Home

TESE ULTIMADA V - Biblioteca Unisinos

1. 61 4 1 A racionalidade preponderante na democracia social representativa 61 4 1 1 O consenso discursivo e a racionalidade do Estado sob a tica de Habermas 61 4 1 2 A descolonialidade como condi o emancipat ria dos pa ses perif ricos e a subjetividade epist mica do direito as pa pad DAE ae aa ps 70 4 2 A redescoberta da sociedade civil latino americana e o descumprimento das metas ipat ri 76 EMANCIpAL NIAS OSEA E EEE 4 2 1 As mudan as no car ter estrat gico da a o coletiva no processo de expans o da esfera P DICAa es sd ASS ae doa RO E E GU T 76 4 2 2 A legitimidade social do Direito e o resgate discursivo original com a assun o da Teotia Cutia nnise en A n a eE E E S T E Ea T RS 80 5 A TRANSNACIONALIZA O DA CIDADANIA E A RUPTURA DE FRONTEIRAS AS RAZ ES DE TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A PROTE O DOS DIREITOS UNIVERSAIS srei sirios sensies ern eri a si etn ed 86 5 1 A racionaliza o mundial e a uniformiza o dos padr es coletivos de comportamento 86 5 1 1 A universaliza o do bem comum e a padroniza o do arranjo discursivo no plano internacional eanes onee e E E AE E TRE E iE I EE ROE E E R e 87 5 1 2 O princ pio da complementaridade do Tribunal o paradigma da imposi o da soberania 5 2 A crise do Estado contempor neo e a descentraliza o das normas de regula o STEL T 1 EA AEEA AE AEA OA a Sa 100 5 2 1 A crise global da racionalidade e as inte
2. A combina o destes diversos fatores influenciou sobremaneira a revolu o mundial de 1968 cujos revolucion rios detinham diferentes demandas locais embora compartilhassem os mesmos argumentos fundamentais opunham se hegemonia dos Estados Unidos e condenavam a antiga esquerda que n o dispunha de meios de solucionar os problemas sociais enfrentados Dessa forma desde 1968 que se busca um movimento contra o sistema realmente mais democr tico e igualit rio Em que pese essa tentativa nos mais diferentes n veis ao longo da hist ria a desintegra o dos movimentos e suas dissid ncia permitiram uma esp cie de indesej vel perda de foco de modo que o F rum Social Mundial vem procurando agrupar os mais diferentes movimentos considerados de esquerda e de combate ao sistema instalado As transforma es sociais experimentadas ao longo da hist ria est o na g nese da formula o do imagin rio e do processo hist rico de teoriza o da id ia de um Estado racional As normas e pr ticas sociais previamente reguladas e dirigidas aos seus destinat rios mediante a generaliza o e a uniformiza o dos tr mites da comunica o das ci ncias cadeias produtivas e circula o de riquezas culminam na inevit vel centralidade da regula o sob a gide de uma economia capitalista globalizada A racionalidade concebida como um m todo de resolu o dos problemas sociais permeou o Estado capitalista moderno transferindo em
3. aa 29 o livre exerc cio da espontaneidade individual Como antes mencionado a concep o minimalista do Estado liberal fomentou o progresso econ mico nos pa ses que assimilaram a revolu o industrial e estruturou o pluralismo pol tico O consenso racional focado na individualidade mediante a perspectiva ex parte populi criou mecanismos de garantias pol ticas individuais ao reconhecer os direitos de primeira gera o como os de liberdade de religi o de pensamento e de opini o ensejando a liberdade como n o impedimento e os direitos de segunda gera o tais como aqueles que posicionam o indiv duo em seus direitos em rela o coletividade no exerc cio de seus direitos econ micos sociais e culturais buscando a cria o da igualdade merit ria do ponto de partida O paradigma hegeliano do direito de propriedade como a primeira encarna o da liberdade j que a finalidade do bem comum deve ser satisfeita pelo Estado sob a tica da preserva o e da satisfa o dos interesses particulares sintetizou o arcabou o te rico das pol ticas liberais baseadas na m nima interven o p blica na economia privada TOCQUEVILLE Alexis de A democracia na Am rica Traduzido por Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 1998 Tradu o de De la d mocratie en Am rique p 197 28 STRECK Lenio Luiz MORAIS Jos Luis Bolzan de Ci ncia pol tica e teoria geral do Estado p 50 O indiv duo melhor
4. 146 84 os objetivos propostos o indiv duo utiliza estruturas discursivas existentes na linguagem que 1 surgem da rela o interpessoa Por isso tudo realmente a pr tica social retoca o papel do sujeito como um construtor de uma realidade ao mesmo tempo de sujeito falante que transformado em sujeito constantemente falado pelos micro discursos decorrentes Em raz o disso adotou se o paradigma hermen utico dial tico como referencial te rico metodol gico pois parte se do pressuposto que todo conhecimento necessariamente uma interpreta o que o investigador realiza a partir das express es simb licas das produ es humanas e dos s mbolos culturais Nesta acep o o paradigma hermen utico pressup e que a realidade humana se manifesta sob uma dimens o simb lica respons vel pela especificidade do existir dos homens tanto individual como coletivamente A dial tica parte da concep o que o desenvolvimento hist rico n o uma evolu o linear posto que a hist ria sempre um processo complexo em que as partes est o articuladas entre si de maneiras diferenciadas da simples sucess o e acumula o As mudan as no seio da realidade humana ocorrem seguindo uma l gica de contradi o e n o de identidade na medida em que a hist ria se constitui por uma luta de contr rios Esta eminentemente uma intera o social que vai se formando ao longo do tempo hist rico guiada por uma intencionalidade qu
5. es internacionais e dos mecanismos de integra o econ mica de alcance supranacional Entre as segundas pode se real ar a intensifica o dos conflitos tnicos religiosos e de nacionalidades os riscos de guerras comerciais entre megablocos tendencialmente protecionistas LAFER Celso Desafios tica e pol tica S o Paulo Siciliano 1995 p 172 3 195 Como ao longo de toda a hist ria tais experi ncias com o dogma do laissez faire n o s o fracassos para os planejadores por mais que outros possam se sair bem ou mal Eles s o al m disso realizadas sem apoio do p blico em geral O Ocidente gosta de fingir que governos democraticamente eleitos no Sul est o ansiosos em seguir as recomenda es dos consultores dos pa ses ricos mas mesmo o mais breve conhecimento da hist ria recente e das realidades sociais suficiente para p r de lado tal pretens o c nica CHOMSKY Noam Novas e velhas ordens mundiais Traduzido por Paulo Roberto Coutinha S o Paulo Scitta 1996 p 187 Tradu o de World orders old and new 1 ARNAUD Andr Jean Da regula o pelo direito na era da globaliza o In MELLO Celso de Albuquerque Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 a soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 p 56 7 Ibid p 37 111 mundo definitivamente impedem o desenvolvimento da pol tica efetiva do Welfare State na medida em que reduzem significativamente o poder do Estado em implementar as
6. o de organismo social foi desenvolvida pelos conservadores para combater a cren a liberal burguesa de aplicabilidade universal de todas as inova es pol ticas e sociais Todavia o Estado racional paulatinamente associou se a bases estament rias e buscou seus alicerces no pensamente est tico e universal t o convenientemente acoplado nas aspira es burguesas Estas se contrapunham ao relativismo das normas de coer o estatal no mesmo sentido em que a ci ncia apresentava solu es objetivas e seguras acerca de determinados fen menos da natureza e o positivismo l gico crescia como norte te rico na Europa e nos Estados Unidos da Am rica 2 1 2 A busca euroc ntrica dos enunciados jur dicos universalizantes no Estado A proemin ncia do Estado mediante a indissoci vel subordina o dos indiv duos ao poder central tendo em vista a natureza ego stica e malvada do homem norteou a teoriza o proposta por Maquiavel baseada em uma s rie de preceitos de cunho racional destinados a conduzir o pr ncipe em angariar a confian a dos s ditos podendo valer se inclusive diante das circunst ncias apresentadas de instrumentos anti ticos de domina o utilizando se a 7 MANNHEIM Karl S o Paulo tica 1982 p 98 Ibid Ibid 10 Os positivistas l gicos classificaram inicialmente grande parte dos dilemas tradicionais e ontol gicos da filosofia como pertinentes metaf sica e assim como externos ao escopo da
7. o integral ou no valor da aposentadoria IX remunera o do trabalho noturno superior do diurno X prote o do sal rio na forma da lei constituindo crime sua reten o dolosa XI participa o nos lucros ou resultados desvinculada da remunera o e excepcionalmente participa o na gest o da empresa conforme definido em lei 210 XII sal rio fam lia pago em raz o do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei Reda o dada pela Emenda Constitucional n 20 de 1998 XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho vide Decreto Lei n 5 452 de 1943 XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva XV repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos XVI remunera o do servi o extraordin rio superior no m nimo em cingiienta por cento do normal Vide Del 5 452 art 59 1 XVII gozo de f rias anuais remuneradas com pelo menos um ter o a mais do que o sal rio normal XVIII licen a gestante sem preju zo do emprego e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias XIX licen a paternidade nos termos fixados em lei XX prote o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos no
8. Da porque se perde a no o kelseneana de que o Direito Internacional somente ser leg tima a partir do primado do ordenamento jur dico interno e n o como uma ordem jur dica independente da pr pria ordem interna Por isso em um sistema puro e leg timo de ordens jur dicas as regras internacionais somente ser o v lidas quando consideradas as bases no ordenamento jur dico interno e n o com base no primado do Direito Internacional A retomada da constru o essencialmente dualista fundamental para a compreens o de que o Direito Internacional somente ser considerado v lido quando parte integrante de um ordem jur dica interna contrariamente ao paradigma de aceitabilidade incondicional do Brasil das regras normativas externas No dizer de Hans Kelsen Os Estados que em confronto com as chamadas grandes pot ncias nem sequer t m qualquer poder real que mere a ser tomado em conta s o t o soberanos como estas grandes pot ncias A quest o de saber se um Estado soberano a quest o de saber se se pressup e a ordem jur dica estadual como suprema o que se faz quando se considera o Direito internacional n o como uma ordem jur dica que est acima da ordem jur dica estadual mas como uma ordem jur dica delegada pela ordem jur dica estadual quer dizer quando apenas se considera o Direito internacional como v lido em rela o ao Estado se ele conhecido por este Isto t o poss vel como poss vel 186
9. a forma paradoxal de articula o da ci ncia jur dica com dogm tica jur dica permite englobar as teorias jur dicas em tr s matrizes l Matriz Anal tica Normativismo KELSEN L gica De ntica oculta os paradoxos ou tenta purificar o direito de suas influ ncias neste sentido pode ser caracterizada como sendo uma Epistemologia Tautol gica que pretende evitar os riscos gerando seguran a 2 Matriz Pragm tico Hermen utica HABERMAS concebe os paradoxos como constitutivos do direito caracterizando uma Epistemologia dos Paradoxos que constata os paradoxos e riscos mas n o os soluciona 3 Matriz Sist mica LUHMANN procura desparadoxizar os paradoxos usando os criativamente caracterizando uma Epistemologia Des Pararadoxizante As cl ssicas cr ticas s duas primeiras matrizes baseiam se na proposta incipiente de observa o das complexas rela es sociais do mundo moderno desprezando as conting ncias externas ao Direito no tocante matriz anal tica e a possibilidade da livre manifesta o discricion ria impedindo uma vis o sist mica da sociedade em face da proemin ncia da situa o jur dica inter partes no que tange matriz hermen utica 214 GUERRA FILHO Willis Santiago Teoria da ci ncia jur dica S o Paulo Saraiva 1993 p 25 215 ROCHA Leonel Severo Org Paradoxos da auto observa o percursos da teoria jur dica contempor nea Curit
10. a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado XLIX assegurado aos presos o respeito integridade f sica e moral L s presidi rias ser o asseguradas condi es para que possam permanecer com seus filhos durante o per odo de amamenta o LI nenhum brasileiro ser extraditado salvo o naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturaliza o ou de comprovado envolvimento em tr fico il cito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei LII n o ser concedida extradi o de estrangeiro por crime pol tico ou de opini o LIII ningu m ser processado nem sentenciado sen o pela autoridade competente LIV ningu m ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral s o assegurados o contradit rio e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes LVI s o inadmiss veis no processo as provas obtidas por meios il citos LVII ningu m ser considerado culpado at o tr nsito em julgado de senten a penal condenat ria LVIII o civilmente identificado n o ser submetido a identifica o criminal salvo nas hip teses previstas em lei Regulamento LIX ser admitida a o privada nos crimes de a o p blica se esta n o for intentada no prazo legal LX a lei s poder restringir a publicidad
11. es S o Paulo Cultrix 2004 p 57 67 Conforme observado por J rgen Habermas para a interpreta o da autoridade racional a autoridade ser vista como leg tima com o implemento de ao menos duas condi es a a ordem normativa precisa ser estabelecida positivamente e b os legalmente associados precisam crer na sua legalidade Em outros termos h a corre o do processo formal para a cria o e a aplica o das leis Por isso a cren a na legitimidade desce portanto a uma cren a na legalidade A cr tica habermaseana funda se justamente no fato de a legalidade criar a legitima o somente quando os procedimentos formais foram obedecidos por isso a legalidade n o se legitima por si s pois o positivismo legal requer f 7 107 em vez disto um consenso geral fundamentado numa orienta o racional valorativa Neste aspecto a validade do direito que tem a pretens o de ser racional n o pode ser destacada de sua validade social determinada pelo grau em que consegue a imposi o a qual deve ser medida pela resgatabilidade discursiva de sua pretens o de validade normativa Esta a raz o pela qual a validade de suas regras independe de sua imposi o ou ao contr rio a validade social com a obedi ncia f tica varia de acordo com a f dos membros da comunidade de direito na legitimidade S Este procedimento necessita da fundamenta o para as respectivas normas ou seja na
12. nico a possibilitar por interm dio de sua normatividade as mudan as emancipat rias exigidas aos Estados subdesenvolvidos porquanto e a internacionaliza o crescente dos centros de poder s o realidades intranspon ves e encerraram definitivamente o constitucionalismo nacional absolutamente soberano No entanto a corre o de rumos fundamental para a conten o dos efeitos da globaliza o excludente de modo que nos pa ses como o Brasil ainda a Constitui o dirigente program tica compromiss ria condi o de possibilidade para a garantia do cumprimento dos direitos sociais fundamentais previstos no texto consitucional STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 135 45 153 universalidade e via de consegii ncia da imposi o de metacrit rios conceituais t picos da objetifica o metaf sica que permeia a metodologia jur dica tradicional A crise do direito nacional n o escapa portanto a uma posi o cr tica acerca da inser o do direito no campo da racionalidade t cnica e metodol gica A aut ntica compreens o da fenomenologia jur dica no plano interno e internacional portanto afigura se primordial para a forma o de uma nova filosofia hermen utica baseada na rela o do int rprete com o mundo o qual se encontra inserido E nesse ponto que insistimos que a racionalidade implica em t cnica em m todo em a
13. o da sociedade perif rica brasileira a partir de suas singularidades fundamental para a retomada da quest o social e para a resolu o dessa quest o n o esclarecida do verdadeiro papel do Direito brasileiro e de seus operadores para a implanta o de uma sociedade democraticamente justa e solid ria O fen meno jur dico um fen meno social e por isso constitui se em uma sele o de comportamentos regulados pela lei e pela jurisprud ncia que se modificam renovando se amp FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 61 2 6 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 110 40 na medida em que alterados os comportamentos de uma determinada sociedade Por isso a do Direito busca descrever e explicar o fen meno jur dico como parte da vida social voltada para a investiga o da realidade social como forma de aprimorar a produ o jur dica no entanto for oso reconhecer que este ramo das Ci ncias Sociais permanece pouco explorado no Brasil e parcamente utilizado pelos operadores do Direito Como j mencionado na introdu o da presente investiga o o distanciamento e a car ncia de sentido da aplica o das normas de comportamento representadas pelas leis promulgadas pelo Estado para os diferentes campos da realidade social t m sido um do
14. p blica Por n o estarem consolidadas a rearticula o econ mica e a transi o democr tica nos pa ses latino americanos s o percebidas mudan as estrat gicas de identidade e cultura 130 a como referido analisa as pol tica nos pa ses colonizados motivos pelos quais Krischke mudan as estrat gicas e as mudan as de identidade e sua rela o com as mudan as estrat gicas principalmente entre os novos atores sociais e por fim a dimens o c vico cultural da a o coletiva De qualquer forma paulatinamente o debate deslocou se para registros mais pragm ticos de modo que hoje o teor da discuss o salienta o potencial de sinergia nas rela es Estado sociedade a relev ncia dos novos espa os de participa o o papel da sociedade civil no desempenho das pol ticas p blicas a emerg ncia de novas institucionalidades e a multiplica o de formas in ditas de representatividade Deste modo o 130 KRISCHKE Paulo Aprendendo a democracia na Am rica Latina atores sociais e mudan a cultural Porto Alegre Edipucrs 2004 17 esgotamento da agenda dos anos 1990 ocorreu sem pena nem gl ria sem uma adequada produ o de seus balan os na vis o de Lavalle Como salientado anteriormente a maioria dos atores sociais combina orienta es e a es estrat gicas e de identidade na busca pela participa o social e pelo desenvolvimento e expans o da esfera p blica Este processo se d por in
15. rbitro de seus interesses do que o Estado n o podendo haver mal maior do que permitir que outra pessoa julgue o que conv m a cada um Assim qualquer erro que algu m cometa consciente ou inconscientemente n o produz tanto mal quanto a submiss o ao Estado DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado S o Paulo Saraiva 1998 p 276 3 Cf LAFER Celso Desafios tica e pol tica S o Paulo Siciliano 1995 p 37 Na sua obra Filosofia do Direito HEGEL ao afirmar que a pessoa tem como fim substantivo o direito de p r sua vontade em toda e qualquer coisa e por meio disso torn la sua contesta o ideal metaf rico de Plat o de proibi o propriedade privada pois seria uma transgress o ao direito de personalidade HEGEL Wilhelm Friedrich A filosofia do direito apud MORRIS Clarence Os grandes fil sofos do direito Traduzido por Reinaldo Guarany S o Paulo Martins Fontes 2002 p 302 3 27 Os efeitos colaterais da supervaloriza o do indiv duo ao logo da hist ria da sociedade ocidental como paradigma pol tico social de atua o estatal geraram e evidentemente ainda geram situa es de acentuados privil gios aos indiv duos e s corpora es economicamente fortes Ocorre que muito embora as variantes te ricas liberais acerca da intensidade e amplitude de interven o do Estado nas rela es privadas j pulverizadas no Continente americano no s culo XIX a
16. 24 127 A busca da certeza expressa na legisla o portanto tal como nas ci ncias exatas erigiu se a um verdadeiro axioma do direito John Henry Merryman j observara que a busca pela certeza nos pa ses de tradi o civil stica diferentemente do sistema anglo sax o tornou se um valor supremo e naturalmente restritiva da atividade jurisdicional Evidentemente o idealismo contempor neo dominante na busca da certeza traduz a vontade soberana de uma justi a idealizada que busca a verdade por interm dio de um processo devidamente codificado Convive se portanto com a busca processual da verdade efetivada pelos provimentos jurisdicionais formalmente concatenados e previsivelmente positivados pois o devido processo legal a garantia da igualdade dos cidad os submetidos a um ordenamento jur dico No entanto a verdade almejada dentro de um paradigma racionalista depende do processo de verifica o que em nosso ordenamento nada mais do que o pr prio processo de conhecimento acauteladamente ordinarizado Por isso a dogm tica tradicional termina por admitir que o processo comum de cogni o plena e exauriente o modelo de processo civil que possibilita a solu o dos conflitos de interesses de maneira mais segura pois permite s partes amplos meios de discuss o e impugna es das decis es judiciais Ocorre que o Direito n o pode ser desenvolvido e realizado sob a tica de uma an lise combinat ria pr
17. A consegii ncia mais grave da cren a no determinismo social a volunt ria submiss o a leis consideradas inexor veis com a consegiiente automatiza o da vida social e a descren a em mudan as qualitativas pois se tudo est predeterminado melhor n o fazer qualquer esfor o que j se sabe in til sendo prefer vel procurar conhecer o sentido do determinismo e adaptar se a ele DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado S o Paulo Saraiva 1998 p 22 3 Os internacionalistas s o homens que v em sempre com suspei o o princ pio da soberania N o apenas com suspei o sen o como se fora ele obst culo realiza o da comunidade internacional positiva o do direito internacional passagem do direito internacional de um direito de bases meramente contratuais apoiado em princ pios de direito natural de fundamentos t o somente ticos ou racionais a um direito que coercitivamente se pudesse impor a todos os Estados BONAVIDES Paulo Ci ncia pol tica S o Paulo Malheiros 2001 p 133 187 107 se bem que j n o seja usual nos nossos dias apenas considerar a ordem jur dica estadual como v lida em rela o ao indiv duo sob o pressuposto de ela ser por este reconhecida Se se v o fundamento de validade da ordem jur dica estadual no reconhecimento desta por parte do indiv duo relativamente ao qual ela vigora parte se da soberania do indiv duo da sua liberdade ta
18. E justamente o problema das leis invariantes de cunho determin stico e pr concebido que vem contaminando algumas pr ticas judici rias na busca de uma racionalidade afastada de um consenso social A implementa o de um Estado fortalecido e comprometido com um novo modelo organizacional impende a aplica o de um Direito aut ntico e legitimado socialmente desvencilhado de um consenso racional de justifica o das pr ticas judici rias pr concebidas como forma de retomada do consenso original e de supera o da crise global da ir racionalidade Os novos rumos da sociedade mundializada est o alicer ados na concep o metaf sica de uma aparente universaliza o de interesses em um contexto internacional de 22 RUSCHEINSKY Alo sio Metamorfoses da cidadania S o Leopoldo Editora Unisinos 2000 p 31 150 realidades estatais completamente distintas A universalidade e a imutabilidade dessa nova gest o mundial inspirada no paradigma jusnaturalista constituem contundentes bices prioriza o das metas e dos interesses genuinamente nacionais No plano internacional a autonomiza o da jurisdi o penal internacional aqui entendida como a racionaliza o global das normas internacionalistas impede a aut ntica compreens o do car ter nacional e local pois n o se est defendendo supostas prefer ncias pol ticas entre internacionalismo ou nacionalismo jur dicos mas sim questionar a problem tica
19. SOLON Ari Marcelo Teoria da soberania como problema da norma jur dica e da decis o Porto Alegre Fabris 1997 p 53 70 Cf FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 44 6 O ritmo de tal transforma o assim como o seu conte do depender o parece nos em muito da capacidade interventiva dos movimentos sociais e do poder de fogo da economia p blica regionalizada em contraposi o s estrat gias e pretens es autonomizantes do capital transnacionalizado e de tend ncia monopol stica a regionaliza o comunitariza o um novo mercado constitucional que se abre cujas perspectivas ainda se colocam de maneira interrogante podendo eventualmente abrir caminho para um constitucionalismo planet rio o que uma inc gnita e coloca superlativamente a quest o democr tica Cf MORAIS Jos Luis Bolzan de Revisitando o Estado da crise conceitual crise institucional constitucional Anu rio do Programa de P s Gradua o em Direito mestrado e doutorado 2000 da Unisinos S o Leopoldo p 95 2000 FERRAJOLI op cit 38 Estado em suas rela es externas luz do Direito Internacional tal como se concebe o ente estatal luz do Direito Constitucional em sua dimens o interna 2 Assim levar a s rio o direito internacional assumir os seus princ pios como vinculadores e seus projetos normativos como
20. Tratado de direito internacional dos direitos humanos Porto Alegre Fabris 1997 v 1 p 17 57 3 A problem tica de um consenso universal sob a gide de uma incondicional prote o dos direitos humanos no plano epistemol gico fortemente representada pelo dilema da perda de foco dos problemas sociais nacionais na medida em que se perde a identifica o das metas institucionais de um Estado em raz o da generaliza o das prioridades a serem enfrentadas no plano pol tico e via de consegii ncia no plano da confec o e da aplica o do Direito Da porque n o se pode agasalhar integralmente o pensamento de Ant nio Trindade que busca erigir atualmente o Direito Internacional dos Direitos Humanos a uma ci ncia aut noma cuja instrumentaliza o no plano do Direito Internacional prejudicada na maioria das vezes pelo voluntarismo dos Estados individualmente considerados Quantos governos em diferentes partes do mundo insistem em escolher os direitos a dar prioridade e promover postergando a realiza o dos demais a um futuro indefinido Tais posturas falam por si pr prias revelando as incongru ncias de vis es atomizadas ou fragmentadas dos direitos humanos A integridade do ser humano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos Essa no o paradigm tica de imposi o de um sistema jur dico internacionalista mesmo que inserido em um contexto de viola es de direitos civis e pol ticos de pa
21. Universidade de Bras lia 1999 v 2 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie 198 WELTER Belmiro Pedro O sistema epistemol gico de Hans Kelsen Revista do Minist rio P blico S 1 n 45 p 32 2001 WOLFF Francis Nascimento da Raz o Origem da Crise In NOVAES Adauto Org A Crise da Raz o Rio de Janeiro Companhia das Letras 1999 WUNDERLICH Alexandre Org Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cl udio Tovo Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 ZJPPELIUS Reinhold Teoria geral do Estado Lisboa Calouste Gulbenkian 1997 199 ANEXO A CARTA DAS NA ES UNIDAS PRE MBULO N S OS POVOS DAS NA ES UNIDAS RESOLVIDOS a preservar as gera es vindouras do flagelo da guerra que por duas vezes no espa o da nossa vida trouxe sofrimentos indiz veis humanidade e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem na dignidade e no valor do ser humano na igualdade de direito dos homens e das mulheres assim como das na es grandes e pequenas e a estabelecer condi es sob as quais a justi a e o respeito s obriga es decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos e a promover o progresso social e melhores condi es de vida dentro de uma liberdade ampla E PARA TAIS FINS praticar a toler ncia e viver em paz uns com os outros como bons vizinhos e unir as nossas for as para manter
22. humanidade inteira sua pr pria similaridade Isto significa que a defesa da similaridade humana sobre as diferen as humanas sempre uma reivindica o feita pela posi o privilegiada da pol tica de identidade no poder Ibid p 287 324 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 20 21 2005 129 76 dos n o europeus vale dizer da esmagadora maioria da popula o americana mediante o aniquilamento da sua subjetividade e identidade hist rica 4 2 A redescoberta da sociedade civil latino americana e o descumprimento das metas emancipat rias A Am rica Latina portanto apresenta se como um campo prop cio para a continuidade da depend ncia pol tica cultural e econ mica em rela o aos pa ses centrais fazendo se necess ria a implementa o de um projeto hist rico aberto e heterog neo para a produ o de uma identidade latino americana Aos novos atores da sociedade latino americana portanto cumpre intensificar a relev ncia dos espa os de participa o e redefinir o papel desta sociedade civil no desempenho das pol ticas sociais para a emerg ncia de novas institucionalidades e a multiplica o de formas de representatividade na Am rica Latina para a constitui o de uma sociedade democr tica e igualit ria 4 2 1 As mudan as no car ter estrat gico da a o coletiva no processo de expans o da esfera
23. o Paulo Martins Fontes 2000 p 71 157 de manter por meio da coer o as aspira es que se contrap em aos interesses de grupos dirigentes no entanto o Direito tem ignorado a complexidade das sociedades multiculturais verte se em mecanismo de justifica o de controles sociais em favor das elites que assumiram o controle pol tico do poder No caso do Direito brasileiro o obst culo da sua legitima o pode ser representada pelo fetiche t cnico e ret rico da coercitividade verdadeira demonstra o do n o reconhecimento do pluralismo na multicultural sociedade brasileira Com efeito a presente investiga o do tipo te rico conceitual e realiza uma revis o bibliogr fica acerca dos t picos salientados Para isso utiliza se inicialmente a metodologia baseada nas estruturas te ricas edificadas basicamente pelos tr s autores que buscam classificar e delimitar os elementos que conferem a validade social ao direito Bobbio Habermas e Boaventura na medida em que a validade meramente jur dica do direito inquestion vel As abordagens envolvem a mencionada resgatabilidade discursiva orientada pelo entendimento e pelos preceitos democr ticos generalistas tal como preconizado por Habermas bem como a proposi o boaventurista acerca da racionalidade local como formas distintas de legitima o do Direito Tais entendimentos ser o alvo de an lise aprofundada porque sintetizam as duas vis es acerca da legitim
24. o da sociedade perif rica nacional inserida na contextualiza o do universalismo globalizante a partir de suas pr prias singularidades A efetiva implanta o do Estado Democr tico de Direito e a supera o do paradigma liberal individualista podem servir como par metros de compreens o A ci ncia jur dica concebida como instrumento indispens vel para a derrubada das barreiras sociais e para a efetiva o da cidadania Esta tarefa n o ser poss vel sem a redefini o sobremaneira do 165 papel do Poder Judici rio para supera o da crise de um Direito meramente mantenedor e reprodutor das desigualdades sociais A implementa o de um Estado fortalecido e comprometido com um novo modelo organizacional impele aplica o de um Direito aut ntico desvencilhado de um consenso racional de justifica o das pr ticas judici rias pr concebidas como forma de retomada do consenso original e de supera o da crise global da irracionalidade Da compreens o do imenso abismo que distancia o discurso da efetiva a o das pol ticas p blicas resulta uma conclus o inarred vel voltada para a necessidade de uma reflex o filos fica e n o determinista de resgate da soberania interna para a transforma o do quadro social brasileiro A consci ncia da instrumentaliza o do Direito comprometida com a efic cia dos direito humanos e a retomada do ide rio transformador do constitucionalismo compromiss rio c
25. o de que o federalismo como mecanismo de divis o territorial de poder mais uma forma de acomodar conflitos regionais do que de promover harmonia Tamb m confirma o argumento de que o federalismo mais uma ideologia baseado em valores e interesses do que um compromisso baseado em arranjos legais e territoriais ou em prop sitos democr ticos As rela es federativas tendem a ser mais baseadas em interesses conflitantes que por sua vez refletem outros conflitos pol ticos existentes na sociedade 312 SOUZA Celina Federalismo Descentraliza o e desigualdades regionais no Brasil In ENCONTRO ANUAL DA ASSOCIA O NACIONAL DE P S GRADUA O EM CI NCIAS SOCIAIS ANPOCS 24 1998 Caxambu MG GT03 Estrutura social e desigualdade Dispon vel em worldbank org etools docs Souza Redemocratizacao pdf Acessa em 7 jan 2011 Refere a autora que apesar de ter havido mudan as na Federa o como resultado da redemocratiza o e da descentraliza o profundos desequil brios inter e intra regionais persistem Pode se ilustrar esses desequil brios com alguns indicadores hist ricos Em 1994 56 do PIB estava concentrado no Sudeste e 17 5 no Sul enquanto que o Nordeste detinha 14 e o Norte e o Centro Oeste permaneciam com 4 8 e 7 1 respectivamente do PIB nacional O PIB per capita regional tamb m ilustra bem essas disparidades O PIB per capita nacional de US 5 037 no Sudeste US 8 843 e no Nordeste US 3 085 ou seja
26. o de rompimento do paradigma representado pela dogm tica jur dica tradicional a fim de afastar a propaga o de m todos un vocos para lidar com as multiplicidades evitando o descompasso entre a norma prevista e aplicada com a realidade nacional e mundial 5 2 2 A racionalidade e a manuten o da realidade social via instrumentaliza o do Direito A ci ncia jur dica em suma o estudo cient fico do Direito Talvez tal assertiva n o seja objeto de expressivas contesta es por parte dos cientistas No entanto a enorme diverg ncia reside justamente no objeto desse estudo qual seja o pr prio Direito Afinal o que o Direito O que significa e o que abrange o objeto da ci ncia jur dica ida SABADELL Ana Lucia DIMOLIUS Dimitri Tribunal Penal Internacional e Direitos Fundamentais Problemas de Constitucionalidade Cadernos de Direito do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba Piracicaba v 3 n 5 p 244 2003 213 O jusnaturalismo moderno afastou se da prud ncia do razo vel ao tentar transformar o Direito numa ci ncia l gico demonstrativa e portanto racional A cren a na ci ncia que levou ao esfor o de construir uma jurisprud ncia cient fica tamb m procurou atrav s do bom m todo inserir o Direito no campo do racional Entretanto as oscila es epistemol gicas que caracterizam o campo metodol gico da Filosofia do Direito levaram os jusfil sofos na constitui o dos d
27. o para a concretiza o deste ideal de colabora o dos Estados em prol da dignidade da pessoa humana uma das necessidades imperiosas da sociedade globalizada 176 PAIVA Raquel O esp rito comum comunidade m dia e globalismo Petr polis Vozes 1998 p 110 3 101 No que tange ao cen rio nacional a concep o universalista dos direitos sociais foi definitivamente incorporada tardiamente apenas em 1988 com a promulga o da atual Constitui o Federal que uma refer ncia pol tica importante na hist ria nacional uma vez que a constru o democr tica envolveu inicialmente a ruptura com regimes militares autorit rios deflagrando o per odo de transi o democr tica com o gradativo resgate da cidadania e das institui es representativas Contudo o paulatino processo de consolida o democr tica terminou por alcan ar uma complexidade peculiar na medida em que o impacto da globaliza o econ mica recai em pleno processo de consolida o do Estado Democr tico preconizado pela Maga Carta A coopera o internacional dos Estados sempre foi o grande trunfo mundial para a 11 No entanto as formalidades estatu das nas puni o dos criminosos em n vel internaciona legisla es internas apoiadas em suas respectivas Constitui es impregnavam os atos processuais internacionais de formalidades protelat rias e incompatibilidades substanciais Com a advento do Tribunal Penal Internacional os Estados parte v
28. prios pa ses do assalariamento ou mercantiliza o da for a de trabalho local implicando em uma r pida expans o da acumula o capitalista nessas regi es Assim a centraliza o do desenvolvimento do capital a centralidade da Europa Ocidental na produ o da modernidade era uma express o da colonialidade do poder isto colonialidade e modernidade racionalidade foram desde o in cio e n o deixaram de s lo at hoje duas faces da mesma moeda duas dimens es insepar veis de um mesmo processo hist rico Os fantasmas da Am rica Latina resultam de seus problemas fundamentais decorrentes da colonialidade Desde o final do s culo XIX muitos latino americanos come aram a perceber que n o era poss vel afastar esses fantasmas de nosso mundo sem democracia logo sem moderno Estado Na o e embora a separa o e a prolongada hostilidade entre os pa ses latino americanos tivessem quase enterrado a proposta bolivariana de unidade e integra o hoje segundo An bal Quijano parece ressurgir com nova for a Pode se afirmar que a identidade a modernidade a democracia a unidade e o desenvolvimento s o os fantasmas que povoam hoje o imagin rio latino americano administrativa e processual institu do em obedi ncia ao determinado na Constitui o Federal nos termos do art 103 B para o aprimoramento do sistema judicial e para a inser o do Brasil em um novo contexto de moderniza o e alinhamento d
29. sem perder de vista o agravamento das disparidades s cio econ micas entre os pa ses bem como entre as camadas sociais no plano interno dos Estados Mas essa prote o universal de ineg vel fortalecimento formal e de impratic vel tutela jur dica no plano internacional n o pode ser concebido sob um mero e simplificado paradigma cr tico fundado na impossibilidade de escolha dos Estados em priorizar os direitos que no plano das peculiaridades internas seriam merecedores de uma tutela prim ria sob o fundamento de uma tentativa de fragmenta o ou atomiza o dos direitos humanos gt Essa constante perda do controle pol tico sobre o territ rio nacional sob a Justifica o de um plano estrat gico mundial representativo dos interesses dos Estados hegem nicos implica no agravamento da vulnerabilidade dos Estados perif ricos que se v em pressionados a realizarem ajustes estruturais de adapta o s pol ticas econ micas estruturais de modo que a globaliza o dos problemas n o torna os seus causadores mais vis veis ou mais facilmente identific veis De algum modo a globaliza o dos problemas TEA E z ja 54 globaliza o inimigo e se o inimigo est em toda a parte n o est em parte alguma Essa generaliza o de direitos fundamentais proclamada pelo Direito Internacional sob a tica dos pa ses terceiro mundistas ou em desenvolvimento praticamente limitada a TRINDADE Ant nio Augusto Can ado
30. tica deste mundo sem sentido E o nosso destino neste mundo claro tamb m depende disto Ainda por cima para completar Weber vem nos mostrar que ambos os processos racionalizadores se encavalam na hist ria do Ocidente fazendo nos descobrir a mais um daqueles casos que ele gostava de identificar na hist ria um caso nico em sua esp cie de afinidades eletivas Com tudo o que este cruzamento implica de consegii ncias previs veis e n o desej veis e n o PIERUCCI Ant nio Fl vio Seculariza o em Max Weber da contempor nea serventia de voltarmos a acessar aquele velho sentido Revista de e Pol tica S o Paulo v 13 n 37 jun 2008 63 revelada abandonando se assim velhas formas em procedimentais do antigo direito desvalorizadas agora como pr ticas irracionais incertas incoerentes e arbitr rias Neste aspecto o importante para Weber seria a dire o seguida pelo processo com nfase por m na sistematiza o interna dos enunciados normativos na estrutura o coerente da pr tica jur dica e na crescente racionaliza o formal do corpo de normas para se atingir ao final o est gio caracteristicamente moderno da constitui o de uma esfera de valor aut noma de modo que esta esfera cultural dotada de um dinamismo pr prio uma l gica pr pria capaz de fundamentar se a si mesma de modo reflexivo sem ter de recorrer a for as supra sens veis ou a normas j dadas de qualquer natureza P
31. tr s vezes menor do que o do Sudeste No caso da participa o de cada estado a concentra o econ mica piorou nos anos 1990s Em 1985 sete dos 26 estados brasileiros produziam 2 3 da riqueza nacional e em 1994 esse n mero atingiu 77 39 Ao contr rio do que ocorreu nas d cadas de 1970 e 1980 quando a concentra o econ mica regional registrou um pequeno decl nio a d cada de 1990 retomou a tend ncia concentra o O PIB do Sudeste que havia declinado entre 1970 e 1985 de 65 5 para 59 1 alcan ou 59 6 no final de 1998 O PIB do Nordeste que tinha aumentado sua participa o de 11 7 para 13 6 entre 1970 e 1985 caiu para 12 6 em 1998 Serra e Afonso 1999 1 Portanto apesar dos esfor os dos constituintes de 1988 para diminuir a concentra o econ mica via a distribui o dos impostos das regi es economicamente mais desenvolvidas para as menos desenvolvidas a concentra o econ mica no Sudeste tem aumentado 174 Dessa forma a redemocratiza o trouxe consigo a perspectiva de aumentar o papel do Estado nas quest es sociais e regionais No entanto essa perspectiva tem sido constrangida pelas demandas da pol tica econ mica Embora os governos dos Estados estejam desempenhando papel importante na quest o social o enfrentamento das desigualdades regionais continua ausente das pol ticas p blicas Um desses fatores que na aus ncia de uma pol tica nacional de industrializa o estados e munic pios est o inv
32. 165 jun 2005 MERRYMAN John Henry La tradici n jur dica romano canonica Traduzido por Carlos Sierra M xico Fondo de Cultura Econ mica 1979 MIGNOLO Walter D Desobedi ncia epist mica a op o descolonial e o significado de identidade em pol tica Cadernos de Letras da UFF Dossi Literatura l ngua e identidade Rio de Janeiro n 34 p 287 324 2008 MIRANDA Jorge A incorpora o ao direito interno de instrumentos jur dicos de direito internacional humanit rio e direito internacional dos direitos humanos Texto baseado nas notas taquigr ficas da confer ncias proferida no semin rio O Tribunal Penal Internacional e a Constitui o Brasileira promovido pelo Centro de Estudos Judici rios do Conselho da Justi a Federal em 30 de setembro de 1999 no audit rio do Superior Tribunal de Justi a Dispon vel em lt http www cjf gov br gt Acesso em 14 maio 2004 MORAIS Jos Luis Bolzan de Revisitando o Estado da crise conceitual crise institucional constitucional Anu rio do Programa de P s Gradua o em Direito mestrado e doutorado S o Leopoldo 2000 MORIN Edgar Para sair do s culo XX Traduzido por Vera Azambuja Harvey Rio de Janeiro Nova Fronteira 1986 MORIN Edgar KERN Anne Brigitte Terra p tria Tradu o de Pulo Neves Porto Alegre Sulina 2002 MORRIS Clarence Os grandes fil sofos do direito Traduzido por Reinaldo Guarany S o Paulo Martins Fontes 2002 NI
33. 2000 KELSEN Hans Abordagens ao aprendizado pol tico e globaliza o na Am rica Latina Cadernos de Pesquisa Interdisciplinar em Ci ncias Humanas n 37 2002 S rie especial KELSEN Hans Teoria pura do direito Traduzido por Jo o Babtista Machado S o Paulo Martins Fontes 1998 KERBAUY Maria Teresa Miceli Federalismo descentraliza o e democracia Estudos de Sociologia S 1 v 6 n 10 2001 KRISCHKE Paulo Abordagens ao aprendizado pol tico e globaliza o na Am rica Latina Cadernos de Pesquisa Interdisciplinar em Ci ncias Humanas Florian polis n 37 p 4 2002 S rie especia 1 KRISCHKE Paulo Aprendendo a democracia na Am rica Latina atores sociais e mudan a cultural Porto Alegre Edipucrs 2004 KUHN Thomas S A estrutura das revolu es cient ficas S o Paulo Perspectiva 2001 LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 LAFER Celso Desafios tica e pol tica S o Paulo Siciliano 1995 LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 Dispon vel em lt www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGiloria NovosEstudos pdf gt Acesso em 27 jul 2009 LEAL Roger Stiefelmann A autonomia do estado membro e o papel do Supremo Tribunal Federal Dispon vel em lt http www6 ufrgs br ppgd doutrina leal3 htm gt Acesso em 10 jan
34. 2001 p 78 30 MORIN Edgar KERN Anne Brigitte Terra p tria Tradu o de Pulo Neves Porto Alegre Sulina 2002 p 53 9 31 LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 p 142 45 160 A constru o de um valor universal para os direitos humanos como referencial tico pol tico a orientar a ordem internacional enalteceu o paradigma de que a prote o dos direitos humanos n o pode estar restringida s jurisdi es dom sticas em virtude do leg timo interesse internacional na tutela do referidos direitos Esta nova concep o aponta para a necessidade de revis o da no o cl ssica de soberania absoluta do Estado e a acep o definitiva de que o indiv duo independentemente de seu status civitatis encontra se sob o manto da prote o internacional de seus direitos fundamentais A tutela dos direitos humanos no plano internacional iniciou o seu delineamento com a Revolu o Francesa no entanto passou a ter for a pol tica a partir da Segunda Guerra Mundial O alcance internacional do Direito Humanit rio foi estabelecido fundamentalmente com a Declara o Universal dos Direitos Humanos de 1948 e posterior Declara o de Direitos Humanos de Viena de 1993 Ambas as declara es consagram que os direitos humanos comp em uma unidade indivis vel e interdependente oportunidade em que os direitos civis e os pol ticos deve
35. A pol tica internacional norte americana da imposi o de sua hegemonia do poder pol tico e econ mico igualmente contribui expressivamente para a forma o de um complexo cen rio recheado de contradi es e ambig idades e temperadas pelas interven es diplom ticas ou mesmo b licas no Oriente m dio pela regula o da pol tica sul americana e pela nega o da disseminada mis ria africana A quest o saber se a imposi o de uma jurisdi o internacional para coibir por exemplo a escravid o a priva o grave da liberdade f sica ou ps quica ou a pr pria tortura tipificados como crimes contra a popula o civil e portanto contra a humanidade de acordo com o artigo 7 do Estatuto de Roma n o eminentemente seletiva tal como a aplica o das san es no Direito Penal brasileiro ou seja direcionada apenas aos pa ses perif ricos Infelizmente a resposta para esse questionamento encontra cabal explica o no pr prio Estatuto e no paradigma globalizante de manuten o dos soberanos privil gios dos pa ses j industrializados Ali s a pol tica internacional a mesma praticada no mbito nacional qual seja para os pa ses subdesenvolvidos o imperativo categ rico kantiano da san o criminal quando perpetrada alguma infra o contra os direitos humanos para os pa ses ricos a relatividade da aplica o da lei uma vez que este problema pode ser resolvido internamente Al m disso o esfor o
36. ANUAL DA ANPOCS 21 1998 Caxamb GT 19 teoria social Dispon vel em lt http mail view att amp th 1 Icel46ef89edb2e amp attid 0 3 amp disp attd amp gt Acesso em 10 dez 2008 8 WALLERSTEIN Immanuel Nuevas revueltas contra el sistema p 93 98 Dispon vel em lt http www uruguaypiensa org uy noticia 48 1 html gt Acesso em 09 dez 2008 58 estruturas burocr ticas significativas durante a segunda metade do s culo XIX tornando se mais forte com o passar do tempo possuindo uma s rie de caracter sticas comuns Inicialmente a maioria dos movimentos socialistas e nacionalistas proclamara se repetidamente como revolucion rios declarando se partid rios de transforma es radicais nas rela es sociais Ambos foram em princ pio muito pouco representativos politicamente e tiveram de travar uma batalha muito rdua para assegurarem sua exist ncia sendo duramente reprimidos pelo Estado por serem considerados ilegais ou mesmo por segmentos da iniciativa privada Esses movimentos protagonizaram uma s rie paralela de grandes debates sobre a estrat gia de atua o sobre quem seria o inimigo intr nseco como por exemplo nos movimentos sociais debate entre marxistas e anarquistas nos movimentos nacionais os partid rios do nacionalismo pol tico contrapunham aqueles que propugnavam um E 4 F VA PAR sa 89 nacionalismo cultural e uma nova racionalidade para as pr ticas sociais e pol ticas No fina
37. Essa perspectiva de conhecimento portanto estaria atualmente em um de seus mais abertos per odos de crise como o est toda a vers o euroc ntrica da modernidade Por suas caracter sticas na hist ria conhecida esse foi o primeiro dos padr es de poder com car ter e voca o global Nesse sentido o que agora se chama globaliza o sem d vida um momento do processo de desenvolvimento hist rico de tal padr o de poder talvez o de sua culmina o e de sua transi o resultando em um novo padr o de conflito No dizer de Boaventura de Souza Santos a concep o p s moderna do direito deve considerar a compreens o da transi o epistemol gica para a transi o societal ou seja a passagem da ci ncia moderna portadora de uma raz o indolente para um conhecimento 122 prudente para uma vida decente Como bem explica Matheus de Carvalho Hernandez Boaventura de Souza Santos vislumbra a transi o de um paradigma dominante capitalismo consumismo autoritarismo desigualdades etc para novos e outros paradigmas dentre os quais o direito recebe grande foco principalmente em suas articula es com o poder por isso o autor coloca o direito como elemento central na configura o e trajet ria do paradigma da modernidade ocidental Por isto 121 autor ainda refere que a express o mundo entendida como a exist ncia social humana articulada em uma espec fica totalidade hist rica seja ou n o gl
38. Estado Cap tulo II Compet ncia Admissibilidade e Direito Aplic vel Artigo 5 Crimes da Compet ncia do Tribunal 1 A compet ncia do Tribunal restringir se aos crimes mais graves que afetam a comunidade internacional no seu conjunto Nos termos do presente Estatuto o Tribunal ter compet ncia para julgar os seguintes crimes a O crime de genoc dio b Crimes contra a humanidade c Crimes de guerra d O crime de agress o 2 O Tribunal poder exercer a sua compet ncia em rela o ao crime de agress o desde que nos termos dos artigos 121 e 123 seja aprovada uma disposi o em que se defina o crime e se enunciem as condi es em que o Tribunal ter compet ncia relativamente a este crime Tal disposi o deve ser compat vel com as disposi es pertinentes da Carta das Na es Unidas Artigo 17 Quest es Relativas Admissibilidade 1 Tendo em considera o o d cimo par grafo do pre mbulo e o artigo 1 o Tribunal decidir sobre a n o admissibilidade de um caso se a O caso for objeto de inqu rito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha Jurisdi o sobre o mesmo salvo se este n o tiver vontade de levar a cabo o inqu rito ou o procedimento ou n o tenha capacidade para o fazer b O caso tiver sido objeto de inqu rito por um Estado com jurisdi o sobre ele e tal Estado tenha decidido n o dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa a menos que
39. Federal em 30 de setembro de 1999 no audit rio do Superior Tribunal de Justi a Dispon vel em lt http www cjf gov br gt Acesso em 14 maio 2004 183 O artigo 30 da Constitui o da Rep blica de Portugal estabelece que N o pode haver penas nem medidas de seguran a privativas ou restritivas da liberdade com car cter perp tuo ou de dura o ilimitada ou indefinida 105 Direito Internacional desconsiderando a Constitui o enquanto documento de garantias p treas dentre as quais a rejei o das penas perp tuas As incompatibilidades entre as normas constitucionais brasileiras explicitamente imodific veis como s o os direitos e as garantias individuais e o pr prio Direito Internacional baseado em normas convencionais apresentam se na realidade como uma verdadeira aporia porquanto os Poderes Legislativo e Executivo n o disp em de mecanismos leg timos para revogar cl usulas p treas estabelecidas constitucionalmente mas ao mesmo tempo encontram se vinculados juntamente com o Poder Judici rio que por interm dio do Supremo Tribunal Federal det m a compet ncia para declarar a inconstitucionalidade dos tratados aos princ pios da preval ncia dos direitos humanos e da coopera o entre os povos nas rela es internacionais artigo 4 incisos Il e IX da Constitui o Federal bem como forma o de um tribunal internacional dos direitos humanos conforme previsto no artigo 7 do Ato das
40. Justi a da Uni o em 2 8 96 Informativo do STF Bras lia Assessoria do STF n 48 p 1 1996 102 Estabelecidas as bases para a formata o de um Tribunal Penal Internacional surgem os principais bices constitucionais para a aplica o da pena de pris o perp tua e para a entrega de nacionais previstas no Estatuto de Roma artigo 77 item I al nea b e artigo 89 item I respectivamente tendo em vista o disposto no artigo 5 inciso XLVII al nea b e no artigo 5 inciso LI ambos da Constitui o Federal que vedam expressamente as penas de car ter perp tuo e a extradi o de brasileiro salvo hip teses expressamente contidas em lei As incompatibilidades da Constitui o com o Estatuto de Roma n o s o apenas aparentes Primeiramente ressalta se que o argumento de que a proibi o da pris o de car ter perp tuo uma norma que regula direito penal interno e n o poderia condicionar um rg o externo supranacional n o poderia ser aceita com tanta simplicidade mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha sistematicamente deferido extradi es sem ressalvas a Estados onde est prevista a pena de pris o perp tua para os crimes imputados aos extraditandos pois a impossibilidade da imposi o da pena de car ter perp tuo prevista no artigo 5 inciso XLVII al nea b da Constitui o Federal est prevista no t tulo que encabe a os direitos e as garantias fundamentais dos brasileiros e dos estrangeiros
41. Lirola MART NEZ Magdalena Mart n La Corte Penal Internacional Barcelona Ariel 2001 p 156 9 96 subdesenvolvidos j que as pot ncias e os Estados economicamente desenvolvidos demonstrar o a disposi o de agir contra os malfeitores dos direitos humanos Al m disso a aus ncia da formata o de uma ordem jur dica criminal supranacional exclusiva possibilita a concorr ncia de uma ordem jur dica interna e outra de cunho E E Eme e Eb 168 internacional sobre os fatos t picos resultando na indesej vel relatividade das solu es n o apenas na condu o dos procedimentos mas sobretudo na imposi o das penas Assim de forma paradoxal os Estados pactuaram a universalidade da jurisdi o criminal apenas em rela o aos pa ses subdesenvolvidos e mantiveram intactos a soberania da jurisdi o dos Estados industrializados sob uma l gica racional transversa ou seja universaliza se os direitos humanos em mat ria criminal mas a efetiva jurisdi o da Corte Internacional somente ocorrer quando o Estado genuinamente n o seja capaz ou n o esteja a y PS 169 disposto a levar a cabo a Investiga o ou o processo Se a humanidade convive com o impacto das imensas transforma es sociais propiciadas pela crescente queda das fronteiras e dos limites territoriais dos Estados bem verdade que o processo da desnacionaliza o jur dica dos comandos normativos possibilitou a forma o de uma consci nc
42. Luigi Ferrajoli delineou as matrizes substancialistas e formalistas na busca da verdade La verdad a la que aspira el modelo substancialista del derecho penal es la llamada verdad sustancial o material es decir una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas carente de l mites y de confines legales alcanzable con cualquier medio m s all de r gidas reglas procedimentales Es evidente que esta pretendida lt lt verdad sustancial gt gt al ser perseguida fuera de reglas y controles y sobre todo de una exacta predermaci n emp rica de las hip tesis de indagaci n degenera en ju cio de valor ampliamente arbitrario de hecho as como que el cognoscitivismo tico sobre el que se basa el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepci n autoritaria e irracionalista del proceso penal A la inversa la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es a su vez una verdad formal o procesal alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes Esta verdad no pretende ser la verdad no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal est condicionada en s n 251 misma por el respeto a los procedimientos y las garant as de la defensa O condicionamento do Estado no exerc cio do poder persecut rio e punitivo avan ou de tal forma que a garantia
43. Paiva Federalismo brasileiro da ret rica realidade Dispon vel em lt http bdjur stj gov br xmlui bitstream gt Acesso em 18 fev 2011 GIDDENS Anthony A terceira via reflex es sobre o impasse pol tico atual e o futuro da social democracia Rio de Janeiro Record 1999 GIDDENS Anthony As conseqii ncias da modernidade S o Paulo Ed da UNESP 1991 GIDDENS Anthony Pol tica e teoria social encontros com o pensamento social cl ssico e contempor neo S o Paulo Ed da UNESP 1997 GIDDENS Anthony Sociologia Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 2004 192 GRAU Eros Roberto O direito posto e o direito pressuposto S o Paulo Malheiros 2000 GRINOVER Ada Pellegrini A iniciativa instrut ria do juiz no processo acusat rio S o Paulo Forense Universit ria 1999 GUARESCHI Pedrinho A Pressupostos metaf sicos e epistemol gicos na pesquisa Revista Psicologia Reflex o e Cr tica Porto Akegre v 16 n 2 p 245 255 2003 GUERRA FILHO Willis Santiago Teoria da ci ncia jur dica S o Paulo Saraiva 1993 HAARSCHER Guy Filosofia dos direitos do homem Lisboa Piaget 1993 HABERMAS J rgen A constela o p s nacional S o Paulo Littera Mundi 2001 HABERMAS J rgen A crise de legitima o do capitalismo tardio Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1994 HABERMAS Jiirgen Direito e democracia entre validade e faticidade Traduzido por Fl vio Beno Siebeneichler Rio de Janeiro
44. Parte do mesmo incluindo as obriga es financeiras que tiver assumido n o afetando tamb m a coopera o com o Tribunal no mbito de inqu ritos e de procedimentos criminais relativamente aos quais o Estado tinha o dever de cooperar e que se iniciaram antes da data em que a retirada come ou a produzir efeitos a retirada em nada afetar a prossecu o da aprecia o das causas que o Tribunal j tivesse come ado a apreciar antes da data em que a retirada come ou a produzir efeitos Artigo 128 Textos Aut nticos O original do presente Estatuto cujos textos em rabe chin s espanhol franc s ingl s e russo fazem igualmente f ser depositado junto do Secret rio Geral das Na es Unidas que enviar c pia autenticada a todos os Estados Em f do que os abaixo assinados devidamente autorizados pelos respectivos Governos assinaram o presente Estatuto Feito em Roma aos dezessete dias do m s de julho de mil novecentos e noventa e oito 205 ANEXO D CONSTITUI O DA REP BLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 PRE MBULO N s representantes do povo brasileiro reunidos em Assembl ia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democr tico destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida n
45. Rio de Janeiro Forense 2004 p 71 203 Tal como postulada nas propostas a seu prop sito definidas no mundo desenvolvido a desregula o consistiria em uma corre o dos rumos do Estado social H sociedades no entanto e muitas delas como o Brasil na Am rica Latina nas quais as condi es efetivas do Estado social n o foram ainda realizadas de sorte que 113 comportamentos pusil nimes diante das inger ncias estrangeiras de toda ordem igualmente terminam por corroer e desestimular as pol ticas p blicas internas destinadas a reduzir as desigualdades sociais nos pa ses em desenvolvimento A vis o determinista calcada na racionalidade pr tica da tica individual incapaz de situar o indiv duo em um contexto global de assun o de responsabilidades com o meio social inadequada para responder adequadamente s exig ncias ticas da nova situa o em que nos encontramos por outro lado n o foi ainda substitu da por uma macro tica capaz de conceber a responsabilidade da A a 2 2 204 humanidade pelas consequ ncias das ac es colectivas ao n vel da escala planet ria A raz o de Estado segundo Luigi Ferrajoli traduz na realidade a raz o de pot ncia que no plano pol tico alimentado pelo sentimento agressivo de nacionalismo pelo expansionismo e pelo desprezo pelos povos incivis ou naturais do resto do mundo 205 que ainda n o conseguiram chegar maturidade do Estado A
46. Tempo Brasileiro 1997 HABERMAS Jiirgen Direito e moral Lisboa Instituto Piaget 1992 HEIDEGGER Martin Her clito Traduzido por M rcia S Cavalcante Schuback Rio de Janeiro Relume Dumar 1998 HEIDEGGER Martin Que metaf sica Traduzido por Ernildo Stein S o Paulo Livraria Duas Cidades 1969 HEIDEGGER Martin Ser e tempo parte I Traduzido por M rcia S Cavalcante Schuback Petr polis Vozes 2002 HOBBES Thomas Do cidad o S o Paulo Martins Fontes 1998 HONNETH Axel Teoria cr tica In GIDDENS Anthony TURNER Jonathan Org Teoria social hoje S o Paulo Ed da Unesp 1999 IANNI Oct vio A crise de paradigmas na problemas de explica o 2009 Dispon vel em lt http www anpocs org br portal publicacoes rbcs 00 13 rbcs 13 05 htm gt Acesso em 13 abr 2009 IANNI Octavio As ci ncias sociais na poca da globaliza o Revista Brasileira de Ci ncias Sociais S o Paulo v 13 n 37 p 33 41 jun 1998 IANNI Octavio O pr ncipe eletr nico In ENCONTRO ANUAL DA ANPOCS 21 1998 Caxamb GT 19 teoria social Dispon vel em lt http mail view att amp th 1 Ice 46ef89edb2e amp attid 0 3 amp disp attd amp gt Acesso em 10 dez 2008 KANT Emmanuel Doutrina do direito S o Paulo cone 1993 193 KELSEN Hans A democracia Traduzido por Ivone Castilhos Benedetti Jefferson Luiz Camargo Marcelo Brand o Cipolla e Vera Barkow S o Paulo Martins Fontes
47. XL a lei penal n o retroagir salvo para beneficiar o r u XLI a lei punir qualquer discrimina o atentat ria dos direitos e liberdades fundamentais XLII a pr tica do racismo constitui crime inafian vel e imprescrit vel sujeito pena de reclus o nos termos da lei XLIII a lei considerar crimes inafian veis e insuscet veis de gra a ou anistia a pr tica da tortura o tr fico il cito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evit los se omitirem XLIV constitui crime inafian vel e imprescrit vel a a o de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democr tico XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado podendo a obriga o de reparar o dano e a decreta o do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas at o limite do valor do patrim nio transferido XLVI a lei regular a individualiza o da pena e adotar entre outras as seguintes a priva o ou restri o da liberdade b perda de bens c multa d presta o social alternativa e suspens o ou interdi o de direitos XLVII n o haver penas a de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX b de car ter perp tuo 208 c de trabalhos for ados d de banimento e cru is XLVII
48. XX mas que ganha intensidade nos dias atuais sobretudo no que tocante ao grande bloco dos pa ses subdesenvolvidos economicamente a medida da intensidade da atua o positiva do Estado na rea econ mica e social Mas a resolu o desta quest o n o pode ser resolvida pela mera aplica o de f rmulas universais pois as disparidades econ micas sociais e culturais dos pa ses impendem o estudo particularizado de cada na o acerca da adequada medida de interven o positiva do Estado O certo que a mera justi a comutativa retributiva heran a de um direito tradicional ali s modelo mantido pelo Direito Penal brasileiro como se ver adiante com base no Cf MAGNOLI Dem trio O mundo contempor neo rela es internacionais S o Paulo Moderna 1996 p 108 3 Cf BOBBIO Norberto O futuro da democracia S o Paulo Paz e Terra 2000 p 126 36 GIDDENS Anthony A terceira via reflex es sobre o impasse pol tico atual e o futuro da social democracia Rio de Janeiro Record 1999 p 23 29 crit rio da igualdade aritm tica n o satisfaz os anseios de L Etat Providence pois preciso que se introduza tamb m algum crit rio de justi a distributiva A democracia como forma de governo caracterizada pela universaliza o escalonada das finalidades e dos valores igualit rios que norteiam a atua o pol tica Mas a igualdade buscada n o pode ser meramente jur dica ou seja introduzida em uma Const
49. a emancipa o social passou a ser mais um objeto de regula o jur dica Nos termos da distin o entre a emancipa o legal e ilegal s seriam permitidos os objetivos e pr ticas emancipat rios sancionados pelo Estado e por sua vez conformes aos interesses dos grupos sociais que estivessem no poder 33 SOUZA Celina Federalismo Descentraliza o e desigualdades regionais no Brasil In ENCONTRO ANUAL DA ASSOCIA O NACIONAL DE P S GRADUA O EM CI NCIAS SOCIAIS ANPOCS 24 1998 Caxambu MG GTO03 Estrutura social e desigualdade Dispon vel em worldbank org etools docs Souza Redemocratizacao pdf Acessa em 7 jan 2011 175 Em raz o disso estar amos vivendo uma situa o hist rica de transi o paradigm tica em que o paradigma da modernidade encontra se em processo de decl nio pois o pilar da emancipa o em muito foi na grande maioria dos pa ses sobrepujado pelo pilar da regula o fruto de uma converg ncia padronizada do que representa o paradigma da modernidade e do capitalismo Esse predom nio do conhecimento regula o sobre o conhecimento emancipa o ocorreu justamente por interm dio da imposi o da racionalidade cognitivo instrumental sobre as outras formas de racionalidade atendendo se ao princ pio da regula o mercado em detrimento a um projeto de Estado e de sociedade por isso a emancipa o terminou sendo absorvida e isso mais sentido nos pa ses em desenvolvimento p
50. a diversidade multicultural dos povos Historicamente as civiliza es atrelaram os conceitos de nacionalidade ao de cidadania ou seja a na o de origem de um indiv duo como pressuposto do direito a ter direitos Com efeito modernamente a cidadania plena seria composta pelos direitos de primeira gera o direitos civis e pol ticos e de segunda gera o direitos sociais estabelecidos constitucionalmente nos Estados mantenedores dos direitos fundamentais A rela o entre cidadania e nacionalidade sempre foi um elemento de tens o entre o pensamento progressista e o conservador A humanidade conviveu a partir do s culo XIX com intenso movimento migrat rio al m disso as desnacionaliza es em massa determinadas pelos regimes sovi tico e nazista ensejaram a forma o de imensas 1 coletividades ap tridas Tais fatores foram preponderantes para o enfraquecendo da normalidade representada pelo v nculo permanente dos nacionais aos seus Estados Inobstante as restri es estabelecidas no plano dos direitos mormente dos pol ticos a Constitui o Federal de 1988 tal como a maioria das Constitui es Democr ticas procurou fomentar a prote o transnacional da cidadania sobretudo no que tange ao direito humanit rio de acordo com as obriga es assumidas no plano internacional 2 HABERMAS J rgen A constela o p s nacional Tradu o de M rcio Seligmann Silva S o Paulo Littera Mundi
51. a paz e a seguran a internacionais e a garantir pela aceita o de princ pios e a institui o dos m todos que a for a armada n o ser usada a n o ser no interesse comum a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econ mico e social de todos os povos RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFOR OS PARA A CONSECU O DESSES OBJETIVOS Em vista disso nossos respectivos Governos por interm dio de representantes reunidos na cidade de S o Francisco depois de exibirem seus plenos poderes que foram achados em boa e devida forma concordaram com a presente Carta das Na es Unidas e estabelecem por meio dela uma organiza o internacional que ser conhecida pelo nome de Na es Unidas CAP TULO I PROP SITOS E PRINC PIOS Artigo 1 Os prop sitos das Na es unidas s o 1 Manter a paz e a seguran a internacionais e para esse fim tomar coletivamente medidas efetivas para evitar amea as paz e reprimir os atos de agress o ou outra qualquer ruptura da paz e chegar por meios pac ficos e de conformidade com os princ pios da justi a e do direito internacional a um ajuste ou solu o das controv rsias ou situa es que possam levar a uma perturba o da paz 2 Desenvolver rela es amistosas entre as na es baseadas no respeito ao princ pio de igualdade de direitos e de autodetermina o dos povos e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal 3 Conseguir uma coopera o interna
