micos s o no entanto de limitada import ncia para Michaels Para esse debate fundamental o acordo sobre um ponto espec fico se o Direito Comercial criado no mbito do Estado ou do Com rcio tal fato irrelevante Tudo o que importa a funcionalidade do Direito para o Com rcio Isso significa que nem a vis o de que todo Direito Direito Estatal nem a vis o de que a Lex Mercatoria existe fora da figura do Estado faz muito sentido Os atores do Com rcio Internacional ter o sempre escolher entre institui es estatais e n o estatais dependendo de qual delas seja mais eficiente em rela o ao caso concreto sem prefer ncia a priori de umas sobre as outras Normas e institui es estatais e n o estatais est o relacionadas umas s outras de alguma forma pela concorr ncia e em certa medida tamb m pela m tua complementa o 94 Da mesma forma faz relativamente pouco sentido pensar na Lex Mercatoria como um sistema
66. IN Eric O en est la Lex Mercatoria in Souverainet tatique et marches internationaux la fin du 20 si cle M langes en l honneur de Philippe Kahn Paris Litec 2000 LOWENFELD Andreas F Lex Mercatoria An Arbitrator s View in Lex Mercatoria and Arbitration Arbitration International Gr Bretanha Kluwer Law International 1990 115 MANGELS Antje Are the roots of the modern Lex Mercatoria really medieval V 65 Southern Economic Journal Chapel Hill Southern Economic Association 1999 MANN Frederick Alexander The Aminoil Arbitration in Mann ed Further Studies in International Law Oxford 1990 at 252 et seq MATURANA Humberto R VARELA Francisco J A arvore do conhecimento as bases biol gicas do entendimento humano S o Paulo Editoral Psy 1995 MAZZUOLI Valerio de Oliveira A Nova Lex Mercatoria como fonte do Direito do Com rcio Internacional Um paralelo entre as concep es de Berthold Goldman e Paul Lagarde Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos N 37 Bauru Institui o Toledo de Ensino de Bauru 2003 MICHAELS Ralph Indiana Journal The True Lex Mercatoria Law beyond the State Duke Law School Faculty Scholarship Series Indiana Duke Law University 2008 Dispon vel em http Isr nellco org cgi viewcontent cgi article 1 150 amp context duke fs Acesso em 10 08 2010 The Re state ment of Non State Law The State Choice of Law and the Challenge from Global Legal Pluralis
67. Paulsson a Lex Mercatoria pode ser considerada como um complemento ao direito aplic vel sendo vista como nada mais do que a gradual consolida o dos usos e costumes bem como das necessidades do com rcio internacional Assim a Lex Mercatoria englobaria uma no o de usos e costumes j amplamente difundida no com rcio internacional e capaz de garantir ambas as partes de um contrato justamente por elas se acharem obrigadas a tais usos e costumes CRAIG PARK PAULSSON 2000 p 633 Assim para os autores a Lex Mercatoria englobaria usos e costumes pr prios do car ter internacional de determinado contrato ou rela o negocial J quanto aos laudos arbitrais esses s o vistos como precedentes que contribuem para a Lex Mercatoria j que refletem e confirmam os usos e costumes do com rcio internacional Assim a Lex Mercatoria consistiria de alguns princ pios bvios e outros nem t o claros assim j que derivam de um conte do vari vel ligado s constantemente mut veis pr ticas comerciais CRAIG PARK PAULSSON 2000 p 640 2 9 Lew De acordo com Lew certamente se h desenvolvido um corpo de leis pr ticas e costumes que convenientemente foi reconhecido em car ter especial pelo com rcio internacional Ainda que n o se aceite a Lex Mercatoria para o autor n o se pode deixar de reconhecer a sua exist ncia como um sistema legal vi vel e efetivo cujas normas n o podem ser negadas Para ele as controv rsias se da
68. a Para Teubner o desenvolvimento de teorias como a Teoria dos Jogos de Kerchove amp Ost e a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann n o deveria rejeitar as considera es positivistas que condicionam a exist ncia da Lex Mercatoria atua o formal de um Estado Na o A guerra de cren as poderia chegar a um fim pac fico com a condi o de que o alcance global do Direito n o seja mais tratado como uma quest o de defini o doutrin ria mas como uma quest o emp rica que permite variantes A quest o definitiva ent o seria onde realmente est a produ o normativa concreta Na pol tica nacional e nas rela es pol ticas internacionais Em processos judiciais dentro do ordenamento dos Estados Na o e em cortes internacionais Ou na Economia Global e em outros processos sociais TEUBNER 1997 p 10 De qualquer forma levando se em considera o a globaliza o fragmentada dos diversos sistemas sociais a teoria defendida por Teubner daria diferentes pesos a essas esferas 80 de produ o normativa Afinal o Pluralismo jur dico poderia perceber o Direito Econ mico Global como um processo amplamente assim trico de auto reprodu o O Direito Econ mico Global o Direito com um centro subdesenvolvido e uma periferia altamente desenvolvida Ou seja um Direito cujo centro criado pelas periferias e continua dependente delas A Lex Mercatoria ent o representaria a parte do Dire
69. a magistratura seria formada por meio dos c nsules mercatorum com fun es pol ticas executivas e judiciais STRENGER 1996 p 58 A exist ncia dessas corpora es influenciou para que ocorressem algumas mudan as fundamentais no modo como as negocia es eram feitas pelo menos entre os seus membros Um dos poucos relatos da poca feito por um cl rigo em 1 020 D C atesta que os mercadores eram pessoas dif ceis e indisciplinadas que resolviam os seus conflitos n o de acordo com a lei mas com a sua pr pria vontade e sempre tentando levar vantagem N o honravam seus compromissos trapaceavam e se embriagavam constantemente PERTZ apud MANGELS 1999 Nesse contexto MANGELS conclui que as corpora es ou guildas representavam para os mercadores muito mais do que apenas uma garantia de seguran a Representavam a oportunidade de reunir se com seus semelhantes e confraternizar com muito lcool e piadas sujas O que ficou de importante disso tudo no entanto foi o fato de que as guildas come aram a criar suas pr prias regras e os seus membros em consequ ncia a se envolver em negocia es n o simult neas Assim por exemplo um mercador da Fr sia antiga prov ncia do atual territ rio da Holanda n o negociaria de acordo com as leis da Fr sia mas com as regras da corpora o a qual pertencia independentemente de onde ele estivesse MANGELS 1999 No entanto o pr prio autor ao citar ainda o mesmo cl rigo que f
70. a bastante limitada De um lado t m se advogados principalmente franceses para quem a Lex Mercatoria seria uma ordem jur dica global emergente e independente de qualquer governo cujas fontes se encontram nas pr ticas do Com rcio Internacional nos contratos tipo nas atividades das associa es econ micas globais nos c digos de conduta e nos laudos das cortes internacionais arbitrais Esses defensores da Lex Mercatoria diz Teubner desenvolveram argumentos te ricos cuja pobreza se encontra principalmente no estreitamento conceitual dado ao tema Uma dessas linhas tenta revitalizar as antigas teorias do direito costumeiro Por m pergunta se o autor qual seria o crit rio operacional para a descoberta de evid ncias emp ricas de uma consuetudo lunga Para ele nenhuma conceitua o adequada de opinio iuris em n vel global fornecida assim como tamb m n o feita nenhuma tentativa de demonstrar a legitimidade do Direito costumeiro dentro das condi es do Positivismo Jur dico TEUBNER 1997 p 6 As cr ticas do professor alem o continuam ao apresentar uma segunda linha de pensamento sobre o tema que segundo ele tenta se utilizar das Teorias do Institucionalismo italiano e franc s construindo a ideia de um Direito Corporativo dos atores econ micos globais apresentando tra os bastante vagos da t o proclamada Lex Mercatoria medieval essa vis o institucionalista que advoga a exist ncia de uma comunidade mund
71. a de paradigmas que poderia revolucionar o modo como se estuda o tema hoje os pesquisadores da rea ainda apostam no romance de uma nova Lex Mercatoria ressurgida das cinzas do antigo sistema medieval HATZIMIHAIL 2008 p 173 A persist ncia desse argumento hist rico mesmo com tantas refuta es serve para mostrar que o que realmente importa para o debate n o exatamente o que de fato aconteceu mas quais vis es do passado se adequam melhor s circunst ncias do presente e de que modo elas podem ser usadas para justificar essas teorias Assim as proje es hist ricas da Lex Mercatoria v o desde a liga o a remotos precursores como o ius gentium do direito romano at a mais recorrente men o aos mercadores europeus do per odo medieval Debater se neste cap tulo a genealogia atribu da Lex Mercatoria por muitos doutrinadores O tema por m n o se esgotar nessa se o do trabalho pois uma vez que essa heran a hist rica extremamente importante para a constru o te rica da maioria dos autores a maneira como cada um aborda o assunto ser pormenorizada apenas quando da exposi o de suas teorias 1 2 Precedentes da Lex Mercatoria na Antiguidade Alguns doutrinadores alegam que a emerg ncia do com rcio internacional j na antiguidade fez surgir a necessidade de encontrar um corpo de leis capaz de regular essas atividades pois as leis locais j n o mais se adequavam complexidade das situa e
72. a do Direito Internacional e mais precisamente do Direito Comercial Internacional ou Global como prefere o autor De fato ele identifica numerosos fen menos dentro do Direito Comercial Global que de acordo com as teorias positivistas tradicionais teriam um evidente fundamento nacional e internacional A exemplo t m se as tentativas de unifica o e harmoniza o da legisla o comercial por tratados internacionais bem como por ag ncias nacionais e ainda os tribunais que tentam adaptar sua legisla o local s exig ncias mundiais A Lex Mercatoria Propria ou apenas Lex Mercatoria no entanto seria um fen meno completamente novo j que constitui se o caso mais dif cil de produ o pluralista do Direito em base n o pol tica e n o nacional Teubner argumenta que a Lex Mercatoria na verdade deve mesmo pertencer pluralidade fragmentada de discursos jur dicos independentemente se o foco desse discurso composto pelo Direito estatal ou por normas de justi a privada que representam apenas parte do processo din mico de constitui o m tua de a es e estruturas na rea social de modo global Afinal para o autor n o o Direito dos Estados Na o que pode determinar a natureza nacional ou global da Lex Mercatoria mas uma representa o simb lica das pretens es de validade Nesse sentido n o nem a estrutura e nem a fun o mas o c digo bin rio que vai definir o que lex proprium seja no mbito local ou
73. a esse poder de imp rio das minorias era entre outros fatores a instabilidade das rela es entre os diferentes povos a inseguran a constante e o temor da guerra No Estado Moderno essa inseguran a continuou existindo em alguns momentos mas n o foi o motor de legitima o desse poder As revolu es burguesas se encarregaram de mostrar o quanto o poder precisa do povo tanto quanto o povo precisa do poder Hoje conquanto inicialmente o Estado Na o tenha se formado tamb m como um clamor de seguran a ele evolui historicamente apontando em dire o s modernas democracias legitimadas pelo amplo sentido que a sua nomenclatura sempre desejou representar Al m disso essa no o de Estado carregada hoje tem contexto totalmente diverso de qualquer ideia de Estado Antigo O arcabou o econ mico cultural pol tico e social 102 completamente diferente hoje do que era na Antiguidade e na Idade M dia e por mais que os doutrinadores n o advoguem a ideia de que a Lex Mercatoria hoje a mesma de tempos passados fazer essa conex o hist rica como um precedente necess rio para a exist ncia desse instituto nos moldes atuais como se a imagem do passado houvesse ressurgido no presente n o apenas um descuido metodol gico mas uma defici ncia de argumenta o Assim seria por demais for ado em primeiro plano identificar qualquer caracter stica de supranacionalidade em um per odo antigo ou medieval j que como ex
74. a meio por mercadores locais e mercadores de outras localidades SCHIMITTHOFF 1968 p 106 Essas cortes s o frequentemente comparadas aos tribunais arbitrais da atualidade e se destacavam na poca pela possibilidade de aplicar puni es n o apenas ao mercador que infringisse as regras mas a todos os mercadores provenientes da mesma localidade caso n o fosse poss vel localizar o infrator MANGELS 1999 1 4 lt A Lex Mercatoria p s medieval As teorias p s medievais s o como se ver adiante as grande respons veis pela constru o do mito da exist ncia de uma heran a hist rica para a Lex Mercatoria Essas teorias surgiram principalmente entre as d cadas de 1960 e 1990 e t m em Berthold Goldman e Clive Schimitthoff dois de seus grandes expoentes Ambos foram bastante influenciados pelo contexto hist rico em que viviam enquanto Schimitthoff estava preocupado com a 10 Em Lubeck importante cidade mercantil da Europa Medieval uma de suas codifica es datada do s culo XIII determinava por exemplo que nenhum forasteiro poderia apresentar provas contra um mercador local por outro lado qualquer mercador local poderia apresentar provas contra um forasteiro MANGELS 1999 26 Guerra Fria e com o contraste entre o direito positivo e o Common Law Goldman estava interessado nos conflitos p s coloniais entre Hemisf rio Norte e Hemisf rio Sul HATZIMIHAIL 2008 p 182 Tanto Goldman quanto Schimitthoff embora ap
75. a ordem normativa supranacional Afinal quando ele diz que a distin o entre Direito e n o Direito ou de jur dico ou n o jur dico deve fazer sua reentrada no Direito ele queima o romance da Lex Mercatoria Ao dizer que quando a moldura da hierarquia das normas constitucionalmente legitimadas se rompe devido press o da globaliza o ent o a nova moldura ao inv s de hier rquica ser heter rquica e necessariamente ter de se utilizar do paradoxo centro periferia descentralizando a produ o das normas e colocando a em p de igualdade com outras esferas de produ o normativa dentro da sociedade ele automaticamente acaba com todas as dificuldades de legitima o da Lex Mercatoria TEUBNER 2002 p 208 A partir da ele n o mais se interessa pela aparentemente intermin vel discuss o que moveu a nega o da Lex Mercatoria por mais de cinquenta anos a de se ela poderia ou n o ser considerada Direito Discuss o essa que Teubner classifica obviamente que de maneira bem sutil como uma verdadeira ignor ncia das teorias tradicionais Pois em sua vis o se essa velha pr tica de abafar a produ o normativa de facto realizada em todos os tipos de governos privados for abandonada e ao inv s disso os doutrinadores resolverem lan ar luz sobre essa produ o normativa a discuss o passar da necessidade de saber se o que eles 110 est o fazendo ou n o Direito positivo para a necessidade de saber qual a
76. a organizacional e a contrata o E aqui o Juiz fict cio mencionado por Teubner em seu artigo ir identificar a sua Lex Mercatoria n o mais oscilando entre o Direito e o n o Direito mas certamente como Direito positivo que no entanto e aqui esconde se o paradoxo tem suas origens no seu ntimo acoplamento estrutural com fontes n o estatais de produ o normativa Ser por m que isso n o equivaleria a uma grandiosa deslegitima o do Direito que a ideia de descentralizar a legisla o democraticamente legitimada e envi la para a periferia do Direito juntamente com a Lex Mercatoria as normas intra organizacionais e a regulamenta o t cnica por exemplo para alguns poderia trair a tradi o europeia de que qualquer norma tem de ser democraticamente legitimada se deve ser obedecida Por m isso apenas se as tradicionais teorias da norma fundamental e da rule of recognition forem tomadas como base e essas novas fontes de produ o do Direito forem Jogadas obscuridade Por m se essa velha pr tica de abafar a produ o normativa de facto realizada em todos os tipos de governos privados for abandonada e ao inv s disso os doutrinadores resolverem lan ar luz sobre essa produ o normativa a discuss o passar da 7 O uso da express o entre aspas se justifica pela explica o da pr pria teoria que opta por n o escolher mais entre dois polos opostos nem mesmo oscilar entre eles mas utilizar s
77. a supera o da posi o monopolista 93 do Estado ent o ela tamb m deve s lo em rela o ao monop lio na cria o julgamento e execu o das leis Em um mundo que conhece outros atores na seara internacional al m do Estado Na o uma consequ ncia l gica pensar no reconhecimento de outros sistemas jur dicos que n o o Estatal MICHAELS 2005 p 7 Se o Direito Direito estatal ou n o na vis o do autor simplesmente irrelevante Para a perspectiva econ mica do Com rcio Internacional o que importa se se trata de Direito Comercial ou n o De fato os economistas h muito tempo se interessam na Lex Mercatoria tanto a antiga quanto a moderna MICHAELS 2007 p 464 Muitos autores afirma Michaels t m visto a Antiga Lex Mercatoria como uma prova cabal de que normas criadas espontaneamente dentro do Com rcio Internacional seriam superiores s normas criadas por entidades pol ticas O decl nio da Antiga Lex Mercatoria estaria assim marcado pela diminui o da efici ncia dos sistemas coletivos e aumento simult neo na efici ncia das institui es do Estado No mundo atual o com rcio internacional novamente definido como capaz de criar normas legais eficientes fora do Estado Paralelo ao debate positivista e s vezes at mesmo indistinto o debate normativo sobre a conveni ncia da Lex Mercatoria Liberais do Mercado celebram a Lex Mercatoria como um conjunto de normas mais eficiente que o Direito
78. acerca da data de pagamento ou das condi es de entrega j quanto s diferen as entre os distintos sistemas legais historiadores reportam que tal fato tamb m n o constitu a empecilho s negocia es MANGELS 1999 As cidades desse per odo tamb m tinham pouca ou nenhuma rela o com o com rcio de longa dist ncia N o h registros hist ricos de nenhum povoado europeu do in cio da Era Medieval que tenha se baseado no com rcio de longa dist ncia e posteriormente se transformado em um dos polos comerciais da poca NICHOLAS 1997 p 26 N o h evid ncias de que o com rcio tenha se expandido durante os s culos IX e X D C Todavia o que mudou nesse per odo foi o status dos mercadores antes eles eram mencionados como representantes de certos cl rigos ou senhores feudais a partir da Era Carolingea provavelmente por causa da instabilidade pol tica eles passaram a ser livres e independentes e n o deviam lealdade a nenhum senhor MANGELS 1999 Para a maior parte dos doutrinadores o per odo crucial que revolucionou o com rcio e ao qual se pode atribuir o nascimento da Lex Mercatoria Medieval est entre os s culos XI e XII D C Foi a partir da que esses novos mercadores livres come aram a desenvolver outras formas de resolu o de conflitos e formar comunidades de viajantes para driblar invasores e saqueadores eram as primeiras guildas as hansas e as corpora es de mercadores cuja fun o principal
79. acional GOODE 1998 p 4 Assim enquanto o direito transnacional compreenderia as conven es tratados e todos os princ pios e regras comuns a um determinado n mero de ordenamentos jur dicos independentemente da sua fonte seja ela costumeira ou positivada a Lex Mercatoria por outro lado seria um direito moldado pelos mercadores os part cipes do com rcio internacional em geral sem c digos estatutos ou conven es Em outras palavras para o autor as normas inseridas em conven es internacionais n o poderiam ser parte da Lex Mercatoria pois uma vez ratificadas representariam a vontade dos Estados e n o da comunidade de negociantes O mesmo pode ser dito dos usos e costumes incorporados aos ordenamentos pois a partir dessa incorpora o tamb m deixariam de representar a vontade livre da comunidade de comerciantes GOODE 1998 p 4 As cr ticas a esse modelo elaborado por Goode s o muitas A primeira delas seria de que ele estreitou por demais o conceito de Lex Mercatoria pois muitos dos seus princ pios j estariam abrangidos pelos ordenamentos nacionais e o simples fato de terem sido incorporados e positivados n o significaria que a comunidade de mercadores deixou de observ los como costume Ao contr rio isso apenas os confirma como princ pios internacionalmente aceitos Para a maior parte dos autores regras e princ pios incorporados em conven es internacionais como a Conven o de Viena ou ordenam
80. adores talvez tenha sido uma pesquisa hist rica mais cuidadosa e uma an lise dos fatos mais criteriosa pautada pela neutralidade e n o pela euforia de concretizar o romance da Lex Mercatoria ou ainda mais da nova Lex Mercatoria j que essa ideia de antiguidade foi muito mais defendida pelos autores dessa linha argumentativa Ap s uma an lise mais apurada principalmente de alguns artigos fundamentais no mbito da Hist ria do Direito poss vel afirmar com certo grau de certeza que se essa vis o geneal gica da Lex Mercatoria n o est equivocada ela foi no m nimo precipitada Isso porque uma coisa analisar os fatos hist ricos de maneira cr tica e atribuir lhes certa carga de influ ncia no cen rio atual esse exerc cio al m de embasar as teorias do pesquisador parte essencial do desenvolvimento de qualquer pesquisa Outra coisa completamente distinta desenvolver uma teoria e depois buscar fatos hist ricos para legitim la como se os fatos tivessem que convenientemente se adaptar aos interesses do pesquisador A impress o que se tem analisando a maior parte das teorias da Lex Mercatoria exatamente essa A moderna literatura geralmente apresenta a antiga Lex Mercatoria como aut noma cosmopolita e supranacional Essa imagem contudo baseia se tanto em descri es hist ricas gen ricas quanto em refer ncias casuais a uma consci ncia hist rica comum e est presente n o apenas na
81. ais os usos e costumes os contratos e leis modelo e os laudos arbitrais LANDO 1985 p 748 Para Lando no com rcio internacional as cortes de arbitragem aplicam cada vez mais a Lex Mercatoria LANDO 1985 p 747 As principais vantagens dessa ordem n o nacional seriam sua independ ncia em rela o aos ordenamentos nacionais sua flexibilidade e possibilidade de se ajustar s necessidades do com rcio internacional Quando aplicam a Lex Mercatoria as cortes arbitrais atuam como criadoras j que s o livres para selecionar o que elas acreditam ser a solu o mais apropriada e justa a determinada controv rsia LANDO 1985 p 753 Numa publica o mais recente Lando descreve a Lex Mercatoria de maneira um tanto c tica e duvidosa j que ele afirma ser ela um corpo de leis que necessita constantemente de contribui es De fato para ele os rbitros das cortes internacionais est o sempre buscando os princ pios gerais do direito Quando os sistemas legais utilizados para a resolu o de uma controv rsia levam a uma solu o conflitante muitos rbitros ao inv s de simplesmente aplicarem um dos sistemas em detrimento do outro buscam a solu o em normas que 49 expressem os princ pios gerais do direito normas essas que posteriormente podem se tornar comumente utilizadas nos contratos internacionais LANDO 1992 p 578 Lando ainda continua dizendo que alguns autores muitos deles rbitros de cortes internacionais
