Pas de bal tragique au Comité de l`abus de droit : la
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1. de l abus de droit le 29 janvier 2015 de propri t contribuables R sistez Dr et patrimoine mai 1998 SCI et d membrement de propri t contribuables poursuivez la r sistance Dr et patrimoine avr 2001 SCI et d membrement de propri t vive la r sistance JCP N 2001 n 22 23 p 978 J M Mateu et P Fernoux Transmettre la nue propri t d un immeuble par apport une SCI suivie d une donation des parts cest possible JCP N 2002 n 31 1467 P Fernoux SCI et d membrement de propri t l pilogue d un long combat Dr fisc 2007 n 12 302 30 V galement P Fernoux Faut il craindre lacte anormal de gestion et labus de droit Actes pratiques et strat gie patrimoniale 2013 p 38 42 REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 7 312 tude Deux fr res associ s galitairement dans une SCI ont proc d Papport des titres de leur soci t une nouvelle soci t civile la SC J constitu e ad hoc et soumise l imp t sur les soci t s L valuation des titres a t r alis e sur la base de l article 669 du CGI La soci t civile J ne disposait d aucun compte bancaire ni de tr sorerie ses revenus taient constitu s de distributions pour des montants limit s repr sentant dans le meilleur des cas le montant de ses charges qui dans les faits taient acquitt es directement par la soci t civile filiale par inscription en2. soumises imp t sur les soci t s y com pris lorsque celles ci sont pr pond rance immobili re est soumise au r gime d imposition des plus values sur valeurs mobili res et droits sociaux pr vu par les articles 150 0 A et suivants du CGI Au del de cet aspect fiscal potentiel en cas de cession le r gime de lPimp t sur les soci t s fait peser sur la gestion d une soci t civile des contraintes patrimoniales contraintes inexistantes si celle ci b n fi cie de la translucidit fiscale On peut citer notamment la possibilit d appr hender la tr sorerie de la soci t au fur et mesure de sa constitution sans devoir attendre la cl ture de l exercice et la mise en distribution d un dividende ou encore la possibilit de mettre dis position des associ s le bien immobilier d tenu titre gratuit ce qu interdit en pratique le r gime de l imp tsur les soci t s En outre loption tant irr vocable la libert de choix accord e aux associ s d envisager un changement de r gime fiscal ne peut trouver s appli quer Renoncer d finitivement ces avantages patrimoniaux dans une op ration aussi longue et lourde financi rement qu une acquisi tion immobili re est une d cision difficile Enfin l organisation du patrimoine travers une s paration de l immobilier de l exploitation au del des avantages patrimoniaux pr c demment explor s a pour effet d carter la soci t d exp
3. un choix patrimonial pertinent ce qui a t sanctionn c est la fictivit du montage au cas d esp ce et non une strat gie reposant sur des 8 REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 motivations principalement conomique politique et patrimoniale Le Comit dans sa d cision du 29 janvier 2015 n a pas tu la strat gie de cession d usufruit temporaire elle n a sanctionn qu un montage sans substance un abus de droit par simulation Le Comit a m me pris la peine d indiquer que l assujettissement de revenus fonciers l imp t sur les soci t s n est pas en lui m me constitutif d un abus de droit m me si ce r gime d imposition r sultant d une option est plus favorable au contribuable La pr cision en ce qu elle rappelle que lexercice d une option ne peut tre constitutif d un abus de droit laisse per plexe Faut il comprendre que le choix d une strat gie diff rente qui aurait pu permettre l assujettissement des revenus de la SCI imp t sur les soci t s en vertu des dispositions de l article 238 bis K n est pas en soi constitutive d un abus de droit On le croit tant les nombreux avantages d un d membrement de propri t r alis au profit et dans l int r t conomique de l entreprise exploitante permet dans les faits une r partition quilibr e et harmonieuse des droits et des pouvoirs de l usufruitier et du nu propri taire une libert qui pr s
4. Elle permet de valoriser l usufruit temporaire en retenant un taux qui est d autant plus lev que le rendement du bien est important et qui repose sur le sous jacent des titres le rendement de l immeuble Enfin en pratique le taux de rendement du bien est g n ralement compris entre 6 et 10 le rendement attendu d un actif immobi lier professionnel tant souvent de l ordre de 8 Ce taux qui peut sembler lev justifie d autant mieux l int r t conomique pour la soci t d acqu rir l usufruit des titres de la SCI l entreprise utilisa trice r alise un placement dont le rendement escompt est tr s large ment sup rieur ce qu elle pourrait esp rer percevoir aujourd hui sur les march s financiers avec un risque tr s faible dont elle s assure dans les faits la ma trise tant elle m me locataire de la SCI Dans un article publi en juillet 2012 dans la Revue de droit fiscal Denis Barth lemy qualifie cette approche uniciste de r ductionnisme analytique en ce qu elle r alise un glissement de la d finition l gale le droit de jouir des choses sous r serve d en conserver la substance une d finition exclusivement financi re le droit de percevoir les revenus Afin de tenir compte de la substance conomique du bien sans r duire l valuation de Pusu fruit sa seule valeur conomique M Barth lemy propose une m thode dualiste qu il illustre par u
5. par une soci t simultan ment l acquisition de la nue propri t du m me immeuble par une autre soci t li e la premi re ne saurait en soi constituer un acte anormal de gestion Cass com 4 janv 1994 n 91 20 256 P Cts de Gaste c de Gaste JurisData n 1994 000057 Bull civ 1994 IV n 10 Dr soci t s 1994 comm 45 note Th Bonneau JCP G 1994 I 3769 obs A Viandier et M Cozian RJDA 5 1994 n 526 Cass com 31 mars 2004 n 03 16 694 P H naux c Filliette H naux Juris Data n 2004 023106 Bull civ 2004 IV n 70 JCP E 2004 1510 obs Caussain F Deboissy et G Wicker JCP E 2004 I 929 note A Rabreau Dr soci t s 2004 comm 107 note H Hovasse Rev soc 2004 p 317 note P Le Cannu D 2004 p 1167 obs A Lienhard Bull Joly 2004 p 836 avis M A Lafortune note J Madon et Th Jacomet D 2004 somm p 2925 obs J C Hallouin Dr et patrimoine 2004 p 110 obs D Porac chia RTD civ 2004 p 318 obs Th Revet R Kaddouch LPA 10 d c 2004 p 247 RTD com 2004 p 542 obs P Le Cannu V galement F Deboissy et G Wickers Le droit de vote est une pr rogative essentielle de l usufruitier de droits sociaux JCP E 2004 I 129 Cass com 22 f vr 2005 n 03 17 421 F D G rard c G rard JurisData n 2005 027218 D 2005 somm p 1430 obs Thuillier JCP G 2005 chron 1 156 p 1397 obs J J Caussain