52. abalos na regula o constitucional dos direitos 42 Os consect rios da globaliza o econ mica capitalista representativa dos interesses das na es mais abastadas definitivamente impedem o desenvolvimento da pol tica efetiva do Welfare State Nesta medida reduzem significativamente o poder do Estado em programar e implementar as pol ticas p blicas necess rias redu o das desigualdades sociais Uma perspectiva cr tica a atual conjuntura globalizante conduz inevit vel conclus o que uns Estados s o mais soberanos que outros j que a as institui es de fomento internacionais mantidas pelos blocos econ micos terminam por ditar as novas regras do jogo pela imposi o de uma administra o estrat gica de gerenciamento interno da pol tica Os pa ses devedores ou ent o as na es n o alinhadas neste jogo pol tico internacional terminam por conviver sob o manto coercitivo das san es de natureza comercial da perda da autonomia pol tica para a implanta o de pol ticas p blicas fundamentais ou mesmo de invas es b licas em prol da implanta o da democracia A crise paradigm tica da falta de consenso das na es que ainda n o proveram o Estado gerenciador de pol ticas sociais para a condu o dos conflitos de governabilidade conduz necessidade de reconsidera o do papel do Direito interno na pacifica o dos conflitos A regula o das sociedades contempor neas especialmente nos pa se
53. acesso informa o e resguardado o sigilo da fonte quando necess rio ao exerc cio profissional XV livre a locomo o no territ rio nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens XVI todos podem reunir se pacificamente sem armas em locais abertos ao p blico independentemente de autoriza o desde que n o frustrem outra reuni o anteriormente convocada para o mesmo local sendo apenas exigido pr vio aviso autoridade competente XVII plena a liberdade de associa o para fins l citos vedada a de car ter paramilitar XVIII a cria o de associa es e na forma da lei a de cooperativas independem de autoriza o sendo vedada a interfer ncia estatal em seu funcionamento XIX as associa es s poder o ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decis o judicial exigindo se no primeiro caso o tr nsito em julgado XX ningu m poder ser compelido a associar se ou a permanecer associado XXI as entidades associativas quando expressamente autorizadas t m legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente XXII garantido o direito de propriedade XXIII a propriedade atender a sua fun o social XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropria o por necessidade ou utilidade p blica ou por interesse social mediante justa e pr via indeniza o em d
54. ao reconhecimento dos textos da lei e consegiientemente de seus int rpretes Tal oscila o entre as inova es oriundas da concorr ncia entre os agentes do campo e o necess rio trabalho de racionaliza o e sistematiza o sem o qual o Direito perderia sua coer ncia interna m nima parece explicar por exemplo a ambigiidade que todo c digo de leis comporta a despeito do esfor o dos te ricos Kelsen em particular de fazer do Direito um sistema auto suficiente e de sua interpreta o uma ci ncia positiva PERISSINOTTO Renato M MEDEIROS Pedro Leonardo WOWXK Rafael T Valores socializa o e comportamento sugest es para uma da elite judici ria Revista de e Pol tica Curitiba v 16 n 30 p 151 165 jun 2008 154 empreendimentos futuros por parte do int rprete E nesse contexto que a assun o de uma percep o reflexiva calcada na metalinguagem da Sociologia representa o mais consciente modelo de racionalidade e fornece o instrumental te rico para a desconstru o da metaf sica vigorante possibilitando o acontecer do Direito em seu sentido autenticamente transformador de nossa triste realidade social Dessa forma os anseios dos Estados empobrecidos que comp em o mundo globalizado diante das dificuldades para a implanta o de pol ticas efetivamente sociais e emancipat rias conduzem idealiza o m tica de bem comum de satisfa o generalizada e de unidade cultural Ev
55. arbitrariedade significa valora o e balanceamento significa ter presentes os resultados pr ticos e as implica es morais da pr pria escolha significa que devem ser empregados n o apenas os argumentos da l gica abstrata ou talvez os decorrentes da an lise ling stica puramente formal mas tamb m e sobretudo aqueles da hist ria e da economia da pol tica e da tica da e da psicologia E assim o juiz n o pode mais se ocultar t o facilmente detr s da fr gil defesa da concep o do direito como norma preestabelecida clara e objetiva na qual pode basear sua decis o de forma neutra CAPPELLETTI Mauro Ju zes legisladores Porto Alegre SAFE 1992 Tradu o de Giudici Legislatori E STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 281 5 2a metaf sica aceita esta dupla face pelo fato de ser o que a representa o do ente enquanto ente Para a metaf sica n o resta escolha Enquanto metaf sica ela est exclu da pela sua pr pria ess ncia da experi ncia do ser pois ela representa o ente on constantemente apenas naquilo que a partir dele se mostrou enquanto ente he on Contudo a metaf sica n o presta aten o quilo que precisamente neste on na medida em que se tornou desvelado tamb m j se velou HEIDEGGER Martin Que metaf sica Traduzido por Ernildo Stein S o Paulo Livraria Duas Cidades 1969 p 78 28
56. cio do dom nio efetivo dentro de um determinado espa o territorial Neste aspecto como bem analisado por Marcelo Pereira de Mello a compreens o da do Direito de Max Weber deve come ar pelo entendimento do que seja a perspectiva historicista utilizada na explica o do fen meno do Direito pois como ci ncias humanas a e o direito devem ser capazes de produzir seu conhecimento a partir de um conjunto normativo de procedimentos e controles e deles retirar conceitos e modelos operativos para entender a a o social Dessa an lise portanto Weber procura combinar ent o em seu m todo de investiga o o racionalismo cient fico t pico classificat rio e generalizante mais identificado com as ci ncias naturais com a perspectiva historicista que captura os movimentos l A 3 particulares e singulares que guardam a integridade de cada fen meno social concreto Mas para compreender a racionaliza o do Direito importante analisar a teoria da aceita o discursiva pautada no reconhecimento da validade e legitimidade dos discursos e fundamenta es por aqueles que procedimentalmente devem dizer o Direito ou seja dizer o que direito na demanda em que pretendida uma decis o judicial A aceita o discursiva representa n o s a aceita o de um comando judicial mas sobretudo condi o de vig ncia e efic cia da legisla o e das regras estabelecidas jurisprudencialmente na medida em que a efic cia das re
57. como condi es inafast veis l WOLFF Francis Nascimento da Raz o Origem da crise In NOVAES Adauto Org A crise da raz o Rio de Janeiro Companhia das Letras 1999 O princ pio da identidade a pr pria condi o do pensamento pois uma coisa s pode ser conhecida e pensada se for percebida e conservada com sua identidade pois se o estudo geom trico das formas definiu que o tri ngulo corresponde a uma figura de tr s lados e de tr s ngulos qualquer outra forma geom trica que n o correspondesse a essas caracter sticas n o seria um tri ngulo raz o pela qual a identidade do objeto tri ngulo condi o do pr prio agrupamento das id ias correspondentes a forma em tela O princ pio da n o contradi o afigura se como um complemento do princ pio anterior uma vez que as coisas n o podem ser e n o ser ao mesmo tempo na medida em que o tri ngulo n o poder conter ou n o conter tr s lados A n o contradi o como regra do conhecimento racional determina de maneira complementar ao princ pio anterior que uma id ia que se nega a si mesma autodestrutiva e ordenadamente inexistente No que tange ao princ pio do terceiro exclu do partimos do enunciado exemplificativo que ou o tri ngulo corresponde a x ou a y n o havendo uma terceira possibilidade Por ltimo o princ pio da raz o suficiente parte da concep o de que tudo que existe e todos os acontecimentos possuem uma causa ou motivo para e
58. como o tempo inaugural do per odo hist rico do mundo que ainda habitamos No entanto nem todas as novas potencialidades hist ricas alcan aram seu pleno desenvolvimento na Am rica Latina Salienta o autor a cena cl ssica de Cervantes na qual Dom Quixote arremete contra um gigante e derrubado por um moinho de vento como sendo a mais impactante imagem hist rica de todo o per odo da primeira modernidade Na Am rica Latina o des encontro entre de um lado uma ideologia senhorial cavalheiresca a que habitaria a percep o de Dom Quixote no sentido de que as pr ticas sociais j n o correspondem sen o de modo fragment rio e inconsistente e de outro novas pr ticas sociais representadas pelo moinho de vento em vias de generaliza o E fa an 66 mas que n o correspondem a uma ideologia legitimadora consistente e hegem nica Al m do exemplo espanhol no seio da pr pria Europa o colonialismo permitiu que os pa ses da Europa Ocidental elaborassem a sua pr pria vers o da modernidade e da racionalidade bem como apropriarem se com exclusividade da identidade hist rico cultural do Ocidente em um per odo no qual a colonialidade do poder ainda um padr o de rela es de poder entre a Am rica e a Europa Ocidental Neste aspecto enquanto este padr o de poder permanece na trajet ria de desenvolvimento a Am rica Latina n o s continua prisioneira da colonialidade do poder e de sua depend ncia mas t
59. compelindo os Estados a buscarem for a na unidade mas n o perdendo de vista o modelo neoliberal da meritocracia calcada na exclus o dos pa ses emergentes em prol de um liberalismo c vico e competitivo dos pa ses industrializados Nesse contexto o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional surge com o prop sito primordial de erradicar a impunidade dos violadores dos direitos humanos enquanto direitos e valores sociais reconhecidamente universais Entretanto o Estatuto de Roma promulgado pelo Brasil estabeleceu como um de seus princ pios norteadores de atua o a complementaridade da jurisdi o atrelando se oficialmente s concep es cl ssicas da supremacia jurisdicional dos Estados efetivamente soberanos 5 GIDDENS Anthony A terceira via reflex es sobre o impasse pol tico atual e o futuro da social democracia Rio de Janeiro Record 1999 p 109 39 87 5 1 1 A universaliza o do bem comum e a padroniza o do arranjo discursivo no plano internacional As transforma es sociais experimentadas pela humanidade com a generaliza o e a uniformiza o dos tr mites da comunica o das ci ncias das cadeias produtivas e da circula o de riquezas culminaram ap s o t rmino da guerra fria e a bipolariza o de for as entre EUA e URSS na inevit vel ocidentaliza o do mundo sob a gide de uma economia capitalista globalizada A express o globaliza o na realidade traduz essencialmente o
60. complementaridade de sua jurisdi o como princ pio norteador das rela es entre a jurisdi o dom stica e a jurisdi o internacional mantendo portanto a primazia das jurisdi es nacionais no processamento e na puni o dos violadores dos direitos humanos A soberania estatal confere ao Estado a supremacia sobre qualquer outro poder existente em seu territ rio Os seus atributos cl ssicos sempre foram permeados pelos ideais da inalienabilidade da perman ncia e da total independ ncia da jurisdi o interna sobre quaisquer outras jurisdi es No entanto o poder soberano dos Estados delimitado pela ordem jur dica que os instituiu sempre encontrou limites na exist ncia de outros Estados igualmente independentes e em situa o jur dica de igualdade tendo todos o dever de respeito rec proco No dizer de Fran ois Rigaux 163 A nossa heran a de d cadas pois a da subalterniza o das distintas procuras de vias de emancipa o l gica da segmenta o territorialista e estadoc ntrica Essa conjuga o entre os princ pios do Estado e do mercado entre na o e economia relegou a promessa de uma comunidade internacional concebida secularmente como uma sobreposi o da horizontalidade das rela es cidad s hierarquiza o das rela es interestatais para o estatuto de irrealista e ut pica e por isso de marginal A natureza confinadamente nacional dos processos de constru o do Estad
61. conceber a rela o sujeito objeto A incompatibilidade da explica o da complexa fenomenalidade humana pelo bem sucedido paradigma positivista forjado para a explica o das ci ncias exatas redundou na compreens o contempor nea de um pluralismo epistemol gico de tradi o positivista o referencial te rico metodol gico funcionalista identifica o objetiva das rela es funcionais articuladas no interior da sociedade e o referencial te rico metodol gico estruturalista an lise das oposi es aus ncias e presen as a partir da fenomenalidade emp rica como z 2 Ans 141 objeto de investiga o de um todo estruturado em rela es sincr nicas Se todo conhecimento necessariamente uma interpreta o que o sujeito realiza a partir das express es simb licas das re produ es humanas existentes na sua historicidade o positivismo e o materialismo hist rico j n o mais fornecem bases epistemol gicas seguras A interpreta o dos fen menos sociais da atualidade multifacetada multicultural e desvestida de linearidade l gica requer outra proposi o explicativa em lugar das generalizantes de tais fen menos 142 h No dizer de Honneth o grande equ voco do positivismo o de tentar justificar as ci ncias apenas num n vel metodol gico desvinculando as tanto da consci ncia de suas ra zes essencialmente societ rias quanto do conhecimento de seus objetivos pr ticos A tica positivista permi
62. da interpreta o e efetiva o do ordenamento jur dico brasileiro baseado na supremacia absoluta e indiscut vel da Constitui o Federal tamb m frente crescente desregulamenta o do Direito nacional em face das interfer ncias legislativas externas Avulta se dessa forma a necessidade de uma virada reflexiva epistemol gica da fenomenologia jur dica em suas rela es internas e externas em meio a um complexo contexto internacional caracterizado pela fragmentariza o da soberania e pelo crescente ocultamento das singularidades locais dos pa ses perif ricos que sofrem os consect rios da ir racionalidade global da p s modernidade pautada sobremaneira na domina o econ mica e na vulnerabilidade externa dos Estados n o alinhados e economicamente dependentes 2 Uma das marcantes conseq ncias da pulveriza o dos centros de poder a conscientiza o dos valores transnacionais da cidadania e dos direitos humanos que surge como um novo horizonte moral internacional de planejamento das futuras garantias universais da humanidade No entanto o reconhecimento da falta de efetividade do direito internacional fundamental para a aceita o da crise da integra o mundial e via de conseq ncia das institui es sociais e pol ticas no mbito interno que se v em pressionadas a cumprir os diktats externos Nesse nterim a aclamada instala o do in dito Tribunal Penal Internacional como analisado no cap
63. da no o de Estado soberano Ora at o momento o Estado o ente promotor das pol ticas p blicas fundamentais ao 37 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 308 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 169 desenvolvimento da cidadania igualit ria tendo em vista a edi o das constantes cartas de inten es e declara es de direitos bem como o gerenciamento de recursos internos Diante desse quadro diagnostica se a crise global da racionalidade tamb m porque a economia brasileira n o cria bens e servi os p blicos em escalas apropriadas h beis a sustentar o funcionamento adequado dos sistemas pol ticos desmotivando o exerc cio e o aprimoramento c vico da cidadania no meio dos diversos campos da vida social 6 2 2 A racionalidade normativa e a an lise propositiva para um novo federalismo emancipat rio A Am rica Latina como antes abordado apresenta se como um espa o f rtil para a continuidade da depend ncia pol tica cultural e econ mica aos pa ses centrais fazendo se necess ria a implementa o de um projeto hist rico aberto e heterog neo para a produ o de uma identidade latino americana visando a destrui o da colonialidade do poder para a implementa o de metas modernas e emancipat rias por isso aos novos atores da sociedade civ
64. da participa o seriam os mediadores de um contrato pol tico entre institui es p blicas e sociedade civil cujo resultado da gest o p blica dependeria de como ela incorpora a participa o popular dentro do sistema institucional de governo O grau de participa o nos processos decis rios se altera portanto conforme as peculiaridades n o apenas de natureza organizativa mas tamb m segundo os arranjos institucionais cultura c vica e interesses em foco Considerando o contexto brasileiro e latino americano o regime militar al m de sedimentar o processo de centraliza o pol tica e administrativa diminuindo as compet ncias estaduais outorgando as ao governo da Uni o tratou de enfraquecer o Poder Legislativo em face do Executivo Dessa forma antes da entrada em vigor da Constitui o Federal a hist ria brasileira caracterizada pela progressiva perda das atribui es dos Estados para a Uni o e pelo enfraquecimento do Poder Legislativo o qual caracterizado como o mais representativo dos poderes de modo que a exacerba o das compet ncias da Uni o n o foram mitigadas pela Constitui o em vigor em que pese o federalismo como regime pol tico adotado Com o advento da Constitui o de 1988 os Estados perderam relevante parcela de sua autonomia em benef cio da eleva o dos Munic pios categoria de entes Federativos e ainda suportam as crescentes atribui es da Uni o em uma centraliza o legislativ
65. da prote o internacional de seus direitos fundamentais A tutela dos direitos humanos no plano internacional iniciou o seu delineamento com a Revolu o Francesa no entanto passou a ter for a pol tica a partir da Segunda Guerra Mundial O alcance internacional do Direito Humanit rio foi estabelecido fundamentalmente com a Declara o Universal dos Direitos Humanos de 1948 e posterior Declara o de Direitos Humanos de Viena de 1993 Ambas as declara es consagram que os direitos humanos comp em uma unidade indivis vel e interdependente oportunidade em que os direitos civis e os pol ticos dever o ser conjugados com os direitos econ micos sociais e culturais Como decorr ncia da indivisibilidade dos direitos humanos afasta se formalmente a no o fragment ria e escalonada dos direitos civis pol ticos sociais econ micos e culturais Os referidos direitos portanto devem ser consagrados e 15 pu E E E Quando adentramos nos chamados direitos humanos de terceira gera o somos tomados pela percep o de que estamos diante efetivamente de uma nova realidade para os direitos fundamentais que neste momento se apresenta como detentores de uma universalidade comunit ria no sentido de que o seu objeto diz respeito a pretens es que atingem inevitavelmente a comunidade humana como um todo N o se trata mais de fazer frente ao arb trio do Estado relativamente a determinados indiv duos nem mesmo de deman
66. da racionalidade bem como apropriarem se com exclusividade da identidade hist rico cultural do Ocidente Se as novas 17 Al m disso os esp ritos particularizados e tecno burocratas s o cegos s inter retro a es e causalidade circular e consideram com fregii ncia os fen menos segundo a causalidade linear percebem as realidades vivas e sociais segundo a concep o mecanista determinista v lida apenas para as m quinas artificiais De maneira mais ampla e profunda h incapacidade do esp rito tecno burocr tico tanto de perceber como de conceber o global e o fundamental a complexidade dos problemas humanos Ibid p 153 118 SANTOS Boaventura de Souza A Cr tica da Raz o Indolente contra o desperd cio da experi ncia p 165 11 NICOL S Juan Antonio FR POLLI Mar a Jos Teor as de la verdad en el siglo XX Tradu o de N Smilg J Rodr guez Ma a J Fr polli e Juan A Nicol s Madri Editorial Tecnos 1997 p 26 43 71 potencialidades hist ricas n o alcan aram seu pleno desenvolvimento na Am rica Latina devido ao colonialismo e a colonialidade bem como a um per odo no qual a colonialidade ainda um padr o de rela es de poder De acordo com Quijano E nesse mesmo movimento definiu tamb m os novos elementos materiais e subjetivos que fundaram o modo de exist ncia social que recebeu o nome de modernidade Em outros termos a Am rica Latina foi tanto o espa o original como o tempo inaugu
67. de lit gios e para a sua resolu o atrav s de um discurso argumentativo articulado com a amea a de for a No caso a epistemologia cr tica constitui vi s necess rio para a compreens o acerca dos t picos envolvendo a racionalidade jur dica a legitimidade social do Direito e o reconhecimento da racionalidade local como condi o epist mica para o alcance daquilo que Boaventura de Souza Santos considera de metas emancipat rias por isso a resgatabilidade discursiva orientada pelos entendimentos democr ticos generalistas tal como preconizado por 138 CHALMERS Alan O que ci ncia S o Paulo Brasiliense 2000 13 SANTOS Boaventura de Souza A cr tica da raz o indolente contra o desperd cio da experi ncia S o Paulo Cortez 2000 p 290 82 Habermas bem como a proposi o boaventurista acerca da racionalidade local como formas distintas de legitima o do Direito sintetizam as duas vis es acerca da legitimidade e da racionalidade do sistema jur dico e representam um guia bastante distinto para uma proje o dentro da realidade brasileira A tradi o metodol gica herdada do positivismo para a estrutura o da pesquisa explorat ria vem sendo relegada quando o campo de investiga o envolve as ci ncias humanas A mensura o ou l gica puramente causal objetiva n o apresentam solu es satisfat rias para a explica o da fenomenologia social por isso subsistem as v rias possibilidades de
68. de poder z z 187 acomoda es tens es e lutas em escala mundial E s o justamente estes novos atores da sociedade civil que v o demonstrar a relev ncia dos espa os de participa o o papel da sociedade civil no desempenho das pol ticas sociais a emerg ncia de novas institucionalidades e a multiplica o de formas in ditas de representatividade especificamente na Am rica Latina em seu atual tempo hist rico As pol ticas emancipat rias surgem no horizonte como metas na implementa o da cultura democr tica na Am rica Latina Novas agendas estrat gicas devem ser delineadas visando a descolonialidade do poder frente hegemonia pol tica e econ mica dos Estados Unidos e dos pa ses da Europa Central num complexo sistema capitalista globalizado Neste aspecto Immanuel Wallerstein parte de uma an lise hist rica das duas esp cies de movimentos populares existentes nos pa ses colonizados contra o sistema os movimentos sociais e os movimentos nacionais Os movimentos sociais foram concebidos primordialmente como partidos socialistas e sindicatos os quais procuravam intensificar a luta de classes contra a burguesia e os patr es Os movimentos nacionais por outro lado eram aqueles que lutavam pela cria o de um Estado nacional como aconteceu por exemplo na It lia e na guerra da secess o norte americana Ambos os movimentos surgiram como BA IANNI Octavio O pr ncipe eletr nico In ENCONTRO
69. del Estado racional El Estado es elevado a ente de raz n nico en el que el hombre realiza plenamente su propria naturaleza como ser 12 Evidentemente que a afirma o de um Direito racional universalmente v lido raciona levou a necessidade de codifica o das normas para a organiza o de um saber jur dico l gico O positivismo crescente passou a considerar o Estado como fonte central de todo o Direito e a lei como sua nica e leg tima express o formando um sistema fechado e formalmente coerente sedimentando o aparecimento da indel vel e mantenedora dogm tica es agno Da jur dica Para Hans Kelsen a paulatina mas definitiva transi o da liberdade natural para a liberdade social afigurou se essencial para a concep o da democracia porquanto o dualismo 2 LOCKE John Dois tratados sobre o governo S o Paulo Martins Fontes 2001 p 390 1 2 ROUSSEAU Jean J acques Do contrato social S o Paulo Nova Cultural 1999 p 75 SANTILL N Jos Fern ndez Org Norberto Bobbio el fil sofo y la pol tica Traduzido por Jos Fern ndez Santill n e Ariella Aureli M xido Fondo de Cultura Econ mica 1996 p 81 2 VIEIRA List Cidadania e globaliza o Rio de Janeiro Record 1998 p 15 7 24 entre natureza e sociedade s poss vel com uma ordem normativa para regular o comportamento humano em contraposi o ordem causal da fenomenologia natural Da porque o absolutismo filos fico represe
70. discursos produzidos pelos rg os institucionais tais como os parlamentos os tribunais as escolas de direito as associa es profissionais e a administra o p blica Tal conceito traduz um complexo de saberes acumulados apresentados pelas pr ticas institucionais expressando destarte um conjunto de representa es funcionais provenientes de conhecimentos morais teol gicos metaf sicos est ticos pol ticos tecnol gicos cient ficos epistemol gicos profissionais e familiares que os juristas aceitam em suas atividades por interm dio da dogm tica jur dica STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m crise uma explora o hermen utica da constru o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 67 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 105 255 136 E justamente em virtude da descren a na mudan a deste atual cen rio e da falta de credibilidade dessa institui o indispens vel para a realiza o da justi a social no pa s que os movimentos sociais convocaram recentemente a sociedade civil para participar do lan amento do Semin rio de Lan amento do Tribunal Popular do Judici rio da Bahia ocorrido nos dias 30 de junho e 1 de julho do ano de 2011 reunindo juristas agentes dos movimentos sociais estudantes operadores do direito e pessoas sens veis s causas populares e que lutam por Justi a e igual
71. do formalismo no processo penal sofreu dr sticas transforma es na busca preferencialmente c lere da verdade real j que as garantias penais e processuais do acusado no curso do procedimento muitas vezes s o visualizados como za 252 entraves burocr ticos na marcha do processo E 250 O juiz deve fazer um silogismo perfeito A maior deve ser a lei geral a menor a a o conforme ou n o lei a consegii ncia a liberdade ou a pena Se o juiz for obrigado a elaborar um racioc nio a mais ou se o fizer por sua conta tudo se torna incerto e obscuro BECCARIA Cesare Dos delitos e das penas Traduzido por Torrieri Guimar es S o Paulo Martin Claret 2002 p 22 21 FERRAJOLI Luigi Derecho y raz n Madrid Trota 1995 p 44 5 22 Nesse sentido interessante constatar que a informalidade e a celeridade luz de uma tend ncia privat stica do modelo punitivo mesmo que em preju zo da verdade almejada pela doutrina dogm tica permitiu a importa o de modelos fundados na plea bargain como medidas eminentemente pr ticas de redu o da pauta judicial mas igualmente atentat rios s garantias do acusado Sob a argumenta o de maior dinamiza o da pol tica criminal maximiza o da efic cia do poder judici rio celeridade na aplica o da san o e relegitima o da v tima tem se como efeito a cria o de um sistema administrativizado e ou privatizado na resolu o dos conflitos carente das hist ricas g
72. do saber n o apenas estabelece o eurocentrismo como perspectiva nica de conhecimento mas tamb m descarta as outras produ es intelectuais porquanto a diferen a colonial epist mica parte de uma pressuposi o situada sobre um julgamento antecipado de que os legados de l nguas e pensamentos n o europeus s o de algum modo deficientes por isso os denominados conhecimentos subalternos foram exclu dos omitidos silenciados ou ignorados ao longo da hist ria da humanidade Na Am rica tendo em vista a magnitude da destrui o as rela es entre os novos sistemas de domina o e de explora o iniciaram pela classifica o social da popula o Dessa forma em raz o do lugar dominante do capital nas tend ncias b sicas do novo sistema este teve desde o in cio como tem hoje o car ter capitalista baseado na centraliza o do capital e A explora o social do trabalho humano como a estratifica o embrion ria de um complexo sistema de domina o que se amoldou ao longo dos s culos na Am rica latina sobretudo no Brasil permitindo a forma o do fen meno da europeiza o de uma sociedade que visa civilizar se em conformidade com os padr es da Europa central 127 Como alerta Walter D Mignolo a identidade em pol tica crucial para a op o descolonial uma vez que sem a constru o de teorias pol ticas e a organiza o de a es pol ticas fundamentadas o padr o atual de poder perpetua
73. em meio ao complexo jogo pol tico entre Estados credores e devedores Da porque uma das an temas do presente estudo volta se para a minimaliza o crescente do Estado contempor neo em face de um ineficaz gerenciamento mundial de prioridades que simplesmente s o recebidas como normas v lidas em nosso ordenamento jur dico mesmo que flagrantemente inconstitucionais como ocorre com algumas das normas previstas no Estatuto de Roma aqui estudado como paradigma da imposi o pol tica externa de normas jur dicas transnacionais representando a racionalidade globalizante no melhor modelo weberiano porquanto a racionalidade das pr ticas judici rias traz nsita a id ia de 23 No que tange crise dos Estados perif ricos para a implanta o de suas metas emancipat rias Lenio Luiz Streck ao desenvolver a problem tica acerca do constitucionalismo adequado citado por Ernst Wolfang B ckenf rd e Gilberto Bercovici preconiza a implementa o de uma Teoria da Constitui o Dirigente Adequada a Pa ses de Modernidade Tardia baseada fundamentalmente na identifica o das peculiaridades hist ricas e factuais de cada Estado e no resguardo do n cleo espec fico estabelecido em cada Constitui o E por isso que o ideal de uma Constitui o dirigente e compromiss ria ainda assume relev ncia como um contraponto a essa tempestade globalizante neoliberal o que n o significa compreender a Constitui o como um texto sagrado
74. enquanto n o resolvida a quest o econ mica os operadores jur dicos estariam de m os atadas para a qualquer atitude transformadora automatizando a interpreta o e a aplica o do Direito por interm dio de f rmulas pr fixadas de compreens o da fenomenologia de aplica o meramente metodol gica e silog stica da lei Diante deste contexto globalizante o crescimento da incredulidade no alcance das condi es necess rias consecu o das finalidades sociais estabelecidas singularmente para x 4 5 x 45 cada pa s termina por fomentar o sentimento de descren a coletiva do homo economicus em quaisquer modifica es qualitativas ou quantitativas das condi es da vida social Na medida em que cresce a complexidade e a dificuldade da busca da realiza o do Estado de Direito nos pa ses perif ricos apoiada na condu o pol tica das transforma es sociais de um novo modelo de inser o do indiv duo no corpo social e no plano externo da inser o da pr pria na o no contexto mundial das pol ticas transnacionais buscando a participa o do Estado nos processos decis rios das grandes organiza es internacionais tanto mais o Estado absoluto cresce externamente na medida em que a no o cl ssica do Estado como sistema jur dico fechado e auto regulador em um contexto de suposta integra o mundial revela que o monop lio exclusivo da for a por ele alcan ado afirmado no que diz respeito n o ape
75. esta decis o resulte do fato de esse Estado n o ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer c A pessoa em causa j tiver sido julgada pela conduta a que se refere a den ncia e n o puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no par grafo 3 do artigo 20 d O caso n o for suficientemente grave para justificar a ulterior interven o do Tribunal 2 A fim de determinar se h ou n o vontade de agir num determinado caso o Tribunal tendo em considera o as garantias de um processo eq itativo reconhecidas pelo direito internacional verificar a exist ncia de uma ou mais das seguintes circunst ncias a O processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decis o ter sido proferida no Estado com o prop sito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal por crimes da compet ncia do Tribunal nos termos do disposto no artigo 5 b Ter havido demora injustificada no processamento a qual dadas as circunst ncias se mostra incompat vel com a inten o de fazer responder a pessoa em causa perante a justi a c O processo n o ter sido ou n o estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que dadas as circunst ncias seja incompat vel com a inten o de levar a pessoa em causa perante a justi a 3 A fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso o Tribunal verificar se o Est
76. funcional pragm tica calcada na impaci ncia com abstra es destinadas a explicar os ritmos acelerados das mudan as sociais e dos novos conflitos dificultando a aproxima o do direito sociedade situa o esta enfrentada no cotidiano pelo autor da investiga o representante do Minist rio P blico no Rio Grande do Sul O Direito contempor neo regulador de uma sociedade massificada e globalizada caracteriza se pela primordial fun o de regular e sobretudo pacificar os conflitos existentes na sociedade quando procura classificar os interesses opostos em categorias que merecem ou n o de tutela do Estado Ao buscar harmonizar os interesses parcialmente opostos define os limites de reconhecimento e prote o desses direitos bem como tenta regular as institui es p blicas e executar as normas gerais individualizando as aos casos concretos Neste processo de pacifica o social o Direito apresenta se como o nico campo cient fico dotado de coer o 10 estatal exercida com o emprego de for a para a garantia da vig ncia das normas jur dicas aparentemente selecionadas socialmente como dignas de tutela estatal Pretende se analisar inicialmente a hist rica aproxima o do Direito das ci ncias exatas e da racionalidade cient fica suas conseq ncias bem como os fatores e o papel transformador do Direito como instrumento de modifica o da sociedade e de implementa o da democracia no Brasil possibilitando
77. ia de que os dominados n o s o v timas de um conflito de poder mas sim inferiores em sua natureza material e na produ o hist rico cultural Dessa forma formaram se novas identidades hist ricas e geoculturais origin rias do novo padr o de poder brancos ndios negros mesti os de modo que se apresentava o primeiro sistema de classifica o social b sica e universal dos indiv duos da esp cie fazia sua entrada na hist ria do homem produto da expans o do colonialismo europeu sobre o resto do mundo pois A partir da a id ia de ra a o produto mental original e espec fico da conquista e coloniza o da Am rica foi imposta como o crit rio e o mecanismo social fundamental de P a a70 classifica o social b sica e universal de todos os membros de nossa esp cie Nesse contexto o sistema de explora o social passa a ser representada pelo controle do trabalho de seus recursos de seus produtos ou seja todos os modos historicamente conhecidos de controle ou de explora o mundial dentro do sistema capitalista dominante alicer ado num sistema nico de produ o de mercadorias para o mercado mundial Na Am rica tendo em vista a magnitude da viol ncia e da destrui o do mundo as rela es entre os novos sistemas de domina o e de explora o iniciaram pela classifica o racial da popula o Dessa forma em raz o do lugar dominante do capital nas tend ncias b sicas d
78. ia geral fixar a contribui o que em se tratando de categoria profissional ser descontada em folha para custeio do sistema confederativo da representa o sindical respectiva independentemente da contribui o prevista em lei V ningu m ser obrigado a filiar se ou a manter se filiado a sindicato VI obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho VII o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organiza es sindicais VIII vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de dire o ou representa o sindical e se eleito ainda que suplente at um ano ap s o final do mandato salvo se cometer falta grave nos termos da lei Par grafo nico As disposi es deste artigo aplicam se organiza o de sindicatos rurais e de col nias de pescadores atendidas as condi es que a lei estabelecer Art 9 assegurado o direito de greve competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender 1 A lei definir os servi os ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadi veis da comunidade 2 Os abusos cometidos sujeitam os respons veis s penas da lei Art 10 assegurada a participa o dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rg os p blicos em que seus interesses profissionais ou previd
79. instrumentos de ratifica o aceita o ou aprova o ser o depositados junto do Secret rio Geral da Organiza o das Na es Unidas 3 O presente Estatuto ficar aberto ades o de qualquer Estado Os instrumentos de ades o ser o depositados junto do Secret rio Geral da Organiza o das Na es Unidas Artigo 126 Entrada em Vigor 1 O presente Estatuto entrar em vigor no primeiro dia do m s seguinte ao termo de um per odo de 60 dias ap s a data do dep sito do sexag simo instrumento de ratifica o de aceita o de aprova o ou de ades o junto do Secret rio Geral da Organiza o das Na es Unidas 2 Em rela o ao Estado que ratifique aceite ou aprove o Estatuto ou a ele adira ap s o dep sito do sexag simo instrumento de ratifica o de aceita o de aprova o ou de ades o o Estatuto entrar em vigor no primeiro dia do m s seguinte ao termo de um per odo de 60 dias ap s a data do dep sito do respectivo instrumento de ratifica o de aceita o de aprova o ou de ades o Artigo 127 Retirada 1 Qualquer Estado Parte poder mediante notifica o escrita e dirigida ao Secret rio Geral da Organiza o das Na es Unidas retirar se do presente Estatuto A retirada produzir efeitos um ano ap s a data de recep o da notifica o salvo se esta indicar uma data ulterior 2 A retirada n o isentar o Estado das obriga es que lhe incumbem em virtude do presente Estatuto enquanto
80. interno o arcabou o legislativo infraconstitucional e o enfoque dado na aplica o normativa pela judicatura s o representativos da racionalidade dogm tica e portanto mantenedores do status quo pois no dizer de John RAWLS os princ pios da escolha social s o os princ pios da justi a como equidade e sob o enfoque contratualista a nica forma de retomada do consenso original J mbito externo muito embora a evolu o ineg vel do Direito Internacional P blico contempor neo a partir do segundo p s guerra ao tentar sistematizar a propaga o da universaliza o da cidadania interplanet ria mediante a eleva o do indiv duo a sujeito potencial desta nova comunidade internacional o paradigma da irracionalidade global igualmente restou mantido justamente no momento hist rico da instala o do Tribunal Penal Internacional primeira jurisdi o internacional permanente de car ter criminal da hist ria da humanidade ao consagrar o princ pio da complementaridade jurisdicional e institucionalizar no plano internacional a desigualdade dos Estados soberanos Tal aspecto representa um verdadeiro bice para a internacionaliza o da cidadania tamb m no plano mundial pois se a igualdade social para indiv duos que se encontram em um mesmo plano jur dico condi o para a forma o de uma justi a social com eqiiidade a percep o da igualdade jur dica entre Estados soberanos n o pode ser diferente sob pena de m
81. latino americanas o processo de assimila o cultural dessas sociedades terminou por inaugurar outros processos outras estruturas e outras formas de sociabilidade que se articulam ou imp em aos povos tribos na es e nacionalidades estando em curso a g nese de uma nova totalidade hist rico social Neste aspecto o imagin rio de indiv duos e coletividades passa a ser influenciado e um novo ciclo da hist ria que passa a ser inaugurado pois os conceitos de mercantilismo colonialismo imperialismo nacionalismo e tribalismo no dizer de Oct vio Ianni conviveram com o que no mundo moderno denomina se de elobalismo como nova e abrangente categoria hist rica e l gica na medida em que O globalismo compreende rela es processos e estruturas de domina o e apropria o desenvolvendo se em escala mundial Seriam portanto rela es processos e estruturas polarizadas em termos de integra o e acomoda o assim como de fragmenta o e contradi o envolvendo sempre as condi es e as possibilidades de soberania e de hegemonia Dessa forma as realidades sociais tamb m o poder judici rio e a administra o do aeea TA i r 2 direito passam a ser influenciadas pelos movimentos e pelas configura es de globalismo 7 Ibid p 245 248 IANNI Octavio As ci ncias sociais na poca da globaliza o Revista Brasileira de Ci ncias Sociais S o Paulo v 13 n
82. maior ou menor grau a resolu o das quest es sociais ao Estado essencialmente monopolizador tendo em vista a limita o do indiv duo na condu o das quest es sociais O Estado racional portanto o modelo produzido historicamente no Ocidente perfeitamente adequado para abarcar o capitalismo moderno pautado sob um liberalismo especializado e sob um Direito racional representando o grupo de domina o institucional l De esto se deduce que su nica oportunidad est en convertir lo que es su limitaci n en su propia ventaja Quienes luchan por ese futuro democr tico e igualit rio deben construir sobre la base de su diversidad Sea que llamemos a esto uma alianza arco iris o una izquierda plural o un frente amplio nombre que es lo de menos si la idea b sica es la de que estamos destinados a la necesidad de ir creando una familia mundial de movimientos antisist micos que no pueden tener o solo en muy pequefia medida una estructura jer rquica Y esto es naturalmente dif cil organizativamente Y ello por dos WALLERSTEIN Immanuel Retos para la universidad en el siglo XXI Investigaciones Sociales Lima n 13 2004 Porque una estructura tan laxa quiz no sea capaz de crear una estrategia viable y coherente Y porque una estructura tan laxa est muy abierta a la infiltraci n y a la desorganizaci n desde su propio interior Ibid p 163 175 60 com o monop lio da viol ncia leg tima para o exerc
83. mero de participantes de uma suposta mesma cena global Por isso a perspectiva de uma constela o p s nacional representa um desafio pol tico diante da iminente forma o de uma sociedade mundial de integra o cultural das popula es historicamente heterog neas As fronteiras nacionais sempre propiciaram os ideais de soberania territorial dos Estados a identidade coletiva e a legitimidade da democracia 152 Cf HABERMAS J rgen Direito e democracia entre validade e faticidade Traduzido por Fl vio Beno Siebeneichler Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1997 p 116 68 88 interna representando um instrumento de prote o dos pa ses frente a viola es ou W aaa 153 Inger ncias estrangeiras Mas a constata o do enfraquecimento do Estado sobretudo na sua cl ssica concep o popula o territ rio governo e soberania redimensionou as no es de espa o e tempo j que a expans o dos avan ados aparatos tecnol gicos de comunica o de massa possibilita o acesso imediato de informa es em praticamente qualquer local do globo terrestre erigindo o internacionalismo como o elemento propulsor dos impedimentos do isolacionismo estatal porquanto a unidade revela o natural interesse nos acontecimentos ocorridos em qualquer Estado do planeta Essa planetariza o sistem tica portanto imprime profundas mudan as nas perspectivas de ativismo dos governos e das organiza es transnacionais buscando uma pluralid
84. modo preventivo ou coercitivo 6 A Organiza o far com que os Estados que n o s o Membros das Na es Unidas ajam de acordo com esses Princ pios em tudo quanto for necess rio manuten o da paz e da seguran a internacionais 7 Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Na es Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdi o de qualquer Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma solu o nos termos da presente Carta este princ pio por m n o prejudicar a aplica o das medidas coercitivas constantes do Cap tulo VII 200 ANEXO B DECRETO N 4 388 DE 25 DE SETEMBRO DE 2002 Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional O PRESIDENTE DA REP BLICA no uso da atribui o que lhe confere o art 84 inciso VIII da Constitui o Considerando que o Congresso Nacional aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional por meio do Decreto Legislativo n 112 de 6 de junho de 2002 Considerando que o mencionado Ato Internacional entrou em vigor internacional em 1 de julho de 2002 e passou a vigorar para o Brasil em 1 de setembro de 2002 nos termos de seu art 126 DECRETA Art 1 O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional apenso por c pia ao presente Decreto ser executado e cumprido t o inteiramente como nele se cont m Art 2 S o sujeitos aprova o do Congresso Nacional quaisquer atos que possam r
85. n o interven o V igualdade entre os Estados VI defesa da paz VII solu o pac fica dos conflitos VIII rep dio ao terrorismo e ao racismo IX coopera o entre os povos para o progresso da humanidade X concess o de asilo pol tico Par grafo nico A Rep blica Federativa do Brasil buscar a integra o econ mica pol tica social e cultural dos povos da Am rica Latina visando forma o de uma comunidade latino americana de na es T TULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAP TULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 206 Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes I homens e mulheres s o iguais em direitos e obriga es nos termos desta Constitui o I ningu m ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei II ningu m ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante IV livre a manifesta o do pensamento sendo vedado o anonimato V assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo al m da indeniza o por dano material moral ou imagem VI inviol vel a liberdade de consci ncia e de cren a sendo assegurado o livre exerc cio dos cultos religiosos e gara
86. o do Estado contempor neo de atendimento das necessidades emergentes de efetividade e de celeridade da presta o jurisdicional redimensionando essa vis o principiol gica luz das garantias constitucionais historicamente conquistadas superando definitivamente o paradigma da racionalidade jusnaturalista de um Estado ideologicamente liberal e formado impositivamente pelas novas tend ncias pol ticas globalizadas de redu o da soberania e de seletividade da jurisdi o transnacional 20 FERNANDEZ Atahualpa Direito evolu o racionalidade e discurso jur dico a realiza o do direito sob a perspectiva das din micas evolucion rias Porto Alegre Sulina 2002 p 196 204 21 KUHN Thomas S A estrutura das revolu es cient ficas Traduzido por Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira S o Paulo Perspectiva 2001 p 107 28 Segundo o autor uma teoria cient fica ap s ter atingido o status de paradigma somente considerada inv lida quando existe uma alternativa dispon vel para substitu la p 108 Thomas Kuhn tamb m refere quanto transi o para um novo paradigma que consideramos revolu es cient ficas aqueles epis dios de desenvolvimento n o cumulativo nos quais um paradigma mais antigo total ou parcialmente substitu do por um novo incompat vel com o anterior Ibid p 125 149 O paradigma da racionalidade representado pela busca idealizada da verdade e da seguran a jur dicas produzi
87. o do Estado e no campo do Direito a matriz jurisdicional mantenedora da realidade social em atendimento s pol ticas neo liberais Na realidade o velamento dogmatizante do Direito representado sobremaneira pela pretensa logicidade das ci ncias humanas e pela busca constante de um m todo para alcan ar um ponto de chegada senso comum te rico dos juristas fincou ra zes nos ramos do processo civil e do processo penal mas seus efeitos deram se distintamente gt 233 MACEDO Silvio de Hist ria do pensamento jur dico Porto Alegre SAFE 1997 p 61 234 ROCHA Leonel Severo Org Paradoxos da auto observa o percursos da teoria jur dica contempor nea Curitiba JM 1997 p 25 235 O Estado interventor desenvolvimentista regulador que deveria fazer essa fun o social foi especialmente no Brasil pr digo somente para com as elites enfim para as camadas m dio superiores da sociedade que se apropriaram aproveitaram de tudo desse Estado privatizando o dividindo loteando com o capital internacional os monop lios e os oligop lios da economia e entre outras coisas construindo empreendimentos imobili rios com o dinheiro do fundo de garantia FGTS dos trabalhadores fundo esse que em 1966 custou a estabilidade no emprego para milh es de brasileiros STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m crise uma explora o hermen utica da constru o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p
88. objetificante preparou inevitavelmente o engodo representado pela mera subsun o dos problemas sob o manto de uma hermen utica cl ssica da disciplina metodol gica classificada por m todos aparentemente destacados ou utilitariamente conjugados como ocorre com as interpreta es gramaticais teleol gicas sistem ticas hist ricas etc O processo de interpreta o tem como condi o de possibilidade a compreens o onde o sentido das coisas que se interpreta j vem antecipado pela pr compreens o O homem est no mundo e dele n o consegue desligar se Portanto a hermen utica a pr pria exist ncia e o poder ser do int rprete N o se pode separar a compreens o da historicidade e 1 LAFER Celso A reconstru o dos direitos humano um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 p 36 28 Thid p 43 2 amp 3 MORIN Edgar KERN Anne Brigitte Terra p tria Traduzido por Paulo Neves Porto Alegre Sulina 2002 p 157 9 264 Com a divis o da filosofia em f sica tica l gica deu se uma organiza o em disciplinas Tem in cio um processo que se completa quando a disciplina adquire primazia sobre a coisa tratada pela disciplina N o a coisa a sua pr pria lei de ess ncia ou mesmo o seu fundamento ainda mais velado que decide o que pertence coisa s se decide pelas perspectivas e direcionamentos da investiga o que a disciplina prescre
89. p blicas de mera conten o da enorme gama de exclu dos e de manuten o do status social 37 Cf BOBBIO Norberto Estado governo sociedade para uma teoria geral da pol tica S o Paulo Paz e Terra 2000 p 127 38 Cf Ibid p 157 Somos coletivamente respons veis pela pobreza absoluta pela fome end mica pela mortalidade produzida por doen as evit veis e pelo bloqueio no desenvolvimento das capacidades dos mais destitu dos se h um arranjo institucional distinto daquele existente sob o qual esses danos e priva es seriam pelo menos muito mitigados e se nada fazemos para colocar esse arranjo alternativo em pr tica Se contribu mos para preservar as institui es que geram essas injusti as somos coletiva e positivamente respons veis por elas Para determinar que esp cie de eventos se qualificam de injusti as somos inevitavelmente levados a nos engajar em compara es contrafatuais entre o status quo e estruturas institucionais que s o alternativas poss veis a ele VITA lvaro de A justi a igualit ria e seus cr ticos S o Paulo Unesp 2000 p 226 O cr ALVAREZ Oscar Hern ndez O Pacto social na Am rica Latina S o Paulo LTr 1995 p 100 3 30 daqueles que monopolizam a riqueza nacional portanto impediu a efetiva implanta o do ED de Foda ts E atado A 41 Estado de provid ncia e a diminui o das desigualdades s cio econ micas A desigualdade social no Brasil inobstante o not
90. pacto social na Am rica Latina S o Paulo LTr 1995 ARNAUD Andr Jean Da regula o pelo direito na era da globaliza o In MELLO Celso de Albuquerque Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 a soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 AROCA Juan Montero Principios del proceso penal una explicaci n basada en la raz n Valencia Tirant lo Blanch 1997 BATISTA Nilo Introdu o cr tica ao direito penal brasileiro Rio de Janeiro Revan 2001 BAZELAIRE Jean Paul CRETIN Thierry A Justi a Penal Internacional sua evolu o seu futuro de Nuremberg a Haia Traduzido por Luciana Pinto Ven ncio S o Paulo Manole 2004 Tradu o de La Justice P nale Internacionale BECCARIA Cesare Dos delitos e das penas Traduzido por Torrieri Guimar es S o Paulo Martin Claret 2002 BOBBIO Norberto A era dos direitos Traduzido por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 BOBBIO Norberto A teoria das formas de governo Bras lia Universidade de Bras lia 1998 BOBBIO Norberto Direita e esquerda raz es e significados de uma distin o pol tica S o Paulo Unesp 2001 BOBBIO Norberto Do pa s constitucional ao pa s neocolonial a derrubada da constitui o e a recoloniza o pelo golpe de estado institucional S o Paulo Malheiros 2001 BOBBIO Norberto Estado governo sociedade para uma teoria geral da pol tica S o Paulo Paz e Terra 2000 BOBBIO Norberto O futu
91. pol ticas PURE RE E caio 198 p blicas necess rias redu o das desigualdades sociais Uma perspectiva cr tica a atual conjuntura globalizante conduz inevit vel conclus o que uns Estados s o mais soberanos que outros j que a as institui es de fomento internacionais mantidas pelos megablocos econ micos terminam por ditar as novas regras do jogo pela imposi o de uma administra o estrat gica de gerenciamento interno da pol tica Os pa ses devedores ou ent o as na es n o alinhadas neste jogo pol tico internacional terminam por conviver sob o manto coercitivo das san es de natureza comercial da perda da autonomia pol tica para a implanta o de pol ticas p blicas fundamentais ou mesmo de invas es em prol da implanta o da democracia pois quanto mais o estado de natureza superado internamente tanto mais reproduzido e desenvolvido 1 externamente 22 A crise paradigm tica da falta de consenso das na es que ainda n o implementaram o Estado gerenciador de pol ticas sociais para a condu o da governabilidade global conduz necessidade de reconsidera o do papel do Direito interno na condu o das sociedades contempor neas sobretudo nos pa ses estigmatizados pela injusti a social j que possuem no plano normativo a t bua de salva o da Constitui o Federal como escudo contra os efeitos excludentes da globaliza o A doutrina pol tica liberal que historicamen
92. pol tico mundial destinado a sistematizar a pol tica criminal de defesa internacional contra os violadores dos direitos humanos n o proporcionalmente acompanhado por esta inconsciente quest o secund ria que envolve o incremento econ mico das pol ticas p blicas para a redu o das desigualdades internacionais entre os pr prios pa ses que ratificaram o Estatuto de Roma Quaisquer argumentos pol ticos ou confec es legislativas que propagam a universaliza o dos direitos humanos s o afetados por uma realidade paradigmaticamente 2 A Ee ef EA 1 1 ego stica no plano internacional e via de consequ ncia socialmente anti solid ria 19 A partir das informa es do Programa de desenvolvimento da ONU dando conta que cerca de 180 milh es de crian as abaixo dos cinco anos de idade vivem em condi es de extrema desnutri o e do Worldwatch Institute informando que 1 2 bilh o de pessoas vivem em estado de pobreza absoluta no globo terrestre percebe se que a maior causa do sofrimento humano simplesmente fome Nessa seara Peter Singer pondera que o fato de permitir que algu m morra n o intrinsecamente diferente de matar algu m portanto sob a tica da inevit vel responsabilidade dos pa ses que det m e concentram a riqueza mundial cumprir a obriga o de n o matar algu m muito mais f cil do que cumprir a obriga o de salvar algu m Cf SINGER Peter tica pr tica Traduzido por Jefferson
93. posteriormente a investiga o acerca das etapas de pesquisa Estado Racionalidade Legitimidade Democracia Tem se a convic o que para a implementa o das metas emancipat rias aqui entendidas como as agendas p blicas estrat gicas estabelecidas pela sociedade em um determinado espa o social e pol tico indispens vel a an lise dos fatores que legitimam socialmente o Direito sob a tica da sociedade brasileira Por isso a investiga o parte da an lise do conceito habermasiano do agir comunicativo como etapa dial gica indispens vel para o alcance da democracia material bem como o seu cotejo com a compreens o acerca do conceito de racionalidade do Estado proposto por Boaventura de Souza Santos na busca das chamadas solu es locais sob a tica de que quanto mais local o problema social apresentado mais local dever ser a sua solu o O problema central da investiga o pode ser sintetizado na an lise da problem tica representada pela rela o do direito com a emancipa o social ou seja o papel do Direito na busca pela emancipa o social que sob uma determinada tica da Sociologia constitui uma verdadeira atividade contra hegem nica na medida em que a institucionaliza o do reducionismo na an lise das peculiaridades locais transforma as normas gerais de comportamento em regras destitu das de racionalidade O distanciamento e a car ncia de sentido da aplica o das normas de comportamento re
94. racionalidade de um comando portanto passa a ser aferida sob o ponto de vista dos fins a que se destina a ordem de modo que no plano pol tico mundial as raz es ou a racionalidade definitivamente n o correspondem aos interesses locais A racionalidade do Estado para Max Weber n o pode ser dissociada da forma capitalista e burocr tica de domina o econ mica sendo que Estado racional compreende w uma rela o de domina o entre os homens cuja subsist ncia apoiada em normas jur dicas justificadoras da coa o leg tima a fim de que os dominados sejam submetidos s ordens invocadas pelos homens dominantes A necessidade de manuten o de um Estado burocr tico que sentencia e administra na base de um direito racionalmente estatu do e de regulamentos a 207 racionalmente concebidos encontra se diretamente relacionada estrutura o da ordem capitalista tanto no plano interno quanto no plano internacional A domina o racional ou configura algo no m nimo estranho porque dissociado das realidades socais a importa o sem ressalvas para que nelas sejam aplicadas das solu es europ ias e norte americanas cujos resultados j est o a se manifestar GRAU Eros Roberto O direito posto e o direito pressuposto S o Paulo Malheiros 2000 p 99 100 204 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Corte
95. rio crescimento da economia e dos ndices de desenvolvimento humano ainda agravada pela cultura iberista e paternalista arraigada em nosso povo geradora de uma cidadania passiva de obedi ncia ao Estado j que este no melhor modelo hobbesiano teria a fun o harmoniosa de promover o bem comum e A P y administrar a Justi a Na realidade o pa s convive nos melhores moldes da neutralidade liberal na medida em que as institui es p blicas ainda percebem a igualdade na sua ess ncia como mera paridade de tratamento No dizer de Norberto Bobbio As desigualdades naturais existem e se algumas delas podem ser corrigidas a maior parte n o pode ser eliminada As desigualdades sociais tamb m existem e se algumas delas podem ser corrigidas e mesmo eliminadas muitas sobretudo aquelas pelas quais os pr prios indiv duos s o respons veis podem ser apenas desencorajadas Embora reconhecendo a dificuldade de distinguir as a es pelas quais um indiv duo pode ser responsabilizado como sabe qualquer juiz encarregado de decidir se tal ou qual indiv duo deve ser considerado culpado ou inocente preciso no entanto admitir que o status de uma desigualdade natural ou de uma desigualdade social derivada do nascimento em uma fam lia e n o em outra em uma regi o do mundo e n o em outra diferente do status de uma desigualdade que depende de capacidades diversas da diversidade dos fins a serem alcan ados da diferen a de
96. ses empobrecidos e endividados na realidade reveste se de mera nominaliza o pois destitu da no plano internacional de efetivas pol ticas econ micas e sociais de solidariedade humanit ria Ibid p 391 Cf SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 321 36 uma vaga reivindica o moralizante agravada pela indetermina o substancial dos direitos de terceira gera o igualmente difundida pela multiplica o de comandos internacionais humanit rios que via de regra s o cumpridos e garantidos somente pelos pa ses fortalecidos economicamente em meio a um contexto de imposi o global das economias de mercado Corre se o s rio risco dessa forma dos esvaziamento nos pa ses perif ricos dos direitos de primeira e segunda gera o como se houvesse uma esp cie de sucess o de direitos veladamente excludentes porquanto esses novos direitos de terceira ou at mesmo de quarta gera o substituiriam os antigos direitos ainda n o satisfatoriamente implementados nos pa ses empobrecidos A efetiva o da dimens o normativa do Direito Internacional universalista encontra s rios obst culos tanto no plano factual em raz o da imposi o pol tica das pot ncias desenvolvidas como no plano jur dico j que condicionada a incid ncia normativas das regras internacionais soberania dos Estados pois o princ pio da igualdade da sob
97. sociedade Quanto menos abrangentes locais ou de base mais tendem a definir se culturalmente atuar na defesa comunit ria afirmar a sua identidade e portanto menos tendem a apresentar demandas que atuem sobre o sistema pol tico e a requerer representa o pol tica que flui sobre a institucionalidade A legitima o da domina o racional encontra fundamento nas motiva es materiais e afetivas ou ideais para a sua continuidade e aperfei oamento do sistema o qual encontra estabilidade da cren a da legitimidade na pretens o de validade do Estado racional A rela o de domina o racional sob a gide da instrumentaliza o da viol ncia leg tima necessita de um processo de dom nio exercido por aqueles que legalmente det m o poder de Estado e os seus destinat rios submetam se autoridade invocada e efetivamente exercida sob o manto da cren a na legitimidade 1 RUSCHEINSKY Alo sio Metamorfoses da cidadania S o Leopoldo Editora Unisinos 2000 p 41 50 104 Tbid p 51 105 Tal como todos os agrupamentos pol ticos que historicamente o precederam o Estado consiste em uma rela o de domina o do homem sobre o homem fundada no instrumento de viol ncia leg tima isto da viol ncia considerada como leg tima O estado s pode existir portanto sob condi o de que os homens dominados se submetam autoridade continuamente reivindicada pelos dominadores WEBER Max Ci ncia e pol tica duas voca
98. terrestre ou esperar ainda a regula o jur dica internacional de cunho universal igualit rio e n o seletivo significa distorcer completamente o contexto mundial no qual se encontra inserido o pa s Desde o s culo XVIII o pensamento liberal exige do Estado uma absten o sistem tica de seus prop sitos e de suas obriga es mas este pensamento voltado para a organiza o da vida coletiva j implementou os seus projetos e estabeleceu uma nova din mica mundial vitoriosa A apatia dos operadores jur dicos de um modo geral decorrente de um pensamento individualista que n o encontra encaixe em um sistema complexo de rela es sociais internas e externas do mundo contempor neo Como bem referido por Georges Burdeau o drama do Estado Liberal foi ter matado a Filosofia e os juristas ortodoxos n o se deram conta desta transforma o A estagna o do Direito decorrente do imobilismo jur dico em prol da imutabilidade da regulamenta o e da aplica o das normas jur dicas constitui terreno f rtil para debate acerca da legitimidade das fontes e da forma de instrumentaliza o das regras jur dicas sob a tica do Estado verdadeiramente social pois a liberdade que era esperan a torna se conservadora e em seu nome o Estado Liberal recusa se a sancionar com regras jur dicas o movimento que 260 transporta o grupo para uma ordem social nova A inefetividade do direito brasileiro ainda compreendido sob
99. ticos da crise estrutural do Direito brasileiro As origens do conceitualismo universalizante remontam tradi o hist rica de atrelamento do Direito pr concep o dogm tica generalizante inevit vel a liga o deste contexto ao paradigma racionalista delineado pelo avan o das ci ncias exatas ao longo da hist ria da humanidade que avan ou no campo das ci ncias humanas e sobremaneira nas ci ncias jur dicas 24 Niklas LUHMANN e sua obra LUHMANN Niklas A nova teoria dos sistemas Porto Alegre Editora da Universidade 1997 225 Niklas LUHMANN e sua obra Ibid 123 O positivismo exacerbado e a necessidade da constante busca pela neutralidade da jurisdi o limitaram a capacidade do Poder Judici rio e dos juristas em conceber o Direito como uma ci ncia transformadora destinada a estabelecer bases s lidas para a forma o de um Estado Democr tico de Direito A concep o atual de Estado Democr tico de Direito conferiu inafast veis contornos publicistas jurisdi o impondo a concep o de um novo modelo intervencionista e democr tico de atua o estatal em contraposi o atual ideologia pol tico liberal No entanto ao juiz n o se concedeu a possibilidade sistem tica de emiss o de provimentos alicer ados em ju zos de probabilidades inerentes s demandas sumarizadas em prol de um modelo essencialmente ordinarizado de jurisdi o e consegiientemente inefetivo quanto realiza o d
100. um complexo sistema de domina o que se amoldou ao longo dos s culos na Am rica latina sobretudo no Brasil permitindo a forma o do fen meno da europeiza o de uma sociedade E tai A 305 que visa civilizar se em conformidade com os padr es da Europa central Avulta se como um problema investigativo como j mencionado a an lise da problem tica da multiplicidade de refer ncias ideais e da variedade dos s mbolos de identifica o da multicultural sociedade brasileira cuja regula o jur dica centralizada e uniformizada A caracteriza o do reducionismo na an lise das peculiaridades locais transforma as normas gerais de comportamento em regras destitu das de racionalidade Se considerarmos a premissa durkheiminiana de que o social coercitivo sobre a a o individual o Direito deve ser s mbolo de uma esp cie de solidariedade social novo pacto contratual ou social para conferir legitimidade s normas gerais de comportamento Para Karl Marx e Frederich Engels o Direito o produto de for as da economia ou seja uma superestrutura fundamentada nas condi es econ micas que representa a classe social economicamente dominante para a sua manuten o no poder de Estado e subjugar as classes oprimidas Por este motivo n o visa ao bem comum de toda uma sociedade mas somente daqueles que assumiram o poder econ mico e portanto pol tico A crise do Direito sob a tica das Ci ncias Sociais desafia u
101. uma legalidade abusiva e muitas vezes desvirtuada pelas incongru ncias legais e desproporcionais na tipifica o de crimes e institutos processuais voltados principalmente repress o de crimes de menor dano social Em que pese os princ pios garantistas possibilitarem a forma o de uma matriz te rica pol tica filos fica evidencia se a pertin ncia de seu alcance no direito penal e processual penal 25 Cf STRECK Lenio Luiz Tribunal do j ri s mbolos amp rituais Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 53 73 246 CARVALHO Am lton Bueno de CARVALHO Salo de Aplica o da pena e garantismo Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 p 17 132 24 247 sob a tica de um modelo garantista de democracia constitucional As garantias portanto apenas poder o ser viabilizadas efetivamente quando aplicadas n o s no campo do direito penal mas tamb m no processo criminal enquanto seu inafast vel instrumento O modelo do positivismo racionalista inspirado no avan o das ci ncias exatas possibilitou a forma o de um retrocesso baseado na inquisitividade das atividades persecut rias de combate ao crime e a consegiiente crise das garantias como delineado por Salo de Carvalho O que nos parece relevante sublinhar o fato de que todas as pessoas independentemente de incorrerem ou n o em san o penal preservam e devem ter garantidas igualmente condi es m nimas de dignidade O garantismo p