82. ais suplantando muitas vezes esses ordenamentos as corpora es medievais complementavam as leis existentes j que essas ltimas raramente dispunham sobre o com rcio MANGELS 1999 Para MANGELS as guildas conseguiram avan ar muito em seu objetivo de garantir seguran a aos seus membros Tanto que depois de algum tempo os mercadores come aram a visitar as feiras com certa regularidade e fazer neg cios de longo prazo inclusive com pessoas comuns que n o participavam de nenhuma corpora o Esses ltimos no entanto eram extremamente raros A maior parte das negocia es de longo prazo se dava mesmo entre os membros das corpora es MANGELS 1999 Ainda na vis o do doutrinador avan aram tamb m as institui es criadas pelas guildas que passaram a se estender a novas situa es de conflito medida que iam surgindo At porque a partir do s culo XI as transa es passaram a ser feitas n o apenas entre membros de uma mesma corpora o mas entre membros de organiza es distintas e tamb m com n o membros MANGELS 1999 Um ponto importante levantado pelo autor diz respeito a coercibilidade das regras criadas dentro das corpora es Usualmente os membros de uma corpora o resolviam suas diverg ncias com as suas pr prias regras sem recorrer s jurisdi es feudais ou eclesi sticas A san o mais rigorosa que poderia ser aplicada em decorr ncia da viola o de alguma das suas institui es era a expuls
83. ais uma vez que sempre ser poss vel optar entre a utiliza o dessas normas ou n o Logo para o autor a Lex Mercatoria nunca poderia ser vista como um sistema legal coercitivo j que careceria de fontes formais LAGARDE 1987 p 129 Na verdade o autor define como embara osa a tarefa de determinar se a Lex Mercatoria constitui ou n o uma ordem jur dica j que cabe ao pesquisador primeiro delimitar o conceito de ordem jur dica e depois verificar se a Lex Mercatoria corresponderia a essa defini o E ainda assim a tarefa n o seria finalizada pois muitas quest es ainda ter o que ser respondidas tais como as indaga es que o pr prio Lagarde se faz ao tentar exercer essa tarefa Ele se pergunta por exemplo partindo da afirma o de que a Lex Mercatoria constitui uma ordem jur dica sobre a sua coexist ncia ou n o com as ordens estatais e com a ordem internacional questiona se ele ainda sobre qual a atitude das ordens estatais em rela o Lex Mercatoria e se esta mant m rela es de coexist ncia ou de 60 exclus o com as ordens anteriores e em que condi es essas rela es se manifestam MAZZUOLI 2003 p 53 Ent o para embasar seus fundamentos Lagarde se utiliza da defini o de ordem jur dica elaborada pelos pr prios defensores da Lex Mercatoria para em momento posterior tecer suas cr ticas Para ele que se utiliza do conceito de regra elaborado por Batiffol e ut
84. al Transactions Deventer Kluwer 1982 HATZIMIHAIL Nikitas E The Many Lives and faces of Lex Mercatoria History as genealogy in international business law Law and contemporary problems Vol 71 169 Duke Duke Law School 2008 HIGHET Keith The Enigma of the Lex Mercatoria Tulane Law Review n 34 New Orleans Tulane University Law School 1989 JANSEN Nils MICHAELS Ralph Private Law and the State Comparative Perceptions and Historical Observations Rabels Zeitschrift fiir auslindisches und internationales Privatrecht N 345 Hamburgo Max Planck Institute for Comparative and International Private Law 2007 Beyond the State Rethinking Private Law Introduction to the Issue The American Journal of Comparative Law v 56 Michigan ASCL 2008 LAGARDE Paul Approche critique de la lex mercatoria Le Droit des relations conomiques internationales Etudes offertes 4 Berthold Goldman Paris Liutec 1987 LANDO Ole Principles of European Contract Law An Alternative to or a Precursor of European Legislation Vol 40 n 3 American Journal of Comparative Law Michingan American Society of Comparative Law 1992 The lex mercatoria in International Commercial Arbitration International and Comparative Law Quarterly Cambridge Cambridge University Press 1985 LEW Julian D M Applicable Law in International Commercial Arbitration a study in commercial arbitration awards New York Oceana Publications 1978 LOQU
85. alogia que embora um pouco distinta daquela defendida por Goldman incorre no mesmo falseamento metodol gico Para o autor essa Nova Lex Mercatoria teria for a coercitiva mesmo nas cortes nacionais uma vez que essas regras comerciais j teriam sido incorporadas por muitos ordenamentos jur dicos N o obstante os novos atores do com rcio internacional estariam se libertando dos limites dos ordenamentos estatais e desenvolvendo um direito comercial com um car ter transnacional SCHIMITTHOFF apud BERMAN KAUFMAN 1978 p 273 106 Nesse ponto a vis o de Schimitthoff atinge uma argumenta o interessante que se inicia por um vi s paradoxal mas acaba trazendo importantes contribui es que se por um lado ele diz que a Lex Mercatoria j teria sido incorporada por muitos ordenamentos jur dicos por outro ela viria desenvolvendo um car ter transnacional com vistas a se libertar dos limites dos ordenamentos estatais Ora se a Lex Mercatoria j foi incorporada por muitos ordenamentos o que por si s j um argumento refut vel haja vista a infinidade de d vidas que permeiam as inst ncias estatais quando se trata da aplicabilidade dessa constru o normativa por que ainda haveria interesse em liberta la dos limites por eles impostos Al m disso contradit rio falar do instituto como fruto de um anseio de unifica o do Direito Comercial Internacional e ao mesmo tempo dizer que esse mesmo instituto se subme
86. anto lei aplic vel enquanto a companhia temeria a legisla o tendenciosa do pa s em desenvolvimento este ltimo tamb m n o poderia aceitar o sistema neoliberal vigente no pa s sede da multinacional Depois de muitos anos de investimentos o governo do citado pa s invocando as chamadas normas de ordem p blica pede que sejam revistas as cl usulas contratuais que os ligam tendo em vista as mudan as ocorridas no cen rio internacional Na fic o do autor os rbitros resolvem o lit gio com uma corajosa decis o eles deixam de aplicar as leis dos ordenamentos nacionais que s o parte da controv rsia para aplicar a Lex Mercatoria Al m disso eles descobrem que essa Lex Mercatoria cont m em seu bojo tanto a cl usula rebus sic standibus quanto as leis de ordem p blica defendidas pelo governo do pa s em desenvolvimento Agora resta aos ju zes das cortes nacionais a tarefa rdua de lidar com essa escandalosa decis o O que fazer nesse caso Recorrer aos doutrinadores E a que se descobre a guerra de cren as existente entre os acad micos enquanto os franceses como outrora mencionado advogam que uma bem organizada associa o de mercadores n o apenas existe nos dias atuais mas atua legislando no mbito da Lex Mercatoria os brit nicos e americanos dizem que essa no o ma nica dos franceses apenas um fantasma dos professores da Sorbonne TEUBNER 2002 p 200 Assim 0 juiz
87. ativamente em virtude dos novos e emergentes ordenamentos globais Para o autor a Lex Mercatoria o Direito Transnacional das transa es econ micas seria o exemplo mais exitoso de ordenamento jur dico global sem a presen a do Estado 64 Por m n o apenas a Economia mas v rios outros setores da sociedade v m desenvolvendo seus pr prios ordenamentos globais tais como o Direito do Trabalho os Direitos Humanos e at mesmo a chamada Lex Sportiva De acordo com Teubner uma guerra de cren as vem sendo alimentada desde a d cada de 1960 no campo do Direito Internacional Econ mico Advogados internacionalistas e doutrinadores entusiastas v m travando uma batalha de mais de trinta anos pela independ ncia da Lex Mercatoria A grande quest o que envolve o tema para o doutrinador saber se ela representa direito positivo ou se apenas um conjunto de normas sociais que podem ser transformadas em direito apenas pela internaliza o por parte dos ordenamentos jur dicos envolvidos Essa guerra seria ainda mais importante por ser tamb m em certa medida n o apenas a guerra em defesa da autonomia da Lex Mercatoria mas tamb m um importante debate para todas as outras reas do Direito que se pretendem globais cuja emerg ncia no cen rio internacional se d em relativo isolamento em rela o pol tica oficial O debate acerca da Lex Mercatoria no entanto apesar de t o atual e importante tem uma funda o te ric
88. ativo assim t o amb guo que segundo o autor se localiza na fronteira em meio ao entre e o al m dos ordenamentos nacionais ser aplicado por cortes arbitrais de acordo com as regras de Direito conflitual Para Teubner qualquer que seja a decis o do julgador em casos como esse ela necessariamente resultar em rompimento da moldura Ele adverte no entanto para o fato de que a palavra moldura por ele utilizada n o deve ser vista em seu sentido tradicional ou seja como algo que serve para separar uma imagem do seu mundo exterior Ao contr rio ele se utiliza do conceito de moldura como algo que mais do que uma simples delimita o est tica que separa duas ordens legais ou ainda o que Direito do que n o Direito 68 Moldura para ele seria o paradoxo de uma cloture ouvrante ou seja a zona transit ria e oscilante entre o interno e o externo entre o pr prio e o impr prio Ent o em uma esp cie de narrativa o autor se utiliza de um panorama fict cio para ilustrar quantos questionamentos a aplica o da Lex Mercatoria nos dias atuais ainda pode desencadear Para tanto ele traz a ideia de que uma decis o com esse teor seria ainda mais paradigm tica caso se desse no mbito de um lit gio envolvendo um contrato com investimentos de grande vulto entre uma multinacional e um pa s em desenvolvimento TEUBNER 2002 p 200 Nesse cen rio as partes dificilmente concordariam qu
89. atrav s da conhecida Lei de Rodes entre 600 e 800 a C Posteriormente o Consolato del Mare teria se tornado o c digo mar timo do Mediterr neo e foi disseminado no Atl ntico como os julgamentos de Ol ron que se tornaram a base do direito mar timo da Inglaterra SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 178 Percebe se que o conceito de Lex Mercatoria medieval de Schimitthoff constru do basicamente sobre o costume o costume do com rcio mar timo e o costume internacional dos mercadores E conquanto o termo costume possa parecer um pouco estranho nos dias de 41 hoje ainda mais se considerado sob o ponto de vista do direito de raiz romano germ nica poca do autor ele era bastante aceito como fonte do direito internacionalmente e em muitos pa ses principalmente os de raiz anglo sax nica HATZIMIHAIL 2008 p 178 Nesse contexto a defini o legal de costume inclui tanto a pr tica efetiva ao longo do tempo quanto a consci ncia daqueles que seguem uma regra costumeira de que est o obrigados ao seu cumprimento opinio iuris Na hist ria do Direito corpos de leis costumeiras foram eventualmente escritos e posteriormente acabaram se transformando em leis positivadas HATZIMIHAIL 2008 p 178 Essa invoca o do costume feita por Schimitthoff tem sua explica o na nfase dada pelo doutrinador ao papel da t o sonhada comunidade internacional de comerciantes e a consequente diminui o da import ncia d
90. avia de mais interessante na teoria de Teubner e acrescentar suas considera es pessoais de forma a contribuir ainda mais para o desenvolvimento do tema E com esse prop sito ele consegue ir al m do professor alem o j que de maneira muito bem argumentada ele quem desenvolve boa parte da desconstru o hist rica do romance da Lex Mercatoria e ainda consegue trazer elementos novos para o discurso que s o muitas vezes simples desenvolvimentos l gicos da teoria teubniana mas vistos por uma perspectiva nunca antes abordada Assim ele aproveita a constru o te rica relativa Teoria dos Jogos e Teoria dos Sistemas concordando com Teubner ao dizer que o debate sobre o car ter jur dico ou n o jur dico da Lex Mercatoria j foi h muito superado pela pluralidade dos sistemas Por m ele consegue ir al m e superar tamb m essa quest o da legitima o democr tica ainda que em nenhum momento ele se refira a ela de maneira direta que ao apresentar a Lex Mercatoria como um Direito al m do Estado que congrega tanto caracter sticas e elementos nacionais quanto n o nacionais ele reinsere o Estado Na o dentro do discurso por m n o mais por uma perspectiva hier rquica mas pela perspectiva heter rquica t o perseguida por Teubner 112 Ele coloca o Estado novamente como importante ator dentro do discurso cujo papel n o pode ser simplesmente ignorado por uma vis o de Direito a nacional A colabora
91. az esse relato d o exemplo de uma corpora o que teria recebido uma esp cie de alvar imperial dando lhes permiss o para resolver os conflitos de acordo com as suas pr prias regras Para ele os Alpert wrote that the Tielers claimed to have received an imperial charter that allowed them to settle disputes according to their own rules This may well have been the case Occasionally medieval rulers granted so called immunities thereby exempting certain of their subjects from normal jurisdiction KROESCHELL apud MANGELS 1999 23 legisladores medievais ocasionalmente concediam essas imunidades isentando determinados assuntos da jurisdi o tradicional MANGELS 1999 Em suas palavras por m isso n o implicaria dizer que as regras nessas corpora es tenham provindo de alguma autoridade feudal Os legisladores feudais teriam concedido privil gios ou imunidades mas n o teriam agido deliberadamente para instituir um corpo de leis paralelas elas teriam surgido espontaneamente Dentro das corpora es da poca a emerg ncia de novas institui es teria se dado de forma muito parecida com a maneira como a moderna Lex Mercatoria e as institui es das associa es comerciais atuais se desenvolvem A diferen a no entanto estaria na quest o funcional enquanto as atuais associa es n o servem para dar suporte armado e sim para superar problemas surgidos das diferen as entre as diversas jurisdi es estat
92. c de acordo com a vis o autopoi tica fechados e abertos ao mesmo tempo comportam os paradoxos de maneira pac fica j que s o esses mesmos paradoxos que levam unidade conceitual Os sistemas na vis o de Luhmann s o complexos e em sua complexidade devem ser autorreferentes utilizando se da distin o entre autorrefer ncia e heterorrefer ncia MOURA MACHADO CAETANO 2009 Ent o enquanto a distin o feita pela teoria dos jogos cria um forma composta necessariamente por dois lados com a teoria dos sistemas essa divis o entre os dois lados faz uma reentrada em um desses dois lados e reaparece dentro dele Assim a velha distin o entre os dois lados deixa de existir e o que passa a existir a partir de ent o a representa o da distin o dentro de um dos lados a internaliza o por exemplo da distin o entre externo e interno a moldura que reaparece na pr pria pintura e passa a fazer parte dela o limite que passa a fazer parte do pr prio territ rio TEUBNER 2002 p 206 Toda essa constru o tem implica es bastante positivas pois apesar de n o negar a exist ncia dos paradoxos tamb m n o aceita a infinita oscila o entre valores positivos e negativos Ao contr rio o conceito de reentrada transforma e mant m o paradoxo reformulando suas contradi es como uma distin o dentro da distin o Teubner delineia toda essa constru o te rica embasada na Filosofia e na So
93. ca es por meio de san es venha pode ser de institui es locais regionais ou nacionais S o as constru es fenomenol gicas mundiais dentro de um discurso que determinam a globalidade do discurso e n o o fato de que a origem do uso da for a local Mais uma vez no debate da Lex Mercatoria o fato de que as normas s o bastante indeterminadas tem sido usado como um argumento n o apenas contra a sua independ ncia mas at mesmo contra sua exist ncia Mas o ndice de determina o das normas um crit rio enganoso A exist ncia de um corpo elaborado de normas n o determinante O que importa a exist ncia de um processo auto organizado de constitui o m tua de atos jur dicos e estruturas jur dicas De maneira conclusiva Teubner argumenta que a Lex Mercatoria na verdade deve mesmo pertencer pluralidade fragmentada de discursos jur dicos independentemente se o foco desse discurso composto pelo Direito estatal ou por normas de justi a privada que representam apenas parte do processo din mico de constitui o m tua de a es e estruturas na rea social de modo global Afinal para o autor n o o Direito dos Estados Na o que pode determinar a natureza nacional ou global da Lex Mercatoria mas uma representa o simb lica das pretens es de validade Nesse sentido n o nem a estrutura e nem a fun o mas o c digo bin rio que vai definir o que lex proprium seja no mbito local ou global do
94. catoria Michaels apresenta o seguinte motivo o Direito oficial pode seguramente reconhecer a Lex Mercatoria de outras maneiras al m da cortesia na medida em que ela essencialmente diferente j que a ela n o competem reivindica es de soberania O outro lado pode ser verdadeiro tamb m os Estados podem igualmente reconhecer a Lex Mercatoria de acordo com suas semelhan as em rela o ao Direito Estatal No entanto esse reconhecimento representa um risco maior para a Lex Mercatoria do que para o Estado Isso significa que ela deve quase que necessariamente perder as especificidades que lhe trazem as vantagens funcionais sempre alegadas em rela o aos ordenamentos nacionais Enquanto a Lex Mercatoria essencialmente diferente do Direito Estatal que pode desempenhar um papel importante dizem alguns doutrinadores E uma vez que pretenda ser essencialmente similar sofrer uma desvantagem competitiva 5 3 2 A vis o do Com rcio Internacional Todo Direito Direito Estatal apenas sob a perspectiva do Estado Do ponto de vista do Com rcio Internacional a resposta diferente mas infelizmente n o mais til para os defensores do Direito independente da figura do Estado MICHAELS 2007 p 463 De fato embora a no o de Direito seja anterior ao surgimento do pr prio Estado temos desde a ascens o do Estado Na o a sua necess ria liga o por parte dos doutrinadores Se a globaliza o em grande parte um
95. cial n o simult nea podem ter surgido no mbito das guildas E isso provavelmente aconteceu da mesma maneira que nas modernas associa es comerciais ou seja com a reputa o exercendo um papel decisivo na coercitividade dessas normas No entanto tanto as fontes antigas quanto as contempor neas n o cont m qualquer evid ncia de que estas regras tenham constitu do um corpo universal ou supranacional de normas comerciais Ao contr rio os registros hist ricos levam a crer que eram normas espec ficas de cada guilda em particular MANGELS 1999 N o h d vidas de que essas regras e as pr prias guildas em si tenham influenciado as leis das cidades medievais Da mesma forma os comerciantes continuaram a influenciar essas mesmas leis durante toda a Idade M dia embora de forma diferente Diferen as entre os diversos sistemas legais das diferentes cidades podem ser explicadas por exemplo pelas diferen as entre as guildas de um lado e pela diverg ncia de outros grupos sociais como os senhores feudais de outro lado Al m disso a import ncia econ mica dos mercadores n o deve ser subestimada Especialmente porque os comerciantes ao apregoarem a discrimina o sistem tica dos seus concorrentes de outras cidades exerceram consider vel influ ncia sobre o a produ o normativa em suas cidades de origem Com o tempo a reputa o perdeu muito de sua import ncia na quest o da coercitividade das normas e foi substitu da pelo
96. ciologia do Direito para poder ent o finalmente situar a Lex Mercatoria como fen meno da atualidade pois para ele a quest o mais importante a ser discutida basicamente se ela ou n o Direito 32 oo E a 2 Para um estudo mais aprofundado das teorias sociol gicas utilizadas como base para as constru es te ricas de Gunther Teubner recomenda se a leitura cuidadosa das obras aqui j indicadas em outras notas de rodap 72 4 4 A solu o do grande paradoxo acerca da Lex Mercatoria Direito ou n o Direito De acordo com o autor ent o a grande quest o a respeito do tema saber se afinal a Lex Mercatoria ou n o Direito Para a doutrina tradicional das fontes do Direito a Lex Mercatoria sem d vida n o Direito Pode n o ser nada pode ser apenas normas profissionais regras sociais usos e costumes obriga es contratuais acordos intra ou inter organizacionais ou ainda decis es arbitrais mas nunca Direito Essa antiga distin o entre o que Direito e o que n o baseia se na vis o escalonada das normas jur dicas pela qual as normas hierarquicamente superiores legitimam as inferiores Fen menos normativos fora dessa hierarquia n o seriam Direito apenas fatos sociais TEUBNER 2002 p 207 E nesse mbito as normas de maior hierarquia seriam ap s o decl nio do Direito Natural e ascens o das teorias positivistas as Constitui es dos Estados Na o que se apoiam na legitima
97. de 45 E E so SA sd 2 Aqui mais uma vez cabe o alerta quanto inexist ncia nesse per odo a que o autor se refere da figura do Estado Na o A men o se deve apenas pela fidelidade aos termos utilizados por Michaels 86 maneira independente e se as tradicionais teorias do Direito baseadas no Estado Na o s o inaptas a entender essa realidade ent o elas se mostram inadequadas Ou seja aqui segundo Michaels eles cometem exatamente o mesmo erro do qual acusam seus oponentes construir uma realidade para se enquadrar em suas teorias Para o autor essa afirma o conquanto possa parecer n o nem um pouco radical De fato a inexist ncia de uma verdadeiramente aut noma Lex Mercatoria n o apenas bastante debatida na doutrina como tamb m corroborada por diversos autores A partir de ent o Michaels inicia uma explana o j profundamente elaborada no primeiro cap tulo deste trabalho de forma que as considera es referentes a esse assunto ser o feitas aqui apenas com o prop sito de situar as coloca es do autor acerca do tema que ele inicia pela chamada Lex Mercatoria Medieval MICHAELS 2007 p 453 Segundo o doutrinador n o seria poss vel provar a exist ncia da t o comentada Lex Mercatoria Medieval E para comprovar seus argumentos o autor traz o exemplo de v rios estudiosos Ele afirma que estudos recentes feitos por historiadores do Direito jogaram luz quest o deixando bem claro que a ex
98. de St Ives na Inglaterra eram parte de um desenvolvido sistema de leis aut nomas chamado de Law Merchant SACHS 2005 p 688 Esse conjunto de leis na medida em que foi criado de forma aut noma refletiria os costumes dos mercadores e seria desvinculado das leis municipais e das jurisdi es existentes Ao mesmo tempo n o era produto de um s mercador ou de um s pa s ao contr rio seria universal j que compartilhado por uma comunidade mercantil transnacional e capaz de reger sem maiores problemas o com rcio entre os povos atrav s das diversas fronteiras Essa mesma Lex Mercatoria representaria tamb m uma nova ordem jur dica livre do controle opressivo das leis e governos locais e considerada at como a base legal do capitalismo SACHS 2005 p 688 Cada uma das mais importantes feiras tinha sua vers o local da law merchant que era utilizada por todos os mercadores daquela feira e aplicada s transa es feitas ali Baxter 1985 p 547 Ver tamb m Mitchell 1904 p 2 Dasser 1989 p 34 f e Blaurock 1993 p 249 Retirado do Are the roots really medieval 18 Contado numa ordem cronol gica o discurso da Lex Mercatoria medieval remete revitaliza o do com rcio na Europa a partir do s culo X devido a v rios fatores como por exemplo as cruzadas a funda o pelos mercadores de cidades que futuramente serviriam de base para o com rcio e a cria o da Liga Hanse tica Com es
99. de ser entendido como Direito Nesse sentido para o autor a combina o feita por Gunther Teubner em sua teoria entre validade social e jur dica tende a confundir diferentes crit rios de validade do Direito o que seria confirmado pela frequente nfase dada por rbitros ao fato de que a equidade e os costumes mais do que as leis devem direcionar suas decis es De fato em decis es arbitrais as refer ncias Lex Mercatoria como Direito aplic vel s o muito menos frequentes do que os estudiosos fazem crer Al m disso a mera refer ncia ao termo n o criaria um sistema de pleno direito mesmo que sob a tutela de uma teoria construtivista Por m essas seriam basicamente quest es de sem ntica Para Michaels mais importante seriam as quest es referentes ao car ter sist mico da Nova Lex Mercatoria especialmente sua suposta estrutura autopoi tica Na medida em que a maioria das decis es arbitrais permanece em sigilo e n o h em virtude disso nenhum sistema de precedentes cada rbitro individualmente teve que importar normas jur dicas do Direito estatal ou traduzir os costumes sociais do com rcio em normas jur dicas aplic veis ad hoc Contudo um sistema cont nuo e evolutivo de Direito n o poderia se desenvolver desta forma j que cada rbitro desenvolve individualmente o seu pr prio sistema Assim nesse contexto e com as 88 carateristicas outrora apontadas seria impossivel falar no desenvolvimento
100. de um rbitro com diferentes nacionalidades e reuni es em mais de um pa s Para Mann esses problemas simplesmente n o existem Ele prop e que a sede do tribunal seja definida de acordo com o pa s de resid ncia do rbitro que presida a corte arbitral Fica claro pois que para o doutrinador que o rbitro obrigado pelas normas legais aplic veis de acordo com as normas colisionais exatamente como os ju zes nacionais As quest es da exequibilidade ou n o do laudo arbitral em outros pa ses n o seriam parte das preocupa es do rbitro Ele n o seria obrigado a assegurar uma esp cie de aceita o e exequibilidade universal para o seu laudo Todo laudo arbitral seria nacional pois n o poderiam existir em um v cuo legal A lei da sede do tribunal determinaria a composi o as regras procedimentais e a lei aplic vel Consequentemente a nacionalidade de um laudo arbitral poderia ser determinada de acordo com a assump o de qual corte teria autoridade e Jurisdi o para revisar e em determinadas condi es at mesmo afastar a aplica o do laudo arbitral Por ltimo Mann tamb m afirma que a Lex Mercatoria seria carente de conte do Assim um laudo arbitral poderia se basear em considera es gen ricas e desconsiderar determinadas regras protetivas do ordenamentos nacionais Supostamente a decis o baseada na Lex Mercatoria n o seria uma decis o baseada na lei mas nas convic es pessoais de equidade e justi a
101. de universal teria se dado em v rios pa ses em tempos distintos e por diferentes raz es a ltima fase por seu turno seria a fase contempor nea que apontaria para a unifica o do direito comercial internacional em n vel internacional SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 178 2 3 1 A genealogia da Lex Mercatoria segundo Schimitthoff Schimitthoff aponta a Lex Mercatoria medieval como um corpo de leis costumeiras internacional que n o seria criada por institui es pol ticas locais mas por um grupo de mercadores internacionais bastante cosmopolitas Essa Antiga Lex Mercatoria seria totalmente desenvolvida pela comunidade de mercadores e n o por advogados ou operadores do direito SCHIMITTHOFF 1968 p 106 A Lex Mercatoria medieval deveria o seu car ter internacional principalmente devido a quatro fatores o efeito unificador do direito praticado nas feiras a universalidade dos costumes do com rcio mar timo as cortes especiais que cuidavam das disputas comerciais e a atividade dos not rios p blicos O direito praticado nas feiras seria de acordo com o doutrinador quase t o universal quanto o direito can nico SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 178 Tamb m universal seriam segundo ele os costumes relativos ao com rcio mar timo que mais uma vez seriam tamb m produto dos pr prios mercadores sem qualquer interven o estatal Esses costumes teriam se originado com os Fen cios e com os Gregos
102. desparadoxifica o sist mica j que essa seria utilizada como uma mera forma de se fugir aos paradoxos constituindo um nost lgico retorno s origens verdade legitimidade e ao poder Para os autores aceitar os paradoxos do Direito atrav s da dial tica seria a melhor op o Teubner por m discorda dessa vis o alegando que os autores recorrem dial tica para cobrir uma defici ncia anal tica de sua teoria Para o autor Kerchove amp Ost sem preju zo do brilhantismo de suas abordagens pecam pela ambiguidade dial tica carente de s ntese que recai na atrativa ambival ncia do sim e n o dentro e fora Direito e n o Direito Eles fazem crer que poss vel pagar o pre o de permanecer na presen a simult nea e permanente oscila o das diversas ambiguidades do Direito tais como aquelas apresentadas nos seus cinco pares conceituais estrat gia e representa o coopera o e conflito realidade e fic o regula o e indetermina o interno e externo Tudo parte de um jogo cujas solu es oscilariam entre os pares de acordo com cada situa o Para Teubner a teoria bastante atrativa e tem forte apelo emocional por m os resultados pr ticos de sua aplica o s o bastante complexos j que poderiam deixar o Direito sob a influ ncia por exemplo do oportunismo pol tico E para conviver pacificamente com a necess ria exist ncia desses paradoxos o autor prop e a utiliza
103. e essa pr tica transformada em Direito sempre que h uma pretens o em dar a essas expectativas um car ter legal ao qual a tomada de decis o jur dica possa ser ligada Um contrato internacional por exemplo tem se mantido fora da moldura do direito contratual nacional O mais estranho nessa fic o que geralmente as suas expectativas em rela o aos ordenamentos nacionais acabam se tornando Direito Normas organizacionais e rotinas de trabalho evolu ram dentro de uma organiza o multinacional e a fic o criada de que tais regras s o parte do Direito do Trabalho Um internauta empreendedor do ciberespa o barganha uma fatia do mundo virtual cobra pelo acesso e alega ter criado propriedade J os rbitros afirmam que em disputas comerciais os antigos laudos arbitrais decididos segundo a equidade s o precedentes com for a vinculat ria Por bvio esse um hist rico em que a Lex Mercatoria cria a sua recursividade com base em precedentes fict cios Essas s o as condi es externas para o que Teubner chamada de take off que poderia num esfor o hermen utico ser traduzido como desligamento Para o autor nesse cen rio deve sempre haver sedimentos de comunica o social que podem ser usados por essa S ndrome da Falsa Mem ria do Direito Sob a influ ncia de conflitos que demandam por r pidas solu es o Direito procura por precedentes e falsifica esses sedimentos N o h d
104. e das reentradas para enxerg los interna e externamente Por esse motivo a partir daqui passar se a chama los de bin mio sem no entanto que isso seja uma decorr ncia dos textos de Teubner A express o foi escolhida pelo fato de n o se tratar necessariamente em portugu s da contradi o entre dois termos opostos e sim da sua mera aposi o lado a lado 75 necessidade de saber se o que eles est o fazendo ou n o Direito positivo para a necessidade de saber qual a legitima o democr tica destes regimes jur dicos privados Ao mesmo tempo seria ing nuo exigir uma liga o formal entre estes regimes e o estreit ssimo processo normativo parlamentar Assim surge com o debate a necessidade de se buscar novas formas de legitima o democr tica desses regimes privados que poderia trazer a a o econ mica t cnica e profissional para escrut nio e controle p blicos E tudo isso decorrente do paradoxo que as manifesta es de Direito Global sem a presen a do Estado provocaram no estudo da disciplina uma expans o do constitucionalismo na produ o de normas privadas que poderia passar a considerar esses regimes privados como p blicos A conclus o a que chega Teubner de que a Lex Mercatoria sim Direito positivo Para ele isto verdade n o s de uma perspectiva sociol gica ou antropol gica do Pluralismo Jur dico mas deve tamb m ser aceito a partir do ponto de vista oficial da
105. e normas e institui es estatais e n o estatais n o h d vidas Em contraste as implica es para nossa compreens o de um Direito Globalizado em geral e a Lex Mercatoria ambos coexistindo de maneira pac fica poderiam ser bastante significativas e aqui o debate sobre um direito sem a influ ncia do Estado ainda acaba impedindo importantes progressos Em primeiro lugar e menos importante o achado ajuda a compreender mais claramente as diferen as entre as teorias sobre uma Antiga e uma Nova Lex Mercatoria Que ambas transcendam a no o de Estado n o suficiente para v las como semelhantes mas sugere apenas que ambas n o seguem a diferencia o segmentar do Sistema Pol tico do Estado moderno imposs vel saber por m se ambas seguem o mesmo tipo de diferencia o Uma pesquisa mais detalhada revela uma diferen a decisiva A Lex Mercatoria medieval qualquer que tenha sido a sua forma e alcance mas supondo se que tenha existido em algum lugar e em algum momento era um conjunto de regras baseadas no status de comerciante refletindo uma sociedade estratificada que distinguia entre diferentes classes de indiv duos J a New New Lex Mercatoria pelo contr rio reflete a diferencia o funcional da sociedade mundial um Direito para o Com rcio Internacional e n o para os comerciantes Em segundo lugar a assump o da Verdadeira Lex Mercatoria ajuda a reenquadrar o debate sobre o seu car ter No mome
106. ecos ou extr nsecos vem o decl nio que pode ser seguido por um retorno triunfal HATZIMIHAIL 2008 p 183 A narrativa c clica de Goldman n o s posta nesses termos como tamb m pode parecer a um leitor desavisado um simples romance liter rio que para ele a Lex Mercatoria uma respeit vel senhora que por duas vezes desapareceu da face da terra e por duas vezes foi ressuscitada e a sua principal preocupa o seria justamente os problemas da adolesc ncia pelos quais agora ela estaria passando GOLDMAN 1983 p 3 Na rom ntica vers o de Goldman ao contr rio da maioria dos doutrinadores n o o per odo medieval que chama a aten o mas o ius gentium romano ele dedica mais espa o em sua narrativa ao direito romano do que ao subsequente decl nio e posterior renascimento da Lex Mercatoria Como j mencionado no cap tulo anterior ele chama o ius gentium romano de ilustre precursor da Lex Mercatoria GOLDMAN 1979 p 475 E ao falar do ius gentium Goldman traz a no o de um sistema de direito internacional privado muito mais antigo e distinto da tradicional escolha da lei 16 Ele tamb m se interessa pelas influ ncias que esse corpo de leis exerceu sobre o direito natural mas o que realmente 14 T r E E E E E A palavra simples aqui n o tem sentido pejorativo apenas uma figura de linguagem Ao contr rio muitos romances liter rios conseguem ser mais complexos do que muitas teo
107. eles o Conselho Governamental do UNIDROTT Institut International pour PUnification du Droit Prive Atuando principalmente no direito comercial Goode tamb m desenvolveu vis o pr pria sobre a Lex Mercatoria Para ele por m apenas os princ pios gerais do direito e os 47 usos e costumes n o codificados poderiam ser parte dessa Lex Mercatoria Para ele a Lex Mercatoria seria parte de um direito comercial transnacional n o escrito e formado basicamente por leis comerciais costumeiras regras procedimentais costumeiras e os princ pios gerais do direito comercial incluindo a ordem p blica internacional GOODE 1998 p 5 Goode n o iguala a Lex Mercatoria a esse direito que ele chama de comercial transnacional Para ele ela seria apenas parte dele em uma escala de abrang ncia que se inicia com um direito transnacional ainda mais amplo Esse direito no entender do doutrinador governa a es ou eventos que transcendam as fronteiras nacionais incluindo tanto o direito internacional privado quanto o p blico e ainda outros tipos de normas que n o se encaixam em nenhuma das duas categorias J o direito comercial transnacional seria aquele que n o exclusividade e nem produto de nenhum sistema legal mas representa uma converg ncia de normas de diversos ordenamentos ou ainda uma colet nea de normas totalmente a nacionais mas que t m sua obrigatoriedade fundada nos usos e costumes do com rcio intern
108. em quest o tem que estar ciente de que pesquisar a natureza jur dica da Lex Mercatoria um dos raros casos no Direito em que a pr tica depende inteiramente da teoria e essa teoria n o nem um pouco pac fica em rela o ao tema De fato as quest es trazidas tona com essa investiga o n o se limitam apenas a identificar a norma fundamental kelseniana em escala global ou encontrar os fundamentos da Lex Mercatoria Na Numa livre tradu o para o termo utilizado pelo autor phantome of Sorbonne professors 69 verdade elas poem em cheque a pr pria defini o tradicional do Direito adotada pela maioria dos ordenamentos jur dicos Para Teubner ent o o que limita a vis o de grande parte daqueles que n o conseguem reconhecer na Lex Mercatoria um sistema legal o fato de que a maioria deles procura sua natureza jur dica nas antigas teorias da norma fundamental de Kelsen ou na rule of recognition de Herbert L A Hart Para ele assim como qualquer outro mito acerca da cria o das coisas esses fundamentos m ticos do Positivismo moderno n o fazem nada al m de esconder a circularidade b sica do Direito Nesse sentido o autor se utiliza da teoria desenvolvida por Kerchove amp Ost cuja vis o conhecida pela aplica o da Teoria dos Jogos ao Direito e pelas influ ncias da autopoiese de Niklas Luhmann TEUBNER 2002 p 202 Para Teubner a Teoria dos Jogos traz um paradigma promissor para a an lise d
109. enas que a teoria dos jogos leva esses polos em considera o como verdadeiras contradi es Por isso justifica se aqui a retomada da palavra paradoxo 76 afirmar que h uma intermin vel oscila o entre o surgimento interno e externo do Direito o Positivismo e o Direito Natural Mas ent o eles fazem um movimento dial tico muito pr ximo do movimento luhmanniano de reentrada Eles apontam para um ponto fixo interno e fict cio uma funda o do Direito como se O Direito age como se tivesse seu surgimento em um certo ponto no tempo Nesse mito da cria o o surgimento externo do Direito reconstru do internamente TEUBNER 2002 p 211 De acordo com o autor nesse momento que o m todo dial tico proposto por Kerchove amp Ost produz concretamente os resultados a que abstratamente se prop e E se a essa ideia for acrescentada a distin o entre opera o e auto observa o do Direito a teoria se torna ainda mais interessante Um mito de cria o ou mito de funda o pertenceria segunda categoria o Direito descreve a si mesmo atrav s de uma imagem sobre a forma como ele teria surgido Os mitos de cria o da Lex Mercatoria podem ser por exemplo o renascimento moderno de sua origem no Direito medieval Ou poderia ser um ato legislativo como um corporatif droit pelas obviamente fict cias corpora o de mercadores O in cio ent o estaria no meio e seria como na fam
110. ente que como dito faz uma abordagem mais pragm tica do tema em seu artigo intitulado Breaking Frames Economic Globalisation and the Emergence of Lex Mercatoria que ele aprofunda as linhas principais de sua fundamenta o sobre o Pluralismo Jur dico do ponto de vista da Lex Mercatoria Segundo ele o t tulo do seu artigo que se inicia com Breaking Frames tenta dar uma ideia da viol ncia com que a moldura do Direito e a constante movimenta o desse mesmo Direito t m se chocado impedindo a visualiza o de ordenamentos globais como por exemplo a Lex Mercatoria Aqui o autor parte claramente da desconstru o das influ ncias kelseniana e hartiana sobre o conceito de Direito TEUBNER 2002 p 199 Essa delimita o teria um efeito duplo o de fracionar o pr prio Direito e ao mesmo tempo fazer com que haja um rompimento interno dessas delimita es Para ilustrar esse violento confronto o autor se utiliza de um caso pr tico decidido em 1991 na Cour de Cassation de Paris envolvendo como partes a Primary Coal Incorporated de um lado e de outro a Compania Valenciana de Cementos Portland Nesse caso a corte tinha que decidir se e at que ponto a Lex Mercatoria poderia ser autorizada a romper a moldura tradicional do Direito Internacional Privado A corte deveria ou n o reconhecer a justi a privada da Lex Mercatoria como um novo direito positivo com validade transnacional Poderia um fen meno norm
111. entemente habitados e os privil gios foram ampliados para todos os mercadores que por ali negociavam e n o mais apenas aos membros das corpora es Aos mercadores era garantido o direito de isen o de alguns impostos e tamb m de alguns tr mites jurisdicionais Esse grupo de direitos garantido aos mercadores que os distinguia do resto da popula o chamado atualmente de ius mercatorum por alguns doutrinadores MANGELS 1999 Por todos os lugares o ius mercatorum foi sendo incorporado legisla o das cidades Tal no entanto n o foi feito de forma igualit ria para todos os mercadores os comerciantes locais geralmente levavam vantagem em rela o aos comerciantes provenientes de outras localidades Esses sistemas legais foram os primeiros desde a Antiguidade na Europa a adotar o crit rio territorial ao inv s do crit rio pessoal Em muitas cidades foram estabelecidas cortes especiais para a resolu o de disputas envolvendo mercadores Estas eram nada mais do que as cortes habituais que adotavam por m um procedimento mais c lere e de cuja decis o n o se podia apelar Na Inglaterra eram chamadas de Piepowder courts por se destinarem aos mercadores que em sua maioria eram itinerantes Isso porque a express o Piepowder vem do latim pede pulverosus e significa numa tradu o literal p s empoeirados SOANE 1847 p 161 Havia tamb m as chamadas Half tongue juries cortes constitu das meio
112. entos jur dicos ainda assim podem ser parte da Lex Mercatoria KAHN apud LOQUIN 2000 36 48 2 7 Lando As partes em um contrato internacional muitas vezes concordam em n o eleger inst ncias nacionais para a solu o de eventuais controv rsias Ao inv s disso elas decidem submet las aos usos e costumes do com rcio internacional ou s regras de direito comuns a todos ou pelo menos a muitos dos Estados que atuam no com rcio internacional ou ainda aqueles que est o de alguma forma envolvidos na disputa E quando essas regras n o s o facilmente identificadas os rbitros aplicam regras ou escolhem as solu es que lhes parecem mais justas e apropriadas de acordo com as leis de diversos sistemas legais A esse processo jurisdicional composto tanto de um processo seletivo e criativo quanto da aplica o de normas legais Ole Lando denominou de aplica o da Lex Mercatoria LANDO 1985 747 Para ele a Lex Mercatoria aplicada arbitragem internacional juntamente com as leis nacionais Assim as leis positivadas dos ordenamentos nacionais seriam aplicadas a contratos e as leis diretivas como por exemplo aquelas que as partes podem derrogar por m tuo consentimento s o usadas para preencher os espa os porventura deixados pela Lex Mercatoria cujas fontes ele identifica como sendo o direito internacional p blico as leis uniformes os princ pios gerais do direito as regras das organiza es internacion
113. er sticas mais atribu das a esse prot tipo de Direito Supranacional cujo discurso mais parece uma cruzada espiritualista morre e ressuscita com certa frequ ncia O problema no entanto n o a rediscuss o do tema em si s o os pressupostos principalmente os hist ricos afirmados e reafirmados a cada nova teoria surgida at a d cada de 1990 Com nfase que sempre lhe foi dada a cronologia da Lex Mercatoria mais parece um silogismo necess rio uma conclus o l gica do tipo se a Lex Mercatoria existe ent o porque ela sempre existiu S o os chamados mitos de cria o ou mitos de funda o que muitas vezes acabam emba ando a vis o do pesquisador e impedindo o de centrar o seu foco em quest es muito mais relevantes E por isso que esse trabalho se destinou inicialmente a desconstruir essa oportuna vis o geneal gica da Lex Mercatoria t o repetida e t o refor ada mas composta de paup rrima fundamenta o te rica o que acabou deixando claro o quanto ela servia apenas 100 para dar aceita o a essa nova forma de se enxergar o Direito j que se n o tarefa facil apresentar uma nova teoria ainda mais dif cil apresentar uma teoria vision ria como a de um direito aut nomo e independente Isso n o significa dizer no entanto que qualquer desses autores que defendem essa heran a hist rica tenha forjado os fatos para justificar seus argumentos O que faltou para esses doutrin
114. er leg timo pois se baseia apenas na liberdade de contratar Os opositores da Lex Mercatoria usam essa defici ncia como um argumento para conectar todo o Direito incluindo a Lex Mercatoria ao Estado e sua Constitui o Alguns dos defensores da Lex Mercatoria argumentam que ser necess rio reintroduzir valores constitucionais nesta lei No entanto dentro de um sistema jur dico funcional diferenciado essa ltima resposta n o a nica possibilidade Para Michaels certamente ser necess rio equilibrar ou pelo menos complementar o Direito Comercial Privado com o Direito P blico Constitucional Por m o que ainda n o est claro se esse equil brio constitucional sobre o Direito Comercial deva vir de dentro da Lex Mercatoria ou deva se situar em algum ponto dentro ou fora do Estado Percebendo que a Lex Mercatoria n o constitui um Direito Global sem a interfer ncia do Estado mas com a sua contribui o abre a possibilidade de que o Direito Constitucional dos Estados mantenha um grau de complementaridade com o Direito do Com rcio Transnacional Sabe se que as ideias de uma precoce globaliza o sobre o decl nio do Estado foram mais ideologicamente inspiradas do que empiricamente adquiridas Nesse sentido os Estados t m reagido globaliza o e permanecem como importantes atores no cen rio internacional Da mesma forma os ordenamentos estatais ainda mant m o controle sobre reas que s o sem d vida global
115. era proteger os direitos dos membros contra n o membros MANGELS 1999 Eram verdadeiras cooperativas de prote o baseadas em suporte m tuo em caso de perigo incluindo ajuda armada contra saqueadores Os mercadores sempre poderiam escolher entre lutar pelos seus companheiros quando necess rio ou abandon los Neste ltimo caso optariam tamb m pela perda de sua pr pria prote o j que se um dia fossem atacados n o poderiam contar com a ajuda da guilda Assim a maioria dos mercadores sabia que as cooperativas eram fundamentais para o futuro sucesso dos seus neg cios j que eles n o mais estavam sozinhos e essa uni o de esfor os era fundamental MANGELS 1999 22 A propria comunidade de mercadores assim conseguiu antecipar uma das principais fun es do Estado Moderno a de prover seguran a aos seus membros Criava se assim em certo sentido uma pax mercatoria que apesar de n o ser exatamente um benef cio p blico e de n o ser capaz de evitar assaltos e saques ainda assim foi de import ncia fundamental para a expans o do com rcio MANGELS 1999 Para alguns autores o poder dessas organiza es era ainda maior cada uma delas seria como um pequeno Estado com direito at mesmo a poder legislativo e judici rio e capacidade de vigilar tanto na paz quanto na guerra Tinham patrim nio pr prio constru do com as contribui es dos associados al m de taxas extraordin rias multas e ped gios Su
116. ercatoria como sistema legal aut nomo e a nacional ou ainda um sistema h brido de leis composto tanto por normas nacionais quanto internacionais a de Grigera Na n GRIGERA NA N 1982 p 89 O autor nega de maneira incisiva a possibilidade de exist ncia de um ordenamento jur dico aut nomo e independente dos ordenamentos nacionais e do direito internacional 62 p blico Para ele seria uma irracionalidade despojar se da prote o encontrada nos ordenamentos estatais e deixar as quest es jur dicas relativas ao com rcio internacional a merc do descontrole do laissez faire do mercado em um mundo de eterna competi o GRIGERA NA N 1982 p 91 Al m disso ele tamb m faz duras cr ticas s fontes defendidas pela maioria dos doutrinadores que advogam a exist ncia da Lex Mercatoria Para ele n o h uma fundamenta o concisa acerca dos os usos e costumes do com rcio internacional e do reconhecimento dos princ pios gerais do direito como fontes da Lex Mercatoria GRIGERA NA N 1992 p 28 CAPITULO IV A novissima Lex Mercatoria segundo Gunther Teubner 4 1 Linhas iniciais Gunther Teubner um dos doutrinadores da gera o que mais recentemente se prop s a discutir novamente o tema da Lex Mercatoria Sua abordagem por m n o se limitou a tentar ressuscitar os antigos debates e trouxe diversos elementos novos tratando o assunto de maneira perspicaz e levantando diversos questionamentos que posteriormente servir
117. escind vel nos ordenamentos jur dicos Nenhuma pessoa individualmente tem o poder ou o direito de agir em qualquer grau fora dos limites fixados pelo ordenamento VON MEHREN 1987 p 218 A teoria de Mann foi constru da h cerca de 30 anos e por isso mesmo se considerada em sua literalidade hoje tem bastantes pontos cr ticos Os tribunais arbitrais por exemplo evolu ram de tal forma que hoje existem cortes internacionais de arbitragem com credibilidade inquestion vel para o com rcio internacional Por isso mesmo n o est o ligados a nenhum ordenamento jur dico n o havendo pois nenhuma lex fori a cuja aplica o estejam obrigados E ainda que houvesse tal lex fori n o restaria muito claro at que ponto ela poderia ou deveria ser aplicada Al m do mais obrigar o rbitro a seguir determinada lex fori poderia for a lo a aplicar um sistema legal contr rio vontade das partes Se por exemplo a lex fori n o aceitar a escolha das partes e n o permitir a aplica o do conjunto de leis escolhido por eles o rbitro seria for ado a desconsiderar a vontade das partes apenas para manter a exequibilidade do laudo arbitral Tal cen rio vai completamente de encontro ao escopo m ximo da arbitragem preservar a autonomia da vontade e decidir de acordo com o que foi por designado pelas partes De fato o poder de decis o do rbitro designado pelas partes STEIN 1995 p 76 Finalmente Mann afirma tamb m a inexist ncia de
118. global do Pluralismo Jur dico TEUBNER 1997 p 11 J o professor Ralph Michaels assim como Teubner tamb m se utiliza do Pluralismo Jur dico para desconstruir boa parte das antigas teorias da Lex Mercatoria e criticar a sua suposta genealogia sugerindo que o fen meno jur dico vivido nos dias atuais completamente distinto daquelas express es hist ricas do com rcio realizado anteriormente 30 entre povos distintos Para ele a tradicional dicotomia entre a exist ncia de um Direito a nacional em verdadeira contraposi o a um Direito Estatal falsa Segundo Michaels embora uma Lex Mercatoria a nacional pudesse existir em teoria a verdadeira Lex Mercatoria a cuja ascens o estamos atualmente assistindo n o seria essa esp cie de Direito a nacional Ao contr rio seria um emergente Direito Comercial Global que combina livremente tanto elementos dos ordenamentos nacionais quanto elementos n o nacionais dentro da estrutura sistem tica proposta por Liihmann E esse Direito transnacional representaria um desafio ainda maior que a ideia de um Direito a nacional para os doutrinadores tradicionais necessariamente vinculados figura do Estado Na o Afinal ele torna a velha dicotomia Direito a nacional x Direito estatal que permeia o debate sobre a Lex Mercatoria simplesmente irrelevante pois de acordo com Michaels consegue transcend la A verdadeira Lex Mercatoria marca a passagem no Direito Global de uma distin o
119. has iniciais A constru o hist rica desempenha um papel fundamental na maior parte das teorias acerca da Lex Mercatoria Reivindicar para a Lex Mercatoria uma heranga de leis deixada por uma comunidade mercantil e capaz de transcender o tempo e o espa o tem sido um fen meno mais antigo at do que a pr pria Lex Mercatoria HATZIMIHAIL 2008 p 172 J no in cio do s culo XX cerca de quarenta anos antes do surgimento das primeiras teorias sobre a moderna Lex Mercatoria foi lan ado um livro chamado The Romance of the Law Merchant que pretendia transportar o leitor por viagens pelo Mediterr neo por todas as feiras e mercados da Europa em grandes navios carregados de ouro e marfim ATKIN apud HATZIMIHAIL 2008 p 172 De fato a moderna literatura geralmente apresenta a antiga Lex Mercatoria como aut noma cosmopolita e transnacional Essa imagem contudo baseia se tanto em descri es hist ricas gen ricas quanto em refer ncias casuais a um consci ncia hist rica comum e est presente n o apenas na literatura especializada mas tamb m em outros textos envolvendo as mais diversas reas do direito e de outros ramos das ci ncias humanas como por exemplo a economia HATZIMIHAIL 2008 p 172 No entanto as mais recentes publica es a respeito do tema questionam at que ponto realmente existiu uma antiga Lex Mercatoria independente e a nacional como querem os seus defensores Na verdade a exist ncia de u
120. ial de 65 mercadores que quase uma organiza o formal a societas mercatorum Alguns chegam a compara la com um Rotary Club ou mesmo as antigas guildas de mercadores medievais com c digos disciplinares e san es como a blacklisting ou a exclus o dos membros Por m para Teubner um corporativismo dessa natureza nos dias atuais com a din mica competitiva do mercado em escala global seria no m nimo antiquado Em virtude disso uma terceira linha de pensamento teria desenvolvido a audaciosa teoria do contrato sem lei contrat sans loi de contratos que se autorregulam e supostamente existiriam sem nenhuma base seja no Direito nacional seja no Internacional Tal constru o te rica segundo o autor levada ao fracasso quando tenta ela mesma se reconciliar com a doutrina tradicional das fontes legais Al m disso grande parte dos ordenamentos nacionais hoje j garante a liberdade de escolha pelas partes at mesmo de inst ncias decis rias n o estatais Do outro lado da guerra de cren as encontram se os brit nicos e os americanos que invocam a soberania do Estado Na o para atacar a Lex Mercatoria e atribu la o status de fic o jur dica Seus argumentos no entanto baseiam se na antiga no o do s culo XIX que apregoava a unidade entre o Direito e o Estado Logo tudo que seja denominado de a nacional a priori il gico e irracional Sob esse ponto de vista qualquer fen meno legal no m
121. iam a emancipa o da arbitragem comercial internacional em rela o aos ordenamentos nacionais Para ele no entanto essa vis o seria equivocada pois os mercadores e outros atores do com rcio internacional na verdade esperam obter solu es seguras e relativamente previs veis para os seus problemas E isso segundo ele apenas os ordenamentos nacionais 57 poderiam prover pois apenas os legisladores nacionais seriam capazes de evitar arbitrariedades proteger a parte economicamente mais fraca e assim promover a justi a MANN 1990 p 252 Ainda de acordo com o doutrinador alguns autores descreveram a Lex Mercatoria como um conjunto de normas incoerentes sem nenhuma import ncia pr tica j que essas normas est o todas inclu das ou nos ordenamentos nacionais ou nos contratos Consequentemente ser uma lei nacional ou a vontade das partes o que ser levado em considera o e n o a Lex Mercatoria MANN 1990 p 254 Para Mann todo tipo de arbitragem nacional e n o pode ser conduzida por nenhuma esp cie de norma transnacional Ningu m em lugar nenhum nunca foi capaz de mostrar nenhuma cl usula inciso ou princ pio legal capaz de permitir que as partes hajam fora dos limites de um sistema regional de leis At mesmo a ideia de autonomia contratual existe apenas por permiss o dos sistemas legais e em cada diferente sistema pode ter diferentes caracter sticas e efeitos Similarmente a arbitragem sempre tema impr
122. iam de base ao trabalho do Professor Ralph Michaels Em seus artigos o autor argumenta que os processos de globaliza o acabaram resultando na desconstru o da hierarquia das normas legais Argumenta tamb m que o pluralismo jur dico n o mais um tema pertinente apenas Sociologia Jur dica mas se tornou um desafio para o pr prio Direito De acordo com a teoria do autor tradicionalmente regras oriundas de regimes privados tem sido subjugadas pela moldura hier rquica das constitui es nacionais Quando essa moldura se rompe uma nova moldura heter rquica que abarque essas regras passa a ser necess ria TEUBNER 2002 p 199 4 2 O debate da Lex Mercatoria segundo Gunther Teubner A Guerra de Cren as em seu artigo intitulado Global Bukowina Legal Pluralism in the World Society que Teubner desenvolve de maneira mais pragm tica a sua teoria acerca da Lex Mercatoria No texto a alus o Global Bukowina se faz necess ria pelo resgate das ideias do professor Eugen Ehrlich que alimentava a teoria de uma ordem jur dica global Em sua Global Bukowina Erlich diz que a pr pria sociedade civil quem vai globalizar as suas ordens jur dicas TEUBNER 1997 p 3 Apesar de a teoria de Erlich ter se mostrado incorreta em suas previs es para o ordenamento jur dico austr aco ao qual o autor se submetia Teubner acredita que suas ideias com o tempo se mostrar o corretas tanto emp rica quanto norm
123. icas j que ele n o conseguiu se desligar da vis o de transconstitucionalismo defendida por Luhmann N o que haja qualquer empecilho em se pensar numa vis o p s moderna de Constitui o transnacional O problema n o est na constru o ideol gica em si mas na sua transposi o para a teoria da Lex Mercatoria Ora a quest o da legitima o democr tica j foi resolvida pelo pr prio Teubner ao trazer para o tema o conceito de reentrada Na medida em que a pluralidade de sistemas funciona em constante acoplamento estrutural e abertura cognitiva essa quest o deixa de ser somente pol tica ou jur dica e passa a sofrer interfer ncia de todos os outros sistemas que existem em paralelismo ou de maneira heter rquica como o pr prio Teubner o alega Assim essa suposta necessidade de legitima o democr tica j est resolvida quer pela flexibilidade dos conceitos que j n o se encaixam mais numa moldura est tica quer pela autorrefer ncia do sistema E ainda que Teubner enxergue a Lex Mercatoria como o Direito que resulta de normas para legais produzidos margem do Direito tradicionalmente considerado mais especificamente em sua fronteira com os processos econ micos e tecnol gicos essa vis o n o 111 desautoriza o racioc nio ora proposto Afinal os referenciais e pressupostos centrados na vis o tradicional do Estado Na o sa ram de cena para dar espa o ao Pluralismo Jur dico E apesar do contrassenso o pr
124. icos N o obstante os novos atores do com rcio internacional estariam se libertando dos limites dos ordenamentos estatais e desenvolvendo um direito comercial com um car ter transnacional SCHIMITTHOFF apud BERMAN KAUFMAN 1978 p 273 De acordo com Schimitthoff essa Nova Lex Mercatoria seria baseada em tr s elementos fundamentais nos contratos nas corpora es e na arbitragem Isso porque esses tr s elementos al m de ser comuns a todos os ordenamentos jur dicos seriam tratados de maneira similar nesses ordenamentos os contratos s o baseados na autonomia da vontade e no princ pio do pacta sunt servanda as corpora es por sua vez se baseiam na ideia de que h um grupo de pessoas autorizado a agir como se fosse uma s pessoa com capacidade jur dica e processual fic o da personalidade jur dica ou Rechtssubjekt mit eigener Verm gensfdhigkeit j a arbitragem internacional baseada no consenso entre as partes que concordam em ter as suas controv rsias resolvidas por uma inst ncia n o nacional cujos laudos ser o respeitados e cumpridos J quanto s fontes dessa Nova Lex Mercatoria para Schimitthoff elas seriam basicamente duas a legisla o internacional e o costume comercial internacional Para ele a unifica o regional e as legisla es nacionais podem at atrasar o projeto de unifica o global do direito comercial internacional por m um sucesso parcial em n vel nacional ou regional melhor do que o i
125. idos e podem ser muito importantes para a interpreta o de um contrato No entanto essa caracter stica n o privativa do com rcio internacional e da arbitragem pois segundo o autor qualquer corte pode desde que autorizada por lei utilizar se dos usos e costumes MUSTILL 1988 p 94 Al m disso os usos e costumes quando manifestados em determinados padr es tamb m podem apresentar problemas j que nem sempre os padr es s o considerados da mesma maneira em todos os lugares onde s o adotados e tendem a ser adaptados pelas partes de acordo com suas conveni ncias Sobre o tema ver PINHEIRO Luis de Lima Arbitragem Transnacional A Determina o do Estatuto da Arbitragem Coimbra Almedina 2005 56 Rebatendo a ideia de que a Lex Mercatoria seria universal o autor traz tona outro conceito o que ele chama de micro Lex Mercatoria uma esp cie de redu o da Lex Mercatoria ao universo de determinado contrato combatendo assim a id ia de universalidade que esse sistema sempre carrega MUSTILL 1988 p 94 Resumidamente as ideias de Mustill poderiam ser apresentadas da seguinte maneira os rbitros por si pr prios n o devem aplicar a Lex Mercatoria qualquer acordo realizado entre as partes de um contrato que submeta suas controv rsias arbitragem ou adjudica o de acordo com a Lex Mercatoria pode ser considerada nula qualquer laudo que tenha sido decidido pelos rbitros com base na Lex Me
126. ilidade de exist ncia de uma Lex Mercatoria cada uma com seus motivos e argumentos Diz se entre outras coisas que imposs vel de exist ncia de uma Lex Mercatoria como um corpo aut nomo de leis desconectado de qualquer ordenamento nacional ou ainda que imposs vel a Lex Mercatoria ser composta de um corpo de leis comum a todos os ordenamentos pois caso o fosse seria necessariamente incompleta e il gica Para alguns um sistema dessa natureza n o poderia ser muito complexo e teria de se resumir a alguns princ pios b sicos como o princ pio da boa f e o pacta sunt servanda Mais uma vez adverte se aqui para a possibilidade de exist ncia de outras teorias cr ticas da Lex Mercatoria al m das que ser o apresentadas no presente trabalho Essas assim como as anteriores foram escolhidas por sua relev ncia para a discuss o do tema 3 2 Delaume Em seu artigo mais conhecido Delaume chama a Lex Mercatoria de mito DELAUME 1989 p 575 N o obstante ele estuda apenas contratos firmados entre Estados e pessoas naturais Para ele a necessidade de uma Lex Mercatoria inexistente j que mesmo os chamados pa ses subdesenvolvidos seriam perfeitamente capazes de prover em seus ordenamentos categorias contratuais com um sofisticado aparato legal DELAUME 1989 p 610 21 r yor r Conquanto o termo pais subdesenvolvido tenha sido substituido atualmente por pais em desenvolvimento na d cada de
127. ilizado por Goldman em suas publica es GOLDMAN 1964 p 187 188 as normas da Lex Mercatoria que merecem a qualifica o de regras jur dicas como o que acontece com cl usulas contratuais como a de for a maior hardship e tamb m algumas combina es contratuais novas como as euro emiss es e os eurocr ditos mesmo com a repeti o e a efetividade n o seriam capazes de legitimar um sistema jur dico novo e transnacional apto a alcan ar a objetividade MAZZUOLI 2003 p 60 Ainda segundo Lagarde se a Lex Mercatoria constitui um conjunto de normas este conjunto bem distinto daquele constitu do pelo direito internacional LAGARDE 1987 p 132 Para ele n o porque os princ pios do direito internacional como tamb m os das ordens jur dicas estatais t m como ra zes categorias comuns que se deve reconhecer positividade a tudo o que derive dessas categorias A positividade tanto dos princ pios do direito internacional quanto dos princ pios dos ordenamentos nacionais configura se porque esses direitos s o por si pr prios direitos positivos MAZZUOLI 2003 p 63 Os nicos pontos de intersec o entre os princ pios do direito internacional e a Lex Mercatoria seriam os contratos celebrados entre Estados e particulares Mas isso se daria apenas porque nesse cen rio em caso de surgimento de controv rsias o direito internacional privado geralmente elegeria a lei estatal como aplic vel O
128. ingl s Law Merchant mas em portugu s o mais pr ximo que se conseguiu chegar foi o direito das corpora es Tal termo no entanto poderia at se encaixar ao conjunto de regras desenvolvidas nas guildas medievais mas jamais serviria para denominar o fen meno jur dico vivido hoje Em virtude disso optou se por continuar a usar o antigo termo em latim acrescido do adjetivo adicionado pelo professor Ralph Michaels em artigo utilizado como um dos marcos te ricos desta disserta o Assim tem se a Verdadeira Lex Mercatoria E antes que os desavisados possam achar muita pretens o atribuir o adjetivo Verdadeira como se aqui houvesse qualquer tend ncia a constru o de verdadeiros paradigmas deve se ressaltar que a inten o deste trabalho desenvolvido ao longo de dois rduos anos de pesquisa antes de tudo tentar contribuir para o crescimento cient fico do pa s N o porque a vis o apresentada nas pr ximas p ginas seja melhor ou pior do que as outras mas porque ela se prop e a ser cr tica ousada e incentivar o leitor a fazer ao final as suas pr prias reflex es Al m disso um dos maiores objetivos perseguidos e sem nenhuma d vida alcan ado era trazer para o portugu s um pouco da vasta bibliografia estrangeira que vem discutindo a Lex Mercatoria de forma vanguardista ao longo dos ltimos dez anos Assim necess rio deixar bem claro que foge ao objetivo da autora qualquer pretens o de impor a
129. interestatal FOUCHARD GAILLARD GOLDMAN 1996 p 818 Nesse sentido ele faz duras cr ticas vis o de Schimitthoff que ele considera muito abrangente por inserir esse sistema legal no mbito dos ordenamentos nacionais Para o autor a Lex Mercatoria essencialmente um sistema aut nomo que se desenvolveu de maneira independente dos ordenamentos nacionais Em seus ltimos trabalhos ele insiste na ideia de que a Lex Mercatoria estaria adquirindo caracter sticas t picas de um sistema jur dico ou ordem legal tais como a especificidade das normas que a comp em bem como do grupo social a que ela se destina a percep o dessas normas como um todo e a exist ncia de rg os capazes de aplica las HATZIMIHAIL 2008 p 183 105 Dispensadas as considera es a respeito do mito de cria o da Lex Mercatoria j exaustivamente trabalhadas acima e no primeiro cap tulo desse trabalho que um dos pilares da teoria de Goldman necess rio expor aqui uma das maiores fragilidades de sua teoria que acaba sendo compartilhada com a maior parte das teorias posteriores Como j mencionado embora Goldman n o se utilize da ideia de Estado Na o como parte componente da Lex Mercatoria ao contr rio ele refuta veementemente essa hip tese a sua teoria est intrinsecamente ligada ao conceito de Direito que toma como referencial justamente a figura do Estado E por isso a sua fragilidade Afinal como legitimar um sistema de
130. io e independente da figura do Estado MICHAELS 2007 p 449 Por m conquanto a ideia do romance seja eterna e tenha poucas varia es entre os defensores das antigas teorias da Lex Mercatoria as concep es variaram um pouco ao longo do tempo Nesse ponto Michaels identifica tr s fases no desenvolvimento das teorias com essa tend ncia hist rica MICHAELS 2007 p 449 85 A primeira delas segundo ele seria a Lex Mercatoria antiga encontrada na Idade M dia e identificada como um conjunto de normas transnacionais e principios processuais estabelecido por e para o com rcio em relativa autonomia em rela o aos Estados A segunda etapa descreveria o renascimento dessa ideia conhecido entre a doutrina como a nova Lex Mercatoria uma informal e flex vel rede de normas e de rbitros surgida no s culo XX que teria estabelecido um Direito Comercial Internacional Privado E finalmente o terceiro est gio seria aquilo que ele denomina de new new Lex Mercatoria que passa de um amorfo e flex vel soft law para um sistema estabelecido de Direito com normas jur dicas codificadas sobretudo os princ pios do UNIDROIT e uma fortemente institucionalizada arbitragem internacional Como j mencionado no cap tulo inicial deste trabalho por algum tempo os questionamentos acerca da exist ncia ou n o de uma Lex Mercatoria a nacional eram muito mais uma quest o de f do que de rigor acad mico e muitos dos seus debatedores
131. ional e construindo o seu pr prio Direito Constitucional t o necess rio segundo Michaels para um completo sistema jur dico O problema para o autor que esse sistema jur dico ainda n o existe e se algum dia existir parece bastante duvidoso Segundo o doutrinador uma arbitragem internacional aut noma ainda n o passa de um sonho Na realidade a Arbitragem Internacional enfrenta dificuldades em conseguir a legitimidade atribu da s cortes estatais e permanece fortemente dependente delas Na verdade essa New new Lex Mercatoria n o seria uma sistema jur dico autossuficiente e independente do Estado Na o Em contrapartida ordenamentos nacionais formam sistemas jur dicos porque criam uma distin o clara entre Direito Interno e Externo Enquanto as normas dom sticas s o sempre aplic veis a lei estrangeira aplic vel apenas se ratificada pelas normas conflituais dom sticas Nesse sentido Michaels utiliza como exemplo o caso dos Estados Unidos Por l o debate atual sobre o uso do direito comparado na interpreta o constitucional demonstra claramente a import ncia dessa distin o Embora lacunas no sistema jur dico possam ser preenchidas pela incorpora o de normas estrangeiras na realidade isso raramente acontece Em contrapartida a New new Lex Mercatoria n o faz qualquer distin o semelhante rela o entre Direito Interno e Externo que se poderia ser traduzida na distin o entre Direito
132. is particular focus on the theories of Prof Gunther Teubner and Prof Ralph Michaels who develop a large and private discussion in the systems theory focusing on the entire debate on the Lex Mercatoria from that point of view Such an approach is what allows to explain the proposed title and why considering the Lex Mercatoria as a Law beyond the State COSTA Cynara de Barros The true Lex Mercatoria Law beyond the State A study of old and new theories of Lex Mercatoria 2011 118 p Dissertation Master s Degree of Law Programa de P s Gradua o em Direito Centro de Ci ncias Jur dicas FDR Universidade Federal de Pernambuco Recife 2011 Keywords Lex Mercatoria International Commercial Law Transnational Law Global Law Systems Theory Law beyond the State SUMARIO INTRODUCA i re ener nee E eee 10 CAPITULO I Panorama Hist rico 6 isieciecisrsccasaissincccicdeianiederinesstiadiseraniientasaannasaasels 13 DM Linbas TRG ATS gic lassie eo cern cove ere nd E ba wana a na aston AER 13 1 2 Precedentes da Lex Mercatoria na Antiguidade icesciccvssccecnaerwedecauesdncvsseenderesvotuvens 14 13 A Lex Mercatoria medieval sis ssiccsscshossisacseacannas nn RGS 16 14 ALexMercatoria pos EDITAL ae US UCS 25 1 5 O surgimento de uma Novissima Lex Mercatorid suarestianaiisgaansisbraaendi tas passnaioasaliaonadas 28 CAPITULO II As antigas teorias de uma Nova Lex Mercatoria 31 2 1 Linhas RICAS pi da sesebus eeaavnaled Seda
133. ist ncia de uma Lex Mercatoria pelo menos como um sistema legal interna e externamente uniforme e aut nomo em rela o ao Estado bastante duvidosa Nesse sentido ele menciona as li es trazidas por autores tais como Sachs e Gerard Malynes cujas considera es foram trazidas no primeiro cap tulo do presente trabalho As conclus es a que ele chega ap s suas an lises s o de que toda essa investiga o acerca da Lex Mercatoria Medieval n o quer dizer que ela n o existiu mas apenas que ela nunca foi aut noma em rela o ao direito oficial Nesse sentido ela teria sido uma mescla entre as normas oficiais e os costumes e institui es dos mercadores os tribunais oficiais e as cortes locais semi privadas Essa Lex Mercatoria Medieval n o era direito n o estatal e sim um am lgama de normas e procedimentos estatais e n o estatais mantidos juntos pelo que tinham em comum os mercadores J no que toca chamada Nova Lex Mercatoria Michaels afirma que os seus proponentes a divulgam como um direito aut nomo do com rcio global que cumpriria as mesmas fun es do direito estatal Tribunais arbitrais teriam assumido a tarefa de julgar enquanto a de legislar teria reca do em grande parte para o com rcio em si cujos costumes seriam vistos como lei O grande problema ent o apontado por seus cr ticos seria o da aplicabilidade das decis es j que o Estado sempre deteve o monop lio dos meios de coer o Cr tica
134. ito Econ mico Global que opera na periferia em direto acoplamento estrutural tanto com as transa es econ micas quanto com as organiza es econ micas globais o Direito que resulta de normas para legais que s o produzidos margem do Direito tradicionalmente considerado mais especificamente em sua fronteira com os processos econ micos e tecnol gicos BRAECKMANS apud TEUBNER 1997 p 10 Tudo isso permite identificar numerosos fen menos dentro de um Direito Comercial Global que de acordo com as teorias positivistas tradicionais t m um evidente fundamento nacional e internacional Tentativas de unifica o e harmoniza o da legisla o comercial por tratados internacionais bem como por ag ncias nacionais e ainda os tribunais que tentam adaptar sua legisla o local s exig ncias mundiais s o casos interessantes Mas o que dizer da Lex Mercatoria Propria o caso mais dif cil de produ o pluralista do Direito em base n o pol tica e n o nacional Isso porque al m de tudo o que j foi dito certamente os mais tradicionalistas questionar o a respeito da aus ncia de san es formais por exemplo Por m tamb m para esse tema a resposta de Teubner satisfat ria Segundo ele a ideia de san o est perdendo o lugar de conceito central na defini o de Direito para os bin mios do Pluralismo que v o do legal partindo do social e do global partindo do nacional claro que a san o desempenhou um
135. izadas como a Internet por exemplo De fato os Estados ainda det m um papel determinante tamb m no Com rcio Internacional N o parece inconceb vel que um sistema jur dico global como a Lex Mercatoria seja resultado da combina o de um direito comercial global que superou as 98 fronteiras dos Estados e um direito constitucional global que ainda n o superou essas mesmas fronteiras Nessa vis o a Lex Mercatoria pode ser despolitizada precisamente porque ela externaliza aspectos pol ticos do Direito para outro subsistema jur dico o do Direito Constitucional que provavelmente ainda reflete o Sistema Pol tico dos Estados Em quarto e ltimo lugar o professor americano aponta para a percep o de que a Verdadeira Lex Mercatoria transcende a distin o entre Direito estatal e n o estatal sugere um caminho importante na dire o de uma compreens o mais radical mas em ltima an lise mais adequada ao Direito globalizado Postular a ideia de um Direito sem a interfer ncia do Estado desafia o monop lio estatal sobre a cria o e adjudica o das normas mas n o p e em cheque a moldura atribu da ao Direito que o relaciona e vincula ao Estado O Direito sem a figura do Estado apenas a contrapartida de um Direito dentro do Estado Ironicamente tal concep o n o desvaloriza a import ncia do Estado para o Direito mas ao contr rio acaba refor ando a Essa concep o ainda muda a perspectiva do Estado
136. l e mais e mais senten as arbitrais estariam sendo publicadas permitindo assim um sistema de precedentes Em outras palavras essa New new lex mercatoria seria parecida com o Direito estatal por m melhor ainda do que ele A semelhan a mais importante que o liga sua vers o anterior que a nova teoria ainda retratada como um Direito sem influ ncia pol tica no que parece ser uma esp cie de reinaugura o da emancipa o do Direito Comercial Privado dentro do Estado de Direito Se uma Lex Mercatoria dessa natureza realmente existisse poderia de fato constituir um direito global sem a presen a do Estado Quanto ao fato de ser Direito isso parece claro Mais problem tica a reivindica o de independ ncia em rela o aos ordenamentos nacionais Nesse sentido alguns veem no sistema de Arbitragem Internacional um progresso rumo autonomia Alguns lembram que os Princ pios UNIDROIT v o al m da autonomia das partes e agora s o quase totalmente independentes das legisla es nacionais O problema que eles n o abordam todas as reas do Direito A Lex Mercatoria n o estabelece uma 89 distin o entre as normas que est o dentro e as que est o fora do sistema Essa distin o ao contr rio abrange caracter sticas funcionais dependendo da adequa o das normas ao com rcio internacional Por m mais importante talvez sejam os argumentos de que a Lex Mercatoria agora estaria indo al m de seu foco tradic
137. laborado por mercadores por uma necessidade advinda do crescimento do com rcio internacional da poca MANGELS 1999 A Alta Idade M dia teria sido o ponto de partida da Lex Mercatoria notadamente no per odo entre os s culos X e XIII j que nessa poca o com rcio na Europa saiu da quase inexist ncia para tornar se um fator crucial para o desenvolvimento econ mico MANGELS 1999 Seria esse para a maior parte dos doutrinadores o per odo de forma o dos conceitos b sicos e das principais institui es da moderna Lex Mercatoria bem como a primeira vez que ela come ou a ser vista como um sistema integrado e desenvolvido um verdadeiro corpo de leis BERMAN 1978 p 1 Quase todos os trabalhos sobre a moderna Lex Mercatoria enfocam o tema sob esse mesmo ponto de vista com pouqu ssimas varia es entre as teorias MANGELS 1999 Enquanto Benson e Berman enfatizam as qualidades objetivas e universais do que eles chamam de Lex Mercatoria medieval autores como William Mitchell Ian F G Baxter Felix Dasser e Uwe Blaurock admitem que entre os s culos X e XIII havia importantes diferen as regionais na maneira como as transa es comerciais eram realizadas MANGELS 1999 N o obstante o romance da Lex Mercatoria medieval contado at hoje de maneira muito mais liter ria do que cient fica Por centenas de anos historiadores e juristas divulgaram a ideia de que cortes mercantis ao redor da Europa como a
138. laterra A base para esse reconhecimento m tuo n o um conceito metaf sico do Direito ou do Estado mas um simples sistema de cortesia que os Estados concedem uns aos outros Em tese os Estados poderiam estender tal cortesia Lex Mercatoria Afinal a New ew Lex Mercatoria a New Lex M toria tal como apresentada por seus proponentes n o se parece muito com o 92 Direito estatal Por m na realidade eles n o o fazem o Direito Comercial o Direito Interno ou Direito Estrangeiro ou Direito Internacional mas n o o Direito n o Estatal Do ponto de vista do Estado essa restri o segundo Michaels faria todo sentido j que os Estados mat mr a sua estabilidade externa e sua soberania atrav s do reconhecimento m tuo o monop lio estatal da viol ncia pode ser mantido enquanto os Estados ajudem uns aos outros em sua execu o contra atores privados Da mesma forma os ordenamentos jur dicos dos Estados mant m a sua autonomia em rela o ao mundo globalizado interdependente precisamente atrav s do reconhecimento m tuo e da atribui o coletiva de poderes de regula o entre eles Assim enquanto o reconhecimento de normas estrangeiras refor a o papel do Direito de qualquer Estado porque cria um cartel de legisladores esse cartel quase que necessariamente hostil outras possibilidades Ent o como se pode explicar o fato de que os Estados est o se tornando um pouco mais abertos Lex Mer
139. legitima o democr tica destes regimes jur dicos privados TEUBNER 2002 p 208 Chega se aqui a um ponto chave da teoria teubniana onde finalmente se pode encontrar uma lacuna Na verdade pode se entrar exatamente aqui com a teoria do professor Ralph Michaels com vistas a complementar o que foi dito por Teubner que a quest o da legitima o democr tica parece funcionar para o autor exatamente como a quest o do paradoxo direito n o direito funcionou por muito tempo para as tradicionais vis es da Lex Mercatoria como uma moldura que limita a expans o de sua teoria Para o professor alem o seria ing nuo exigir uma liga o formal entre regimes privados como a Lex Mercatoria e o estreitissimo processo normativo parlamentar Assim surgiria com o debate a necessidade de se buscar novas formas de legitima o democr tica desses regimes privados que poderia trazer a a o econ mica t cnica e profissional para escrut nio e controle p blicos E tudo isso decorrente do paradoxo que as manifesta es de Direito Global sem a presen a do Estado provocaram no estudo da disciplina uma expans o do constitucionalismo na produ o de normas privadas que poderia passar a considerar esses regimes privados como p blicos nesse ponto que a sua vis o vanguardista faz um movimento de retorno que a vis o de Michaels conseguiu evitar Na verdade Teubner se limitou um pouco talvez por causa das suas influ ncias filos f
140. m NELLCO Legal Scholarship Repository Duke Law School Faculty Scholarship Series Durham Duke Law School 2005 MILENKOVIC KERKOVIC Tamara Origin development and main features of the New Lex Mercatoria Facta Universitatis Series Economics and Organization Vol 1 No 5 Ni University of Ni 1997 Dispon vel em http facta junis ni ac rs eao eao97 ea097 10 pdf ltimo acesso em 27 07 10 MISES Ludwig von Trad HAYEK F A KAHANE J Socialism An Economic and Sociological Analysis The Canon Law Prohibition of Interest Indianapolis Liberty Fund 1981 Dispon vel em http oll libertyfund org title 1060 104095 Acesso em 10 07 10 MO JOHN International Commercial Law A brief history of international commercial Law 1 Ed Londres Butterworth Lexis Nexis 2001 MOURA Bruno de Oliveira MACHADO F bio Guedes de Paula CAETANO Matheus Almeida O direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann Revista Sociologia Juridica Julho a dezembro de 2009 Dispon vel em http www sociologiajuridica net br numero 9 2277 o direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de niklas luhmann Acesso em 21 05 2011 NICHOLAS David The Growth of the medieval city From late Antiquity to the Early Fourteenth Century History of Urban Society in Europe Londres Longamn 1997 OSMAN Filali Les principes g n raux de la Lex Mercatoria Paris LGDJ 1992 RAISCH Marylin Johnson Religious Legal Systems A
141. m as Tavole Amalfitane ou T buas Amalfitanas nascidas na cidade de Amalfi no sul da It lia e as R les d Oleron ou Regras de Ol ron provenientes da Ilha de Ol ron situada em frente cidade portu ria de La Rochele ao norte de Bordeaux As primeiras um conjunto de leis do com rcio mar timo que veio a ser aplicado em v rias cidades italianas a segunda uma colet nea de julgados da Corte de Ol ron que por volta de 1 150 d C passou a ser amplamente aceita pelos mercadores que desbravavam os mares e tamb m por um grande n mero de cidades portu rias no Mar do Norte e no Oceano Atl ntico BERMAN KAUFMAN 1978 p 224 Da mesma forma teria acontecido com as Leis de Wisby que possivelmente derivam da colet nea de Ol ron e por volta de 1 350 d C passaram a ser bastante aceitas no Mar 19 B ltico Outro exemplo de um c digo internacionalmente aceito seria o Consulato del Mare que remonta a 1 340 d C teria sido utilizado em todo o Mar Mediterr neo e parece ter se baseado nos costumes dos mercadores de Barcelona uma compila o bastante detalhada que disp e sobre as mais diversas situa es legais e consegue refletir os usos e costumes do com rcio mar timo da poca GOODE 1998 p 18 Al m disso at mesmo o nascimento do termo Lex Mercatoria atribu do ao per odo medieval A express o teria sido utilizada pela primeira vez no Fleta seu Commentarius iuris anglicanus um ma
142. ma Lex Mercatoria nesses moldes parece mais uma quest o de mera cren a popular do que de rigor cient fico e alguns participantes do debate parecem muito mais empenhados na defesa dos seus pr prios interesses do que na constru o de uma teoria mais coerente com a realidade Estudiosos e operadores do direito comercial e do direito arbitral promoveram a Lex Mercatoria especialmente porque essa nova teoria lhes era bastante proveitosa MICHAELS 2008 p 448 Nesse contexto evocar uma genealogia para a Lex Mercatoria pode ser mais interessante do que apresentar um conceito sobre o tema j que a primeira tarefa levanta menos controv rsias entre os doutrinadores Ter uma hist ria acrescenta maior credibilidade O termo uma tradu o livre de common historical conciousness 14 teoria abrindo as portas para sua expans o no futuro j que a moderna Lex Mercatoria apresentada em narrativas hist ricas como uma reencarna o ou renascimento da antiga Lex Mercatoria ou o produto de sua evolu o HATZIMIHAIL 2008 p 173 O poder desse discurso hist rico no entanto vem camuflando as suas fraquezas Nos ltimos anos um grande n mero de pesquisadores vem refutando a maior parte da j consagrada genealogia da Lex Mercatoria apresentando hist rias diferentes sobre o tratamento legal que era dado ao com rcio na Europa medieval e nos primeiros anos da Idade Moderna N o obstante essa revis o te rica e a mudan
143. ma ordem oficial emergente Tal ordem assim capaz de transcender esses contratos individuais em que se baseia Assim a Lex Mercatoria criada e se perpetua como sistema jur dico aut nomo sem a presen a do Estado Ela se torna um regime jur dico independente e paralelo aos regimes jur dicos nacionais E uma vez que este regime seria ileg timo sem uma Constitui o seria preciso constitucionaliza lo Esse novo modelo tem sido muito influente e para Michaels deu vida ao debate te rico sobre a Lex Mercatoria que antes tinha um formato um pouco est ril De fato a Teoria dos Sistemas oferece excelentes ferramentas para a an lise desse Direto Global e conquanto os argumentos de Michaels n o sejam rigorosas aplica es dessa teoria sua heran a sensivelmente vis vel Em muitos aspectos os argumento apresentados pelo doutrinador baseiam se na Teoria dos Sistemas em geral e nas reflex es de Teubner em particular Muitas das suas ideias podem primeira vista parecer uma mera reprodu o com vistas a esclarecer a teoria desenvolvida pelo alem o No entanto esses esclarecimentos s o importantes porque muitos dos resultados que foram alcan ados com base na teoria de Teubner n o s o convincentes tanto emp rica quanto teoricamente c por isso que o autor faz quest o de mostrar atrav s de uma pequena viagem hist rica que a Lex Mercatoria como um verdadeiro sistema jur dico a nacional embora teoricame
144. meno jur dico Muitos doutrinadores como Delaume por exemplo cuja teoria representa a forma mais radical de nega o do tema n o apenas criticam as doutrinas da Nova Lex Mercatoria como sequer identificam a exist ncia dessa nova constru o jur dica Para eles as supostas necessidades do Com rcio Internacional seriam suficientemente cobertas pelos ordenamentos nacionais 107 Quanto a essas teorias pode se argumentar em rela o s anteriores justamente o oposto se por um lado as antigas teorias da Lex Mercatoria apesar das in meras cr ticas podem ser elogiadas por perceberem de forma pioneira a exist ncia de um novo fen meno jur dico essas teorias que refutam de forma expl cita a Lex Mercatoria podem ser criticadas por ignorarem esse fen meno J a teoria de Highet em alguns momentos apresenta um vi s bastante extremista como quando afirma que se um contrato encontra se desvinculado de qualquer ordenamento estatal ele nem poderia ser considerado um contrato e nem tampouco teria for a normativa HIGHET 1989 p 613 Sua vis o no entanto assim como a de Mann apesar de limitar bastante seus horizontes filos ficos n o se mostra paradoxal que partindo da concep o kelseniana de Direito a sua argumenta o de que a Lex Mercatoria seria um enigma e contratos desvinculados de ordenamentos estatais representariam uma impossibilidade l gica e um solecismo intelectual n o redundante Do ponto de vi
145. mente para a defini o de seus subsistemas Essa tens o entre um Sistema Pol tico baseado essencialmente no Estado e uma Economia Transnacional explica a tens o dentro do Direito Tradicionalmente a legisla o reflete a estrutura do Sistema Pol tico os Sistemas Jur dicos s o sistemas nacionais O Direito Comercial segundo Michaels a primeira rea do Direito que deixa para tr s sua estrutura baseada no Estado e adota em vez dela a estrutura do Sistema Econ mico Em contrapartida na medida em que a Lex Mercatoria confinada ao Com rcio Internacional tal mudan a n o teria implica es diretas para outras reas do Direito como o Direito Constitucional por exemplo que pode ou n o permanecer dentro de uma estrutura baseada na figura do Estado Se esta mudan a do Direito Comercial que antes era baseado em uma estrutura Estatal e depois passou a se basear em uma estrutura econ mica de fato ocorreu uma quest o emp rica As evid ncias para o autor sugerem que sim Em ambos os casos no entanto isso n o significaria uma mudan a para uma Direito sem Estado Na medida em que o Direito Comercial refletir o Sistema Pol tico continuar a ser Direito Estatal porque a diferencia o interna do sistema pol tico diz respeito a limites entre os Estados Se pelo contr rio o Direito Comercial refletir o Sistema Econ mico ent o ele levar em conta tanto normas e institui es estatais quanto n o estatais porq
146. meteu a candidata defesa em n vel de Mestrado e a julgou nos seguintes termos MEN O GERAL R f Bo fot 2 Professor Dr Sylvio Loreto Presidente UFPE Julgamento a bbe es Oe Assinatura Professora Dra Eug nia Cristina Nilsen Ribeiro Barza 1 Examinadora UFPE Julgamento Crue Assinatura Professora Dra Fabiola Santos Albuquerque 2 Examinadora UFPE Julgamento A pros cls Assinatura Recife 19 de agosto de 2011 Coordenador Prof Dr Marcos Ant nio Rios da N brega AGRADECIMENTOS Antes de tudo a Deus pelo seu infinito amor e pela incompar vel miseric rdia Ao meu orientador professor Aur lio B aviagem por quem aprendi a nutrir grande admira o obrigada pela paci ncia disponibilidade e sabedoria minha fam lia sem a qual eu n o teria chegado at aqui Ao professor Ralph Michaels que me disponibilizou parte significativa da bibliografia e esteve sempre disposto a tirar minhas d vidas J Porque aquele que dentre vos todos for o menor esse mesmo grande Lucas 48 9 RESUMO F4 O tema discutido neste trabalho e sempre foi alvo de muitas pol micas a Lex Mercatoria O objetivo proposto aqui investigar o que dizem as antigas teorias a respeito do tema e compara las com as novas teorias que prop em uma vis o vanguardista sobre o assunto Passa se desde o questionamento acerca da genealogia da Lex Mercatoria j que pesquisas recentes v m
147. mpresas multinacionais que frequentemente s o regulados por regulamentos e leis n o nacionais Para fundamentar sua afirma o de que a Lex Mercatoria seria um enigma Highet define o que ele chama de elementos necess rios a qualquer direito quais sejam exequibilidade ou aplicabilidade gen rica consist ncia e autoridade relativa previsibilidade evidente senso de justi a e coercitividade HIGHET 1989 p 624 Destes a Lex Mercatoria possuiria apenas dois primeiro o senso de justi a que para ele consequ ncia l gica de qualquer regra que se baseie na boa f e depois a exequibilidade e aplicabilidade gen rica J que as partes concordam em se submeter aos seus princ pios Por esse motivo o autor afirma que a Lex Mercatoria seria no m ximo principia mercatoria HIGHET 1989 p 628 3 4 Mustill Mustill afirma que a Lex Mercatoria constitui uma ordem legal aut noma para a maioria dos autores Como visto no cap tulo anterior tamb m considerada como a nacional e com for a normativa independente de qualquer ordenamento jur dico MUSTILL 1988 p 88 Para o doutrinador no entanto a Lex Mercatoria ainda n o pode ser vista como um sistema de leis a ponto de ser escolhida pelas partes sempre que uma conven o de arbitragem ou lei modelo permita a escolha da lei aplic vel O conte do da Lex Mercatoria ainda seria muito indefinido e tal fato poderia criar incerteza e colocar obst culos ao dese
148. mutuamente e possibilitam sem o aux lio do Estado que uma forma de Direito global perif rico proveniente da Economia possa criar o seu pr prio centro legal Em primeiro lugar os pr prios contratos estabelecem uma hierarquia interna entre as normas contratuais Eles n o cont m apenas normas prim rias no sentido estabelecido por Hart HART apud TEUBNER 2002 p 212 que regulam o comportamento futuro das partes mas tamb m normas secund rias que regulam o reconhecimento das normas prim rias sua identifica o sua interpreta o e os procedimentos necess rios para a resolu o de conflitos Assim o paradoxo da auto valida o ainda existe mas se desfragmentou na separa o em n veis hier rquicos os n veis das normas e das meta normas As meta normas s o aut nomas em rela o s normas embora ambas tenham a mesma origem contratual Nesse modelo a hierarquia embaralhada mas isso n o impede os altos escal es de regulamentar os inferiores Em segundo lugar esses contratos colocam o paradoxo numa perspectiva temporal e transformam a circularidade da auto valida o contratual em um processo iterativo de atos jur dicos em uma segu ncia m tua de constitui o recursiva desses atos e estruturas jur dicas O contrato estende se ao mesmo tempo tanto ao passado quanto ao futuro Trata se de uma padroniza o pr existente de normas e se refere ao futuro da resolu o de conflitos e portanto transforma o co
149. n rias que as antigas teorias apresentavam o tema de um ponto de vista muito fr gil A elas n o se pode no entanto deixar de dar o devido cr dito j que desempenharam o papel fundamental de perceber de modo pioneiro a tend ncia de integra o do Com rcio Internacional e sua posterior afirma o como fonte produtora de normas Sua grande defici ncia no entanto que elas dificilmente sobreviveram s cr ticas que lhes foram lan adas seja porque grande parte de sua fundamenta o baseia se na exist ncia de um precedente quase imposs vel de ser comprovado a genealogia da Lex Mercatoria seja porque os pressupostos filos ficos de que se utilizam s o um tanto paradoxais que inicialmente tem se a quest o do Estado Na o inexistente do ponto de vista cronol gico como j exposto anteriormente Depois esse mesmo Estado Na o sempre utilizado como ponto de refer ncia e tendo em vista que as vis es ocidentais modernas do Direito ou se baseiam na norma fundamental kelseniana ou na rule of recognition hartiana a tarefa dos seus contraditores se resume a apenas identificar o necess rio paradoxo Goldman por exemplo adota um conceito restrito de Lex Mercatoria que abrange apenas os usos e costumes do com rcio internacional as pr ticas usualmente seguidas nesse ramo do com rcio e as normas transnacionais todas as normas que n o emanam de um sistema jur dico nacional ou de qualquer fonte estatal ou
150. nas porque ela se encaixa muito bem em suas teorias MICHAELS 2007 p 460 De fato esse Direito sem um Estado seria teoricamente poss vel Afinal o Direito j existia antes mesmo de podermos falar do Estado em seu sentido moderno JANSEN MICHAELS 2007 p 353 Mas uma teoria adequada da Lex Mercatoria n o pode contar apenas com possibilidades te ricas ela deve n o apenas explicar suas conclus es emp ricas como tamb m deve explicar por que um Direito Comercial baseada no com rcio internacional n o tem sido capaz de se tornar aut nomo Surpreendentemente a abordagem te rica com base nos Sistemas faz da exist ncia desse Direito sem Estado algo implaus vel E isso pode ser demonstrado atrav s de duas 91 perspectivas a do Estado que representa o Sistema Pol tico e a do Com rcio Internacional representando o Sistema Econ mico MICHAELS 2007 p 461 5 3 1 A vis o do Estado Para o professor Ralph Michaels a exist ncia de normas jur dicas e institui es fora do Estado faz da Teoria do Direito positivo insustent vel na medida em que se proponha a ser uma teoria objetiva e neutra Mas tais teorias continuam a ser importantes como teorias formuladas a partir de uma perspectiva espec fica ou seja o Estado o sistema jur dico do Estado MICHAELS 2007 p 461 De uma perspectiva neutra existe mais de um tipo de Direito seja baseado no Estado ou em normas n o estatais Do ponto de vista do Estado pelo co
151. ner o mais interessante nesse caso seria utilizar a supracitada no o de reentrada A distin o entre Direito e n o Direito ou de jur dico ou n o jur dico faz sua reentrada no Direito E isso s poss vel se a doutrina tradicional das fontes do Direito for reformulada Aqui o autor tenta suprir essa tarefa fazendo um breve esbo o de como esta reformula o da doutrina das fontes do Direito deveria se dar Quando a moldura da hierarquia das normas constitucionalmente legitimadas se rompe devido press o da globaliza o ent o a nova moldura que vai substituir a antiga cuja principal caracter stica era a hierarquia s pode ser heter rquica e necessariamente ter de se utilizar do paradoxo centro periferia Nesse contexto ela descentraliza a produ o normativa afastando a da sua posi o tradicionalmente privilegiada sempre no topo da hierarquia jur dica e a coloca em p de igualdade com outros tipos de produ o normativa dentro da sociedade No centro desse sistema jur dico reformulado estariam os tribunais com a produ o normativa enquanto a legisla o se moveria para a periferia por m ainda dentro do ordenamento jur dico A distin o centro periferia na verdade n o recriaria uma hierarquia no sentido de que os tribunais se tornem mais importantes do que a legisla o Nesse modelo a oscila o prevista na teoria dos jogos complementada com a reentrada Com o paradoxo Para se a
152. nsequ ncias de uma nov ssima teoria sccss cicccisseccssssnedeccsseniccersdsnnssersanadeerasenseccios 79 CAPITULO V Desconstruindo velhos paradigmas a verdadeira Lex Mercatoria Seamer Ralph Michaels como gesso ro ar Tones aan O E ERSS 82 5 1 Linhas IMIA Soa O 82 5 2 Umromance para a Lex Mercatorid sisecssseisiisie sierici eeii aia 84 5 3 A Lex Mercatoria e a Teoria dos Sistemas segundo Ralph Michaels 90 5 31 A vis o do Estado seresenennieer E EE e EREE gi So Avisad do Com rcio Internacional gic szcecesducracuaaeiatdcenedanatieasauidetunehiniseteeueoaatenmune 92 5 3 3 A vis o intema do Direito sossessonoreiocnriin e re tea E E AR 94 5 4 A verdadeira Lex Mercatora ia 95 CONSIDERA ES FINAIS eterna eereee eee eereereeeeereaentoa 99 REFER NCIAS sjosscessasiectsssevscsnaicaeedaesesierisiss NAS Ga as 113 INTRODUCAO Apesar de o debate da Lex Mercatoria muitas vezes dar a impress o de estar na moda a bibliografia em portugu s sobre ele ainda incipiente A esparsa literatura no idioma p trio no entanto inversamente proporcional curiosidade que o tema desperta e sempre despertou Afinal com o ininterrupto e acelerado processo de globaliza o n o apenas a Lex Mercatoria mas outros sistemas jur dicos que se pretendem globais tais como os Direitos Humanos a chamada Lex Sportiva e em certa medida tamb m o Direito do Trabalho devem observar uma tend ncia de crescente pr
153. nsucesso total SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Como se pode ver a vis o de Schimitthoff sobre a Lex Mercatoria mais voltada para o futuro e j ressalta o desejo de unifica o do direito internacional privado que futuramente ser esbo ado por muitos doutrinadores N o obstante para ele a ideia de um c digo comercial internacional global e universalmente aceito introduzido nos ordenamentos jur dicos de todos pa ses era n o apenas irreal no cen rio em que vivia como tamb m poderia facilmente se transformar em uma camisa de for a que limitaria a dissemina o dos usos e costumes comerciais e poderia reprimir a constante cria o da Lex Mercatoria SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 177 Ent o para dar maior credibilidade ao seu projeto e defender o seu ponto de vista conquanto afirmasse ser a Lex Mercat ria um fen meno completamente novo ele sustentou a exist ncia de uma genealogia para o instituto SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 177 40 Para tanto ele divide o desenvolvimento do com rcio internacional em tr s fases A primeira delas teria inicio na Idade M dia atrav s da Lex Mercatoria que ele define como sendo um corpo de regras costumeiras internacionais que direcionavam a comunidade internacional de mercadores atrav s dos portos e das feiras j4 a segunda fase se iniciaria com a incorpora o da Lex Mercatoria nos ordenamentos jur dicos nacionais processo este que apesar
154. nte poss vel nunca existiu nem na Idade M dia nem no s culo XX como querem os te ricos da Nova Lex Mercatoria nem hoje como advogam os defensores da New New Lex Mercatoria De acordo com Michaels uma Lex Mercatoria verdadeiramente aut noma s realmente plaus vel a partir da perspectiva da Teoria dos Sistemas Isso porque do ponto de vista do Estado que representa o Sistema Pol tico existem boas raz es para que o Direito fora do Estado com exce o do Direito de outros Estados n o seja reconhecido como Direito Do ponto de vista do com rcio que representa o Sistema da Economia a distin o entre Estado e n o Estado simplesmente irrelevante o que importa que as leis e as institui es sejam mais eficientes independentemente da sua origem 84 Para Michaels autores que endossam a quest o do car ter a nacional ou n o estatal da Lex Mercatoria est o batendo na tecla errada pois ao perpetuar a dicotomia Estado n o Estado a Lex Mercatoria sem um Estado continua dentro de um paradigma com enfoque na contradi o A impress o deixada que de certo modo o Direito Estatal parece antiquado para a maior parte das teorias principalmente quando se fala em um mundo globalizado A ideia do a nacional parece muito mais adequada vis o de mundo neoliberal Por m um olhar mais aprofundado sobre essa quest o revela que ainda h muitos pontos a ser esclarecidos JANSEN MICHAELS 2008 p 527
155. nto grande parte deste debate capturado na in ltil dicotomia entre o Direito Estatal e o Direito n o Estatal Dentro deste debate A Lex Mercatoria que combina elementos estatais e n o estatais s pode ser explicada como um sistema h brido Mas a identifica o de sistemas h bridos normalmente sugere que os crit rios de diferencia o n o foram suficientes para o objeto em estudo De fato tanto o car ter estatal do Direito tradicional quanto o car ter n o estatal da Lex Mercatoria s o incomensur veis 97 uma incomensurabilidade que replica a incomensurabilidade conhecida entre a dicotomia Direito P blico x Direito Privado A an lise mostrou que o confinamento de todo o Direito a Direito Estatal perfeitamente plaus vel apenas se o adotarmos n o como uma posi o universal mas como o ponto de vista da perspectiva do Estado Por outro lado a vis o da Lex Mercatoria como Direito fora do mbito do Estado n o plaus vel porque n o estatal n o seria uma perspectiva sensata A oposi o relevante perspectiva do Estado a perspectiva do Com rcio e aqui a Lex Mercatoria aparece n o como Direito n o estatal mas sim como direito n o pol tico Em terceiro lugar Michael aponta que a descoberta fornece uma nova perspectiva sobre os debates atuais acerca da necessidade de se constitucionalizar a Lex Mercatoria Afirma se frequentemente que esse novo Direito Privado sem a figura do Estado n o pode s
156. ntr rio todo Direito baseado na figura do Estado Na o Claro que isso n o significa que o Estado poderia ignorar as normas n o estatais O que ele faz n o ignorar essas normas mas trat las de uma forma especial reafirmando as atrav s da sua tradu o ou mesmo da sua transposi o para a sem ntica do seu pr prio sistema A exemplo disso tem se a incorpora o a c pia de normas n o estatais em normas estatais v g sob a forma de um c digo comercial Um segundo modo seria a defer ncia ou considera o a transforma o das leis estatais em fatos como por exemplo ao tratar o Direito Comercial Internacional como costume A terceira modalidade seria a delega o a transforma o do Direito n o Estatal em Direito subordinado por exemplo permitindo o com rcio sob a forma contratual pelo exerc cio da autonomia da vontade Um conceito de Direito baseado na figura do Estado n o significa que uma Lex Mercatoria a nacional n o poderia ser vista como Direito Em certo sentido do ponto de vista de cada Estado em particular o Direito de outros Estados t o estranho na necessidade de reconhecimento quanto qualquer Direito a nacional seria Em uma teoria baseada no Estado como implementada nas normas colisionais dom sticass o Direito Ingl s Direito na Alemanha somente porque o Direito alem o o reconhece como tal sendo o mesmo princ pio v lido para o Direito Alem o na Ing
157. ntrato em mais um elemento no processo de autoprodu o em que a rede de elementos cria os verdadeiros elementos do sistema O terceiro e mais importante ponto o contrato autorreferente revela o paradoxo contratual pela externaliza o Ele exterioriza a auto valida o fatal do contrato ligando as condi es de validade e os futuros conflitos a institui es nao contratuais externas Tais institui es s o no entanto contratuais j que s o um produto interno do pr prio contrato Uma dessas institui es seria a Arbitragem que tem de julgar a validade dos contratos embora a sua pr pria validade esteja baseada no contrato que pretende validar Aqui o ciclo vicioso da auto valida o contratual transformado no ciclo virtuoso da arbitragem contratual Uma rela o interna circular transformada em uma externa Na rela o circular entre os dois p los institucionais do contrato e da Arbitragem encontra se o cerne do discurso do Direito Global emergente que usa o c digo bin rio especializado legal ilegal e processa o s mbolo de uma validade global n o nacional e at mesmo n o internacional Por que essa externaliza o t o importante para a cria o de um Direito autenticamente global A resposta n o apenas porque se desdobra o paradoxo da auto 79 valida o contratual mas tamb m porque cria uma din mica de intera o entre uma ordem jur dica oficial e uma n o oficial que c
158. ntrats d arbitrage internationaux r alit s et perspectives Journal du Droit International Paris Clunet 1979 p 475 De fato o objetivo do presente trabalho situar o tema proposto e dar uma vis o geral de como ele est sendo abordado pela doutrina Isso n o quer dizer no entanto que n o ser o feitos os questionamentos filos ficos necess rios ao seu debate ao contr rio certos debates n o ser o feitos neste momento apenas porque era preciso delimitar o objeto de pesquisa 16 bastante influenciado pelo costume Inicialmente ele era aplicado apenas na resolu o de conflitos entre dois n o cidad os ou entre um cidad o e um n o cidad o j que entre os cidad os romanos aplicava se o ius civile DE LY 1992 p 14 Em meados do s culo HI a C surge tamb m a figura do praetor peregrinus uma esp cie de magistrado respons vel pelos casos envolvendo n o cidad os que juntamente com os outros pretores compunha os chamados Editos provavelmente os mais antigos precursores da moderna jurisprud ncia DE LY 1992 p 14 O ius gentium como j exposto acima era marcadamente influenciado pelos costumes e se compunha de princ pios do Direito comuns a todos os povos e tamb m de princ pios do direito natural Era composto de regras marcadamente menos r gidas que as do ius civile e por isso mesmo mais adaptadas ao com rcio entre os povos Para os romanos o ius gentium n o foi criado mas descoberto pois
159. nual ingl s que continha uma colet nea de leis e costumes e foi escrito em latim durante o reinado de Eduardo I por volta de 1 290 d C CORDES 2003 Ele tentava explicar entre outras coisas o writ of debt uma esp cie de a o ou mandado de cobran a em que havia uma r gida distribui o do dever de prova entre demandante e demandado Nesse contexto exce es eram feitas apenas in favorem mercatorum ou seja em favor dos mercadores Para quem pleiteava o direito a gra a real garantia que sob certas circunst ncias nos mercados e entre os mercadores as provas apresentadas pudessem se basear na Lex Mercatoria CORDES 2003 Afirma se que na Inglaterra medieval poss vel obter se provas suficientes de que os advogados ingleses se referiam Lex Mercatoria como algo diferente do Common Law BAKER J H 1979 p 302 RODRIGUEZ 2005 p 47 Para BERGER por exemplo a Lex Mercatoria medieval teve a sua primeira apari o como sistema aut nomo de leis no s culo XIII aparecendo como parte do Colford s Collectioni no Red Book of Bristol e depois foi refinada por Gerard Malynes no famoso tratado Consuetudo Vel Lex Mercatoria publicado em 1622 BERGER 2010 p 2 3 O discurso da Lex Mercatoria medieval apresenta ainda uma s rie de caracter sticas que s o apontadas como uma prova de sua exist ncia enquanto sistema uniforme e independente Para alguns doutrinadores ela teria sido j na Idade M dia uma esp cie de
160. nvolvimento do com rcio internacional MUSTILL 1988 p 97 Para Mustill a Lex Mercatoria um direito que ainda est em forma o e n o pode ser considerado hoje como um sistema Para ele o que mais causa desconforto em rela o ao tema Lex Mercatoria vem da ideia de que ela deixaria o julgador livre para aplicar seus pr prios padr es de justi a a cada caso O fato de essa ideia err nea estar t o difundida se deve em partes ambival ncia da doutrina quanto rela o existente entre a Lex Mercatoria e o conceito de amiable composition um conceito que por si s dif cil de ser compreendido A ideia err nea no entanto continua existindo pelo menos em rela o aos padr es do com rcio internacional Para o autor a Lex Mercatoria um direito em forma o que cria normas as quais o julgador deve n o apenas buscar mas obedecer em todos os casos a que elas sejam aplic veis MUSTILL 1988 p 97 55 De fato a concep o do doutrinador acerca da Lex Mercatoria bastante particular Para ele ela al m de ser uma lex em forma o n o pode ser enquadrada em nenhuma tentativa de harmoniza o do direito do com rcio internacional tal a sua autonomia e independ ncia em rela o aos ordenamentos nacionais Essa vis o n o obstante foi bastante criticada por alguns dos defensores da Lex Mercatoria para os quais sempre h uma intera o entre a ela e os ordenamentos nacionais O simples fato
161. o Direito principalmente porque fornece uma dupla moldura para an lises bastante produtivas a moldura mais estreita dos jogos sociais e a mais larga do jogo das diferen as Nessa moldura mais estreita dos jogos sociais o jogo serve para o Direito como uma poderosa met fora Kerchove amp Ost na vis o de Teubner ao explorar a met fora dos jogos rompem as barreiras das tradicionais an lises e trazem tona uma proveitosa vis o m tica ficcional teatral e inventiva do Direito Assim o autor enxerga o Direito como um jogo localizado na mesma linha em paralelismo juntamente com v rios outros movimentos que tentam construir um conceito p s estruturalista do Direito O que esses movimentos t m em comum o fato de desconsiderar as limita es que foram impostas ao Direito seja pela jurisprud ncia anal tica pelas Puras Teorias do Direito ou pelo Institucionalismo que sempre enxergaram o tema sob uma perspectiva est tica Sob esse ponto de vista enxergar o Direito como jogo enxergar o Direito tamb m como discurso como disciplina como diff rance como champ e como sistema autopoi tico l TEUBNER 2002 p 203 Para se aprofundar no tema ver VAN DE KERCHOVE Michel OST Francois Legal System Between Order and Disorder 1a ed Oxford Clarendon Press 1993 e VAN DE KERCHOVE Michel OST Francois Le droit ou les pradoxes du jeu Paris Presses Universitaires de France 1
162. odu o bibliogr fica com esse enfoque na doutrina em portugu s o que seria bastante positivo que as teorias desenvolvidas principalmente na Europa e nos Estados Unidos j est o bem frente no que concerne ao debate aqui proposto Nos dez ltimos anos percebe se um significativo aumento da produ o cient fica sobre o tema que resultou em alguns avan os discursivos muito instigantes O objetivo desse trabalho como o t tulo j esclarece fazer uma an lise tanto das antigas quanto das novas teorias da Lex Mercatoria com nfase na sua contraposi o e n o necessariamente fazer uma an lise da Lex Mercatoria em si Ou seja o objetivo n o fazer uma investiga o filos fica a respeito do que finalmente seria a Lex Mercatoria N o se pretende aqui investigar quais as suas fontes e a sua abrang ncia Ao contr rio parte se do pressuposto que certos debates j est o superados como por exemplo a onipresente discuss o sobre se ela pode ou n o ser considerada como Direito que as novas vis es apresentadas na medida em que desconstroem mitos criados ao longo de d cadas fazem com que algumas das quest es mais aflitivas que rodeavam o tema como uma moldura a limitar os seus movimentos tenham ca do na obsolesc ncia como decorr ncia l gica dessa nova abordagem De fato o enfoque dado aqui bastante amplo e traz consigo alguns conhecimentos inovadores advindos das novas teorias sociol gicas do Direito elab
163. onde argumentando que a Suez Company conquanto pudesse ser considerada uma pessoa juridica de direito privado nao era nem egipcia nem inglesa nem francesa e nem multinacional Tendo em vista a sua peculiar estrutura de capital organiza o e os efeitos globais de sua atividade empres ria Goldman compara a ao Banco Mundial e Cruz Vermelha e caracteriza a companhia como uma sociedade internacional diretamente relevante para a ordem jur dica internacional Assim que Goldman construiu sua teoria Na vis o de HATZIMIHAIL 2008 p 183 lan ar as bases do car ter jur dico da Lex Mercatoria sem dar espa o a d vidas foi apenas o primeiro passo de Goldman Ap s isso o autor passou anos tentando fundamentar sua genealogia e em seus ltimos trabalhos passou a insistir na ideia de que a Lex Mercatoria estaria adquirindo caracter sticas t picas de um sistema jur dico ou ordem legal tais como a especificidade das normas e do grupo social a que ela se destina a percep o dessas normas como um todo e a exist ncia de rg os capazes de aplica las J Schimitthoff como autor foi muito mais pragm tico do que acad mico Suas contribui es sobre o tema foram em sua maior parte indiretas Sua primeira refer ncia Lex Mercatoria se deu no contexto bipolar da Guerra Fria E isso bastante percept vel na Confer ncia de Londres sobre as fontes do Direito Comercial Internacional Ali a posi o de Schimitthoff estava visivelmen
164. onstitutiva do Direito Moderno Ela introduz ainda uma diferencia o interna entre a produ o do direito organizada e a espont nea que seria o equivalente funcional do Direito Estatal Assim os rg os de arbitragem e a legisla o privada mudaram dramaticamente o papel do pr prio contrato internacional Apesar de a Arbitragem e da contrata o por meio de contratos tipo serem eles mesmos baseados em um contrato eles transformaram a forma o contratual de direitos e deveres em Direito n o oficial controlado e disciplinado pelo Direito oficial dos rg os de Arbitragem A Arbitragem privada e a legisla o privada tornaram se o n cleo de um sistema de decis o que come a a construir uma hierarquia de normas e de rg os oficiais E tudo isso faz a reflexividade da Lex Mercatoria ser poss vel Assim o discurso global do Direito funda se sobre o paradoxo da auto valida o contratual e diferencia a si pr prio no bin mio ordem jur dica legal e ordem jur dica n o oficial E essa uma dupla reentrada N o s porque o sistema jur dico em geral reconstr i a diferen a entre o interno e o externo mas tamb m pela distin o entre o centro e periferia A periferia do Direito faz tamb m em si mesma uma distin o similar entre o seu pr prio centro de Arbitragem normas trabalhistas etc e sua periferia as transforma es legais das transa es econ micas 4 6 As consequ ncias de uma nov ssima teori
165. or exemplo a quest o do ius gentium romano N o s o raros os autores hoje que contestam essa vers o e dizem haver poucas evid ncias hist ricas e muita especula o sobre o que realmente era essa constru o jur dica HATZIMIHAIL 2008 p 185 at porque mesmo entre os escritores da poca n o havia consenso a esse respeito DOMINGO 2010 p 9 Quanto ao per odo medieval as conclus es de MANGELS nesse sentido s o bastante esclarecedoras Para o autor que estudou a fundo a chamada Lex Mercatoria Medieval o que as poucas fontes relativas ao com rcio medieval podem mostrar sem sombra de d vidas que as rela es comerciais existentes nesse per odo e suas institui es reguladoras n o podem ser superestimadas Pelo menos at o s culo XIV a maior parte das trocas comerciais era feita de forma simult nea Assim n o pode nesse per odo falar em diferen as normativas ou relativas a 103 sistemas jur dicos distintos j que as trocas se encerravam no momento da negocia o e n o havia quaisquer opera es posteriores Em virtude disso dificilmente esse com rcio medieval deu origem ao desenvolvimento de institui es que regulassem o com rcio entre as diversas cidades As guildas mercantis existiam sim mas eram formadas para garantir a seguran a dos seus associados e n o para servir de marco regulat rio do com rcio n o simult neo MANGELS 1999 Eventualmente regras relativas a essa pr tica comer
166. ora do Estado Na o mas tamb m fora da pr pria seara das rela es internacionais Como pode o aut ntico direito espontaneamente emergir em escala transnacional sem a autoridade do Estado sem o seu poder sancionat rio sem o seu controle pol tico e sem a legitima o dos processos democr ticos Onde estaria a norma fundamental ou a rule of recognition global Como a teoria sociol gica contempor nea do Direito deve lidar com a Lex Mercatoria e com outras formas globais de Direito a nacionais Naturalmente a Teoria do Direito n o pode tentar se imiscuir nas pr ticas jur dicas da Lex Mercatoria com o intuito de determinar o que legal e o que n o E h claro muitas teorias jur dicas cujo escopo a idiossincr tica defini o do que o Direito H no entanto um tipo de Teoria do Direito que se faz explicitamente dependente da pr tica jur dica Ela observa o Direito como um processo de auto organiza o que define seus limites de maneira aut noma Ela chamada de observa o de segunda ordem e observa 67 como as pr ticas jur dicas observam o mundo A teoria n o tenta delinear o que est dentro e fora do Direito mas produz ao inv s disso instrumentos de observa o LUHMANN apud TEUBNER 1997 p 8 4 3 Rompendo as barreiras por uma nov ssima teoria da Lex Mercatoria Embora as primeiras linhas da teoria de Teubner tenham sido lan adas com o artigo mencionado anteriorm
167. oradas por autores como Kerchove amp Ost e Niklas Luhmann que trouxeram para esse ramo das Ci ncias Humanas vis es t picas das Ci ncias Exatas e Biol gicas tais como a Teoria dos Jogos e a Teoria dos Sistemas Nesse sentido tanto por uma quest o did tica quanto pela delimita o te rica que se faz necess ria a qualquer trabalho acad mico pressup e se que o leitor j tenha algum 11 conhecimento acerca dessas teorias j que n o era poss vel no mbito de uma pesquisa t o espec fica alargar por demais os horizontes argumentativos importante ressaltar tamb m que ao longo de toda a pesquisa tentou se conservar um certo esmero lingu stico que na verdade mais um desdobramento filos fico Com efeito o tema debatido neste trabalho n o desconhecido do ponto de vista jur dico Isso porque o termo Lex Mercatoria pode ser encontrado na literatura jur dica desde o s culo XIX Por m apesar de o fen meno vivido nos dias atuais ser totalmente diverso daquele observado em outros tempos o termo foi ressuscitado muitas vezes ao longo do ltimo s culo Na verdade a vis o defendida aqui a de que as diferen as conceituais s o t o gritantes que o fen meno atual talvez merecesse at uma nomenclatura distinta E conquanto a autora at tenha se proposto a esse fim o esmero lingu stico n o permitiu que se chegasse ainda a uma denomina o coerente Isso porque o termo em latim at tem correspondente em
168. os operadores do direito nesse cen rio Em seu entendimento influenciado pela vis o romano germ nica do direito o costume seria produto de um longo per odo de pr tica comercial e tamb m da consci ncia legal da comunidade Os operadores do direito teriam vindo apenas depois para conferir forma jur dica ao que j era lei HATZIMIHAIL 2008 p 178 Embora Schimitthoff tenha desenvolvido sua teoria sobre a natureza legal da Lex Mercatoria medieval e o processo de produ o de muitas de suas normas ele n o se aprofundou nos aspectos sistem ticos dessa Lex Mercatoria Segundo Hatzimihail mais a frente em seu texto o autor compara a Lex Mercatoria medieval com a contempor nea e diz que as suas leis s o aleat rias e de proced ncia casual mas essas afirma es n o s o aprofundadas e soam como simples afirma es HATZIMIHAIL 2008 p 179 J quanto segunda fase apontada por Schimitthoff ela teria se dado entre os s culos XVII e XIX d C quando a positiva o da Lex Mercatoria teria se iniciado Segundo ele essa Lex Mercatoria cosmopolita e universal teria sido incorporada nos ordenamentos jur dicos de v rios Estados Aqui o conceito chave utilizado pelo autor a incorpora o A Lex Mercatoria teria sido incorporada aos ordenamentos nacionais codificada e talvez devido a tanto ganhado melhor estrutura o e efetividade o que para Schimitthoff foi ao contr rio do que possa parecer algo positivo HATZIMIH
169. osa Glas de Jacques Derrida em que o texto n o tem come o mas se inicia no meio de uma hist ria que j havia come ado DERRIDA apud TEUBNER 2002 p 211 Opera es recursivas n o podem come ar ex nihilo elas s podem se referir a algo que j existe Elas n o podem se referir a algo fora da sua cadeia de recurs es deve ser algo dentro da cadeia a qual se referem E se esse algo n o existir eles t m que invent lo O Direito como um sistema de opera es jur dicas recursivas s pode se referir a opera es jur dicas passadas A solu o novamente um como se mas n o a fic o de um mito fundado na auto observa o mas muito mais a fic o das decis es passadas como base de opera es recursivas Essa solu o como se retorna apenas para suplementar uma lacuna a falta de identidade de um direito n o estatal precisa ser complementada com a participa o de sistemas sociais externos na ordem jur dica interna No entanto essa fic o depende das condi es externas ao ordenamento jur dico Para a doutrina tradicional deve sempre haver uma situa o hist rica na qual suficientemente plaus vel supor que tamb m em tempos antigos tenha havido normas jur dicas aplic veis LUHMANN apud TEUBNER 2002 p 211 Poder se ia dizer que a pr tica comercial evoluiu sob as condi es ca ticas do mercado mundial isso para n o dizer que ela tem sido imposta por fortes agentes econ micos 77 Na verdad
170. papel tendo incorporado o costume comercial internacional ent o n o seria um problema aceita lo como parte da Lex Mercatoria ainda que ele proviesse de fontes estatais assim como tamb m n o seria um problema defender a pluralidade das institui es criadoras e das fontes produtoras do direito do com rcio internacional HATZIMIHAIL 2008 p 180 Por outro lado a historiografia da Lex Mercatoria contada por Schimitthoff tamb m legitima a exist ncia de uma Lex Mercatoria aut noma uma vez que ele tenta passar a ideia de que esta continuou existindo por m dentro dos ordenamentos jur dicos A Lex Mercatoria p s medieval no entanto n o se esgota na sua incorpora o pelos ordenamentos Ao contr rio ela teria encontrado em sua terceira fase um verdadeiro renascimento e seria bastante parecida com aquela encontrada na primeira fase de sua cronologia Para Schimitthoff estar se ia redescobrindo o car ter internacional do direito comercial e o ciclo finalmente se completava segundo ele a tend ncia geral do direito comercial em todo o mundo seria de se desprender das restri es dos ordenamentos nacionais para uma concep o internacional e universal do direito do com rcio internacional HATZIMIHAIL 2008 p 180 Esse ciclo por m n o assumiria a forma circular j que essa Nova Lex Mercatoria resultaria da s ntese da primeira e da segunda fase ela combinaria o car ter n o estatal da primeira com o car ter estatal da segunda
171. peito do tema deve ser bem cuidadosa uma vez que ligar as leis do com rcio medieval s leis do com rcio atual bem problem tico j que isso poderia obscurecer as suas diferen as fundamentais MANGELS 1999 O autor faz uma apurada descri o hist rica do com rcio na Idade M dia desde o per odo Carol ngeo quando os mercadores ainda eram itinerantes e corriam grandes riscos j que as informa es sobre potenciais compradores eram muito escassas e pouco confi veis Comerciar era necessariamente arriscar se DE ROOVER apud MANGELS 1999 Era praticamente imposs vel especializar se em apenas um tipo de mercadoria e por isso eles comerciavam tudo aquilo que prometesse um bom retorno especialmente mercadorias consideradas de luxo LATOUCHE apud MANGELS 1999 21 O com rcio de longa distancia de mercadorias de massa era praticamente inexistente As transa es eram feitas em feiras anuais como a de Saint Denis pr xima a Paris ou em locais naturalmente favor veis ao encontro entre mercadores como por exemplo Portos e localidades cortadas por rios No entanto a probabilidade de dois mercadores se encontrarem novamente era nfima devido instabilidade pol tica da poca Por esse motivo transa es n o simult neas se ocorreram foram raras Assim a maioria das transa es comerciais era simult nea ou seja ocorria em um mesmo momento sem se prolongar no tempo Obviamente n o existia qualquer discuss o
172. posto a supranacionalidade pressup e uma nacionalidade que nesse caso inexistente Em segundo plano mais for ado ainda seria ligar essa inconceb vel supranacionalidade situa o vivida hoje de proclamada transnacionalidade que n o ignora a figura do Estado Na o como querem esses doutrinadores mas ao contr rio reconhece o seu papel fundamental colocando por m no mesmo patamar outras esferas de produ o do Direito que n o necessariamente s o delimitadas por crit rios territoriais Al m disso como poss vel chamar de aut noma e independente uma suposta Lex Mercatoria que n o tem qualquer necessidade de se submeter ao ordenamento jur dico de um Estado Na o j que esse Estado Na o inexistente Se inconceb vel pensar na ideia de supranacionalidade tamb m inconceb vel pensar na ideia de autonomia e independ ncia pelo menos nos moldes em que essas caracter sticas s o colocadas pelos defensores da Nova Lex Mercatoria Isso porque nesse caso esse sistema legal seria aut nomo e independente em rela o a qu s esferas oficiais de produ o normativa O grande problema aqui justamente identificar essas esferas oficiais de produ o normativa j que conforme demonstrado no primeiro cap tulo deste trabalho em muitos casos n o existem registros hist ricos suficientes para permitir a afirma o de que essas esferas realmente existiram Veja se p
173. prio Teubner parece afirmar isso ao fazer men o quest o da suposta aus ncia de san es formais na Lex Mercatoria j que segundo ele a ideia de san o est perdendo o lugar de conceito central na defini o de Direito para os bin mios do Pluralismo que v o do legal partindo do social ao global partindo do nacional Para o autor no debate da Lex Mercatoria o fato de que esse tipo de lei seria dependente das san es dos tribunais nacionais tem sido utilizado como um argumento contra o seu aut ntico car ter global Por m se um discurso jur dico especializado tal como o comercial consegue firmar em todo o mundo a sua validade ent o n o importa de onde o fundamento simb lico de suas reivindica es por meio de san es venha pode ser de institui es locais regionais ou nacionais S o as constru es fenomenol gicas mundiais dentro de um discurso que determinam a sua globalidade e n o o fato de que a origem do uso da for a local Na verdade essa quest o da legitima o democr tica na teoria da Lex Mercatoria n o t o bem desenvolvida por Teubner e talvez deva se a isso a sua fragilidade pois da maneira como foi colocada parece realmente um contrassenso exatamente nesse ponto ent o que entra com um papel complementar mas n o necessariamente acess rio e sim substantivo a teoria da Verdadeira Lex Mercatoria do professor Ralph Michaels Com efeito Michaels conseguiu reunir o que h
174. profundar no tema ver SIMON G rald Puissance sportive et ordre juridique tatique Paris 1990 SUMMERER Thomas Internationales Sportrecht vor dem staatlichen Richter in der Bundesrepublik Deutschland Schweiz USA und England Miinchen V V F 1990 74 centro periferia o Direito se repete reconstruindo em si pr prio a distin o entre Direito e Pol tica que passa pelo paradoxo interno externo A legisla o deixa de estar no topo da hierarquia e perde a sua centralidade passando a ser perif rica por m retendo o status de fonte interna do ordenamento jur dico a produ o de normas legais em acoplamento estrutural com a Pol tica E essa reentrada permite uma generaliza o uma amplia o da distin o entre o Direito e a Pol tica para a distin o entre o Direito e outros sistemas sociais A substitui o da moldura da hierarquia para o paradoxo ld d h A d 9937 centro periferia permite reconhecer outras fontes de produ o de normas sociais como fontes de Direito mas somente sob a condi o de que elas sejam produzidas na periferia do sistema jur dico em acoplamento estrutural com processos sociais de forma o de normas externos ao Estado Aqui pode se achar em paralelo com a legisla o muitas formas de cria o de normas por governos privados que na realidade t m um grande vi s p blico regulamenta o t cnica produ o de normas profissionais Direitos Humanos a regula o intr
175. questionando a sua exist ncia at o eterno debate sobre consider la ou n o como Direito Nesse sentido d se particular enfoque s teorias do Prof Gunther Teubner e do Prof Ralph Michaels que desenvolvem uma ampla e particular discuss o no mbito da Teoria dos Sistemas enfocando todo o debate sobre a Lex Mercatoria a partir desse ponto de vista Tal enfoque que permite explicar o t tulo proposto e o porqu de considerar se a Lex Mercatoria como um Direito al m do Estado COSTA Cynara de Barros A verdadeira Lex Mercatoria o Direito al m do Estado Um estudo sobre as antigas e novas teorias da Lex Mercatoria 2011 118 f Disserta o Mestrado em Direito Programa de P s Gradua o em Direito Centro de Ci ncias Jur dicas FDR Universidade Federal de Pernambuco Recife 2011 Palavras chave Lex Mercatoria Direito Comercial Internacional Direito Transnacional Direito Global Teoria dos Sistemas Direito al m do Estado ABSTRACT The theme discussed in this work still is and always has been the subject of much controversy the Lex Mercatoria The proposed objective here is to investigate what the old theories say and compare them with the new theories that propose an unconventional view on the subject It has moved from questioning the genealogy of the Lex Mercatoria since recent studies have questioned its existence to the eternal debate about whether or not to consider it as Law In this sense there
176. ram ao largo de uma quest o fundamental uma quest o de pressupostos que contamina toda a argumenta o hist rica ainda que n o se fa a uma an lise espec fica e apurada dos fatos em particular a quest o da figura do Estado Na o que todas as argumenta es que buscam uma genealogia para a Lex Mercatoria sempre a apresentam como supranacional independente e aut noma desde a sua concep o Esquecem por m que a ideia de supranacionalidade traz embutida a ideia de nacionalidade e esta por sua vez tem como pressuposto l gico o Estado Na o Mas como falar em Estado Na o na Antiguidade ou na Idade M dia se essa no o uma constru o t pica da Idade Moderna Consequentemente como falar em supranacionalidade sem a figura do Estado Na o E se a Lex Mercatoria Antiga e a Medieval eram realmente aut nomas e independentes essa autonomia e independ ncia se deram em rela o a qu Por mais que seja poss vel identificar um esbo o da figura do Estado na Antiguidade ou mesmo a exist ncia de algumas cidades na Idade M dia com certa autonomia administrativa em rela o aos senhores feudais como forma de express o do poder de imp rio de poucos sobre muitos mesmo quando se trata da democracia ateniense que como sabido era uma democracia bastante restritiva essa figura era totalmente distinta do Estado Na o da forma que a modernidade o delineou e a p s modernidade o preencheu Antes o que pautav
177. rcatoria n o deve ser executado pelas cortes inglesas LOWENFELD 1990 p 135 V se claramente que a vis o de Mustill acerca da Lex Mercatoria bastante delimitada Para ele conquanto ela possa ser considerada uma lex n o pode ainda ser considerada um sistema devido ao seu incipiente processo de forma o Essa vis o no entanto pode ser criticada porque uma an lise dos sistemas legais sob esse ponto de vista jamais enxergaria qualquer sistema como sistema j que tanto os ordenamentos jur dicos nacionais quanto as institui es de direito internacional p blico est o em constante muta o e nunca alcan am um patamar de definitividade 3 5 Frederick A Mann Assim como Highet Mann n o compartilha da ideia de um sistema legal independente dos ordenamentos nacionais Para ele a cl usula de arbitragem nos contratos v lida mas deve ser interpretada de acordo com a lei do local designado pelo direito internacional privado de acordo com cada caso Assim como o direito internacional privado seria parte do ordenamento nacional tamb m as regras de arbitragem o seriam MANN 1990 Para Mann as teorias acerca da arbitragem comercial internacional e da Lex Mercatoria s o teorias de desnacionaliza o cujo principal objetivo desvincular o com rcio internacional dos limites dos ordenamentos nacionais Ele descreve em seu trabalho uma opini o bastante difundida de que os atores do com rcio desejar
178. resentassem vis es um pouco distintas do tema foram levados a criar suas teorias muito mais por raz es pr ticas do que te ricas e talvez por isso mesmo tenham tentado fundamentar suas ideias em conclus es acerca de fatos hist ricos hoje bastante contestados De acordo com Goldman j h algum tempo antes mesmo do in cio da d cada de 1960 a comunidade internacional de comerciantes viria lutando contra as restri es das jurisdi es nacionais e tentaria criar um sistema aut nomo de leis para organizar o com rcio internacional Para o autor o com rcio internacional seria independente das legisla es nacionais j que a maioria dos neg cios internacionais j n o seria mais regulada por ordenamentos estatais GOLDMAN 1964 p 181 Naquela poca os advogados ocidentais tendiam a atribuir ao Direito j existente nas metr poles uma certa neutralidade Havia tamb m grande tend ncia entre os juristas da poca de afirmar a exist ncia de um direito comum aos hemisf rios Norte e Sul dirigindo as transa es do com rcio internacional Como o per odo de descoloniza o ficou caracterizado por muitas disputas pol ticas e econ micas a utiliza o do direito estatal poderia ser vista como prejudicial ao interesse das partes HATZIMIHAIL 2008 p 182 Para Goldman essas normas da Lex Mercatoria teriam origem privada e espont nea e se apresentariam em constante e r pido crescimento pois estariam j na d cada de 1960
179. riam apenas em rela o ao atual car ter dessas regras e costumes LEW 1978 p 437 N o haveria d vidas pois de que os contratos podem ser dirigidos por um sistema legal n o nacional Assim um corpo de leis foi desenvolvido devido atua o e aos esfor os de v rias organiza es internacionais p blicas e privadas Some se a isso tamb m determinados termos e pr ticas contratuais que t m o mesmo sentido ao redor do mundo 51 independentemente das diferen as econ micas e pol ticas LEW 1978 p 116 Quando negociam as partes que atuam no com rcio internacional levam em conta esses costumes pr ticas e normas em detrimento dos ordenamentos jur dicos nacionais Ao fazer essas afirma es Julian Lew atribui universalidade a esse sistema legal composto dos usos e costumes do com rcio internacional e dos termos negociais utilizados em todo o mundo ainda que haja certas diferen as relativas a tradu es e abrevia es CAP TULO HI TEORIAS CR TICAS DA LEX MERCATORIA 3 1 Linhas iniciais Como se p de ver claramente no cap tulo anterior muitas s o as teorias que defendem a exist ncia de uma Lex Mercatoria Cada uma no entanto atribui caracter sticas e formas de apresenta o bastante distintas que variam ao longo do tempo e do contexto em que ela est inserida E como n o poderia deixar de ser muitas foram tamb m as teorias que criticam o conceito desenvolvido por esses autores afirmando a impossib
180. rias cient ficas S Lex mercatoria is a venerable old lady who has twice disappeared from the face of the earth and twice been resuscitated At the present moment she still must content with some growth pains ordinarily associated with youth My topic today is principally these problems of adolescence which lex mercatoria is currently confronting O termo em ingl s bastante utilizado pela doutrina choice of law e n o encontra correspondente em portugu s Por m significa basicamente o processo de escolha da lei aplic vel quando h conflito de leis 36 lhe chama a aten o no direito romano a recep o do costume internacional no direito comercial HATZIMIHAIL 2008 p 185 Para ele o praetor peregrinus um exemplo de autoridade romana que sem d vidas sofreu influ ncias dos costumes do com rcio internacional e posteriormente dos elementos menos formalistas do pr prio direito romano GOLDMAN 1983 p 3 Por m apesar da certeza do autor h muito mais especula es do que evid ncias hist ricas do que realmente tenha sido o ius gentium HATZIMIHAIL 2008 p 185 Talvez at em virtude disso o foco de Goldman seja no corpo de leis em si mesmo j que aqui o autor n o faz qualquer men o a respeito dos mercadores ou de quaisquer outros juristas De fato o ius gentium apresentado por Goldman como uma fonte de direito formal e aut noma HATZIMIHAIL 2008 p 185 Para o autor as circunst
181. riza a companhia como uma sociedade internacional diretamente relevante para a ordem jur dica internacional BERGER 2010 p 1 2 Essa vis o de Goldman s foi poss vel devido sua experi ncia com a arbitragem internacional Para ele a arbitragem usada para alcan ar resultados justos sem limitar os rbitros s legisla es nacionais Limites h por m quanto a decis es arbitr rias j que a Lex Mercatoria um sistema legal com normas que dever o ser observadas pelos rbitros Nenhuma parte se submeteria a uma corte que baseasse os seus laudos em decis es arbitr rias 13 Sobre a Crise de Suez ver THOMAS Hugh O caso Suez Lisboa Ulisseia 1967 35 que fugissem as normas estabelecidas pelos usos e costumes dos mercadores GOLDMAN 1983 p 18 Para HATZIMIHAIL edificar o car ter jur dico da Lex Mercatoria sem dar espa o a d vidas foi apenas o primeiro passo de Goldman Em seus ltimos trabalhos ele insiste na ideia de que a Lex Mercatoria estaria adquirindo caracter sticas t picas de um sistema jur dico ou ordem legal tais como a especificidade das normas que a comp em bem como do grupo social a que ela se destina a percep o dessas normas como um todo e a exist ncia de rg os capazes de aplica las HATZIMIHAIL 2008 p 183 2 2 1 As ra zes hist ricas da Nova Lex Mercatoria segundo Goldman Numa narrativa c clica a ideia chave tem sempre os seus dias de gl ria Depois por fatores intr ns
182. rsidade de Madrid J Steven Plehn tamb m advogado rbitro membro do CCI e de outras cortes e professor do Instituto Internacional de Com rcio Exterior ligado ao Minist rio da Ind stria do governo espanhol Para Cremades e Plehn h uma forte tend ncia nos ltimos tempos em buscar se uma unifica o ou harmoniza o do direito do com rcio internacional com o intuito de estimular ainda mais o desenvolvimento das atividades comerciais N o obstante a tentativa dos Estados em se aproximar dessa tend ncia atrav s de tratados leis modelo e ainda do exame independente das pr ticas comerciais tal n o tem se mostrado t o efetivo quanto a auto regula o do pr prio com rcio Em sua concep o de Lex Mercatoria os doutrinadores focam principalmente na regulamenta o pela comunidade internacional de comerciantes de seus pr prios neg cios Afinal as leis emolduradas em tratados e leis modelo podem n o ter uma ampla ratifica o e sua incorpora o pelos ordenamentos nacionais al m de nunca se dar da mesma forma em todos os Estados n o consegue se adaptar s constantes mudan as da sociedade atual pois perdem muito de sua flexibilidade inicial CREMADES PLEHN 1984 p 322 Os autores descrevem a nova Lex Mercatoria como parte de uma tentativa n o nacional de harmoniza o do direito comercial internacional muito mais efetiva em termos de uniformidade e flexibilidade Essa Lex Mercatoria para eles seria um corpo
183. s apresentadas Foi a que a comunidade de mercadores desenvolveu o seu pr prio conjunto de leis mais adaptado s suas necessidades tendo a praxe mercantil como principal caracter stica TRAKMAN 1981 p 153 A exemplo disso menciona se a chamada Lex Rhodia um conjunto de leis mar timas utilizado por gregos e romanos entre os s culos II e II a C TRAKMAN 1981 p 153 15 Outros autores no entanto acreditam que apesar de toda efervesc ncia comercial existente na Antiga Gr cia e da imagem de prosperidade constru da na Atenas cl ssica de onde se importavam gr os provenientes dos atuais territ rios da R ssia Sic lia e Egito al m de pescados do Mar Negro e da Espanha as atividades mercantis nesse per odo eram inevitavelmente primitivas e limitadas O com rcio internacional existia muito mais por necessidade do que pelo mpeto de desbravar barreiras comerciais e era dominado quase exclusivamente por n o cidad os MO 2001 p 4 Nesse contexto as leis destinadas a regulamentar as suas atividades quando de fato existiam eram por demais simples e gen ricas MO 2001 p 4 A busca por uma liga o hist rica da Lex Mercatoria com a antiguidade n o finda na Antiga Gr cia Ao contr rio um dos maiores te ricos do tema pioneiro na constru o das teorias da Nova Lex Mercatoria Berthold Goldman atribui ao ius gentium romano o t tulo de ilustre precursor da Lex Mercatoria GOLDMAN 1979 p 4
184. se desenvolvimento as antigas leis mercantis gregas e romanas j n o seriam mais aptas s novas necessidades BERMAN KAUFMAN 1978 p 224 Com efeito as caracter sticas mais marcantes do per odo medieval eram o seu isolamento e a aus ncia do Estado Apesar da exist ncia de feudos e de alguns reinos distribu dos pela Europa a figura do Estado como se conhece hoje ainda n o estava presente o que fazia do continente um alvo constante de invas es e amea as por parte de exploradores vikings mul umanos e magiares MANGELS 1999 As leis e costumes variavam de cidade para cidade e algumas eram at hostis ao desenvolvimento do com rcio Um bom exemplo disso era o direito can nico que exacerbava o poder da Igreja Cat lica nesse per odo e proibia pr ticas essenciais ao capitalismo como a cobran a de juros MISES KAHANE HAYEK 1981 s leis locais somavam se as cortes locais presididas por bispos ou senhores feudais e destinadas s necessidades locais raz o pela qual n o abarcavam situa es mais complexas como o com rcio entre mercadores de diferentes jurisdi es MANGELS 1999 Os mercadores por sua vez tinham mobilidade e come aram a exercer o com rcio al m das fronteiras transportando consigo seus costumes e suas leis Assim as leis de algumas das cidades mais importantes come aram a ser aplicadas em outros lugares at se tornarem dominantes TRAKMAN 1980 p 4 Um exemplo disso segundo alguns autores seria
185. si mesmo na separa o em rela o ao sistema pol tico naturalmente as institui es estatais como os legisladores e os tribunais desempenham um papel importante na medida em que recriados dentro desta sistema jur dico autopoi tico Pela mesma raz o no entanto todo Direito o direito sem a interfer ncia do Com rcio Internacional porque o sistema legal igualmente distinto do sistema econ mico embora o Com rcio seja recriado dentro do sistema jur dico Assim fica mais f cil de compreender o debate sobre o car ter estatal ou n o estatal se ele for visto como uma quest o de diferencia o dos sistemas O principal problema da Lex Mercatoria conforme j exposto pelo autor n o saber se ela Direito estatal ou n o estatal A grande quest o est em saber se sua estrutura sua diferencia o interna reflete a do Sistema Pol tico ou a do Sistema Econ mico O Sistema da Zz Pol tica Global ainda representa uma diferencia o segmentar Ele constitu do 95 primariamente por Estados cada um dos quais deve executar essencialmente as mesmas fun es A Economia ao contr rio representa uma diferencia o funcional os limites que importam dentro da Economia Global sao aqueles entre os diferentes setores da Economia e nao aqueles entre Estados diferentes De fato o Com rcio Internacional tem tornado os limites entre os Estados irrelevantes se n o para a Economia como tal ent o certa
186. slepeaeenmeeaanie 31 22 ONA aee a R E EE 32 2 2 1 As ra zes hist ricas da Nova Lex Mercatoria segundo Goldman 35 23n OO TE qi a O A E carta ana meen 37 2 3 1 A genealogia da Lex Mercatoria segundo Schimitthoff 40 24 Berman Kaufman onda op bad fopcndsc ais as pe soda E E aa is A AER 44 2 3 TTA SFI ssa Sees cece natin Geauetea diet dad aba pd id 45 2 6 GOGA pei ena EEE E E AD E EN 46 2I Lando nerse e E eee ORAE EEA REC IA 48 2o Craig Park Panls SON ca ace ee E EE T 49 2 9 JEE EEN EEE T E ETETE EETA E E E A a E E ES l CAPITULO III Teorias criticas da Lex Mercatoria eee 52 3 1 Linhas VNC VAS aeea a E A AE 52 J ODETE a a a bak Ev E masa sono aaan aaa a DD e e AEA E R A eae BA R N A A a aaa 33 Frederick As MaNi a capt thse on we ae ona parse AE E E on rasa 56 O Eate cenai pce oes een E T a I Del Ma Naoi ereer enie a EE E AEE E EEEE 6l CAPITULO IV A nov ssima Lex Mercatoria segundo Gunther Teubner 63 4 1 Linhas TCE essene e a a I E E S 63 4 2 O debate da Lex Mercatoria segundo Gunther Teubner A Guerra de Cren as 63 4 3 Rompendo as barreiras por uma nov ssima teoria da Lex Mercatoria 67 4 4 A solu o do grande paradoxo acerca da Lex Mercatoria Direito ou n o Direito 72 4 5 Uma genealogia para a Lex Mercatoria saitsscticsteinwcaraasunacacsennseed wabiercraunsdaiiseotenwanians 75 4 6 AS co
187. sta l gico a teoria de Highet bem constru da O problema contudo se d no plano f tico j mesmo no final da d cada de 1980 quando o autor divulgou suas ideias j era plenamente poss vel falar na figura dos contratos internacionais Talvez dentre as teorias cr ticas da Lex Mercatoria a mais interessante do ponto de vista desse trabalho seja a de Mustill que considera a Lex Mercatoria como um Direito embrion rio ainda em forma o que n o poderia ser considerado como um sistema na poca do desenvolvimento de sua teoria Talvez se Mustill se dispusesse a rever a sua teoria ele optasse por compartilhar com a vis o de Teubner aplicando Lex Mercatoria a inovadora vis o da Teoria dos Sistemas a vis o de Teubner ali s que vai inaugurar uma nova etapa na forma como sempre se concebeu a Lex Mercatoria O grande trunfo do autor que pode ser compartilhado tamb m por Ralph Michaels ao desenvolver suas ideias a forma de abordagem do tema Ainda que o pluralismo jur dico desenvolvido por Luhmann sirva de base ao seu trabalho ele n o se limitou a trazer para a discuss o as ideias do conterr neo soci logo Ele aliou a vis o luhmanniana Teoria dos Jogos de Kerchove amp Ost e construiu uma vis o totalmente distinta de Lex Mercatoria De fato talvez fosse mais interessante at o desenvolvimento de uma nova nomenclatura j que o termo Lex Mercatoria necessariamente carrega consigo toda a carga ideol gica s
188. sua vis o do tema N o se quer com a discuss o proposta buscar fundamentos bases ou justifica es para o conhecimento do tema como se existisse um ponto arquimediano do saber DOMINGUES 1999 p 362 uma verdade universal Pois a verdade como experi ncia individual que jamais deve ser absorvida como universal j que 12 ela est baseada na nossa percep o e esta ltima nem sempre s lida como imaginamos MATURANA VARELA 1995 p 160 Ao contr rio almeja ser apenas um esbo o de certas reflex es para que despertem o interesse da comunidade acad mica Faz se aqui a todo tempo o exerc cio proposto pela pr pria ideia de Pluralismo Jur dico qual seja o de tentar dialogar com outras esferas e pontos de vista de maneira autorreferente e sempre tentando preservar o acoplamento estrutural e a abertura cognitiva Para tanto a meta sempre foi refletir na an lise dos dados coletados pois nas palavras de Maturana e Varela essa a nica oportunidade dada ao pesquisador de descobrir os pontos cegos e reconhecer que as certezas e os conhecimentos adquiridos por ele em sua pesquisa s o t o aflitivos e t o t nues quanto os de outros trabalhos realizados na mesma rea MATURANA VARELA 1995 p 162 Assim espera se que a leitura seja t o proveitosa e instigante quanto o foram para a autora os momentos reflexivos e anal ticos desta pesquisa CAPITULO I PANORAMA HISTORICO 1 1 Lin
189. te aos ordenamentos nacionais Tal s seria poss vel do ponto de vista da Teoria do Direito se o autor partisse de uma vis o pluralista do Direito e n o de uma norma fundamental ou rule of recognition Apesar das cr ticas no entanto um ponto bastante positivo de sua teoria como j defendido neste trabalho reside na sua abertura ideol gica j que Schimitthoff admite a possibilidade de fontes estatais e n o estatais coexistirem na constante forma o da Lex Mercatoria Quanto aos demais autores que defendem o tema conquanto a generaliza o deva ser evitada j que cada uma traz sua pr pria vis o de uma maneira ou de outra eles parecem herdeiros dessa fragilidade argumentativa Afinal as diferen as entre suas teorias n o s o assim t o significativas e acabam recaindo nos mesmos mitos de cria o e falseamentos metodol gicos incorridos por Goldman e Schimitthof Com efeito na medida em que a grande maioria deles advoga a exist ncia de uma genealogia e toma como pressuposto as ideias de Kelsen e Hart sobre o conceito de Direito todo o restante da argumenta o fica prejudicado A maior contribui o dessas teorias sem nenhuma d vida foi ter enxergado de maneira precoce a exist ncia desse fen meno jur dico completamente novo vivido atualmente e ao qual Ralph Michaels denomina de A Verdadeira Lex Mercatoria Do outro lado tem se as teorias que refutam a possibilidade de exist ncia desse fen
190. te influenciada por esse cen rio ideol gico Para o autor tal conjuntura pol tica de divis o entre Ocidente e Oriente teria envenenado as teorias nacionais do direito privado SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Nesse sentido Schimithoff atribui ao tema um car ter instrumental pois ele achava que o Direito do Com rcio Internacional poderia funcionar como uma ponte entre os dois lados Ele notou que a chamada Lex Mercatoria moderna era praticamente a mesma em todos os pa ses do mundo independentemente da posi o econ mica se economia de livre mercado ou n o e da heran a jur dica se proveniente do sistema Anglo sax nico ou Romano germ nico SCHIMITTHOFF apud HATZIMIHAIL 2008 p 176 Foi o car ter universal do direito do com rcio internacional o respons vel por faz lo perceber que uma Nova Lex Mercatoria estava se desenvolvendo por m de maneira distinta 28 ja que agora nao necessariamente faria parte dos ordenamentos juridicos nacionais Para ele essa Lex Mercatoria era um fen meno totalmente novo e para entend la ter se ia que visualizar o passado dessa Lex Mercatoria como ela havia sido na Idade M dia e como provavelmente voltaria a ser na Idade Contempor nea complexa assistem tica e multiforme com muito vigor realismo e originalidade SCHIMITTHOFF 1968 p 112 No que respeita s fontes dessa Nova Lex Mercatoria para Schimitthoff elas seriam essencialmente duas a legisla
191. tema ver BERCUSSON Brian Globalizing Labor Law Transnational Private Regulation and Countervailing Actors in TEUBNER Gunther ed Global Law Without A State Aldershot Dartmouth Gower 1997 gt Para se aprofundar no tema ver BIANCHI Andrea Globalization of Human Rights The Role of Non State Actors in TEUBNER Gunther ed Global Law Without A State Aldershot Dartmouth Gower 1997 73 assiste se a Internet lutando por seu pr prio regime jur dico global E mesmo no mundo dos esportes discute se a cria o de uma Lex Sportiva Internationalis Devido ao seu car ter global e a nacional nenhum desses regimes poderia se basear em um ordenamento jur dico nacional logo pela doutrina tradicional n o haveria Direito Mas qual a diferen a entre por exemplo um regime contratual nacional e um internacional que permita dizer que o primeiro Direito e o segundo um simples fato sem implica es jur dicas Aqui ressurge o paradoxo que havia sido suprimido com sucesso no caso fict cio apresentado inicialmente por Teubner em que a Lex Mercatoria sobrep s a oposi o ordenamento nacional x empresa multinacional Por m diante das dificuldades enfrentadas pelo julgador nacional na recep o de uma decis o com tais caracter sticas necess rio aprofundar o tema Nesse sentido a vis o do Direito como um jogo ajudaria Direito e n o Direito A presen a simult nea ou a oscila o De acordo com Teub
192. toria Haia T M C Asser Instituut 1992 DOMINGO Rafael The New Global Law From the ius gentium to international Law Nova Iorque Cambridge University Press 2010 Dispon vel em http assets cambridge org 97805211 93870 excerpt 9780521193870 excerpt pdf Acesso em 20 de julho de 2010 DOMINGUES Ivan O grau zero do conhecimento o problema da fundamenta o das ci ncias humanas 2 ed S o Paulo Edi es Loyola 1999 FOUCHARD Philippe GAILLARD Emmanuel GOLDMAN Berthold Trait de Parbitrage international Paris Litec 1996 GOLDMAN Berthold Fronti res du Droit et Lex Mercatoria Le droit subjectif en question Archives de Philosophie du Droit Paris Sirey 1964 La Lex Mercatoria dans les contrats et Parbitrage internationaux r alit s et perspectives Journal du Droit International Paris Clunet 1979 114 Lex Mercatoria Forum Internationale N 3 Deventer Kluwer 1983 The applicable law general principles of law the Lex Mercatoria Julian D M Lew ed Contemporary Problems in International Arbitration Londres 1987 GOODE Roy Usages and its Reception in Transnational Commercial Law International amp Comparative Law Quarterly Ziegel ed New Developments in International Commercial and Consumer Law Oxford 1998 GRIGERA NAON Horacio A The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods Horn Schmitthoff ed The Transnational Law of International Commerci
193. tuto Em primeiro lugar ele exclui da defini o de Lex Mercatoria todas as normas e conven es internacionais emanadas de fontes estatais Para ele conven es internacionais e normas materiais do direito internacional s o fontes ou do direito internacional p blico ou do direito estatal Ele define a Lex Mercatoria como um conjunto de normas criadas espontaneamente pela societas mercatorum excluindo de seu alcance desde a capacidade dos Estados de se submeterem arbitragem internacional at a ado o por estes de conven es internacionais relacionadas ao com rcio como a United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods CISG Na medida em que estes s o formalmente criados por Estados ou entidades estatais n o seriam parte de uma cria o espont nea da societas mercatorum e consequentemente n o seriam tamb m parte da Lex Mercatoria LAGARDE 1987 p 126 A conclus o a que chega Lagarde a de que caso os defensores da Lex Mercatoria vejam nela um sentido amplo e pleno considerando a como uma ordem jur dica n o estatal preciso ter cuidado para n o dar aos elementos da Lex Mercatoria abrang ncia muito maior do que a que lhes devida considerando como essencial muitas vezes o que constitui uma simples pr tica do com rcio internacional e n o uma fonte material MAZZUOLI 2003 p 61 3 7 Grigera Na n Outra defini o que se posiciona claramente contra a ideia de uma Lex M
194. ue a diferencia o interna da Economia n o se refere s fronteiras entre o estatal e o n o estatal mas sim s fronteiras entre os diferentes setores da Economia MICHAELS 2007 p 466 5 4 A verdadeira Lex Mercatoria O resultado emp rico de toda essa explana o para o professor Michaels bastante clara Tanto na hist ria quanto no presente poss vel encontrar uma Lex Mercatoria transcendental e nesse sentido transnacional No entanto esse Direito n o verdadeiramente aut nomo em rela o ao Estado Pelo contr rio observa se uma concorr ncia cont nua e uma constante intera o entre institui es estatais e n o estatais A Arbitragem Internacional por 96 exemplo replica a estrutura do Estado j o Estado cria institui es como a Tuna Court que s o inspiradas pelas vantagens de tribunais arbitrais Al m disso os rbitros v m incorporando as normas nacionais enquanto os legisladores nacionais a seu turno incorporam os princ pios provenientes dos costumes e as normas informais dos comerciantes MICHAELS 2007 p 467 Se h um sistema jur dico aut nomo do Com rcio Internacional ent o ele transcende a divis o entre o Direito Estatal e o n o estatal e sua autonomia n o em rela o ao Estado mas sim em rela o a outras partes do Direito muitas dos quais repete o autor permanecem nacionais Que a Verdadeira Lex Mercatoria esse Diireito Comercial Global irrefut vel abrang
195. uestionamentos sempre enriquecem o debate 44 Al m das fragilidades j4 apontadas no capitulo anterior quanto a essa genealogia soma se o fato de Schimitthoff defender em parte do seu discurso a sobreviv ncia de uma Lex Mercatoria incorporada aos diversos ordenamentos jur dicos estatais por m aut noma e advinda da necessidade dos mercadores se libertarem dos limites comuns maioria das jurisdi es De fato a incoer ncia n o est em o autor defender uma Lex Mercatoria advinda tamb m de fontes estatais mas no fato de ele defender esse ponto de vista e por outro lado dizer que essa Lex Mercatoria surge da necessidade de se libertar das limita es dos ordenamentos jur dicos nacionais Apesar das cr ticas no entanto um ponto bastante positivo de sua teoria reside na sua abertura ideol gica pois enquanto a maioria dos autores defende uma Lex Mercatoria totalmente desvinculada de qualquer fonte estatal Schimitthoff admite a possibilidade de fontes estatais e n o estatais coexistirem na constante forma o da Lex Mercatoria 2 4 Berman Kaufman Para Berman e Kaufman independentemente das conven es internacionais o direito que rege as transa es do com rcio internacional a Lex Mercatoria essencialmente um corpo de leis internacional advindo dos usos e costumes comerciais e da pr tica contratual de uma comunidade internacional composta principalmente por empreendimentos mercantis mar timos de seguros ou banc
196. undo tem que necessariamente estar atrelado a uma ordem jur dica nacional ele precisa de uma liga o por mais nfima que seja com o Direito nacional Ainda segundo essa vis o a Lex Mercatoria nunca vai evoluir para uma aut ntica ordem jur dica porque n o regula um territ rio exclusivo com poder coercitivo Para essa corrente os costumes comerciais por si pr prios s o incapazes de criar Direito eles s podem ser transformados em lei por um ato formal de um Estado soberano O mesmo pode se dizer para os contratos tipo que devem estar subordinados ao controle pol tico dos ordenamentos jur dicos nacionais Associa es privadas por sua vez podem criar suas quase leis mas tais quase leis n o t m nenhuma for a vinculat ria Finalmente a Arbitragem Internacional tamb m n o ser capaz de desenvolver um corpo aut ntico de jurisprud ncia com valor de precedente porque as decis es arbitrais sempre podem ser questionadas por recurso s cortes nacionais e pelo exequatur processual dentro dos Estados Na o Somente as doutrinas cl ssicas do Direito Internacional Privado seriam capazes de lidar de maneira adequada com quaisquer tipos de conflitos internacionais na seara econ mica dizem as teorias TEUBNER 1997 p 7 66 Assim de acordo com essas doutrinas se a globaliza o do direito realmente necess ria ent o as nicas fontes leg timas para visualiz la s o os tratados internacionais e as conven
197. upracitada por isso que no presente trabalho optou se por chamar essa constru o de Teubner de nov ssima Lex Mercatoria j que ela rompe com todos os velhos 108 paradigmas e lan a todos os pilares de uma nov ssima teoria colocando em cheque at mesmo as cl ssicas e idolatradas vis es kelseniana e hartiana do Direito A teoria de Teubner ousada inovadora e acima de tudo perspicaz Com uma constru o coerente e bem fundamentada ele desconstr i primeiramente a ideia de paradoxo at ent o intr nseca ao debate cuja grande quest o sempre foi saber se ela representa direito positivo ou se apenas um conjunto de normas sociais que podem ser transformadas em direito apenas pela internaliza o por parte dos ordenamentos jur dicos envolvidos TEUBNER 1997 p 3 Em segundo lugar ele coloca a quest o sob o perspectiva da Teoria dos Sistemas e nesse sentido consegue ser bastante coerente Ao apresentar o tema com extrema lucidez mesmo se utilizando de teorias complexas e ainda n o muito aceitas como a Teoria dos Jogos e a Teoria dos Sistemas aplicadas ao Direito Teubner consegue fazer com que a Lex Mercatoria rompa o duplo tabu que lhe foi imposto acerca das necess rias conex es entre o Direito e o Estado Primeiro ao trazer a figura das ordens privadas contratos e associa es como fontes produtoras do Direito e em segundo lugar ao afirmar que a Lex Mercatoria pretende ser v lida n o apenas fora do
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