6. 2 mars 1987 n 51846 Dr fisc 1988 n 3 comm 79 concl Th Le Roy RJF 5 1987 n 525 3 Par exemple l option PIS d une soci t civile l option l imp t sur le revenu d une SARL ou d une SAS ouverte par l article 239 bis AB ou encore loption pour la d duction des frais r els en mati re d imp t sur le revenu loption la TVA en mati re de revenus locatifs etc Toutes options qui ne peuvent tre motiv es que par un objectif exclusivement fiscal 4 Le commissaire du Gouvernement Pierre Lobry dans ses conclusions sur l affaire de pl ni re du 10 juin 1981 concl P Lobry sous CE ass pl n 10 juin 1981 req n 19 079 min Budget c M X Rec CE 1981 p 248 Dr fisc 1981 n 48 49 comm 2187 RJF 9 1981 n 787 indiquait que Particle 1649 quinquies B du CGI LPF art L 64 n a pas pour objet d interdire au contribuable de choisir pour lexercice de son activit conomique le cadre juridique qu il juge le plus favorable du point de vue fiscal et ne vise nullement r primer l habilet fiscale des contribuables REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 4 312 tude Le Comit de l abus de droit fiscal dans une d cision du 29 janvier 2015 a mis lavis que l Administration tait fond e mettre en uvre la proc dure de labus de droit dans une affaire portant sur une cession temporaire d usufruit des parts d une SCI Cette d cision pr sente la parti
7. 669 2 du CGI fixant la valeur d un usufruit tem poraire 23 dela valeur de la pleine propri t pour chaque p riode de dix ans ne peut tre envisag s rieusement Si on retient l hypo th se d une SCI constitu e avec un capital de 100 000 et dont le cash flow net d imp t pr visionnel est estim sur les prochaines an n es 10 000 par an comment peut on consid rer que celui ci une valeur v nale de 23 000 que la dur e de l usufruit temporaire soit d un an ou de neuf ans Le bar me de l article 669 2 ne doit tre utilis que pour le calcul des droits d enregistrement portant sur la cession de l usufruit temporaire la transaction devant tre faite la valeur r elle du droit c d calcul e par actualisation des cash flows nets Proc der en outre la cession d un usufruit temporaire en rete nant le bar me de l article 669 n est pas sans poser d importants pro bl mes d ordre comptable juridique ou fiscal L valuation de Particle 669 ne refl tant pas la valeur r elle du droit acquis par l entre prise le risque d une sous valuation ou d une sur valuation est lev Les cons quences sont nombreuses pr sentation de comptes inexacts remettant en cause la sinc rit et l image fid le des comptes annuels abus de bien social distribution indirecte ou donation d guis e pour ne citer que les principales 2 Le taux d actualisation doit tre le tau
8. Conseil d tat le 17 juillet 2013 7 Ainsi et sans avoir besoin d attendre une r forme de l article L 64 du LPF r clam e avec insistance par plusieurs parlementaires il est d sormais n cessaire que l avantage conomique ou politique ne soit pas jug n gligeable minime ou sans commune mesure avec l avantage fiscal tir de ces op rations Le d bat sur le but exclusivement fiscal qu il convenait de modi fier en un but principalement fiscal ou essentiellement fiscal n a plus lieu d tre du fait de cette inflexion du Conseil d tat S il convient de se f liciter de cette volution d s lors qu elle permet l administra tion fiscale de s affranchir d arguments inop rants car purement ac cessoires on peut l gitimement s inqui ter lorsqu il conviendra de mettre dans la balance d un c t une conomie fiscale mesurable et de l autre des avantages juridiques ou politiques difficilement quanti fiables Combien p se par exemple le souhait d viter l indivision lors d une donation de la nue propri t au travers d une SCI lors qu elle permet galement de limiter les droits d enregistrement en les calculant sur la valeur conomique et non sur la valeur fiscale de l article 669 7 27 CE 9 et 10 ss sect 17 juill 2013 n 356523 min c SAS Garnier Choiseul Holding n 352989 min c SARL Garnier Choiseul Holding et n 360706 min c SARL Garnier Choiseu
9. Quelques r flexions sur le d membrement de propri t et le patrimoine professionnel Ouverture juin 2011 n 85 p 30 a 33 REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 3 312 tude Cette m thode est particuli rement pertinente voire imp rative lorsque le d membrement porte sur l immeuble en lui m me 16 En effet si on consid re que le rendement du bien r est gal la valeur de immeuble en pleine propri t P alors P r t t tantletaux de rendement net du bien L actualisation des flux r au taux t Pinfini r t permettra de retrouver la valeur du bien en pleine pro pri t P Le d membrement tant un partage dans le temps des flux de revenus du bien on aura n r uz DATE TE la nue propri t tant lt r NP 2 raa Pactualisation au taux t permettra ainsi de conserver l galit PP U NP ce que ne permettrait pas le recours un taux d actualisation diff rent Transposer cet quilibre lorsqu il s agit d actualiser non pas les flux g n r s par l immeuble mais les flux g n r s par la soci t civile n est pas possible faute de conna tre la valeur de la pleine propri t des parts de la SCI En effet retenir la valeur du capital valeur math matique ou valeur patrimoniale au lendemain de lacquisition de l immeuble par la SCI lorsqu un financement a t r alis ne refl te pas la r alit conomique Prenons l exemple d une s
10. a t constam ment d ficitaire mais surtout que les donataires ont peu ou pas particip la vie de la soci t dont la gestion et la conduite de la politique d investissement demeuraient entre les mains de son g rant Bien que le Comit prenne la pr caution de pr ciser que la circonstance que l usufruit temporaire ainsi constitu n a pas t de nature produire des fruits sur la p riode consid r e n tablit pas elle seule la fictivit du d membrement il consid re en revanche que l ensemble des circonstances d montre que la donation n a pu tre inspir e par aucun autre motif que celui d att nuer l imposition au titre de l ISF des donateurs Cette d cision semble aller de soi tant on peut s interroger sur l int r t qu il peut y avoir transmettre ses enfants l usufruit tempo raire d un bien qui ne g n re sur la p riode transmise aucun revenu Pour autant c est la fictivit du d membrement pas de fruits et pas de participation par les usufruitiers la gestion et la conduite de la politique d investissement qui emporte la conviction du Comit L abus de droit par simulation n est pas la preuve d une grande virtuosit fiscale C est comme le disait Maurice Cozian l abus de droit du pauvre Facile d busquer il est galement facile sanc tionner C est dans ce contexte que s inscrit la derni re affaire qu aeue conna tre le Comit
11. compte Enfin cette soci t civile J n a d velopp depuis sa cr ation aucune autre activit que la seule d tention tempo raire de l usufruit des titres On aurait souhait faire la liste de ce qu il ne faut pas faire que l on m aurait pas pu faire mieux que ce cas d es p ce Lorsqu une strat gie visant organiser planifier s curiser et optimiser sur le plan civil et fiscal la d tention et la gestion d un patrimoine immobilier pour partie professionnel jusqu la retraite du dirigeant et pour partie patrimonial apr s la transmission de l entreprise est d natur e de la sorte et de telle mani re qu il ne reste au final qu un montage abracadabrantesque retenant exclusivement Pint r t fiscal la sanction est l gitime Le Comit n a pas eu beaucoup de difficult s consid rer qu eu gard aux circonstances de l esp ce interposition de la soci t civile J d pourvue de toute substance conomique l Administration tait fond e mettre en uvre la proc dure d abus de droit Quel int r t conomique pour la SCI J Quel int r t politique pour la SCIT Quel autre int r t patrimonial conomique politique ou juridique tait il possible de faire valoir en l esp ce Extrapoler cette d cision toutes les op rations de cession tempo raire d usufruit portant sur des titres d une SCI serait pire qu une erreur ce serait une faute en ce qu elle priverait les contribuables d