102. uma ordem l gica do saber e do pensar buscando a sistematiza o da racionalidade nas diversas reas de conhecimento e a ruptura da ordem m tica explicativa da natureza No mundo Ocidental os primeiros registros da sistematiza o da passagem do mito raz o j eram encontrados nos fragmentos creditados aos fil sofos pr socr ticos que viviam na Gr cia Antiga e nas suas col nias A explica o m tica dos fen menos naturais e sociais passou a ser concebida como um discurso decadente e anti reflexivo incapacitando o ser E SE t E t n Ai A humano de exercer a sua maior faculdade que o distingue dos demais animais o racioc nio CORBISIER Roland Enciclop dia filos fica Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 1987 p 155 65 O rico universo das investiga es pr socr ticas iniciaram o delineamento da liberta o do homem civilizado em raz o das constantes investidas especulativas patrocinadas pelos pensadores sobre os fen menos impostos pela natureza e sobre a pr pria exist ncia humana atribu do Tales de Mileto aproximadamente 640 548 a C considerado fundador da filosofia por Arist teles a afirmativa de que a gua o elemento primordial de todas as coisas e segundo registros buscou incessantemente a elabora o de uma teoria n o m tica para explicar as inunda es do Rio Nilo Her clito de feso aproximadamente 540 470 a C inspirador de in meros fil sofos contempor neos pelo reco
103. 129 A matriz ideol gica formada repousa na confort vel premissa de que o processo de conhecimento n o deve conter qualquer conte do executivo tanto que a execu o est prevista em um livro pr prio evidenciando que em nosso sistema o processo de conhecimento n o traz nsita a id ia de efetividade de algum direito mas mera declara o No dizer de Paulo Bonavides A idade dos direitos fundamentais e do constitucionalismo da liberdade atribuiu ao Judici rio papel de destaque n o raro de hegemonia e preemin ncia que o liga inapartavelmente ao futuro da democracia enquanto express o s ntese e subst ncia de quatro gera es de direitos cuja concretude garantia e universalidade arrimada a elementos constitucionais de prote o nunca poder amanh prescindir da interven o eficaz e se necess rio criativa do aparelho judici rio como concretizador bem sucedido dos sobreditos direitos nomeadamente os das tr s derradeiras gera es que dele dependem Isto advirta se n o h de levar ao malsinado governo de ju zes forma de todo ileg tima mas h de significar sem d vida necessidade de referendar novo contrato social cujos pactu rios n o poder o deixar de admitir que um Judici rio forte a primeira salvaguarda da 240 democracia Impossibilitar portanto a emiss o judicial de provimentos baseados em ju zos de verossimilhan a e adotar a formaliza o demasiada do processo na busca i
104. 2 1 1 A sistematiza o da racionalidade da ruptura para o conhecimento l gico 15 2 1 2 A busca euroc ntrica dos enunciados jur dicos universalizantes no Estado 19 2 2 O triunfo do liberalismo na pol tica externa e seus impactos resultantes nos pa ses DETI RICOS pn a a Sd O a aa 24 2 2 1 O horizonte moral do Estado social como paradigma de conten o ao Estado minimalista ar RR RR ERR RED REPOR ae a JR SA A 24 2 2 2 O constitucionalismo mundial a sa da para evitar a justifica o racional da domina o NO CEnAnO AMENA CIONAL canela al a la al 31 3 O DESCUMPRIMENTO DAS METAS EMANCIPAT RIAS E O APRENDIZADO DEMOCR TICO NO BRASIL roai t a E A 46 3 1 A colonialidade do poder e o passado hist rico na Am rica Latina c c 46 3 1 1 A forma o da colonialidade latino americana na vis o de An bal Quijano 47 3 1 2 A globaliza o e o eurocentrismo no processo da colonialidade latino americana 50 3 2 Os rumos estrat gicos para a moderniza o e a democracia na Am rica Latina 53 3 2 1 Os atores sociais e a cultura c vica no aprendizado democr tico na vis o de Paulo Kiiscehk E a E a AE RA RA a A a RGA 53 3 2 2 O fortalecimento da democracia e a agenda estrat gica metas emancipat rias de I Wallerstein esur ena a e E E EE T 56 4 A LEGITIMA O DO DIREITO COMO PADR O COERCITIVO E SOCIALMENTE JUSTIFIC VEL NAS SOCIEDADES DEMOCR TICAS
105. 2011 LOCKE John Dois tratados sobre o governo S o Paulo Martins Fontes 2001 LUHMANN Niklas A nova teoria dos sistemas Porto Alegre Editora da Universidade 1997 LUHMANN Niklas do direito I Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1983 MACEDO Silvio de Hist ria do pensamento jur dico Porto Alegre SAFE 1997 MAGNOLI Dem trio O mundo contempor neo rela es internacionais S o Paulo Moderna 1996 MAIA Marrielle Tribunal Penal Internacional aspectos institucionais jurisdi o e princ pio da complementaridade Belo Horizonte Del Rey 2001 194 MALATESTA Nicola F A l gica das provas em mat ria criminal Traduzido por Paolo Capitanio Brasil Bookseller 1996 MANNHEIM Karl S o Paulo tica 1982 MEDEIROS Ant nio Paulo Cachapuz de O Tribunal Penal Internacional e a Constitui o Brasileira In O que Tribunal Penal Internacional Bras lia Gr fica Oficial 2000 Cartilha organizada pela Comiss o de Direitos Humanos da C mara dos Deputados MELLO Celso D de Albuquerque Direito constitucional internacional uma introdu o Rio de Janeiro Renovar 2000 MELLO Celso de Albuquerque A soberania atrav s da hist ria In _ Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 A Soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 MELLO Marcelo Pereira de Sociologias do direito do direito historicismo subjetivismo e teoria sist mica Revista de e Pol tica Curitiba v 16 n 25 p 151
106. 3 STRECK op cit p 216 219 146 a a o Essa crise de paradigmas que obstaculiza o acontecer da Constitui o e portanto dos objetivos da justi a social da igualdade do direito sa de do acesso justi a eficiente etc Em que pese o novo modelo de Direito a nossa forma de interven o na realidade f tica continua sendo o mesmo j que a dogm tica n o convive com a ang stia do estranhamento com o surgimento do novo pois a metaf sica est preocupada com os entes F Amo SU AD pi 284 intramundanos dos manuais enlatados dos ramos da ci ncia jur dica A Nova Cr tica do Direito fulcra se na destrui o da tradi o inaut ntica do direito e de suas armadilhas E isso n o implica no entendimento de que a Constitui o tenha que ter i ido Bo ADA um sentido mas sim que haja um sentido de Constitui o tal como preconizado por Luigi Ferrajoli quando no plano internacional procura propagar o ideal do constitucionalismo mundial como horizonte te rico de trabalho mesmo que aparentemente irrealista em face da irrevers vel crise do Estado nacional unit rio e independente luz do Direito Internacional tal como se concebe o ente estatal luz do Direito Constitucional em sua dimens o interna tomando se por v rtice normativo o pacto constituinte internacional representado pela Carta das Na es Unidas Por isso a Constitui o n o pode ser entendida como uma simples
107. 37 p 33 41 jun 1998 74 Conv m salientar que no dia 31 de dezembro de 2004 foi criado no Brasil e efetivamente instalado em 14 de junho de 2005 o Conselho Nacional de Justi a como rg o do Poder Judici rio com sede em Bras lia DF e atua o em todo o territ rio nacional que visa mediante a es de planejamento coordena o ao controle administrativo e ao aperfei oamento do servi o p blico na presta o da Justi a O CNJ um rg o voltado reformula o de quadros e meios no Judici rio sobretudo no que diz respeito ao controle e transpar ncia 51 S o articula es integra es tens es e contradi es envolvendo uns e outros organiza es e institui es ou a mais diversas realidades sociais de tal forma que o globalismo pode aparecer mais ou menos decisivamente no modo pelo qual se movem indiv duos e coletividades neste novo contexto Dessa forma o eurocentrismo como novo padr o de poder atrelado ao capital e modernidade fruto do dom nio colonial da Am rica Latina exercido pela viol ncia f sica e subjetiva permitindo aos colonizadores controlar as riquezas naturais por interm dio da escraviza o e em raz o disso o controle colonial da Am rica e do trabalho gratuito de negros e de ndios permitiu aos dominantes n o s come ar a ter uma posi o importante no mercado mundial mas sobretudo a concentra o de benef cios comerciais e de concentra o em seus pr
108. A seguran a de uma rotina integrada na sociedade propicia uma crescente estabiliza o das rela es pessoais mesmo provocando uma altera o na intimidade das pessoas e nas rela es interpessoais pois a efic cia dos sistemas abstratos permite a previs o e a confian a das condutas sociais realizadas no cotidiano Ocorre que estas vias de comunica o racional patrocinadas pelo Estado encontram aquiesc ncia hist rica de um modo geral nas estruturas sociais escolares familiares e cient ficas sendo preciso conforme preconiza Bourdieu mobilizar cada vez mais recursos e BOURDIEU Pierre O poder simb lico Rio de Janeiro Bertrand Brasil 1998a p 209 100 GIDDENS Anthony As consegii ncias da modernidade S o Paulo Ed da UNESP 1991 p 115 65 justifica es t cnicas e racionais para dominar e os dominados dever o se servir ainda mais da raz o para se defender contra formas crescentemente racionalizadas de domina o Deste confronto entre a racionaliza o do Estado por interm dio da emana o de normas est veis e universais dotadas de uma aparente neutralidade racional e a cidadania emerge o papel das Ci ncias Sociais contra a domina o do Estado racional As ci ncias sociais as nicas capazes de desmascarar e de fazer frente s estrat gias de domina o inteiramente in ditas para as quais contribuem por vezes como nutrientes e fontes de inspira o dever o de uma vez por todas escol
109. Brazil reunidas pelo la o da federa o ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil 177 Estados federados no tocante participa o na elabora o do Direito no plano legislativo e no plano jurisprudencial pois as compet ncias dos Estados s o meramente residuais e delegadas e jamais poder o ser conflitantes em fun o do excesso de centraliza o das compet ncias por exemplo quaisquer leis que versem acerca de Direito Civil Penal Processual Eleitoral Comercial ou mesmo Tribut rio s o de compet ncia exclusiva da Uni o sendo que as denominadas Justi as Comuns Estaduais financiadas pelos Estados membros conduzem seus par s paa 319 processos nica e exclusivamente sob a gide de leis promulgadas pela Uni o 1820 Como bem salientado por Roger Stiefelmann Leal existe uma tend ncia do federalismo contempor neo em admitir cada vez mais a inger ncia da Constitui o Federal na organiza o e estrutura o dos estados membros falando se hoje em partilha do poder de organiza o dos Estados torna se fundamental a exist ncia de um rg o que exer a o controle da Federa o e d a interpreta o definitiva Constitui o Federal incumb ncia exercida pelo Supremo Tribunal Federal Entretanto suas decis es t m demonstrado um forte condicionamento centralista Tal tend ncia parece em princ pio ter duas raz es ou h determinadas manias herdadas do sistema anterior
110. COL S Juan Antonio FR POLLI Mar a Jos Teor as de la verdad en el siglo XX Tradu o de N Smilg J Rodr guez Ma a J Fr polli e Juan A Nicol s Madri Editorial Tecnos 1997 195 PAIVA Raquel O esp rito comum comunidade m dia e globalismo Petr polis Vozes 1998 PASTORINI Alejandra Quem mexe os fios das pol ticas sociais avan os e limites da categoria concess o conquista Servi o Social e Sociedade S o Paulo v 1 n 53 1997 PERISSINOTTO Renato M MEDEIROS Pedro Leonardo WOWXK Rafael T Valores socializa o e comportamento sugest es para uma da elite judici ria Revista de e Pol tica Curitiba v 16 n 30 p 151 165 jun 2008 PIERUCCI Ant nio Fl vio Seculariza o em Max Weber da contempor nea serventia de voltarmos a acessar aquele velho sentido Revista de e Pol tica S o Paulo v 13 n 37 jun 2008 PUREZA Jos Manuel Solidariedade internacional e direitos dos trabalhadores In SANTOS Boaventura de Souza Org A globaliza o e as ci ncias sociais S o Paulo Cortez 2002 QUIJANO An bal Colonialidade poder globaliza o e democracia Dispon vel em lt http www educacao pr gov br arquivos File02pdf gt Acesso em 12 dez 2010 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 9 23 2005 QUIJANO An bal El fantasma del desarrollo en Am rica Latina Revist
111. Disposi es Constitucionais Transit rias Como bem analisado por Celso A Mello a preval ncia dos direitos humanos deve ser concebida a partir da considera o de que os direitos do homem consagrados universalmente n o pertencem mais s jurisdi es dom sticas dos Estados adquirindo um status especial de prefer ncia na ordem jur dica internacional Sob este prisma o surgimento das inconstitucionalidades intr nsecas decorrentes de normas convencionais internacionais incorporadas internamente em obedi ncia s formulas legais mas substancialmente conflitantes com a Constitui o acabam sendo incontestavelmente admitidas pois os estados consagram o primado da Constitui o como manifesta o da sua soberania mas na pr tica 184 sabem que n o podem violar o DIP tal como ocorre com o sistema constitucional brasileiro que de forma concomitante consagra princ pios inerentes integra o internacional mas n o admite ao menos no plano formal qualquer restri o ao exerc cio da 2 a 18 soberania ao contr rio por exemplo do constitucionalismo franc s a Diante deste contexto global a atua o da dogm tica jur dica no cen rio brasileiro al m de procurar manter o status quo das rela es desiguais no mbito interno por interm dio 184 MELLO Celso D de Albuquerque Direito constitucional internacional uma introdu o Rio de Janeiro Renovar 2000 p 344 5 185 Celso A Mello ob
112. Emenda Constitucional n 45 de 2004 CAP TULO DOS DIREITOS SOCIAIS Art 6 S o direitos sociais a educa o a sa de a alimenta o o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o Reda o dada pela Emenda Constitucional n 64 de 2010 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social I rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos II seguro desemprego em caso de desemprego involunt rio II fundo de garantia do tempo de servi o IV sal rio m nimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais b sicas e s de sua fam lia com moradia alimenta o educa o sa de lazer vestu rio higiene transporte e previd ncia social com reajustes peri dicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vincula o para qualquer fim V piso salarial proporcional extens o e complexidade do trabalho VI irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo VII garantia de sal rio nunca inferior ao m nimo para os que percebem remunera o vari vel VII d cimo terceiro sal rio com base na remunera
113. Instituto Piaget 2000 p 19 1 RAMOS Andr de Carvalho O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constitui o Brasileira In CHOUKR Fauzi Hassan AMBOS Kai Org Tribunal Penal Internacional S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 245 89 95 Entretanto ap s contundentes debates no campo diplom tico e acordos pol ticos firmados durante os trabalhos preparat rios restou sedimentado que a jurisdi o do Tribunal Penal Internacional n o deveria possuir primazia sobre as jurisdi es dom sticas condicionando a jurisdi o internacional somente quando verificada a incapacidade ou falta de disposi o dos Estados parte de processar os respons veis pelos crimes previstos pelo Estatuto de Roma conforme o disposto no seu artigo 17 A consagra o do princ pio da complementaridade portanto constituiu o fator pol tico norteador mais importante para o funcionamento do Tribunal Penal Internacional A complementaridade da jurisdi o internacional n o rompeu definitivamente as barreiras da soberania territorial dos Estados pois estabeleceu a responsabilidade prim ria das cortes nacionais de investigar e solucionar os crimes cometidos contra os direitos humanos Milita ent o em favor das jurisdi es dom sticas uma presun o de capacidade interna para a resolu o dos crimes de compet ncia da Corte Penal Internacional conferindo ao Tribunal portanto a tarefa primordial de supervisionar cumprimento
114. Lei Maior como refer ncia para uma atividade meramente subsuntiva pois isso levaria pr pria metaf sica objetificante t o comuns no direito infraconstitucional historicamente racionalizado mas sim sua aut ntica interpreta o n o pode desvincular se do meta discurso oriundo das reflex es e experi ncias propiciadas pelas reas sociol gicas de conhecimento umbilicalmente atreladas ao Direito A Constitui o muito embora fundamento de validade do sistema jur dico n o pode ser considerada como uma categoria pr estabelecida O sentido de um texto se d a partir do modo de ser no mundo em que est inserido o operador do Direito Por isso o fundamento horizonte abertura n o sendo a Constitui o uma lei maior paralisada pois compreender um existencial e a constitui o faz parte no modo de ser no mundo do int rprete ee aee STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 220 3 29 Thid p 224 26 FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 62 287 Por isso poss vel dizer que a no o de Constitui o um paradoxo ao fundar sem ser fundamento porque n o uma categoria ou uma hip tese a partir da qual se possa fazer dedu es e ao mesmo 147 Um estudo epistemol gico do sistema permite constatar que a vis o do
115. Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2002 p 233 59 O problema n o que o mundo n o seja capaz de produzir o suficiente para alimentar e abrigar a sua popula o Nos pa ses pobres as pessoas consomem em m dia 180 quilos de gr os por ano ao passo que 191 109 A pretensa instala o de um governo mundial p s moderno n o surge apenas como o horizonte representativo de encerramento da chamada Guerra Fria mas sobretudo representa o momento hist rico em que se consolidam os megablocos internacionais amparados pelo prop sito da gradual cess o de parcela de soberania interna dos Estados em benef cio das inst ncias supranacionais Por isso a a o internacional impulsionada pela atua o de organismos n o estatais e de movimentos sociais de solidariedade no seio dos pa ses alinhados t m auxiliado a publicidade e a visibilidade das a es violadoras de direitos humanos acarretando inexoravelmente um certo constrangimento pol tico e moral s pr ticas governamentais No entanto a globaliza o ainda um jogo sem regras uma partida disputada sem arbitragem onde s os gigantes os grandes quadros da economia mundial auferem as maiores gs 192 vantagens e padecem os menores sacrif cios O rumo inarred vel da globaliza o ocasiona o enfraquecimento da no o de que o Estado soberano o ente promotor da pol ticas p blicas fundamentais ao desenvolvimento da cidadania igualit ria tendo em vist
116. NACIONAL 201 ANEXO D CONSTITUI O DA REP BLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 1 INTRODU O O tema da presente investiga o trata da crise da funcionalidade do Direito brasileiro sob a tica da Sociologia cr tica mediante a an lise da tens o dial tica entre a emancipa o e a regula o bem como os procedimentos democr ticos que fundamentam a legitimidade social do direito A regula o jur dica tradicional pelo Direito interno vem sofrendo um cont nuo enfraquecimento pela intensifica o generalizada das pr ticas transnacionais sendo que a concep o de que o Estado soberano a fonte central da produ o do Direito n o mais condiz com a realidade contempor nea globalizada O objeto da pesquisa est voltado para a an lise dos fatores que alicer am a legitimidade do Direito e a necessidade de compreender esta legitimidade desvencilhada da coer o sob o reconhecimento do pluralismo inafast vel das sociedades complexas contempor neas A pesquisa baseia se especialmente na epistemologia cr tica para a compreens o acerca da problem tica primando pelo enfoque cr tico a partir da historicidade e da compreens o de autores escolhidos Os seus aportes interfaces e distin es possibilitar o a apresenta o de an lise propositiva particularista e delimitacional a partir de uma vis o da historicidade brasileira A presente tese tratar dos fatores de condicionamento do Direito mentalidade
117. NDERLICH Alexandre Org Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cl udio Tovo Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 15 42 248 CARVALHO Salo de Pena e garantias uma leitura de Luigi Ferrajoli no Brasil Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 p 99 28 AROCA Juan Montero Principios del proceso penal una explicaci n basada en la raz n Valencia Tirant lo Blanch 1997 p 25 30 O autor refere que Con relaci n a las pruebas stas en el sistema acusatorio deben ser introducidas por las partes no por el juez que carece de poderes aut nomos para investigar los hechos si bien en la valoriaci n de esas pruebas rige el criterio de la libre apreciaci n por el juez en el sistema inquisitivo se dan los caracteres contrarios es decir el juez investiga de oficio los hechos aunque luego e limitado por el criterio de valoraci n legal o tasada de la prueba p 26 7 AROCA tamb m preceitua El que un juez no puede ser al mismo tiempo en el asunto que debe decidir es algo tan evidente que las leyes ni siquiere llegan a disponer lo de modo expreso p 87 133 3 250 s o x enunciados por Cesare Beccaria em raz o da debilidade natural do acusado de uma a o reprov vel O ativismo judicial portanto n o poderia passar inc lume frente a um aclamado direito de garantias Ao desenvolver a an lise da problem tica da subjetividade da decis o judicial e seus processos de verifica o
118. UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS UNIDADE DE PESQUISA E P S GRADUA O PROGRAMA DE P S GRADUA O EM CI NCIAS SOCIAIS N VEL DOUTORADO FERNANDO GERSON A CRISE DA RACIONALIDADE DO DIREITO BRASILEIRO E OS OBST CULOS AO IMPLEMENTO DAS METAS LOCAIS EMANCIPAT RIAS S o Leopoldo 2011 FERNANDO GERSON A CRISE DA RACIONALIDADE DO DIREITO BRASILEIRO COMO OBST CULO AO IMPLEMENTO DAS NOVAS METAS LOCAIS EMANCIPAT RIAS Tese apresentada como requisito parcial para a obten o t tulo de Doutor em Ci ncias Sociais pelo Programa de P s Gradua o em Ci ncias Sociais da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS Orientador Prof Dr Alo sio Ruscheinsky S o Leopoldo 2011 G382c Gerson Fernando A crise da racionalidade do direito brasileiro como obst culo ao implemento das novas metas locais emancipat rias Fernando Gerson 2011 214 f 30cm Tese doutorado Universidade do Vale do Rio dos Sinos Programa de P s Gradua o em Ci ncias Sociais S o Leopoldo RS 2011 Orientador Prof Dr Alo sio Ruscheinsky 1 Ci ncias sociais Direito Racionalidade 3 Legitimidade social Direito 4 Meta social emancipat ria 5 Sociedade federativamente democr tica I T tulo II Ruscheinsky Alo sio CDU 316 Cataloga o na Publica o Bibliotec rio Eliete Mari Doncato Brasil CRB 10 1184 Ao meu pai Hugo Gerson pelo companheirismo pela singular sabedoria e pela l
119. a o ou veto sem qualquer possibilidade de reservas na hip tese de o ordenamento internacional afrontar a Constitui o do Estado 104 realidades locais gerando uma verdadeira crise de regula o do Direito em prol de racionalidades universais impostas sem qualquer filtragem ainda que para a prote o dos direitos humanos justificando a c tica s ntese de que a no o de soberania se transforma cada vez mais em uma palavra oca sem conte do um mero crit rio formal na pd 1 caracteriza o do Estado Como bem assinalado por Jorge Miranda a soberania dos Estados n o pode prevalecer contra os direitos fundamentais da pessoa humana consagrados universalmente de modo que a soberania hoje significa essencialmente que os Estados s o iguais e n o que os Estados excluem qualquer poder proveniente da ordem jur dica internacional No entanto as Constitui es que contenham limita es materiais incorpora o do Estatuto de Roma como no caso das Constitui es brasileira e portuguesa em raz o da previs o do princ pio da legalidade das imunidades dos cargos pol ticos da pris o perp tua e da extradi o devem passar por um processo de revis o constitucional visando abertura dos ordenamentos PEET ma P 182 jur dicos nacionais ao Direito Internacional A quinta revis o constitucional portuguesa de dezembro 2001 buscou compatibilizar o ordenamento jur dico interno com os novos comando normativos internacionai
120. a impressionante na medida em que as mat rias em que os Estados podem legislar s o extremantes reduzidas Em raz o disso no plano interno o desequil brio entre os poderes pol ticos conduz muitas vezes ao arb trio pol tica e a graves irregularidades nas gest es administrativas 173 Al m disso a inexist ncia de um rg o de fiscaliza o popular prestigiado impossibilita a adequada canaliza o das reivindica es populares aos respectivos governantes Dessa maneira indispens vel a presen a de movimentos sociais que como meio de se fazerem ouvir lan am v rias formas de press o aos governantes e administradores mas em raz o da centraliza o pol tica e administrativa s o obrigados a suportar normas que em raz o das peculiaridades locais muitas vezes carecem de sentido e via de consegii ncia de legitimidade social fomentada a indesejada anomia aqui considerada como fator de desregramento social rompendo com a solidariedade org nica e com a pr pria identidade do corpo social Como bem salientado por Celina Souza o federalismo nacional incorpora hoje m ltiplos centros de poder e pode ser caracterizado como um sistema complexo de depend ncia pol tica e financeira entre as esferas de governo por caminhos e capacidades diferenciadas na provis o de servi os p blicos e por grandes disparidades entre as regi es e no interior de uma mesma regi o 2 A trajet ria portanto do federalismo confirma a vis
121. a uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 220 3 266 GADAMER Hans Georg Verdade e m todo tra os fundamentais de uma hermen utica filos fica Traduzido por Fl vio Paulo Meurer Petr polis Vozes 1999 p 483 297 STRECK op cit p 198 268 STEIN Ernildo Aproxima es sobre hermen utica Porto Alegre EDIPUCRS 1996 p 71 140 obstaculizam o horizonte da significa o do int rprete que pelo seu estar a deve conferir o E z 269 sentido das coisas em sua real temporalidade contextual A base estrutural da Nova Cr tica do Direito delineada por Lenio Luiz Streck funda se na fenomenologia vista a partir de Heidegger e Gadamer como uma hermen utica universal onde a linguagem condi o de possibilidade abertura para o horizonte dos juristas e n o um terceiro elemento que se interp e entre o objeto e o observador onde o processo interpretativo deixa de ser reprodutivo Auslegung e passa a ser produtivo Sinngebung pois imposs vel ao int rprete despreender se da circularidade da compreens o O mundo s existe quando as coisas s o compreendidas e interpretadas Por isso a id ia do des velamento do ser possibilitando o grau de revela o do ente por isso a id ia de clareira Lichtung visando desvelar as obviedades do RR aii ass 20 bvio e o aparecer das singularidades t o incomuns no habitus dogmaticus Habita o imagin rio dos juristas de que o sentid
122. a Venezolana de Economia y Ciencias Sociales Caracas v 6 n 02 p 73 90 mayo ago 2000 RAMOS Andr de Carvalho O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constitui o Brasileira In CHOUKR Fauzi Hassan AMBOS Kai Org Tribunal Penal Internacional S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 RAWLS John Uma teoria da justi a S o Paulo Martins Fontes 2000 RIGAUX Fran ois A lei dos ju zes Traduzido por Lu s Couceiro Feio Lisboa Instituto Piaget 2000 ROCHA Leonel Severo Org Paradoxos da auto observa o percursos da teoria jur dica contempor nea Curitiba JM 1997 ROCHA Leonel Severo Direito cultura pol tica e democracia I Anu rio do Programa de P s Gradua o em Direito S o Leopoldo Unisinos 2000 ROUSSEAU Jean Jacques Do contrato social S o Paulo Nova Cultural 1999 RUSCHEINSKY Alo sio Metamorfoses da cidadania S o Leopoldo Editora Unisinos 2000 SABADELL Ana Lucia DIMOLIUS Dimitri Tribunal Penal Internacional e direitos fundamentais problemas de constitucionalidade Cadernos de Direito do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba Piracicaba v 3 n 5 p 244 2003 196 SANTILL N Jos Fern ndez Org Norberto Bobbio el fil sofo y la pol tica Traduzido por Jos Fern ndez Santill n e Ariella Aureli M xido Fondo de Cultura Econ mica 1996 SANTOS Boaventura de Sousa Poder o direito ser emancipat rio Revista C
123. a a edi o das constantes cartas de inten es e declara es de direitos bem como as imposi es pol ticas de gerenciamento de recursos internos aos pa ses devedores no plano jur dico internacional Como salienta Andr Jean Arnaud o paradoxo estimulado pela pol tica internacional j que de cima a ONU clama por uma implanta o globalizada da democracia ao passo que as grandes pot ncias econ micas margem do direito e das institui es internacionais enaltecendo o papel de Estados soberanos e de verdadeiros promotores da democracia imp em de per si regula es jur dicas de coer o e legitimam invas es nos pa ses do bloco do mal mas igualmente composto por na es soberanas como nos casos do bloqueio a Cuba e da ocupa o do Iraque nos Estados Unidos essa m dia de cerca de 900 quilos A diferen a resulta do fato de que nos pa ses ricos alimentamos os animais com a maior parte dos nossos gr os transformando os em carne leite e ovos Por ser este um processo extremamente ineficaz os habitantes dos pa ses ricos s o respons veis pelo consumo de muito mais alimento do que o dos pa ses pobres que comem pouco produtos de origem animal Se par ssemos de alimentar os animais com gr os e com soja a quantidade de alimento poupado seria caso fosse distribu do aos que dele necessitam mais do que suficiente para acabar com a fome no mundo inteiro SINGER Peter tica pr tica Traduzido por Jeffer
124. a as novas pol ticas globalizantes de universaliza o da cidadania 5 2 1 A crise global da racionalidade e as interfer ncias das regula es externas e internas A festejada instala o do Tribunal Penal Internacional ratificada e incorporada no ordenamento jur dico brasileiro sem um amplo debate da comunidade jur dica acerca da filtragem constitucional de determinados dispositivos ainda que para a prote o penal dos direitos humanos como valores indubitavelmente universais sintetiza a no o paradigm tica de que no Brasil a submiss o e a ratifica o nacional de ordenamentos jur dicos internacionais encontra se envolto em um complexo sistema jur dico de domina o externa espelhando a crise da baixa constitucionalidade tamb m no plano internacional dificultando a no o da efetiva soberania constitucional A nova ordem social preocupa se em arraigar o ideal de conv vio fraterno entre os homens resgatando o conceito de comunh o entre grupos sociais distintos e apagando definitivamente da hist ria mundial os ufanismos ultranacionalistas e xen fobos de modo a fomentar a universaliza o da cidadania a todos os homens independentemente de seu pa s de origem Por isso for oso reconhecer que o novo contexto mundial requer a internacionaliza o incondicionada dos instrumentos de prote o dos direitos humanos para combater impunidade no entanto o Tribunal Penal Internacional surge apenas como um parcial avan
125. a de Sousa Poder o direito ser emancipat rio Revista Cr tica de Ci ncias Sociais Coimbra n 65 p 3 26 2003 316 SANTOS Boaventura de Sousa Poder o direito ser emancipat rio Revista Cr tica de Ci ncias Sociais Coimbra n 65 p 26 2003 176 Dessa forma vive se um per odo de transi o para tra ar uma estrat gia de atua o anti sist mica baseado nos seguintes componentes a necessidade de um debate constante e aberto sobre a transi o e o resultado que se deseja alcan ar a necessidade de aten o para uma a o defensiva a curto prazo o estabelecimento de objetivos como a da desmercantiliza o seletiva de bens que n o podem ser considerados mercadorias com a cria o de estruturas que operem no mercado voltadas para a presta o de servi os essenciais bem como a necessidade de tra ar as suas metas a longo prazo visando um mundo mais 24 2 317 democr tico e igualit rio Como sabido a Federa o brasileira resultou de um processo hist rico dissociativo uma vez que no Brasil imperial o Estado era unit rio o qual terminou abolido juntamente com a Monarquia e com o Parlamentarismo a partir do Decreto n 1 de 15 de novembro de 1889 8 A descentraliza o do poder ao contr rio do Federalismo jur dico meramente ficto como o caso do Brasil cujas leis que versam acerca de assuntos importantes cabem somente e unicamente Uni o formular e promulgar entretanto nunca foi
126. a dimens o interna bem como em face de suas rela es externas a fim de que as metas emancipat rias do Estado da provid ncia social sejam implementadas mundialmente 2 2 1 O horizonte moral do Estado social como paradigma de conten o ao Estado minimalista As concep es liberais dominantes passaram a canalizar as suas energias para a solu o da dicotomia indiv duo versus Estado A desforra do liberalismo evidentemente ocorrida tardiamente nos pa ses economicamente subdesenvolvidos e o enfraquecimento da autoridade estatal nos grandes pa ses europeus com a expans o crescente do utilitarismo anglo sax o impuseram ao Estado o respeito independ ncia dos cidad os e aos direitos KELSEN Hans A democracia S o Paulo Martins Fontes 2000 p 161 71 25 econ micos representados pela propriedade individual e pela liberdade de mercado No dizer de Carl Schmitt A se deve sempre observar que estes conceitos liberais se movem de uma maneira t pica entre tica espiritualidade e economia neg cio e a partir destas margens polares procuram aniquilar a pol tica como uma esfera do poder conquistador para o que o conceito de Estado de direito isto de direito privado serve de alavanca e o conceito da propriedade privada constitui o centro do globo cujos p los tica e ci ncia econ mica s o apenas as irradia es opostas deste ponto central Patos tico e objetividade
127. a ordem interna e internacional com a solu o pac fica das controv rsias promulgamos sob a prote o de Deus a seguinte CONSTITUI O DA REP BLICA FEDERATIVA DO BRASIL T TULO I Dos Princ pios Fundamentais Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania IHI a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo pol tico Par grafo nico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constitui o Art 2 S o Poderes da Uni o independentes e harm nicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judici rio Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil I construir uma sociedade livre justa e solid ria II garantir o desenvolvimento nacional I erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais IV promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Art 4 A Rep blica Federativa do Brasil rege se nas suas rela es internacionais pelos seguintes princ pios I independ ncia nacional II preval ncia dos direitos humanos II autodetermina o dos povos IV
128. a soberania que enfraquece as tentativas de auto regula o social dos pa ses emergentes mas sobremaneira pelo senso comum calcado na mercantiliza o das rela es sociais que fomenta a implanta o de uma cultura massificada e individualista impedindo n o s a forma o ideol gica mas a concre o da solidariedade social e do compromisso com os ide rios cl ssicos autenticamente concebidos para a busca do bem comum O paradigma da racionalidade na busca idealizada da verdade produziu o velamento do sentido transformador do Direito E preciso superar a crise paradigm tica da objetifica o universaliza o do senso comum te rico em preju zo da vontade constitucional visando forma o de um novo Estado Essas circunst ncias muitas vezes n o passam despercebidas diante de alguns movimentos sociais reativos em rela o forma com que a institui o do Poder Judici rio tem pautado suas a es na sociedade as quais s o fortemente caracterizadas por uma cultura essencialmente positivista e de cunho elitista que ignora a din mica social e aplica o direito de maneira relativista em conformidade com as contingentes influ ncias formais e legalistas 24 Ideologicamente essa dupla crise de paradigma se sustenta em um emaranhado de cren as fetiches valores e justificativas por meio de disciplinas espec ficas denominado por Warat de sentido comum te rico dos juristas que s o legitimadas mediante
129. a social Releva as pondera es a partir da investiga o das bases hist ricas e das finalidades dos atos praticados pela sociedade Pretende se portanto uma tese propositiva fundamentada em conceitos te ricos distintos justamente porque de acordo com Ianni as teorias distinguem se entre outros aspectos precisamente porque conferem nfase diversa aos momentos l gicos da reflex o Nesse contexto indispens vel a compreens o da reciprocidade sujeito objeto enquanto a o hist rica e social guiada por uma inten o desejo para a obten o de um sentido Este procedimento visa constru o de uma sociedade representada por comandos jur dicos que primam pelas aspira es sociais em contraposi o aos paradigmas pautados na supremacia do objeto na constitui o do conhecimento Na vis o de Florestan Fernandes 1980 o sentido e a finalidade das a es coletivas s o apreens es do sujeito investigador que procura organizar adequadamente suas id ias na busca de uma adequa o de sentido que se apresenta como fundamento de uma conduta para o ator ou o observador O discurso ligado diretamente ao sujeito n o considerado apenas como um produto A af jo E pa 146 ligado a uma situa o interativa espec fica pois de acordo com Guareschi reproduz a exist ncia de discursos mais amplos que circulam na esfera social como repert rios interpretativos Por interm dio deles o indiv duo est ligado ao corpo so
130. a sociedade civil organizada uma vez que o homem mi 17 24 n o tem nenhum prazer na companhia dos outros antes pelo contr rio a sua natureza embora revestida pela indel vel igualdade natural luxuriosa apaixonada ego sta 1 ZIPPELIUS Reinhold Teoria geral do Estado Lisboa Calouste Gulbenkian 1997 p 301 15 STRECK Lenio Luiz MORAIS Jos Luis Bolzan de Ci ncia pol tica e teoria geral do Estado p 35 s DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado S o Paulo Saraiva 1998 p 18 1 THOMAS HOBBES no cap tulo XIII da obra Leviat assevera que os homens n o t m nenhum prazer na companhia dos outros mas pelo contr rio um enorme desprazer quando n o existe um poder capaz de inspirar respeito a todos Porque todo homem espera que seu companheiro lhe atribua o mesmo valor que ele se atribui MORRIS Clarence Os grandes fil sofos do direito Traduzido por Reinaldo Guarany S o Paulo Martins Fontes 2002 p 105 22 fraudulenta e beligerante sintetizada pela completa falta de no o do que certo ou errado justo ou injusto tico ou n o deve ser contornada pela celebra o do contrato social fundado na rec proca transfer ncia de direitos A forma o do Estado portanto obedecendo ao reflexo da raz o humana torna se condi o de supera o do indesejado estado primitivo e de alcance da paz e do bem comum por interm dio de mandamentos universalizantes advind
131. acionalidade moderna portanto aperfei oou se para criar uma irracionalidade global que paira sobre as mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade Da porque o aparecer das racionalidades locais o norte primordial para a orienta o te rica de atua o pol tica interna Porquanto as mini racionalidades p s modernas conscientes dessa irracionalidade global sem regras definidas est o conscientes que s a podem combater localmente pois efetivamente quanto mais global for o problema mais localizadas devem ser as solu es 44 A concep o individualista da sociedade conquistou muito espa o por m ao contr rio o Direito instrumento indispens vel para a derrubada das barreiras sociais e a amplia o definitiva da cidadania O que n o ser poss vel neste pa s sem a redefini o sobremaneira do papel do Poder Judici rio para supera o da crise de um Direito meramente mantenedor e reprodutor das desigualdades sociais Nesse nterim a implementa o de um Estado fortalecido e engajado com um novo modelo de organiza o social impele a aplica o de um Direito aut ntico desvencilhado de um consenso racional de justifica o Esta a condi o de supera o num contexto de globaliza o de interesses e de realidades nacionais completamente d spares A concep o weberiana da ir racionalidade como condu o natu
132. acionalismo positivismo y soberan a Al contrario el derecho com n ingl s fue uma fuerza 229 MERRYMAN John Henry La tradici n jur dica romano canonica Traduzido por Carlos Sierra M xico Fondo de Cultura Econ mica 1979 p 46 7 e 71 2 124 positiva en el resurgimiento de Inglaterra como um Estado naci n y fue aceptada calurosamente como evidencia de identidad e idiosincrasia nacionales En el Continente la revoluci n parec a requerir la aceptaci n e incluso la glorificaci n Del mismo Las implicaciones de esta diferencia em las actitudes hacia la codificaci n em los mundos del derecho civil y com n son obvias En el Continente donde se crey necesario rechazar el jus commune era natural que los nuevos sistemas legales fueran codificados en Inglaterra donde se consider necesario retener el derecho com n no se sinti la necesidad de codificaci n El resultado es que aunque existe una similitud superficial de funciones entre el juez del derecho civil y el juez del derecho com n anglosaj n hay disparidades de importancia em sus papeles En parte el juez en el sistema de derecho civil contempor neo hereda una posici n y realiza una serie de funciones determinadas por la tradici n que se remonta hasta el iudex romano Esta tradici n en que el juez nunca ha sido considerado como parte de una actividad creadora se vio influida por la ideolog a de la revoluci n europea y por las consecuencias l gicas de la doctrina
133. ade de gest o fundada em uma ger ncia uniforme dos acontecimentos globais A unidade dos seres humanos comprovada pelo avan o das ci ncias ligadas biologia e antropologia propiciou a hominiza o e a natural miscigena o dos seres humanos conferindo lhes definitivamente uma identidade comum Essa formata o homog nia conduziu a humanidade para a universaliza o de seus interesses fundamentais consubstanciados basicamente na sobreviv ncia da esp cie no pleno exerc cio da cidadania e no fomento ao bem estar social muito embora a diversidade multicultural dos povos Conforme Norberto Bobbio Os direitos do homem que tinham sido e continuam a ser afirmados nas Constitui es dos Estados particulares s o hoje reconhecidos e solenemente proclamados no mbito da comunidade internacional com uma consegii ncia que abalou literalmente a doutrina e a pr tica do direito internacional todo indiv duo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional cujos sujeitos at agora considerados eram eminentemente os Estados soberanos Desse modo o direito das gentes foi transformado em direito dos gentes e dos indiv duos e ao lado do direito internacional como direito p blico externo o ius publicum europaeum est crescendo um novo direito que poderemos chamar com as palavras de Kant de cosmopolita embora Kant o limitasse ao direito de todo homem a ser tratado como amigo e n o como inimigo qualquer que
134. ado por colapso total ou substancial da respectiva administra o da justi a ou por indisponibilidade desta n o estar em condi es de fazer comparecer o acusado de reunir os meios de prova e depoimentos necess rios ou n o estar por outros motivos em condi es de concluir o processo Artigo 18 203 Decis es Preliminares sobre Admissibilidade 1 Se uma situa o for denunciada ao Tribunal nos termos do artigo 13 par grafo a e o Procurador determinar que existem fundamentos para abrir um inqu rito ou der in cio a um inqu rito de acordo com os artigos 13 par grafo c e 15 dever notificar todos os Estados Partes e os Estados que de acordo com a informa o dispon vel teriam jurisdi o sobre esses crimes O Procurador poder proceder notifica o a t tulo confidencial e sempre que o considere necess rio com vista a proteger pessoas impedir a destrui o de provas ou a fuga de pessoas poder limitar o mbito da informa o a transmitir aos Estados 2 No prazo de um m s ap s a recep o da referida notifica o qualquer Estado poder informar o Tribunal de que est procedendo ou j procedeu a um inqu rito sobre nacionais seus ou outras pessoas sob a sua jurisdi o por atos que possam constituir crimes a que se refere o artigo 5 e digam respeito informa o constante na respectiva notifica o A pedido desse Estado o Procurador transferir para ele o inqu rito sobre essas pessoas a m
135. adores dos direitos humanos fomentaram a elimina o definitiva da exclusividade da compet ncia nacional em rela o mat ria de prote o internacional da pessoa humana e instituir definitivamente o princ pio da legalidade penal ao definir as infra es e as respectivas penas quando comprovada a perpetra o de crimes de genoc dio crimes de guerra crimes de agress o e crimes contra a humanidade Assim o Estatuto de Roma estabelecendo princ pios e regramentos de direito material e de direito processual al m de prescrever normas de organiza o do Tribunal e do Minist rio P blico rompeu com as no es cl ssicas da soberania estatal j paulatinamente mitigada com as ades es hist ricas da maioria dos pa ses democr ticos ao subscreverem in meros Atos Pactos Tratados e Conven es Internacionais acerca dos direitos humanos reconhecidos universalmente Mas a louv vel universaliza o dos direitos humanos por interm dio de um Tribunal Penal Internacional pact cio obviamente vinculativo aos pa ses que o ratificaram cuja conota o euroc ntrica evidente sobretudo quando do n o reconhecimento da Corte pelos EUA esbarra no paradigma racionalista do individualismo estatal pois a integra o mundial em nome de uma seguran a internacional tal como disposta pela Corte Internacional Penal de jurisdi o meramente complementar pautada pela universaliza o dos direitos humanos est longe de repre
136. advento da atual sempre haviam deixado ao legislador a tarefa de efetivar os valores direitos e objetivos materiais contidos no texto constitucional tornando a Constitui o um mero programa ainda a ser tra ado pelo Estado A previs o do mandado de injun o visando fundamentalmente concretiza o de normas reguladoras destinadas aos exerc cios dos direitos e das liberdades constitucionais por exemplo permitiu a forma o do paradigma da ordinariedade dos regulamentos e com isso a ai STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 210 274 Consegiientemente passa se a compreender o porqu da inefetividade da Constitui o Estou que h uma crise de paradigmas que obstaculiza a realiza o o acontecer da Constitui o e portanto dos objetivos da justi a social da igualdade da fun o social da propriedade etc trata se das crises dos paradigmas objetivista aristot lico tomista e da subjetividade filosofia da consci ncia bases da concep o liberal individualista normativista do Direito que se constitui em outro n vel na crise de modelos do Direito pela qual muito embora j tenhamos desde 1988 um novo modlo de Direito nosso modo de fazer Direito continua sendo o mesmo de antanho isto olhamos o novo com os olhos do velho com a agravante de que o novo ainda n o foi tornado vis vel Ibid p 218 9 142 p
137. aisquer outras formas de discrimina o Na medida em que o cidad o exigir o respeito a essas garantias e o cumprimento dessa miss o jur dica atinge a pr pria quest o da discrimina o social no acesso justi a a qual reflete um fen meno social complexo que envolve fortes condicionantes culturais e econ micos Este fato discricion rio termina por dificultar a socializa o da equidade em decorr ncia da interioriza o de seus valores jur dicos dominantes al m do excesso de especializa o da ret rica por parte de seus operadores para a maioria das pessoas envolvidas ou mesmo interessadas em alguma quest o judicial A descren a na mudan a deste cen rio e a falta de credibilidade do Poder Judici rio como instrumento essencial para a realiza o da justi a social no pa s s o circunst ncias que propiciam o surgimento dos movimentos sociais reivindicat rios voltados a pleitos especialmente dirigidos ao Poder Judici rio como ocorreu com o mencionado lan amento do Tribunal Popular do Judici rio como forma de denunciar a postura e a matriz ideologicamente conservadora da maioria dos magistrados brasileiros uma proposta certamente inovadora que cria novos mecanismos de controle social do Estado buscando a constru o de um conceito material de democracia bem como a garantia do exerc cio das liberdades pol ticas mediante o oferecimento da alternativa de acompanhamento das entidades sociais sobre as decis es
138. am zio 2 o termo colonialidade distinto de colonialismo pois colonialidade um conceito male vel que opera v rios n veis referindo se num primeiro momento a uma express o abreviada de matriz de padr o colonial de poder tornando vis vel a modernidade Al m disso colonialidade designa hist rias subjetividades formas de vida saberes e subjetividades colonizadas a partir dos quais surgem as respostas descoloniais Se por um lado a colonialidade a cara invis vel de modernidade tamb m por outro lado a energia que gera a descolonialidade de modo que a express o modernidade colonialidade aponta para a coexist ncia da ret rica salvacionista da modernidade com a l gica de explora o controle manipula o convers o civiliza o desenvolvimento e moderniza o democracia e mercado Como resultado foi classificada a popula o da Am rica e posteriormente das demais regi es do planeta a partir desse novo padr o de poder sendo que a perspectiva de superioridade inferioridade al m de estar na base do conceito de superioridade tnica tamb m implica a superioridade epist mica na medida em que o conhecimento produzido pelo homem branco geralmente qualificado como cient fico objetivo e racional enquanto que aquele produzido por homens ou mulheres de outras ra as seria m gico subjetivo e irracional 123 CARVALHO Hernandez Matheus de Boaventura de Sousa Santos e o direito p s moderno uma t
139. amb m arrisca se a n o chegar ao novo mundo que se vai configurando sob a gide de um d ficit democr tico do Poder Judici rio considerada a mais profunda e global de todo o per odo da colonial modernidade Neste percurso enquanto este secular padr o de poder permanece na trajet ria de seu desenvolvimento a Am rica Latina n o s continua dependente da colonialidade como padr o de poder mas igualmente arrisca se em n o atingir suas metas emancipat rias em meio a um contexto diversificado Isto se deve as articula es integra es tens es e contradi es entre os pa ses com diferentes trajet rias hist ricas nas quais se movem indiv duos e coletividades em constru o de sua cultura neste novo contexto de globaliza o das rela es e das estruturas de domina o em escala mundial 6 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 9 2005 66 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 13 15 2005 48 As consegii ncias negativas das pol ticas neoliberais implementadas pelos governos na Am rica Latina bem como as pol ticas de internacionaliza o refletem a tend ncia dominante de moderniza o A democracia poss vel abriga em seu interior efeitos negativos raz o pela qual as pol ticas de reestrutura o s cio econ
140. ania interna no contexto internacional imperioso para a transforma o do cen rio social brasileiro A busca do modelo universal de comportamento se verifica na aplica o das normas jur dicas internas a partir de um ju zo pr vio supostamente racional e burocraticamente metaf sico sustentado em uma metodologia nitidamente objetificadora E justamente nesta busca do modelo que cresce a necessidade de se repensar a instrumentaliza o do Direito luz das garantias e metas emancipat rias da Carta Magna de 1988 Esse sistema complexo de rela es internas e externas demanda a an lise da crise do Direito enquanto sistema aberto sob uma perspectiva hermen utica e sociol gica Este procedimento parece condi o de rompimento ao paradigma representado pela dogm tica jur dica tradicional a fim de afastar a propaga o de m todos un vocos e portanto inaut nticos para lidar com as multiplicidades A partir da assun o de uma reflex o cr tica da fenomenologia da aplica o do Direito brasileiro e do seu real papel para a implanta o de um efetivo Estado Social se avulta a necessidade de uma virada reflexiva apoiada na metalinguagem das Ci ncias Sociais Mediante uma perspectiva cr tica pretende se analisar a motiva o hist rica eurocentrista para a forma o consensual do Estado como ente da raz o e a crise da instrumentaliza o racionalista do Direito brasileiro Estas circunst ncias impedem a reconstru
141. anuten o tamb m do status quo mas agora marcado pela desigualdade das soberanias entre os Estados 21 Cf RAWLS John Uma teoria da justi a S o Paulo Martins Fontes 2000 p 03 49 116 A verdade que a justi a penal internacional por mais relevantes os valores que se pretende tutelar n o se encontra imunizada dos efeitos da problem tica representada pela legitima o e pela efici ncia de suas normas de prote o pois a sua dist ncia dos poderes constitu dos nacionais e dos espa os de discuss o p blica de cada pa s dificulta seu controle jur dico e pol tico H o risco de que sua independ ncia transforme se em plena automatiza o ou seja em desligamento dos anseios das popula es tornando se uma institui o imune a qualquer cr tica e por isso problem tica do ponto de vista E s Sis 212 das exig ncias democr ticas Diante dessa perspectiva percebe se que o jusnaturalismo moderno afastou se da prud ncia do razo vel ao tentar transformar o Direito numa ci ncia l gica demonstrativa e automatizante e que se encontra tamb m amplamente difundido na instrumentaliza o das normas jur dicas de direito material no mbito interno brasileiro como se ver adiante No entanto a multiplicidade das situa es inseridas em um sistema complexo de rela es internas e externas demanda an lise da crise do Direito enquanto sistema aberto sob uma perspectiva hermen utica filos fica como condi
142. ar o funcionamento adequado dos sistemas pol ticos desmotiva se o exerc cio e o aprimoramento c vico da cidadania Entre as causas principais dessa atual conjuntura situa se o paradoxo dicot mico da governabilidade interna e externa ou seja a pr pria governabilidade do sistema jur dico internacionalizado em in meros setores da cultura economia O excesso de poder ou de impot ncia bem como os crescentes conflitos tnicos religiosos nacionais e os riscos de guerras comerciais entre blocos econ micos tendencialmente protecionistas dificultam a constru o de uma consci ncia coletiva valorizadora do respeito aos Direitos humanos A regula o jur dica tradicional pela legisla o interna vem sofrendo um cont nuo enfraquecimento pela intensifica o generalizada das pr ticas transnacionais no plano externo Por isso percebe se que a acep o cl ssica de que o Estado soberano a fonte central da produ o do Direito n o mais representa a realidade contempor nea pois o Direito Internacional vem adquirindo novas formas de atua o partindo do campo das inten es e declara es para a pr tica da concre o de novos comandos mundiais Este processo est vis vel sobremaneira na cria o de Cortes Internacionais fontes geradoras de decis es vinculativas no mbito dos ordenamentos dom sticos O processo de fragmenta o da soberania em prol de uma racionalidade da organiza o social acarreta profundos
143. ara a condu o da vida cotidiana moldando a estrutura patriarcalista e patrimonialista reinante durante s culos No entanto for oso reconhecer que reside uma identidade hist rica que une o Brasil aos seus vizinhos latino americanos motivo pelo qual importa a an lise acerca da produ o hist rica da Am rica Latina a partir da destrui o de todo um mundo hist rico sociocultural e demogr fico para uma transi o paradigm tica das pr ticas jur dicas o QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 9 10 2005 12 Como explica An bal Quijano o padr o de poder colonial moderno capitalista terminou mundialmente imposta e admitida como a nica racionalidade leg tima Como a racionalidade hegem nica o modo dominante de produ o de conhecimento estabeleceu o dualismo radical entre raz o e corpo e entre sujeito e objeto na produ o do conhecimento tal dualismo radical est associado propens o reducionista e homogeneizante de seu modo de identificar sobremaneira na percep o da experi ncia social seja em seu contexto hist rico que percebe isolados ou separados os fen menos ou os objetos e n o requer por consegii ncia nenhuma id ia de totalidade seja na que admite uma id ia de totalidade evolucionista org nica ou sist mica inclusive a que pressup e um macrossujeito hist rico
144. arantias fundamentais al m de absolutamente hipertrofiado Assim n o obstante sua inefic cia visto que os postulados s o alien genas e estranhos nossa tradi o acabam lesando os princ pios estruturais do sistema matriz Extra do do estudo de Salo de Carvalho Considera es sobre as incongru ncias da justi a penal consensual ret rica garantista pr tica abolicionista WUNDERLICH Alexandre Org Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cl udio Tovo Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 282 134 A verdade que as liberdades p blicas alcan adas ao longo da hist ria sejam elas reconhecidas formalmente em uma constitui o no direito infraconstitucional positivo ou nos aclamados princ pios norteadores do direito s o inafast veis na condu o do processo criminal A simplifica o e a celeridade n o se coadunam com a humaniza o do processo e com a pol tica de afastamento da denominada justi a seletiva Do julgador espera se a necess ria introspec o dos elementos trazidos a ju zo pelas partes e a an lise valorativa das provas mas n o a iniciativa da colheita destas no curso da instru o em desobedi ncia ao princ pio da igualdade pois incontroverso que a parte fragilizada na busca da pretensa e dogmatizada verdade real ser inevitavelmente o imputado porquanto n o paira sobre a sua figura a incumbit probatio em raz o do secular princ pio da presun o de in
145. arte dos atores sociais busca orienta es e a es estrat gicas voltadas para a participa o social e para o desenvolvimento e expans o da esfera p blica por isso a possibilidade de consolida o da democracia nos pa ses latino americanos passa pela forma o e desenvolvimento de uma cultura c vica calcada no processo de orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o dos valores da democracia por meio de pautas de comunica o normas e comportamentos efetivamente democr ticos A ado o de medidas anti sist micas na atualidade n o representam a tomada de medidas revolucion rias visando uma luta de classes ou a manuten o da soberania estatal como ocorreu com anteriores movimentos sociais e os movimentos nacionais na Am rica Latina Podem sim soar como medidas estrat gicas bem delimitadas de atua o no plano pol tico e no plano cultural dos novos atores sociais visando a descolonialidade do poder diante da hegemonia pol tica econ mica e cultural dos Estados Unidos e dos pa ses da Europa Central Por m considera um complexo sistema capitalista globalizado definitivamente instalado visando o cumprimento das metas emancipat rias de redu o das mazelas sociais 7 Ibid p 21 23 53 3 2 Os rumos estrat gicos para a moderniza o e a democracia na Am rica Latina Se a Am rica Latina como j referido apresenta se como um cen rio prop cio para a continuidade da depend ncia po
146. be a social practice to the extent that scientific knowledge is held by an effort for understanding complex social dynamics of action of social actors in a given time and in particular social space In this respect to achieve the goals set by a social democratic agenda the analysis of the factors that legitimize the right or how to do right becomes based on the Habermasian concept of communicative action as a step necessary for dialogic the scope of democracy material After it is analyzed the concept of rationality of state proposed by Boaventura de Sousa Santos calls in search of local solutions in that the more local is the social problem presented the more local the solution should be proposed The proposed research seeks to orient itself on the basis of epistemology critical to the understanding of the issues involving the legal rationality the social legitimacy of law and the role of the judiciary recognizing the local rationality and epistemic condition for achieving the targets referred to as members emancipatory for the formation of a democratic society federally Keywords rationality social legitimacy law and democracy SUM RIO LINTRODUC O ride NET N T EE SAT 9 2 A FORMA O DO ESTADO RACIONAL COMO PARADIGMA DE JUSTIFICA O POL TICA DA MODERNIDADE osssssesesesssssssssessssesescececcetetotoroesessssssss 15 2 1 O Estado como racionalidade e a universaliza o da racionalidade no Estado AAKI C ai C A E E T E E A E E T 15
147. ca de atua o dos atores sociais em determinada poca e em determinado espa o social Neste aspecto para o alcance das metas sociais estabelecidas por uma agenda democr tica a an lise dos fatores que legitimam o direito ou a forma de fazer o direito toma se por base o conceito habermasiano do agir comunicativo como etapa dial gica indispens vel para o alcance da democracia material Ap s analisado o conceito de racionalidade do Estado proposto por Boaventura de Souza Santos na busca das chamadas solu es locais na medida em que quanto mais local o problema social apresentado mais local dever ser a solu o proposta A investiga o proposta procura orientar se nas bases da sociologia cr tica para a compreens o acerca dos t picos envolvendo a racionalidade jur dica a legitimidade social do Direito e o papel do Poder Judici rio reconhecendo se a racionalidade local como condi o epist mica para o alcance das denominadas metas s cias emancipat rias para a forma o de uma sociedade federativamente democr tica Palavras chave racionalidade legitimidade social direito e democracia ABSTRACT The idealization of the state reason in modernity as theoretical justification for the preservation of the community and the achievement of common good is strongly influenced in the belief about the legitimacy of the orders and commands laid down in law and by individuals who are appointed to exercise domination The im
148. ce da modernidade em atendimento s suas idiossincrasias hist ricas Na atualidade grande parte dos atores sociais busca orienta es e a es estrat gicas voltadas para a participa o social e para o desenvolvimento e expans o da esfera p blica A possibilidade de consolida o da democracia nos pa ses latino americanos passa pela forma o e desenvolvimento de uma cultura c vica calcada no processo de orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o dos valores da democracia de pautas de comunica o normas e comportamentos efetivamente democr ticos Aos princ pios universalizantes da igualdade da liberdade e da soberania nacional na Am rica Latina est o agregados como bem foi salientado por Paulo Krischke outros relacionados aos princ pios da felicidade e da auto realiza o Dentro de um contexto complexo de globaliza o as articula es integra es tens es e contradi es terminam por atingir com maior intensidade os pa ses dependentes do hist rico sistema da colonialidade do poder 134 LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 Dispon vel em lt www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGloria NovosEstudos pdf gt Acesso em 27 jul 2009 133 IANNI Octavio O pr ncipe eletr nico In ENCONTRO ANUAL DA ANPOCS 21 1998 Caxamb GT 19 teoria social Dispon vel em lt http mail view att amp th 11ce146ef89edb2e amp at
149. ci ncia XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos XXXII proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos Reda o dada pela Emenda Constitucional n 20 de 1998 XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso Par grafo nico S o assegurados categoria dos trabalhadores dom sticos os direitos previstos nos incisos IV VI VII XV XVII XVII XIX XXI e XXIV bem como a sua integra o previd ncia social Art 8 livre a associa o profissional ou sindical observado o seguinte I a lei n o poder exigir autoriza o do Estado para a funda o de sindicato ressalvado o registro no rg o competente vedadas ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical II vedada a cria o de mais de uma organiza o sindical em qualquer grau representativa de categoria profissional ou econ mica na mesma base territorial que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados n o podendo ser inferior rea de um Munic pio 211 II ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em quest es judiciais ou administrativas IV a assembl
150. cial pois ao buscar Thid 144 HONNETH Axel Teoria cr tica In GIDDENS Anthony TURNER Jonathan Org Teoria social hoje S o Paulo Ed da Unesp 1999 p 509 145 S o v rios os momentos l gicos da reflex o sociol gica se pensarmos em termos de apar ncia e ess ncia parte e todo singular e universal qualidade e quantidade sincr nico e diacr nico hist rico e l gico passado e presente sujeito e objeto teoria e pr tica Mas as teorias n o os mobilizam sempre nos mesmos termos de modo similar homog neo Ali s as teorias distinguem se entre outros aspectos precisamente porque conferem nfase diversa aos momentos l gicos da reflex o H conceitos sociol gicos que s o comuns a v rias teorias As vezes o objeto concebido de maneira semelhante Mas a interpreta o pode n o ser precisamente a mesma E quando a interpreta o se revela diversa logo se constata que a import ncia relativa dos momentos l gicos da reflex o n o exatamente a mesma Nesse sentido que as teorias podem ser mais ou menos distintas distantes ou opostas IANNI Oct vio A crise de paradigmas na problemas de explica o 2009 p 03 4 Dispon vel em lt http www anpocs org br portal publicacoes rbcs 00 13 rbes 13 05 htm gt Acesso em 13 abr 2009 GUARESCHI Pedrinho A Pressupostos metaf sicos e epistemol gicos na pesquisa Revista Psicologia Reflex o e Cr tica Porto Akegre v 16 n 2 p 245 255 2003
151. ciedade reconhecem a validade dos argumentos utilizados pelos operadores do Direito 4 1 A racionalidade preponderante na democracia social representativa Na medida em que se desenvolve o Estado racional na civiliza o ocidental tamb m torna se mais n tida a distin o entre os pa ses industrializados e os pa ses perif ricos do sistema hegem nico capitalista Nesta seara evidentemente que n o poder amos deixar de conceber a exist ncia de um aspecto do Estado como dimens o irracional como o caso da burocratiza o e a tecnocracia A legitimidade social torna se uma rede complexa quando analisada a situa o dos ausentes ou excedentes cuja presen a n o se encontra representada ou ao menos eficazmente representada quanto s necessidades na busca da igualdade de oportunidades e de representatividade efetiva na sociedade 4 1 1 O consenso discursivo e a racionalidade do Estado sob a tica de Habermas A no o de racionalidade empregada pelas ci ncias sociais em in meros sentidos no entanto muito embora a dificuldade de conceituarmos a racionalidade cognitiva no estudo das a es humanas Caracterizamos a racionalidade sob o vi s da a o concebida num sentido amplo social cultural pol tica cient fica etc a qual considerada adequada para a consecu o de determinados fins perfeitamente delimitados ou assumidos em uma determinada perspectiva hist rica Assim Habermas ao analisar a cl ssica concep
152. ciedade civilmente organizada Cada delito pass vel de ser cometido no estado de natureza tamb m pass vel de ser punido da mesma forma e no mesmo grau que numa sociedade pol tica pois embora esteja fora dos meus prop sitos entrar aqui nas particularidades da lei da natureza ou de suas medidas punitivas no entanto certo que tal lei existe sendo tamb m t o intelig vel e clara para uma criatura racional e para um estudioso dessa lei quanto as leis positivas das sociedades pol ticas e possivelmente ainda mais clara tanto quanto a raz o mais f cil de ser entendida do que as fantasias e as intrincadas maquina es dos homens que seguem interesses contr rios e ocultos formulados por meio de palavras visto que assim verdadeiramente uma grande 18 HOBBES Thomas Do cidad o S o Paulo Martins Fontes 1998 p 31 12 LOCKE John Dois tratados sobre o governo S o Paulo Martins Fontes 2001 23 parte das leis municipais dos pa ses as quais s s o verdadeiras se baseadas na lei da 20 natureza mediante a qual s o reguladas e interpretadas A associa o dos indiv duos para a conviv ncia e atua o conjuntas no interesse da sociedade civil em nome da retid o de uma vontade geral inspirou Jean Jacques ROUSSEAU a propagar a obedi ncia consci ncia coletiva representada pela reta raz o do Estado na medida em que a aliena o dos direitos de cada associado em favor de toda a comunidade significa legi