12. nets d imp t qui sont actualis s refl tant ainsi l int gralit de l impact d une acquisition de l usufruit temporaire des parts On peut s interroger sur la pertinence d une actualisation de 11 S Anouchian P Fernoux et M Iwanesko D membrement de l immobilier d entreprise Revue Fiduciaire coll Pratiques d Experts dirig e par Jean Pierre Casimir 2011 216 p 12 V J Aulagnier Usufruit et nue propri t Maxima 1994 flux r alis e apr s imp t En effet du point de vue du c dant les cons quences fiscales support es par l acqu reur n ont pas n cessai rement tre int gr es dans la valeur de l usufruit temporaire c d Pour autant du point de vue de l acqu reur la soci t d exploitation retenir une valorisation de l usufruit sans mesurer l impact fiscal pourrait conduire acqu rir un usufruit dont le rendement net r el apr s imp ts serait en pratique n gatif ce qui serait n en pas dou ter constitutif d un acte anormal de gestion l int r t de l entreprise n tant pas de s appauvrir en supportant une charge fiscale sup rieure aux revenus disponibles susceptibles d tre per us lors de cette acquisition valuer la valeur de usufruit par actualisation des cash flowsnets est galement la seule m thode qui permet de s assurer de l opportu nit de cette acquisition pour la soci t d exploitation Le recours au bar me de l article
13. sions collectives Attribuer l usufruitier la soci t d exploitation les droits de vote lors des assembl es permet ainsi de lui donner les pouvoirs concernant le renouvellement du bail la r partition d ven tuels travaux le changement d affectation du bien ou encore sa ces sion d s lors que les statuts auront pris le soin de pr voir que ces d cisions sont du ressort de assembl e limitant ainsi les pouvoirs du g rant L ensemble de ces avantages politiques qui r sultent d une r dac tion adapt e des statuts sont galement difficiles quantifier Ils peuvent en revanche tre d terminants lorsqu l issue d une trans mission l associ de la SCI n est plus le m me que l associ de la soci t d exploitation L int r t social de la soci t d exploitation est 20 V notamment CAA Lyon 5 ch 13 juill 2006 n 02LY00873 J Tavitian et n 02LY00875 B Tavitian Dr fisc 2007 n 13 comm 342 concl F Pourny cartant lacte anormal de gestion lors du retour gratuit des am liorations lors de l extinction de l usufruit en consid rant d une part que l alin a 2 de Particle 599 du Code civil pr voyant que lusufruitier ne peut la cessation de l usufruit r clamer aucune indemnit pour les am liorations qu il pr tendrait avoir faites encore que la valeur de la chose en f t augment e et d autre part que l acquisition de l usufruit d un immeuble
14. un rendement n gatif de 1 4 par an Dans la m thode propos e l int r t conomique pour l acqu reur reste un objectif prioritaire voire m me un puissant argument son investisse ment doit tre financi rement rentable permettant en lui m me de justifier l int r t d une telle op ration au del des avantages non va loris s et non valorisables auxquels il pourrait pr tendre en sa qualit d usufruitier en mati re de pouvoir politique 3 Les dispositions juridiques doivent refl ter les objectifs conomiques 8 S il est acquis qu il convient d actualiser des cash flows pour d terminer la valeur de l usufruit temporaire des titres il importe de limiter les droits de l usufruitier aux seuls cash flows et non l int gralit du r sultat comptable En l absence de dispositions statutaires limitant les droits de l usufruitier au r sultat comptable dans la limite de la tr sorerie disponible la cl ture l usufruitier d tiendra une cr ance sur la SCI l issue du d membrement gale la diff rence entre le r sultat comptable et la tr sorerie distribuable Or cette cr ance qui doit pouvoir faire l objet d un remboursement la soci t d exploitation n a pas t valoris e lors du calcul de la valeur de Pusu fruit temporaire La limitation du droit au b n fice de l associ usu fruitier au montant de la tr sorerie disponible la cl ture est elle envisa
15. 045149 Dr fisc 2008 n 47 act 334 E Meier et R Torlet RJF 1 2009 n 89 Cass com 21 oct 2008 n 07 18 770 F D DGI c M Thurin JurisData n 2008 045512 Dr fisc 2008 n 47 act 334 E Meier et R Torlet RJF 2 2009 n 173 Cass com 21 oct 2008 n 07 16 835 F D M Henriot JurisData n 2008 045495 Dr fisc 2008 n 47 act 334 E Meier et R Torlet pr c RJF 2 2009 n 172 Cass com 4 nov 2008 n 07 19 870 F D DGI c Beneteau JurisData n 2008 045762 Dr fisc 2008 n 47 act 334 E Meier et R Torlet pr c RJF 3 2009 n 297 tout comme une doctrine abondante V P Fernoux SCI et d membrement Concernant la cession temporaire de l usufruit des titres d une SCI s il est facile de mesurer le poids des avantages conomiques lorsqu ils permettent de r duire le co t de d tention du bien occup par la soci t d exploitation il est bien plus difficile d estimer la valeur des droits et des pouvoirs qui sont d volus l usufruitier Malgr cette volution de la jurisprudence il semble que Paddi tion des arguments et leur pertinence puissent suffire emporter la conviction d un juge En outre le gain fiscal est en pratique relati vement limit En l absence de cession temporaire d usufruit lasso ci personne physique aurait d acquitter chaque ann e une imposition au bar me progressif de l imp t sur le revenu major e des ch
16. 312 312 tude Pas de bal tragique au Comit de l abus de droit la cession d usufruit temporaire n est pas morte Laurent BENOUDIZ expert comptable et commissaire aux comptes associ chez Bewiz en charge du d partement ing nierie patrimoniale du chef d entreprise pr sident du club expert Patrimoine administrateur du club fiscal de l Ordre des experts comptables Le Comit de labus de droit fiscal dans une d cision du 29 janvier 2015 a mis l avis que l Administration tait fond e mettre en uvre la proc dure de l abus de droit dans une affaire portant sur une cession temporaire d usufruit des parts d une SCI Le Comit a sanctionn un usage abusif des dispositions de l article 238 bis K du CGI permettant l imposition PIS des revenus fonciers de la SCI L avis du Comit ne remet pourtant pas en cause en tant que telles les op rations de cession temporaire d usufruit portant sur les titres d une SCI d tenant l immobilier d entreprise En effet la cession de l usufruit temporaire des parts sociales de la SCI lorsqu elle respecte les conditions expos es ci apr s est une optimisation prioritairement conomique juridique et patrimoniale avant d tre fiscale Introduction 1 Le recours au d membrement de propri t pour l acquisition et la d tention de immobilier d entreprise est une strat gie g n ra lement pr sent e comme tant source d optimisa