153. cional para resolver os problemas internacionais de car ter econ mico social cultural ou humanit rio e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos sem distin o de ra a sexo l ngua ou religi o e 4 Ser um centro destinado a harmonizar a a o das na es para a consecu o desses objetivos comuns Artigo 2 A Organiza o e seus Membros para a realiza o dos prop sitos mencionados no Artigo 1 agir o de acordo com os seguintes Princ pios 1 A Organiza o baseada no princ pio da igualdade de todos os seus Membros 2 Todos os Membros a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros dever o cumprir de boa f as obriga es por eles assumidas de acordo com a presente Carta 3 Todos os Membros dever o resolver suas controv rsias internacionais por meios pac ficos de modo que n o sejam amea adas a paz a seguran a e a justi a internacionais 4 Todos os Membros dever o evitar em suas rela es internacionais a amea a ou o uso da for a contra aintegridade territorial ou a depend ncia pol tica de qualquer Estado ou qualquer outra a o incompat vel com os Prop sitos das Na es Unidas 5 Todos os Membros dar o s Na es toda assist ncia em qualquer a o a que elas recorrerem de acordo com a presente Carta e se abster o de dar aux lio a qual Estado contra o qual as Na es Unidas agirem de
154. colonial e o significado de identidade em pol tica Cadernos de Letras da UFF Dossi Literatura l ngua e identidade Rio de Janeiro n 34 p 287 324 2008 75 hist ria imperial do Ocidente dos ltimos cinco s culos pela geo pol tica e a pol tica de Estado de pessoas l nguas religi es conceitos pol ticos e econ micos subjetividades etc que foram racializadas ou seja sua bvia humanidade foi negada Dessa maneira por Ocidente eu n o quero me referir geografia por si s mas geopol tica do conhecimento Consegiientemente a op o descolonial significa entre outras coisas aprender a desaprender j que nossos um vasto n mero de pessoas ao redor do planeta c rebros tinham sido programados pela raz o imperial colonial Seriam portanto rela es processos e estruturas polarizadas em termos de integra o e acomoda o assim como de fragmenta o e contradi o envolvendo sempre as condi es e as possibilidades de soberania e hegemonia As realidades sociais como mencionado passaram a ser influenciadas pelos movimentos e pelas configura es do globalismo com suas articula es integra es tens es e contradi es envolvendo uns e outros organiza es e institui es ou as mais diversas realidades sociais O globalismo pode aparecer mais ou menos decisivamente no modo pelo qual se movem indiv duos e coletividades neste novo contexto Por isso o fen meno da col
155. como no dos Estados 256 A instala o do Tribunal Popular do Judici rio representa a luta social pela supera o dos limites impostos pela forma o pol tica brasileira historicamente autorit ria e excludente como forma de controle social do Estado e visando a constru o de uma democracia efetivamente representativa e garantidora das liberdades pol ticas iniciando o calend rio do Tribunal Popular do Judici rio que conta com caravanas que est o percorrendo o Estado da Bahia observando e denunciando as viola es de direitos cometidas pelo Poder Judici rio baiano Dispon vel em lt http caritas org br novo 2011 06 29 judiciario baiano sera alvo de controle social gt Acesso em 12 jul 2011 257 As principais metas tra adas pelo Poder Judici rio para o exerc cio do ano de 2010 n o foram cumpridas conforme divulgado no dia 31 03 11 pelo Conselho Nacional de Justi a CNJ Neste aspecto por exemplo foi estabelecido que todos os processos que deram entrada na Justi a at o ano de 2006 deveriam ser julgados 137 Como bem salientado por Boaventura de Souza Santos a nega o do mundo patrocinada pela sociedade mundialmente privatizada e consumista impede a forma o das realidades emergentes genuinamente racionais ao gerar a denominada ansiedade de contamina o dos atores sociais pois esperar solu es efetivas advindas de um Direito internacionalista para a implementa o dos direitos humanos no globo
156. como o Brasil Em raz o disso as denominadas metas emancipat rias delimitadas constitucionalmente em abstrato mas concretizadas por interm dio de agendas estrat gicas estabelecidas num determinado espa o pol tico dependem para sua implementa o institucional a adequada compreens o do passado hist rico do continente latino americano e de seu recente e intermitente aprendizado democr tico na assun o das suas pr ticas sociais cotidianas 46 3 O DESCUMPRIMENTO DAS METAS EMANCIPAT RIAS E O APRENDIZADO DEMOCR TICO NO BRASIL O descumprimento das metas emancipat rias em meio ao aprendizado democr tico no Brasil encontra se vinculado com a colonialidade do poder e o passado hist rico na Am rica Latina o qual terminou pautando o discurso da modernidade em meio a um cen rio de explora o social de heran a colonial em meio ao mundo globalizado Em raz o da an lise deste t pico parte se para a an lise dos rumos estrat gicos para a moderniza o e a democracia na Am rica Latina bem como do surgimento dos novos atores sociais e da cultura c vica no aprendizado democr tico latino americano A continuidade ou a sobreviv ncia do pr prio processo de produ o da identidade latino americana aqui entendida como identidade social caracterizada pelo sentimento de unidade de valores anseios e desejos sociais de um indiv duo para com um determinado grupo social em virtude da sua origem ou mesmo da sua op o pessoa
157. concedem em troca aceita o da ordem sociopol tica e econ mica ao mesmo tempo que contribuem para a perpetua o de produ o explora o etc Neste aspecto como j referido anteriormente parte se da premissa que a reprodu o das normas jur dicas brasileiras ainda que democr ticas n o se coaduna com os interesses dos mais variados campos da vida social sobretudo em rela o popula o exclu da do campo de prote o do estado De qualquer forma essa reprodu o interna da desigualdade cuja l gica encontra correlato com a reprodu o das desigualdades no mbito internacional alicer a se em mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade Por isso as estrat gias propostas conduzem conclus o que quanto mais global for o problema mais locais e mais multiplamente locais x 137 devem ser as solu es 6 PASTORINI Alejandra Quem mexe os fios das pol ticas sociais avan os e limites da categoria concess o conquista Servi o Social e Sociedade S o Paulo v 1 n 53 1997 p 80 91 137 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 80 4 2 2 A legitimidade social do Direito e o resgate discursivo original com a assun o da Teoria Cr tica A efetiva implanta o de um Estado emancipador deve servir como norte de compreens o e atua o d
158. constitucionalmente Por isso deve se denunciar que a dogm tica jur dica entendida como o senso comum te rico metaf sica porque provoca o esquecimento do ser do Direito entificando o pr prio ser e objetificando todas as rela es ocultando o Direito como um universo entitativo e interligado que se funda no modo de ser do homem na sua faticidade na sua pr pria exist ncia Da porque no dizer de Martin Heidegger a metaf sica est exclu da pela 4 ALAS ALAS 282 Sua propria essencia da experiencia do ser O sentido comum te rico portanto provoca a manifesta o inaut ntica do ser do Direito uma vez que produz com o seu j sempre sabido a objetifica o metaf sica como estudado nas faculdades e reproduzido nos manuais e nas jurisprud ncias pac ficas O ocultamento o velamento das possibilidades da manifesta o de um Direito de ndole transformadora condizente com o modelo de Estado Democr tico de Direito voltado o i k E E ESA DAD promo o da justi a social e o respeito aos direito sociais e fundamentais Esse velamento espelhado pela escandalosa inefetividade da Constitui o culmina na absoluta falta da fun o social do Direito Ou seja do cotejo entre a realidade social e o texto constitucional deve haver o acontecer constituinte o acontecer Ereignen que constitui 280 doada A E DA a A Escolha significa discricionariedade embora n o necessariamente
159. crescente injusti a social decorrente da absten o do Estado em prol da autodetermina o individualista propiciou a forma o de movimentos de reivindica es sociais que questionavam o modelo capitalista laissez faire A forma o do proletariado nos grandes aglomerados urbanos o desemprego condi es subumanas de trabalho e a p ssima divis o de renda com o capital nas m os de uma burguesia indiferente e preocupada com o r pido aumento de suas riquezas j nos idos do s culo XIX e tal como se d ainda hoje nos pa ses perif ricos redundaram na forma o de movimentos antiliberais na Europa Os impactos do liberalismo na ordem mundial geraram rea es de sindicatos associa es e partidos pol ticos que propagavam o ideal socialista de maior interven o do Estado nas quest es sociais No dizer de Dalmo de Abreu Dallari Durante a I Guerra Mundial a situa o dos oper rios se agravou no mundo todo Na R ssia criaram se as condi es para a forma o do primeiro Estado socialista e nos demais Estados a estabilidade social come ou a ser buscada atrav s de medidas socializantes Logo depois da guerra aprova se na Alemanha a Constitui o de Weimar dando nfase quest o oper ria o que seria imitado por outras Constitui es E foram ainda as grandes dificuldades enfrentadas pelas massas prolet rias que determinaram na Alemanha a ascens o do partido nazista e nos Estados Unidos tradicionais e intransig
160. da moderniza o econ mica levou reflex o acerca do largo segmento populacional desnecess rio reprodu o do capital Por isso a necessidade de se tra ar uma agenda estrat gica aos pa ses latino americanos por interm dio da moderniza o pela via pol tica e pela via da a o social direcionada para o desenvolvimento de valores universais e de pol ticas p blica emancipat rias Num sistema globalizado em que se modificam radicalmente as condi es sob as quais se desenvolvem a teoria e a pr tica da pol tica do capitalismo como modo de produ o e processo civilizat rio propicia se o desenvolvimento de rela es processos e estruturas de domina o pol tica e apropria o econ mica de alcance mundial Ao mesmo alteram se as formas de sociabilidade e os jogos das for as sociais no mbito de uma vasta complexa e contradit ria sociedade civil mundial igualmente em forma o o que significa a emerg ncia e din mica de grupos sociais classes sociais estruturas de poder acomoda es tens es e lutas em escala mundial gt Estes novos atores da sociedade civil v o demonstrar a relev ncia dos novos espa os de participa o o papel desta nova sociedade civil no desempenho das pol ticas sociais a emerg ncia de novas institucionalidades e a multiplica o de formas in ditas de representatividade especificamente na Am rica Latina em seu atual tempo hist rico Novas pol ticas emancipat rias surgem no
161. dade sobretudo em determinadas regi es do pa s e campos do poder como o judici rio No entanto for oso reconhecer a ausente identidade hist rica compartilhada mas no absolutismo e nas oligarquias que reside o nexo entre o Brasil e seus vizinhos latino americanos motivo pelo qual importa a an lise acerca da produ o hist rica da Am rica Latina a partir da ret rica republicana e da destrui o de todo um mundo hist rico sociocultural e demogr fico No dizer de An bal Quijano a produ o de um padr o de poder levando em considera o a ra a e a domina o social global constituiu uma das bases do sistema de domina o e explora o social do qual resultou um peculiar padr o de conflito Esse sistema amp SOUZA Jess A moderniza o seletiva uma reinterpreta o do dilema brasileiro Bras lia Universidade de Bras lia 2000 68 Tbid p 206 241 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 2005 49 de domina o social teve como elemento fundador a id ia de ra a como a primeira categoria social da modernidade sendo um produto mental e social espec fico daquele processo de destrui o de um mundo hist rico e de estabelecimento de uma nova ordem de um novo padr o de poder emergindo como um modo de naturaliza o das rela es de poder impostas aos sobreviventes de um mundo destru do ou seja a id
162. dade social A instala o do Tribunal Popular do Judici rio foi uma iniciativa da Articula o de Pol ticas P blicas APP que agrupou diversas entidades dos movimentos sociais como forma de denunciar a postura e a matriz ideologicamente conservadora da maioria dos magistrados brasileiros os quais asseguram o direito da propriedade improdutiva garantem a perman ncia de prefeitos e pol ticos corruptos criminaliza as a es dos movimentos sociais e se omitem dos julgamentos de atos que desrespeitam os direitos fundamentais garantidos na Constitui o Federal 2 E uma proposta portanto de novos mecanismos de controle social do Estado e do mercado visando a constru o de uma democracia em sentido amplo com a garantia das liberdades pol ticas e de alternativas de combate s desigualdades sociais cometidas mais particularmente pelo Judici rio baiano o qual pode muito bem espelhar certamente um panorama nacional sobretudo considerando como analisado no cap tulo final a centraliza o legislativa e judicial em rela o s mat rias de relevante interesse nacional Ali s o Poder Judici rio no pa s de um modo geral apresenta problemas com a pr pria administra o e a inefici ncia referentes s metas m nimas projetadas para o exerc cio do ano de 2010 no que se refere ao julgamento dos processos antigos pendentes de julgamento e a pr pria administra o ordin ria das institui es tanto no mbito Federal
163. dade social t m sido um dos pontos mais problem ticos da crise jur dica e social do pa s O discurso jur dico dogmatizado convenientemente reprodutivo e reducionista lida com m todos un vocos de aplica o das normas e obscurece as singularidades A aus ncia de uma compreens o localista do Estado ou de uma sociedade unida por singularidades culturais e de identidade acentua o abismo social que impera na sociedade brasileira posto que regrada por interm dio da instrumentaliza o muitas vezes inaut ntica do direito A busca pela legitimidade social num determinado contexto de tempo e de espa o deveria ser uma preocupa o constante para aqueles que assumem uma conduta reflexiva ou mesmo revisionista da legitimidade do Direito Em uma sociedade desigual e culturalmente heterog nea no grande espa o continental brasileiro o exerc cio do poder pressup e a necessidade do conhecimento acerca da exist ncia de uma troca desigual entre a coletividade supostamente representada pelos comandos normativos gerais e abstratos Os novos rumos da sociedade mundializada est o alicer ados na concep o metaf sica de uma aparente padroniza o de interesses em um contexto internacional de realidades estatais completamente d spares A suposta universalidade e a inevitabilidade dessa nova gest o mundial inspirada no paradigma jusnaturalista constituem contundentes bices prioriza o das metas e dos interesses genuinamen
164. dar a solu o garantia de certas pretens es benef cios a grupos determinados de pessoas Trata se isto sim de fomentar o car ter solid rio do homem fazendo o compreender uma esp cie de destino comum que o prende aos demais A viola o n o se estabelece mais na rela o do indiv duo com Estado sequer a pretens o se dirige a um Estado Ambas refletem como que uma co responsabilidade pela qualidade e continuidade da vida humana A garantia ou a viola o afetam a todos inexoravelmente STRECK Lenio Luiz MORAIS Jos Luis Bolzan de Ci ncia pol tica e teoria geral do Estado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 35 10 Desta an lise da condi o do ap trida Hannah Arendt extraiu a conclus o de que num mundo como o s culo XX inteiramente organizado politicamente perder o status civitatis significava ser expulso da humanidade de nada valendo os direitos humanos aos expelidos da trindade Estado Povo Territ rio LAFER Celso A reconstru o dos direitos humano um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 p 147 91 garantidos de maneira unit ria como aut nticos direitos fundamentais cujas reivindica es no plano mundial encontram respaldo jur dico internacional A Declara o Universal dos Direitos Humanos portanto surgiu como o novo horizonte moral da humanidade enquanto declara es de princ pios e valores universais a serem respeitados pelos pa ses dema
165. das de um direito supostamente universalista para a implementa o das metas locais significa compreender somente parcialmente o contexto mundial no qual se encontra inserido o pa s e de seu processo de forma o hist rica com uma longa trajet ria de desigualdades persistentes Portando as novas agendas estrat gicas devem ser orientadas por demandas atinentes a estabelecer maior autonomia regional e institucionalizar espa os locais de participa o e controle social que estimulem a inser o e a atua o comunit ria de seus atores Isto sem preju zo de um arranjo contempor neo ou novo contrato social em que os Estados racionalmente cedem parte de sua autonomia para obter um bem coletivo de interesse realmente comum justamente para a manuten o da unidade pol tica da porque a concess o de maior autonomia legislativa aos Estados brasileiros afigura se como etapa pol tica imprescind vel para o alcance das metas locais emancipat rias Neste aspecto como preconizado por Alo sio Ruscheinsky a a o social e a a o pol tica as pr ticas cotidianas os novos atores a dimens o cultural a identidade a autonomia e os seus opositores s o pontos fundamentais no estudo dos movimentos sociais Ressurge uma esp cie de retorno ao sujeito vi s hermen utico para o direito ou ao discernimento e reflexividade do ator social na an lise de suas a es ou seja na pr pria produ o da sociedade Deste modo vale reprisar que q
166. das obriga es assumidas pelos Estados parte no plano internacional para a prote o dos direitos humanos Os Estados n o aceitaram a jurisdi o internacional em sua plenitude mantendo portanto a tradi o hist rica da escassez de autonomia das organiza es internacionais A definitiva desnacionaliza o da cidadania no que se refere aos direitos humanos sofreu s rias limita es j que o Tribunal Penal Internacional possibilitou s jurisdi es dom sticas afastarem a jurisdi o da Corte quando constatada a suficiente resolu o dos casos com base no Direito Internacional Humanit rio Evidentemente que a previs o da complementaridade foi um imposi o dos Estados parte de maior influ ncia pol tica e econ mica no cen rio mundial resguardando as suas respectivas soberanias em face de uma eventual e iminente submiss o de sua jurisdi es a uma nova ordem jur dica internacional Os conflitos interestatais prosseguem A igualdade de tratamento entre os Estados segundo preconizado pelo Direito Internacional P blico encontra se distante da realidade do sistema internacional Vislumbra se dessa forma que a atua o da Corte Penal Internacional restringir se apenas nos crimes cometidos nos territ rios sob jurisdi o dos pa ses 16 MAIA Marrielle Tribunal Penal Internacional aspectos institucionais jurisdi o e princ pio da complementaridade Belo Horizonte Del Rey 2001 p 78 DELGADO Isabel
167. de do car ter her ico ou do car ter exemplar de uma determinada pessoa e das ordens por ela reveladas ou criadas a de car ter tradicional calcada na cren a cotidiana na santidade das tradi es vigentes desde sempre e na legitimidade daqueles que em raz o dessas tradi es representam uma autoridade da domina o tradicional e por fim a de car ter racional baseada na cren a da legitimidade das ordens estatu das e do direito de mando daqueles que em raz o dessas ordens est o nomeados para o exerc cio da domina o legal Existe um entrela amento entre as tr s modalidades de domina o leg tima em maior ou menor grau em uma determinada sociedade pois n o se pode olvidar a exist ncia imprescind vel de l deres carism ticos no campo pol tico ou mesmo da tradi o vinculada a h bitos costumeiros nas rela es sociais Nas sociedades ocidentais estruturadas sob a gide capitalista prevalece o sistema de domina o baseado em estatutos de ordem impessoal e legalmente institu dos caracterizados pela objetividade legal e universal no seu mbito de incid ncia Alguns tra os comuns s o observados claramente para a manuten o da domina o institucional contrapondo a no o din mica e a dimens o est tica da raz o Em outros termos a tica do conservadorismo hist rico do sistema esteado est em oposi o ao sentido progressista e revolucion rio emergente Para o pensamento progressista
168. de dos crit rios utilizados na cobran a progressiva do IPTU j que consoante ementa Aus ncia de lei federal que defina a fun o social da propriedade Aplica se a progressividade a muitos impostos cumprindo princ pios constitucionais No caso concreto ausente lei federal que defina a fun o social da propriedade vedada sua pr tica III O Superior Tribunal de Justi a no julgamento do recurso especial n 57465 0 PR Rel Min Dem crito Reinaldo DJU 19 06 95 asseverou que o Minist rio P blico n o teria legitimidade para promover a a o civil p blica na defesa do contribuinte do IPTU pois este n o se equipararia ao consumidor muito embora tenha reconhecido que In casu ainda que se trate de tributo IPTU que alcan a consider vel n mero de pessoas inexiste a presen a de manifesto interesse social evidenciado pela dimens o ou pelas caracter sticas do dano para perlavar a legitima o do Minist rio P blico 216 143 6 POR UMA PLURALIDADE JUR DICA CONTRA HEGEM NICA COMO CONDI O DE ROMPIMENTO COM A TRADI O DO DIREITO A denominada pluralidade jur dica contra hegem nica representa a possibilidade de preserva o e respeito aos elementos hist ricos multiculturais e multirraciais existentes nas sociedades sendo que a co presen a efetiva dessas diversidades nas a es do Poder Judici rio representaria um desest mulo anomia social fomentando a participa o c vica dos cidad os Isso
169. dealizada da seguran a sob o alto custo social da demora da presta o jurisdicional significa tolher o Judici rio da necess ria autonomia na escolha da aplica o do melhor direito porquanto desprovido de institutos processuais que viabilizem a discricionariedade necess ria para a efetiva o sistem tica da lei em nosso ordenamento A pretensa busca estatal de um ju zo de certeza foi objeto de questionamento de Nicola Framarino Malatesta ao propor a instigante pergunta Que diriam os senhores tratadistas se lessem numa senten a T cio condenado a tal pena por ter provavelmente cometido tal crime O referido jurista desmistifica a certeza como um ju zo objetivamente alcan vel pelo juiz No processo civil tal como no processo criminal a atividade judicial na an lise da prova encontra se permeada pela historidicidade e faticidade do int rprete j que A certeza que deve servir de base ao ju zo do magistrado s pode ser aquela de que ele se acha na posse a certeza como seu estado de alma Deste ponto de vista n o mais que uma afirma o intelectual por parte do juiz da conformidade entre id ia e realidade Ora esta afirma o pode ser cab vel n o obstante a percep o dos motivos contr rios afirma o o esp rito v estes motivos contr rios e n o os achando dignos de serem levados em considera o rejeita os e afirma Neste caso 0 BONAVIDES Paulo Do pa s constitucional ao pa s neoco
170. derativo brasileiro tem se tornado parodoxalmente o elemento mais fr gil de sustenta o do Estado brasileiro Vale dizer inobstante a tentativa constitucional de harmonizar a atua o dos entes federativos h uma aparente desconformidade entre o plano meramente teor tico e o que se evidencia na realidade de modo que se poder sintetizar este descompasso na gradual fal ncia fiscal e social de Estados e Munic pios nos conflitos de compet ncia administrativa e legislativa bem como no crescente aumento da receita da Uni o As novas agendas estrat gicas portanto devem ser orientadas para as demandas por autonomia regional e pela institucionaliza o de espa os locais que estimulem a inser o e a atua o c vica dos cidad os sem preju zo de um arranjo ou novo contrato social em que os Estados racionalmente cedem parte de sua autonomia para obter um bem coletivo de interesse comum justamente para a manuten o da unidade federada motivos pelos quais a concess o de maior autonomia legislativa aos Estados brasileiros afigura se como etapa pol tica imprescind vel para o alcance das metas locais emancipat rias na medida em que se reconhece aqui o potencial emancipat rio do direito inserido em uma forma hegem nica e especial de globaliza o jur dica tanto no mbito interno como externo Esse contexto implica na compreens o da necessidade de se operar um direito racionalmente emancipador e legitimado socialmente d
171. di o criminal no plano internacional foram os Tribunais vinculados de Nuremberg de T quio de Ruanda e da ex lugosl via Todos esses Tribunais foram instalados ad hoc excepcionalmente institu dos para o julgamento dos indiv duos que pertenciam s no es derrotadas nos conflitos e guerras ocorridas no plano internacional Ou seja apenas os vencidos que cometessem viola es contra a humanidade poderiam ser julgados pelas cortes unilateralmente formadas pelos vencedores Evidentemente que a ilegitimidade dos tribunais de exce o sempre foi invocada uma vez 16l TELLES Vera da Silva Direitos sociais afinal do que se trata Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da Universidade de S o Paulo Dispon vel em lt www direitoshumanos usp br gt Acesso em 15 dez 2002 92 que somente as jurisdi es dom sticas detinham at ent o compet ncia para o processamento e julgamento das viola es dos direitos humanos cometidos nos limites de seus territ rios E em virtude do e 16 A for a das cr ticas justi a seletiva dos tribunais ad hoc escandaloso conte do pol tico para a institui o das cortes tempor rias compeliu os Estados a formatarem um sistema permanente de aprecia o dos fatos que lesassem a humanidade nos termos das obriga es assumidas historicamente no plano internacional Al m disso a incapacidade de in meras jurisdi es dom sticas em levar a contento a puni o dos viol
172. discuss o racional As disputas entre o fenomenismo o realismo o idealismo e assim por diante foram abandonadas como desprovidas de significa o na medida em que n o havia nenhum modo pelo qual elas pudessem ser submetidas a qualquer caracteriza o do princ pio de verifica o GIDDENS Anthony Pol tica e teoria social encontros com o pensamento social cl ssico e contempor neo S o Paulo Ed da UNESP 1997 p 187 20 capacidade pessoal de dominar os eventos j que para conquistar e manter um Estado os fins a dan DORS justificam os meios Notadamente a partir dos s culos XVII e XVIII come a a despontar o aparecimento do grande paradigma do conhecimento cient fico estruturado no conhecimento racional emp rico e cientificamente demonstrado reduzindo o campo do conhecimento s a es humanamente observ veis e portanto ao pensamento l gico O cartesianismo aplicado para a melhoria da condi o humana por interm dio da vis o cient fica condicionou a domina o da t cnica sobre a natureza e propagou o discurso da l gica matem tica para as ci ncias humanas sob o ngulo pr tico exigido pela metodologia racional pois o m todo que ensina a seguir a verdadeira ordem e a enumerar todas as circunst ncias daquilo que se procura cont m tudo quanto d certeza s regras da aritm tica N o foram poucos os pensadores que norteados pela evolu o da ci ncias emp ricas sistematizaram a constru o da
173. distintos e em espa os distantes O retorno Sociologia situa se na redescoberta da sociedade civil no contexto intelectual latino americano cuja a hiperexplora o decorrente do colonialismo hist rico ainda dificulta a moderniza o das suas estruturas sociais Os efeitos perversos da chamada moderniza o econ mica levou reflex o acerca do largo segmento populacional desnecess rio reprodu o do capital O pensamento sociol gico dos anos 80 bifurcou se para de um lado explorar as possibilidades da moderniza o pela via pol tica teoria dos movimentos sociais e de outro extremar suas cr ticas para formular uma sociologia da decad ncia dissolu o social ruptura de identidades desintegra o etc Neste quadro nos anos 90 o pensamento sociol gico n o assumiu a sua vertente pessimista mas em linha de continuidade analisa a possibilidade de abrir caminho pela via da a o social em raz o do decl nio da matriz te rica marxista 85 Por sua natureza a perspectiva euroc ntrica distorce quando n o bloqueia a percep o de nossa experi ncia hist rico social enquanto leva ao mesmo tempo a admiti la como verdadeira Opera pois no mundo de hoje e em particular na Am rica Latina do mesmo modo como a cavalaria atuava na vis o de Dom Quixote Conseqiientemente nossos problemas tamb m n o podem ser percebidos sen o desse modo distorcido nem confrontados e resolvidos salvo tamb m
174. dos un vocos de interpreta o oculta o relativismo inerente ao saber jur dico filos fico Conforme Edgar Morin O pensamento mutilado e a intelig ncia cega se pretendem e se julgam racionais Na verdade o modelo racionalista a que obedecem mecanicista determinista e exclui como absurda toda contradi o N o um modelo racional mas racionalizador A verdadeira racionalidade est aberta e dialoga com o real que lhe resiste Ela opera uma liga o incessante entre a l gica e o emp rico ela o fruto de um debate argumentado de id ias e n o a propriedade de um sistema de id ias A raz o que ignora os seres a subjetividade a afetividade a vida irracional preciso levar em conta o mito o afeto o amor a m goa que devem ser considerados racionalmente A verdadeira racionalidade conhece os limites da l gica do determinismo do mecanicismo sabe que o esp rito humano n o poderia ser onisciente que a realidade comporta mist rio Ela negocia com o obscuro o irracionalizado o irracionaliz vel Deve lutar contra a racionaliza o que bebe nas mesmas fontes que ela e no entanto cont m apenas em seu sistema coerente que se quer exaustivo fragmentos de realidade Ela n o apenas cr tica mas autocr tica Reconhecemos a verdadeira 7 A z po vi DO racionalidade na capacidade de reconhecer suas insufici ncias Com efeito a hist rica conceitualiza o universalizante fundada no pensamento metaf sico
175. dualista A Revolu o Francesa e a Americana culminaram na proclama o dos direitos do homem como detentor de direitos universais que antecediam a pr pria institui o estatal Evidentemente que o substrato te rico apoiado na no o do contrato social celebrado entre indiv duos em princ pio livres e iguais como modelo de elabora o e justifica o das normas legais terminaram por aproximar o Estado num primeiro momento s classes burguesas e numa segunda an lise ao cidad o individualmente considerado Neste aspecto a vis o instrumentalizada do Estado apoiada pelo paradigma jusnatural contratualista norteou a trajet ria do Estado Moderno rumo institucionaliza o do Estado Constitucional formada pelo consenso formal racional em contraposi o ao formalismo m gico tradicional oportunidade em que a no o de estado de natureza apresenta se como hip tese de Justifica o da exist ncia da sociedade politicamente organizada 13 As variantes te ricas do contratualismo n o impediram a sua sistematiza o doutrin ria IE 5 16 calcada na aceita o de que a sociedade resultante de uma necessidade natural do homem consagrando o indiv duo como homem social portador de direitos e de obriga es com os demais indiv duos e com o Estado legitimado pelo consenso racional ou social A desordem representada pelo estado de natureza verificada por Thomas Hobbes deve ser confrontada pela instala o d
176. e domina o sendo que justamente desse confronto entre a racionaliza o do Estado por interm dio da emana o de normas est veis e universais dotadas de uma aparente neutralidade racional e a cidadania emerge o papel das Ci ncias Sociais contra a domina o do Estado racional 187 O novo ordenamento jur dico portanto possui a tarefa institucional de manter por meio da coer o as aspira es que se contrap em aos interesses de grupos dirigentes ou seja daqueles que dizem o direito Isto est posto na medida em que as pr ticas jur dicas t m ignorado a complexidade das sociedades multiculturais colocando se muitas vezes como mecanismo de justifica o de controles sociais em favor das elites que assumiram o controle pol tico do poder A crise do direito nacional merece uma assun o cr tica acerca da inser o do Direito no campo da racionalidade t cnica e metodol gica pois a aut ntica compreens o da fenomenologia jur dica no plano interno e internacional afigura se primordial para a forma o de uma nova jur dica baseada na rela o do int rprete com o mundo o qual se encontra inserido Diante deste quadro a autonomia normativa descentralizada condi o necess ria para a contempla o dos conhecimentos ausentes que n o se inserem na universaliza o de um consenso discursivo muitas vezes fict cio e distante das peculiaridades regionais No tocante ao seu contexto hist rico cultural
177. e discorrer acerca da democracia formal como conjunto de regras legitimadoras do direito e analisar o outro referencial te rico proposto na presente tese ou seja a legitimidade material do Direito e o consenso discursivo na tica de J rgen Habermas centrando a an lise na tradu o sociol gica do conceito normativo de pol tica deliberativa a fim de culminar na 13 perspectiva apresentada sobre a dial tica entre a igualdade de fato e a igualdade de direito sob a tica da teoria do agir comunicativo No quinto cap tulo pretende se investigar o direito como ci ncia social e a assun o de novas pol ticas emancipat rias calcadas no Federalismo e na autonomia normativa dos Estados Neste nterim ser analisada a quest o envolvendo a transi o epistemol gica transi o societal do direito na vis o de Boaventura de Souza Santos bem como a forma o de poderes espec ficos em cada espa o estrutural e a impossibilidade do consenso discursivo generalizante tanto no plano interno quanto no plano internacional na medida em que a soberania nacional igualmente sofre com a problem tica da desregula o patrocinada pela legisla o externa muitas vezes contr ria aos ditames constitucionais O sexto cap tulo trata da quest o do federalismo dentro da concep o boaventurista metas emancipat rias a an lise dos fatores que legitimam o direito desenvolvida sob a tica da sociedade brasileira a partir do conceito hab
178. e as a es tomadas pelos membros do Poder Judici rio n o eleitos para a presta o jurisdicional A efetiva democratiza o da administra o da justi a consiste em demonstrar empiricamente a capacidade de internaliza o das quest es sociais a serem enfrentadas estrategicamente pelos seus membros incluindo outros atores que igualmente operam diretamente com o sistema judicial demandando um movimento inverso s desigualdades vigentes Este fato faz jus na medida em que o d ficit democr tico do Poder Judici rio com a sociedade inicia se com a escolha de seus membros na forma o e nos processos iniciais de sele o dos magistrados por si mesmos desvestidos da exig ncia sobre conhecimentos pertinentes de interpreta o dos fen menos da economia ou ci ncias pol ticas considerando se o mundo jur dico como uma dimens o apartada das demais ci ncias Por outro lado se a presente investiga o parte da premissa como j salientado de que realmente todo conhecimento de interesse social e destinado ao social ainda que visto 184 sob uma perspectiva individual a ci ncia n o deixa de ser uma pr tica social na medida em que o conhecimento cient fico realizado por um esfor o social complexo De forma similar o distanciamento e a car ncia do sentido da equidade social na aplica o das normas gerais e universais de comportamento representadas pelas leis promulgadas pelo Estado para os diferentes campos da reali
179. e dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem LXI ningu m ser preso sen o em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judici ria competente salvo nos casos de transgress o militar ou crime propriamente militar definidos em lei LXII a pris o de qualquer pessoa e o local onde se encontre ser o comunicados imediatamente ao juiz competente e fam lia do preso ou pessoa por ele indicada LXIII o preso ser informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendo lhe assegurada a assist ncia da fam lia e de advogado LXIV o preso tem direito identifica o dos respons veis por sua pris o ou por seu interrogat rio policial LXV a pris o ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judici ria LXVI ningu m ser levado pris o ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provis ria com ou sem fian a XVII n o haver pris o civil por d vida salvo a do respons vel pelo inadimplemento volunt rio e inescus vel de obriga o aliment cia e a do deposit rio infiel LXVIII conceder se habeas corpus sempre que algu m sofrer ou se achar amea ado de sofrer viol ncia ou coa o em sua liberdade de locomo o por ilegalidade ou abuso de poder LXIX conceder se mandado de seguran a para proteger direito l quido e certo n o amparado por habeas corpus ou habeas data quando o respons vel pe
180. e lhe d um sentido uma finalidade intimamente relacionada com a transforma o das condi es de exist ncia da sociedade humana Ademais umbilicalmente ligado ao mencionado acima situa se o pressuposto de que o conhecimento intr nseco igualmente representado pela reciprocidade sujeito objeto Uma das grandes contribui es das Ci ncias Sociais para com os ramos das ci ncias jur dicas reside na compreens o de que os pr prios conte dos estruturam se em tornos de projetos preconceitos e domina es sociais que devem ser estudados em um contexto n o somente temporal e hist rico mas sobretudo dentro de um contexto espacial interno e externo de modo que a an lise da conjuntura internacional para a abordagem da 7 Ao iniciarmos uma pesquisa temos de ter uma posi o diante dessa problem tica Se me coloco merc de fluxos sem possibilidade de ancor los corro o risco de ser tragado pela correnteza Por mais que o fen meno fainein em grego mostrar se seja algo sempre incomensur vel inabarc vel inating vel nunca compreendido em sua totalidade ele necessita contudo de um lugar e um sujeito para ser ancorado Ibid p 245 249 148 SEVERINO Ant nio Joaquim Metodologia do trabalho cient fico S o Paulo Cortez 2009 1 Ibid p 116 150 FOUREZ G rard A constru o das ci ncias S o Paulo UNESP 1995 85 problem tica igualmente perpassa o plano internacional
181. e maneira a adequar se principalmente s reivindica es normativas dos grupos sociais considerados subalternos e de seus movimentos que visam democratizar a sociedade 2 LEAL Roger Stiefelmann A autonomia do estado membro e o papel do Supremo Tribunal Federal Dispon vel em lt http www6 ufrgs br ppgd doutrina leal3 htm gt Acesso em 10 jan 2011 3a Assim neste novo modelo federativo arraigado no plano cooperacional e de equil brio haveria o fortalecimento do poder central o qual por sua vez cede parcela de sua compet ncia para que os demais entes possam configurar suas pr prias leis constituindo pois o surgimento do respeito s diferen as e peculiaridades locais e regionais No entanto o Estado federal brasileiro parece ter mergulhado por caminhos desencontrados n o h mais projeto de na o pois esse processo parece ser acirrado pela globaliza o onda silenciosa e voraz que tem impingido efeitos mutiladores nos conceitos de na o e soberania por isso a extin o paulatina das soberanias nacionais tanto internas quanto externas em nome de uma padroniza o violadora das peculiaridades do contexto hist rico e das identidades regionais GADELHA Gustavo de Paiva Federalismo brasileiro da ret rica realidade Dispon vel em lt http bdjur stj gov br xmlui bitstream gt Acesso em 18 fev 2011 179 7 CONSIDERA ES FINAIS Parece corrente e incontest vel a ideia de que a Ci ncia Social deve se
182. e pol tico da sociedade destinat ria dos comandos normativos em raz o disso a denominada pluralidade jur dica contra hegem nica oferece a possibilidade de preserva o e respeito aos elementos hist ricos multiculturais e multiraciais existentes em uma sociedade desigual como a brasileira A co presen a dessas diversidades representaria uma diminui o da anomia social em raz o da falta de contempla o de direitos e da distribui o das riquezas se porventura as normas de comportamento realmente emanassem de um Estado representativo dessas coletividades Com isso a ado o das denominadas medidas anti sist micas n o representa mais atitudes revolucion rias como ocorreu com os movimentos nacionais em um passado n o muito distante no Brasil e nos demais pa ses latino americanos mas sim devem prevalecer medidas estrat gicas bem delimitadas de atua o no plano pol tico e no plano cultural dos novos atores sociais visando conferir uma maior legitimidade social do direito ou seja democratiz lo A necessidade de se manter um arranjo comunicativo mais local em atendimento s nossas idiossincrasias regionais em respeito aos aspectos culturais hist ricos e principalmente s car ncias espec ficas de cada regi o condi o necess ria para se manter 188 a unidade e fomentar a a o c vica da coletividade destinat ria das normas emanadas pelo direito 189 REFER NCIAS ALVAREZ Oscar Hern ndez O
183. e ser uma pr tica social na medida em que o conhecimento cient fico realizado por um esfor o social complexo pr ticas reprodu es historicidade trajet rias do sujeito etc de modo que o conhecimento cient fico obtido igualmente pelo trabalho de z E leais 138 muitos art fices em uma intera o do sujeito investigador com o mundo social que o cerca Se no exerc cio do poder pressup e se uma troca desigual entre a coletividade supostamente representada pelos comandos normativos gerais e abstratos e o indiv duo ou a comunidade colocado a em uma posi o de dissid ncia a busca pela legitimidade num determinado contexto de tempo e de espa o deveria ser uma preocupa o constante para aqueles que assumem uma conduta reflexiva ou mesmo revisionista da legitimidade do Direito na sociedade desigual e culturalmente heterog nea no grande espa o continental brasileiro O aprofundamento deste estudo como j mencionado alhures perpassa pela an lise das teorias sociais pois parece assente o entendimento de que o estudo do Direito sobretudo no Brasil ainda que considerada como uma verdadeira ci ncia n o fornece as respostas para este complexo jogo de rela es sociais eo 1 cc 2 Na defini o de Boaventura de Souza Santos EA o direito um corpo de procedimentos regularizados e de padr es normativos considerados justific veis num dado grupo social que contribui para a cria o e preven o
184. e sua racionalidade ou pura op o pol tica de modo a manter o poder centralizado H de se advertir por m que o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal da maior import ncia para a manuten o dos estados membros e da federa o A interpreta o atualmente conferida ao sistema constitucional p trio revela um centralismo que resulta indubitavelmente em quest es como a prolifera o das chamadas normas de reprodu o e o processo de padroniza o dos textos estaduais Mas sobretudo a manuten o da integridade nacional que se coloca em jogo pois a progressiva centraliza o do federalismo brasileiro poder dar margem a rupturas devido a descontentamentos regionais pois retirado das minorias regionais o poder de resolver seus pr prios e peculiares 31 Apenas como exemplo conforme disp em o artigo 22 da Constitui o Federal compete privativamente Uni o legislar sobre direito civil comercial penal processual eleitoral agr rio mar timo aeron utico espacial e do trabalho desapropria o requisi es civis e militares em caso de iminente perigo e em tempo de guerra guas energia inform tica telecomunica es e radiodifus o servi o postal sistema monet rio e de medidas t tulos e garantias dos metais pol tica de cr dito c mbio seguros e transfer ncia de valores com rcio exterior e interestadual diretrizes da pol tica nacional de transportes regime dos portos navega
185. ecipado pela pr compreens o E nesse ponto que a problem tica da compreens o ganha relevo com a Nova Cr tica do Direito calcada na matriz heideggeriana gadameriana pois a pr compreens o da dogm tica est dominada por uma compreens o tradi o inaut ntica do Direito sobretudo no campo da aplica o do Direito Constitucional Na realidade a dogm tica jur dica n o percebe ou n o quer perceber que no Estado Democr tico de Direito o Direito tem um cunho eminentemente transformador E evidente que nessa ordem de id ias o Poder Judici rio n o pode servir como um Poder Estatal meramente declarador servil da lei mas sim que assuma um grau de ativismo judicial 28 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 218 2 VATTIMO Gianni Introdu o a Heidegger Traduzido por Jo o Gama Lisboa Instituto Piaget 1996 p 30 60 145 interventor para a efetiva o dos direitos fundamentais inseridos na Constitui o Ali s o formalismo exacerbado sob o argumento da necessidade de rep dio arbitrariedade judicial n o deixa de ter uma conota o hip crita pois como j referido alhures a decis o judicial um ato de escolha dentro das possibilidades existentes no sistema dotado evidentemente de discricionariedade elemento indispens vel para a busca da aproxima o entre o cidad o e os direitos garantidos
186. econ mico materialista se re nem em toda a manifesta o tipicamente liberal e d o uma fisionomia modificada a cada conceito pol tico Assim no pensamento liberal o conceito pol tico de luta se transforma no aspecto econ mico em concorr ncia e no outro aspecto espiritual em discuss o no lugar de uma clara distin o dos dois diferentes status guerra e paz entra a din mica de as 25 eterna concorr ncia e de eterna discuss o O aprimoramento da doutrina individualista e igualit ria estabeleceu bases concretas para o efetivo exerc cio da soberania popular nos pa ses desenvolvidos com a absor o dos postulados cl ssicos estabelecidos na Declara o de Virg nia de 1776 e na Declara o Francesa de 1789 O desenvolvimento da democracia na Europa n o atingiu no entanto o mesmo est gio de inser o nas institui es sociais quando cotejada com a democracia norte americana No velho mundo as institui es j secularmente arraigadas e controladas pela aristocracia europ ia ao mesmo tempo em que compreenderam a inevit vel e intranspon vel ascens o da burguesia com a nova abertura pol tica procuravam e reivindicavam com xito o 14 o 26 a manuten o de uma casta zelosa de seus privil gios J na insurgente pot ncia americana foram estabelecidas institui es concretas reguladas pela soberania popular por interm dio da propaga o do censo eleitoral insculpido nos precei
187. eens o do ser e o acontecer do Direito em meio faticidade existencial Ernildo STEIN esclarece acerca das matrizes hermen utica filos ficas de Gadamer e Heidegger Falar em acontecimento da verdade o que provocar estranheza naqueles que observaram a hermen utica filos fica de Gadamer em que se dizia o que pode significar o acontecimento da verdade Na express o acontecer da verdade est o elemento da faticidade a que nos referimos v rias vezes sobretudo na an lise do segundo Heidegger que diz todo o processo de compreens o do ser limitado por uma hist ria pela hist ria do ser que limita a compreens o H uma hist ria do ser que nos permite perceber que h um acontecer da verdade Isso pode tomar hoje uma concretude maior sobretudo quando nos damos conta de que esse acontecer est estreitamente vinculado na exposi o de Gadamer ao problema da tradi o quer dizer faz parte de uma tradi o No fundo isso se expressava j em Ser e tempo por aquilo que chamei de projeto projetado N s nunca somos um puro projeto porque j sempre somos projetados Isso a faticidade que j est determinada por condi es anteriores compreens o do ser ao projeto da compreens o Assim a consci ncia coletiva e comum representada por ju zos pr estabelecidos de como dizer o Direito algumas inclusive eleitas como verdades universalmente eternas 263 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utic
188. efini o da papel do Estado sobremaneira diante das realidades peculiares apresentadas nos limites de seu territ rio pois a transmuda o da concep o do Estado como oposto da sociedade civil foi substitu da pela id ia do Estado como reflexo da sociedade civil A partir de ent o um Estado forte passou a ser condi o de EnS 12 ne 201 uma sociedade civil forte O consenso do Estado fraco visa repor a id ia liberal original Nesse sentido faz se mister situar corretamente os pa ses em desenvolvimento como o Brasil que se encontram em processo de supera o das desigualdades internas por interm dio da aplica o e confec o das normas jur dicas como instrumentos dogm ticos de reprodu o e manuten o do status quo impedindo a forma o de uma matriz te rica que concebe a Constitui o Federal como ordenamento jur dico pol tico dirigente compromiss rio e vinculador e a ci ncia jur dica como instrumento indispens vel de transforma o social No entanto a perda da centraliza o absoluta da soberania nas m os dos governos dom sticos em um sistema mundial complexo caracterizado pela descentraliza o das tomadas de decis es n o afastou o Estado como centro regulador das a es sociais antes pelo contr rio o fortalecimento do Estado dirigente passa a ser verdadeira conditio sine qua non dos Estados emergentes para a conten o da globaliza o neoliberal e a busca pela unidade social No dize
189. eito O uso da for a no Direito sempre foi leg timo desde que emanada a ordem que a justificou de uma autoridade judici ria competente correto igualmente estabelecer que a busca pela legitimidade do Direito desatrelada da coer o somente seria poss vel nos termos propostos pela teoria do discurso de Habermas quando o Direito ou o dizer o Direito por interm dio de seus atores ou mesmo da legisla o em vigor logrou obter a aceita o racional por parte dos cidad os destinat rios Este processo hist rico e social requer uma esp cie de forma o discursiva e dial gica da opini o e da 181 vontade revestindo este processo em uma esp cie de democratiza o inclusiva da maioria dos atores sociais criando um consenso democr tico discursivo indispens vel para a equidade na manuten o social Um efetivo Estado Democr tico de Direito conceitualmente n o pode ser entendido como uma institucionalidade que busca a manuten o de uma esfera de poder centralizadora de interesses em base ao direito formatado pelo liberalismo hegem nico mas sim a prioriza o das garantias constitucionais fundamentais centrados no Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana N o existem d vidas que a hist ria contempor nea brasileira fortemente caracterizada pelo processo de consolida o democr tica em todos os segmentos sociais e na maioria das institui es p blicas nacionais Busca se efetivar os direitos garant
190. eitos bem como regular as institui es p blicas e executar as normas gerais individualizando as aos casos concretos O condicionamento do Direito mentalidade funcional pragm tica est calcada na impaci ncia com abstra es destinadas a explicar os ritmos acelerados das mudan as sociais e dos novos conflitos dificultando a aproxima o do Direito sociedade Como j mencionado o problema da investiga o pode ser sintetizado na an lise da problem tica da multiplicidade de refer ncias ideais e da variedade dos s mbolos de identifica o multicultural Em uma sociedade cuja regula o jur dica centralizada e uniformizada caracteriza se pelo reducionismo na an lise das peculiaridades locais transformando as normas gerais de comportamento em regras destitu das de racionalidade coletiva 30 BOBBIO Norberto Estado governo sociedade para uma teoria geral da pol tica S o Paulo Paz e Terra 2000 164 O fen meno jur dico um fen meno social e por isso constitui se em uma sele o de comportamentos regulados pela lei e pela jurisprud ncia que se modificam renovando se na medida em que alterados os comportamentos de uma determinada sociedade Por isso a Sociologia do Direito um ramo do Direito que busca efetivamente descrever e explicar o fen meno jur dico como parte da vida social voltada para a investiga o da realidade social como forma de aprimorar a produ o jur dica O resgate da sober
191. el cada vez mais relevante de formas de controle dos meios de acesso ao campo jur dico como caso da Ordem dos Advogados do Brasil que o faz por meio do chamado exame de ordem Estes exames t m servido para controlar o ingresso de profissionais no campo jur dico e o capital simb lico acumulado tem peso determinante no posicionamento que orientado segundo a rela o com outras 10 BOURDIEU Pierre Medita es pascalianas Rio de Janeiro Bertrand Brasil 1998b p 102 102 E rd o e A no o de campo jur dico portanto deve ser entendida como uma constru o anal tica que serve para designar uma situa o espec fica de rela es sociais em que se mant m um espa o de disputas do direito para se dizer o Direito porquanto somente em fun o de um mercado de servi os e bens poss vel a forma o desse corpo de profissionais do Direito isto o estabelecimento de um verdadeiro campo jur dico como sistema de rela es que se estabelecem entre os operadores do direito Para tanto essa no o de campo jur dico vai ser operada a partir da an lise do discurso do direito de propriedade privada Shiraishi Neto Joaquim O campo jur dico em Pierre Bourdieu a produ o de uma verdade a partir da no o de propriedade privada nos manuais de Direito Revista Segii ncia Florian polis n 56 p 83 100 jun 2008 66 for as sociais sobretudo pelo fato de que o Direito importante instrumento
192. ela legisla o e pela consegiiente exegese formulada pela doutrina dogm tica permitiu a forma o de um contraponto baseado no resgate de ideais iluministas basicamente calcados nos direitos fundamentais do homem historicamente conquistados O paradigma racionalista do Estado na busca da verdade visando aplica o da norma penal na realidade avan ou de rev s nas esferas das garantias individuais formando uma t nue linha divis ria entre o racionalismo e o irracionalismo A proposta de uma nova matriz iluminista portanto forneceu crit rios para o desenvolvimento de uma filosofia do direito alicer ada no garantismo A teoria do garantismo penal antes de mais nada se prop e a estabelecer crit rios de racionalidade e civilidade interven o estatal deslegitimando qualquer modelo de controle social manique sta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais Percebido dessa forma o modelo garantista permite a cria o de um instrumental pr tico te rico id neo tutela dos direitos contra a E Sus 246 irracionalidade dos poderes sejam p blicos ou privados O condicionamento estatal na busca de uma verdade estigmatizada e humanamente inalcan vel em raz o sobremaneira das limita es das percep es humanas e do utilitarismo ideol gico na confec o legislativa n o podem servir de alicerce para a legitima o do discurso de uma ordem social voltada eminentemente para
193. ela regula o moderna essencialmente mercadol gica em uma esp cie de consenso quanto ao giro do consumo nas 314 sociedades modernas Neste contexto se as duas grandes estrat gias para a cria o da moderna transforma o social o reformismo jur dico e a revolu o encontram se em crise o direito e a regula o estatal avan am mas pelo visto n o para a transforma o social enquanto as revolu es pura e simplesmente desapareceram como pr tica nos pa ses em desenvolvimento por isso leg timo questionar se n o devemos procurar novas concep es para que a transforma o social realize mudan as na nossa vida individual e coletiva em conformidade O s 315 com as nossas necessidades emancipat rias A denominada pluralidade jur dica contra hegem nica oferece a possibilidade de preserva o e de respeito aos elementos hist ricos multiculturais e multiraciais existentes nas sociedades sendo que a co presen a pol tica e jur dica dessas diversidades representaria um fator imprescind vel para a mitiga o do fen meno da anomia social e da falta de contempla o de direitos e da distribui o das riquezas se porventura as normas de comportamento realmente emanassem de um Estado representativo dessa parcela da coletividade 314 SANTOS Boaventura de Souza A cr tica da raz o indolente contra o desperd cio da experi ncia S o Paulo Cortez p 21 46 2000 315 SANTOS Boaventur
194. embaralhar as cartas do jogo geopol tico mundial cedendo des SO i As ade A 34 lugar a uma distribui o unipolar do poder sob o imp rio da pot ncia norte americana Norberto BOBBIO leciona que a passagem do Estado Liberal para o Estado Social caracterizada pela transposi o de um direito com fun o predominantemente protetora a 35 repressiva para um direito cada vez mais promocional A nova concep o da interven o do Estado no dom nio econ mico passa a n o mais ganhar contornos antit ticos em rela o ao Estado Liberal antes pelo contr rio a preserva o do pluralismo e a difus o da justi a igualit ria s o metas de preserva o do Estado Democr tico de Direito e via de consequ ncia formas garantidoras do acesso efetivo s liberdades fundamentais do indiv duo Inegavelmente o norte moral do Welfare State pressup e a re distribui o das riquezas e do acesso aos benef cios sociais na busca do propagado bem estar social Welfare deveria ser entendido n o como benef cios estatais mas como maximiza o do progresso econ mico e portanto riqueza geral permitindo se aos mercados operar seus milagres Nunca perdendo o foco de facilita o da livre circula o das id ias e das riquezas de mercado bem como do incremento da produ o possibilitando o crescimento econ mico indispens vel para o investimento em pol ticas p blicas A grande quest o que j se apresentava no s culo
195. empenho empreendido para alcan los E a diversidade do status n o pode deixar de ter uma influ ncia sobre o sias 4 tratamento dado a uns e a outros por parte dos poderes p blicos 3 Al m disso a globaliza o neoliberal baseada na transnacionaliza o de megablocos econ micos em prol das grandes economias mundiais aprofundam sobremaneira as possibilidades de realiza o da fun o social do Estado brasileiro As novas regras do capitalismo internacional pautam se na globaliza o dos mercados e do giro econ mico e ao mesmo tempo no fortalecimento das barreiras comerciais protecionistas entre os blocos econ micos estimulando verdadeiras guerras comerciais e financeiras entre as grandes zonas econ micas O relan amento das economias ap ia se sobre a transfer ncia de custos da crise 4 STRECK Lenio Luiz MORAIS Jos Luis Bolzan de Ci ncia pol tica e teoria geral do Estado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 68 82 VIEIRA List Cidadania e globaliza o p 21 BOBBIO Norberto Direita e Esquerda raz es e significados de uma distin o pol tica S o Paulo Unesp 2001 p 118 9 31 para os pa ses de Terceiro Mundo a partir da manipula o da taxa de juros internacionais dos E Ee ul PEEN 44 pa ses endividados e dos pre os das commodities dos produtos prim rios e semi elaborados E a partir desse novo quadro internacional que os operadores sociais pol ticos e sobremaneira j
196. enal um instrumento de salvaguarda de todos desviantes ou n o visto que em sendo estere tipo de racionalidade tem o escopo de minimizar a viol ncia social e garantir a paz Na medida em que se acentua o instrumental legislativo e doutrin rio na busca de uma verdade material estigmatizada inevitavelmente avulta se o modelo inquisit rio do sistema A consegii ncia inevit vel a afronta s garantia da imparcialidade e da neutralidade da jurisdi o do contradit rio e por vias diretas da igualdade das partes Juan Montero Aroca ao delimitar as diferen as entre os modelos acusat rio e inquisitivo assevera que apenas em um modelo inquisitivo a acusa o e o magistrado confundem se no exerc cio da atividade persecut ria uma vez que nos sistemas acusat rios o magistrado carece de poderes aut nomos de iniciativa probat ria sobretudo em prol da acusa o cujo o nus da prova de sua incumb ncia na demonstra o judicial da ocorr ncia do fato criminoso O escopo judicial consubstanciado na pretensiosa verdade material do processo penal em cotejo com as garantias constitucionalmente previstas ou n o mas reconhecidamente conquistadas para o andamento de um processo justo atrelar a subjetividade do julgador a interesses outros que se distanciam da verifica o recognoscitiva dos fatos A obedi ncia a leis gerais e a neutralidade da jurisdi o penal na busca silog stica de um resultado j foram 1 WU
197. enci rios sejam objeto de discuss o e delibera o Art 11 Nas empresas de mais de duzentos empregados assegurada a elei o de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover lhes o entendimento direto com os empregadores
198. enos que a pedido do Procurador o Ju zo de Instru o decida autorizar o inqu rito 3 A transfer ncia do inqu rito poder ser reexaminada pelo Procurador seis meses ap s a data em que tiver sido decidida ou a todo o momento quando tenha ocorrido uma altera o significativa de circunst ncias decorrente da falta de vontade ou da incapacidade efetiva do Estado de levar a cabo o inqu rito 4 O Estado interessado ou o Procurador poder o interpor recurso para o Ju zo de Recursos da decis o proferida por um Ju zo de Instru o tal como previsto no artigo 82 Este recurso poder seguir uma forma sum ria 5 Se o Procurador transferir o inqu rito nos termos do par grafo 2 poder solicitar ao Estado interessado que o informe periodicamente do andamento do mesmo e de qualquer outro procedimento subsegiiente Os Estados Partes responder o a estes pedidos sem atrasos injustificados 6 O Procurador poder enquanto aguardar uma decis o a proferir no Ju zo de Instru o ou a todo o momento se tiver transferido o inqu rito nos termos do presente artigo solicitar ao tribunal de instru o a t tulo excepcional que o autorize a efetuar as investiga es que considere necess rias para preservar elementos de prova quando exista uma oportunidade nica de obter provas relevantes ou um risco significativo de que essas provas possam n o estar dispon veis numa fase ulterior 7 O Estado que tenha recorrido de uma decis o do J
199. entativa de lt compreens o de seu des pensamento Dispon vel em lt http www dhnet org br direitos militantes boaventura boaventuramateus pdf gt Acesso em 29 abr 2011 Hernandez analisa que Boaventura prossegue em suas escava es at chegar aos contratualistas nos quais ainda era poss vel se observar a tens o regula o emancipa o Cabe explicitar que para o autor existe uma rela o e uma inter rela o estreita entre ci ncia e direito na modernidade tanto em suas ascens es manuten es e crises Isto importante ressaltar pois as teorias do contrato social retiraram justamente sua pretens o de universalidade jur dica e pol tica da pretens o de verdade t pica da ci ncia moderna Os conceitos de descolonialidade e de interculturalidade possibilitam portanto o questionamento da universalidade do conhecimento cient fico que impera nas ci ncias sociais e no direito na medida em que n o capta a diversidade e a riqueza da experi ncia social nem as alternativas epistemol gicas contrahegem nicas e descoloniais que emergem dessa experi ncia DAM ZIO Eloise da Silveira Petter A descolonialidade e interculturalidade epistemol gica dos saberes pol tico jur dicos uma an lise a partir do pensamento descolonial Dispon vel em lt http srvapp2s urisan tche br seer index php direitosculturais article viewFile 24 18 gt Acesso em 19 fev 2011 124 74 Com essa dimens o a colonialidade epist mica ou
200. ente que exerce a domina o estrutural sobre as pr ticas sociais e no dizer de Weber todas as reas da a o social mostram se profundamente influenciadas por complexos de domina o pois o que se desenvolve o Estado racional na civiliza o ocidental tamb m torna se mais n tida a distin o entre os pa ses industrializados e os pa ses perif ricos do sistema capitalista Nesta seara evidentemente que n o poder amos deixar de conceber a exist ncia de um Estado irracional A possibilidade desta ruptura constitucional do Estado n o retira a validade da assertiva de Max Weber porquanto o conte do e a amplitude da altera o normativa constatados num determinado per odo hist rico real a o potencial sentido transformador do Estado racional Ao mesmo tempo n o o elimina a raz o avocada pelos Estados que termina por legitimar o uso da for a independentemente da moral socialmente estabelecida ou dos fins sociais e pol ticos que permeiam as normas jur dicas vigentes Kelsen preconiza uma teoria de separa o entre o Direito e a moral pois esta estaria ligada s Ci ncias Sociais sem o car ter coercitivo como uma ordem social que n o estabelece san es ao contr rio do Direito que se utiliza da coer o estatal para o cumprimento de suas regras A distin o entre o Direito e a moral fundamenta se igualmente na relativiza o da moral inserida em um determinado contexto espacial e hist rico ou incidente sobre u
201. entes defensores da livre empresa a implanta o do Estado intervencionista A concep o de Estado m nimo passou a ser revisto sob a tica do gerenciamento intervencionista do Estado na vida social As variantes da ideologia marx engelsiana e a imposi o da utopia da ditadura do proletariado dividiram o mundo para definitivamente imporem o monop lio estatal dos meios de produ o radicalizando a oposi o sob um vi s autorit rio e anticapitalista ao Estado m nimo O fim da guerra fria e por conseguinte da 32 El liberalismo triunfa en Europa ocidental se propaga en Alemania y en Italia donde el movimiento liberal est ligado estrechamente al movimiento nacional gana la Europa oriental lucha de eslav filos y occidentales penetra bajo su forma europea en los pa ses de Extremo Oriente que se abren al comercio occidental las rep blicas latinoamericanas se otorgan Constituciones liberales inspiradas en la Constituci n de Estados Unidos TOUCHARD Jean Historia de las ideas politicas Traduzido por Juan Pradera M xico Rei M xico 1994 p 401 Tradu o de Histoire des id es politiques e DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado S o Paulo Saraiva 1998 p 280 28 bipolariza o do poder pol tico mundial com o desmantelamento do bloco sovi tico e a reunifica o da Alemanha cujo marco simb lico foi representando pela queda do Muro de Berlim em 1989 termina por
202. er revista a partir da correta inser o do ordenamento jur dico interno em um complexo sistema de globaliza o da economia e de domina o pol tica dos pa ses desenvolvidos A imposi o de uma racionalidade globalizante no plano internacional traz nsita a concep o metaf sica da universaliza o dos interesses ocultando o aparecer das singularidades locais como forma de corrigir o rumo da instrumentaliza o do direito nacional s verdadeiras aspira es sociais Mesmo na implanta o da primeira jurisdi o criminal universal da hist ria da humanidade criada para proteger os direitos humanos consagrados universalmente os Estados dominantes n o abriram m o de suas respectivas soberanias e institucionalizaram a seletividade da justi a criminal internacional e a relativiza o das san es aos violadores dos direitos humanos J no plano jur dico interno o paradigma racionalista transportado das ci ncias exatas para as ci ncias jur dicas norteou a busca idealizada da verdade ontologicamente inalcan vel como um dos axiomas da instrumentaliza o inaut ntica do Direito brasileiro A investiga o proposta parte do pressuposto que realmente todo conhecimento de interesse social e destinado ao social ainda que visto sob uma perspectiva individual pois a ci ncia n o deixa de ser uma pr tica social na medida em que o conhecimento cient fico realizado por um esfor o social complexo para a compreens o da din mi
203. eradores mant m o desajustamento do saber jur dico frente s necessidades coletivas da sociedades brasileira a partir da compreens o de que as metas locais emancipat rias s o distintas dentro do pr prio pa s na medida em que a generalidade e a universalidade do direito s o condi es b sicas para o alcance da operacionalidade racional do sistema mas n o para o surgimento de um novo paradigma calcado no respeito s peculiaridades e necessidades locais 6 2 1 O rompimento com a tradi o de padroniza o das pr ticas jur dicas As transforma es sociais experimentadas pela humanidade com a generaliza o e a uniformiza o dos tr mites da comunica o das ci ncias cadeias produtivas e circula o de riquezas culminaram ap s o t rmino da guerra fria e a bipolariza o de for as entre EUA e URSS na inevit vel ocidentaliza o do mundo sob a gide de uma economia capitalista globalizada A express o globaliza o na realidade traduz essencialmente o giro econ mico mundial da expans o mercadol gica No entanto a humanidade convive com um fen meno igualmente global mas de cunho mais abrangente ou seja a pr pria mundializa o do modo de vida dos homens pois universaliza se os h bitos os padr es os comportamentos os costumes os direitos enfim lida se tamb m com a homogeneiza o cultural e pol tica do planeta O valor atribu do pessoa como fundamento dos direitos humanos conquistado ao