17. F Deboissy et G Wicker JCP N 2005 1428 note J P Gar on Dr et patrimoine 2005 p 102 obs D Porrachia Rev soci t s 2005 p 353 note P Le Cannu D 2005 p 1424 obs A Boujeka et alii D 2005 p 2950 obs J C Hallouin et E Lamazerolles Defr nois 2005 art 38275 obs D Fio rina Dr et patrimoine 2005 p 63 note A Pietrancosta RJDA 5 2005 n 555 2 rar REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 5 312 tude bien plus prot g que dans la situation o celle ci ne serait que simple locataire titulaire d un bail commercial d une dur e de neuf ans 2 L acte anormal de gestion et l abus de bien social 11 La description des avantages conomiques politiques et juri diques lorsque l op ration de d membrement respecte les principes pr c dents carte d finitivement tout risque d acte anormal de ges tion pour l entreprise celle ci ne subit aucune contrainte et ne profite que des avantages que lui procure son statut d usufruiti re Pour le garde des Sceaux l int r t social pour l entreprise d pendra en r alit des conditions conomiques dans lesquelles seront r alis es les transactions Nul doute que l int r t social de la soci t soit respect dans cette situation les conditions conomiques tant particuli rement favorables la soci t d exploitation En ma ti re d int r t social le risque ne serait il pas plus important en
18. a trise sur une longue p riode la p riode du d mem brement du co t d occupation par la soci t du bien immobilier lou la SCI L indexation du loyer sur l indice des loyers commer ciaux entra nera chaque ann e une revalorisation du montant des loyers Les cash flowspr visionnels tiennent compte de cette revalori sation sur la base d une estimation raisonnable de son volution Cependant lorsque le d membrement est pr vu sur des p riodes pouvant atteindre 20 ou 25 ans la soci t n est pas labri d une augmentation sensible de son loyer sup rieure celle envisag e lors de la signature du bail Il est galement envisageable qu l ch ance du bail au terme des neuf premi res ann es la SCI propri taire agis sant dans le cadre d une gestion normale proc de au renouvellement du bail si celui ci porte sur des bureaux et non des locaux commer ciaux sous r serve d une revalorisation d plafonn e des loyers sup rieure la seule volution de FILC Si la soci t est usufruiti re l augmentation du loyer du fait de l indexation ou du d plafonne ment de celui ci se traduira par un surcro t de revenu compensant indirectement la charge compl mentaire support e En d finitive l acquisition de l usufruit temporaire des titres de la SCI garantit la soci t d exploitation un co t d occupation ma tris sur une p riode longue Cet avantage conomique difficilement quantifiable sau
19. able G REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 mat rielle que l objectif est exclusivement fiscal l abus de droit pour fraude la loi est consomm Dans sa s ance du 26 juin 2013 le Comit de l abus de droit a eu examiner une op ration ayant consist c der l usufruit temporaire d un immeuble une SAS pr alablement locataire de cet immeuble La plus value d gag e lors de cette cession intervenue avant la r forme de l article 13 du CGI a t int gralement exon r e d imp t du fait de l abattement pour dur e de d tention pr vu au I de Particle 150 VC L Administration soutenait que cette op ration avait t r alis e dans le seul but de b n ficier de cette exon ration et d lu der ainsi l imp tsurle revenu etles pr l vements sociaux qui auraient t per us sur le loyer en l absence de cession de l usufruit temporaire Le Comit relevant que la cession d usufruit temporaire a produit des effets conomiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d un contrat de bail perception imm diate d un prix de cession ferme et d finitif et non des loyers chelonn s sur une p riode de quinze ans a consid r qu eu gard aux effets attach s Pacte de cession d usufruit temporaire la SCI ne pouvait tre regard e comme ayant poursuivi un but exclusivement fiscal La d cision semble aller de soi tant les effets d une telle op rat
20. arges sociales sur le revenu foncier d gag par la SCI La cession de lusufruit temporaire fait cependant supporter la soci t d exploita tion un imp t sur les revenus qui en vertu de l article 238 bis K du CGI remonte chaque ann e dans la d termination de son r sultat fiscal Ce qui n est pas acquitt par l un l est par l autre et l on ne peut consid rer que l op ration permet d luder l imp t L conomie glo bale de l op ration repose en pratique sur la renonciation par lasso ci personne physique la perception des revenus de la SCI pendant une dur e plus longue que ce qu il aurait pu esp rer en l absence de d membrement afin de permettre la soci t de r aliser une op ra tion conomiquement favorable et juridiquement pertinente B Labus de droit par fictivit 14 La simulation ou la fictivit est elle seule suffisante sans m me qu il soit n cessaire de d montrer la recherche d un objectif purement fiscal pour que la qualification d abus de droit soit retenue Le Comit de labus de droit a eu se prononcer une premi re fois en 2012 sur une transmission temporaire d usufruit portant sur les titres d une SARL d tenant des biens immobiliers Les contribuables n ont pas c d l usufruit mais ont transmis celui ci par voie de dona tion leurs cinq enfants pour une dur e temporaire de cinq ans Durant cette p riode le Comit rel ve que la soci t
21. ces c St Mutuelles du Mans assurances IARD Juris Data n 2007 040263 etc 2 V par exemple sur le choix d une structure juridique CA Paris 1 ch B 14 mars 2008 n 06 1770 DGI c Veluot RJF 2008 n 1137 sur le choix entre l apport en capital ou Paide directe sous forme de subventions une filiale CE 8 et ss sect 20 mars 1989 n 56087 St Malet Mat riaux JurisData n 1989 600444 Dr fisc 1990 n 11 comm 533 RJF 5 1989 Le l gislateur lui m me offre au contribuable la possibilit de choisir entre plusieurs modalit s d imposition sous forme d options qui n ont aucune autre motivation que fiscale L optimisation fis cale est ainsi la fois encourag e par les pouvoirs publics il mest qu voir les nombreux dispositifs fiscaux les niches fiscales propos es aux contribuables leur permettant d optimiser leurs impositions mais galement vilipend e lorsque celle ci s approche de la fraude fiscale Ainsi si l habilet fiscale mest pas interdite en tant que telle 4 elle conna t deux limites parfois difficiles cerner l acte anormal de gestion ou pire encore compte tenu des sanctions qui s y attachent la requalification de l op ration en abus de droit n 548 concl Ph Martin p 271 ou sur le choix entre la cession de parts d une SCI dont l unique actif est un terrain b tir plut t que la cession dudit terrain par la SCI CE 9 et 8 ss sect