204. erania prevista no artigo 2 inciso 1 da Carta das Na es Unidas garantido pela proibi o da inger ncia da Organiza o das Na es Unidas nas quest es internas de qualquer Estado consoante inciso 7 do artigo 2 da Carta da ONU Da porque a contundente cr tica formulada por Luigi Ferrajoli ao declarar que a ci ncia jur dica internacionalista praticamente padece de um complexo de inferioridade cient fica e jur dica que a leva a desvalorizar a nova dimens o normativa do direito internacional e a achat la sob a efetividade das rela es de for a entre os Estados A no o de soberania encontra nos dias atuais o pice de sua crise no plano interno o enfraquecimento da regula o jur dica tradicional pelos Estados na medida em que a intensifica o generalizada das pr ticas transnacionais decorrentes da globaliza o capitalista atrelam a produ o jur dica e as pol ticas p blicas aos novos comandos mundiais impostos Logo o facto de lhes conceder imediatamente o estatuto claro de direitos do homem pode produzir o efeito habitual de banaliza o por invers o em vez de os lt lt novos gt gt direitos alargarem o campo dos antigos ou seja de os refor arem a precariedade do seu estatuto que pode prevalecer sobre os direitos das gera es precedentes criar se pouco a pouco a habitua o a que os direitos do homem em geral n o passam de uma vaga reivindica o moralizante Ora um tal
205. ermasiano do agir comunicativo sem perder o nexo com o a an lise da racionalidade realizada por Boaventura de Souza Santos na busca das chamadas solu es locais pois como antes mencionado quanto mais local o problema social apresentado mais local dever ser a solu o proposta Dessa forma ser objeto de abordagem a denominada pluralidade jur dica contra hegem nica como possibilidade de preserva o e respeito aos elementos hist ricos multiculturais e multiraciais existentes nas sociedades sendo que a co presen a dessas diversidades estaria livre da anomia social e da falta de contempla o de direitos e da distribui o das riquezas se porventura as normas de comportamento realmente emanassem de um Estado representativo dessa parcela da coletividade fomentando a participa o c vica dos cidad os Quanto menos abrangentes as pr ticas pol ticas mais tende a sociedade a definir se culturalmente afirmar a sua identidade social e atuar na defesa da sua cidadania respeitando se o modo de vida das pessoas e a pluralidade cultural existentes em um mesmo espa o social jur dico e pol tico Diante deste quadro sob a tica sociol gica na autonomia normativa descentralizada faz se necess rio o respeito aos conhecimentos ausentes que n o se inserem na universaliza o de um consenso discursivo muitas vezes fict cio e distante das peculiaridades locais no que tange ao seu contexto hist rico cultural e pol tic
206. es sociais Assim como a hermen utica a condi o de ser no mundo do int rprete a Constitui o a condi o de possibilidade hermen utica dos outros textos normativos O Direito Constitucional mais do que uma disciplina aut noma um modo de ser um modo de agir um modo de atua o visando altera o do mundo dos fatos condi o de possibilidade do processo interpretativo O velamento do texto constitucional como j referido alhures deve se falta de no o da ndole transformadora do Direito voltada para a efetiva o dos direitos fundamentais no novo modelo de Estado Democr tico de Direito Nesse sentido Lenio Luiz Streck Para romper com essa tradi o inaut ntica no interior do qual os textos jur dicos constitucionais s o hierarquizados e tornados ineficazes torna se necess rio compreender o sentido de Constitui o Mais do que isto trata se de compreender que a especificidade do campo jur dico implica necessariamente entend lo como mecanismo pr tico que provoca mudan as na realidade No topo do ordenamento est a Constitui o Esta Lei Maior deve ser entendida como algo que constitui a PIS E A a aT sociedade dizer a constitui o de um pa s a sua Constitui o Tendo em vista que a hermen utica condi o de ser no mundo que hermen utica exist ncia o processo de interpreta o tem como condi o de possibilidade a compreens o onde o sentido j vem ant
207. esatrelado dos Estados nacionais para um supraconstitucionalismo calcado em bases internacionais e comunit rias nesse paulatino processo de mundializa o menos pol tico do que propriamente mercadol gico que se permite a forma o de um novo e NDA I a 4 60 Inc gnito constitucionalismo planet rio Da porque Luigi Ferrajoli declara que a crise irrevers vel do Estado nacional unit rio e independente inserida dentro de um contexto de concreta desigualdade entre os Estados fruto da pol tica da preval ncia do mais forte e portanto pela exist ncia de soberanias limitadas e economicamente dependentes conduz necessidade de se repensar o 7 Celso A Mello observa que a Constitui o Federal brasileira consagra uma das antinomias da ordem internacional envolvendo os conceitos de soberania e de coopera o internacional pois a tend ncia atual a da soberania existir como um conceito meramente formal isto estado soberano aquele que se encontra direta e imediatamente subordinado ao DIP O seu conte do cada vez menor tendo em vista a internacionaliza o da vida econ mica social e cultural As organiza es internacionais t m proliferado nos mais diferentes dom nios Os que visam a integra o econ mica s o aqueles em que a no o de soberania sofre uma restri o mais profunda MELLO Celso D de Albuquerque Direito constitucional internacional uma introdu o Rio de Janeiro Renovar 2000 p 131
208. essa irracionalidade global mas est o tamb m conscientes que s a podem combater localmente Quanto mais global for o problema mais locais e mais multiplamente locais devem ser as solu es A efetiva implanta o do Estado Democr tico de Direito no Brasil e a supera o do paradigma liberal individualista servem como norte de compreens o da presente investiga o Concebemos o Direito como instrumento indispens vel para a derrubada das barreiras sociais e a implanta o efetiva da cidadania desde que redefinindo o papel do Poder Judici rio para supera o da crise de um Direito meramente mantenedor da regula o social e reprodutor das desigualdades sociais O diagn stico da crise social no plano interno e a forma como a globaliza o imposta sem discuss es acerca das finalidades e conseqii ncias da transi o no plano social e jur dico refor am o paradigma da imposi o de uma racionalidade globalizante que se distancia dos anseios dos Estados empobrecidos Esta realidade redobra as dificuldades para a implanta o de pol ticas efetivamente sociais e emancipat rias conduzindo a uma esp cie de idealiza o aparentemente universalizada de satisfa o generalizada e de unidade cultural Da porque se apresenta igualmente como hip tese que este complexo quadro de rela es internacionais sequer poder apoiar se na equidade quando grande parte do rumo inarred vel da globaliza o ocasiona o enfraquecimento
209. estindo maci amente na atra o de novas ind strias gerando o que ficou conhecido como guerra fiscal o que pode diminuir seus compromissos com programas sociais Outro fator importante e pouco analisado os Estados desempenham um papel duplo e contradit rio eles atendem parcialmente s demandas sociais mas constrangem os objetivos econ micos da coaliz o governista Esse duplo e contradit rio papel impede a cria o de condi es para que as quest es das desigualdades sociais e regionais possam ser encaminhadas nacionalmente Al m disso outra quest o diz respeito ao fato de que a atual correla o de for as caracterizada como fragmentada n o significa que cada estado e munic pio possua cotas semelhantes de poder pol tico de recursos financeiros e de capacidade de provis o de servi os sociais Existem portanto muitas esferas subnacionais que s o incapazes de desempenhar qualquer papel na provis o de servi os sociais Esta talvez seja a quest o mais complexa enfrentada pelo federalismo nacional inexistindo poucas indica es de que esses governos subnacionais poder o melhorar essas capacidades justamente pela centraliza o tribut ria de arrecada o e excesso de compet ncias internas sem o devido respaldo no tocante ao repasse 1 de recursos Como bem explica Boaventura de Souza Santos assim que o Estado Liberal assumiu o monop lio da cria o e da adjudica o do direito a tens o entre a regula o e
210. estrat gias pol ticas de atua o a fim de efetivar as promessas n o cumpridas do Direito Internacional tomando por v rtice normativo o pacto constituinte internacional representado pela Carta das Na es Unidas insculpida pelas bases principiol gicas da paz da igualdade e dos direitos humanos universais dos homens e 62 dos povos A verdade que o Direito moderno sobretudo o de car ter internacional n o se coaduna com as bases axiol gicas do jusnaturalimo justamente pelo seu car ter artificial moldado pelas rela es de for a entre os Estados E nessa conjuntura internacional de esvaziamento do papel da ONU nas recentes crises internacionais propiciadas pela iniciativa dos Estados dominantes na implanta o da pol tica do poder que cresce a import ncia da filosofia pol tica e da cultura jur dica para a implementa o de um constitucionalismo mundial fonte geradora da penetra o de uma racionalidade substancial nas rela es entre os Estados a fim de que as cartas internacionais de prote o dos direitos fundamentais n o sejam consideradas meras declara es ret ricas possibilitando o deslocamento para o plano internacional do constitucionalismo tradicionalmente ligado ao Direito interno dos Estados No dizer de Ferrajoli este portanto o constitucionalismo mundial que hoje se imp e aos juristas como horizonte axiol gico do seu trabalho Isso significa para a doutrina internacionalista
211. esultar em revis o do referido Acordo assim como quaisquer ajustes complementares que nos termos do art 49 inciso I da Constitui o acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrim nio nacional Art 3 Este Decreto entra em vigor na data de sua publica o Bras lia 25 de setembro de 2002 181 da Independ ncia e 114 da Rep blica FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Luiz Augusto Soint Brisson de Araujo Castro Este texto n o substitui o publicado no D O U de 26 9 2002 201 ANEXO C ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PRE MBULO Os Estados Partes no presente Estatuto Conscientes de que todos os povos est o unidos por la os comuns e de que suas culturas foram constru das sobre uma heran a que partilham e preocupados com o fato deste delicado mosaico poder vir a quebrar se a qualquer instante Tendo presente que no decurso deste s culo milh es de crian as homens e mulheres t m sido v timas de atrocidades inimagin veis que chocam profundamente a consci ncia da humanidade Reconhecendo que crimes de uma tal gravidade constituem uma amea a paz seguran a e ao bem estar da humanidade Afirmando que os crimes de maior gravidade que afetam a comunidade internacional no seu conjunto n o devem ficar impunes e que a sua repress o deve ser efetivamente assegurada atrav s da ado o de medidas em n vel nacional e do refor o da coopera o internacional Decididos a por fim impunidade dos a
212. eviamente equacionada pelo legislador A natureza contingencial das rela es jur dicas e a falibilidade da percep o dos sentidos pr prios de uma ci ncia humana impossibilitam a incid ncia de uma racionalidade pura em busca de uma verdade utopicamente existente A cr tica ao racionalismo desenvolvida pelas teorias pragm ticas da verdade sobretudo as origin rias do sistema norte americano questiona a pretens o da imutabilidade dos fatos aparentemente verdadeiros pois a verdade assim como a realidade mut vel e n o guarda a 236 MERRYMAN John Henry La tradici n jur dica romano canonica Traduzido por Carlos Sierra M xico Fondo de Cultura Econ mica 1979 p 88 101 27 As id ias do te logo Santo Tom s de Aquino 1225 1274 foram decisivas para a forma o de um conceito de justi a paralelo ao valor intr nseco da verdade uma vez que A justi a portanto se chama verdade porque a retid o impressa na vontade pela retid o da raz o que se chama verdade 2a 2ae Q 58 a 4 MACEDO Silvio de Hist ria do pensamento jur dico Porto Alegre SAFE 1997 p 73 128 correspond ncia necess ria com uma experi ncia anterior mas com o seu interesse pr tico e com as raz es pessoais de cunho utilitarista Tal como uma equa o cujas etapas de uma f rmula exata devem ser fielmente obedecidas para alcan ar o resultado certo a ci ncia processual em prol de uma racionalidade hist rica garantid
213. fferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2002 SOLON Ari Marcelo Teoria da soberania como problema da norma jur dica e da decis o Porto Alegre Fabris 1997 SOUZA Celina Federalismo Descentraliza o e desigualdades regionais no Brasil In Encontro Anual da Associa o Nacional de P s Gradua o em Ci ncias Sociais ANPOCS 24 1998 Caxambu MG GTO03 Estrutura social e desigualdade Dispon vel em worldbank org etools docs Souza Redemocratizacao pdf Acessa em 7 jan 2011 SOUZA Jess A moderniza o seletiva uma reinterpreta o do dilema brasileiro Bras lia Universidade de Bras lia 2000 STEIN Ernildo Aproxima es sobre hermen utica Porto Alegre EDIPUCRS 1996 197 STRECK Lenio Luiz Hermen utica jur dica e m crise uma explora o hermen utica da constru o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 STRECK Lenio Luiz Tribunal do j ri s mbolos amp rituais Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 STRECK Lenio Luiz MORAIS Jos Luis Bolzan de Ci ncia pol tica e teoria geral do Estado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 TELLES Vera da Silva Direitos sociais afinal do que se trata Dispon vel em lt http www direitoshumanos usp br gt Acesso em 15 dez 2002 TELLES Vera da Silva Direitos sociais afinal do
214. flu ncia hist rica dos fil sofos contratualistas para a forma o te rica do positivismo jur dico impulsionado pelas id ias propagadas pelo expoente do jusnaturalismo racionalista Thomas Hobbes considerado um dos precursores do positivismo elaborado cientificamente por juristas ao longo dos s culos XIX e XX Nesse 234 campo assevera Leonel Severo Rocha que a forma paradoxal de articula o da ci ncia jur dica com dogm tica jur dica permitiu englobar o positivismo jur dico em uma matriz anal tica considerando o uma epistemologia tautol gica que pretende evitar riscos gerando seguran a Da porque o ideal racionalista cultuado nos dias atuais respons vel pela busca ut pica da certeza no campo das ci ncias jur dicas com a natural supress o dos ju zos interpretativos extra dos das peculiaridades apresentadas judicialmente O crescimento da burguesia e a sua inger ncia decisiva na forma o do Estado moderno possibilitaram uma nova compreens o dos padr es do Direito e da justi a A discricionariedade judicial n o mais satisfazia os interesses de uma sociedade burguesa que necessitava de um Estado monopolizador e representativo de seus interesses Logo as normas editadas deveriam ser executadas por um juiz fiel declarador da lei pretensamente un voca Inobstante o rompimento com o medievo e a chegada da modernidade in meros pa ses juntamente com o Brasil adotaram o modelo de constante minimiza
215. fosse o lugar onde estivesse ou seja ao direito como ele dizia de hospitalidade Contudo mesmo com essa limita o Kant via no direito cosmopolita n o uma apresenta o fant stica de mentes exaltadas mas uma das condi es necess rias para a busca da paz perp tua 193 HABERMAS J rgen A constela o p s nacional Traduzido por M rcio Seligmann Silva S o Paulo Littera Mundi 2001 p 78 154 DREIFUSS Ren Armand A poca das perplexidades mundializa o globaliza o e planetariza o Novos Desafios Petr polis Vozes 1996 p 171 7 155 MORIN Edgar KERN Anne Brigitte Terra p tria Traduzido por Paulo Neves Porto Alegre Sulina 2002 p 53 9 89 numa poca da hist ria em que a viola o do direito ocorrida num ponto da terra 156 sentida em todos os outros Efetivamente para Emmanuel Kant sendo o estado de guerra eminentemente provis rio o estado de paz alcan ado pela uni o universal das cidades por m tendo em vista a extens o da superf cie terrestre e a quantidade de povos a prote o de cada membro dessa cidade universal resta dificultada gerando os riscos da forma o de novos estados de guerra Entretanto os princ pios pol ticos que tendem a reuni o dessas cidades devem fundar os direitos dos homens e dos Estados permitindo alcan ar a almejada paz perp tua por interm dio da reciprocidade de pa F g EN is 157 a es f sicas levando em co
216. ganizada pela Comiss o de Direitos Humanos da C mara dos Deputados 103 considerar o Tribunal Penal Internacional uma jurisdi o superior dentro de uma estrutura jur dica verticalmente organizada no plano internacional pois o pr prio TPI est submetido ao princ pio da primazia da jurisdi o dom stica ou seja de atua o meramente complementar e dependente da atua o pol tica dos Estados E o que piora ainda mais a situa o a proibi o de extradi o de brasileiros ressalvadas as hip teses contidas na Constitui o est inserida entre as garantias individuais tendo natureza jur dica de cl usula p trea n o podendo ser alterada nem por emendas constitucionais sendo expressamente vedada por bvio a delibera o de qualquer proposta de emenda tendente a abolir tais direitos Para se transformar em Direito execut rio nacional e fazer parte do ordenamento brasileiro a Conven o de Roma de 1998 como tratado internacional deveria passar por uma s rie de debates nas sedes Executiva e Legislativa para fins de aprova o ou n o do texto da Conven o j que a Constitui o Federal insuscet vel de ser modificada por algum tratado internacional posterior por mais relevante que seja a mat ria de modo que na poca uma solu o simples seria uma ratifica o com reservas mas o Tratado de Roma n o admite reservas gerando a n tida incompatibilidade entre a Carta Maior brasileira e
217. giro econ mico mundial da expans o mercadol gica No entanto a humanidade convive com um fen meno igualmente global mas de cunho mais abrangente ou seja a pr pria mundializa o do modo de vida dos homens pois universaliza se os h bitos os padr es os comportamentos os costumes os direitos enfim lida se tamb m com a homogeneiza o cultural e pol tica do planeta O valor atribu do pessoa como fundamento dos direitos humanos conquistados ao longo da hist ria da humanidade culminou na evolu o do Estado absolutista para o Estado de Direito caracterizada sobremaneira pela conten o do abuso do poder exercido pelo Estado e pelas maiorias em rela o s minorias ou pessoa individualmente considerada A necessidade constante de positiva o das declara es de direitos inspiraram o constitucionalismo como instrumento inafast vel de estabiliza o social entre os indiv duos bem como entre estes e o Estado E a perspectiva global do desenvolvimento econ mico e social da humanidade a partir da auto realiza o mundial surge como um novo ethos reflexivo para a busca de uma verdadeira racionaliza o do mundo da vida calcada em verdadeiros discursos moralizantes pretensamente p s metaf sicos como forma de legitima o do Direito contempor neo voltado para o ide rio cl ssico de bem comum em uma esp cie de arranjo comunicativo de discursos racionais buscando o assentimento do KADY a 152 maior n
218. gm tica e pulverizada do silogismo judicial um bice ao desenvolvimento cient fico do Direito Por isso a hermen utica jur dica condi o para a compreens o aut ntica do Direito Os dogmas do jusnaturalismo cient fico racionalmente t cnico e instrumental devem ser compreendidos mediante a perspectiva cr tica dos novos campos de investiga o da Sociologia do Direito que procuram estimular comportamentos caracterizados pela mutabilidade e particularidade diante das complexas rela es jur dicas e sociais travadas em um mundo globalmente fragmentada A restaura o do pensamento deve operar se a partir do reconhecimento da complexidade das novas transforma es locais e mundiais pois o pensamento do complexo planet rio nos remete a todo o instante da parte ao todo e do todo 288 parte A hermen utica apresenta se por assim dizer como a ant tese para as pr ticas que representam o abismo entre a realidade social e a praxis jur dicas Esse novo modelo de supera o aos postulados cl ssicos de uma racionalidade de Estado inaut ntica porque distanciadas as pr ticas judiciais das metas p blicas almejadas parte da premissa do reconhecimento da exist ncia de condi es culturais e subjetivas que antecipam a realidade daquilo que se compreende pois meus preju zos s o o a priori do qual me sirvo para ver a realidade e sem os quais a realidade mesma me pareceria privada de sentido E o nico modo de
219. grande mito carrega concentra e transmuda em si aspira es profundas que s o n o s de uma poca e de uma sociedade mas tamb m de car ter antropol gico Assim acontece com mitos democr ticos de liberdade igualdade fraternidade com mitos socialistas comunistas liter rios em rela o a estas aspira es que o mito pode tornar se ilus o quando se torna mito de salva o garantindo que a sua vinda est pr xima e que ela trar solu o para a mis ria n o apenas material do mundo em rela o a essas aspira es que ele se torna mentiroso quando utilizado por uma estrat gia pol tica Nessa conjuntura a internacionaliza o do processo de exclus o social desencadeado pelas pol ticas globais dominantes de desenvolvimento econ mico e social baseadas menos na solidariedade internacional e no comprometimento social do que no liberalismo econ mico de produtividade m xima constitui um campo prop cio para a desestabiliza o pol tica internacional e o principal bice para a implementa o de uma unidade mundial de 188 KELSEN Hans Teoria pura do direito Traduzido por Jo o Babtista Machado S o Paulo Martins Fontes 1998 p 372 189 Cf MORIN Edgar Para sair do s culo XX Traduzido por Vera Azambuja Harvey Rio de Janeiro Nova Fronteira 1986 p 204 108 universaliza o de conceitos racionais num mundo em que mais de 23 da popula o vive 190 na mais absoluta mis ria
220. gras jur dicas depende de sua aceita o social sob pena da perda de vig ncia material inobstante a exist ncia meramente formal de um determinado comando normativo WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Universidade de Bras lia 1999 v 2 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie 23 MELLO Marcelo Pereira de Sociologias do direito historicismo subjetivismo e teoria sist mica Revista de e Pol tica Curitiba v 16 n 25 p 151 165 jun 2005 61 4 A LEGITIMA O DO DIREITO COMO PADR O COERCITIVO E SOCIALMENTE JUSTIFIC VEL NAS SOCIEDADES DEMOCR TICAS ineg vel que a legitima o procedimental do Direito figura como padr o normativo coercitivo e socialmente justific vel nas sociedades democr ticas Por isso pretende se discorrer acerca da democracia formal como conjunto de regras legitimadoras do Direito e analisar o outro referencial te rico proposto na presente tese ou seja a legitimidade material do Direito mediante a aplica o do consenso discursivo na tica de Jiirgen Habermas pautando essa an lise no conceito normativo de pol tica deliberativa sobre a dial tica entre a igualdade de fato e a igualdade de direito sob a tica da teoria do agir comunicativo Dessa forma o discurso ganha relevo quando a aceita o dos seus destinat rios membros de uma determinada so
221. her entre dois partidos posicionar seus instrumentos racionais de conhecimento a servi o de uma domina o cada vez mais racionalizada ou ent o analisar racionalmente a domina o em especial a contribui o do conhecimento racional para a monopoliza o de fato dos ganhos da raz o universal A consci ncia e o conhecimento das condi es sociais dessa esp cie de esc ndalo l gico e pol tico que vem a ser a monopoliza o do universal sinalizam sem equ voco os fins e os meios de uma luta pol tica permanente em prol da universaliza o das condi es de acesso ao universal Como bem salientado por Joaquim Shiraishi Neto para Bourdieu o campo jur dico constitui se historicamente consoante a l gica interna das rela es interpessoais inclusive com poderes para legitimar autorizar e consagrar determinados operadores do direito conforme a no o operacional de campo jur dico dentro de um espa o social espec fico e aut nomo no qual os operadores concorrem entre si pelo monop lio do direito de dizer o Direito E justamente neste espa o que se re produz o discurso jur dico verdadeiro em que se constroem os mecanismos e as inst ncias que permitem separar os discursos verdadeiros dos falsos em inst ncias separadas por diferen as de peso funcional definindo a posi o hier rquica de cada um no campo o que contribui para estrutur lo de forma particular Em raz o disso tem se constatado o pap
222. horizonte como metas inafast veis na implementa o da cultura democr tica na Am rica Latina Novas agendas estrat gicas devem ser delineadas visando a descolonialidade do poder frente hegemonia pol tica e econ mica num complexo sistema capitalista globalizado A hist ria da democracia nos pa ses latino americanos permeia inevitavelmente a investiga o do amplo processo de colonialidade que esses pa ses foram submetidos ao longo da hist ria O atrelamento hist rico estrutural da Am rica Latina na eurocentralidade 30 LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 Dispon vel em lt www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGloria NovosEstudos pdf gt Acesso em 27 jul 2009 319 IANNI Octavio O pr ncipe eletr nico In ENCONTRO ANUAL DA ANPOCS 21 1998 Caxamb GT 19 teoria social Dispon vel em lt http mail view att amp th 11ce146ef89edb2e amp attid 0 3 amp disp attd amp gt Acesso em 10 dez 2008 171 estabeleceu estruturas para a maneira hegem nica da produ o da cultura e do controle do conhecimento enraizado nessas novas sociedades O passado hist rico na forma o da identidade da Am rica Latina apresenta se como um quadro social prop cio para a continuidade da depend ncia econ mica cultural e pol tica em rela o aos pa ses centrais por isso a efetiva o de valores da democracia universalmente aceitos para a continuidade o
223. humanidade a partir do pensamento racional reducionista como modelo de ger ncia no campo administrativo e como modelo de tomada de decis es Os pa ses vinculados pol tica europ ia do Ocidente inauguram o Direito moderno baseados em conceitos universais segundo princ pios estabelecidos racionalmente utilizando se de uma administra o especializada da justi a sob a gide pragm tico utilit ria alheia s interpreta es permeadas por tradi es religiosas estamentais ou mesmo particularistas A lenta passagem do Direito tradicional europeu marcado pela imposi o secular e teocr tica para o consenso racional da instrumentalidade compeliu o Estado a aceitar o inevit vel pluralismo como perturba o como bem salientado por Reinhold Zippelius Estes debates por m n o se realizam num processo totalmente racional Faltam desde logo grandezas iniciais do benef cio individual que sejam exactamente mensur veis e compar veis e com base nas quais seja poss vel calcular um m ximo compat vel com a satisfa o de interesses Tamb m as diferentes prefer ncias hierarquia de desejos de uma pluralidade de pessoas n o se podem 1l Uma proposi o deste tipo um exemplo evidente do famigerado princ pio maquiav lico de que os fins justificam os meios Qual o fim de um pr ncipe Manter o poder O julgamento sobre a bondade ou a maldade de um pr ncipe n o se faz com base nos meios que emprega mas exc
224. i o constante de vida minha m e Nilza Hilda Gerson por incutir em mim a compreens o de que na vida lutar sempre preciso minha amada esposa Luciane Nascimento Cruz pelo especial conv vio e pelas privilegiadas reflex es Meus agradecimentos aos funcion rios e professores do PPGD em Ci ncias Sociais da UNISINOS pela disposi o e solicitude bem como pelo fraterno conv vio Minha gratid o ao apoio institucional do Minist rio P blico Associa o do Minist rio P blico e Funda o Escola Superior do Minist rio P blico do Estado do Rio Grande do Sul Meu especial agradecimento ao Professor Dr Alo sio Ruscheinsky pelos inesquec veis e prof cuos ensinamentos bem como pela valiosa colabora o reflexiva e material na orienta o e no aprimoramento do presente trabalho RESUMO A idealiza o do Estado raz o na modernidade como justifica o te rica para a preserva o da comunidade e o alcance do bem comum encontra se fortemente influenciada na cren a acerca da legitimidade das ordens e comandos estatu dos pelas normas jur dicas e pelos indiv duos que est o nomeados para exercer a domina o A implementa o do Estado da social provid ncia n o se coaduna com o exerc cio da cidadania liberal individualista de car ter fragment rio e mantenedor das desigualdades sociais As dificuldades dos pa ses semi perif ricos como o Brasil para a realiza o de um efetivo Estado Social de Direito deve s
225. i 78 90 com vistas consolida o da democracia As conseq ncias negativas das pol ticas neoliberais implementadas pelos governos na Am rica Latina aliadas s atuais pol ticas de internacionaliza o no continente refletem que a tend ncia dominante de moderniza o da democracia abriga em seu interior efeitos negativos A l gica da a o coletiva de perfil individualista com nfase ao ego smo racional como mudan a de valores e orienta es de identidades coletivas estabelece novos conflitos sociais na rea do consumo Constatam se igualmente as mudan as no car ter estrat gico da a o coletiva para os processos de expans o da esfera p blica principalmente em n vel local 78 KRISCHKE Paulo Aprendendo a democracia na Am rica Latina atores sociais e mudan a cultural Porto Alegre Edipucrs 2004 p 161 162 54 Neste aspecto no contexto democr tico latino americano verificou se uma transforma o na a o social ap s os processos de abertura pol tica Com o surgimento de novos atores a nova sociedade civil incrementou a renova o de discursos emancipat rios Na d cada de 90 a vis o incidente sobre a sociedade civil brasileira teria gerado um prolongamento dos chamados consensos f ceis Esses consensos assumiam a coincid ncia E 2 79 entre a esquerda a a o social e a raz o confrontadas barb rie do poder De qualquer forma paulatinamente o debate deslocou se para regist
226. ia do conhecimento filosofia da consci ncia faz com que se esque a justamente da diferen a que separa ser e ente No campo jur dico esse esquecimento corrompe a atividade interpretativa mediante uma esp cie de extra o de mais valia do sentido do ser do Direito O resultado disso o predom nio do m todo do dispositivo da tecniciza o e da especializa o que na sua forma simplificada redundou em uma cultura jur dica estandardizada onde o Direito texto jur dico n o mais pensado em seu acontecer STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito Rio de Janeiro Forense 2004 p 278 7 Thid p 197 216 272 Acredita se ainda no legislador como sendo uma esp cie de onomaturgo plat nico ou que o Direito permite verdades apof nticas Como veremos a seguir h uma constante busca do correto sentido da norma um sentido dado um sentido em si enfim uma esp cie de sentido primevo fundante STRECK Lenio Luiz Hermen utica jur dica e m crise uma explora o hermen utica da constru o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 90 270 141 No plano da Nova Cr tica do Direito proposta por Lenio Luiz STRECK esses tr s momentos ocorrem em um s a applicatio que se d no movimento da circularidade da autocompreens o no interior da espiral hermen utica imposs vel ao int rprete despreender se da circularidade da com
227. ia jur dica universal calcada no exerc cio pleno da cidadania desvinculado da nacionalidade A igualdade preconizada pelo Direito Internacional P blico entre os Estados integrantes dessa grande unidade mundial por interm dio da instala o da in dita jurisdi o criminal internacional para a prote o dos humanos termina por consagrar a verdadeira crise global da regula o interna dos Estados subdesenvolvidos nicos potencialmente submetidos jurisdi o criminal supranacional A busca de conceitos universalizantes permeia o Direito como instrumento de manuten o objetificada das rela es sociais e como se v tamb m das rela es internacionais pois em nome da humanidade institucionaliza se a desigualdade justificando a no o de que a Humanidade um instrumento ideol gico especialmente 168 RIGAUX Fran ois A lei dos ju zes Traduzido por Lu s Couceiro Feio Lisboa Instituto Piaget 2000 p 24 9 O artigo 17 item 1 al nea a do Estatuto de Roma estabelece que a jurisdi o do TPI n o ser exercida quando o caso estiver sendo objeto de investiga o ou processo em Estado que tem jurisdi o sobre o mesmo a menos que tal Estado genuinamente n o seja capaz ou n o esteja disposto a levar a cabo a investiga o ou o processo 97 til das expans es imperialistas e em sua forma tico humanit ria um ve culo espec fico do E Aa 170 imperialismo economico A in dita insta
228. iba JM 1997 p 25 118 A concep o dogm tica de sociedade restringe sobremaneira o objeto da ci ncia jur dica A sociedade moderna n o mais pode ser analisada sob um enfoque simpl stico ou seja como um complexo de rela es entre os homens e sob o ponto de vista do direito como um complexo de rela es jur dicas tuteladas pelo Estado A queda do mundo medieval em decorr ncia da revolu o europ ia propiciou a busca incessante da racionalidade como meta do conhecimento sob uma perspectiva individualista e liberal ao gosto da burguesia A id ia de sociedade partia do conhecimento do homem em suas rela es com outros homens e com a natureza Entre os s culos XV e XVII a sociedade europ ia conviveu com a intensa evolu o cient fica das ci ncias exatas sobretudo da matem tica a partir das contribui es cosmol gicas de Cop rnico Giordano Bruno e Galileu Galilei oportunidade em que os cientistas passaram a captar a tentativa da universaliza o da racionalidade para outras reas da ci ncia Nesse campo Ch telet esclarece que a busca da racionalidade n o se alterou dos gregos at a revolu o de Cop rnico e Galileu at Descartes O que novo e que tentei mostrar hoje que o projeto de Cop rnico e de Galileu e particularmente o de Galileu n o utiliza mais a linguagem cotidiana para elaborar esse raz o mas toma a linguagem matem tica como modelo Trata se pois de produzir uma linguagem q
229. ica No dizer de Pierre Bourdieu Uma das dificuldades da luta pol tica atualmente que os dominantes tecnocratas ou epistemocratas de direita e de esquerda s o partid rios da raz o e do universal caminhamos em dire o a universos nos quais cada vez mais ser o necess rias justificativas t cnicas racionais para dominar e nos quais os pr prios dominados poder o e dever o cada vez mais utilizar se da raz o para defender se contra a domina o j que os dominantes cada vez mais invocar o a raz o e a ci ncia para exercer sua domina o O que faz com que os progressos da raz o venham a acompanhar sem d vida o desenvolvimento de formas altamente racionalizadas de domina o como vemos desde j na utiliza o de uma t cnica como a pesquisa de opini o e com que a s ela capaz de desvendar esses mecanismos deva cada vez mais escolher entre colocar seus instrumentos racionais de conhecimento a servi o de uma domina o cada vez mais racional ou analisar racionalmente a domina o kye E ERASE s E Ea principalmente a contribui o que o conhecimento racional pode dar domina o Com efeito o paradigma representado pela submiss o ao universal termina por constituir o forte instrumento dos dominantes para em nome de uma racionalidade aparentemente universal aceder e manter a domina o E justamente neste contexto que a busca de uma racionalidade aut ntica do Direito consubstanciada na f
230. ica em t cnica em m todo sendo a pr pria nega o da hermen utica como condi o de ser do int rprete indissociavelmente atrelado ao mundo que o cerca Em segundo lugar o objetivo da tese a desmitifica o da busca antecipada de sentido das normas jur dicas racionalmente oferecidas O paradigma do Direito natural refor a se entendido como sistematiza o de conceitos universais perenes e antiparticularistas ainda permeia operacionaliza o do Direito nacional ao automatizar a aplica o e a interpreta o das normas jur dicas n o vislumbra as novas metas emancipat rias emanadas do texto constitucional fundamento de validade de todo o sistema representado pelo Direito Em terceiro lugar avista se demonstrar a necessidade de uma virada reflexiva e epistemol gica da fenomenologia jur dica em suas rela es internas e externas em meio a um complexo contexto caracterizado pela fragmenta o da soberania e pelo crescente ocultamento das singularidades locais Entre os objetivos ainda se coloca o intuito de demonstrar que a busca de modelos universais para a aplica o das normas jur dicas nega as singularidades locais sob a tica social e oculta o relativismo necess rio na aplica o da norma Por isso a hermen utica condi o para a compreens o aut ntica do Direito pois a pr tica jur dica n o pode ser concebida sem o estabelecimento de empreendimentos futuros por parte do int rprete Part
231. idade e da racionalidade do sistema jur dico e representam nortes bastante distintos para uma proje o da realidade brasileira Neste aspecto novamente parte se da premissa que a reprodu o das normas jur dicas brasileiras ainda que formalmente democr ticas n o se coaduna com os interesses dos mais variados campos da vida social sobretudo em rela o popula o exclu da do campo de prote o do Estado de modo que essa reprodu o interna da desigualdade cuja l gica encontra correlato com a reprodu o das desigualdades no mbito internacional alicer a se em mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade Por isso as estrat gias propostas conduzem conclus o que quanto mais global for o problema mais locais e mais multiplamente locais lt 298 devem ser as solu es 8 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 158 6 2 A crise epist mica do paradigma dominante no direito brasileiro As ci ncias sociais s o ci ncias dotadas de subjetividade n o sendo l gico compreender os fen menos sociais com a objetividade a que s o revestidas as ci ncias exatas ou naturais Pode se concluir acerca da exist ncia de uma falsa compreens o do papel do direito no Brasil posto que a objetividade padronizada sem uma finalidade claramente absorvida por seus op
232. identemente que este complexo quadro de rela es internacionais sequer poder apoiar se na equidade quando grande parte da popula o mundial vive abaixo da linha de pobreza A domina o racional ou legal calca se na cren a acerca da legitimidade das ordens e comandos estatu dos pelas normas jur dicas e pelos indiv duos que est o nomeados para exercer a domina o Sob o ponto de vista social se sacramenta o formalismo exagerado na produ o das leis e no exerc cio da fun o jurisdicional sem maiores aprecia es particulares sob a no o de cumprimento de dever inserida numa burocracia sem compromisso de tica universal A racionalidade moderna portanto aperfei oou se para criar uma irracionalidade global que paira sobre as mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade por isso o aparecer das racionalidades locais o norte primordial para a orienta o te rica de atua o pol tica interna j que as mini racionalidades p s modernas conscientes dessa irracionalidade global sem regras definidas est o conscientes que s a podem combater localmente pois efetivamente quanto mais global for o problema mais localizadas devem ser as solu es Nesse nterim como j referido a implementa o de um Estado fortalecido e engajado com um novo modelo de organiza o social impele a aplica o de um Direito aut ntico de
233. idos da trindade Estado Povo Territ rio LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 p 147 161 comum muito embora a diferencia o quantitativa e qualitativa na viola o dos direitos fundamentais por parte dos Estados Partindo da premissa que essa concep o universalista dos direitos sociais foi incorporada apenas em 1988 com a promulga o da atual Constitui o que uma refer ncia pol tica importante na hist ria nacional uma vez que a constru o democr tica envolveu inicialmente a ruptura com o regime autorit rio deflagrando o per odo de transi o democr tica com o gradativo resgate da cidadania e das institui es representativas das classes sociais Contudo o paulatino processo de consolida o democr tica terminou por alcan ar uma complexidade peculiar na medida em que o impacto da globaliza o econ mica recai em pleno processo de consolida o do Estado Democr tico preconizado pela Constitui o Federal de 1988 A Am rica Latina constituiu parte do atual padr o de poder mundialmente dominante em que se configura e se estabelece a colonialidade e a globalidade como fundamentos e modos constitutivos do novo padr o de poder a partir do processo hist rico que definiu a depend ncia hist rico estrutural As novas potencialidades hist ricas n o alcan aram seu pleno desenvolvimento na A
234. idos na Constitui o Federal de forma substantiva por isso a administra o do Poder Judici rio cada vez mais muito mais que uma mera carta de inten es as suas a es adquirem uma concep o pol tica de prote o ao ideal democr tico de efetiva participa o para a redu o das desigualdades sociais e a democratiza o do direito Evidentemente que em uma democracia representativa o exerc cio da cidadania n o se esgota na escolha via sufr gio de seus representantes partid rios na cena pol tica dada a not ria fragilidade dos mecanismos de controle da a o administrativa no pa s Deste modo surgem novos campos de a o em que o direito n o tem como atuar envolvendo pr ticas sociais institucionalizadas ou n o de atua o popular S o justamente essas reclama es reivindica es e sugest es que incorporam um Estado genuinamente democr tico ou seja um aut ntico Estado Democr tico de Direito Algumas dessas pr ticas s o garantidas juridicamente e erigidas a verdadeiros direitos constitucionais no Brasil como por exemplo o direito de informa o junto aos rg os p blicos acerca das informa es de interesse particular ou coletivo artigo 5 inciso XXXIII da CF 88 o direito de peti o aos Poderes P blicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder artigo 5 inciso XXXIV da CF 88 o direito de a o popular para anular ato lesivo ao patrim nio p blico artigo 5 i
235. ificar as pr ticas tradicionais de domina o ocultando assim o objetivo primordial da Rep blica voltado para a redu o das desigualdades sociais e regionais conforme expressamente estabelecido pela Constitui o Federal 152 Os preju zos trazidos pela falta de compreens o deste novo horizonte nacional merece an lise introspectiva no que se refere pr pria instrumentaliza o do direito interno aqui analisadas no plano criminal e no plano privat stico mas igualmente frente s novas perspectivas mundiais evolucion rias caracterizadas primordialmente pela fragmentariza o da soberania e pela crescente desregulamenta o do direito nacional Essa perspectiva cr tica afigura se essencial para o diagn stico da crise dos Estados A Ez 2 contempor neos perif ricos porquanto ao mesmo tempo em que se vislumbra a necessidade de uma nova atua o jurisdicional e de um modo geral de uma nova forma de compreens o do direito que possibilite a autenticidade da interpreta o e da aplica o das normas jur dicas sob o vi s constitucional a partir da compreens o da assun o das responsabilidades do int rprete acerca da fun o social do direito os novos horizontes do processo de mundializa o diante da intensifica o das pr ticas transnacionais de regula o jur dica compelem os pa ses n o alinhados a compartilhar a soberania interna com os pa ses centralizados com o neoliberalismo capitalista
236. igm tica de instrumentaliza o de seu conte do material tamb m n o assume o seu papel de transforma o social ao valorar desproporcionalmente os bens jur dicos em conformidade com os interesses sociais A macrocriminalidade e seus desdobramentos atentat rios ordem econ mica ordem tribut ria s rela es de consumo e probidade na adminitra o p blica respons veis pela efetiva vitimiza o difusa por abarcar todos os segmentos sociais do pa s que terminam subtra dos dos recursos destinados manuten o e ao desenvolvimento da sociedade como 1 MALATESTA Nicola F A l gica das provas em mat ria criminal Traduzido por Paolo Capitanio Brasil Bookseller 1996 p 56 ineg vel que a atual sociedade brasileira encabe a um movimento quase un ssono de combate viol ncia mediante a exig ncia de um aumento incondicional de repress o aos crimes Desta forma o discurso sobre a lei e a ordem ganha for a a cada dia Assiste se a popula o discursando sobre o tema pronunciando se na m dia e nas pesquisas de opini o exigindo a intensifica o da repress o do Estado colocando o ex rcito na rua e a vig ncia do arb trio justi amento dos grupos de exterm nio a fim de acabar com a viol ncia e a inseguran a Extra do do artigo O mito da verdade material em tempos p s modernos uma abordagem a partir da tica weberiana de Sandra Negri Cogo COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda C
237. il cumpre intensificar a relev ncia dos espa os de participa o e redefinir o papel desta sociedade civil no desempenho das pol ticas sociais para a emerg ncia de novas institucionalidades As consequ ncias negativas das pol ticas neoliberais implementadas pelos governos na Am rica Latina demandam novas pol ticas de reestrutura o s cio econ mica e de orienta o dos atores s cio pol ticos numa dimens o instrumental estrat gica de luta pelo acesso aos bens e servi os de consumo coletivo ou seja luta de acesso pelos direitos materiais por isso a l gica da a o coletiva de perfil individualista estabelece novos conflitos sociais na rea do consumo tendo em vista as mudan as no car ter estrat gico da a o coletiva para os processos de expans o da esfera p blica Por isso a mencionada orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o dos valores democr ticos prima pela necessidade de rearticula o dos pa ses latino americanos erigidos da colonialidade para demandarem a necessidade de uma altera o paradigm tica acerca da reconstru o de uma teoria democr tica 170 Como salientado por Lavalle este retorno Sociologia situa se na redescoberta da sociedade civil dentro de um contexto intelectual latino americano preocupado com as iniq idades decorrentes do colonialismo que emperravam a moderniza o das estruturas sociais oportunidade em que os efeitos perversos da chama
238. implica uma nova vis o por parte dos operadores sociais pois o Direito a ci ncia impulsionadora das transforma es no seio da sociedade Mas a partir do sentido que temos da Constitui o como instrumento de rompimento e forma o de uma nova ordem social que depender o processo de interpreta o dos textos normativos de um sistema juridicamente federalizado 6 1 Uma nova concep o como condi o de implementa o das metas sociais emancipat rias Uma real mudan a de paradigma do Direito brasileiro somente ser poss vel quando entendermos a Carta Magna como um texto com for a normativa dirigente program tica e compromiss ria com os ideais de forma o de um novo Estado comprometido com as aspira es sociais verdadeiramente nacionais A necessidade de rompimento com o tradicionalismo mantenedor de uma sociedade elitizada interna e externamente condi o basilar para a revers o do quadro anti social patrocinado pelo neoliberalismo hist rico sad 977 arraigado na triste realidade social brasileira Mais do que meros procedimentos a Constitui o determina a realiza o substantiva dos direitos sociais individuais e coletivos conferindo ao Direito a fun o eminentemente transformadora das estruturas de uma nova sociedade Isso implica uma nova vis o por parte dos operadores sociais pois o Direito a ci ncia impulsionadora das transforma es 277 O estamento forma o elo vinculador com
239. incid ncia de uma racionalidade pura As teorias jur dicas contempor neas procuram analisar epistemologicamente as rela es humanas sob um enfoque comunicacional As comunica es produzidas portanto formam o complexo de elementos estruturantes das rela es entre os sistemas O homem n o pode mais ser concebido como um de objeto de conhecimento e portanto detentor de uma vontade alteradora do mundo f tico mas sim como um elemento propulsor de comunica es selecionadas por um sistema delimitado pela diferencia o com o ambiente e em principio operacionalmente fechado Essa nova possibilidade te rica a partir de uma nova vis o comunicacional da sociedade n o como uma modalidade de altera o do mundo do ser mas como um elemento diferenciador dos sistemas alargou o campo de observa o dos pesquisadores libertando os das amarras de um modelo pragm tico racionalista que restringia o campo de conhecimento atrav s da rela o sujeito e objeto O grande sistema social deve ser entendida como uma complexidade de sistemas que se diferenciam basicamente pela sele o de comunica es e portanto autoreprodutivo Nesse 8 SILVA Ov dio A Baptista da Jurisdi o e execu o na tradi o romano can nica S o Paulo Revista dos Tribunais 1998 p 107 8 120 interim fundamental os ensinamentos de Niklas Luhmann acerca da sociedade como um sistema por sua vez social Nessa seara Minha sugest o c
240. indo se do pressuposto que a reprodu o das normas jur dicas brasileiras ainda que democraticamente criadas n o se coaduna com os interesses dos mais variados campos da vida social sobretudo em rela o popula o exclu da do campo de prote o estatal No entanto mesmo nos meios sociais de inclus o as normas jur dicas igualmente s o secundadas pela falta de compreens o de um horizonte nacional de redu o das desigualdades sociais 168 Por isso a necessidade de se estabelecer mecanismos para a obten o do consenso discursivo habermasiano com base na concep o de Boaventura de Souza Santos no sentido que a irracionalidade global As mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade conduzem 7 x ae 307 conclus o que quanto mais global for o problema mais locais devem ser as solu es Esta situa o deve nos precaver contra a tenta o de caracterizar a p s modernidade como cultura da fragmenta o A fragmenta o maior e mais destrutiva foi nos legada pela modernidade A tarefa agora a de a partir dela reconstruir um arquip lago de racionalidades locais nem m nimas nem m ximas mas t o s adequadas s necessidades locais quer existentes quer potenciais e na medida em que elas forem democraticamente formuladas pelas comunidades interpretativas As mini racionalidades p s modernas est o pois conscientes d
241. inheiro ressalvados os casos previstos nesta Constitui o XXV no caso de iminente perigo p blico a autoridade competente poder usar de propriedade particular assegurada ao propriet rio indeniza o ulterior se houver dano XXVI a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela fam lia n o ser objeto de penhora para pagamento de d bitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utiliza o publica o ou reprodu o de suas obras transmiss vel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar 207 XXVII s o assegurados nos termos da lei a a prote o s participa es individuais em obras coletivas e reprodu o da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas b o direito de fiscaliza o do aproveitamento econ mico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos int rpretes e s respectivas representa es sindicais e associativas XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privil gio tempor rio para sua utiliza o bem como prote o s cria es industriais propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnol gico e econ mico do Pa s XXX garantido o direito de heran a XXXI a sucess o de bens de estrangeiros
242. ios de mercado a suas necessidades especiais Da porque abrir m o do papel regulador e compromiss rio do Estado em benef cio aos Estados potencialmente desenvolvidos ou s organiza es transnacionais privadas assumir a universalidade dos conceitos ir racionais de um liberalismo global em detrimento das especificidades brasileiras como norte de atua o pol tica e jur dica E MORAIS Jos Luis Bolzan de Revisitando o Estado da crise conceitual crise institucional constitucional Anu rio do Programa de P s Gradua o em Direito mestrado e doutorado S o Leopoldo p 92 3 2000 a CHOMSKY Noam Novas e velhas ordens mundiais Traduzido por Paulo Roberto Coutinha S o Paulo Scitta 1996 p 114 Tradu o de World Orders Old and New 100 5 2 A crise do Estado contempor neo e a descentraliza o das normas de regula o social Da aceita o incondicional da incorpora o do Estatuto de Roma ao ordenamento jur dico brasileiro resulta a constata o definitiva de que no Brasil a submiss o e a ratifica o nacional de ordenamentos jur dicos internacionais n o s o alvos de discuss o acerca da filtragem constitucional A crise da baixa constitucionalidade termina por se tornar um foco de aceita o de leis que com ela n o convergem inclusive no plano das pol ticas internacionais dificultando qualquer no o de soberania constitucional comprometida com a implanta o do Estado Social tendo em vist
243. iosa nas institui es e nas desigualdades econ micas na linguagem e at no corpo dos indiv duos A pol tica a san o e a reprodu o do desequil brio das for as manifestadas na guerra Em segundo lugar quer dizer que no interior desta paz civil as lutas pol ticas os confrontos a respeito do poder com o poder e pelo o poder as modifica es das rela es de for a em um sistema pol tico tudo isto deve ser interpretado apenas como continua o da guerra como epis dios fragmenta es deslocamentos da pr pria guerra Sempre escreve a hist ria da guerra mesmo quando se escreve a hist ria da paz e de suas institui es FOUCAULT Michel Microf sica do poder Traduzido e organizado por Roberto Machado Rio de Janeiro Graal 2001 p 176 34 Estados com realidades sociais completamente distintas Al m disso o paradoxo substancial de express es que procuram significar interesses universais quando utilizados internacionalmente em uma comunh o de Estados desiguais ami de esbarra na prioridade de determinados interesses que somente os Estados individualmente podem estabelecer a partir de sua realidades locais em detrimento a outros que rotineiramente tamb m s o reconhecidamente denominados de valores universais mas que na realidade representam pol ticas de imposi o econ mica neoliberal e consideradas racionais somente quando utilizado o crit rio da finalidade voltada para a domina o econ m
244. iram se compelidos a redimensionar as suas normas constitucionais bem como os seus ordenamento ordin rios para a aceita o da responsabilidade internacional penal de seus nacionais Inobstante o famoso precedente do Supremo Tribunal Federal que antes do advento do Estatuto de Roma atribuiu ao Tratado incorporado internamente a condi o de mera lei ordin ria tradicionalmente as normas constitucionais brasileiras sempre revelaram irrestritas compatibilidades com os tratados internacionais A atual Constitui o Federal estabelece que a Rep blica Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e rege se nas suas rela es internacionais pelo princ pio da preval ncia dos direitos humanos artigo 1 inciso III e artigo 4 inciso II sendo que o artigo 7 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias prescreve que O Brasil propugnar pela forma o de um tribunal internacional dos direitos humanos 177 RAMOS Andr de Carvalho O estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constitui o brasileira p 248 178 As normas previstas nos atos tratados conven es ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Judici rio e promulgadas pelo Presidente da Rep blica ingressam no ordenamento jur dico brasileiro como atos normativos infraconstitucionais de mesmo hierarquia s leis ordin rias ADIN 1480 3 DF Relator Ministro Celso de Mello publicado no Di rio da
245. ireitos humanos como planejamento das garantias dos futuros direitos da humanidade Mas o reconhecimento da falta de efetividade do Direito Internacional curial para a aceita o da crise da integra o mundial e via de consegii ncia das institui es sociais e pol ticas no mbito interno A festejada instala o do Tribunal Penal Internacional justamente criado para erradicar a impunidade dos violadores dos direitos humanos enquanto direitos e valores reconhecidamente universais representa o melhor dos exemplos da mais absoluta escassez de autonomia das organiza es internacionais da seletividade do Direito Penal Internacional e da manuten o das desigualdades entre os Estados Da porque diante deste complexo quadro social internacional caracterizado pela fragmentariza o da soberania e pela crescente perda de foco das problem ticas locais que a forma o da irracionalidade global da p s modernidade deve ser superada pelo aparecer das singularidades locais nos pa ses perif ricos que sofrem os consect rios de uma globaliza o econ mica liberal individualista pautada pela vulnerabilidade externa e pela agravamento da exclus o social No dizer de Boaventura de Souza Santos as mini racionalidades n o s o racionalidades m nimas mas sim verdadeiros focos de resist ncia contra a cultura da fragmenta o e da perda de identidade social do indiv duo para com sua comunidade Portanto a tarefa de reconstru
246. iro passa pela discuss o dos temas do federalismo descentraliza o e democracia como processos fundamentais para o entendimento da reforma do Estado no Brasil que teve e tem na descentraliza o seu locus fundamental pois o Brasil tem hoje 5 527 munic pios dos quais 1 327 foram criados a partir de 1989 ou seja um ano ap s a promulga o da Constitui o brasileira sendo que a metade deles tem menos de cinco mil habitantes O termo descentraliza o pode ser usado an KERBAUY Maria Teresa Miceli Federalismo descentraliza o e democracia Estudos de Sociologia S 1 v 6 n 10 2001 172 indistintamente para designar transfer ncia de compet ncia da administra o direta para a indireta ou privada entre n veis de governo e do estado para a sociedade civil Descentraliza o aqui tamb m entendida como transfer ncia de poder decis rio a munic pios ou rg os locais A mencionada transfer ncia est associada positivamente participa o popular entendida como um corretivo da democracia representativa e a processos de moderniza o gerencial da gest o p blica Como o Brasil constitui se em uma Rep blica Federativa a inclus o dessa dimens o na reforma do Estado implica n o apenas entender a singularidade da caracteriza o dos munic pios como entes federados mas tamb m entender a diversidade de trajet rias da descentraliza o no Brasil Em raz o disso os governos locais na perspectiva
247. is para a efetiva o dos direitos como forma aut noma de provimento jurisdicional reduzindo o Julgador a um mero declarador da lei ap s o decurso de um processo de conhecimento longo burocr tico e formalmente concatenado em atos processuais muitas vezes desnecess rios em raz o do conte do da lide trazido a ju zo 238 NICOL S Juan Antonio FR POLLI Mar a Jos Teor as de la verdad en el siglo XX Traduzido por N Smilg J Rodr guez Ma a J Fr polli e Juan A Nicol s Madri Tecnos 1997 p 26 43 23 Segundo James Goldschmidt o processo civil o m todo que seguem os tribunais para definir a exist ncia do direito da pessoa que demanda perante o Estado a tutela jur dica e para outorgar lhe esta tutela caso tal direito realmente exista Derecho Procesal Civil trad esp de Leonardo Prieto Castro Barcelona Labor 1936 1 p 1 Tamb m Todo processo civil afeta tamb m a comunidade especialmente porque exige energias que esta h de prestar lhe e por isso deve ter a faculdade de influir amplamente por meio do juiz no curso do procedimento O processo civil n o serve para medir habilidade ou destreza como numa competi o esportiva um rem dio pacificador destinado a restabelecer entre os particulares a paz e com isto manter a da comunidade SCH NKE op 81 p 15 THEODORO JR Humberto Direito e processo direito processual civil ao vivo Rio de Janeiro Aide 1997 p 17 21
248. itui o Federal liberalista pois j estaria implementada a democracia formal mas sim material consubstanciada E AnS i 7 438 na igualdade social e econ mica finalidades basilares da democracia substancial evidente que a concep o simplista de justi a social igualit ria n o resiste a um enfoque setorial Mesmo nos pa ses em que o fen meno da escassez de recursos financeiros impedem numa primeira an lise o fomento aos direitos econ micos e sociais j que direitos fundamentais como os de liberdade de express o de religi o e de voto n o necessitam em princ pio de grandes aportes econ micos o efetivo acesso igualit rio aos benef cios sociais e a redu o das desigualdades financeiras devem servir como um imperativo moral das PAR ta E 39 autoridades p blicas no exerc cio das suas respectivas parcelas de poder As flagrantes e crescentes desigualdades agravadas pelas sucessivas e intermin veis crises econ micas operadas durante o processo de redemocratiza o brasileira e dos demais pa ses latino americanos impediram o desenvolvimento equ nime da economia e propiciaram as condi es ideais para a acumula o de capital e renda em prol das elites A fenomenologia da democratiza o do Estado brasileiro ocorreu apenas no plano jur dico 7 a sa dial tina O formal e no conte do das inten es dial ticas A implanta o do paradigma dominante calcado na administra o das pol ticas
249. iversos campos do paradigma a seguir em ltima inst ncia a l gica do razo vel diante dos problemas pr ticos colocados pelo Direito Positivo na vida contempor nea LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 p 75 117 Para Guerra Filho a primeira grande elabora o te rica do Direito deve se aos romanos que incorporaram para isso as categorias forjadas pelos gregos para o conhecimento em geral O Direito romano fundamentalmente alicer ava o objeto da ci ncia jur dica na confec o e aplica o das normas jur dicas No medievo a ci ncia jur dica era concebida na positiva o e seu enfoque lit rgico A partir do s culo XVIII a Europa continental recebia enormes influ ncias racionalistas com o desenvolvimento das ci ncias ditas exatas em decorr ncia procurou dar um enfoque cient fico s Ci ncias Sociais e paradoxalmente mais humanista em face do iluminismo e sua enorme repercuss o pol tica e art stica O objeto da ci ncia do Direito no entanto n o mais se restringe formula o e aplica o das leis mas ao estudo metodol gico da observa o da estrutura dogm tica do Direito ensejando o sutil resgate de alguns ideais cl ssicos do justo e do tico bem como do ideol gico pol tico da coopera o da diferen a consenso das rela es humanas e dos 215 sistemas sociais Para Rocha
250. izada e de unidade cultural Evidentemente que este complexo quadro de rela es internacionais sequer poder apoiar se na equidade quando grande parte da popula o mundial vive abaixo da linha de pobreza Nessa conjuntura a internacionaliza o do processo de exclus o social desencadeado pelas pol ticas globais dominantes de desenvolvimento produto do processo de liberalidade 41 econ mica da produtividade m xima constituindo um terreno f rtil para a desestabiliza o pol tica internacional e o principal bice para a implementa o de uma universaliza o de pr ticas racionalmente emancipat rias num mundo em que quase um quarto da popula o humana vive na mais absoluta mis ria Por isso a a o internacional impulsionada pela atua o de organismos n o estatais e de movimentos sociais de solidariedade no seio dos pa ses alinhados tem auxiliado a publicidade e a visibilidade das a es violadoras de direitos humanos acarretando inexoravelmente certo constrangimento pol tico e moral s pr ticas governamentais No entanto bastante corrente a id ia de que a globaliza o ainda um jogo sem regras claramente definidas a oportunidade que somente os pa ses historicamente ricos auferem as maiores vantagens e padecem os menores sacrif cios s cio econ micos Diante desse quadro na medida em que determinadas economias n o criam bens e servi os p blicos em escalas apropriadas h beis a sustent
251. l O Tribunal ser uma institui o permanente com jurisdi o sobre as pessoas respons veis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional de acordo com o presente Estatuto e ser complementar s jurisdi es penais nacionais A compet ncia e o funcionamento do Tribunal reger se o pelo presente Estatuto Artigo 2 Rela o do Tribunal com as Na es Unidas A rela o entre o Tribunal e as Na es Unidas ser estabelecida atrav s de um acordo a ser aprovado pela Assembl ia dos Estados Partes no presente Estatuto e em seguida conclu do pelo Presidente do Tribunal em nome deste Artigo 3 Sede do Tribunal 1 A sede do Tribunal ser na Haia Pa ses Baixos o Estado anfitri o 2 O Tribunal estabelecer um acordo de sede com o Estado anfitri o a ser aprovado pela Assembl ia dos Estados Partes e em seguida conclu do pelo Presidente do Tribunal em nome deste 202 3 Sempre que entender conveniente o Tribunal poder funcionar em outro local nos termos do presente Estatuto Artigo 4 Regime Jur dico e Poderes do Tribunal 1 O Tribunal ter personalidade jur dica internacional Possuir igualmente a capacidade jur dica necess ria ao desempenho das suas fun es e prossecu o dos seus objetivos 2 O Tribunal poder exercer os seus poderes e fun es nos termos do presente Estatuto no territ rio de qualquer Estado Parte e por acordo especial no territ rio de qualquer outro
252. l merecem a elabora o de uma agenda estrat gica para o alcance da modernidade na Am rica Latina em atendimento s suas peculiaridades hist ricas pois a rigor os processos de independ ncia pouco significaram como alternativa pol tica para a expans o dos direitos civis e pol ticos bem como para redu o da vis o vertical do poder de Estado 3 1 A colonialidade do poder e o passado hist rico na Am rica Latina A forma o hist rico estrutural da Am rica Latina num contexto de globaliza o do capitalismo estabeleceu rela es sociais apoiadas na eurocentralidade do poder exercido sobre os pa ses colonizados ou seja na maneira hegem nica da produ o da cultura e do controle do conhecimento Este pano de fundo secular e ao mesmo tempo atual na forma o da identidade da Am rica Latina apresenta se como um cen rio prop cio para a continuidade da depend ncia econ mica cultural tecnol gica e militar dos pa ses centrais A colonialidade permeia a forma o da modernidade e da identidade latino americanas Por isso a implementa o dos valores da democracia universalmente aceitos constitui uma longa trajet ria de luta contra as oligarquias e o absolutismo sob a bandeira republicana com seus respectivos avan os e retrocessos em diferentes tempos e espa os 47 3 1 1 A forma o da colonialidade latino americana na vis o de An bal Quijano Para An bal Quijano a Am rica latina foi tanto o espa o original
253. l tica cultural e econ mica aos pa ses centrais faz se necess ria a reflex o sobre as possibilidades de implementa o de um projeto hist rico aberto e heterog neo para a produ o de uma efetiva identidade latino americana visando a destrui o da hist rica colonialidade do poder para a implementa o de metas modernas e emancipat rias Aos novos atores da sociedade civil cumpre intensificar a relev ncia dos novos espa os de participa o e redefinir o papel desta nova sociedade civil no desempenho das pol ticas sociais calcadas em novas formas de representatividade na Am rica Latina em seu atual tempo hist rico para a constitui o de uma sociedade democr tica e igualit ria 3 2 1 Os atores sociais e a cultura c vica no aprendizado democr tico na vis o de Paulo Krischke A rearticula o econ mica e a transi o democracia ainda est em processo e n o se consolidou na maioria dos pa ses latino americanos de modo que se percebem mudan as estrat gicas de identidade e cultura pol tica nos pa ses colonizados Estes s o motivos pelos quais Paulo Krischke analisa primeiramente as mudan as estrat gicas principalmente dos atores sociais antigos ap s as mudan as de identidade e sua rela o com as mudan as estrat gicas principalmente entre os novos atores sociais Por fim a dimens o c vico cultural da a o coletiva que tanto os atores como os pesquisadores da rea enfrentam desde os anos go