22. cularit d tre la premi re en la mati re L objectif des contribuables s agissant d un bien immobilier mis la disposition de leur soci t d exploitation n tait pas de faire chapper l ISF la va leur du bien immobilier On peut supposer faute de pr cisions sur cet aspect que ce bien immobilier b n ficiait en effet de l exon ration au titre des biens professionnels Ce qu a sanctionn le Comit c est un usage abusif des dispositions de l article 238 bis K du CGI permettant d imposer les revenus de la SCI selon les r gles applicables en mati re de b n fices industriels et commerciaux et leur taxation au nom de l associ soumis l IS au d triment d une imposition l imp t sur le revenu selon les r gles des revenus fonciers entre les mains des asso ci s personnes physiques L avis du Comit remet il en cause les op rations de cession temporaire d usufruit portant sur les titres d une SCI Afin d apporter des l ments de r ponse cette interrogation il convient de rappeler quels sont les enjeux et les motivations d une telle op ration 1 avant d carter le risque d acte anormal de gestion 2 et d examiner l tat de la jurisprudence et de la doctrine en ma ti re d abus de droit 3 1 Enjeux et motivations d une cession temporaire d usufruit 2 Le chef d entreprise qui acquiert un bien immobilier pour h berger son entreprise dispose d une large pa
23. erve d un choix d finitif et ce malgr une att nuation de la charge fiscale Conclusion 15 La cession de l usufruit temporaire des parts sociales de la SCI lorsqu elle respecte les conditions expos es pr c demment est une optimisation prioritairement conomique juridique et patri moniale avant d tre fiscale L existence d un abus de droit ne peut donc qu tre cart e Pour paraphraser Pierre Fernoux SCI et cession temporaire d usufruit contribuables r sistez Mors CL s Usufruit Cession Enjeux et motivations Abus de droit Acte anormal de gestion
24. f recourir des calculs de probabilit d une inflation importante des loyers commerciaux est elle seule une motivation importante pour la soci t d exploitation La garantie d un co t de d tention stable sur une longue p riode est galement un argument d terminant lorsque l entreprise utilisa trice envisage ce qui est fr quemment le cas la r alisation de travaux d am nagement n cessaires son exploitation L ch ance ordi naire d un bail commercial de neuf ann es peut sembler tr s courte lorsque ceux ci repr sentent un investissement lourd La d tention d un usufruit temporaire garantit la soci t d exploitation une uti lisation du bien sur une p riode bien plus longue d s lors que celle ci dispose du pouvoir en sa qualit d usufruiti re d influencer les d ci sions prises dans le fonctionnement de la SCI D Accorder l usufruitier des avantages politiques et juridiques 10 L encore il s agit de mettre en comparaison la situation d une soci t qui ne serait que locataire du bien et celle d une soci t qui d tiendrait galement l usufruit temporaire des titres de la SCI Tant les dispositions du Code civil article 1844 que la jurisprudence permettent d attribuer l usufruitier l int gralit des droits de vote lors d une assembl e le nu propri taire en sa qua lit d associ ne pouvant tre priv du droit de participer aux d ci
25. fraude la loi suppose la r union de deux conditions le b n fice d une application litt rale des textes ou de d cisions l encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et la recherche d un objectif qui n a pu tre inspir s par aucun autre motif que celui d luder ou d att nuer les charges fiscales que l int ress si ces actes n avaient pas t pass s ou r alis s aurait normalement support es eu gard sa situation ou ses activit s r elles Il importe peu en pratique de rechercher les objectifs poursuivis par les auteurs de l article 578 du Code civil instituant l usufruit et promulgu en 1804 En effet d s lors que l op ration n a pu tre inspir e par aucun autre motif que celui de r duire la charge fiscale de l int ress que l op ration ne pr sente aucune substance ni r alit 22 V S Anouchian L opportunit du d membrement de propri t Actes pratiques et strat gie patrimoniale 2013 p 29 33 23 V R p min n 28171 M ric Straumann pr c le garde de Sceaux pr cisant en cas de d membrement qu il conviendra d analyser le mon tant de l acquisition du bien la fois par l usufruitier et le nu propri taire l origine des fonds la dur e de l usufruit ainsi que les conditions dans lesquelles usufruit prendra fin 24 Il semblerait qu en pratique seul Marc Iwanesko notaire et arch ologue en droit en soit cap
26. geable conomiquement cela ne fait aucun doute l usufrui tier n a acquis en pratique lors de la cession de l usufruit temporaire que les cash flows soit les r sultats disponibles en tr sorerie Lui attri buer plus de fruits ne serait pas coh rent avec la m thode bas e sur l actualisation des cash flows Toute autre hypoth se conduirait une erreur de raisonnement et de calcul Juridiquement l article 1844 1 du Code civil nonce que La part de chaque associ dans les b n fices etsa contribution aux pertes se d terminent proportion de sa part dans le capital social le tout sauf clause contraire Le Code civil permet donc de pr voir dans les statuts une clause limitant le droit aux b n fices de l usufruitier une partie seulement du b n fice La seule limite qui en l occurrence ne sera pas franchie consiste viter les clauses dites l onines pr vues au deuxi me alin a de l article 1844 1 attribuant un associ la totalit du profit procur par la soci t ou lPexon rant de la totalit des pertes excluant un associ totalement du profit ou mettant sa charge la totalit des pertes 4 Les autres avantages conomiques non valoris s 9 Enfin la d tention de l usufruit temporaire des titres de la SCI pr sente galement un autre avantage qu il semble possible de consi d rer comme conomique bien que son valuation soit plus difficile r aliser la m
27. ion sont nombreux percevoir d avance sans risques et en une seule fois une somme significative permet de nombreux arbitrages patrimoniaux que ne permet pas la perception incertaine compte tenu des al as des affaires d un revenu foncier l inverse le Comit a examin le 22 novembre 2012 une affaire concernant un couple propri taire d un immeuble de rapport situ Paris comprenant cinquante deux appartements et la totalit des parts d une soci t civile agricole SCA poss dant un ch teau et des terres Les poux ont c d le 21 d cembre 2001 apr s avoir r alis la m me op ration en 1981 et en 1991 l usufruit temporaire pour une dur e de 10 ans de l immeuble situ Paris L objectif selon P Admi nistration consistait chapper au paiement de l ISF sur l immeuble parisien quand bien m me comme le rel ve le rapport du Comit la valeur de l usufruit de l immeuble a t prise en compte dans le bilan de la SCA pour sa valeur conomique et donc partiellement tax e PISE L acte du 21 d cembre 2001 prenait le soin de d crire les moti vations conomiques de cette op ration il tait ainsi imp ratif que la SCA puisse b n ficier de ressources devant tre procur es par cet immeuble en raison de travaux importants restant effectuer dans le ch teau du remboursement de l ouverture de cr dit rem boursable en totalit au 15 juillet 2003 pour un montant de 500 000 F et de