254. l como quando se v o fundamento de validade do Direito internacional no seu reconhecimento pelo Estado se parte da soberania do Estado Dizer que o Estado soberano n o significa outra coisa sen o que a fixa o da primeira Constitui o hist rica se pressup e como fato gerador de Direito sem que a esse prop sito se fa a refer ncia a uma norma do Direito Eis 188 internacional que institua este fato produtor de Direito Mas ocorre que os anseios dos Estados empobrecidos que comp em este grande mundo globalizado diante das dificuldades para a implanta o de pol ticas efetivamente sociais e emancipat rias conduzem idealiza o m tica de bem comum de satisfa o generalizada e de unidade cultural Evidentemente que este complexo quadro de rela es internacionais sequer poder apoiar se na equidade quando grande parte da popula o mundial vive abaixo da linha de pobreza da porque a necessidade de uma agenda local sob pena de se incorrer em uma esp cie de mitifica o metaf sica de salva o como ponto de origem para a real iniciativa de erradica o da pobreza e das mazelas sociais b sicas de um pa s empobrecido por isso no dizer de Edgar Morin Nesse combate o confronto dos mitos coloca diante de n s um problema extremamente complexo N o se pode simplificar e acreditar que os mitos mentem Eles criam ilus o e admitem a mentira porque s o verdadeiros verdadeiros no sentido em que um
255. l do s culo XIX tanto os movimentos sociais e nacionalistas propugnavam pela ado o da estrat gia em duas fases primeiro conquistar o poder no interior da estrutura estatal depois transformar o mundo Contata se igualmente que os movimentos socialistas foram incluindo paulatinamente a ret rica nacionalista em seus discursos Os processos de mobiliza o popular desencadeadas para ambos os tipos de movimento igualmente foram muito similares Ambos iniciaram a atuar na maioria dos pa ses em pequenos grupos formados por alguns intelectuais e um pequeno n mero de militantes provenientes de outros estratos sociais at chegarem a sofisticar e refor ar seus quadros obtendo uma crescente os as 490 ades o de pessoas no que diz respeito aos seus dogmas de atua o social Outra caracter stica comum que ambos os movimentos enfrentaram a tens o de uma revolu o ou reforma armada ou mesmo nas urnas Por fim ambos os movimentos enfrentaram o problema de implementar a mencionada estrat gia em duas fases Uma vez implementada a primeira seus seguidores esperaram o cumprimento da promessa contida na 897 Ibid p 99 100 WALLERSTEIN Immanuel Nuevas revueltas contra el sistema p 100 103 Dispon vel em lt http www uruguaypiensa org uy noticia_48_1 html gt Acesso em 09 dez 2008 59 segunda fase ou seja transformar o mundo a partir da uni o de for as para a amplitude de uma esquerda plural
256. la o do Tribunal Penal Internacional ao representar a primeira jurisdi o internacional permanente de car ter criminal da humanidade comemorada de um modo geral pela doutrina internacionalista como um avan o para a universaliza o dos direitos humanos No entanto norteou a sua atua o pela complementaridade da jurisdi o O Estatuto de Roma dessa forma manteve se atrelado ao paradigma da soberania territorial interna dos pa ses j perfeitamente inseridos na racionalidade global dos mercados capitalistas e portanto financiadores da ONU em detrimento da soberania universal estabelecida normativamente pelas Constitui es dos Estados deixando de consagrar a definitiva jurisdi o supranacional dos direitos humanos Da porque a jurisdi o da Corte Internacional Penal demonstra uma incoer ncia fundamental entre a universalidade declarada dos direitos humanos e a subordina o da Corte Internacional aos Estados pactuantes que A x a 17 mant m o poder e n o perdem a sua soberania O Estatuto de Roma deveria ter ido al m pois a complementaridade da jurisdi o propicia a primazia da incid ncia das ordens jur dicas internas dos Estados parte em preju zo jurisdi o internacional uniformizada ao inv s de estabelecer um tratamento coercitivo e universal baseado em normas internacionais vinculativas e uniformes para todos os pa ses reconhecidamente independentes pela Organiza o das Na es Unidas como
257. la ilegalidade ou abuso de poder for autoridade p blica ou agente de pessoa jur dica no exerc cio de atribui es do Poder P blico LXX o mandado de seguran a coletivo pode ser impetrado por a partido pol tico com representa o no Congresso Nacional b organiza o sindical entidade de classe ou associa o legalmente constitu da e em funcionamento h pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados LXXI conceder se mandado de injun o sempre que a falta de norma regulamentadora torne invi vel o exerc cio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade soberania e cidadania LXXII conceder se habeas data 209 a para assegurar o conhecimento de informa es relativas pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de car ter p blico b para a retifica o de dados quando n o se prefira faz lo por processo sigiloso judicial ou administrativo LXXIII qualquer cidad o parte leg tima para propor a o popular que vise a anular ato lesivo ao patrim nio p blico ou de entidade de que o Estado participe moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrim nio hist rico e cultural ficando o autor salvo comprovada m f isento de custas judiciais e do nus da sucumb ncia LXXIV o Estado prestar assist ncia jur dica integral e gratuita aos que comprovare
258. livrar se daquela fal cia realista do achatamento do direito sobre o fato que ainda hoje continua a pesar sobre ela sob a forma de princ pio de efetividade e assumir como tarefa cient fica al m de pol tica a cr tica jur dica dos perfis de invalidade e de car ter incompleto do direito vigente e o planejamento das garantias do direito futuro Acrescentamos que essa tarefa hoje muito mais urgente e inelud vel porquanto a verdadeira alternativa que temos frente n o entre realismo e utopia normativista mas sim entre realismo a curto prazo e realismo a longo prazo De fato se uma universaliza o efetiva dos direitos fundamentais tal como a que proviria por exemplo da abertura de nossas fronteiras pode hoje parecer irrealista ainda mais ilus ria e irrealista a id ia de que a viola o daqueles direitos em quatro quintos do planeta possa coexistir por muito tempo com a utopia conservadora do fechamento da fortaleza Europa sem que se coloque em risco amp 2 Cr FERRAJ OLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 46 52 39 como adverte o pre mbulo da pr pria Declara o Universal de 1948 a paz e a nossa pr pria seguran a E justamente nesta era de transforma o dos direitos e de pulveriza o dos centros de poder que surge um novo horizonte moral baseado na conscientiza o dos valores transnacionais da cidadania e dos d
259. longo da hist ria da humanidade culminou na evolu o do Estado absolutista para o Estado de Direito caracterizada sobremaneira pela conten o do abuso do poder exercido pelo Estado ou pelas maiorias em rela o minoria ou pessoa individualmente considerada A necessidade constante de positiva o de declara es de direitos inspiraram o constitucionalismo como instrumento inafast vel de estabiliza o social entre os indiv duos bem como entre estes e o Estado 159 Entretanto a perspectiva de uma constela o p s nacional representa um desafio pol tico diante da iminente forma o de uma sociedade mundial de integra o cultural das popula es historicamente heterog neas As fronteiras nacionais sempre propiciaram os ideais de soberania territorial dos Estados a identidade coletiva e a legitimidade da democracia interna representando um instrumento de prote o dos pa ses frente a viola es ou Rana jo 299 inger ncias estrangeiras A unidade dos seres humanos comprovada pelo avan o das ci ncias ligadas biologia e antropologia propiciou a hominiza o e a natural miscigena o dos seres humanos conferindo lhes definitivamente uma identidade comum Essa formata o homog nia conduziu a humanidade para a universaliza o de seus interesses fundamentais consubstanciados basicamente na sobreviv ncia da esp cie no pleno exerc cio da cidadania e no fomento ao bem estar social muito embora
260. lonial a derrubada da constitui o e a recoloniza o pelo golpe de estado institucional S o Paulo Malheiros 2001 p 74 5 130 n o se deixa de estar diante da certeza por que se est sempre diante da afirma o x a Ps x 2 241 da conformidade entre no o ideol gica e realidade ontol gica A id ia do Estado como substituto legitimado da rea o retributiva da v tima ou da coletividade em decorr ncia da perpetra o de uma infra o penal resultou na forma o e solidifica o do paradigma do ativismo judicial Da porque o senso tradicional reproduz a orienta o te rica baseada na concep o de que o magistrado n o deve resignar se s provas apresentadas pelas partes mas sempre que poss vel efetuar dilig ncias indispens veis don E ad 243 elimina o das d vidas em prol da certeza Como se n o bastasse o pacto racional alicer ado na concep o do processo como instrumento inconsciente ou consciente de manuten o das barreiras sociais e o consegiiente afastamento da implanta o definitiva da cidadania o sistema jur dico brasileiro est longe de instituir uma cultura jur dica progressista pois as normas principalmente as de car ter criminal no Brasil apresentadas como igualit rias s o na realidade seletivas e estigmatizadas ignorando a contradi o entre as linhas program ticas justificadoras do seu funcionamento Da porque o direito brasileiro aliado forma parad
261. lusivamente com base no resultado que obt m quaisquer que sejam os meios usados BOBBIO Norberto A teoria das formas de governo Bras lia Universidade de Bras lia 1998 p 78 2 DESCARTES Ren Discurso do m todo Traduzido por Elza Moreira Marcelina Bras lia UNB 1998 p 47 Tradu o de Discours de la m thode 13 Para a imagem do Estado autorit rio o pluralismo apresenta se consequentemente como fen meno de decad ncia ZIPPELIUS Reinhold Teoria geral do Estado Lisboa Calouste Gulbenkian 1997 p 298 21 arrumar numa ordem racional e isenta de contradi es Al m disso pode se duvidar se os cidad os s o no fundo capazes de reconhecer e verificar em todos os casos qual actua o pol tica servir os seus verdadeiros interesses Estas d vidas dizem respeito quest o de princ pio de saber se a forma democr tica do Estado no fundo apropriada para a regula o ptima dos interesses Neste contexto revela se no entanto problem tico saber se se alcan ar uma optimiza o da satisfa o dos interesses suscept vel de comprova o racional Contudo tamb m ningu m disp e de uma f rmula racional e universalmente convincente do maior bem comum E 2 14 que se possa opor como melhor alternativa ao compromisso democr tico O paradigma do Direito natural como o Direito da raz o caracterizou o Estado Moderno e fomentou as revolu es burguesas de cunho liberal indivi
262. m insufici ncia de recursos LXXV o Estado indenizar o condenado por erro judici rio assim como o que ficar preso al m do tempo fixado na senten a LXXVI s o gratuitos para os reconhecidamente pobres na forma da lei a o registro civil de nascimento b a certid o de bito LXXVII s o gratuitas as a es de habeas corpus e habeas data e na forma da lei os atos necess rios ao exerc cio da cidadania LXXVIII a todos no mbito judicial e administrativo s o assegurados a razo vel dura o do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita o Inclu do pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t m aplica o imediata 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte 3 Os tratados e conven es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por tr s quintos dos votos dos respectivos membros ser o equivalentes s emendas constitucionais Inclu do pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 Decreto Legislativo com for a de Emenda Constitucional 4 O Brasil se submete jurisdi o de Tribunal Penal Internacional a cuja cria o tenha manifestado ades o Inclu do pela
263. m rica Latina pois o colonialismo permitiu que os pa ses da Europa Ocidental elaborassem a sua pr pria vers o da modernidade e da racionalidade bem como apropriarem se com exclusividade da identidade hist rico cultural do Ocidente em um per odo no qual a colonialidade do poder A produ o de um novo padr o de poder levando em considera o a ra a e a domina o social global constituiu uma das bases do sistema de domina o e explora o social do qual resultou um novo padr o de conflito Nesse contexto o sistema de explora o social passa a ser representado pelo controle do trabalho de seus recursos de seus produtos ou seja todos os modos historicamente conhecidos de controle do trabalho ou de explora o alicer ados num sistema nico de produ o de mercadorias para o mercado mundial Na Am rica tendo em vista a magnitude da viol ncia e da destrui o as rela es entre os novos sistemas de domina o e de explora o iniciaram pela classifica o racial da popula o 33 TELLES Vera da Silva Direitos sociais afinal do que se trata Dispon vel em lt http www direitos humanos usp br gt Acesso em 15 dez 2002 162 Assim em raz o do lugar dominante do capital nas tend ncias b sicas do novo sistema este teve desde o in cio como tem hoje o car ter capitalista baseado na centraliza o do capital explora o social do trabalho humano como a estratifica o embrion ria de
264. m tica acerca da reconstru o da teoria democr tica Este enfoque tenta construir e fortalecer a vida democr tica da sociedade brasileira seja focalizando principalmente os que tratam das transforma es atuais da cultura pol tica dos p blicos massivos autodenominados culturalistas seja outros que abordam o comportamento das elites sob o prisma da E 83 escolha racional considerados racionalistas Paulo Krischke parte da an lise de um duplo processo de crise rearticula o econ mica e de transi o democracia que ainda n o se consolidou em muitos pa ses havendo mudan as estrat gicas de identidade e cultura pol tica Primeiramente aborda as mudan as estrat gicas principalmente dos atores sociais as mudan as de identidade e sua rela o com as inova es estrat gicas e por fim a dimens o c vico cultural da a o coletiva Neste aspecto foram muito negativas as conseqii ncias das pol ticas neoliberais implementadas pelos governos na Am rica Latina pois o lado obscuro nas pol ticas de internacionaliza o no continente e a tend ncia dominante de moderniza o da democracia abrigam em seu interior efeitos perversos problemas n o resolvidos no passado e possibilidades muito s rias de regress o Com isso surge e permanece a l gica da a o coletiva de perfil individualista com nfase ao ego smo racional como mudan a de valores e orienta es de identidades coletiva
265. m ticas VATTIMO Gianni Introdu o a Heidegger Traduzido por Jo o Gama Lisboa Instituto Piaget 1996 p 28 21 Thomas Hobbes no cap tulo XXVI Das leis civis da cl ssica obra Leviat assevera que A interpreta o da lei da natureza a senten a do juiz constitu do pela autoridade soberana para ouvir e decidir as controv rsias que dela dependem e consiste na aplica o da lei ao caso vertente Porque no ato da judicatura o juiz n o faz mais do que considerar se a demanda da parte compat vel com a raz o natural e com a equidade A senten a que ele profere por conseguinte a interpreta o da lei da natureza interpreta o essa que aut ntica n o por ser sua senten a particular mas sim porque ele a profere pela autoridade do soberano o que a torna senten a do soberano que lei para as partes em lit gio MORRIS Clarence Os grandes fil sofos do direito p 123 22 Leibniz procurou elaborar uma teoria jur dica com rigor cient fico jurisprud ncia racional procurando construir uma l gica jur dica fundamentadamente rigorosa e universalizante a partir da ars combinat ria MACEDO Silvio de Hist ria do pensamento jur dico Porto Alegre SAFE 1997 p 73 126 o direito como a express o da raz o cujo conte do seria a sociabilidade pois do EO cdi 233 contratualismo surgia a inviolabilidade dos pactos advinda da reta raz o ineg vel for oso reconhecer a in
266. m a forma o de um corpo social padronizado em suas necessidades de modo que a concep o de Boaventura de Souza Santos no sentido que a irracionalidade global um fen meno atribu do ao paradigma epistemol gico dominante concebe na realidade a exist ncia de mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade A racionalidade concebida como um m todo de resolu o dos problemas sociais permeou o Estado capitalista moderno transferindo em maior ou menor grau a resolu o das quest es sociais ao Estado essencialmente monopolizador tendo em vista a limita o do indiv duo na condu o das quest es sociais O Estado racional portanto o modelo produzido historicamente no Ocidente perfeitamente adequado para abarcar o capitalismo moderno pautado sob um liberalismo especializado e sob um Direito racional representando o grupo de domina o institucional com o monop lio da viol ncia leg tima para o exerc cio do dom nio efetivo dentro de um determinado espa o territorial 25 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Universidade de Bras lia 1999 v 2 p 517 43 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie 156 A estrutura do Estado racional implica na compreens o acerca da exist ncia de um
267. ma abertura de horizontes para a realidade nacional Neste aspecto a Sociologia Jur dica preocupa se com a investiga o das rela es existentes entre o Direito e as Ci ncias Sociais na medida em que ambos tratam dos conflitos das normas de controle existentes nas rela es sociais entre os indiv duos e a suas respectivas circunst ncias sociais reguladas Mas afinal quais as raz es do distanciamento dessas influ ncias modelo social e modelo jur dico sobre a a o do ator social nas sociedades latino americanas e sobremaneira na sociedade brasileira Quais s o os fundamentos da legitimidade social do aa QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 9 23 2005 305 O brasileiro se transveste de civilizado conferindo um sentido quela frase ainda hoje utilizada por todo brasileiro civilizando se para ingl s ver Existe na realidade como vimos toda uma do ingl s para ver que se nutre na id ia de que o processo de absor o da modernidade europ ia no Brasil um verniz uma apar ncia ou no melhor dos casos uma primeira epiderme SOUZA op cit p 213 163 Direito Adotando se estrutura preconizada por Bobbio quais foram as promessas n o cumpridas da democracia constitucional brasileira Este autor tra a uma an lise cr tica das promessas n o cumpridas pela democracia ideal em confronta
268. ma determinada categoria de classe social ou profissional Como j referido anteriormente a presente investiga o busca analisar os fatores que alicer am a legitimidade do Direito e a necessidade de compreender esta legitimidade desvencilhada da coer o sob o reconhecimento do pluralismo das sociedades complexas contempor neas O pluralismo de interesses historicamente analisado sob a tica do embara o ao desenvolvimento da cidadania e da democracia O ordenamento jur dico possui a incumb ncia 26 Tbid p 517 43 27 Uma distin o entre o Direito e a Moral n o pode encontrar se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou pro bem mas no como elas prescrevem ou pro bem uma determinada conduta humana O Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando como j mostramos se concebe como uma ordem de coa o isto como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coer o socialmente organizado enquanto a Moral uma ordem social que n o estatui quaisquer san es desse tipo visto que as suas san es apenas consistem na aprova o da conduta conforme s normas e na desaprova o da conduta contr ria s normas nela n o entrando sequer em linha de conta portanto o emprego de for a f sica KELSEN Hans A democracia Traduzido por Ivone Castilhos Benedetti Jefferson Luiz Camargo Marcelo Brand o Cipolla e Vera Barkow S
269. mento jur dico possui a incumb ncia de manter por meio da coer o as aspira es que se contrap em aos interesses de grupos dirigentes Na medida em que o Direito tem ignorado a complexidade das sociedades multiculturais verte se em mecanismo de justifica o de controles sociais em favor das elites que assumiram o controle pol tico do poder Neste sentido a coer o a chave da efetividade do direito o qual n o permite o perfeito di logo com as demais Ci ncias Sociais 6 E s 11 y o S ig Neste aspecto a cr tica de Morin e Kern acusa a simplifica o massificada das solu es na medida em que os problemas s o interdependentes no tempo e no espa o mas 14 HABERMAS J rgen A crise de legitima o do capitalismo tardio Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1994 5 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 116 MORIN Edgar KERN Anne Brigitte Terra p tria Tradu o de Pulo Neves Porto Alegre Sulina 2002 p 151 156 70 as pesquisas disciplinares isolam os problemas uns dos outros A incapacidade de conceber a complexidade da realidade antropossocial na sua microdimens o ser individual e na sua macrodimens o conjunto planet rio da humanidade revela que o direito na busca de sua legitimidade vem afastando se das realidades comunicantes das heterogeneidades que marcam A 117 as sociedades contempor neas No cas
270. mentos locais como forma de substitui o do modelo arqu tipo de homo economicus SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 328 35 Cf FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 36 33 governamentais transnacionais mais bem equipadas que o Estado para realizar as tarefas sido 47 eco socialistas transnacionais Efetivamente a imposi o global do consenso hegem nico na implanta o da democracia liberal que rege as rela es entre os Estados um programa em franco desenvolvimento como modelo monol tico a ser aplicado em sociedades e realidades muito distintas A aplica o da teoria plena do bem proposta por John Rawls baseada no princ pio da diferen a em um contexto internacional de domina o econ mica efetivamente esbarra na impossibilidade de um acordo social em torno dos princ pios da justi a ou seja na op o de escolha da prefer ncia racional dos bens prim rios como valores sociais priorit rios na hierarquia dos projetos Mas a afirma o da unidade da sociedade humana cuja finalidade voltada para a aclamada no o cl ssica de bem comum projetada na forma o de uma comunidade jur dica universal insepar vel de uma pol tica de solidariedade internacional de ajuda econ mica aos pa ses emergentes a fim de que cada grup
271. mesma uma vez que dependente de suplementa o motivada por tradicionais vis es de mundo Essa dimens o crescentemente suavizada e dissolvida ao longo do desenvolvimento capitalista na medida em que a base da ideologia burguesa calcada no individualismo possessivo e na orienta o para o xito est sendo paulatinamente dominada por mudan as na estrutura social Os elementos dominantes da tradi o cultural est o perdendo o car ter de vis es do mundo a perda da refer ncia religiosa enquanto norte de auto reflex o a supress o da arte cl ssica burguesa pela ambivalente arte moderna massificada e propagand stica a moralidade e o utilitarismo universalistas a generaliza o das normas jur dicas com permiss es abstratas aparentemente igualit rias E Como j referido anteriormente a presente investiga o busca analisar os fatores que alicer am a legitimidade do Direito e a necessidade de compreender esta legitimidade desvencilhada da coer o Neste sentido parece corrente que no caso do Brasil herdeiro da colonialidade hist rica no processo de forma o da modernidade latino americana o contrato social como met fora fundadora da racionalidade social e pol tica os crit rios simb licos da n e pe es 115 inclus o exclus o funda a legitimidade desse contrato social O pluralismo de interesses historicamente analisado sob a tica do embara o ao desenvolvimento da cidadania e da democracia O ordena
272. mica incluem mudan as de mentalidade e de orienta o dos atores s cio pol ticos na luta pelo acesso aos bens e servi os de consumo coletivo Neste sentido na Am rica Latina os princ pios universais da igualdade liberdade e soberania est o ligados aos princ pios da felicidade e da auto realiza o material N o s o poucos os estudos acerca da heran a do colonialismo latino americano nas pr ticas sociais atuais todavia os seus efeitos n o tardam a se revelar no cotidiano de maneira bastante uniforme nos pa ses que vivem essa realidade A cr tica formulada por Jess Souza quanto vis o pouco determinada do culturalismo at vico para analisar os efeitos da heran a hib rica nas pr ticas sociais brasileiras denuncia que o iberismo personalismo e patrimonialismo seriam termos interligados e utilizados para a explica o do atraso social no Brasil assim como o mercado incipiente a europeiza o e a descentraliza o pol tica s o igualmente algumas das idiossincrasias nacionais merecedoras de uma an lise mais sofisticada do colonialismo brasileiro Afigura se como evidente e pertinente a id ia de que na forma o do Estado brasileiro a quest o tnica e o gide mercantilista sem regula o m nima foram demarca es extremamente eficazes para a condu o da vida cotidiana moldando a estrutura patriarcal e patrimonialista reinante durante s culos cujos matizes s o verificadas ainda hoje com bastante intensi
273. n lise sociol gica sendo a pr pria nega o da hermen utica como condi o de ser do int rprete indissociavelmente atrelado ao mundo que o cerca Faz se mister definitivamente a desmestifica o da busca antecipada de sentido das normas jur dicas racionalmente oferecidas pelo habitus dogmaticus ni O paradigma do direito natural aqui entendido como sistematiza o de conceitos universais perenes e antiparticularistas ainda permeia operacionaliza o do direito nacional que ao automatizar a aplica o e a interpreta o das normas jur dicas n o vislumbra as novas metas emancipat rias emanadas do texto constitucional fundamento de validade de todo o sistema jur dico 6 1 2 A racionalidade local como pressuposto epistemol gico para a legitima o social do Direito Como j referido alhures a busca de modelos universais para a aplica o das normas jur dicas nega a singularidade e oculta o relativismo inerente ao saber jur dico filos fico Por isso a hermen utica jur dica condi o para a compreens o aut ntica do direito pois a pr tica jur dica n o pode ser concebida sem o estabelecimento de 294 NE x R po rs Obviamente a necessidade de manter o princ pio da universalidade com o recurso ao c none jur dico constitui se num limite severo para esta concorr ncia entre os agentes assim como impede que o conflito de interpreta es se transforme numa amea a legitimidade ou
274. n rio de des encontros entre nossa experi ncia nosso conhecimento e nossa mem ria hist rica QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 13 14 2005 78 Como salientado Lavalle portanto o retorno Sociologia situa se na redescoberta da sociedade civil no contexto intelectual latino americano preocupado com as injusti as sociais devendo se tra ar uma agenda estrat gica aos pa ses latino americanos por interm dio da moderniza o pela via pol tica e pela via da a o social direcionada para o desenvolvimento de valores universais e de pol ticas p blica realmente emancipat rias em um sistema globalizado em que se modificam radicalmente as condi es sob as quais se desenvolvem a teoria e a pr tica das pol ticas p blicas o que significa a emerg ncia e EST E a l 135 din mica de grupos sociais classes tens es e lutas em escala transnacional Este passado hist rico brasileiro apresenta se como um quadro social ideal para a continuidade da depend ncia econ mica e cultural aos pa ses centrais em raz o da colonialidade institucionalizada na identidade latino americana Neste sentido a efetiva o de valores da democracia universalmente aceitos para a continuidade ou a sobreviv ncia do pr prio processo de produ o da identidade latino americana demanda a elabora o de uma agenda estrat gica bem delimitada para o alcan
275. n dedica se elabora o dos sistemas sociais autopoi ticos Os sistemas sociais n o s o compostos por pessoas mas por comunica es Os sistemas sociais s o sistemas comunicativos auto referentes Para um determinado sistema social fundamental a presen a da auto observa o sistemas cognitivos uma vez que permite a diferencia o entre sistema e ambiente garantindo que um determinado elemento pertence a um determinado sistema em contraposi o ao sistema social total O sistema total sociedade equivale ao ambiente dos sistemas parciais Os sistemas parciais se diferenciam por reunirem certos elementos ligados por rela es formando uma unidade O sistema jur dico pertence categoria dos sistemas funcionais do sistema social z global cuja tarefa a redu o da complexidade advinda do meio circundante Luhmann 223 ROCHA Leonel Severo Direito cultura pol tica e democracia I Anu rio do Programa de P s Gradua o em Direito S o Leopoldo Unisinos 2000 122 conceitua o Direito com sendo a generaliza o congruente de expectativas 224 comportamentais As expectativas para Luhmann s o classificadas como normativas e cognitivas O tipo de absor o dos desapontamentos dessas expectativas auxilia na diferencia o entre as expectativas cognitivas e normativas Em n vel cognitivo as expectativas no caso de desapontamentos s o adaptadas realidade assimila o aprendizado Diferentemente na
276. na Bras lia UNB 1998 Tradu o de Discours de la m thode DREIFUSS Ren Armand A poca das perplexidades mundializa o globaliza o e planetariza o Novos Desafios Petr polis Vozes 1996 FAORO Raymundo Os donos do poder forma o do patronato pol tico brasileiro S o Paulo Globo 2001 FERNANDES Florestan Elementos de sociologia te rica S o Paulo Companhia Editora Nacional 1970 FERNANDES Florestan Fundamentos emp ricos da explica o sociol gica S o Paulo T A Queiroz 1980 FERNANDEZ Atahualpa Direito evolu o racionalidade e discurso jur dico a realiza o do direito sob a perspectiva das din micas evolucion rias Porto Alegre Sulina 2002 FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 FERRAJOLI Luigi Derecho y raz n Madrid Trota 1995 FERREIRA Luiz Pinto In BELAUNDE Domingo Farc a SEGADO Francisco Fern ndez Coord Os instrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil la jurisdiccion constitucional em Iberoam rica Madri Dykinson 1997 FOUCAULT Michel Microf sica do poder Rio de Janeiro Graal 2001 FOUREZ G rard A constru o das ci ncias S o Paulo UNESP 1995 GADAMER Hans Georg Gadamer Verdade e m todo tra os fundamentais de uma hermen utica filos fica Traduzido por Fl vio Paulo Meurer Petr polis Vozes 1999 GADELHA Gustavo de
277. nacionalista de una estricta separaci n de poderes El juez en el sistema de derecho civil desempefia as un papel mucho m s modesto que el de su colega en el derecho com n anglosaj n y el sistema de selecci n y de inamovibilidad del juez civilista es coherente con este muy diferente estado de la profesi n judicial Nesse campo Fran ois Ch telet esclarece que a busca da racionalidade erigiu a linguagem como f rmula matem tica de comunica o O que novo e que tentei mostrar hoje que o projeto de Cop rnico e de Galileu e particularmente o de Galileu n o utiliza mais a linguagem cotidiana para elaborar esse raz o mas toma a linguagem matem tica como modelo Trata se pois de produzir uma linguagem que seja t o pr xima quanto poss vel da intelegibilidade da exatid o e do rigor da linguagem matem tica A busca de seguran a propagada nos campos da filosofia e da pol tica do s culo XVII contribui para o abandono do pensamento cl ssico de Arist teles 28 A ret rica aristot lica iniciava a ser substitu da pela concep o racionalista da certeza e da seguran a jur dicas As ra zes do conceitualismo moderno respons vel pela cria o do chamado mundo jur dico e pelo extraordin rio div rcio entre as cria es puramente normativas do Direito e o mundo social a que depois Kant emprestaria seu prest gio e autoridade de que se fez arauto Savigny no campo da doutrina jur dica v Hans Hat
278. nal uma por o de for as sociais que continuariam a atuar cegamente aprimorando a consci ncia da exist ncia e modalidades de manifesta o social Deste modo o aprimoramento das investiga es sociol gicas permite pensar e prever as rea es ideol gicas das diferentes camadas sociais pois a racionaliza o do comportamento humano de fato um dos ideais mais consistentes da civiliza o ocidental na busca incessante de uma nova forma de seguran a de tipo racional como pretende Habermas em seu consenso discursivo Disso resulta na constata o acerca da dificuldade de se buscar a racionalidade das for as sociais para aprimorar a legitima o do conte do das normas e regras a serem obedecidas pelo corpo social Se o Estado racional baseado no contratualismo e legitimado pelo uso da for a adquire contornos cada vez mais cient ficos e complexos de domina o legal na medida em que s o cada vez mais escassos os bens da vida em uma sociedade de massa Para Habermas a crise de legitima o do Estado racional surge assim que as demandas por tais recompensas cres am mais r pidas do que a quantidade dispon vel de valor ou cres am expectativas que n o podem ser satisfeitas com tais recompensas As expectativas orientadas pelo sucesso material crescem na sociedade ocidental e capitalista devendo o Estado eleger as suas prioridades para a execu o de suas pol ticas p blicas de maneira mais racional pos
279. nalidade desta sucinta pesquisa limita se a an lise da teoria sist mica ou seja O enfoque sociol gico do fen meno social do Direito como um sistema diferenciado enquanto estrutura de um sistema social que se baseia na generaliza o congruente de expectativas 220 a pedi n o comportando um estudo acerca das duas primeiras comportamentais normativas matrizes inobstante indispens veis e estruturais quanto ao pensamento jur dico contempor neo uma vez que a pr pria g nese da matriz sist mica reside no estudo epistemol gico do normativo e do hermen utico Ali s tal liga o foi bem delineada por Welter pois Somente com a adjudica o das tr s matrizes epistemol gicas que teremos um comando judicial normativo interpretativo e autopoi tico ou seja uma senten a umbilicalmente ligada norma normativa discricion ria hermen utica e inserida no complexo comunicativo social sist mica A teoria sist mica pode ser considerada uma evolu o universal das rela es sociais A 222 E globalmente consideradas Guerra Filho lembrando Luhmann leciona que a teoria dos sistemas sociais autopoi ticos substitui a posi o epistemol gica sujeito x objeto abordagem objetivo teor tico pela diferencia o funcional sistema x meio abordagem 21 LUHMANN Niklas A nova teoria dos sistemas Porto Alegre Editora da Universidade 1997 201 UHMANN Niklas Do direito I Rio de Janeiro Temp
280. nas ao seu interior onde subordinado ao direito mas tamb m ao seu exterior onde se resolve numa livre concorr ncia entre monop lios igualmente 3 Pr 46 exclusivos e enfim no dom nio do mais forte No dizer de Boaventura de Souza Santos O princ pio da soberania exclusiva tal como foi desenvolvido pelo paradigma dominante torna na pr tica poss vel que os Estados mais fortes invocando interesses nacionais nomeadamente de seguran a nacional possa exercer as suas prerrogativas de soberania custa da soberania dos Estados mais fracos Efectivamente a soberania dos Estados perif ricos e semiperif ricos tem sido tradicionalmente muito perme vel s pretens es dos Estados hegem nicos O que necess rio assumir a permeabilidade como um processo rec proco e democr tico por via do qual os Estados negoceiam a perda da sua soberania a favor de organiza es internacionais e de organiza es n o Segundo preceitua Boaventura de Souza Santos o paradigma antigo baseado na racionalidade mecanicista utilitarista e instrumental agravado pela expans o da sociedade de consumo obnubilou qualquer capacidade de revolta e de surpresa como condi es de transforma o pessoal e coletiva da realidade que nos cerca Por isso a necessidade de afirma o do paradigma epistemol gico calcado na constru o de uma nova subjetividade em um mundo complexo e perme vel a partir do contexto em que se encontram inseridos os conheci
281. nciso LXXIII da CF 88 o mandado de seguran a individual e coletivo para a prote o de direitos subjetivos artigo 5 incisos LXIX e LXX da CF 88 o direito ao h beas data para assegurar o conhecimento de informa es relativas pessoa constantes de registros de car ter p blico artigo 5 inciso 182 LXXII da CF 88 e o direito de iniciativa popular para projeto de lei subscrito por no m nimo um por cento do eleitorado nacional art 61 2 Todos estes salutares exemplos fundam pr ticas institucionalizadas para o exerc cio de uma participa o efetiva e direta na vida p blica No entanto ainda que existam tais previs es legais a verdade que o direito assume sempre um car ter contradit rio e de livre interpreta o quando tamb m prev juridicamente o direito de inviolabilidade da intimidade da vida privada e da imagem das pessoas ainda que exercendo atividades p blicas artigo 5 inciso X da CF 88 o direito de propriedade artigo 5 inciso X da CF 88 e muitas vezes o pr prio direito adquirido artigo 5 inciso XXXVI da CF 88 Estes todos direitos s o contrapostos mas igualmente constitucionalmente garantidos ocasi o em que escolhido o direito ou interesse preponderante no caso em concreto qualquer decis o estaria revestida de racionalidade jur dica Por isso aguardar somente as tomadas institucionais e mantenedoras de decis es dos tribunais n o tem demonstrado g
282. neiro Jorge Zahar 1992 p 66 7 SILVA Ov dio A Baptista da Jurisdi o e execu o na tradi o romano can nica S o Paulo Revista dos Tribunais 1998 p 106 7 119 ci ncias racionais puras a prescindir da experi ncia como igualmente Descartes A A x 218 preconizava para todos os g neros de conhecimentos verdadeiros Ineg vel a influ ncia hist rica dos fil sofos contratualistas para a forma o te rica do positivismo jur dico impulsionado pelas id ias propagadas pelo expoente do Jusnaturalismo racionalista Thomas Hobbes considerado um dos precursores do positivismo elaborado cientificamente por juristas como Hans Kelsen Herbert Hart e Norberto Bobbio Muitos outros cientistas e fil sofos propagaram o ideal racionalista na sociedade moderna cultuada nos dias atuais e respons vel pela busca ut pica da certeza no campo das ci ncias jur dicas obstruindo sobremaneira uma vis o sist mica da fenomenologia social O objeto do conhecimento sob uma perspectiva dogm tica regeu toda a constru o das ci ncias humanas adaptando a aos m todos de conhecimentos cient ficos das reas das ci ncias exatas A ci ncia jur dica portanto desenvolveu se sob a tica de uma an lise combinat ria previamente equacionada e alheia s cr ticas acerca da natureza contingencial e sist mica das rela es humanas cuja a falibilidade da percep o dos sentidos pr prios de uma ci ncia social impossibilitava a
283. nhecimento da arte da dial tica cognominado de obscuro j chamava a aten o nas pluralidades e nos opostos preconizando que tanto o bem como o mal s o necess rios ao todo e que da luta dos contrastes nasce a mais bela harmonia oportunidade em que o logos o princ pio c smico elemento primordial e a raz o do real a intelig ncia pois a verdade se encontra no devir e n o no ser Pit goras de Samos s culo VI a C por exemplo acreditava na divindade do n mero atribuindo ao universo a l gica da matem tica para fundamentar a sua l gica mecanicista da exist ncia In BORNHEIM Gerd A Org Os fil sofos Pr Socr ticos S o Paulo Cultrix 2000 p 14 44 18 A estrutura do Estado racional implica na compreens o acerca da exist ncia de um a gra af As i Si d ente que exerce a domina o estrutural sobre as pr ticas sociais No dizer de Weber todas as reas da a o social sem exce o mostram se profundamente influenciadas por complexos de domina o Entretanto a id ia de Estado racional analisada na presente pesquisa importa tamb m no estudo da cl ssica concep o weberiana de domina o ou seja na exist ncia de um processo de obedi ncia para ordens espec ficas baseadas nos mais diferentes motivos para a submiss o correspondente O autor considera a exist ncia de tr s tipos puros de domina o leg tima a de car ter carism tica baseada na venera o extracotidiana da santida
284. nidade a partir da concep o do Estado como cria o artificial da raz o humana Com isso a universaliza o da racionalidade no Estado Moderno terminou por sistematizar a racionalidade como estrat gia de domina o culminando na hist rica busca euroc ntrica dos enunciados jur dicos universalizantes e na moderna concep o do Estado social como novo paradigma pol tico de a o de Estado o qual proclama a necessidade de filtrar a justifica o racional da domina o no cen rio internacional com a teoria Boaventurista acerca do resgate da racionalidade local No terceiro cap tulo pretende se delimitar o cen rio da presente explora o cient fica para a an lise do descumprimento das metas emancipat rias do aprendizado democr tico no Brasil com o tema envolvendo a colonialidade do poder e o passado hist rico na Am rica Latina o qual terminou pautando o discurso da modernidade em meio a um cen rio de explora o social na Am rica Latina colonial em meio ao mundo globalizado Em raz o da an lise deste t pico a investiga o passar para a an lise dos rumos estrat gicos para a moderniza o e a democracia na Am rica Latina bem como do surgimento dos novos atores sociais e da cultura c vica no aprendizado democr tico latino americano No quarto cap tulo abordar se a legitima o do direito como padr o normativo coercitivo e socialmente justific vel nas sociedades democr ticas Neste contexto pretende s
285. nquanto ordenamento jur dico pol tico dirigente compromiss rio e vinculador De maneira correlata obstrui se a compreens o da ci ncia jur dica como instrumento indispens vel de transforma o social Considerando a conceitua o de racionalidade como a capacidade de conceber propriedades e prioridades estabelecendo rela es de causa e efeito num determinado campo cient fico para a defesa de uma determinada finalidade ou ponto de vista a racionalidade de um comando portanto passa a ser aferida sob o ponto de vista dos fins a que se destina a ordem de modo que no plano pol tico mundial as raz es ou a racionalidade muitas vezes n o correspondem aos interesses locais Neste aspecto a relev ncia social da pesquisa parte da compreens o de que a racionalidade do Estado brasileiro caracterizada pela forma capitalista e burocr tica de domina o econ mica O Estado racional dessa forma compreende uma rela o de domina o entre os homens cuja subsist ncia apoiada em normas jur dicas justificadoras da coa o leg tima a fim de que os dominados sejam submetidos s ordens invocadas pelos setores dominantes A necessidade de manuten o de um estado burocr tico sustentado na base por um Direito racionalmente estatu do e de regulamentos racionalmente concebidos encontra se diretamente relacionada estrutura o da ordem capitalista tanto no plano interno quanto no plano internacional A r
286. nta determinadas leis universais de um direito cosmopol tico Historicamente as civiliza es atrelaram os conceitos de nacionalidade ao de cidadania ou seja a na o de origem de um indiv duo como pressuposto do direito a ter direitos Com efeito modernamente a cidadania plena seria composta pelos direitos de primeira gera o direitos civis e pol ticos e de segunda gera o direitos sociais estabelecidos constitucionalmente nos Estados mantenedores dos direitos fundamentais A rela o entre cidadania e nacionalidade sempre foi um elemento de tens o entre o pensamento progressista e o conservador A humanidade conviveu a partir do s culo XIX com intenso movimento migrat rio al m disso as desnacionaliza es em massa determinadas pelos regimes sovi tico e nazista ensejaram a forma o de imensas coletividades ap tridas Tais fatores foram preponderantes para o enfraquecendo desta normalidade representada pelo v nculo permanente dos nacionais aos seus Estados A Constitui o Federal brasileira de 1988 tal como a maioria das Constitui es democr ticas procurou fomentar a prote o transnacional da cidadania sobretudo no que tange ao direito humanit rio de acordo com as obriga es assumidas no plano internacional porquanto a solidariedade humana parte do princ pio l gico do destino comum que atrela todos os homens desse planeta de modo que a viola o aos direitos humanos ultrapassa os in
287. ntado por uma concep o metaf sica da liberdade que n o distingue a natureza da sociedade decisivamente rejeitada por uma filosofia antimetaf sica e racionalista quando cotejados os valores dicot micos da imputa o e da causalidade sendo determinante que a id ia metaf sica da liberdade seja transformada no conceito de liberdade pol tica 2 2 O triunfo do liberalismo na pol tica externa e seus impactos resultantes nos pa ses perif ricos A concep o minimalista do Estado liberal sem d vida fomentou o progresso econ mico nos pa ses que assimilaram a revolu o industrial e estruturou o pluralismo pol tico baseado no individualismo Mas os dogmas da auto regulamenta o da economia forjadas no s culo XIX n o foram devidamente ajustados s novas necessidades de um mundo globalizado porquanto a autonomia irrestrita da vontade que caracteriza a nova din mica pol tica mundial sob a perspectiva dos Estados perif ricos real a a vulnerabilidade externa em raz o da crescente desnacionaliza o dos centros de regulamenta o jur dica em prol de uma racionalidade capitalista globalizante de domina o inserida dentro de um contexto de concreta desigualdade entre os Estados fruto da pol tica de preval ncia do mais forte e portanto pela exist ncia de soberanias limitadas e economicamente dependentes de modo que uma compreens o cr tica deste complexo dilema conduz necessidade de se repensar o Estado em su
288. ntida na forma da lei a prote o aos locais de culto e a suas liturgias VII assegurada nos termos da lei a presta o de assist ncia religiosa nas entidades civis e militares de interna o coletiva VII ningu m ser privado de direitos por motivo de cren a religiosa ou de convic o filos fica ou pol tica salvo se as invocar para eximir se de obriga o legal a todos imposta e recusar se a cumprir presta o alternativa fixada em lei IX livre a express o da atividade intelectual art stica cient fica e de comunica o independentemente de censura ou licen a X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o XI a casa asilo inviol vel do indiv duo ningu m nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determina o judicial XII inviol vel o sigilo da correspond ncia e das comunica es telegr ficas de dados e das comunica es telef nicas salvo no ltimo caso por ordem judicial nas hip teses e na forma que a lei estabelecer para fins de investiga o criminal ou instru o processual penal XIII livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer XIV assegurado a todos o
289. o 62 weberiana da domina o legal baseada essencialmente num sistema administrativo burocr tico como forma de materializa o do direito formal burgu s estabelece que Max Weber compreende as ordens estatais das sociedades modernas como simples manifestos do lt lt poder pol tico gt gt Estas fundamentam a sua legitimidade na cren a na legitimidade do poder pol tico legal O poder pol tico legal ganha entre outros um car ter racional uma vez que a cren a na legalidade das ordens emanadas e na legalidade da compet ncia dos indiv duos escolhidos para exercer o poder pol tico tem uma qualidade diferente do que a cren a na tradi o e no carisma a pr pria racionalidade inerente forma jur dica que proporciona legitimidade quele poder pol tico exercido de forma legal Fundamentada na previsibilidade das condutas regidas normativamente e da forma de assun o ao poder a manuten o da formalidade do poder pol tico depende de recursos materiais para conferir a institucionaliza o do poder pol tico da exist ncia de uma hierarquia oficial em seus quadros bem como de um corpo de funcion rios altamente especializados ou 5 amolda se meramente executores de ordens materiais Este quadro proposto por Weber adequadamente aos interesses da burguesia que com a sua atividade voltada para as quest es materiais e comerciais depende de uma ordem jur dica previs vel e est vel institucionalizada em lei
290. o s adequadas s necessidades locais quer existentes quer potenciais e na medida em que elas forem democraticamente formuladas pelas comunidades interpretativas As mini racionalidades p s modernas est o pois conscientes dessa irracionalidade global mas est o tamb m conscientes que s a podem combater localmente Quanto mais global for o problema mais locais e mais multiplamente locais devem ser as solu es SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 110 1 210 Cf BOBBIO Norberto A era dos direitos Traduzido por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 p 126 209 115 Nesse nterim a implementa o de um Estado fortalecido e engajado com um novo modelo de organiza o social impende a aplica o de um Direito aut ntico como antes mencionado desvencilhado de um consenso racional de justifica o das pr ticas judici rias inserido num contexto de globaliza o de interesses e de realidades nacionais completamente d spares A concep o weberiana da ir racionalidade como condu o natural da imposi o do poder uma realidade que impede a transforma o de nosso triste quadro social No entanto a supera o da crise do Direito brasileiro deve necessariamente passar pelo conhecimento das formas de condu o e instrumentaliza o do Direito material tanto na rea penal como na rea civil porquanto no mbito
291. o lacustre fluvial mar tima a rea e aeroespacial tr nsito e transporte jazidas minas outros recursos minerais e metalurgia nacionalidade cidadania e naturaliza o popula es ind genas emigra o e imigra o entrada extradi o e expuls o de estrangeiros organiza o do sistema nacional de emprego e condi es para o exerc cio de profiss es sistema estat stico sistema cartogr fico e de geologia nacionais sistemas de poupan a capta o e garantia da poupan a popular sistemas de cons rcios e sorteios normas gerais de organiza o efetivos material b lico garantias convoca o e mobiliza o das pol cias militares e corpos de bombeiros militares compet ncia da pol cia federal e das pol cias rodovi ria e ferrovi ria federais seguridade social diretrizes e bases da educa o nacional registros p blicos atividades nucleares de qualquer natureza defesa territorial defesa aeroespacial defesa mar tima defesa civil e mobiliza o nacional propaganda comercial etc 32 LEAL Roger Stiefelmann A autonomia do estado membro e o papel do Supremo Tribunal Federal Dispon vel em lt http www6 ufrgs br ppgd doutrina leal3 htm gt Acesso em 10 jan 2011 178 interesses Desse modo a fun o exercida pelo Supremo Tribunal Federal mostra se de capital import ncia para a manuten o do sistema constitucional vigente Como bem analisado por Gustavo de Paiva Gadelha a realidade que o pacto fe
292. o novo sistema este teve desde o in cio como tem hoje o car ter capitalista baseado na centraliza o do capital No caso do Brasil ap s o rompimento com o culturalismo portugu s desde o ano de 1808 ano da abertura dos portos a revolu o modernizadora adv m da influ ncia da Europa central j burguesa e individualista Desde a primeira metade do s culo XIX portanto o Brasil encontra se sob a gide do c digo valorativo dominante do individualismo moral ocidental sendo que o nico discurso leg timo e capaz de unir as vontades foi o 7 Thid p 18 19 7 Tbid p 19 20 50 discurso modernizador com o seu natural processo de institucionaliza o do acesso diferencial a bens culturais Este passado hist rico na forma o da identidade da Am rica Latina apresenta se como um quadro social ideal para a continuidade da depend ncia econ mica e cultural aos pa ses centrais em raz o da colonialidade institucionalizada na identidade latino americana motivo pelo qual a implementa o dos valores da democracia universalmente aceitos e a continuidade ou a sobreviv ncia do pr prio processo de produ o da sua identidade demandam a elabora o de uma agenda estrat gica bem delimitada para o alcance da modernidade em atendimento s suas idiossincrasias hist ricas 3 1 2 A globaliza o e o eurocentrismo no processo da colonialidade latino americana Partindo do pressuposto europeizador das col nias
293. o Brasileiro 1983 p 121 21 WELTER Belmiro Pedro O sistema epistemol gico de Hans Kelsen Revista do Minist rio P blico S 1 n 45 p 32 2001 22 GUERRA FILHO Willis Santiago Teoria da ci ncia jur dica S o Paulo Saraiva 1993 121 diferencial teor tica e considera como seu objeto n o o ser humano mas o interc mbio de comunica o Os sistemas caracterizam se pelas rela es com o ambiente ou meio circundante Umwelt Apenas um sistema apresenta sentido e identifica o enquanto o ambiente considerada apenas uma complexidade bruta que ao ser reduzida j faz parte de um 223 sistema A pretens o universalizante da teoria sist mica trabalha seus elementos a partir de uma organiza o que garante a unidade de um sistema sendo que a garantia da autonomia e a organiza o de um sistema s o representadas pela sua clausura e a abertura cognitiva para observar a sua diferen a cognitiva Diz se portanto autopoi ticos os sistemas em virtude da reprodu o dos elementos que comp em um determinado sistema A autoreprodutibilidade portanto n o permite entradas de elementos inputs e sa das outputs Luhmann distingue tr s tipos fundamentais de sistemas autopoi ticos sistemas vivos referentes s opera es vitais sistemas ps quicos que dizem respeito consci ncia e ao modo de opera o e sistemas sociais cujo tra o caracter stico a comunica o Como sabido Luhman
294. o Estado historicamente racional A ci ncia social portanto deve ser concebida como instrumento indispens vel para a derrubada das desigualdades sociais por isso a imprescindibilidade da redefini o do papel do Estado sobretudo nos pa ses semi perif ricos como o Brasil A implementa o de um Estado fortalecido e comprometido com um novo modelo organizacional projeto emancipat rio impende a aplica o de pol ticas aut nticas desvencilhadas de um consenso racional de justifica o das pr ticas p blicas pr concebidas como forma de retomada do consenso original e de supera o da crise interna e global da ir racionalidade visando uma concep o p s moderna do direito A domina o racional estruturada na cren a acerca da legitimidade das ordens e comandos estatu dos por indiv duos que est o nomeados para exercer a domina o sob o ponto de vista social homenageia o formalismo exagerado e universalista sem maiores aprecia es particulares inserida numa burocracia de massa previamente direcionada para a obedi ncia s ordens emanadas somente leg timas pois procedimentalmente vigentes em obedi ncia s regras puramente formais Avulta se dessa forma a necessidade de uma virada reflexiva do Estado em suas rela es internas e externas n o s pelo crescente ocultamento das singularidades locais dos pa ses perif ricos que sofrem os consect rios da ir racionalidade global da p s modernidade mas sobre
295. o Poder Judici rio ao sistema global de prote o dos direitos humanos assumidos pelo pa s no plano internacional 75 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 20 21 2005 7 QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 2005 52 Na realidade a colonialidade e a forma o da modernidade e da identidade latino americanas partem da premissa que a Am rica historicamente concebe a ideologia euroc ntrica sobre a modernidade como uma verdade universal em especial at o come o do s culo XX de modo que a colonialidade do poder implicava e ainda implica na invisibilidade sociol gica dos n o europeus vale dizer da esmagadora maioria da popula o da americana mediante o aniquilamento da sua subjetividade e identidade hist rica Por outro lado os recentes movimentos pol tico culturais dos ind genas e dos afro latino americanos puseram definitivamente em quest o a vers o europ ia da modernidade e da racionalidade propondo sua pr pria racionalidade como alternativa Neste aspecto a produ o da identidade latino americana implica desde o in cio uma trajet ria de inevit vel destrui o da colonialidade do poder uma maneira muito espec fica de descoloniza o e de libera o a des colonialidade do poder Na atualidade grande p
296. o Provid ncia constitui uma consolida o no plano social da din mica de fragmenta o pol tica internacional come ada em Vestef lia O internacionalismo solid rio s escassissimamente experimentado como embri o de alternativa a essa din mica acabou por convergir para ela e ser por ela esvaziado PUREZA Jos Manuel Solidariedade Internacional e Direitos dos Trabalhadores SANTOS Boaventura de Souza Org A globaliza o e as ci ncias sociais S o Paulo Cortez 2002 p 238 9 94 Tornou se necess rio para os Estados reconhecerem se como membros de uma sociedade qual tamb m pertencem todos os outros Estados Assim que um Estado se torna independente solicita a qualidade de membro da Organiza o das Na es Unidas Sem d vida que tal ades o n o tem o efeito de lhe conferir os direitos e os deveres inscritos na Carta mas a qualidade de membro da Organiza o implica com maioria de raz o o estar sujeito ao direito internacional A concep o cl ssica de Constitui o como um pacto fundador e legitimador da organiza o social interna e positiva o m xima de um Estado soberano vem sofrendo profundas modifica es com a mundializa o do planeta Depreende se deste cen rio internacional p s moderno a aparente incapacidade dos postulados cl ssicos do constitucionalismo em lidar com a enorme complexidade das rela es jur dicas transnacionais compelindo os pa ses a agruparem se em blocos econ mic
297. o Tratado de Roma No entanto as controv rsias acerca das incompatibilidades do Estatuto de Roma com a Constitui o Federal ao menos no plano legislativo restaram superadas com as recentes publica es do Decreto Legislativo n 112 02 de 06 06 02 que aprovou o texto do Estatuto de Roma assinado pelo Brasil em 07 04 2000 e do Decreto n 4 388 de 25 09 02 que promulgou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional estabelecendo inclusive no seu artigo 1 que O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional apenso por c pia ao presente Decreto ser executado e cumprido t o inteiramente como nele se cont m O fen meno da globaliza o ao criar in meros centros de deten o do poder e por conseguinte de emiss o de normas legais termina por supervalorizar Pactos Tratados e Conven es Internacionais em detrimento das Constitui es comprometidas com as 180 O artigo 120 da Corte Penal Internacional de Haia enf tico ao prescrever que N o s o admitidas reservas a este Estatuto Depreende se da leitura deste sint tico dispositivo o paradigma da imposi o da for a jur dica pol tica e por bvio econ mica dos pa ses dominantes para a produ o das normas jur dicas internacionais pois de um debate interno pr vio acerca da recep o ou n o do ordenamento jur dico internacional junto aos Poderes Executivo e Legislativo como no caso do Brasil pode se chegar a dois resultados ratific
298. o com a democracia real cujos inevit veis e principais entraves podem ser representados pela revanche dos interesses com o nascimento da sociedade pluralista a persist ncia das oligarquias no cen rio pol tico o poder das circunst ncias pol ticas n o tornadas p blicas poder invis vel e a problem tica do cidad o n o educado A uniformiza o de normas jur dicas criadas num modelo centralizado atende s expectativas de um Estado Federativo formado por uma sociedade multicultural com dimens es continentais como o Brasil A linguagem jur dica extra da dos c digos e a impenetrabilidade da ci ncia jur dica como um sistema herm tico e de pouco dial gico com os demais ramos das ci ncias humanas s o fatores que geram grande desinteresse para boa parte dos soci logos Na realidade a pouca import ncia cient fica conferida ao estudo da Sociologia Jur dica constitui um dos fatores para a incompreens o do fen meno social e de seus fatores de transforma o bem como do desenvolvimento e decl nio das id ias e institui es jur dicas O Direito contempor neo regulador de uma sociedade massificada e globalizada caracteriza se pela primordial fun o de regular e sobretudo pacificar os conflitos existentes na sociedade Neste nterim procura classificar se os interesses opostos merecem ou n o de tutela do Estado harmonizar os interesses parcialmente opostos definir os limites de reconhecimento e prote o desses dir
299. o da seletividade da jurisdi o criminal tamb m no Direito Internacional As pol ticas p blicas destinadas redu o das desigualdades econ micas entre os Estados for oso reconhecer n o s o tratadas como horizontes universalizantes da pol tica externa Mas a consagra o dos direitos humanos e da cidadania como valores transnacionais s o reconhecidos como tal na esfera criminal e mesmo assim os Estados pactuantes impuseram a intangibilidade de suas soberanias em um contexto irracional de automatiza o do dom nio econ mico imposto pelos pa ses desenvolvidos aos pa ses devedores e dependentes politicamente pois somente em rela o a estes pa ses a obscura Justi a internacional atuar com todo o rigor necess rio pelo receio da impunidade Sequer a igualdade de tratamento mantida quando perpetrado um crime tutelado pelo Estatuto de Roma pois os Estados Democr ticos e desenvolvidos social e economicamente atuar o de acordo com os consect rios jur dicos estipulados pela legisla o interna e n o pelo Estatuto de Roma Ali s do imenso abismo que distancia o discurso e a a o das pol ticas internacionais resulta a conclus o inarred vel voltada para a necessidade de uma reflex o filos fica e antideterminista O resgate da soberania interna imperioso para a transforma o do lament vel cen rio social brasileiro mas para isso somente com a consci ncia da instrumentaliza o do Direito comp
300. o da democracia A maioria dos atores sociais combina orienta es e a es estrat gicas e de identidade na busca pela participa o social e pelo desenvolvimento e expans o da esfera p blica Esta a raz o pela qual merece insist ncia a necess ria correspond ncia entre as possibilidades de P LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 p 92 Dispon vel em lt http www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGloriaNovosEstudos pdf gt Acesso em 07 jun 2010 Thid 81 LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 p 92 Dispon vel em lt http www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGloriaNovosEstudos pdf gt Acesso em 07 jun 2010 55 consolida o da democracia e a forma o e desenvolvimento de uma cultura c vica por interm dio da orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o da cultura democr tica por meio de pautas de comunica o normas e comportamentos democr ticos Na Am rica Latina aos princ pios ut picos pela igualdade liberdade e soberania nacional agregam se outros ligados ao princ pio da felicidade e auto realiza o A mencionada orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o dos valores democr ticos tende adapta o dos pa ses latino americanos erigidos da colonialidade para demandarem ao encal o de uma altera o paradig
301. o da lei ou o sentido derivado de entendimentos jurisprudenciais sedimentados seriam un vocos como se dispus ssemos de um esp rito vontade da lei ou de um esp rito vontade do legislador independentemente da atividade e da condi o de ser no mundo do int rprete N o se interpreta um texto jur dico desvinculado da antecipa o de sentido representado pelo sentido que o int rprete tem da for a normativa de um texto O int rprete n o interpreta em fatias como quer a hermen utica cl ssica primeiro compreende depois interpreta para finalmente aplicar 269 Afirmar verdades eternas e confundir a idealidade da pre sen a fundada nos fen menos como um sujeito absoluto e idealizado pertencem aos restos da teologia crist no seio da problem tica filos fica que de h muito n o foram radicalmente expurgados HEIDEGGER Martin Ser e tempo parte I Traduzido por M rcia S Cavalcante Schuback Petr polis Vozes 2002 p 299 Por tudo isso a Nova Cr tica do Direito NCD aqui proposta entendida como processo de desconstru o da metaf sica vigorante no pensamento dogm tico do Direito sentido comum te rico A tarefa da NCD a de desenraizar aquilo que tendencialmente descobrimos Heidegger Stein A metaf sica pensa o ser e se det m no ente ao equiparar o ser ao ente entifica o ser atrav s de um pensamento objetificador Ou seja a metaf sica que na modernidade recebeu o nome de teor
302. o da sociedade 14 destinat ria dos comandos normativos que a regula dentro de uma perspectiva cr tica acerca dos rumos de um Brasil constitucionalmente federalista 15 2 A FORMA O DO ESTADO RACIONAL COMO PARADIGMA DE JUSTIFICA O POL TICA DA MODERNIDADE A forma o do estado racional minimalista como paradigma te rico de justifica o pol tica da modernidade permitiu a universaliza o da racionalidade no Estado Moderno terminando por sistematizar a racionalidade como estrat gia de domina o redundando na hist rica busca euroc ntrica dos enunciados jur dicos universalizantes e na moderna concep o do Estado social como novo paradigma pol tico das a es do Estado Dessa forma proclama se a necessidade de se filtrar a justifica o racional da domina o no cen rio internacional considerando a teoria Boaventurista acerca do resgate da racionalidade local como condi o indispens vel para o implemento das metas locais emancipat rias 2 1 O Estado como racionalidade e a universaliza o da racionalidade no Estado Moderno Os caminhos da hist ria evidentemente n o delinearam as sociedades uniformemente No entanto a converg ncia dos paradigmas filos ficos e sociol gicos cl ssicos consubstanciados na id ia da busca do bem comum sempre foram utilizados como fonte principal de justifica o da organiza o e do exerc cio do poder pol tico De fato a organicidade sempre foi concebida como na
303. o do Direito brasileiro o obst culo da sua legitima o pode ser representada pelo fetiche t cnico e ret rico da coercitividade verdadeira demonstra o do n o reconhecimento do pluralismo na multicultural sociedade brasileira na medida em que o saber jur dico tornou se cient fico para maximizar a operacionalidade do direito enquanto instrumento n o cient fico de controle e de transforma o social O Direito n o pode ser desenvolvido e realizado sob a tica de uma an lise combinat ria previamente equacionada pelo legislador A natureza contingencial das rela es jur dicas e a falibilidade da percep o dos sentidos pr prios de uma ci ncia humana impossibilitam a incid ncia de uma racionalidade pura em busca de uma verdade utopicamente existente A cr tica ao racionalismo desenvolvida pelas teorias pragm ticas da verdade sobretudo origin ria do sistema norte americano questiona a pretens o da imutabilidade dos fatos aparentemente verdadeiros pois a verdade assim como a realidade mut vel e n o guarda a correspond ncia necess ria com uma experi ncia anterior mas com o seu interesse 24 x ao i 11 pr tico e com as raz es pessoais de cunho utilitarista 2 4 1 2 A descolonialidade como condi o emancipat ria dos pa ses perif ricos e a subjetividade epist mica do direito As circunst ncias hist ricas permitiram que os pa ses da Europa Ocidental elaborassem a sua pr pria vers o da modernidade e
304. o mundo externo que pressiona pelo dom nio de seus padr es incorporando as novas for as sociais Esse papel reservado nos momentos de eclipse do sistema s elites ser desempenhado em outras estruturas pela burguesia pr xima ao mundo capitalista burguesia externa com ramifica es nacionais ou burguesia nacionalmente emergente Na peculiaridade hist rica brasileira todavia a camada dirigente atua em nome pr prio servida dos instrumentos pol ticos derivados de sua posse do aparelhamento estatal Ao receber o impacto de novas for as sociais a categoria estamental as amacia domestica embotando lhes a agressividade transformadora para incorpor las a valores pr prios muitas vezes mediante a ado o de uma ideologia diversa se compat vel com o esquema de dom nio As respostas s exig ncias assumem car ter transacional de compromisso at que o eventual antagonismo se dilua perdendo a cor pr pria e viva numa mudan a de tintas que apaga os tons ardentes FAORO Raymundo Os donos do poder forma o do patronato pol tico brasileiro S o Paulo Globo 2001 p 834 144 qualitativas e quantitativas no seio da sociedade Mas a partir do sentido que temos da Constitui o como instrumento de rompimento e forma o de uma nova ordem social que depender o processo de interpreta o dos textos normativos do sistema 6 1 1 A hermen utica como condi o para a aproxima o do Direito s novas realidad