28. l Holding Dr fisc 2013 n 41 comm 477 concl F Aladjidi note F Deboissy et G Wicker RJF 11 2013 n 1064 28 V en ce sens O Fouquet La r forme de labus de droit pour quoi faire FR Lefebvre 39 2013 inf 12 F Deboissy et G Wicker Rachat de soci t s liquides et abus de droit le Conseil d tat carte le motif autre que fiscal pr sentant un caract re n gligeable et pr cise la finalit du r gime des soci t s m res note sous CE 9 et 10 ss sect 17 juill 2013 n 356523 min c SAS Garnier Choiseul Holding n 352989 min c SARL Garnier Choiseul Holding et n 360706 min c SARL Garnier Choiseul Holding pr c 29 l exception d une d cision isol e Cass com 13 janv 2009 n 07 20 097 F D M de Wurstemberger JurisData n 2009 046581 Dr fisc 2009 n 17 comm 294 note J F Duch ne et M Epstein une jurisprudence constante consid re cette strat gie comme l gitime Cass com 26 mars 2008 n 06 21 944 FS D min c M et M Cere JurisData n 2008 043381 Dr fisc 2008 n 16 comm 283 Dr fisc 2008 n 40 comm 527 note J Ledan RJF 7 2008 n 1136 Cass com 20 mai 2008 n 07 18 397 F D DGI c M Tabourdeau JurisData n 2008 044076 Dr fisc 2008 n 24 comm 378 Dr fisc 2008 n 40 comm 527 note J Ledan RJF 10 2008 n 1136 Cass com 23 sept 2008 n 07 15 210 F D M Lamarque JurisData n 2008
29. la n cessit pour poursuivre les travaux de solliciter en 2003 une nouvelle ouverture de cr dit d un montant substantiel lequel ne pourra tre octroy que si la SCA justifie de ressources propres lui permettant de rembourser les int r ts et le capital Le Comit n a pas estim ces arguments suffisamment probants et a constat qu aucun l ment concret ne vient tayer le lien ainsi tabli entre lobtention de pr ts et la d tention de l usufruit temporaire pr ci sant galement qu il n est nullement justifi que ce d membrement aurait correspondu une exigence du pr teur Enfin le Comit note galement que les recettes tir es de l immeuble d membr taient sur la p riode couverte par les redressements plus de trois fois sup rieures au montant des travaux pay s dans le ch teau Consid rant que le d membrement temporaire n tait au cas d esp ce justifi par aucune consid ration conomique ou patrimoniale le Comit a estim que l op ration tait constitutive d un abus de droit On peut s interroger sur la solution retenue par le Comit dans cette affaire qui carte faute de d montrer une exigence du pr teur les motivations conomiques all gu es En effet on peut 25 Affaire n 2013 12 V Comit de abus de droit fiscal avis rendus au cours des s ances de mai et juin 2013 Dr fisc 2013 n 36 395 n 11 26 Affaire n 2012 29 V C
30. lette de possibilit s ins cription de l immeuble en direct ou au travers d une SCI l actif du bilan de l entreprise ou acquisition par le chef d entreprise directe ment ou par le biais d une soci t civile l entreprise utilisatrice n tant alors titulaire que d un bail A S parer immobilier de l exploitation 3 Avant m me d envisager d autres solutions on peut s interro ger sur l existence d un abus dans l hypoth se d un recours une soci t civile d tenue par le dirigeant galement propri taire de son entreprise devenant locataire Une r ponse minist rielle du 5 mai 2009 une question parlementaire carte un tel risque Le garde des Sceaux confirme que si l op ration semble pouvoir tre r alis e dans l int r t du dirigeant de la soci t elle ne sera pas pour autant forc ment contraire l int r t social L int r t social de l entreprise n est donc pas en conflit avec l int r t patrimonial du dirigeant et c est heureux Le souhait patrimonial de s parer le bien immobilier de la soci t d exploitation a parfois fait l objet d une tentative de redressement par l Administration lorsque des op rations ont t conduites en vue de s parer l un de l autre au meilleur co t fiscal alors m me qu ils taient confondus dans la m me entit Ainsi dans le cas d un contri buable qui a proc d une suite d op rations d apport et de fusion e
31. loita tion de tout arbitrage concernant l utilisation la d tention ou l affec tation du bien acquis par la SCI En d autres termes la solution la plus respectueuse de l int r t social de l entreprise serait qu elle puisse d tenir l ensemble des pr 8 CAA Lyon 2 ch 10 f vr 2005 n 99 1416 Servagent JurisData n 2005 272430 Dr fisc 2005 n 26 comm 510 concl G Gimenez RJF 6 2005 n 593 9 V L Benoudiz Faut il opter pour IIS Actes pratiques et strat gie patrimo niale 2013 p 20 28 pour une comparaison d taill e de ces deux hypoth ses 10 V galement P Carcelero L apport par des personnes physiques une soci t soumise PIS de parts de SCI peut il tre abusif FR Lefebvre 2015 inf 16 tude 312 rogatives accord es un propri taire durant la phase d exploitation du bien immobilier lui permettant ainsi d tre autonome dans ses d cisions concernant son outil d exploitation r alisation de travaux cession co t d occupation etc l inverse la solution pr sentant les avantages patrimoniaux les plus importants pour le dirigeant consis terait faire d tenir l immobilier dans son patrimoine personnel Cette contradiction impose en pratique de r aliser un choix d finitif sauf recourir la technique du d membrement de propri t Le d membrement de propri t des parts de la SCI par cession de l usufruit temporaire des ti
32. n vue de s parer l immobilier de exploitation l Administration a tent de requalifier ces op rations en cession directe de l immeuble La cour d appel de Paris a estim que La succession des op rations r alis es avait pour objectif de faciliter la cession du groupe industriel en s parant immobilier des actifs conomiques L hypoth se d une cession en cours de l entreprise n est pas indis pensable d s lors que le contribuable a pour objectif dans le cadre 5 Affaire n 2014 33 V Comit de l abus de droit fiscal avis rendus au cours de la s ance du 29 janvier 2015 Dr fisc 2015 n 11 200 n 6 6 R p min n 28171 M ric Straumann JOAN Q 5 mai 2009 p 4357 Dr soci t s 2009 alerte 29 7 CA Paris 1 ch sect B 16 sept 2005 n 03 8922 Cts Logeais 2 REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 d une gestion patrimoniale prudente de ses biens de faire sortir du bilan de l entreprise locataire les actifs immobiliers La d cision Servagent illustre cette situation Pour le commissaire du Gouverne ment l objectif de faire sortir les immeubles du bilan de l entreprise est une situation que l on rencontre souvent qui proc de plut t d une gestion patrimoniale prudente en cas d ventuelles difficult s financi res voir m me d ouverture de proc dure collective Ainsi le fait de vouloir s parer le bien immobilier de l exploitation ne peut jamais con
33. n exemple simple portant sur l valuation de l usufruit temporaire d un bien immobilier procurant un revenu net de charges de 6 000 par an et dont la valeur v nale de la pleine propri t d termin e par la m thode de comparaison est suppos e tre de 200 000 En observant les march s financiers pour la classe de risque correspondante un taux d actualisation de 3 5 est retenu La valeur de l usufruit d termin e dans un premier temps par actualisation du revenu de 6 000 au taux de 3 5 par an sur dix ans donne une valeur de 49 900 La valeur financi re de la pleine propri t est d termin e par capitalisation de ce revenu au taux de 3 5 et donne une valeur V r t de 171 429 La valeur financi re de l usufruit repr sente donc 29 1 de la valeur financi re de la pleine propri t Ce rapport de proportionnalit est ensuite appliqu la valeur de comparaison de la pleine propri t soit 200 000 pour d terminer la valeur de lusufruit 200 000 x 0 291 58 200 M Barth lemy en conclue qu il faudrait de puissants ar guments pour retenir la valeur financi re uniciste d usufruit de 49 900 et non la valeur dualiste de 58 200 La m thode que nous pr conisons consiste carter toute r f rence aux march s financiers et retenir comme taux d actualisation le taux de rendement du bien 3 pour cet exemple Cette m thode aurait permis d attei
34. ndre une valorisation de l usufruit de 51 200 6 000 de revenu actualis 3 par an pendant dix ans inf rieure de 12 la valeur de usufruit d termin e par la m thode dualiste Aussi s duisante que peut appara tre l id e consistant d passer la seule approche financi re afin d int grer la valeur cach e entre la jouissance d une chose et la seule perception des revenus qu elle g n re la m thode pr conis e frappe par l incoh rence de ses r sultats Alors qu il est attendu par l acqu reur de l usufruit un rendement financier de 3 5 l auteur de la m thode dualiste propose in fine lacquisition d une rente annuelle de 6 000 sur dix ans au prix de 58 200 soit un rendement interne r duit 0 55 Si les march s financiers pour cette classe d actif pr sentaient un taux de rendement de 4 l application de la m thode dualiste aurait d termin une valeur financi re de l usufruit de 48 700 repr sentant 32 4 de la valeur financi re de la pleine propri t et une valeur dualiste finale de 64 900 Ainsi l acquisition d un usufruit g n rant un revenu an nuel de 6 000 par an sur dix ans aurait co t plus que la somme des flux non actualis s 60 000 l acquisition pr sentant dans cette 19 D Barth lemy valuation conomique de Pusufruit la n cessit d une approche dualiste Dr fisc 2012 n 29 379 tude 312 hypoth se
35. oci t civile au capital de 1 000 ayant acquis un bien d une valeur de 500 000 frais d acquisition inclus financ par emprunt hauteur de 400 000 et par compte courant de l associ hauteur de 99 000 La valeur comptable ou la valeur math matique de la SCI est de 1 000 Mais cette SCI vaut elle bien 1 000 Assur ment non car cette approche ne tient pas compte de l effet de levier g n r par la diff rence entre le rendement du bien qu on peut consid rer 8 et le co t de la dette qu on peut consid rer de l ordre de 3 Cet cart de taux entre le rendement du bien et le co t du financement cr e imm diatement une valeur sup rieure la SCI En outre entre la cr ation de la SCI au capital de 1 000 et le bouclage des op rations d acquisition et de financement la SCI a d ploy une activit g n ra trice de revenus futurs La valeur de celle ci doit donc tre appr ci e selon des m thodes d valuation conomique permettant de prendre en compte les effets de cette activit actualisation des cash flows m thode des DCF m thode patrimoniale avec prise en compte d une survaleur goodwill etc La meilleure m thode pour d terminer la valeur r elle de la SCI serait d actualiser les flux futurs l infini 8 P r t encore faudrait ilconna trele taux d actualisation retenir ce quiest justement ce que nous cherchons trouver Dans le premier cas po
36. omit de labus de droit fiscal rapport annuel 2012 Dr fisc 2013 n 27 357 n 13 tude 312 supposer que la SCA propri taire d un ch teau et de terres ne dis pose que de revenus modestes per oit elle des fermages de ses terres insuffisants l entretien et au financement des travaux n cessit s par un tel b timent En outre le Comit ne semble faire aucun cas de l ch ance de 500 000 F intervenue le 15 juillet 2003 En lab sence de cession de l usufruit temporaire la SCA disposait elle des ressources permettant d assurer ce remboursement De la m me mani re si la cession de l usufruit n avait port que sur un tiers de l immeuble afin de couvrir uniquement le montant des travaux re pr sentant un montant trois fois inf rieur aux loyers per us dans leur int gralit la d cision aurait elle t diff rente Dans cette affaire ce n est pas la fictivit du montage qui est all gu e les revenus de l immeuble ont bien t per us par la SCA et l op ration a eu des effets conomiques ind niables la SCA percevant gr ce cette cession temporaire des revenus plus de trois fois sup rieures au montant des travaux Le Comit a en revanche estim que les avantages conomiques all gu s n taient ni suffisants ni d terminants anticipant avec une certaine audace sur l volution ju risprudentielle entam e par la d cision Garnier Choiseul Holding rendue par le
37. r a lit en l absence de d membrement 3 L abus de droit 12 La question de labus de droit doit tre pos e s agissant d une op ration g n ralement pr sent e comme source d optimisation fis cale y compris lorsque l op ration est r alis e avec toutes les pr cau tions pr c dentes Relevons en pr ambule que l Administration elle m me reconna t la difficult qualifier ces op rations d abus de droit Le rapport parlementaire r dig lors de la r forme de l article 13 du CGI cr ant un 5 visant assujettir le produit de cession d un usufruit temporaire non plus aux r gles d imposition des plus values mais celles applicables l imp t sur le revenu dans la cat gorie de revenus laquelle se rattachent les revenus procur s par le bien c d ne cache pas que ces situations chappent la proc dure d abus de droit Le ministre d l gu l conomie de l poque J r me Cahu zac allait encore plus loin en consid rant que ces op rations sont parfaitement l gales en l tat actuel de notre droit Au del de ces d clarations il semble n cessaire d examiner l op ration de cession d usufruit temporaire portant sur les parts sociales d une SCI au regard des deux branches de l article L 64 la fraude la loi A et la simulation ou fictivit B A L abus de droit par fraude la loi 13 Telle qu elle ressort de l article L 64 la
38. r t conomique Il convient en effet de comparer Pim pact sur la tr sorerie de l entreprise d une situation classique o la soci t d exploitation est uniquement locataire de la SCI d une situa tion o celle ci est non seulement locataire mais aussi usufruiti re de la SCI En proc dant cette comparaison il est alors possible de d montrer l avantage conomique pour la soci t d exploitation d ac qu rir l usufruit temporaire des parts de la SCI d s lors que la somme des flux sur la dur e du d membrement est inf rieure celle r sultant d une situation o elle ne serait que locataire le co t d usage est r duit pour la soci t d exploitation gr ce au d membrement des parts de la SCI 1 L valuation de la valeur de usufruit doit tre d termin e par l actualisation des cash flows 6 L actualisation doit porter sur les cash flowset non sur le r sul tat comptable ou fiscal d gag par la SCI La d termination du r sul tat fiscal de la SCI qui sera en vertu de l article 238 bis K effectu e selon les r gles des BIC l usufruitier tant une soci t soumise Pim p t sur les soci t s permettra de d terminer le montant de l imp t qui sera acquitt par l usufruitier L imp t faisant l objet d un d cais sement les cash flows de la SCI devront tre impact s de la charge fiscale qui sera support e par la soci t d exploitation Ce sont donc des cash flows
39. rtant sur le d membrement d un im meuble la valeur du bien en pleine propri t est connue c est sa valeur de march La valeur de rendement du bien est galement connue c est sa valeur locative qu il est possible d valuer de mani re extrins que par comparaison Il n y a donc qu une inconnue le taux de rendement Dans le cas d une SCI nous ne connaissons en pra tique ni la valeur r elle en pleine propri t des parts de la SCI ni le taux de rendement seul le montant des flux r peut tre estim Retenir le taux de rendement du bien pour actualiser les flux pr visionnels de la SCI semble en d finitive la moins pire des solu tions Elle permet d viter le recours des taux arbitraires et 16 L Benoudiz L usus et le fructus sans l abusus Ouverture juin 2011 n 85 p 40 17 Pour une illustration d taill e V P Julien Saint Amand D termination du taux Actes pratiques et strat gie patrimoniale 2013 p 34 et 35 18 Pour ceux qui trouveraient qu une actualisation l infini n est pas envisa geable tout ayant une fin il peut tre possible d actualiser les flux sur une p riode de 10 15 ou 20 ans puis de rajouter une valeur terminale dont la d termination n appara t pas vraiment simple au demeurant REVUE DE DROIT FISCAL N 21 21 MAI 2015 susceptibles sur une longue p riode d appara tre comme d connec t s de toute r alit conomique
40. stituer en soi un abus de droit Ce choix qui s offre au chef d entreprise r pond ainsi au souhait de pr server l immeuble d exploitation des al as et du risque de la vie des affaires de faciliter la cession future de son entreprise sans alourdir son actif d un bien immobilier mais aussi de pr parer et d am liorer sa retraite future et de se constituer un patrimoine susceptible d tre transmis ses en fants sans requ rir une comp tence particuli re de chef d entreprise B Choisir le r gime fiscal applicable 4 S il semble acquis pour l ensemble des raisons expos es pr c demment qu il est pr f rable et sans risques de d tenir l immobilier d entreprise dans une soci t civile d tenue parle dirigeant de l entre prise l ventail des choix semble se limiter finalement au r gime fiscal de la soci t civile r gime de la translucidit fiscale de l article 8 du CGI ou option ouverte par l article 239 du CGI pour le r gime de l imp t sur les soci t s Or comme chacun le sait choisir c est re noncer L option pour l IS rec le d importantes cons quences tant fiscales que patrimoniales Sur le plan fiscal elle prive d finitivement Pas soci de la possibilit de b n ficier terme et dans l hypoth se d une revente du r gime d imposition des plus values immobili res pr vu aux articles 150 V et suivants du CGI Depuis le 31 d cembre 2004 la cession de parts de soci t
41. tion fiscale tant pour l entreprise que pour ses propri taires L optimisation fiscale qui en serait surpris fait partie des principales motivations qui conduisent un chef d entreprise consulter ses conseils Cette re cherche de la voie fiscale la plus favorable est un imp ratif dans le cadre de l obligation de conseil 1 c est aussi une libert reconnue par une jurisprudence constante et ferme 1 Les sanctions prononc es l encontre des notaires des experts comptables ou m me des commissaires aux comptes pour manquement leur obliga tion de conseil sont l gions le notaire doit informer les parties sur l incertitude affectant le r gime fiscal applicable une op ration et le risque de perte des avantages fiscaux recherch s par ces derniers Cass 1 civ 26 janv 2012 n 10 25 741 n 10 26 560 et n 11 14 663 F D M Leblanc et a c M Godeau et a JurisData n 2012 001324 Resp civ et assur 2012 comm 119 le commissaire aux comptes aurait d contr ler le bien fond d une exon ration d imp t et de taxes assises sur les salaires Cass com 28 mars 2006 n 04 16 659 M Aubry c St Challenger Aqui taine interim et a JurisData n 2006 033335 Dr fisc 2006 n 20 comm 408 l expert comptable doit s assurer de la bonne application du r gime de faveur de l article 210 A en cas de fusion Cass com 10 juill 2007 n 06 10 421 F D St H tel des Provin
42. tres la soci t d exploitation permet de pallier ces inconv nients d viter de choisir d finitivement et donc in fine de renoncer tout en apportant galement denombreux avan tages en mati re patrimoniale conomique juridique et politique Il faut en effet voir le d membrement de propri t comme tant un partage dans le temps de l usage d un bien Durant la phase d activit du chef d entreprise la d tention de l usufruit par la soci t d exploi tation r pond des crit res conomiques et politiques l ge de la retraite le chef d entreprise souhaitera apr s avoir transmis son en treprise disposer de la pleine propri t du bien immobilier afin de garantir ses besoins patrimoniaux S appuyant notamment sur les travaux du doyen Jean Aulagnier trois auteurs ont th oris expos et illustr dans un ouvrage de r f rence la strat gie de d membrement de l immobilier d entreprise Cette m thode repose sur des fondamentaux solides expos s ci apr s C R aliser une op ration conomiquement avantageuse 5 Afin d appr cier avec pertinence les avantages conomiques que peut retirer la soci t d exploitation de l acquisition de usufruit temporaire des parts de la SCI il appara t comme d terminant d va luer la valeur de lusufruit par actualisation des cash flows g n r s par la SCI Toute autre m thode interdirait en pratique la mise en vi dence d un int
43. x de rendement net de charge du bien ou de son sous jacent 7 Le choix du taux d actualisation des cash flows doit tre coh rent et pertinent Certains auteurs tentant de d montrer limpos sible ont ainsi pu proposer des taux de 104 par an afin de concilier une valorisation de l usufruit temporaire d termin e selon le bar me de l article 669 sur la valeur du capital d origine et la valeur terminale des parts l issue du d membrement D autres praticiens re tiennent un taux d termin selon les march s financiers ou encore le taux des OAT major d une prime de risques etc La meilleure solution consiste retenir le taux de rendement net du sous jacent constitu de l immeuble acquis en pleine propri t par la SCI 13 V une illustration de cette situation dans la d cision CE 3 et 8 ss sect 5 janv 2005 n 254556 St Raffypack JurisData n 2005 080624 Dr fisc 2005 n 13 comm 318 concl E Glaser note A Bricet et M Gautier RJF 3 2005 n 213 14 J P Duc L utilisation ad quate de la m thode DCF dans la valorisation de droits d membres de parts de SCI RF compt 2015 p 20 23 15 J F Duch ne et M Epstein Usufruit et nue propri t valuation fiscale va luation conomique mode d emploi Dr fisc 2005 n 11 10 J F Duch ne M Epstein et L Mourot et F Luzu D membrement immobilier pratique ditions EFE 2010 270 p F Luzu Auteurs
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