305. o o d ficit democr tico que atinge o sistema judicial brasileiro W As ra zes da vis o universalizante dos institutos jur dicos remontam tradi o hist rica de atrelamento do Direito ao pensamento dogm tico E inevit vel a liga o deste contexto ao paradigma racionalista delineado pelo avan o das ci ncias ao longo da hist ria 45 da humanidade que avan ou no campo das ci ncias humanas e sobremaneira nas ci ncias jur dicas O paradigma do Direito natural como o Direito da raz o caracterizou o Estado Moderno e fomentou as revolu es burguesas de cunho liberal individualista impulsionando o desenvolvimento econ mico e o pluralismo pol tico Os dogmas da auto regulamenta o da economia n o foram devidamente ajustados s novas necessidades de um mundo globalizado A intensifica o generalizada das pr ticas transnacionais sob a perspectiva dos Estados perif ricos acentuou a vulnerabilidade externa em raz o da crescente desnacionaliza o dos centros de regulamenta o jur dica inserida dentro de um contexto de concretas desigualdades econ micas e sociais entre os Estados Dessa forma pode se repensar o Estado em suas rela es externas luz do Direito Internacional tal como se concebe a atua o do ente estatal sob a tica do Direito Constitucional em sua dimens o interna a fim de que as metas emancipat rias do Estado da provid ncia social sejam efetivamente implementadas em pa ses
306. o paradigma do direito natural manejado sob a falsa percep o da imutabilidade de determinados princ pios valores e verdades que por determinadas raz es e interesses escapam hist ria da humanidade bem como pela falsa percep o da universalidade destes princ pios ou encaminhados no entanto menos da metade desses processos 44 5 foi julgado sendo que os Tribunais Estaduais de Justi a foram os que apresentaram o pior desempenho julgando apenas 38 92 do estoque de processos acumulados at o ano de 2006 Da mesma forma o CNJ estabeleceu a necessidade de corte de gastos pelo Poder Judici rio entretanto o levantamento revelou que na realidade as despesas cresceram 17 Fonte Site oficial do Poder Executivo Federal Dispon vel em www brasil gov br judici rio Acesso em 14 jul 2011 28 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 102 111 a BURDEAU Georges O liberalismo Traduzido por Jo o Ferreira S o Paulo Europa Am rica 1979 p 121 Ibid p 122 3 138 261 5 i metatemporais Nega se a singularidade e busca se o modelo universal de comportamento na aplica o das normas jur dicas a partir de um ju zo pr vio supostamente racional e burocraticamente objetificante pois a cren a representada pela eterna busca da ce o A o E Ed fot 29 EA po 2 Z jurisprud ncia cient fica alcan ada por interm dio de m to
307. o pol tica ou outra a origem nacional tnica ou social a situa o econ mica o nascimento ou outra condi o 204 Artigo 124 Disposi o Transit ria N o obstante o disposto nos par grafos 1 e 2 do artigo 12 um Estado que se torne Parte no presente Estatuto poder declarar que durante um per odo de sete anos a contar da data da entrada em vigor do Estatuto no seu territ rio n o aceitar a compet ncia do Tribunal relativamente categoria de crimes referidos no artigo 8 quando haja ind cios de que um crime tenha sido praticado por nacionais seus ou no seu territ rio A declara o formulada ao abrigo deste artigo poder ser retirada a qualquer momento O disposto neste artigo ser reexaminado na Confer ncia de Revis o a convocar em conformidade com o par grafo 1 do artigo 123 Artigo 125 Assinatura Ratifica o Aceita o Aprova o ou Ades o 1 O presente Estatuto estar aberto assinatura de todos os Estados na sede da Organiza o das Na es Unidas para a Alimenta o e a Agricultura em Roma a 17 de Julho de 1998 continuando aberto assinatura no Minist rio dos Neg cios Estrangeiros de It lia em Roma at 177 de Outubro de 1998 Ap s esta data o Estatuto continuar aberto na sede da Organiza o das Na es Unidas em Nova Iorque at 31 de Dezembro de 2000 2 O presente Estatuto ficar sujeito a ratifica o aceita o ou aprova o dos Estados signat rios Os
308. o social tenha condi es para a consecu o de um efetivo Estado Social no seu respectivo espa o territorial Mas for oso reconhecer inexistem pol ticas p blicas internacionais baseadas no paradigma norteador de redu o das desigualdades s cio econ micas pois a guerra silenciosa patrocinada pelo neoliberalismo reduz os Estados n o desenvolvidos a agentes neocoloniais de satisfa o dos interesses capitalistas dos grandes Estados Da porque o paradigma atual est alicer ado na concep o metaf sica de uma universaliza o de interesses muitas vezes diametralmente contrapostos quando cotejados 4 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 p 340 1 48 SANTOS Boaventura de Souza Org A globaliza o e as ci ncias sociais S o Paulo Cortez 2002 p 42 Cf RAWLS John Uma teoria da justi a S o Paulo Martins Fontes 2000 p 437 501 50 as rela es de poder nas sociedades atuais t m essencialmente por base uma rela o de for a estabelecida em um momento historicamente determin vel na guerra e pela guerra E se verdade que o poder pol tico acaba a guerra tenta impor a paz na sociedade civil n o para suspender os efeitos da guerra ou neutralizar os desequil brios que se manifestaram na batalha final mas para reinscrever perpetuamente estas rela es de for a atrav s de uma esp cie de guerra silenc
309. obalizado n o se poderia entender por fora do contexto de que um padr o de poder espec fico o que lhe outorga seu car ter de mundo ou de totalidade hist rica espec fica sem o qual qualquer id ia de globaliza o seria simplesmente in til De outro modo resultaria que as redes de comunica o de informa o de interc mbio etc existem e operam em um tipo de v cuo hist rico Portanto teoricamente necess rio n o s pertinente investigar cada uma das atuais reas de controle da exist ncia social para trazer luz os sentidos poss veis que a famosa globaliza o tem ou pode ter na experi ncia QUIJANO An bal Colonialidade poder globaliza o e democracia Dispon vel em lt http www educacao pr gov br arquivos File02pdf gt Acesso em 12 dez 2010 122 SANTOS Boaventura de Souza A cr tica da raz o indolente contra o desperd cio da experi ncia p 165 217 13 seu objetivo encontrar a partir da hist ria possibilidades do direito para al m do direito moderno Nesse contexto o sistema de explora o social passa a ser representado pelo controle do trabalho de seus recursos de seus produtos apoiados profundamente no ordenamento jur dico ou seja todos os modos historicamente conhecidos de controle do trabalho ou de explora o alicer ados num sistema nico de produ o de mercadorias para o mercado mundial Como bem analisado por Eloise da Silveira Petter D
310. objeto de investiga o do pr ximo cap tulo 86 5 A TRANSNACIONALIZA O DA CIDADANIA E A RUPTURA DE FRONTEIRAS AS RAZ ES DE TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A PROTE O DOS DIREITOS UNIVERSAIS Neste t pico pretende se investigar o Direito como uma verdadeira Ci ncia Social por isso a assun o de novas pol ticas emancipat rias calcadas no Federalismo e na autonomia normativa dos Estados Neste nterim ser analisada a quest o envolvendo a transi o epistemol gica transi o societal do Direito na vis o de Boaventura de Souza Santos bem como a forma o de poderes espec ficos em cada espa o estrutural e a impossibilidade do consenso discursivo generalizante sobretudo em rela o sociedade brasileira fortemente caracterizada pelo multiculturalismo pois a soberania nacional igualmente sofre com a problem tica da desregula o patrocinada pela legisla o externa muitas vezes contr ria aos ditames constitucionais pois a concep o cl ssica de Constitui o como um pacto fundador e legitimador da organiza o dos Estados soberanos vem sofrendo profundas modifica es com o fen meno da mundializa o 5 1 A racionaliza o mundial e a uniformiza o dos padr es coletivos de comportamento Consolidou se dessa forma a aparente incapacidade dos postulados cl ssicos do constitucionalismo em resolver os problemas pol ticos oriundos da crescente complexidade das rela es jur dicas transnacionais
311. oc ncia mas sim parte acusat ria Da porque a neutralidade 3 Dus Re Di o h EA z 25 Jurisdicional preconizada pela doutrina tradicional uma utopia somente no processo criminal e uma indesejada realidade no processo privat stico A partir da assun o de uma reflex o cr tica da fenomenologia da aplica o do Direito brasileiro e do seu papel para a implanta o de um efetivo Estado Social inserido em um contexto de domina o econ mica de cunho neoliberal e individualista tanto no plano internacional como no plano interno que se aguda a necessidade de uma virada reflexiva apoiada na metalinguagem das Ci ncias Sociais O discurso jur dico dogm tico convenientemente reprodutivo e reducionista lida com m todos un vocos de aplica o do Direito e obscurece as singularidades A aus ncia de uma compreens o localista do Estado no cen rio internacional e a insensibilidade acerca do abismo social que impera na sociedade brasileira aliadas s formas de instrumentaliza o inaut ntica do Direito Privado e do Direito Penal s o sintomas verdadeiramente reveladores da falsa racionalidade do Direito sob a tica social a partir da falta de compreens o de seu significado para grande parte de seus operadores O rompimento do paradigma objetificante calcado na racionalidade extremada do Direito possibilita a compreens o de uma nova crise teor tica o velho modelo de Estado de cunho liberal individ
312. ois a pr tica jur dica n o pode ser concebida sem o estabelecimento de empreendimentos futuros por parte do int rprete evidente a relev ncia da concep o do direito como sistema indispens vel para a implementa o das metas locais de emancipa o em uma sociedade institucionalizada por pr ticas sociais racionalmente dirigidas A realidade emp rica da fenomenologia social enfrentada pelo investigador encontra se intimamente ligada s proposi es apresentadas na presente pesquisa pois o enfrentamento das situa es de conflito havidas em uma determinada comunidade em que reclamada interven o judicial n o pode restringir se na aplica o de normas cuja legitimidade funda se t o somente no poder de coer o do Direito De fato na hip tese espec fica do direito brasileiro o fetiche t cnico e ret rico da coercitividade constitui o principal obst culo para sua legitima o social e consequentemente a causa de seu afastamento cient fico das demais reas atreladas s ci ncias humanas ineg vel que o direito brasileiro tem frequentemente ou sistematicamente ignorado a complexidade das sociedades multiculturais convertendo se em um mecanismo ret rico de justifica o de controles sociais em favor das elites estabelecidas Este fen meno social transforma as pr ticas jur dicas em um produto objetivo com uma racionalidade t cnica e jur dica pr pria figurando a coer o como a garantia da efetividade do Dir
313. olocar como fundamento o conceito de comunica o e com isso transpor a teoria sociol gica do conceito de a o para o conceito de sistema Isso torna poss vel apresentar o sistema social como um sistema de reprodu o de comunica es a partir de comunica es constitu do apenas de suas pr prias comunica es e operacionalmente fechado Com o conceito de a o quase imposs vel evitar refer ncias externas Uma a o na medida em que precisa ser atribu da exige fazer refer ncias a coisas n o constitu das socialmente a um sujeito a um indiv duo ate mesmo para todas as finalidades pr ticas a um corpo vivo ou seja a uma posi o no espa o Somente com o aux lio do conceito de comunica o pode se pensar num sistema social como um sistema autopoi tico constitu do s por elementos isto comunica es que ele pr prio atrav s da rede de conex es desses mesmos elementos produz e reproduz via comunica es Isto significa tamb m que o conceito de comunica o torna se um fator decisivo para a determina o do conceito de sociedade Dependendo de como se define comunica o define se sociedade e defini o entendida aqui no sentido exato de determina o de limites Em outras palavras a constru o da teoria precisa ser conduzida com dois olhos um voltado para o conceito de sistema e outro para o conceito de comunica o Somente deste modo ela atinge o ajuste focal 21 DO necessario A fi
314. omada da decis o Diante desse quadro torna se premente a necessidade de uma virada reflexiva das a es de Estado em suas rela es internas e externas n o s pelo crescente ocultamento das singularidades locais das sociedades que sofrem os consect rios da ir racionalidade O Direito na p s modernidade carece da emerg ncia de um resgate do consentimento discursivo para a pretens o de validade pois a validade das regras emanadas pelo Estado depende da legitimidade social Esta se alicer a na faticidade da aceita o discursiva mediante uma linguagem orientada pelo entendimento discursivo voltado para novos referenciais ticos de atua o de um Estado verdadeiramente social e de provid ncia Essa instrumentaliza o inaut ntica das pol ticas p blicas distancia se do norte transformador de uma nova realidade visando forma o de Estado referenciado por 180 2 mecanismos igualit rios Tradicionalmente o Estado concebido como instrumento de manuten o e de conten o aos inovadores referenciais ticos pautados na solidariedade social A busca de modelos universais e padronizados para a aplica o das normas jur dicas nega as singularidades locais sob a tica social e oculta o relativismo necess rio na aplica o da norma Como predica a Constitui o Federal tratar de forma desigual os desiguais a hermen utica como abertura epist mica condi o para a compreens o aut ntica do direito p
315. omenologia jur dica no plano interno e internacional portanto afigura se primordial para a forma o de uma nova filosofia hermen utica baseada na rela o do int rprete com o mundo social o qual se encontra inserido A presente pesquisa buscar demonstrar a necessidade de altera o do discurso jur dico para a forma o de uma nova linguagem pautada sobretudo na compreens o de uma matriz constitucional compromiss ria O intuito ser de aproximar a potencialidade da ci ncia jur dica de sua realidade social incluindo o int rprete no processo da reflex o metodol gica para a busca do sentido A partir da compreens o acerca da necessidade de situar se para compreender se abrange uma nova racionalidade atrelada justi a social e em conformidade com o papel promocional do Direito Notadamente no cen rio nacional em primeiro lugar pretende se comprovar que a racionalidade no campo da ci ncia jur dica pragm tica e utilitarista pois 167 representa efetivamente uma rela o classista de domina o cuja subsist ncia baseada em uma vis o normativa Os procedimentos pautados pela suposta objetividade procuram justificar as pr ticas tradicionais de domina o ocultando assim o des gnio primordial da Rep blica voltado para a redu o das desigualdades sociais e regionais conforme expressamente estabelecido pela Constitui o Federal E nesse ponto que se buscar demonstrar que a racionalidade impl
316. omo instrumento norteador da auto regula o garantir o a autenticidade e a legitimidade das fontes e das formas de aplica o do Direito como verdadeira ci ncia jur dica brasileira As pretens es humanit rias mesmo reconhecendo os avan os de uma conscientiza o universal voltada para a desnacionaliza o da cidadania pelos organismos internacionais governamentais ou n o ser o alcan adas quando da busca da efetividade da Carta Maior em todos os n veis e formas de exterioriza o do poder institucional A aus ncia de uma compreens o do Estado na o no cen rio e a insensibilidade acerca do abismo social fragmenta a sociedade brasileira em verdadeiros guetos de prote o As formas de instrumentaliza o inaut ntica do Direito Privado e do Direito Penal s o sintomas reveladores da obscura e falsa racionalidade do Direito sob a tica social a partir da falta de compreens o de seu real significado transformador para grande parte de seus operadores A dogm tica jur dica para exemplificar com a sua ideologia mantenedora da realidade social estruturou a racionalidade jurisdicional propagando o paradigma do ativismo judicial nos processos criminais cuja clientela brasileira essencialmente formada por pessoas exclu das socialmente mas n o preconiza a mesma contrapartida na estrutura o de pol ticas sociais s rias e institucionalizadas 166 evidente que o racionalismo dogm tico n o poderia concebe
317. onialidade e globalidade no novo padr o de poder merece an lise a partir da categoria ra a que se apresentava como o crit rio universal e b sico de classifica o social sendo o primeiro sistema global de domina o e classifica o social historicamente conhecido de modo que a colonialidade era o tra o central do novo padr o de poder que foi produzido na Am rica fundada numa aparente globalidade Estes circunst ncias resultam de seus problemas fundamentais decorrentes da colonialidade por isso pode se afirmar que a identidade a modernidade a democracia a unidade e o desenvolvimento como antes referido esses imagin rios povoam hoje o imagin rio latino americano para a continuidade ou sobreviv ncia do pr prio processo de produ o da identidade latino americana es Em raz o disso como afirmado no cap tulo anterior a colonialidade e a forma o da modernidade e da identidade latino americanas partem da premissa que a Am rica historicamente concebe a ideologia euroc ntrica sobre a modernidade como uma verdade universal A colonialidade do poder implicava e ainda implica na invisibilidade sociol gica 128 O pensamento descolonial a estrado para a pluri versalidade como um projeto universal O Estado pluri nacional que os ind genas e os afros reivindicam fica nos Andes uma manifesta o particular do maior horizonte de pluri versalidade e o colapso de qualquer universal abstrato apresentado como bom para a
318. onscientes que s a podem combater localmente Quanto mais global for o problema mais locais e x 50 209 mais multiplamente locais devem ser as solu es Conseqiientemente a efetiva implanta o do Estado Democr tico de Direito no Brasil estatu do na Constitui o Federal e a supera o do antigo paradigma liberal individualista devem servir como norte de compreens o e atua o dos operadores do Direito pois efetivamente A concep o individualista da sociedade j conquistou muito espa o sendo preciso conceber o Direito como instrumento indispens vel para a derrubada das barreiras sociais e a implanta o definitiva da cidadania neste pa s o que n o ser poss vel sem a redefini o sobremaneira do papel do Poder Judici rio para supera o da crise de um Direito meramente mantenedor e reprodutor das desigualdades sociais 28 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Universidade de Bras lia 1999 v 2 p 139 47 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie Esta situa o deve nos precaver contra a tenta o de caracterizar a p s modernidade como cultura da fragmenta o A fragmenta o maior e mais destrutiva foi nos legada pela modernidade A tarefa agora a de a partir dela reconstruir um arquip lago de racionalidades locais nem m nimas nem m ximas mas t
319. oord Cr tica teoria geral do direito processual penal Rio de Janeiro Renovar 2001 p 248 O papel do juiz num processo publicista coerente com sua fun o social necessariamente ativo Deve ele estimular o contradit rio para que se torne efetivo e concreto Deve suprir s defici ncias dos litigantes para superar as desigualdades e favorecer a par condicio E n o pode satisfazer se com a plena disponibilidade das partes em mat ria de prova GRINOVER Ada Pellegrini A iniciativa instrut ria do juiz no processo acusat rio S o Paulo Forense Universit ria 1999 p 80 4 BATISTA Nilo Introdu o cr tica ao direito penal brasileiro Rio de Janeiro Revan 2001 p 17 26 242 243 131 um todo em que o legislador infraconstitucional com extrema condescend ncia quando da previs o das respectivas penas em abstrato quando cotejadas por exemplo aos pequenos e pouco lesivos crimes contra o patrim nio estes sim al ados categoria de bem jur dico priorit rio merecedores de contundente e eficaz prote o penal s o apenas alguns exemplos dessa justifica o metaf sica do Direito no Brasil Nesse nterim a implementa o de um Estado fortalecido e engajado com um novo modelo de organiza o social impende a aplica o de um Direito aut ntico desvencilhado de um consenso racional de justifica o das pr ticas judici rias A busca pela verdade real no processo criminal tal como concebido p
320. opiciou sobremaneira a restri o dos poderes do juiz n o lhe sendo facultado criar interpretar ou inovar no direito uma vez que o poder soberano absoluto O Magistrado portanto profere a senten a por interm dio da vontade e autoridade do soberano A desconfian a com que revolu o europ ia encarava os ju zes em fun o de seus atrelamentos com o ancien r gime tamb m foi decisivo para a era das grandes codifica es na Europa e por consegii ncia natural da forma o de um sistema judici rio burocr tico cuja finalidade era a de manter um Estado neutro e imparcial consubstanciado na figura do juiz fiel aplicador da lei e da vontade do soberano refletida nos textos legais Gottfried Wilhelm Leibniz considerado como um cientista universal tendo em vista as suas inser es em praticamente todas as ci ncias e artes de seu tempo concebia o Direito sob o prisma da l gica aritm tica excluindo a id ia de probabilidade no Direito O jurista holand s Hugo Gr cio tamb m fixou as ra zes da filosofia antiaristotelista anunciando 22 SILVA Ov dio A Baptista da Jurisdi o e execu o na tradi o romano can nica S o Paulo RT 1997 p 107 8 20 A filosofia e a mentalidade comum pensam desde h s culos que a verdadeira realidade das coisas a que se apreende lt lt objectivamente gt gt com um olhar desinteressado que por excel ncia o olhar da ci ncia e das suas medi es mate
321. or outro lado a vis o habermasiana apresenta a dificuldade de conceber a legitimidade da domina o por interm dio da legalidade estrita Isto porque a validade do direito remete simultaneamente para a docilidade politicamente esperada perante a decis o e obriga o tal como para a expectativa moral do reconhecimento de uma exig ncia de validade normativa racionalmente motivada Nos casos de resist ncia leg tima e de desobedi ncia civil pode se destruir a ordem jur dica estabelecida institucionalmente N o se pode deixar de admitir que a concep o weberiana de Estado racional amolda se concep o da racionaliza o formal do sistema legal sem excluir a possibilidade de altera o nas normas vigentes pelas vias institucionais ou mesmo por uma ruptura pol tica que altera substancialmente a normatiza o at ent o estabelecida Hans Kelsen preconiza uma teoria de separa o entre o Direito e a moral pois a moral estaria ligada s Ci ncias Sociais sem o car ter coercitivo como uma ordem social que n o estabelece san es ao contr rio do Direito que se utiliza da coer o estatal para o cumprimento de suas regras A distin o entre o Direito e a moral fundamenta se igualmente na relativiza o da moral inserida em um determinado contexto espacial e hist rico HABERMAS J rgen Direito e moral Lisboa Instituto Piaget 1992 p 118 119 38 Uma distin o entre o Direito e a Moral n o pode encon
322. ora da certeza e seguran a jur dicas universalizou o rito ordin rio sem a possibilidade de uma jurisdi o diretamente efetiva baseada em tutelas executivas e mandamentais A neutralidade da jurisdi o na busca de uma certeza aparentemente fornecida pelo procedimento ordin rio universalizado no sistema possibilitou sobremaneira a burocratiza o judici ria e o seu distanciamento como instrumento pr tico de efetiva o de direitos referido por James Goldschmidt ou como meio destinado a pacifica o social proposto por Adolf Sch nke Os pretensos ju zos de certeza na realidade n o passam de ju zos de probabilidades dispon veis dentre as escolhas expostas ao julgador diante dos fatos controvertidos no processo N o ser o processo de conhecimento ordinarizado o nico a fornecer elementos a um ju zo seguro O paradigma a ser enfrentado de que o juiz ao efetuar a sua escolha efetive o direito pretendido pela parte sem dila es formalizadas j que a posterga o da efetividade do direito n o cumpre a destina o das normas jur dicas instrumentais Torna se evidente portanto que o cumprimento da atividade jurisdicional traz nsita a id ia de ato de imp rio necess rio para a efetiva o dos direitos materialmente positivados sem o qual o processo n o cumpre as fun es a que se destina No entanto o paradigma racionalista extirpou a possibilidade da emiss o de medidas equivalentes s ordens interdita
323. orma o de um Estado compromiss rio e efetivamente social deve partir do pressuposto da correta inser o da ordem interna em um sistema globalizador sob uma perspectiva antideterminista institu do sob o signo aparente da identifica o universal das necessidades humanas A percep o das diferen as das realidades e das autonomias dos universos locais permite a compreens o cotidiana acerca da necessidade de mudan a de um habitus vinculado ao establishment A instala o do Estado da social provid ncia n o se coaduna com o exerc cio da cidadania liberal individualista de cunho fragment rio e mantenedor das desigualdades A emancipa o dos Estados perif ricos implica a partir de crit rios de diferencia o para a tomada de decis es internacionais a real compreens o de um novo senso pol tico de atua o e aplica o do Direito transnacional sob a tica da solidariedade social l BOURDIEU Pierre Raz es pr ticas sobre a teoria da a o Campinas Papirus 1996 p 156 35 A aclamada evolu o do Direito Internacional dos Direitos Humanos como um ramo aut nomo da ci ncia jur dica contempor nea dotado de uma l gica pr pria em face de uma i goi a u 3 as 159 multiplicidade de instrumentos nacionais e internacionais de prote o tomando como base a Declara o Universal de 1948 impende realmente um monitoramento cont nuo da situa o do indiv duo como sujeito de direitos no plano mundial
324. os culturais religiosos e pol ticos na busca da for a da unidade Nessa seara evidentemente que a aceita o dos direitos humanos como valores universais possibilitou que os Estados propugnassem a responsabilidade internacional penal dos agentes que atentassem contra bens jur dicos da humanidade Com o advento do Estatuto de Roma ao mesmo tempo em que os Estados admitiram que as respectivas jurisdi es dom sticas n o eram privativas em mat ria criminal visaram ao impedimento da proemin ncia de um pa s em rela o a outro no cen rio internacional O Estatuto de Roma adveio de uma conven o multilateral entre os Estados parte para a cria o de uma Corte Penal Internacional dotado de personalidade jur dica internacional de car ter permanente com compet ncia n o retroativa para o julgamento e puni o n o dos Estados mas dos indiv duos que incorressem em crimes de genoc dio crimes contra a humanidade crimes de guerra e crimes de agress o previamente definidos e com as respectivas penas cominadas pelo Estatuto O Estatuto de Roma fixou o regime de coopera o entre os Estados parte sujeito a menos formalidades do que as usualmente impostas no cen rio da coopera o judici ria entre os pa ses que vai desde o financiamento da institui o at a pris o e entrega dos acusados sujeitos jurisdi o internacional 16 RIGAUX Fran ois A lei dos ju zes Traduzido por Lu s Couceiro Feio Lisboa
325. os das faculdades naturais que regem o Direito e a justi a social porquanto originados do pacto social racionalmente celebrado Neste sentido Hobbes afirma Ora aquilo que n o contraria a reta raz o o que todos os homens reconhecem ser praticado com justi a e direito pois pela palavra direito nada mais se significa do que aquela liberdade que todo homem possui para utilizar suas faculdades naturais em conformidade com a raz o reta Por conseguinte a primeira funda o do direito natural consiste em que todo o homem na medida de suas for as se empenhe em proteger sua vida e membros John Locke refor ando a id ia de representatividade como diferencial moderado para a corre o do estado de natureza contribuiu com a apresenta o de contundente substrato te rico para a formata o do liberalismo ingl s O estado de guerra na realidade n o encontra exata correspond ncia com o idealizado estado de natureza justamente porque o ideal de todo governante e cidad o buscar uma correspond ncia entre os instintos naturais de tica e de preserva o com as leis promulgadas por um justo poder legislativo por isso que a lei da natureza torna se um comando racional quando aceito e respaldado pelo legislador ou pelo magistrado no julgamento de uma contenda entre os cidad os oportunidade em que esse estado de total liberdade entre homens iguais pode gerar o verdadeiro estado de guerra em meio pr pria exist ncia numa so
326. os direitos previstos A revolu o cient fica da ci ncias exatas experimentadas na Europa sobretudo nos s culos XV e XVII a partir das contribui es cosmol gicas de Cop rnico Giordano Bruno e Galileu Galilei possibilitou a inser o do Direito no campo racional da cientificidade oportunidade em que os cientistas passaram a captar a tentativa da universaliza o da racionalidade para outras reas da ci ncia A queda do mundo medieval em decorr ncia da revolu o europ ia propiciou a busca incessante da racionalidade e do formalismo no Direito O Juiz portanto deveria atrelar se a todos os argumentos das partes na tentativa de buscar o mais alto grau de probabilidade nas alega es e por conseguinte de veracidade das provas contraditoriamente apresentadas bem como na limita o da atividade judicial na avalia o da prova e na condu o dos procedimentos Em que pese a origem comum no Direito romano a constante formaliza o racionalista das ci ncias jur dicas transcorreu de modo distinto na Europa Continental e no sistema ingl s A distin o tra ada entre a tradi o romano can nica e a tradi o anglo sax nica da atividade judicial perfeitamente delineada na obra de Merryman Lo m s importante de todo el derecho com n vern culo de Inglaterra que se desarroll seg n lineamientos muy diferentes de los seguidos por el jus commune en el Continente no fue rechazado em beneficio del estatismo n
327. para o processo de manuten o de determinada ordem social e econ mica havendo uma pluralidade de for as sociais que em raz o de seu poder econ mico e pol tico est apta a impor suas decis es por essa raz o inexiste a tomada de posi o que seja pass vel de neutralidade tal como sucede na representa o ingenuamente idealizada do Direito Da porque para se compreender o processo de legitima o e consagra o do Direito necess rio apreender as rela es que se estabelecem fora deste campo mas que tamb m se encontram submetidas a distintos dom nios de poder Como anotado por Alo sio Ruscheinsky o estilo de vida re produz um habitus como organicidade das pr ticas sociais que se delineiam como um rumo que se deposita no leito hist rico de cada ator social incluindo marcas do lugar na estrutura social das posi es e situa es de classes bem como das condi es de consumo por isso as rela es no campo simb lico aparecem como decorr ncia de um conjunto de for as constitu das em h bitos coletivos e estilos de vida que influenciam ou mesmo determinam os movimentos sociais A a o social e pol tica as pr ticas cotidianas a emerg ncia de atores a dimens o cultural a identidade a autonomia e os seus opositores s o elementos fundamentais na an lise dos movimentos sociais tomados como constitui o de atores sociais ou sujeitos da a o Isso configura o retorno do ator na produ o da
328. parcial e distorcidamente Dessa maneira a colonialidade do poder faz da Am rica Latina um cen rio de des encontros entre nossa experi ncia nosso conhecimento e nossa mem ria hist rica QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 13 14 2005 3 LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 p 92 96 Dispon vel em lt http www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGloriaNovosEstudos pdf gt Acesso em 09 dez 2008 57 Neste aspecto poder se ia tra ar uma agenda estrat gica aos pa ses latino americanos por interm dio da moderniza o pela via pol tica e pela via da a o social direcionada para o desenvolvimento de valores universais e de pol ticas p blica emancipat rias num sistema mundo globalizado em que se modificam radicalmente as condi es sob as quais se desenvolvem a teoria e a pr tica da pol tica com a globaliza o do capitalismo O modo de produ o e o processo civilizat rio propicia o desenvolvimento de rela es processos e estruturas de domina o pol tica e apropria o econ mica de alcance mundial alterando as formas de sociabilidade e os jogos das for as sociais no mbito de uma vasta complexa e contradit ria sociedade civil mundial igualmente em forma o o que significa a emerg ncia e din mica de grupos sociais classes sociais estruturas
329. plementation of social welfare state is not consistent with the exercise of citizenship in liberal individualist fragmentary and maintainer of social inequalities The difficulties of the semi peripheral countries such as Brazil to conduct an effective social state of law should be reviewed from the correct insertion of the internal legal order in a complex system of economic globalization and political domination of developed countries The imposition of an overarching rationality inherent in the international brings a metaphysical conception of universal interests hiding the locations of the singularities appear as a way to correct the course of exploitation of national law to the true aspirations Even in the first implementation of universal criminal jurisdiction of the history of mankind created to protect universally recognized human rights the ruling states have stuck to their respective sovereignty and institutionalized the selectivity of international criminal justice and the relativization of sanctions against violators of human rights In the legal procedure the rationalist paradigm transported from the sciences to the legal sciences guided the search for truth ontologically unattainable idealized as one of the axioms of instrumentation inauthentic of Brazilian law The proposed research assumes that all knowledge is really of interest for the social and social even if viewed from an individual perspective because science does not cease to
330. possuir uma compreens o o mais objetiva poss vel ser consciente dos pr prios preju zos e refletir sobre os mesmos A pretens o de neutralidade o fator principal que cega a vis o da realidade o preju zo mais cegante diz Gadamer o preju zo da aus ncia de preju zos Por isso compreender compreender se e o sujeito que compreende confunde se com o pr prio horizonte circular da compreens o na medida em que a pr compreens o pertence pr pria ontologia do ser no mundo que n o pode ser guiado por plataformas interpretativas pr concebidas ou at mesmo por modelos normativos atentat rios aos preceitos estabelecidos constitucionalmente E nesse contexto que a assun o de uma tempo embora sendo o ponto de partida e de chegada do ordenamento frustra essa pretens o de ser esse ponto j que esse come o sempre se renova na forma de antecipa o de sentido e na circularidade hermen utica Cf STRECK op cit p 193 88 MORIN Edgar KERN Anne Brigitte Terra p tria Traduzido por Paulo Neves Porto Alegre Sulina 2002 p 160 29 FERNANDEZ Atahualpa Direito evolu o racionalidade e discurso jur dico a realiza o do direito sob a perspectiva das din micas evolucion rias Porto Alegre Sulina 2002 p 192 148 percep o reflexiva calcada na metalinguagem da Filosofia do Direito representa o mais A E 290 consciente modelo de racionalidade Faz se mi
331. pr pria faticidade social de aceita o discursiva mediante uma linguagem orientada pelo entendimento Habermas considera que o consenso racional discursivo o elemento principal de legitima o das normas jur dicas necessitando de uma fundamenta o racional coletiva de vontades para o sucesso de programas jur dicos concretos incluindo os problemas do auto entendimento e da compensa o de interesses Uma vez que o princ pio do discurso permeia a validade de qualquer tipo de norma tamb m depende do assentimento dos destinat rios no hist rico contrato social celebrado para a sua adequada validade A constru o de uma sociedade n o estruturada na estratifica o social em termos de riqueza propriedade e conhecimento cient fico seja pela deten o dos meios de produ o da ostenta o do status ou a posse de compet ncia constitui um dos grandes focos de an lises E 10 e debates acerca da realidade social 1 HABERMAS J rgen A crise de legitima o do capitalismo tardio Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1994 p 125 107 Thid p 127 108 HABERMAS J rgen Direito e democracia entre validade e faticidade Traduzido por Fl vio Beno Siebeneichler Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1997 p 50 e p 190 203 10 GIDDENS Anthony Sociologia Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 2004 68 Segundo Florestan Fernandes o m todo baseado no conhecimento cient fico aspira submeter ao controle racio
332. preens o Por isso deve se desmistificar esse senso comum te rico de que o juiz primeiro decide e depois justifica a sua decis o ao contr rio ele s decidiu coxo 273 porque encontrou o fundamento de sua decis o ineg vel que ultrapassados mais de vinte e dois anos da promulga o da Constitui o Federal do Brasil convivemos com o fen meno da baixa constitucionalidade da Carta Magna Seus mandamentos e preceitos previstos claramente no seu conte do normativo permanecem substancialmente inefetivos no cen rio jur dico As principais raz es da flagrante inefetividade resultam desde carga hor ria dispensada para o ensino do direito constitucional e da jur dica nos cursos de gradua o at a tradi o hist rica dos operadores do direito em superdimensionar a legisla o ordin ria com o paradigma racionalista j historicamente sedimentado nos diversos ramos jur dicos de aplica o do direito A exist ncia da propagada simetria legislativa na realidade deve ser analisada a partir do sentido que se d Constitui o no ordenamento jur dico j que a Lei Maior n o pode servir apenas como meros dispositivos de inten es estatais futuras mas sim de rompimento imediato com o paradigma anterior em tudo que a ela ofere a contrariedade Al m disso um dos fatores que colaboram para a pouca import ncia que se d para a Constitui o deve se ao fato de que historicamente as Constitui es brasileiras at o
333. presentadas pelas leis promulgadas pelo Estado para os diferentes campos da realidade social tem sido um dos pontos mais problem ticos da crise jur dica e social da sociedade brasileira Al m disso o universalismo globalizante que impede a manuten o das peculiaridades sociais fomenta a atua o da dogm tica jur dica no cen rio brasileiro que procura manter o status quo das rela es desiguais no mbito interno por interm dio do gerenciamento inaut ntico das normas jur dicas Ao mesmo tempo fortemente caracterizada sob a tica externa pela cren a em um determinismo social calcado na volunt ria submiss o s leis consideradas inexor veis e na descren a em mudan as quantitativas e qualitativas da vida das pessoas 11 2 A forma como a globaliza o imposta sem discuss es acerca das finalidades e consequ ncias dessa transi o no plano social e jur dico apenas refor a o paradigma da imposi o de uma racionalidade globalizante A concep o do Estado de Direito n o pode renegar a Constitui o Federal a uma condi o de legisla o perif rica destitu da de seu real significado dirigente e compromiss rio em prol de uma normatiza o internacionalista que percebe a soberania como um entrave aos comandos normativos universalizantes Ademais o paradigma da racionalidade na busca idealizada da verdade produziu o velamento hist rico do sentido transformador do direito no Brasil preciso
334. processo j est sob muitos aspectos em marcha for a de fazer valer prevalecer o que acontece demasiadas vezes os novos direitos sobre os antigos em especial os de primeira gera o e essencialmente a seguran a base de todo o edif cio corre se o risco de dar a primazia a vagos direitos dos povos ou da humanidade ou das gera es futuras sobre a prote o precisa aqui e agora do indiv duo HAARSCHER Guy Filosofia dos direitos do homem Lisboa Piaget 1993 p 53 Cf FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 42 E pelos organismos financeiros internacionais e no plano externo a soberania passa a ser a pr pria nega o do Direito Internacional Muito embora no Estado de Direito efetivamente inexista qualquer soberano na sua acep o cl ssica j que o Estado de acordo com a matriz kelseneana s soberano enquanto ordem jur dica a realidade que o Estado e o Direito formam um complexo normativo ideal no interior de seus limites territoriais partindo do pressuposto que soberana somente ser a Constitui o promulgada em um Estado de Direito e representada como um sistema de limites e de v nculos jur dicos por ela impostos aos poderes p blicos j gt 59 n o mais soberanos Como bem adverte Jos Luis Bolzan de Morais a partir do redirecionamento do debate constitucional d
335. propagado por Luigi Ferrajoli Al m da possibilidade de tratamentos jur dicos desiguais incidentes sobre fatos an logos em virtude da concorr ncia de ordens jur dicas vislumbra se que a atua o da Corte Penal Internacional restringir se apenas aos crimes cometidos nos territ rios sob jurisdi o dos pa ses subdesenvolvidos j que as pot ncias e os Estados economicamente estabelecidos no cen rio mundial demonstrar o uma disposi o pol tica e jur dica de atua o contra os violadores dos direitos humanos Diante deste cen rio portanto propicia se a submiss o de facto da jurisdi o penal internacional aos interesses de certos pa ses ou grupos de press o 170 SCHMITT Carl O conceito do pol tico Petr polis Vozes 1992 p 81 171 BAZELAIRE Jean Paul CRETIN Thierry A Justi a Penal Internacional sua evolu o seu futuro de Nuremberg a Haia Traduzido por Luciana Pinto Ven ncio S o Paulo Manole 2004 p 97 8 Tradu o de La Justice P nale Internacionale 172 FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 98 que aproveitando do vazio democr tico poder o transformar a justi a internacional em 73 rg o a servi o de seus interesses A consagra o da primazia das jurisdi es locais estabelecidas sem uma agenda estrat gica bem delineada na realidade constitui terreno f rtil para o indesej vel fen men
336. que se trata Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da Universidade de S o Paulo Dispon vel em lt www direitoshumanos usp br gt Acesso em 15 dez 2002 THEODORO JR Humberto Direito e processo direito processual civil ao vivo Rio de Janeiro Aide 1997 TOCQUEVILLE Alexis de A Democracia na Am rica Traduzido por Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 1998 Tradu o de De la d mocratie en Am rique TOUCHARD Jean Historia de las ideas politicas Traduzido por Juan Pradera M xico Rei M xico 1994 Tradu o de Histoire des id es politiques TRINDADE Ant nio Augusto Can ado Tratado de direito internacional dos direitos humanos Porto Alegre Fabris 1997 v 1 VATTIMO Gianni Introdu o a Heidegger Traduzido por Jo o Gama Lisboa Instituto Piaget 1996 VIEIRA List Cidadania e globaliza o Rio de Janeiro Record 1998 VITA lvaro de A justi a igualit ria e seus cr ticos S o Paulo Unesp 2000 WALLERSTEIN Immanuel Nuevas revueltas contra el sistema Dispon vel em lt http www uruguaypiensa org uy noticia 48 1 html gt Acesso em 09 dez 2008 WALLERSTEIN Immanuel Retos para la universidad en el siglo XXI Investigaciones Sociales Lima n 13 p 163 175 2004 WEBER Max Ci ncia e pol tica duas voca es S o Paulo Cultrix 2004 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia
337. r o ser conjugados com os direitos econ micos sociais e culturais Como decorr ncia da indivisibilidade dos direitos humanos afasta se definitivamente a no o fragment ria e escalonada dos direitos civis pol ticos sociais econ micos e culturais Os referidos direitos portanto devem ser consagrados e garantidos de maneira unit ria como aut nticos direitos fundamentais cujas reivindica es no plano internacional encontram respaldo legal no plano mundial A Declara o Universal dos Direitos Humanos portanto surgiu como o horizonte moral da humanidade enquanto declara es de princ pios e valores universais a serem respeitados pelos pa ses demarcando a concep o inovadora de que os direitos humanos s o direitos universais Os direitos sociais foram reconhecidos junto com os direitos civis e os direitos pol ticos no elenco dos direitos humanos Todos esses s o considerados direitos que devem caber a todos os indiv duos igualitariamente sem distin o de ra a religi o credo pol tico idade ou sexo Com algumas varia es esses direitos foram incorporados nas Constitui es da maioria dos pa ses abrindo uma clareira definitiva para um mundo 302 Desta an lise da condi o do ap trida Hannah Arendt extraiu a conclus o de que num mundo como o s culo XX inteiramente organizado politicamente perder o status civitatis significava ser expulso da humanidade de nada valendo os direitos humanos aos expel
338. r tica de Ci ncias Sociais Coimbra n 65 p 3 26 2003 SANTOS Boaventura de Souza Org A globaliza o e as ci ncias sociais S o Paulo Cortez 2002 SANTOS Boaventura de Souza A cr tica da raz o indolente contra o desperd cio da experi ncia S o Paulo Cortez 2000 SANTOS Boaventura de Souza Pela m o de Alice o social e o pol tico na p s modernidade S o Paulo Cortez 1999 SANTOS Boaventura de Souza Reinventar a democracia entre o pr contratualismo e o p s contratualismo In HELLER A et al A crise dos paradigmas em ci ncias sociais e os desafios para o s culo XXI Rio de Janeiro Contraponto 1999 p 33 75 SARMENTO Daniel Constitui o e globaliza o a crise dos paradigmas do direito constitucional In MELLO Celso de Albuquerque Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 a soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 SCHMITT Carl O conceito do pol tico Petr polis Vozes 1992 SEVERINO Ant nio Joaquim Metodologia do trabalho cient fico S o Paulo Cortez Editora 2009 SHIRAISHI NETO Joaquim O campo jur dico em Pierre Bourdieu a produ o de uma verdade a partir da no o de propriedade privada nos manuais de Direito Revista Seqii ncia Florian polis n 56 p 83 100 jun 2008 SILVA Ov dio A Baptista da Jurisdi o e execu o na tradi o romano can nica S o Paulo Revista dos Tribunais 1998 SINGER Peter tica pr tica Traduzido por Je
339. r a Constitui o como norte transformador de uma nova realidade visando forma o de um novo Estado Democr tico de Direito O Direito brasileiro tradicionalmente concebido como instrumento de manuten o e de conten o aos inovadores referenciais ticos pautados na solidariedade social bem como pela submiss o aos comandos internacionais exarados em um complexo sistema relacional de domina o externa A perspectiva cr tica afigura se essencial para o diagn stico da crise contempor nea dos Estados perif ricos porquanto ao mesmo tempo em que se vislumbra uma nova atua o jurisdicional e de uma nova forma de compreens o do Direito A possibilidade da autenticidade da interpreta o e da aplica o das normas jur dicas sob o vi s constitucional se d a partir da compreens o da assun o das responsabilidades do int rprete acerca da fun o social do Direito Dessa forma como j referido o gerenciamento inaut ntico das normas de comportamento fortemente caracterizada sob a tica externa pela cren a em um determinismo social calcado na volunt ria submiss o s leis consideradas inexor veis e na descren a em mudan as quantitativas e qualitativas da vida das pessoas que clamam pela universaliza o da cidadania A crise do Direito nacional n o escapa portanto a uma posi o cr tica acerca da inser o do Direito no campo da racionalidade t cnica e metodol gica A aut ntica compreens o da fen
340. r concebida como instrumento de investiga o indispens vel para a derrubada das desigualdades sociais o que n o ser poss vel sem a redefini o do papel do Poder Judici rio sobretudo nos pa ses perif ricos ou considerados semi perif ricos como o Brasil A implementa o de um Estado fortalecido e comprometido com um novo modelo organizacional depende da aplica o de pol ticas aut nticas desvencilhadas de um consenso racional padronizado de justifica o das pr ticas p blicas pr concebidas como forma de universaliza o da cidadania e de supera o da crise interna e global da ir racionalidade estatal A domina o racional estruturada na cren a acerca da legitimidade das ordens e dos comandos estatu dos por indiv duos que est o nomeados para exercer a domina o sob o ponto de vista social homenageia o formalismo exagerado e universalista Esse tipo de domina o sem maiores aprecia es particulares inserida numa burocracia estatal previamente direcionada para a obedi ncia s ordens emanadas somente leg timas porque procedimentalmente vigentes em obedi ncia s regras puramente formais 2 A contribui o da Sociologia compreender o Direito como um sistema essencialmente social que trabalha a rela o de poder entre os atores sociais no campo direito ditando a sociedade o direito por aqueles que institucionalmente det m o poder mas cuja legitimidade social muitas vezes n o referenda a t
341. r de Lenio Luiz Streck O Estado n o pode mais ser soberano no velho sentido ele pode compartilhar autoridade com governos subnacionais cujos poderes aut nomos espec ficos s o garantidos ele n o pode mais considerar associa es e organismos associados como fic es legais que t m seus poderes limitados outorgados por seu pr prio decreto revog vel mas ele definir o campo de autoridade e da a o legitimadas em seus pap is como rbitro constitucional e elaborador de leis Mais do que isso o papel dos Estados como fontes de autoridade da lei tamb m vai se tornar mais central uma vez que como a economia internacional o meio ambiente e a governabilidade social se expandem de modo que o papel da lei internacional crescer Essa lei internacional nas suas mais variadas formas sem um conjunto significativo de Estados enquanto fontes de autoridade da lei ser um procedimento contradit rio E como Estados impondo leis aos R z ah p a 202 cidad os que nao internalizam as regras ou nao governam suas a oes por essas regras A atual conjuntura global portanto n o pode deixar de ser analisada sob uma AE 2 a 203 perspectiva cr tica A reprodu o passiva de solu es externas e a tomada de 21 SANTOS Boaventura de Souza Org A globaliza o e as ci ncias sociais S o Paulo Cortez 2002 p 41 202 STRECK Lenio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito
342. r uma lt lt teoria pura do direito gt gt n o passa do limite ultra consequente do esfor o de todo o corpo dos juristas para construir um corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos constrangimentos e das press es sociais tendo nele mesmo o seu pr prio fundamento A forma o do Estado racionalista em suas decis es e a es tomadas no seio da sociedade mediante regras universais e padronizadas cuja legitima o encontra se atrelada legaliza o do uso da for a dirigida contra determinadas condutas consideradas desviantes pautou se historicamente na cren a de um sistema aparentemente destacado e invulner vel Esse poder de san o no campo social uma vez legalmente estabelecido deveria despreocupar se com uma eventual crise de conte do j que atendidos os seus aspectos formais legitimadores a domina o racional deve ser aceita pelo corpo social de maneira irrestrita As normas emanadas pelo Estado seriam dotadas de um racionalismo prudente e razo vel que habita o imagin rio da maior parte da sociedade descrente de uma poss vel modifica o de suas condi es de vida fora dos limites ditados pelo Estado racional A domina o racional tal como concebida nas sociedades capitalistas contempor neas utilizando se da linguagem de Giddens propiciou a forma o de um sistema abstrato que fomentou uma boa dose de seguran a na vida cotidiana que estava ausente nas ordens pr modernas
343. ral da imposi o do poder uma realidade monstruosa que impede a transforma o do quadro de injusti a social apesar da amplitude extraordin ria e colossal do judici rio No entanto a supera o da crise do Direito brasileiro por sua condi o hist rica passa pelo conhecimento das formas de condu o e instrumentaliza o do Direito material No mbito interno o arcabou o legislativo infraconstitucional e o enfoque dado na aplica o normativa s o representativos da racionalidade dogm tica e portanto mantenedores do status quo Os princ pios da escolha social s o os princ pios da justi a como eqiiidade e sob o enfoque contratualista a nica forma de retomada do consenso original Diante dessa perspectiva percebe se que o jusnaturalismo moderno afastou se da prud ncia do razo vel ao tentar transformar o Direito numa ci ncia l gica demonstrativa e automatizante amplamente difundido na instrumentaliza o das normas jur dicas de direito material no mbito interno brasileiro No entanto a multiplicidade das situa es inseridas em um sistema complexo de rela es internas e externas demanda an lise cr tica da crise do Direito A perspectiva hermen utica e sociol gica apresenta se como condi o de rompimento do paradigma para afastar a propaga o de m todos un vocos visando lidar com as multiplicidades evitando o descompasso entre a norma prevista e aplicada com a realidade nacional e mundial bem com
344. ral do per odo hist rico e do mundo que ainda habitamos Nesse sentido espec fico foi a primeira entidade identidade hist rica do atual sistema mundo colonial moderno e de todo o per odo da modernidade No entanto da sede e do momento de onde surgiu este momento hist rico da fonte original dos elementos b sicos da nova sociedade mundial foram despojados o seu lugar central assim como os atributos e os frutos da modernidade Desse modo nem todas as novas potencialidades hist ricas alcan aram seu pleno desenvolvimento na Am rica Latina nem o per odo hist rico nem a nova exist ncia social no mundo chegaram a ser plenamente modernos Ambos enfim se definiram ent o e se reproduzem hoje como colonial modernos Por qu A heran a do colonialismo latino americano nas pr ticas revela se no cotidiano de maneira bastante uniforme nos pa ses que vivem essa realidade A j mencionada cr tica formulada por Jess Souza quanto vis o pouco determinada do culturalismo at vico serve para analisar os efeitos da heran a hib rica nas pr ticas sociais brasileiras Assim como o mercado a europeiza o e a descentraliza o pol tica s o igualmente algumas das idiossincrasias nacionais determinantes e merecedoras de uma an lise mais sofisticada do colonialismo brasileiro No caso do Brasil o Estado institucional em plena forma o a quest o tnica e o mercado capitalista sem regula o foram institui es extremamente eficazes p
345. randes progressos quando realizadas sem a concorr ncia de alguma manifesta o ou movimento social como mecanismo de press o e visibilidade para a obten o de algum pleito emancipat rio Especialmente na medida em que a pr pria neutralidade do Poder Judici rio traz consigo a tend ncia natural de manuten o do status quo ou seja manter as liberdades positivas dos cidad os no est gio em que se encontram muito embora a legisla o possa contemplar algo especialmente diverso Para a configura o de um efetivo Estado Democr tico e Social de Direito imprescind vel n o s o controle administrativo interno ou baseado na triparti o dos poderes em rela o aos atos praticados pelos detentores do poder mas igualmente um efetivo controle social mediante o monitoramento cont nuo das a es de Estado que n o representem uma racionalidade social ou seja uma a o que vise ao cumprimento de emancipa es e n o propriamente de regula es No caso do Brasil essas metas encontram se juridicamente previstas no artigo 3 da Constitui o Federal o qual estabelece quatro claros objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil quais sejam construir uma sociedade livre justa e solid ria garantir o desenvolvimento nacional erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades 183 sociais e regionais e promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e qu
346. ras do livre mercado mediante a ordem de ajustes estruturais ditados pelo FMI e pelo Banco Mundial ag ncias cobradoras de faturas para pa ses credores e igualmente ditados pelas grandes empresas transacionais e pelo G8 na maioria das vezes debatido longe das fronteiras dos pa ses endividados e at sem o consentimento de seus representantes restando claro que os diktats externos suplantam muitas vezes o Estado na sua soberania de regula o social a despeito de todas ANA 196 as aparencias O processo de fragmentariza o da soberania em prol de uma racionalidade da E 4197 a E organiza o social acarreta profundos abalos na regula o constitucional dos direitos Os consect rios da globaliza o representativa dos interesses das na es tidas de primeiro 19 As amea as democracia por obra de situa es de ingovernabilidade t m desdobramentos e resson ncias no plano internacional que colocam patamares ainda mais complexos para a an lise da crise global de racionalidade De fato quem olha hoje para o sistema internacional percebe um jogo complexo dicot mico e paradoxal das for as centr petas e centr fugas Entre as primeiras cabe destacar a globaliza o dos mercados a constru o de uma consci ncia coletiva valorizadora no plano da comunidade mundial do respeito aos direitos humanos democracia e ao meio ambiente a aprecia o generalizada do papel positivo das organiza
347. rcando a concep o inovadora de que os direitos humanos s o direitos universais Os direitos sociais foram reconhecidos junto com os direitos civis e os direitos pol ticos no elenco dos direitos humanos Todos esses s o considerados direitos que devem caber a todos os indiv duos igualitariamente sem distin o de ra a religi o credo pol tico idade ou sexo Com algumas varia es esses direitos foram incorporados nas Constitui es da maioria dos pa ses abrindo uma clareira definitiva para um mundo comum muito embora a diferencia o quantitativa e qualitativa na viola o dos direitos fundamentais por parte dos Estados O Tribunal Penal Internacional o resultado do esfor o hist rico conjunto e democr tico dos Estados das organiza es internacionais e das organiza es n o governamentais para a institui o da primeira Corte Penal Internacional de car ter permanente independente e desvinculada de qualquer ato de guerra ou de agress o no plano internacional cuja finalidade prec pua a de erradicar a impunidade dos agentes respons veis por atrocidades pois consoante os termos de seu pre mbulo os crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional em seu conjunto n o devem ficar sem castigo e que para assegurar que sejam efetivamente submetidos a o da justi a cumpre adotar medidas no plano nacional e fortalecer a coopera o internacional Os principais antecedentes hist ricos da juris
348. residentes no pa s Problema ainda maior existe em rela o obrigatoriedade de entregar brasileiro para ser julgado pelo Tribunal pois a Constitui o Federal pro be igualmente a extradi o de brasileiros artigo 5 inciso LI da Constitui o Federal s permitida para o brasileiro naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturaliza o ou de comprovado envolvimento em tr fico il cito de entorpecentes Em rela o incompatibilidade da obriga o dos Estados de entregarem Corte as pessoas que o Tribunal Penal Internacional tenha determinado ordem de pris o vale salientar que o instituto da entrega surrender apenas sutilmente distinto da extradi o porque enquanto a extradi o a entrega de pessoas por requisi o de Estados coopera o horizontal decorrente do princ pio de igualdade soberana entre os Estados o surrender seria a entrega de pessoas jurisdi o internacional em cumprimento de ordem judicial coopera o vertical distin o expressamente contida no artigo 102 do Estatuto de Roma Ocorre que na realidade ambos os institutos s o atos de entrega n o havendo raz o alguma dentro do contexto jur dico apresentado pelo pr prio Estatuto de Roma em MEDEIROS Ant nio Paulo Cachapuz de O Tribunal Penal Internacional e a Constitui o Brasileira In O que Tribunal Penal Internacional Brasilia Gr fica Oficial 2000 p 4 10 Cartilha or
349. rfer ncias das regula es externas e internas 100 5 2 2 A racionalidade e a manuten o da realidade social via instrumentaliza o do Direito TA E EENE AAE ANLE AAA EAE ON SR 116 6 POR UMA PLURALIDADE JUR DICA CONTRA HEGEM NICA COMO CONDI O DE ROMPIMENTO COM A TRADI O DO DIREITO 143 6 1 Uma nova concep o como condi o de implementa o das metas sociais EMANCIPAL TIAS usas arado da nda a RCE ad 143 6 1 1 A hermen utica como condi o para a aproxima o do Direito s novas realidades SOCIAIS asuelantisgsdis cogita dado Me siadeUG a CD ia Da laR Sao E EaD RU GUS SU Dig dad atada aa aaa 144 6 1 2 A racionalidade local como pressuposto epistemol gico para a legitima o social do Direito eresien iaei aerei nasan Lied Dana uai apagada DU rapa Ena gaita AE dra rapa Cena ceia asas 153 6 2 A crise epist mica do paradigma dominante no direito brasileiro 158 6 2 1 O rompimento com a tradi o de padroniza o das pr ticas jur dicas 158 6 2 2 A racionalidade normativa e a an lise propositiva para um novo federalismo AENEAS aO A T E Aa da Aa 169 7 CONSIDERA ES FINAIS suscita fic aan 179 REFER NCIAS sita 189 ANEXO A CARTA DAS NA ES UNIDAS ecceeeneereensermeenerereerseenseenseneenseenses 199 ANEXO B DECRETO N 4 388 DE 25 DE SETEMBRO DE 2002 cseemseemsees 200 ANEXO C ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTER
350. ro da democracia S o Paulo Paz e Terra 2000 BONAVIDES Paulo Ci ncia pol tica S o Paulo Malheiros 2001 BONAVIDES Paulo Do pa s constitucional ao pa s neocolonial a derrubada da constitui o e a recoloniza o pelo golpe de estado institucional S o Paulo Malheiros 2001 BORNHEIM Gerd A Org Os fil sofos Pr Socr ticos S o Paulo Cultrix 2000 BOUDON Raymond BOURRICAUD Fran ois Dicion rio cr tico de S o Paulo tica 2004 BOURDIEU Pierre Medita es pascalianas Rio de Janeiro Bertrand Brasil 1998a 190 BOURDIEU Pierre O poder simb lico Rio de Janeiro Bertrand Brasil 1998b BOURDIEU Pierre Raz es pr ticas sobre a teoria da a o Campinas Papirus 1996 BURDEAU Georges O liberalismo Traduzido por Jo o Ferreira S o Paulo Europa Am rica 1979 BURDEAU Georges Proceso ideologias sociedad Buenos Aires Eds Jur dicas Europa America 1974 CAPPELLETTI Mauro Ju zes legisladores Porto Alegre SAFE 1992 Tradu o de Giudici Legislatori CARVALHO Amilton Bueno de CARVALHO Salo de Aplica o da pena e garantismo Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 CARVALHO Hernandez Matheus de Boaventura de Sousa Santos e o direito p s moderno uma tentativa de lt compreens o de seu des pensamento Dispon vel em lt http www dhnet org br direitos militantes boaventura boaventuramateus pdf gt Acesso em 29 abr 2011 CARVALHO Salo de Pena e garantias
351. rola o de in meros precedentes jurisprudenciais que mesmo diante da inexist ncia de ressalva constitucional entenderam pela necessidade de regula o infraconstitucional para a efetiva o de preceitos contidos na Carta Magna condicionando a concretiza o de alguns direitos fundamentais ao alvitre do legislador ordin rio mesmo restando induvidosas as inten es do legislador constituinte Caracterizada como uma Constitui o meramente nominalista a sua for a normativa permanece em pleno processo de real compreens o ou intencional ocultamento Partindo da premissa que a Constitui o condi o de aplicabilidade do Direito n o h como superar normas infraconstitucionais promulgadas antes ou mesmo ap s o advento da Constitui o quando frontalmente contr rias ao texto constitucional ou aos princ pios nela contidos Nesse sentido vale relembrar os in meros precedentes jurisprudenciais prolatadas pelos Tribunais deste pa s acerca da fun o social da propriedade da limita o da taxa de juros da legitimidade ativa do Minist rio P blico na defesa dos direitos difusos e coletivos 276 etc O alcance da legitimidade social do Direito portanto depende da aproxima o das pr ticas e normas jur dicas realidade social que permeia os destinat rios dessas mesmas normas Al m disso a Constitui o Federal democraticamente promulgada estabeleceu metas muito claras acerca do modelo de sociedade justa ig
352. rometida com a efic cia dos direito humanos em conformidade com a Carta Magna de 1988 e a retomada do ide rio transformador do constitucionalismo como instrumento norteador da auto regula o ser garantida a autenticidade e a legitimidade da aplica o do Direito como uma verdadeira ci ncia jur dica neste pa s As justas pretens es humanit rias mesmo reconhecendo os avan os conscientemente universais dos organismos internacionais governamentais ou n o somente ser o alcan adas quando da busca da efetividade da Carta Maior em todos os n veis e formas de exterioriza o do 173 SABADELL Ana Lucia DIMOLIUS Dimitri Tribunal Penal Internacional e direitos fundamentais problemas de constitucionalidade Cadernos de Direito do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba Piracicaba v 3 n 5 p 244 2003 99 poder institucional interno inclusive como pr tica pol tico jur dica de enfrentamento das estrat gias de globaliza o dominadas pelas pr ticas do capitalismo financeiro Da disparidade de interesses entre os pa ses centrais e perif ricos no mundo globalizado deve emergir o campo de contesta o social e pol tica da nova ordem mundial que por si s n o se encontra preocupada em institucionalizar medidas jur dicas ou pol ticas efetivas para a redu o das desigualdades antes pelo contr rio percebe se que mesmo na atua o do Tribunal Penal Penal Internacional naquilo q
353. ros mais pragm ticos de modo que hoje o teor da discuss o salienta o potencial de sinergia nas rela es Estado sociedade a relev ncia dos novos espa os de participa o o papel da sociedade civil no desempenho das pol ticas p blicas a emerg ncia de novas institucionalidades e a multiplica o de formas in ditas de representatividade de modo que o esgotamento da agenda dos anos 1990 ocorreu sem pena nem gl ria sem uma adequada produ o de seus balan os A sociedade civil passa a ser definida como deposit ria de uma diversifica o de atores coletivos aut nomos e espont neos Em decorr ncia dos empenhos associativos da sociedade dos anos 90 originou se uma nova forma de associativismo introduzindo mudan as significativas na cultura pol tica constituindo novos padr es de a es coletivas e novas experi ncias associativas No entanto em rela o aos novos atores da sociedade civil capazes de cooptar energias inovadoras esparsas nas sociedades n o organizadas n o se permite avaliar o sentido substantivo de suas atua es sendo que nos anos 90 o sentido da a o desses atores residia no seu papel normativo De qualquer forma a an lise da potencialidade dos atores da sociedade civil conduziria a investigar o seu papel na resolu o do amplo leque de problemas de acordo com Lavalle que transbordam o mbito local bem como de sua fun o na gera o de press es leg timas dirigidas transforma
354. rrado simplesmente E justamente essa busca hist rica do direito por uma autonomia cient fica absoluta em rela o s demais ci ncias que o distanciou das investiga es acerca dos fen menos sociais patrocinados pela na medida em que as pr ticas judici rias n o podem ser concebidas sem o estabelecimento claro e objetivo de empreendimentos futuros por parte do int rprete Nesse contexto que a assun o de uma percep o reflexiva fundada na interpreta o te rico metodol gica da lei como antes referido representa o mais consciente e consistente modelo de racionalidade e fornece o instrumental epistemol gico para a desconstru o da apologia e da metaf sica vigorante Este nutriente por certo possibilitar o acontecer do direito em seu sentido autenticamente transformador da realidade social profundamente demarcada pelas desigualdades mediante o estabelecimento das metas emancipat rias eleitas em um determinado espa o social Como j alertava Bourdieu as vias de comunica o racional patrocinadas pelo Estado encontram aquiesc ncia hist rica de um modo geral nas estruturas sociais No movimento da hist ria o sistema tende a mobilizar cada vez mais recursos e justifica es tecnicamente aprimoradas e aparentemente racionais para dominar ao mesmo tempo em que se movem os desejos inovadores Deste modo os dominados dever o se servir ainda mais da raz o para se defender contra formas crescentemente racionalizadas d
355. s geradores de novos conflitos sociais na rea do consumo No caso da Am rica latina e particularmente do Brasil aos princ pios ut picos pela igualdade liberdade e soberania nacional agregam se outros ligados ao princ pio da 82 KRISCHKE Paulo Abordagens ao aprendizado pol tico e globaliza o na Am rica Latina Cadernos de Pesquisa Interdisciplinar em Ci ncias Humanas Florian polis n 37 p 4 2002 S rie especia 1 33 Ibid p 6 7 Ibid 56 felicidade e auto realiza o em raz o disso as a es do Estado teriam um car ter compensat rio paliativo e corretivo buscando se o bem comum sem a mudan a de elementos estruturais para uma cultura c vica na medida em que as pol ticas sociais como produto concreto do desenvolvimento capitalista de suas contradi es e do ac mulo de riqueza s o fomentadoras de uma esp cie de naturaliza o das desigualdades a partir das pol ticas de integra o dos setores subalternos vida pol tica e social 3 2 2 O fortalecimento da democracia e a agenda estrat gica metas emancipat rias de I Wallerstein Como salientado por An bal Quijano a heterogeneidade hist rico estrutural a co presen a e a exist ncia social de v rias proced ncias s o o principal modo de exist ncia e de movimento de toda sociedade sem uma vis o cont nua e unidirecional da evolu o social em raz o das formas heterog neas de exist ncia social produzidas em tempos
356. s pontos mais problem ticos da crise jur dica e social da sociedade brasileira Al m disso o universalismo globalizante que impede a manuten o das peculiaridades sociais fomenta a atua o da dogm tica jur dica no cen rio brasileiro que procura manter o status quo das rela es desiguais no mbito interno por interm dio do gerenciamento inaut ntico das normas jur dicas Ao mesmo tempo fortemente caracterizada sob a tica externa pela cren a em um determinismo social calcado na volunt ria submiss o s leis consideradas inexor veis e na descren a em mudan as quantitativas e qualitativas da vida das pessoas Muitas vezes a forma como a globaliza o internalizada sem discuss es acerca das finalidades e consegii ncias dessa transi o no plano social e jur dico apenas refor a o paradigma da imposi o de uma racionalidade globalizante A concep o do Estado de Direito n o pode renegar a Constitui o Federal a uma condi o de legisla o perif rica destitu da de seu real significado dirigente e compromiss rio em prol de uma normatiza o internacionalista que percebe a soberania como um entrave aos comandos normativos universalizantes Ocorre que os anseios dos Estados empobrecidos que comp em o mundo globalizado diante das dificuldades para a implanta o de pol ticas efetivamente sociais e emancipat rias conduzem idealiza o m tica de bem comum de satisfa o general
357. s estigmatizados pela injusti a social possui a Constitui o Federal como escudo no plano normativo contra os efeitos excludentes da globaliza o A pol tica liberal que historicamente estabeleceu as suas bases epistemol gicas sob a no o de que o Estado o oposto da sociedade civil aproximou sobremaneira os conceitos de Estado fraco e Estado m nimo No entanto essa no o terminou sendo gradualmente abandonada medida que o avan o do capitalismo passou a exigir maiores mecanismos de interven o do Estado Da porque faz se mister a redefini o da papel do Estado sobremaneira diante das realidades peculiares apresentadas nos limites de seu territ rio e da participa o democr tica A transmuda o da concep o do Estado como oposto da sociedade civil foi substitu da pela id ia do Estado como reflexo da sociedade civil capitalista Nesse sentido a relev ncia cient fica da pesquisa reside principalmente na necessidade premente de situar corretamente os pa ses em desenvolvimento como o Brasil Estes se 43 encontram em processo de estagna o e acirramento das desigualdades internas agravadas pela crise econ mica mundial muito embora em n veis diversos de gradua o Por interm dio da aplica o e confec o das normas jur dicas na perspectiva de instrumentos de reprodu o e manuten o do status quo impede se a forma o de uma matriz te rica que conceba a Constitui o Federal e
358. s expectativas normativas onde as expectativas n o s o abandonadas nas hip teses de transgress o Disso resulta que na teoria sist micas proposta por Luhmann o Direito pode reagir das irrita es advindas do ambiente social atrav s de impulsos pr prios pois embora operacionalmente fechado pass vel de transforma o e adapta o social A teoria sist mica proposta por Luhmann tem por escopo primordial a redu o da complexidade de um mundo excessivamente complexo Simplificar preciso a partir do reconhecimento que a vida social composta por in meros sistemas sociais cuja fun o captar e reduzir a complexidade do mundo selecionando as in meras possibilidades apresentadas pelo ambiente Conv m salientar que a Teoria da Comunica o em Niklas Luhmann adquire fundamental import ncia para a no o de sociedade pois esta n o constitu da de sujeitos mas de comunica o Este enfoque remete no o dial gica da sociedade em sua constitui o pois a sua operacionalidade atua somente mediante processos comunicativos que dependem de no m nimo dois interlocutores para realiz la A relev ncia desta abordagem para o presente estudo faz se no sentido de revelar o car ter coletivo e dial gico que permeia o ensino jur dico desenvolvido em nossa sociedade contempor nea brasileiro O distanciamento do mundo jur dico das particularidades oriundas das rela es sociais tem sido um dos pontos mais problem
359. s vel Nesse sentido Esta reflex o ampara minha tese de que s um r gido sistema s cio cultural incapaz de ser marginalmente funcionalizado para as necessidades do sistema administrativo pode explicar um agravamento das dificuldades legitimantes de uma crise de legitima o Uma crise de legitima o s pode ser predita se as expectativas que n o podem ser cumpridas ou com a dispon vel quantidade de valor ou em geral com recompensas conforme o sistema sejam produzidas sistematicamente Uma crise de legitima o ent o precisa ser baseada numa crise de motiva o isto uma discrep ncia entre a necessidade de motivos declarados num Estado pelo sistema educacional e pelo sistema ocupacional de um lado e a motiva o apresentada pelo sistema s cio cultural por outro lado A crise de motiva o existente nas sociedades capitalistas contempor neas sobretudo as industrializadas necessita uma an lise do sistema s cio cultural que estruturou a 110 FERNANDES Florestan Elementos de sociologia te rica S o Paulo Companhia Editora Nacional 1970 HH Tbid p 261 284 2 HABERMAS J rgen A crise de legitima o do capitalismo tardio Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1994 p 96 13 Thid p 97 98 69 forma o do sistema pol tico Inerente ideologia do xito sem a reprodu o de equivalentes funcionais na sociedade atual a cultura burguesa nunca foi apta a reproduzir se a partir de si
360. s do Estatuto do Tribunal Penal Internacional ratificado por aquele pa s ao adicionar no artigo 7 da Constitui o da Rep blica que Portugal pode tendo em vista a realiza o de uma justi a internacional que promova o respeito pelos direitos da pessoa humana e dos povos aceitar a jurisdi o do Tribunal Penal Internacional nas condi es de complementaridade e demais termos estabelecidos no Estatuto de Roma No entanto o Poder Legislativo portugu s manteve paradoxalmente intacta a garantia interna da proibi o da pena de pris o perp tua estabelecida no artigo 30 da Constitui o da Rep blica de Portugal 3 Tal como ocorreu com a reforma constitucional de Portugal que manteve garantias e disposi es de recep o do Direito Internacional diametralmente antit ticas o ordenamento jur dico nacional cedeu ao pacto internacional silencioso da ratifica o incondicional ao 181 MELLO Celso de Albuquerque A soberania atrav s da hist ria In Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 A Soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 p 22 182 MIRANDA Jorge A incorpora o ao direito interno de instrumentos jur dicos de direito internacional humanit rio e direito internacional dos direitos humanos Texto baseado nas notas taquigr ficas da confer ncias proferida no semin rio O Tribunal Penal Internacional e a Constitui o Brasileira promovido pelo Centro de Estudos Judici rios do Conselho da Justi a
361. s termos da lei XXI aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o sendo no m nimo de trinta dias nos termos da lei XXII redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a XXIII adicional de remunera o para as atividades penosas insalubres ou perigosas na forma da lei XXIV aposentadoria XXV assist ncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 cinco anos de idade em creches e pr escolas Reda o dada pela Emenda Constitucional n 53 de 2006 XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho XXVII prote o em face da automa o na forma da lei XXVIII seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador sem excluir a indeniza o a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa XXIX a o quanto aos cr ditos resultantes das rela es de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais at o limite de dois anos ap s a extin o do contrato de trabalho Reda o dada pela Emenda Constitucional n 28 de 25 05 2000 a e b Revogadas pela Emenda Constitucional n 28 de 25 05 2000 XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defi
362. s universais cuja formalidade em sua ess ncia fundamenta a legitimidade da domina o Como bem observado por Ant nio Fl vio Pierucci o importante a dire o em que aponta este processo ou seja para o rumo de uma autonomiza o crescente do direito em rela o irracionalidade do antigo direito religiosamente revelado Acompanhando a linha do desenvolvimento ocorrido no campo do direito e da legisla o Weber teria identificado nas inova es jur dico legais produzidas pelo mundo ocidental um elemento em comum qual seja a ado o de t cnicas sempre mais racionais no lugar das f rmulas m gicas estereotipadas e da revela o carism tica do direito em outras palavras no lugar da lei divinamente HABERMAS J rgen Direito e moral Lisboa Instituto Piaget 1992 p 13 gt WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Universidade de Bras lia 1999 v 2 p 525 543 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie PA racionaliza o do direito veio tra ando em sua trajet ria irregular o destino das formas de domina o e de sua fundamenta o e disto depende hoje o nosso destino A racionaliza o religiosa de seu lado fez o mesmo buscou para si um destino e acabou repatriando a religi o para o reino do irracional ao devolver a n s pobres mortais o acesso sem v us gram
363. se pois as identidades constru das pelos discursos europeus modernos nada mais s o do que mera continuidade de pr ticas seculares por isso a identidade em pol tica a nica maneira de pensar descolonialmente Da porque A op o descolonial epist mica ou seja ela se desvincula dos fundamentos genu nos dos conceitos ocidentais e da acumula o de conhecimento Por desvinculamento epist mico n o quero dizer abandono ou ignor ncia do que j foi institucionalizado por todo o planeta por exemplo veja o que acontece agora nas universidades chinesas e na institucionaliza o do conhecimento Pretendo substituir a geo e a pol tica de Estado de conhecimento de seu fundamento na ai QUIJANO An bal Dom Quixote e os moinhos de vento na Am rica Latina Revista de Estudos Avan ados da USP S o Paulo v 19 n 55 p 20 21 2005 126 O brasileiro se transveste de civilizado conferindo um sentido quela frase ainda hoje utilizada por todo brasileiro civilizando se para ingl s ver Existe na realidade como vimos toda uma do ingl s para ver que se nutre na id ia de que o processo de absor o da modernidade europ ia no Brasil um verniz uma apar ncia ou no melhor dos casos uma primeira epiderme SOUZA Jess A moderniza o seletiva uma reinterpreta o do dilema brasileiro Bras lia Universidade de Bras lia 2000 p 213 17 MIGNOLO Walter D Desobedi ncia epist mica a op o des
364. sentar uma pedra angular integradora pois a condu o da globaliza o dos mercados ainda segue a l gica neoliberal orientada pela privatiza o crescente dos servi os p blicos e pelo enfraquecimento paulatino da capacidade de regula o jur dica interna das rela es sociais e da capacidade 12 MAIA Marrielle Tribunal Penal Internacional aspectos institucionais jurisdi o e princ pio da complementaridade Belo Horizonte Del Rey 2001 p 53 9 93 dos Estados governarem soberanamente as suas economias e justamente esta lacuna que ENES o i o ey l 163 n o solucionada pelos pa ses perfeitamente alinhados ao capitalismo neoliberal 5 1 2 O princ pio da complementaridade do Tribunal o paradigma da imposi o da soberania Inobstante as bases s lidas historicamente criadas para a sedimenta o dos direitos humanos como valores universais a humanidade n o dispunha de um mecanismo oficial permanente e cogente para a puni o dos indiv duos violadores das normas internacionais previstas para a efetiva o do Direito Humanit rio Ap s in meras dificuldades pol ticas e resolu es das complexidades jur dicas durante a Confer ncia Diplom tica de Plenipotenci rios das Na es Unidas em Roma no m s de julho de 1998 foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional o qual estabeleceu as condi es de funcionamento da jurisdi o criminal internacional No entanto o Estatuto de Roma consagrou a
365. serva que a Constitui o do Brasil n o leva em considera o as novas tend ncias da ordem jur dica internacional referentes ao poder dever de infer ncia relativa s quest es humanit rias pois no Direito franc s j no ano de 1970 por interm dio de seu Conselho Constitucional considerou como v lidas as limita es da soberania conforme previsto no pre mbulo da Constitui o daquele pa s ao estabelecer que Sob reserva de reciprocidade a Fran a consente as limita es da soberania necess rias organiza o e defesa da paz Ibid p 132 106 do gerenciamento inaut ntico das normas jur dicas fortemente caracterizada sob a tica externa pela cren a em um determinismo social calcado na volunt ria submiss o s leis consideradas inexor veis e na descren a em mudan as quantitativas e qualitativas da vida das 18 pessoas A forma como a globaliza o imposta sem discuss es acerca das finalidades e consegii ncias dessa transi o no plano social e jur dico em detrimento ao disposto na Carta Magna apenas refor a o paradigma da imposi o de uma racionalidade globalizante pois a concep o cient fica do Direito n o pode renegar a Constitui o Federal a uma condi o de legisla o perif rica destitu da de seu real significado dirigente e compromiss rio em prol de uma doutrina internacionalista que percebe a soberania como um entrave aos comandos normativos universalizantes
366. situados no Pa s ser regulada pela lei brasileira em benef cio do c njuge ou dos filhos brasileiros sempre que n o lhes seja mais favor vel a lei pessoal do de cujus XXXII o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor XXXII todos t m direito a receber dos rg os p blicos informa es de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que ser o prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescind vel seguran a da sociedade e do Estado XXXIV s o a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas a o direito de peti o aos Poderes P blicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder b a obten o de certid es em reparti es p blicas para defesa de direitos e esclarecimento de situa es de interesse pessoal XXXV a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito XXXVI a lei n o prejudicar o direito adquirido o ato jur dico perfeito e a coisa julgada XXXVII n o haver ju zo ou tribunal de exce o XXXVIII reconhecida a institui o do j ri com a organiza o que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das vota es c a soberania dos veredictos d a compet ncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida XXXIX n o h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem pr via comina o legal
367. sob a tica social a partir da falta de compreens o de seu real significado transformador para grande parte de seus operadores A dogm tica jur dica com a sua ideologia mantenedora da realidade social estruturou a racionalidade jurisdicional propagando o paradigma do ativismo judicial nos processos criminais cuja clientela brasileira essencialmente formada por pessoas exclu das socialmente e n o alinhadas na estrutura organizacional estabelecida Mas paradoxalmente esse paradigma n o exigido nos processos n o criminais oportunidade em que a atividade jurisdicional deve ser de mais pura neutralidade evidente que o racionalismo dogm tico n o poderia conceber a Constitui o como norte transformador de uma nova realidade visando forma o de um novo Estado Democr tico de Direito pois o direito brasileiro tradicionalmente concebido como instrumento de manuten o e de conten o aos inovadores referenciais ticos pautados na solidariedade social bem como pela submiss o aos comandos internacionais exarados em um complexo sistema relacional de domina o externa Notadamente no cen rio nacional a racionalidade no campo da ci ncia jur dica pragm tica e utilitarista pois representa efetivamente uma rela o classista de domina o cuja subsist ncia baseada em uma dogm tica jur dica de coriz normativista e sustentada em uma metodologia objetificadora que conscientemente ou n o procura just
368. son Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2002 p 231 BONAVIDES Paulo Do pa s constitucional ao pa s neocolonial a derrubada da constitui o e a recoloniza o pelo golpe de estado institucional S o Paulo Malheiros 2001 p 139 193 ARNAUD Andr Jean Da regula o pelo direito na era da globaliza o In MELLO Celso de Albuquerque Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 a soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 p 35 192 110 Diante desse quadro Celso Lafer diagnostica a crise global da racionalidade na medida em que determinadas economias n o criam bens e servi os p blicos em escalas apropriadas h beis a sustentar o funcionamento adequado dos sistemas pol ticos desmotivando o exerc cio e o aprimoramento c vico da cidadania Dentre as causas principais dessa atual conjuntura situa se o paradoxo dicot mico da governabilidade interna e externa ou seja a pr pria governabilidade do sistema internacional pois excesso de poder e de impot ncia bem como as for as centr fugas dos conflitos tnicos religiosos nacionais e os riscos de guerras comerciais entre blocos econ micos tendencialmente protecionistas dificultam a constru o de uma consci ncia coletiva valorizadora no plano da comunidade f Pn 194 mundial do respeito aos direitos humanos O planejamento estrat gico da democracia capitalista imposta pelos grandes grupos econ micos aos pa ses em desenvolvimento seguindo as reg
369. ster portanto uma mudan a de paradigma sob o fundamento de que ao operador do Direito deve situar se a partir da concep o de um Estado intervencionista e regulador destinado a alterar o desolador mundo f tico em que vivemos no pa s O que se constata na realidade que a falta de um sentido de Constitui o fomenta a inefetividade de um Estado socialmente comprometido com a massa da popula o que convive com a previs o de vastos direitos no entanto n o os t m concretizado no mundo social A crise atual apresenta se na conhecida linguagem de Thomas Kuhn como uma pr condi o necess ria para uma mudan a de paradigma em substitui o ao paradigma antigo que reconhecidamente deixou de responder adequadamente problem tica do Direito como um real instrumento na busca da efetividade das garantias sociais tanto no plano interno como no plano internacional Nesse nterim certo que a supera o do paradigma racionalista t o til e plenamente adapt vel nas ci ncias exatas encontra esfor o te rico de parte da doutrina em admitir escandalosamente a manuten o do status social consubstanciada na in rcia estatal no plano privat stico mas n o admitida no processo penal em que o Estado por interm dio do juiz dever buscar a verdade real mesmo em afronta s garantias constitucionais 2 E preciso portanto direcionar definitivamente o Direito para a ruptura constitucional visando forma
370. superar a crise paradigm tica da objetifica o ou seja da universaliza o do senso comum te rico representativo de um modelo tradicional de manuten o da realidade social alicer ado como bem trabalhado e sistematizado por Bourdieu nas trocas patrimoniais simb licas entre os seus operadores em preju zo da vontade constitucional visando forma o de um novo Estado garantidor das peculiaridades locais emancipat rias como preconizado por Boaventura de Souza Santos A natureza da problem tica indica a pesquisa te rica com fortes elementos hist ricos contemplando principalmente a forma o do direito na sociedade e a caracteriza o de acordo com a compreens o e delimita o dos objetivos propostos quais sejam elaborar uma teoria cr tica acerca do papel do direito na sociedade brasileira concebendo se a necessidade de se aceitar a transi o paradigm tica no que tange s pr ticas jur dicas como condi o de procedibilidade para o alcance das denominadas metas emancipat rias N o se pretende relegar o enfoque indutivo na an lise dos elementos da exposi o partindo se de hip teses estabelecidas a priori mas as quest es focais v o se tornando mais diretas e espec ficas com o transcorrer do estudo A ado o da perspectiva explorat ria justifica se na medida em que a problem tica envolve apontamentos e diretrizes para o aprimoramento das rela es sociais e da normatiza o exercida pelo Estado No entan
371. surgimento dos primeiros homin deos ancestrais representa a mesma dificuldade em se detectar quando o homem passou definitivamente a utilizar as suas privilegiadas fun es cerebrais para raciocinar tendo em vista que a raz o coexistente pr pria humanidade n o sendo poss vel buscar na hist ria uma ess ncia metaf sica como a raz o j que passar amos de uma concep o essencialista do homem a uma concep o evolucionista da pr pria hist ria n o havendo motivos ao menos no plano filos fico para pensar que o homens coletiva ou individualmente raciocinem mais ou melhor hoje que antigamente e muito menos para procurar datar o nascimento da raz o faculdade Dessa forma a raz o sempre foi concebida como a capacidade intelectual de pensar e expressar o universo exterior de maneira clara precisa organizada e compreens vel A evolu o do pensamento racional em sua ess ncia e origem sempre assumiu uma posi o de confronto em rela o aos pensamentos meramente especulativos emocionais m sticos ou religiosos justamente porque a verdade das coisas necessita da ordena o l gica n o transcendental muitas vezes empregada com m todo e advinda da experi ncia Segundo preconizado por Chaui o conhecimento racional considera historicamente quatro princ pios fundamentais o princ pio da identidade o princ pio da n o contradi o o princ pio do terceiro exclu do e o princ pio da raz o suficiente
372. svencilhado de um consenso racional de justifica o Esta a condi o de supera o num contexto de globaliza o de interesses e de realidades nacionais completamente d spares A concep o weberiana da ir racionalidade como condu o natural da imposi o do poder uma realidade indispens vel portanto para a supera o da crise do 155 Direito brasileiro pois a escolha social um princ pio da justi a como eqiiidade e sob o enfoque contratualista a nica forma de retomada do consenso original A perspectiva cr tica afigura se essencial para o diagn stico da crise contempor nea dos Estados perif ricos porquanto ao mesmo tempo em que se vislumbra uma nova atua o jurisdicional e de uma nova forma de compreens o do Direito A possibilidade da autenticidade da interpreta o e da aplica o das normas jur dicas sob o vi s constitucional se d a partir da compreens o da assun o das responsabilidades do int rprete acerca da fun o social do Direito Os novos horizontes do processo de mundializa o com a intensifica o das pr ticas transnacionais de regula o jur dica compelem os pa ses n o alinhados a compartilhar a soberania interna com os pa ses centralizados no jogo pol tico mundial Por isso a cr tica acerca do estabelecimento de mecanismos para a obten o do consenso discursivo habermasiano na medida em que as realidades hist ricas das sociedades evidentemente n o permite
373. t o atual na sociedade brasileira e t o indispens vel como nos dias atuais O federalismo um sistema pol tico em que os Estados unem se para formar uma organiza o mais ampla chamado de Uni o no Brasil Como todo sistema federalista os Estados que o integram devem manter a autonomia sendo um bom exemplo de federalismo os Estados Unidos da Am rica pa s em que os Estados confederados agregam se para formar o sistema central por m possuem autonomia para definir assuntos de diversas naturezas como por exemplo cria o de jurisprud ncias e leis consuetudin rias em respeito aos costumes sociais do ente confederado legaliza o e delimita o do uso de drogas penas capitais legaliza o do aborto da eutan sia defini o de pol ticas p blicas relevantes cria o e arrecada o de impostos etc No entanto no Brasil a autonomia conferida aos Estados resta prejudicada pelo efeito do excesso de centraliza o pol tica legislativa e or ament ria restando pouco aos 317 WALLERSTEIN Immanuel Nuevas revueltas contra el sistema p 102 103 Dispon vel em lt http www uruguaypiensa org uy noticia 48 1 html gt Acesso em 09 dez 2008 318 Nos termos do artigo 1 do Decreto ficou estabelecido que Fica proclamada provisoriamente e decretada como a f rma de governo da na o brasileira a Republica Federativa e o artigo 2 determina definitivamente o fim do Estado unit rio prevendo que As Provincias do
374. tabiliza o econ mica flexibiliza o econ mica viabilidade econ mica investimento de risco econ mico flexibiliza o do mercado e da economia e tantos outros que revelam o desvirtuamento das fun es priorit rias do Estado sob o manto inaut ntico de justifica o pautado na falsa no o de que o problema social dos pa ses perif ricos exclusivo e unicamente econ mico J na d cada de oitenta as tabelas apresentadas pelo Banco Central do Brasil e pela Comiss o Econ mica para a Am rica Latina CEPAL indicavam o aumento crescente do Produto Nacional Bruto e a diminui o das taxas de infla o dos EUA Jap o Alemanha Fran a Gr Bretanha It lia e Canad ao passo que no mesmo per odo aumentava significativamente as d vidas externas de pa ses como Brasil M xico e Argentina Dessa forma os pa ses subdesenvolvidos transformavam se em fontes de capitais para a recupera o dos pa ses desenvolvidos com o apoio decisivo do Fundo Monet rio Internacional que sempre imp s aos pa ses n o alinhados pol ticas de estrat gias recessivas destinadas ao pagamento de juros e taxas das d vidas Cf MAGNOLI Dem trio O mundo contempor neo rela es internacionais S o Paulo Moderna 1996 p 151 4 32 Da porque as conseq ncias de uma linguagem baseada no discurso da economia termina por conduzir a forma de aplica o do Direito como atividade de mera manuten o j que
375. te estabeleceu as sua bases epistemol gicas sob a no o de que o Estado o oposto da sociedade civil e portanto potencialmente o seu inimigo aproximou sobremaneira os conceitos de Estado fraco e Estado m nimo No entanto essa no o terminou sendo gradualmente abandonada medida que o avan o do capitalismo passou a exigir maiores mecanismos de interven o do Estado 198 SARMENTO Daniel Constitui o e globaliza o a crise dos paradigmas do direito constitucional In MELLO Celso de Albuquerque Coord Anu rio direito e globaliza o n 1 a soberania Rio de Janeiro Renovar 1999 p 53 61 199 Quanto mais se limita e atrav s de seus pr prios limites se autolegitima a soberania interna tanto mais se absolutiza e se legitima em rela o aos outros Estados e sobretudo em rela o ao mundo incivil a soberania externa Quanto mais o estado de natureza superado internamente tanto mais reproduzido e desenvolvido externamente E quanto mais o Estado se juridiciza como ordenamento tanto mais se afirma como entidade auto suficiente identificando se com o direito mas hipostasiando se como sujeito n o relacionado FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 35 200 SARMENTO Daniel Constitui o e globaliza o a crise dos paradigmas do direito constitucional p 70 112 Da porque faz se mister a red
376. te locais Especialmente se considerarmos que o federalismo brasileiro fortemente caracterizado pelo excesso de centraliza o pol tica legislativa e or ament ria em poder da Uni o Assim parece restar pouco aos Estados federados no tocante participa o na elabora o do Direito no plano legislativo e no plano jurisprudencial pois as compet ncias dos Estados s o meramente residuais e delegadas O aprofundamento deste estudo como j mencionado alhures perpassa pela an lise das teorias sociais pois parece assente o entendimento de que o estudo do direito sobretudo no Brasil ainda que considerada como uma verdadeira ci ncia atualmente sofre de pertin ncia para fornecer de maneira inovadora as respostas para este complexo jogo de 185 rela es sociais Do ponto de vista das Ci ncias Sociais o Direito efetivamente nada mais do que um sistema desejavelmente aberto considerado justific vel num determinado grupo social e que deveria contribuir para a preven o de lit gios por interm dio de um discurso argumentativo e articulado dotado n o apenas de legitimidade procedimental mas sobretudo de legitimidade e identidade social O complexo quadro de nega o e desconsidera o das minorias culturalmente perif ricas patrocinado pela sociedade globalizada liberal individualista e consumista oculta e impede a forma o das realidades emergentes genuinamente racionais Esperar solu es efetivas advin
377. tenhauer Conceptos fundamentales del derecho civil p 202 podem ser descobertas nas vertentes ideol gicas presentes no pensamento dos fil sofos do s culo XVII particularmente em Hobbes e Leibniz o primeiro tanto como Descartes integrante da corrente voluntarista origin ria da filosofia medieval de Duns Scot e Ockham Michel Villey Seize essais de philosophie du droit Cap X para os quais o direito como depois vulgarizou se na doutrina moderna era a express o da vontade do soberano o ltimo a reivindicar tanto para a moral quanto para o direito o status de 24 CHATELET Fran ois Uma hist ria da raz o entrevistas com mile No l Traduzido por Lucy Magalh es Rio de Janeiro Jorge Zahar 1992 p 66 28 SILVA Ov dio A Baptista da Jurisdi o e execu o na tradi o romano can nica S o Paulo RT 1997 p 106 7 125 ci ncias racionais puras a prescindir da experi ncia como igualmente Descartes A A x 3 229 preconizava para todos os g neros de conhecimentos verdadeiros A vis o t cnica e desinteressada sobre os fen menos mundanos passou ent o a incorporar a cotidianidade do int rprete e este por seu turno procurou manter se neutro e distante de sua real situa o no universo ou seja o int rprete est no mundo como ente imparcial pois apenas o objeto que realmente estaria inserido no universo dos demais 23 entes 2 A id ia do poder absoluto proposta por Thomas Hobbes pr
378. teresses estatais internos para afetar a humanidade diretamente como um todo muito embora as desigualdades sociais e a miserabilidade dos pa ses pobres ainda n o foram inseridas em uma consci ncia global de modo que a viola o 156 Cf BOBBIO Norberto A era dos direitos Traduzido por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 p 103 57 Cf KANT Emmanuel Doutrina do direito Traduzido por Edson Bini S o Paulo cone 1993 p 197 203 58 LAFER Celso A reconstru o dos direitos humano um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1999 p 142 5 90 n o se estabelece mais na rela o do indiv duo com o Estado sequer a pretens o se dirige a um Estado Ambas refletem como que uma co responsabilidade pela qualidade e continuidade da vida humana A garantia ou a viola o afetam a todos 159 inexoravelmente A constru o de um valor universal para os direitos humanos como referencial tico pol tico a orientar a ordem internacional enalteceu o paradigma de que a prote o dos direitos humanos n o pode estar restringida s jurisdi es dom sticas em virtude do leg timo interesse internacional na tutela do referidos direitos Esta nova concep o aponta para a necessidade de revis o da no o cl ssica de soberania absoluta do Estado e 0 a acep o definitiva de que o indiv duo independentemente de seu status civitatis encontra se sob o manto
379. term dio da orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o dos valores da democracia por meio de pautas de comunica o normas e comportamentos democr ticos Na Am rica Latina a essa a es coletivas agregam se outros ligados aos princ pios da felicidade e da auto realiza o Em suma muitas das grandes teorias pol ticas e sociais sobre a moderniza o e a democratiza o mant m supostos impl citos e n o demonstrados acerca dos processos s cio pol ticos de aprendizado que acompanham a mudan a da sociedade e das institui es Seria necess rio desmontar essas teorias para constatar em que medida o estudo do aprendizado pol tico confirma modifica ou invalida esses supostos Por exemplo os estudos da cultura pol tica geralmente referem a v rias ag ncias de socializa o pol tica igrejas escolas fam lia m dia grupos de idade etc que seriam respons veis pela diversidade entre as culturas e sub culturas pol ticas Assim Inglehart 1997 atribui a tend ncia atual ao p s materialismo entre a juventude influ ncia crescente da m dia e a outros fatores econ micos e tecnol gicos da p s moderniza o Em contraposi o afirma se que a religi o a fam lia e a escola est o perdendo a sua anterior centralidade nos processos de socializa o Mesmo reconhecendo a import ncia dessas mudan as pouco se sabe sobre como e porque afetam a socializa o pol tica Em o
380. tid 0 3 amp disp attd amp gt Acesso em 10 dez 2008 79 A ado o de medidas anti sist micas n o representam na atualidade a tomada de medidas revolucion rias visando uma luta de classes ou a manuten o da soberania estatal como ocorreu com os movimentos sociais e os movimentos nacionais na Am rica Latina Hoje prevalecem medidas estrat gicas bem delimitadas de atua o no plano pol tico e no plano cultural dos novos atores sociais visando a descolonialidade do poder diante da hegemonia pol tica econ mica e cultural num complexo sistema capitalista globalizado Definitivamente instaladas essas estrat gias visam o cumprimento das metas emancipat rias de redu o das mazelas sociais e a concretiza o princ pio da auto realiza o com a internaliza o de regras seguras e legitimadas socialmente a partir do agir comunicativo e da compreens o e de resolu o de m ltiplos problemas locais Para Pastorini As pol ticas sociais podem ser classificadas como concedidas pelo Estado e conquistadas pelos setores subalternos mas o termo concess o conquista se refere a uma rela o entre quem concede e quem conquista ou seja o Estado e as 2 classes subalternas A situa o na realidade mais complexa pois o Estado tamb m conquista e as classes subalternas igualmente concedem pois As classes dominantes por sua vez concedem recursos e os setores subalternos
381. timar os interesses civis e manter a integridade do contrato garantindo como consegii ncia o car ter instrumental e representativo da institui o estatal Considerando a pessoa moral que constitui o Estado como um ente da raz o 2 porquanto n o um homem ele desfrutar dos direitos do cidad o sem querer desempenhar os deveres do s dito injusti a cujo progresso determinaria a ru na do corpo pol tico A fim de que o pacto social n o represente pois um formul rio v o compreende ele tacitamente este compromisso o nico que poder dar for a aos outros aquele que recusar obedecer vontade geral a tanto ser constrangido por todo um corpo o que n o significa sen o que o for ar o a ser livre pois essa a condi o que entregando cada cidad o p tria o garante contra qualquer depend ncia pessoal Essa condi o constitui o artif cio e o jogo de toda a m quina pol tica e a nica a legitimar os compromissos civis os quais sem isso se tornariam absurdos tir nicos e sujeitos aos maiores abusos A concep o do Direito natural como padr o social de validade universal passou a ser concebido como o Direito da raz o e representou o delineamento doutrin rio para a elabora o das regras sociais de Estado a partir da concep o liberal e individualista da sociedade La doctrina iusnaturalista del Estado no es solamente una teor a racional del Estado sino al mismo tiempo es una teor a
382. tiu que as ci ncias aparecessem como uma empresa pura totalmente 140 No caso das pesquisas realizadas no mbito das Ci ncias Naturais h praticamente um nico paradigma te rico metodol gico que aquele representado pelo positivismo coet neo constitui o da ci ncia Mas no caso da pesquisa em Ci ncias Humanas al m desse paradigma origin rio constitu ram se paradigmas epistemol gicos alternativos donde se falar hoje de pluralismo paradigm tico Isso porque ao tentar compreender explicar cientificamente o que o homem em sua especificidade os pesquisadores se deram conta de que h v rias possibilidades de como se conceber a rela o sujeito objeto podendo se ter tamb m v rias formas de compreens o explica o do modo de ser do homem SEVERINO Ant nio Joaquim Metodologia do trabalho cient fico S o Paulo Cortez 2009 p 108 Thid 2 HONNETH Axel Teoria cr tica In GIDDENS Anthony TURNER Jonathan Org Teoria social hoje S o Paulo Ed da Unesp 1999 83 desvinculada de interesses pr ticos por isso a express o Teoria Tradicional significa a tradi o do cientificismo que atravessou todo o per odo da modernidade A Teoria Cr tica ciente de seu contexto social de origem assim como do seu contexto pla pei 9144 de aplica o pr tica tomou como considera o a possibilidade da constru o de uma an lise social interdisciplinar para a compreens o da fenomenologi
383. to no campo das pesquisas te ricas as abordagens a partir da corrente cr tica e da constru o l gica do racioc nio demonstrativo desafiam a prioriza o do processo dedutivo para a elabora o do texto Neste contexto ser o coletadas conclus es l gico dedutivas das proposi es em uma sele o de comportamentos regulados pela lei e pela jurisprud ncia que se modificam renovando se na medida em que alterados os comportamentos de uma determinada sociedade Por isso a Sociologia do direito busca descrever e explicar o fen meno jur dico como parte 12 da vida social voltada para a investiga o da realidade social como forma de aprimorar a produ o jur dica conferindo lhe legitimidade e racionalidade Da porque o fen meno jur dico como um aut ntico fen meno social constitui se em uma sele o de comportamentos regulados pelo Estado que se modificam renovando se na medida em que alterados os comportamentos de uma determinada sociedade em respeito ao dinamismo inerente s atividades e condutas praticadas nos campos sociais Quanto ao sum rio optou se pela estrutura o da tese em cinco cap tulos estruturais A ideia pretende abarcar os referenciais te ricos selecionados para a delimita o da problem tica central e a an lise propositiva da investiga o No segundo cap tulo pretende se abordar a forma o do estado racional minimalista como paradigma te rico de justifica o pol tica da moder
384. tos constitucionais norte americanos Na Am rica o povo nomeia aquele que faz a lei e aquele que a executa ele mesmo constitui o j ri que pune as infra es lei N o apenas as institui es s o democr ticas em seu princ pio mas tamb m em todos os seus desdobramentos Assim o povo nomeia diretamente seus representantes e os escolhe em geral todos os anos a fim de mant los mais ou menos em sua depend ncia pois realmente o povo que dirige e muito embora a forma do governo seja representativa evidente que as opini es os preconceitos os interesses at as paix es do povo n o 2 SCHMITT Carl O conceito do pol tico Petr polis Vozes 1992 p 98 2 CH TELET Fran ois DUHAMEL Olivier KOUCHNER Evelyne Pisier Hist ria das id ias pol ticas Rio de Janeiro Jorge Zahar 1985 p 109 13 26 podem encontrar obst culos duradouros que os impe am de produzir se na dire o cotidiana da sociedade Sem os antigos atrelamentos aos interesses da antiga aristocracia o modelo americano aproxima se diferentemente do modelo adotado na Europa continental e na Am rica Latina da concep o pol tica liberal socialista de atua o estatal O impacto econ mico e social do liberalismo europeu do s culo XIX inegavelmente favoreceu a implanta o do constitucionalismo baseado na separa o dos poderes e na preserva o da liberdade do com rcio e do contrato implantando no modo de ser dos homens 7
385. trar se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou pro bem mas no como elas prescrevem ou pro bem uma determinada conduta humana O Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando como j mostramos se concebe como uma ordem de coa o isto como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coer o socialmente organizado enquanto a Moral uma ordem social que n o estatui quaisquer san es desse tipo visto que as suas san es apenas consistem na aprova o da conduta conforme s normas e na desaprova o da conduta contr ria s normas nela n o entrando sequer em linha de conta portanto o emprego de for a f sica KELSEN Hans A democracia Traduzido por Ivone Castilhos Benedetti Jefferson Luiz Camargo Marcelo Brand o Cipolla e Vera Barkow S o Paulo Martins Fontes 2000 p 71 64 No entanto a denominada Teoria Pura do Direito elaborada e propagada por Hans Kelsen para justificar a legitimidade pela legalidade de uma for a jur dica estatu da alheia a uma ordem moral permeada pela relatividade ou mesmo de uma ordem social que com ela se r RA E E 9 identifica encontra contundente cr tica de Bourdieu P A reivindica o da autonomia absoluta do pensamento e da ac o jur dicos afirma se na constitui o em teoria de um modo de pensamente espec fico totalmente liberto do peso social e a tentativa de Kelsen para cria
386. tudo pela emerg ncia de um resgate do consentimento discursivo para a pretens o de validade normativa pois a validade das regras emanadas pelo Estado depende da validade social habermasiana alicer ada na faticidade social de aceita o discursiva mediante uma linguagem orientada pelo entendimento discursivo voltado para novos referenciais ticos de atua o de um Estado verdadeiramente social e de provid ncia uma vez que a instrumentaliza o inaut ntica das pol ticas p blicas distancia se do norte transformador de uma nova realidade visando forma o de Estado igualit rio pois tradicionalmente o Estado concebido como instrumento de manuten o e de conten o aos inovadores referenciais ticos pautados na solidariedade social A realidade emp rica da fenomenologia social enfrentada pelo investigador encontra se umbilicalmente ligada s proposi es apresentadas na presente pesquisa pois o 81 enfrentamento das situa es de conflito havidas em uma determinada sociedade em que reclamada interven o judicial n o pode restringir se na aplica o de normas cuja legitimidade funda se t o somente no poder de coer o do Direito como antes mencionado a partir da matriz sist mica proposta por Hans Kelsen A presente investiga o parte da premissa de que realmente todo conhecimento de interesse social e destinado ao social ainda que visto sob uma perspectiva individual por isso a ci ncia n o deixa d
387. tudo tem o seu sentido derivado em ltima an lise de alguma coisa ou acima ou al m de si mesmo de uma utopia futura ou de sua rela o com uma norma transcendente O conservador todavia v toda a significa o de uma coisa no que est por tr s dela ou no seu passado temporal ou no seu germe evolucion rio Enquanto o progressista usa o futuro para interpretar as WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Universidade de Bras lia 1999 v 2 p 101 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie Gis Ibid 19 coisas o conservador usa o passado o progressista pensa em termos de normas o conservador em termos de germes Entretanto no dizer de Mannheim os conservadores substitu ram a raz o por conceitos gerais como hist ria vida e na o optando francamente por no es apresentadas pelo direito natural Este ltimo se fundamenta dentre outras nas premissas estruturantes do racionalismo como um m todo para a solu o de problemas da pretens o validade universal de todos os indiv duos e do pr prio pensamento est tico a raz o como esfera aut noma e independente da hist ria A import ncia da distin o apresentada por Mannheim revela que a revolu o liberal burguesa num determinado contexto hist rico apresentava se como abertamente progressista pois a concep
388. tulo anterior justamente criado para tutelar esses novos bens jur dicos transnacionais representa o melhor dos exemplos da mais absoluta escassez de autonomia das organiza es internacionais da seletividade do direito penal internacional e da manuten o das desigualdades entre os Estados Da compreens o do imenso abismo que distancia o discurso da efetiva a o das pol ticas p blicas internacionais resulta na conclus o inarred vel voltada para a necessidade de uma reflex o filos fica e antideterminista de resgate da soberania interna para a 151 transforma o do quadro social brasileiro Entretanto somente com a consci ncia da instrumentaliza o do direito comprometida com a efic cia dos direito humanos em conformidade com a Constitui o Federal e a retomada do ide rio transformador do constitucionalismo compromiss rio como instrumento norteador da auto regula o ser o garantidas a autenticidade e a legitimidade das fontes e das formas de aplica o do Direito como verdadeira ci ncia jur dica brasileira A aus ncia de uma compreens o localista do Estado no cen rio mundial e a insensibilidade acerca do abismo social que fragmenta a sociedade brasileira em verdadeiros guetos de prote o e de resist ncia unidade de interesses internos aliadas s formas de instrumentaliza o inaut ntica do direito privado e do direito penal s o sintomas reveladores da obscura e falsa racionalidade do direito
389. tural ou inerente a qualquer forma de coes o social representada pelos Estados forjados historicamente em reas de conflu ncia de poderes institucionalizados pela raz o Os pa ses atrelados pol tica europ ia do Ocidente inauguraram o Direito Moderno baseado em princ pios e em leis positivadas e portanto na administra o especializada da justi a calcada em enunciados pol ticos e jur dicos universais na busca pela unidade em um contexto de forte fragmenta o do poder porquanto as normas promulgadas obedeciam a princ pios estabelecidos por acordos racionais sob o manto pragm tico utilit rio alheias s interpreta es permeadas por tradi es religiosas estamentais ou particularistas 2 1 1 A sistematiza o da racionalidade da ruptura para o conhecimento l gico A raz o sempre foi concebida como diferencial e ess ncia do homem em face dos demais animais tidos por irracionais A raz o por certo n o constitui requisito b sico para a exist ncia ou sobreviv ncia do ser vivo uma vez que os demais animais sempre sobreviveram 16 guiados pelos seus inafast veis instintos naturais exteriorizados no meio ambiente e acompanhados da evolu o gen tica de adapta o na natureza Buscar na hist ria o marco do surgimento da raz o impende a an lise das in meras teorias advindas do estudo de pesquisadores de diversas reas de conhecimento A imprecis o natural da antropologia e da hist ria acerca do
390. u zo de Instru o nos termos do presente artigo poder impugnar a admissibilidade de um caso nos termos do artigo 19 invocando fatos novos relevantes ou uma altera o significativa de circunst ncias Artigo 21 Direito Aplic vel 1 O Tribunal aplicar a Em primeiro lugar o presente Estatuto os Elementos Constitutivos do Crime e o Regulamento Processual b Em segundo lugar se for o caso os tratados e os princ pios e normas de direito internacional aplic veis incluindo os princ pios estabelecidos no direito internacional dos conflitos armados c Na falta destes os princ pios gerais do direito que o Tribunal retire do direito interno dos diferentes sistemas jur dicos existentes incluindo se for o caso o direito interno dos Estados que exerceriam normalmente a sua jurisdi o relativamente ao crime sempre que esses princ pios n o sejam incompat veis com o presente Estatuto com o direito internacional nem com as normas e padr es internacionalmente reconhecidos 2 O Tribunal poder aplicar princ pios e normas de direito tal como j tenham sido por si interpretados em decis es anteriores 3 A aplica o e interpreta o do direito nos termos do presente artigo dever ser compat vel com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos sem discrimina o alguma baseada em motivos tais como o g nero definido no par grafo 3 do artigo 7 a idade a ra a a cor a religi o ou o credo a opini
391. u a sobreviv ncia do pr prio processo de produ o da identidade latino americana demanda a elabora o de uma agenda estrat gica bem delimitada para o alcance da modernidade em atendimento s peculiaridades regionais Em raz o disso a possibilidade de consolida o da democracia nos pa ses latino americanos tamb m passa pela forma o e desenvolvimento de uma cultura c vica calcada no processo de orienta o dos atores para a globaliza o e a universaliza o dos valores dessa democracia A ado o das denominadas medidas anti sist micas n o representa mais a tomada de medidas revolucion rias visando uma luta de classes ou a mera manuten o da soberania estatal como ocorreu com os movimentos nacionais em um passado recente no pa s Na realidade prevalecem medidas estrat gicas bem delimitadas de atua o no plano pol tico e no plano cultural dos novos atores sociais visando a retomada da hegemonia pol tica econ mica e cultural Dessa forma entende se adequada a orienta o da investiga o nas bases da epistemologia cr tica para a compreens o acerca dos t picos envolvendo a racionalidade jur dica a legitimidade social do Direito e o reconhecimento da racionalidade local como condi o epist mica para o alcance no que Boaventura de Souza Santos considera de metas emancipat rias Como bem explica Maria Teresa Miceli Kerbauy a an lise do poder local hoje em especial dos munic pios do interior brasile
392. u o velamento do sentido transformador do Direito preciso superar a crise paradigm tica da objetifica o universaliza o metaf sica da compreens o metodol gica da ci ncia jur dica operada pelo consenso dogm tico modelo arcaico de manuten o da realidade social em preju zo da implanta o das metas emancipat rias nacionais visando forma o de um novo Estado Democr tico de Direito Imp e se dessa forma a concep o de um novo modelo intervencionista e democr tico de atua o estatal em contraposi o atual ideologia liberal individualista Como antes salientado afigura se fundamental a supera o do paradigma liberal individualista A ci ncia jur dica deve ser concebida como instrumento indispens vel para a derrubada das barreiras sociais e para a implanta o definitiva da cidadania no Brasil o que n o ser poss vel sem a redefini o sobremaneira do papel do direito e do Poder Judici rio para supera o da crise de um Direito meramente mantenedor e reprodutor das desigualdades sociais No dizer de Alo sio Ruscheinsky a denominada crise de paradigmas na antes de tudo a incerteza quanto ao papel dos intelectuais no que toca interroga o principalmente sobre os modelos de sociedade e o desvelamento do fen meno das rela es sociais por isso a deveria deixar de lado a busca de leis invariantes que marcaram tanto os estudos nos tempos 3 ne 292 primordiais da sociologia
393. ualista normativista termina por obstaculizar o novo paradigma social 23 N o por outro motivo as epistemologias contempor neas principalmente as cr ticas v em o sujeito do conhecimento como um agente participativo construtor da realidade que n o tem mais motivos para esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo Torna se ent o insustent vel a tese da neutralidade do sujeito e vige para todos os efeitos a id ia de dial tica da participa o COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda Coord Cr tica teoria geral do direito processual penal Rio de Janeiro Renovar 2001 p 45 135 representado pelo Estado Democr tico de Direito A necessidade de uma ruptura do modelo tradicional de instrumentaliza o das normas jur dicas passa inevitavelmente pela mudan a paradigm tica do discurso jur dico sob a tica das novas perspectivas evolucion rias do mundo contempor neo a partir do rompimento com os imensos dep sitos de manipula o e o 2 de domina o que a modernidade foi acumulando e Do contexto que se encontra inserido o pa s extrai se a inexor vel conclus o de que no mundo globalizado a doutrina do Estado Liberal impede o acontecer da implanta o emancipat ria do Estado Social n o s pela imposi o do chamado dom nio racional patrocinado pela internacionaliza o da economia geradora e intensificadora das diferen as de classes em uma escala global e pela fragmenta o d
394. ualit ria e solid ria que pretendemos nos tornar principalmente no tocante aos aspectos cultural econ mico e pol tico 275 Luiz Pinto Ferreira leciona que as Constitui es brasileiras de 1937 e 1967 s o classificadas como instrumentalistas ou sem nticas ou seja representaram simples reflexos de uma realidade pol tica e verdadeiros instrumentos dos donos do poder sem limita o de seu conte do J a atual Constitui o Federal assim como foram as Constitui es de 1824 1891 1934 e 1946 considerada nominalista pois cont m disposi es de limita o e controle de domina o pol tica sem resson ncia na sistem tica de processo real de poder e com insuficiente concretiza o constitucional FERREIRA Luiz Pinto In BELAUNDE Domingo Farc a SEGADO Francisco Fern ndez Coord Os instrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil la jurisdiccion constitucional em Iberoam rica Madri Dykinson 1997 Apenas alguns exemplos I O Supremo Tribunal Federal no julgamento da A o Direta de Inconstitucionalidade n 4 entendeu por expressiva maioria que a norma inscrita no 3 do art 192 da Constitui o Federal n o de efic cia plena e est condicionada edi o de lei complementar que regular o sistema financeiro nacional e via de conseqii ncia a disciplina dos juros II A 21 C mara C vel do TJRS no julgamento do reexame necess rio n 598200715 decidiu sobre a ilegalida
395. uanto menos abrangentes locais ou de base mais tendem a definir se culturalmente atuar na defesa comunit ria afirmar a sua identidade e portanto menos tendem a apresentar demandas que atuem sobre o sistema pol tico e a requerer representa o pol tica que flui sobre a institucionalidade As novas atua es estrat gicas portanto devem direcionar se para as demandas genu nas pautadas para uma maior autonomia regional vale dizer dos Estados membros 186 legislativa judici ria e pol tica e pela institucionaliza o de espa os p blicos como um processo indispens vel para o aparecer das singularidades locais e a tomada de solu es pol ticas racionais Partindo se da compreens o weberiana que Estado racional o modelo de Estado produzido historicamente no mundo ocidental perfeitamente adequado para abarcar o capitalismo moderno pautado sob um liberalismo especializado Sob um direito racional representa o grupo de domina o institucional com o monop lio da viol ncia leg tima para o exerc cio do dom nio efetivo dentro de um determinado espa o territorial como j havia preconizado Hans Kelsen acerca de sua Teoria Pura do Direito Na realidade ainda preexiste no imagin rio de muitos operadores do direito de que o sentido da lei ou o sentido derivado de entendimentos jurisprudenciais sedimentados seriam un vocos como se dispus ssemos de uma simples rela o matem tica de causa e de efeito do certo ou do e
396. ue mais importante para a humanidade minimamente igualit ria que o respeito irrestrito e universal aos direitos humanos os Estados n o abriram m o de suas soberanias para o julgamento dos criminosos que atentaram contra bens jur dicos universais institucionalizando a seletividade da justi a criminal internacional e a desigualdade de tratamento para viola es id nticas quanto mais o far o para a tomada de verdadeiras pol ticas p blicas internacionais de investimento nos pa ses perif ricos No dizer de Noam Chomsky Quanto Nova Ordem Mundial ela muito como a velha com uma nova apar ncia H acontecimentos importantes notadamente o aumento crescente da internacionaliza o da economia com suas consegii ncias incluindo a intensifica o das diferen as de classe em uma escala global e a extens o desse sistema aos antigos dom nios sovi ticos Mas n o h mudan as fundamentais e nenhum novo paradigma necess rio para que o que est acontecendo fa a sentido As regras b sicas da ordem mundial permanecem como sempre foram o governa da lei para os fracos o governo da for a para os fortes os princ pios de racionalidade econ mica para os fracos o poder e a interven o de Estado para os fortes Como no passado privil gio e poder n o se submetem voluntariamente ao controle popular ou disciplina de mercado e portanto procuram solapar a democracia s ria e E i OG r aplicar os princ p
397. ue seja t o pr xima quanto poss vel da intelegibilidade da exatid o e do rigor da linguagem matem tica A busca de seguran a propagada nos campos da filosofia e da pol tica do s culo 217 XVII contribui para o abandono do pensamento cl ssico de Arist teles A ret rica aristot lica iniciava a ser substitu da pela concep o racionalista e nitidamente liberal das rela es humanas com a ci ncia As ra zes do conceitualismo moderno respons vel pela cria o do chamado mundo jur dico e pelo extraordin rio div rcio entre as cria es puramente normativas do Direito e o mundo social a que depois Kant emprestaria seu prest gio e autoridade de que se fez arauto Savigny no campo da doutrina jur dica v Hans Hattenhauer Conceptos fundamentales del derecho civil p 202 podem ser descobertas nas vertentes ideol gicas presentes no pensamento dos fil sofos do s culo XVII particularmente em Hobbes e Leibniz o primeiro tanto como Descartes integrante da corrente voluntarista origin ria da filosofia medieval de Duns Scot e Ockham Michel Villey Seize essais de philosophie du droit Cap X para os quais o direito como depois vulgarizou se na doutrina moderna era a express o da vontade do soberano o ltimo a reivindicar tanto para a moral quanto para o direito o status de 26 CH TELET Fran ois Uma hist ria da raz o entrevistas com mile No l Tradu o de Lucy Magalh es Rio de Ja
398. uma leitura de Luigi Ferrajoli no Brasil Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 CHALMERS Alan O que ci ncia S o Paulo Brasiliense 2000 CH TELET Fran ois Uma hist ria da raz o entrevistas com mile No l Tradu o de Lucy Magalh es Rio de Janeiro Jorge Zahar 1992 CH TELET Fran ois DUHAMEL Olivier KOUCHNER velyne Pisier Hist ria das id ias pol ticas Rio de Janeiro Jorge Zahar 1985 CHAUI Marilena Convite filosofia S o Paulo tica 2002 CHOMSKY Noam Novas e velhas ordens mundiais Traduzido por Paulo Roberto Coutinha S o Paulo Scitta 1996 Tradu o de World orders old and new CORBISIER Roland Enciclop dia filos fica Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 1987 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda Coord Cr tica teoria geral do direito processual penal Rio de Janeiro Renovar 2001 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado S o Paulo Saraiva 1998 DAM SZIO Eloise da Silveira Petter A descolonialidade e interculturalidade epistemol gica dos saberes pol tico jur dicos uma an lise a partir do pensamento descolonial Dispon vel em lt http srvapp2s urisan tche br seer index php direitos culturais article viewFile 24 18 gt Acesso em 19 fev 2011 191 DELGADO Isabel Lirola MART NEZ Magdalena Mart n La Corte Penal Internacional Barcelona Ariel 2001 DESCARTES Ren Discurso do m todo Traduzido por Elza Moreira Marceli
399. ur dicos devem redefinir o papel do Direito interno e do Direito internacional voltado para as verdadeiras aspira es sociais A necessidade de altera o do discurso jur dico frente s novas perspectivas din micas evolucion rias de um mundo globalizado afigura se fundamental para a forma o de um novo e aut ntico discurso jur dico pautado sobretudo na compreens o de uma matriz constitucional dirigente com o intuito de remover o distanciamento da potencialidade da ci ncia de sua realidade Da porque a inclus o do sujeito no processo da reflex o metodol gica na busca do sentido se d a partir da auto compreens o e da necessidade de situar se para compreender como j referido alhures a fim de implementar nas Ci ncias Sociais uma nova racionalidade atrelada justi a social e em conformidade com o papel promocional do Direito 2 2 2 O constitucionalismo mundial a sa da para evitar a justifica o racional da domina o no cen rio internacional O impacto do contexto internacional incidente sobre a capacidade da regula o jur dica do Estado na o erigiu a democracia liberal como regime pol tico universal A desnacionaliza o do Estado em prol de uma racionalidade capitalista globalizante desviou o foco de atua o do Estado baseado na prioridade m xima da quest o social sobretudo no que tange aos pa ses n o alinhados para a busca incessante de metas que representem conceitos cont beis como os de es
400. utores desses crimes e a contribuir assim para a preven o de tais crimes Relembrando que dever de cada Estado exercer a respectiva jurisdi o penal sobre os respons veis por crimes internacionais Reafirmando os Objetivos e Princ pios consignados na Carta das Na es Unidas e em particular que todos os Estados se devem abster de recorrer amea a ou ao uso da for a contra a integridade territorial ou a independ ncia pol tica de qualquer Estado ou de atuar por qualquer outra forma incompat vel com os Objetivos das Na es Unidas Salientando a este prop sito que nada no presente Estatuto dever ser entendido como autorizando qualquer Estado Parte a intervir em um conflito armado ou nos assuntos internos de qualquer Estado Determinados em perseguir este objetivo e no interesse das gera es presentes e vindouras a criar um Tribunal Penal Internacional com car ter permanente e independente no mbito do sistema das Na es Unidas e com jurisdi o sobre os crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional no seu conjunto Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional criado pelo presente Estatuto ser complementar s jurisdi es penais nacionais Decididos a garantir o respeito duradouro pela efetiva o da justi a internacional Convieram no seguinte Cap tulo I Cria o do Tribunal Artigo 1 O Tribunal criado pelo presente instrumento um Tribunal Penal Internacional o Tribuna
401. utras palavras como o deus ex machina da moderniza o p s moderniza o modifica a socializa o e o aprendizado pol tico 7 A heterogeneidade hist rico estrutural a co presen a de tempos hist ricos e a exist ncia social de v rias proced ncias hist ricas s o o principal modo de exist ncia e de movimento de toda sociedade sem a inautenticidade de uma vis o euroc ntrica de homogeneidade As formas heterog neas de exist ncia social s o produzidas em tempos San h 1 hist ricos diferentes e em espa os distantes e 131 LAVALLE Adri n Gurza Sem pena nem gl ria o debate sobre a sociedade civil nos anos 1990 Dispon vel em lt www cebrap org br imagens Arquivos SemPenaNemGloria NovosEstudos pdf gt Acesso em 27 jul 2009 132 KRISCHKE Paulo Aprendendo a democracia na Am rica Latina atores sociais e mudan a cultural Porto Alegre Edipucrs 2004 p 04 133 Por sua natureza a perspectiva euroc ntrica distorce quando n o bloqueia a percep o de nossa experi ncia hist rico social enquanto leva ao mesmo tempo a admiti la como verdadeira Opera pois no mundo de hoje e em particular na Am rica Latina do mesmo modo como a cavalaria atuava na vis o de Dom Quixote Conseqiientemente nossos problemas tamb m n o podem ser percebidos sen o desse modo distorcido nem confrontados e resolvidos salvo tamb m parcial e distorcidamente Dessa maneira a colonialidade do poder faz da Am rica Latina um ce
402. ve como meta de seu pr prio conte do enquanto nico caminho poss vel de objetiva o das coisas HEIDEGGER Martin Her clito Traduzido por M rcia S Cavalcante Schuback Rio de Janeiro Relume Dumar 1998 p 244 5 139 da faticidade do operador do Direito A hermen utica jur dica dessa forma n o pode ser considerada como um m todo limitado de interpreta o pois isso gera o ocultamento do ser e a objetifica o das peculiaridades tornando o direito meramente reprodutivo Nesse sentido revela Hans Georg Gadamer Hoje em dia parece uma tese paradoxal tentar renovar a velha verdade e a velha unidade das disciplinas hermen uticas ao n vel da ci ncia moderna O passo que levou moderna metodologia espiritual cient fica sup e se que era precisamente sua desvincula o com respeito a qualquer liame dogm tico A hermen utica jur dica tinha se separado do conjunto de uma teoria da compreens o porque tinha um objetivo dogm tico O paradigma racionalista representada pela hermen utica cl ssica impede a compreens o do ser ocultando o Para Heidegger a hermen utica filos fica e n o normativa pois a compreens o passa a ser entendida como a estrutura ontol gica do Dasein o ser no mundo o homem como o nico ente que compreende o ser A metaf sica termina por separar o ser do ente entificando o pr prio ser por interm dio de um sentido nitidamente objetificador impossibilitando o processo de compr
403. xistir ou para acontecer o que n o significa que a racionalidade n o leve em considera o determinadas intercorr ncias ou fatos acidentais e por mais absurdas e inaceit veis as suas raz es existe uma causa produtora do efeito CHAUI Marilena Convite filosofia S o Paulo tica 2002 p 60 1 17 do pensamento l gico possibilitando a exclus o dos equ vocos irracionais na busca da solu o almejada Com efeito a racionalidade tal como concebida em sua g nese apresenta se como uma validade universal indispens vel para a express o do pensamento e da vontade humana No entanto evidentemente que a simplicidade te rica das regras fundamentais do conhecimento racional ao longo da hist ria da humanidade mostrou se insuficiente para agrupar compreender e solucionar os mais variados e complexos dilemas apresentados pela natureza pelas ci ncias exatas e pela crescente complexidade das rela es humanas sobretudo considerando a indetermina o a relatividade e a pluralidade das solu es apresentadas diante da posi o do observador e de suas vari veis em face dos comprometimentos ideol gicos culturais ou pol ticos A busca da purifica o de um enunciado social verdadeiro portanto n o pode ser concebida separadamente daquele que o prop e e da forma articulada pelo proponente visando ao discurso verdadeiro A raz o portanto surge como ess ncia do homem que ao longo da sua exist ncia procura reagrupar
404. z 1999 p 91 25 Cf FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional S o Paulo Martins Fontes 2002 p 37 8 26 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Universidade de Bras lia 1999 v 2 Tradu o de Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der Verstehenden Soziologie 20 Ibid p 517 43 114 legal na cren a acerca da legitimidade da ordens e comandos estatu dos pelas normas jur dicas e pelos indiv duos que est o nomeados para exercer a domina o sob o ponto de vista social sacramenta o formalismo exagerado na produ o das leis e no exerc cio da fun o jurisdicional sem maiores aprecia es particulares sob a no o de cumprimento de dever inserida numa burocracia de massa pois segundo a correta acep o weberiana 2 A 208 a tend ncia que exige menos esfor o A racionalidade moderna segundo Boaventura de Souza Santos aperfei oou se para criar uma irracionalidade global que paira sobre as mini racionalidades m ltiplas e fragmentadas representativas da resist ncia s desigualdades intensificadas na p s modernidade Da porque o aparecer das racionalidades locais o norte primordial para a orienta o te rica de atua o pol tica interna porquanto As mini racionalidades p s modernas est o pois conscientes dessa irracionalidade global mas est o c

TESE ULTIMADA V - Biblioteca Unisinos

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents