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L`office du juge et le déploiement dans le temps des

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1. 24 V R COLSON La fonction de juger tude historique et positive op cit L auteur d crit le passage entre la conception du juge institu par l autorit de la loi celle de r alisation du droit par linterm diaire du juge 235 Les textes de droit fran ais sont issus de la R volution soit du 19 me si cle tandis que les textes suisses se situent plut t dans la premi re partie du 20 si cle Constitution de 1874 Code civil de 1912 26 F SAINT BONNET Le pouvoir normatif des anciens juges Le contr le juridictionnel a priori des lois du Roi Cahiers du Conseil constitutionnel n 24 2008 pp 86 ets 27 C L DE MONTESQUIEU L Esprit des lois Livre XI chap 6 Les juges de la Nation ne sont comme nous avons dit que la bouche qui prononce les paroles de la loi des tres inanim s qui n en peuvent mod rer la force ni la rigueur Cette phrase tir e de son contexte a vu son sens compl tement invers faisant l objet d un v ritable d tournement de citation G CANIVET L incidence de la rule of law sur le syst me judiciaire fran ais in S BREITENMOSER B EHRENZELLER M SASSOLI W STOFFEL B WAGNER PFEIFFER dir Droits de l Homme d mocratie et tat de droit Liber Amicorum Luzius Wildhaber Z rich et Baden Baden Dike et Nomos 2007 pp 1169 1184 V aussi D D AMBRA op cit pp 178 ets G CANIVET Activisme judiciaire et prudence interpr tative in J FOY
2. MILLARD Le Conseil constitutionnel op re t il des revirements de jurisprudence in B MATHIEU et M VERPEAUX dir L autorit des d cisions du Conseil Constitutionnel Paris Dalloz 2010 pp 89 98 et 107 113 accessible en ligne sur HAL http halshs archives ouvertes fr halshs 00573287 fr document consult le 2 novembre 2011 21 L objet de cette tude n est pas la d finition du droit pour une pr sentation des diff rentes approches de la science du droit v M TROPER Philosophie du droit Paris PUF 2003 coll Que sais je pp 26 et s ni la place de la r gle jurisprudentielle dans le syst me juridique De fa on beaucoup plus limit e il s agit de pr senter le droit positif suisse et fran ais relatif la modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle 22 PFERSMANN Contre le n o r alisme juridique Pour un d bat sur l interpr tation REDC n 52 2002 4 pp 789 836 DOI 10 3917 rfdc 052 0789 D D AMBRA L objet de la fonction juridictionnelle dire le droit et trancher les litiges Paris LGDJ 1994 p 300 distingue la solution concr te du litige de la r gle jurisprudentielle c est dire la r gle de droit sur laquelle repose la d cision proprement dite r gle susceptible d tre g n ralis e d autres esp ces 3 D D AMBRA L Office du juge op cit p 11 Jurisdoctoria n 7 2011 78 ve Matringe 1 Le r le no
3. quit n est pas une source du droit RTD cw 1998 pp 221 ets La Cour de cassation censure les d cisions des juges du fond qui sont fond es sur l quit V par exemple Cass civ 2 me 22 avril 1992 n 91 21298 Bull n 129 RCEA 1992 comm n 408 une commission d indemnisation des victimes d infractions indique qu il para t quitable d accorder la victime la r paration pour le montant demand eu gard sa situation exceptionnellement grave la Cour de cassation censure au visa de l article 12 du Code de proc dure civile le juge tranche le litige conform ment aux r gles de droit qui lui sont applicables et ne peut se borner une simple r f rence l quit Cass soc 11 mai 1994 n 91 40275 Dalloz 1995 626 note C Puigelier 51 Sur la particularit de la r daction des d cisions de justice v P MIMIN le style des jugements Paris d Librairies Techniques Librairie de la Cour de Cassation 4 me d 1978 32 R COLSON La fonction de juger tude historique et positive op cit pp 232 et s 3 F G NY M thode d interpr tation et sources en droit priv positif Essai critique pr f R Saleille Paris LGD J 1954 2 me d tome 2 p 31 il n est pas rare de trouver dans les d cisions judiciaires pour justifier une solution admise et d faut de motifs tir s de la loi ou de la raison ou bien l appui de ceux ci tant t une Jurisdoct
4. b Cons quences de la modulation Le Tribunal f d ral admet que la modulation d un revirement de jurisprudence s impose lorsque l application imm diate d un nouveau mode de computation des d lais aurait pour effet de priver le justiciable de lacc s au juge 6 Parfois le Tribunal f d ral estime quitable de ne pas faire supporter au justiciable les frais r sultant du recours devenu inutile par le fait du revirement de jurisprudence alors que par ailleurs la r gle nouvelle s applique imm diatementl 7 Dans certains cas la modulation dans le temps des effets de la d cision conduit d clarer recevable un recours ferm par le revirement de jurisprudencel 8 La Cour de cassation subordonne en effet l admission de la modulation dans le temps la d monstration de ce qu d faut le justiciable se verrait priv du droit d acc s au juge La m me id e se retrouve dans les d cisions de Cours d appel qui admettent la modulation dans le temps d un revirement de jurisprudencel Loin de r volutionner la hi rarchie des sources du droit le droit positif suisse montre que l admission de la possibilit d une modulation dans le temps des effets d une d cision juridictionnelle r sulte de l id e que le juge ne doit pas agir arbitrairement L o la doctrine fran aise s inqui te du r le normatif ainsi reconnu non admission de pourvoi du 15 juin 2008 n 07 16180 car en l esp ce tait en je
5. 50 P JESTAZ La jurisprudence r flexions sur un malentendu Dalloz 1987 pp 11 17 51 Constitution fran aise du 24 juin 1793 article 94 52 P JESTAZ La jurisprudence r flexions sur un malentendu op cit F ZENATI CASTAING La motivation des d cisions de justice et les sources du droit Dalloz 2007 p 1553 53 Le jugement doit exposer succinctement les pr tentions respectives des parties et leurs moyens Cet expos peut rev tir la forme d un visa des conclusions des parties avec l indication de leur date Le jugement doit tre motiv Il nonce la d cision sous forme de dispositif 5 L obligation de motivation est aujourd hui classer parmi l ensemble des garanties processuelles qui constitue les droits de la d fense G WIEDERKEHR Droits de la d fense et proc dure civile Dalloz 1978 pp 36 38 Jurisdoctoria n 7 2011 84 ve Matringe de ce dernier dans l laboration du droit Elle a pour cons quence de permettre Pacc s aux r gles de droit mises en uvre par le juge L obligation de motiver en droit conduit ce qu un auteur d signe sous le terme du ph nom ne du jugement exemplaire 56 la solution retenue par le juge est expos e aux yeux de tous et a valeur d exemple Cette valeur exemplaire peut toutefois tre tr s relative en droit fran ais en raison du caract re elliptique de certaines motivations La motivation con ue comme un moyen de contr
6. 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 103 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE ESMEIN P La jurisprudence et la loi Rev Dr cw 1936 pp 17 23 H FELIN U HALLER W KELLER H Schweizerisches Bundesstaatsrecht Zurich Schulthess 7 me d 2008 p 237 n 826 JESTAZ P La jurisprudence et la loi Dalloz 1987 pp 11 17 LASSERRE KIESOW V D ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit Dalloz 2006 2279 MOLFESSIS N dir Les revirements de jurisprudence Rapport Paris Lexisnexis 2004 MORVAN P Le revirement de jurisprudence pour l avenir humble adresse aux magistrats ayant franchi le Rubicon Dallog 2005 247 PETITPIERRE G D apparition d un besoin social face linadaptation du droit en vigueur la gen se d une nouvelle r glementation in CHAPPUIS C et WINIGER B dir Responsabilit s objectives Gen ve Zurich B le Schulthess 2003 pp 11 27 REV T T La l gisprudence in M langes Ph Malaurie Liber amicorum Paris Defrenois 2005 pp 377 391 RIVE C Les cons quences conomiques et financi res des r gimes de responsabilit et des d cisions jurisprudentielles RGAT 1995 pp 1015 1027 SAVATIER R Destin du Code civil fran ais RIDC 1954 pp 637 664 STAEHELIN A STAEHELIN D GROLIMUND P Z vilprozessrecht
7. lPexamen de la question de l ventuelle modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle est Peffectivit de sa publication D s lors que la d cision du juge est susceptible d influer sur l issue d autres litiges parce qu elle peut tre g n ralis e en raison de sa motivation 6 amp CEDH 10 octobre 2006 Pessino c France req n 40403 02 29 La notion de droit law utilis e l article 7 correspond celle de loi qui figure dans d autres articles de la Convention elle englobe le droit d origine tant l gislative que jurisprudentielle et implique des conditions qualitatives entre autres celles de l accessibilit et de la pr visibilit En l esp ce la France a chou d montrer que l interpr tation jurisprudentielle donn e au texte p nal avait d j t retenue par le pass La Cour conclut l unanimit la violation de l article 7 CESDHLEF 35 le principe de la l galit des d lits et des peines contenu dans l article 7 de la Convention interdit que le droit p nal soit interpr t extensivement au d triment de l accus par exemple par analogie Il en r sulte que faute au minimum d une interpr tation jurisprudentielle accessible et raisonnablement pr visible les exigences de Particle 7 ne sauraient tre regard es comme respect es l gard d un accus Tirant les cons quences de cette conda
8. le du juge par l autorit publique ne n cessitait pas qu elle soit explicite il suffisait qu elle existe et mette la Cour de cassation en mesure d exercer son contr le Il en r sulte que le justiciable fran ais n est pas toujours m me d acc der la r gle de droit Cette conception fran aise de la motivation diff re de celle des juridictions suisses En droit suisse la motivation est davantage un moyen de persuader les justiciables du bien fond de la d cision du juge Par comparaison avec les d cisions de la Cour de cassation les d cisions du Tribunal f d ral sont souvent si compl tes qu elles exposent doctrine et jurisprudence dans le d tail avant de donner les motifs du choix de la solution retenue58 La disparit des moyens conf r s aux juridictions fran aise et suisse pourrait expliquer l conomie du style des motivations fran aises 55 F ZENATI CASTAING La motivation des d cisions de justice et les sources du droit op cit Avant la R volution la jurisprudence tait un ph nom ne n gligeable voire vanescent en raison de l absence d obligation de motiver les sentences Mais en imposant aux juges cette obligation et en r duisant les sources du droit la loi le droit interm diaire a astreint les juges construire juridiquement leurs raisons de juger et donc paradoxalement l encontre de ses principes cr er gr ce l interpr tation un droit normat
9. tre accessible ce qui implique que la d cision re oive une publicit 6 b La publicit de la d cision La probl matique de la publicit en tant qu elle participe l accessibilit du droit a d j t trait e par d autres auteurs il s agit ici de pr senter les l ments de droit suisse en relation avec la question de la modulation dans le temps des effets des d cisions juridictionnellest Comme le rel ve un auteur accessibilit et simplicit sont li es Il s agit pour les protagonistes d un proc s et pour ceux qui les assistent ou les repr sentent de conna tre facilement la proc dure dans toutes ses modalit s de mise en uvre savoir comment saisir la juridiction ne pas m conna tre ses propres droits et obligations comme ceux de l adversaire en quelque sorte disposer d une r gle du jeu transparente s re et lisible Il semble cependant que l exigence d accessibilit et de clart du droit est un id al parce que peu de justiciables sont m me de comprendre la r gle de droit qui leur est appliqu ef3 Toutefois si le juriste 60 E CARTIER Accessibilit et communicabilit du droit Jurisdoctoria n 1 2008 pp 51 76 in fine propos de la jurisprudence du Conseil d tat en mati re d annulation d actes administratifs 6 Il est noter que la question de l accessibilit de la norme jurisprudentielle ne se confond pas avec le principe de publicit de la jus
10. une publicit en France comme en Suisse8 La lecture des d cisions du Tribunal f d ral permet de constater une diff rence de pratique En droit suisse les r flexions pr paratoires figurent dans la d cision de fa on exhaustive En droit fran ais les quelques lignes d un arr t dissimulent rapports et conclusions souvent in dits Du point de vue de Paccessibilit de la r gle juridictionnelle la non publication des travaux pr paratoires interdit dans certains cas aux juristes et a fortiori au simple citoyen de comprendre exactement le sens et la port e d une d cision Bien que la Cour de cassation fran aise effectue un travail en ce sens seuls les travaux pr paratoires des d cisions jug es capitales font l objet d une publication Toutefois les modalit s actuelles de publicit de la d cision ne sont pas suffisantes s il s agit de porter la connaissance du public les r gles de droit n es ou na tre En effet la motivation 66 Ainsi la jurisprudence a acquis en Common Law l importance qui est la sienne aujourd hui par la r union de trois facteurs le besoin de s curit juridique la centralisation du pouvoir judiciaire et l apparition de recueils de jurisprudence fiables D EDWARD Le r le de la jurisprudence dans le common law O direito comunit rio e a constru o europeia 1999 pp 125 134 67 S agissant du juge judiciaire les art 11 2 et 11 3 de la loi n 72 626 du 5 juillet 1972 e
11. Zurich Schulthess 2008 pp 109 ets TUNCA propos de la jurisprudence in La jurisprudence aujourd hui RTD ci 1992 pp 356 359 ZENATI CASTAING F La motivation des d cisions de justice et les sources du droit Dalloz 2007 1553 Jurisdoctoria n 7 2011
12. administratives judiciaires ou l gislatives a t affirm par une d cision du 4 avril 1880 ATF 6 I 171 J ggi c Soleure Le principe d galit devant la loi implique une application uniforme de la loi Cela n interdit pas l application imm diate d un revirement de jurisprudence cependant le Tribunal f d ral a d cid d s les ann es 1930 de diff rer la mise en uvre d un revirement de jurisprudence qui aurait entra n la p remption d un droit suite un changement dans la computation des d lais ATF 56 I 441 22 novembre 1930 Dettwiler c le Tribunal sup rieur du pays de B le Dans cette affaire le Tribunal f d ral indique la tension entre les deux principes d adaptation du droit d une part de s curit juridique d autre part La m me solution avait t affirm e ant rieurement s agissant de l interpr tation donn e par l administration ATF 49 I 293 18 mai 1923 Commune de Berne c gouvernement de Berne Il semble que la pratique suisse de la modulation dans le temps des effets d un revirement de jurisprudence soit ind pendante de la doctrine allemande de l tat de droit comme de la contamination par la pratique de la Cour supr me des tats Unis du prospective overruling institu e par l arr t Great Northern Raikwy Co v Sunburst oil amp Refining Co de 1932 Art 2 CCS Chacun est tenu d exercer ses droits et d ex cuter ses obligations selon les r gles de la bonne f
13. cassation a formul des propositions de r forme pour r gler les difficult s r sultant de la d cision constitutionnelle dans son rapport 2010 7 La r forme constitutionnelle de 2008 a introduit dans la Constitution un article 61 1 dont les modalit s de mise en uvre ont t fix es par la loi organique n 009 1523 du 10 d cembre 2009 L entr e en vigueur de ce texte le 1 mars 2010 rend possible le contr le par voie d exception de la constitutionnalit des lois P PUIG Le Conseil constitutionnel et la modulation dans le temps des d cisions QPC RTD cw 2010 p 517 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 75 d annuler un acte administratif8 Dans les deux cas la d cision d annulation de l acte peut proc der d un revirement de jurisprudence comme de l application d une solution ant rieure Le juge judiciaire peut galement s interroger sur les effets de sa d cision lorsqu il annule un contrat Un auteur rel ve que la modulation des effets dans le temps d une annulation est moins sensible 10 car il s agit d organiser dans le temps les effets d une d cision juridictionnelle ce qui peut se rattacher sa comp tence pour rendre une d cision En revanche lorsque le juge s int resse aux cons quences de la r gle pos e par la jurisprudence cela pose le probl me du pouvoir normatif d
14. ce qui laisse entendre que le juge doit d office proc der un avertissement et le cas ch ant une modulation dans le temps du revirement m me si les parties ne l ont pas demand Cette solution est justifi e par l interdiction de l arbitraire et l obligation d agir de bonne foi qui s imposent au juge comme toute autorit publique au b n fice de l individu dont la confiance a t d ue Devant le juge judiciaire fran ais il semble que non seulement les parties doivent demander express ment la modulation des effets d un revirement de jurisprudence mais qu en outre elles sont tenues de le faire aussi t t que possible y compris devant les juges du fond sous peine de s exposer un refus de la part de la Cour de cassation 8 Proc duralement la modulation dans le temps des effets du 15 V par exemple le pourvoi n 09 67246 qui indique qu en application des dispositions de l article 6 de la Convention Europ enne des Droits de l Homme et des Libert s Fondamentales selon lesquelles toute personne a droit un proc s quitable il est interdit au juge d appliquer r troactivement un revirement de jurisprudence et les pourvois n 09 40968 n 08 21121 et n 08 19015 qui exigent que le revirement soit motiv par un motif imp rieux d int r t g n ral 6 V notamment C LANDAIS et F L NICA op cit V galement J BOUCHER et F L NICA Recours des tiers contre les contrats et mod
15. d une r forme le juge peut appliquer une solution par analogie et d faut il peut encore recourir aux dispositions du Code civil qui posent les r gles du droit transitoire ATF 103 Ia 501 pp 502 503 cons 7 il n y a pas de lacune de la loi lorsque le l gislateur pose un principe g n ral abstrait qui n cessite une concr tisation au cas par cas par le juge qui lui n a pas comp tence pour poser cette r gle abstraite et g n rale ATF 112 V 51 p 53 cons 3 En raison d une lacune de la r glementation le juge d cide d appliquer par analogie une r gle l gale En l esp ce cette disposition dispensait de cotisation les indemnit s de pr voyance compl mentaire vers es par employeur Jurisdoctoria n 7 2011 82 ve Matringe r gle doit tre n cessaire la solution du litige Lorsqu il d cide de combler une lacune de la loi le juge se fonde sur les principes qui guident le l gislateur notamment les principes constitutionnels 5 L existence de fait de la norme jurisprudentielle entra ne des contraintes formelles qui viennent encadrer le statut de la r gle jurisprudentielle 2 Le statut de la r gle jurisprudentielle La r gle jurisprudentielle n a pas le m me statut que la norme l galetf Lorsque la d cision juridictionnelle est con ue comme le fruit d une interpr tation de la loi elle n a pas besoin de convaincre mais seulement de permettre de v rifier si les conditions d appl
16. dans le temps les effets de sa d cision 2 Sur l emploi du droit compar v O PFERSMANN Le droit compar comme interpr tation et comme th orie du droit RIDC vol 52 n 2 avril juin 2001 pp 275 288 doi 10 3406 ridc 2001 17976 3 G CORNU Vocabulaire juridique Paris PUF 6 me d 2004 4 Ibidem 5 Ainsi un magistrat indique que toute jurisprudence est par nature r troactive puisque la d cision de justice statue n cessairement sur des actes ou faits du pass A LACABARATS rapport sur Cass Ass pl 21 d cembre 2006 n 00 20493 Bull n 15 Par cons quent lorsque le juge d gage une r gle l occasion de sa d cision il Papplique des faits n s sous Pempire de la r gle ancienne J RIV RO Sur la r troactivit de la r gle jurisprudentielle A7DA 1968 pp 15 18 5 Pour un exemple v la d cision du Conseil constitutionnel du 18 juin 2010 n 2010 8 QPC JORF du 19 juin 2010 p 11149 consid rant n 18 qui valide le r gime sp cifique d indemnisation des accidents du travail sauf en ce qui concerne la r paration forfaitaire des accidents du travail en cas de faute inexcusable de l employeur Par cons quent les juridictions sont saisies de demandes compl mentaires des victimes et doivent d terminer si la s curit sociale doit galement faire l avance des fonds comme elle est tenue de le faire pour les dommages forfaitairement indemnis s La Cour de
17. l absence de r gle l gislative L autorit de ce qui est jug est relative en ce sens qu elle se limite la chose jug e c est dire au litige portant sur le m me objet et entre les m mes parties De ce point de vue la r gle jurisprudentielle est d une qualit inf rieure la loi puisque seul le l gislateur peut cr er des structures et des mod les et raisonner par syst me tandis que le juge apporte une r ponse circonstancielle Cependant l occasion de l examen d une affaire particuli re le juge peut tre conduit affirmer une r gle ayant une port e plus large que le simple r sultat du litige concern De ce point de vue lobligation de motivation des d cisions de justice pos e par les constituants r volutionnaires en droit fran ais a t un pas vers P l vation de la norme jurisprudentielle au rang de source de droit L obligation de juger impos e au juge fran ais par Particle 4 du Code civil est compl t e par Pobligation de motiver pr vue par Particle 455 du Code de proc dure civile fran ais Cette obligation de motivation apparue sous la R volution et con ue comme un moyen de contr ler le juge t va paradoxalement faire appara tre le r le 48 P A FENET Travaux pr paratoires du Code civil tome 6 p 21 Art 1351 du Code de proc dure civile V D D AMBRA L objet de la fonction juridictionnelle dire le droit et trancher les litiges op cit sp c p 182
18. l ensemble de ces consid rations n appara t absolument pas dans l arr t du Conseil d tat qui inaugure sa position sur cette question Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 89 termes m me d un magistrat toute jurisprudence est par nature r troactive puisque la d cision de justice statue n cessairement sur des actes ou faits du pass Par cons quent lorsque le juge d gage une r gle l occasion de sa d cision il l applique des faits n s sous l empire de lPinterpr tation ancienne Dans la mesure o l un des aspects de la fonction juridictionnelle est de faire voluer les r gles de droit en fonction de la soci t la jurisprudence ne peut et ne doit pas tre fig e Ce principe est constamment r affirm en droit suisse comme en droit fran ais Cette absence de pr c dent obligatoire se traduit non seulement par la possibilit de proc der un revirement pour la juridiction ayant mis la solution abandonn e mais aussi par le fait que les juges du fond ne sont pas li s par la solution affirm e par la Cour supr me Cette conception est celle du droit crit par opposition aux syst mes de Common Law dans lesquels le revirement de jurisprudence est per u comme l un des v nements les plus dramatiques dans un syst me de Common Law 77 La question de la modulat
19. les parents ne peuvent s exon rer de la responsabilit du fait de leur enfant que par la preuve de la force majeure comporte deux paragraphes Cass civ 2 me 19 f vrier 1997 n 94 21111 Bull n 56 51 Dans un souci d conomie le l gislateur f d ral suisse permet au juge de ne fournir une motivation crite qu en cas de recours contre la d cision rendue dans le cadre de la proc dure ordinaire art 238 et 239 du Code f d ral de proc dure civile Cette possibilit existait d j dans certains droits cantonaux Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 85 Il semble toutefois qu il faut davantage comprendre ce style particulier comme Papanage de l Autorit laquelle dit la r gle de droit sans avoir davantage s expliquer Une motivation d taill e ouvrirait la discussion sur l opportunit de la solution ce qu affaiblirait l expression de l autorit que constitue la d cision de justice Il est donc possible qu en droit suisse le r le du juge comme source de droit suppl tive le place dans une situation plus favorable a priori que le juge fran ais qui a d longtemps se r fugier derri re la fiction de l application pure de la loi Dans la mesure o la d cision juridictionnelle exprime la ou les r gles de droit applicable s au litige elle participe la cr ation du droit Or le droit doit
20. n est pas en soi contraire au droit au proc s quitablel0f Le droit de l Union europ enne habilite express ment la Cour de A STAEHELIN D STAEHELIN P GROLIMUND Zivilprozessrecht Zurich Schulthess 2008 pp 109 et s 9 TF 13 juillet 2007 n 4P 33 2007 SZZP 2008 1 pp 13 ets Le Tribunal f d ral censure le juge cantonal qui a chang de pratique Alors qu un tat pouvait auparavant se pr valoir devant le Tribunal des prud hommes de l immunit de juridiction en se faisant repr senter par un avocat le Tribunal cantonal d cide qu il doit d sormais se faire repr senter l audience par un diplomate Le Tribunal f d ral estime qu un tel revirement de jurisprudence doit tre pr c d d un avertissement et qu d faut il y a violation de l article 9 de la Constitution 100 STAEHELIN D STAEHELIN P GROLIMUND Zivilprozessrecht op cit pp 134 135 n 58 59 101 U H FELIN W HALLER H KELLER Schweizerisches Bundesstaatsrecht Zurich Schulthess 7 me d 2008 p 237 n 826 Ces r gles participent des garanties de l tat de droit c est dire des droits fondamentaux qui limitent aussi bien le contenu que la forme de l activit tatique dans le but de soumettre l tat au respect de quelques r gles essentielles telles que le principe d galit et l interdiction des discriminations D TH RER O F AUBERT J P M LLER dir Droit constitutionnel suisse
21. que la survenance d un 78 Cass soc 22 septembre 2010 n 09 40968 Bull n 191 un plaideur est tr s mal fond indiquer que le principe de pr minence du droit et la notion de proc s quitable consacr s par l article 6 de la Convention europ enne de sauvegarde des droits de Phomme et des libert s fondamentales s opposent l application imm diate d un revirement de jurisprudence ne reposant pas sur des motifs imp rieux d int r t g n ral La formule est vraie pour la loi mais totalement fausse s agissant de la jurisprudence 7 Cons const 15 mars 1999 DC n 99 410 4 L ordonnance n 58 1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel pr voit express ment que le Conseil constitutionnel puisse tre interrog nouveau par voie de QPC en cas de changement des circonstances art 23 2 2 Cette disposition permet qu une disposition l gislative d clar e conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif d une d cision du Conseil constitutionnel soit de nouveau soumise son examen lorsqu un tel r examen est justifi par les changements intervenus depuis la pr c dente d cision dans les normes de constitutionnalit applicables ou dans les circonstances de droit ou de fait qui affectent la port e de la disposition l gislative critiqu e 80 CE 26 d cembre 1925 Rodi re Lebon p 1065 GAJA n 42 RDP 1926 p 32 concl Cahen Salv
22. rentes dettes impay es le juge n est pas tenu de combler la lacune de la loi car le Tribunal f d ral retient que le d biteur pouvait aussi se tourner directement vers les cr anciers sans passer par l office ATF 117 IH 1 cons 2 p 3 le juge ne doit faire acte de l gislateur que s il se trouve confront une vraie lacune c est dire si la loi laisse sans r ponse une question juridique qui se pose in vitablement Mais si l on peut se dispenser de trancher il n y a pas lacune 43 ATF 112 V 51 p 53 cons 5 46 Le juge suisse prend soin de relever cette diff rence de nature par exemple lorsqu il proc de l application par analogie des principes relatifs au changement de jurisprudence l hypoth se de modifications d instructions administratives lesquelles n ont pas force de loi et ne rel vent par cons quent pas des principes applicables en mati re de changement de droit ATF 120 II 137 p 139 cons 2b La distinction est clairement faite entre les r gles qui rel vent des principes r gissant le droit transitoire et les r gles qui r gissent la modification des pratiques que sont la jurisprudence et l instruction administrative Le Tribunal f d ral a ainsi indiqu qu en cas de modification du droit il faut s en remettre au bon vouloir du l gislateur pour savoir quel moment la nouvelle l gislation doit entrer en vigueur ATF 119 Ib 103 p 110 cons 5 Bei Rechts nderungen is
23. revirement mais aussi au vu de son r sultat concretl Ces l ments permettent de v rifier que si le juge suisse 13 V par exemple la d cision de non admission de pourvoi rendue par la 1 chambre civile le 25 novembre 2010 n 09 70220 qui refuse la modulation dans le temps de la r gle de l obligation de concentration des moyens r sultant de l arr t d assembl e pl ni re du 7 juillet 2006 n 04 10672 Bull 2006 Ass pl n n 8 La d cision de non admission est conforme des arr ts rendus ant rieurement Cass civ 2 me 19 novembre 2009 08 19459 in dit Cass civ 2 me 19 novembre 2009 08 20 528 08 21220 in dit Cass civ 2 me 10 novembre 2009 08 19016 in dit et surtout Cass civ L 24 septembre 2009 08 10517 Bull 177 124 ATF 131 I 57 cons 2 p 61 ATF 128 I 273 cons 2 1 p 275 1 ATF 132 II 209 cons 2 1 p 211 Cette consid ration serait un l ment de compr hension de l arr t de la premi re chambre civile de la Cour de cassation du 9 octobre 2001 n 00 14564 et de la d cision de Jurisdoctoria n 7 2011 100 ve Matringe admet de proc der la modulation dans le temps des effets de sa d cision il exige galement qu elle n intervienne qu en dernier recours par exception au principe de Papplication imm diate de la r gle nouvelle au litige en cours ce afin d viter un r sultat final incompatible avec le sentiment de justice et d quit
24. teneur de la r gle jurisprudentielle D s lors la question de la modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle est envisager IT LE D PLOIEMENT DANS LE TEMPS DES EFFETS DE LA D CISION Organiser le d ploiement dans le temps des effets de la d cision revient d une part admettre que le juge exerce un pouvoir normatif d autre part encadrer Pexercice de ce pouvoir Le d ploiement dans le temps des effets de la d cision du juge s organise autour de deux principes contradictoires l exigence de s curit juridique d une part la n cessit d appliquer le droit et de faire voluer la jurisprudence d autre part Ces principes seront envisag s en premier lieu 1 pour ensuite consid rer la pratique juridictionnelle du revirement pour lavenir tant en droit suisse qu en droit fran ais 2 1 Les principes Par nature la d cision juridictionnelle intervient bien apr s l adoption de Pacte d f r la juridiction ou la commission des faits cause du litige Pour reprendre les 70 Cette remarque est peut tre moins vraie s agissant des d cisions du Conseil constitutionnel En revanche s agissant du juge administratif il faut distinguer les arr ts de principe dont la motivation permet de comprendre exactement les enjeux des arr ts moins notables souvent guid s par des consid rations de m nagement des deniers publics Un exemple r cent est donn par l affaire des pensions d
25. une quarantaine d arr ts tous sur Legifrance dans lesquels la modulation est refus e la plupart du temps 19 V P DEUMIER L interpr tation de la loi quel statut Quelles interpr tations Quels juges Quelles limites RTD civ 2011 pp 90 96 L auteur rel ve que la Cour de cassation a dans un premier temps refus de renvoyer au Conseil constitutionnel des questions portant en r alit sur l interpr tation jurisprudentielle des textes pour ensuite abandonner cette position Le Conseil constitutionnel a pris position sur la question en indiquant que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalit de la port e effective qu une interpr tation jurisprudentielle constante conf re cette disposition Cons Const 4 f vrier 2011 n 2010 96 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 77 discussion En droit fran ais la conception de l office du juge a une influence sur Padmission de la possibilit d organiser dans le temps les effets de sa d cision La comparaison avec le droit suisse qui reconna t formellement au juge un pouvoir normatif peut tre un moyen d aborder la question du statut de la r gle juridictionnelle I pour ensuite envisager le d ploiement dans le temps des effets de cette d cision II I LE STATUT DE LA D CISION JURIDICTIONNELLE EN DROIT FRAN AIS ET EN DROIT SUI
26. 2 me 25 octobre 2007 n 06 19 524 Bull n 241 Cass civ 2 me 19 novembre 2009 n 08 19459 Cass civ 1 re 24 septembre 2009 n 08 10517 Bull n 177 raisonnement que la CEDH n a pas jug choquant CEDH 26 mai 2011 Legrand c France n 23228 08 FCP EG 2011 act 730 obs C Pich ral A MARAIS Modulation dans le temps des revirements de jurisprudence Requiem JCP EG n 26 27 juin 2011 742 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 99 La modulation des effets de la d cision doit elle b n ficier exclusivement aux parties dont la r clamation a donn lieu revirement tous les justiciables ayant formul de semblables demandes au moment o le juge statue ou bien tous les justiciables mais dans le cadre d un d lai fix par le juge Malgr les diff rences entre d cision d annulation et d cision de revirement il n en demeure pas moins que la modification du droit est susceptible d affecter plusieurs autres proc dures En pratique s agissant de la Cour de cassation il semble que la d cision de refus de modulation soit oppos e tous les pourvois ult rieurs comportant la m me question de droit 3 Il semble galement que les cas dans lesquels la modulation est envisageable soient si peu nombreux que le probl me de lextension de la modulation d autres proc dur
27. 2011 74 ve Matringe ventuellement proposer des am liorations la pratique actuelle de la modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle Dans ces d veloppements le terme de juge est employ au sens g n rique comme toute juridiction quelle que soit sa place dans la hi rarchie judiciaire assumant une mission juridictionnelle entendue comme le pouvoir de dire le droit et trancher le litige Cette d finition comprend galement le juge constitutionnel Par d cision il faut entendre tout jugement c est dire le r sultat de Pexercice du pouvoir juridictionnel l exclusion des mesures d administration judiciairet La d cision juridictionnelle peut maner de diff rents juges avec des effets diff rents Il faut distinguer deux situations Dans la premi re la l galit d un acte portant r glementation est remise en cause par voie d action ou d exception Dans la seconde le juge modifie linterpr tation donn e jusqu alors d une norme ce qui le conduit appliquer une norme mat riellement nouvelle des faits qui se sont r alis s sous l empire de l interpr tation ancienne Ainsi le juge constitutionnel invalide une norme de sorte que les effets dans le temps de cette d cision se posent imm diatement avec acuit comme le montre actuellement le succ s de la proc dure de question prioritaire de constitutionnalit De m me le juge administratif peut tre amen moduler
28. 22 I 57 cons 3c p 59 L autorit qui modifie sa jurisprudence tombe dans une contradiction or une d cision peut violer lart 4 Cst et le droit l galit si elle est en contradiction avec une autre et que toutes deux manent de la m me autorit Toutefois le juge ne peut pas tre contraint de maintenir une solution qui un moment donn lui para t moins satisfaisante qu une autre D s lors un revirement de jurisprudence ne transgresse pas l art 4 Cst s il s appuie sur des raisons objectives Parmi les raisons objectives pouvant justifier un revirement de jurisprudence le Tribunal f d ral mentionne une connaissance plus exacte de l intention du l gislateur la modification des circonstances ext rieures un changement de conception juridique ou l volution des moeurs Plus la jurisprudence est constante plus le juge sera exigeant sur les motifs indiqu s ATF 120 II 137 cons 3 p 142 Ainsi le Tribunal f d ral Jurisdoctoria n 7 2011 92 ve Matringe exigence de motivation du revirement permet aux juristes de percevoir imm diatement l impact d une d cision ou a contrario de d duire du silence gard par le Tribunal f d ral que la solution particuli re d un arr t ne constitue pas un revirement de jurisprudence La CEDH a galement affirm l exigence d une justification particuli re en cas de revirement de jurisprudence impliquant une obligation de motivation r
29. 997 92 P DEUMIER Quand la Cour de cassation assume ses revirements RTD civ 2011 p 493 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 93 qui elle prescrit un comportement donn doivent pouvoir en avoir connaissance au moment d agir En droit suisse la modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle est fond e sur la bonne foi principe directeur du droit suisse d coulant du principe d galit devant la loi et de son corollaire de l interdiction de l arbitraire vis aux 5 et 9 de la Constitution f d rale l article 2 du Code civil suisse 6 et l article 52 du Code f d ral de proc dure civile Parmi les principes 9 A CRISTAU L exigence de s curit juridique Dalloz 2002 p 2814 Avant la r forme constitutionnelle le principe d tat de droit dont participe le principe de bonne foi et de confiance l gitime et par suite la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence tait rattach au principe d galit devant la loi garanti par l art 4 de la Constitution f d rale de la Conf d ration suisse du 29 mai 1874 B WEBER D RLER Vertrauensschutz im ffentlichen Recht B le Helbing et Lichtenhahn 1983 p 50 V par exemple ATF 117 Ia 297 cons 2 p 298 d coulant directement de l art 4 Cst et valant pour l ensemble de Pactiv
30. BROUSSY F DONNAT Chronique de jurisprudence de la CJUE Pouvoirs des juges nationaux A7DA 2010 p 2305 110 CE Ass 11 mai 2004 Association AC req n 255886 pr cit Jurisdoctoria n 7 2011 96 ve Matringe moins souvent admise Cependant le petit nombre de d cisions peut s expliquer par le fait qu en mati re judiciaire ne sont concern es que les parties au proc s tandis qu une d cision ayant pour effet d annihiler r troactivement une loi ou un r glement a des cons quences quantitativement plus importantes Un auteur indique que la justification de cette facult de modulation reconnue au juge r side dans la notion d int r t g n ral au l gislateur la comp tence d organiser lavenir en fonction des objectifs d int r t g n ral qu il se fixe au juge d appr cier l int r t g n ral des effets actuels et pass s d un acte dont la l galit est contest e 12 Les consid rations qui conduisent le juge moduler dans le temps les effets de sa d cision impriment galement leur marque sur les modalit s de cette modulation 2 La mise en uvre de la modulation Or le cas du juge constitutionnel fran ais express ment autoris moduler dans le temps les effets de sa d cision les autres juges se fondent sur des principes g n raux galit et bonne foi pour le Tribunal f d ral suisse s curit juridique et proc s quitable pour les juges judiciaire et administratif
31. ER et G CANIVET dir La cr ation du droit par le juge Paris Dalloz 2007 tome 50 pp 7 29 2 V D D AMBRA L Office du juge op cit p 180 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 79 d apr s son texte compris suivant la grammaire et la logique l esprit du moment les travaux pr paratoires de la loi sans faire intervenir d autres l ments ext rieurs 9 Le pouvoir r volutionnaire comme avant lui le pouvoir royal a voulu viter que le juge sous couvert d interpr tation ne se fonde sur quit pour carter la r gle de droit produisant ainsi une r gle de droit concurrente de la r gle l gislative en violation du principe d galit devant la 101 L av nement de la loi expression de la volont du souverain comme moyen de lier le juge une r gle pr tablie se traduit encore aujourd hui dans la fa on dont les d cisions judiciaires sont r dig es Dans la mesure o il s agit seulement d indiquer la base l gale de la d cision judiciaire la motivation se borne indiquer les l ments de faits pertinents Une motivation plus ample n est pas souhaitable car elle pourrait conduire le justiciable s interroger sur la pertinence de la loi Cependant cette vision du juge judiciaire n est plus conforme la r alit juridique actuelle ce qui devrait conduire une modification
32. L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse VE MATRINGE Docteur en droit de l Universit de Strasbourg L e statut du juge et de sa d cision sont formellement diff rents en droit suisse et en droit fran ais en raison de contingences historiques qui ont fa onn textes et usages dans chacun de ces deux pays L tude du droit positif suisse est un moyen d interroger la pertinence des solutions du droit fran ais pour La comparaison sera bas e sur la jurisprudence du Tribunal f d ral suisse autorit judiciaire supr me de la Conf d ration art 188 de la Constitution du 18 avril 1999 qui assume la fois le r le de juge constitutionnel et celui de juge de cassation en droit public et en droit priv s agissant des litiges entre citoyens entre cantons entre les citoyens et l tat et entre la Conf d ration et les cantons V A JOMINI Pr sentation du Tribunal f d ral suisse comme autorit de juridiction constitutionnelle Cahiers du Conseil constitutionnel n 18 Suisse juillet 2005 Il doit tre pr cis que le syst me f d ral suisse conna t un syst me de contr le de constitutionnalit mais seulement des normes cantonales par rapport aux normes f d rales Le recours de droit public devant le Tribunal f d ral pour violation d un droit constitutionnel ne peut tre dirig que contre une d cision ou un arr t cant
33. P Roubier indique que le probl me du d ploiement dans le temps des effets de la loi est assez r cent puisque le droit coutumier pratiqu jusqu alors n tait pas issu d un acte de volont cr ateur mais de la commune acceptation de la r gle P ROUBIER Les conflits de lois dans le temps Paris Sirey 1929 p 23 La question du d ploiement dans le temps des effets de l interpr tation jurisprudentielle est encore plus r cente puisqu elle n a pu se faire jour qu l issue d une volution th orique et pratique consacrant la jurisprudence comme source de droit de fait v sur cette volution la th se de R COLSON La fonction de juger tude historique et positive Paris Fondation Varenne d 2006 consult e le 2 novembre 2011 l adresse suivante http halshs archives ouvertes fr halshs 00402659 fr Comparativement le Tribunal f d ral a indiqu depuis les ann es 1930 que la s curit juridique et l galit devant la loi liaient les autorit s f d rales y compris le juge et pouvaient imposer la modulation dans le temps des effets d un revirement ATF 56 I 441 22 novembre 1930 Dettwiler c le Tribunal sup rieur du pays de B le 18 Ainsi en 2011 la modulation dans le temps des effets d un revirement de jurisprudence n a t invoqu e qu une dizaine de fois en appel source JuriCA ne donnant lieu qu un cas de mise en uvre tandis que la Cour de cassation n a rendu depuis 2004 qu
34. R RDP2005 p 536 chron B MATHIEU Dalloz 2004 p 1603 panor P L FRIER Dalloz 2005 p 26 Les grands arr ts de la jurisprudence administrative Paris Dalloz 2009 17 me d n 114 9 J H STAHL et A COURR GES La modulation dans le temps des effets d une annulation contentieuse ibidem 10 P DEUMIER volutions du pouvoir de modulation dans le temps fondement et mode d emploi d un nouveau pouvoir des juges RTD civ 2007 p 72 11 Jbidem 12 B SEILLER Partie remise ou fin de partie A7DA 2006 p 681 13 B WEBER D RLER Vertrauensschutz im ffentlichen Recht Basel Helbing und Lichtenhahn 1983 X BACHELLIER et M N JOBARD BACHELLIER La technique de cassation Paris Dalloz 7 d 2010 pp 75 76 des r serves viennent imm diatement l esprit sur le sort fait alors au plaideur qui aura provoqu le revirement P DEUMIER volutions du pouvoir de modulation dans le temps fondement et mode d emploi d un nouveau pouvoir des juges op cit Jurisdoctoria n 7 2011 76 ve Matringe L application au litige en cours d une r gle contraire ce qui existait auparavant est susceptible d engendrer un sentiment d injusticel chez les justiciables d crits par le Doyen Carbonnier comme des cobayes d une exp rimentation al atoire 15 16 Cette difficult est cependant assez r cente et quantitativement peu fr quente au moins pour
35. SSE La question du statut de la d cision juridictionnelle conduit en r alit s interroger sur la place faite la r gle jurisprudentielle au sein de l ordre juridique voire envisager la notion m me de droit Par r gle jurisprudentielle le th oricien du droit d signe la r gle r sultant de interpr tation par le juge de la r gle crite aux fins de solution d un litige et dont la puissance normative d passe de loin l affaire concr te consid r e Par norme il faut entendre le mod le auquel le comportement d un individu est confront pour d terminer s il est ou non licite et sur lequel le juge se fonde pour trancher un litige Le r le imparti au juge dans le syst me juridique influe sur la fa on dont sa production normative est appr hend e raison pour laquelle il faut envisager dans un premier temps le r le normatif du juge en droit positif fran ais et en droit suisse 1 pour ensuite envisager les principes qui peuvent r gir le statut de la r gle jurisprudentielle 2 20 T Di MANNO Les revirements de jurisprudence du juge constitutionnel pr sentation Cahiers du Conseil constitutionnel n 20 juin 2006 selon l auteur le revirement de jurisprudence constitutionnelle est rendu possible par l absence de normativit qui s attache aux d cisions du Conseil constitutionnel tant pr cis qu en pratique la doctrine du juge a n anmoins une valeur persuasive V galement
36. Z rich Schulthess 2001 p 10 Il est noter cependant qu en ce qui concerne le droit constitutionnel suisse la th orie de l tat de droit n a pas jou un grand r le th orique ou pratique A AUER G MALINVERNI M HOTTELIER Berne vol 2 n 998 10 TF 17 septembre 2010 n 5D_81 2010 ATF 131 I 57 cons 2 p 61 ATF 128 I 273 cons 2 1 p 275 103 CEDH 13 juin 2007 Marckx c Belgique 104 CEDH 26 mai 2011 Legrand c France pr cit Les requ rants suite une op ration m dicale avaient engag une action civile Lors du pourvoi en cassation le m decin invoqua le b n fice d un arr t rendu peu de temps auparavant par la Cour de cassation Les requ rants invoquant l article 6 1 droit d acc s un tribunal se plaignaient d une violation de leur droit un proc s quitable en raison de l application r troactive et impr visible leur cas de l arr t de la Cour de Cassation La Cour l unanimit dit qu il y Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 95 Justice de l Union europ enne moduler dans le temps les effets de sa d cisionl La CJUE a pr cis quelles conditions le principe de lPapplication imm diate de sa d cision pouvait tre cart el6 notamment pour tenir compte de l int r t de celui qui aurait b n fici le jeu normal de la r troac
37. a modification proc durale en cause avait t le fait du l gislateur et non du juge Le champ d application de la r gle nouvelle a ensuite t limit e par un arr t du CE sect 10 mars 2006 n 278220 C LANDAIS et F L NICA Quand l exposition de la th orie de l obligation de recours administratif pr alable cache la question de la r troactivit des revirements de jurisprudence 47DA 2006 p 796 12 La lecture des d cisions de la Cour de cassation laisse penser que l admission par le juge judiciaire d une modulation dans le temps des effets de la d cision proc dant un revirement de jurisprudence semble subordonn e la d monstration d une atteinte un droit ou un principe fondamental Ainsi sans le dire express ment la Cour de cassation privil gie la vocation alimentaire de la contrepartie financi re de la clause de non concurrence due au salari sur l int r t financier de l employeur Cass soc 18 mai 2011 n 09 72959 Il semble galement que la Cour de cassation fasse primer l imp ratif ayant conduit lPadoption par l Assembl e pl ni re dans larr t Cesareo du 7 juillet 2006 ass pl n 7 juillet 2006 n 04 10 672 du principe selon lequel il incombe au demandeur de pr senter d s l instance relative la premi re demande l ensemble des moyens qu il estime de nature fonder celle ci sur les int r ts des plaideurs dans l impossibilit de respecter cette obligation Cass civ
38. ador CE 2 septembre 2009 n 297013 Lebon 2010 8 La Cour de cassation affirme qu il n existe aucun droit au maintien d une jurisprudence Par exemple dans un arr t du 11 juin 2009 la premi re chambre civile de la Cour de cassation indique que la s curit juridique invoqu e sur le fondement du droit un proc s quitable pour contester l application imm diate d une solution nouvelle r sultant d une volution de la jurisprudence ne saurait consacrer un droit acquis une jurisprudence fig e d s lors que la partie qui s en pr vaut n est pas priv e du droit d acc s au juge 82 Y LE ROY et M B SCH NENBERGER op cit p 195 P ROUBIER Les conflits de lois dans le temps op cit p 32 8 V par ex CEDH G C 15 octobre 2009 Micallef c Malte req n 17056 06 81 certes il est dans l int r t de la s curit juridique de la pr visibilit et de l galit devant la loi qu elle la CEDH ne s carte pas sans motif valable de ses pr c dents toutefois si elle devait faillir maintenir une approche dynamique et volutive pareille attitude risquerait de faire obstacle toute r forme ou am lioration Il ne faut pas oublier que la Convention a pour but de prot ger des droits non pas th oriques ou illusoires mais concrets et effectifs N HERVIEU Actualit s Droits Libert s du 16 octobre 2009 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiem
39. bilit de soulever ce moyen d office le principe du respect du contradictoire lui impose d en informer pr alablement les parties et de recueillir leurs observations Un auteur indique qu il serait bon de permettre une consultation plus large afin d assurer une pes e efficace des int r ts en jeul 0 Il semble que le juge administratif fran ais s il se reconna t comp tence pour soulever d office la question de la modulation dans le temps des effets de sa d cision consid re galement qu il n en a pas Pobligation 1 Une autre modalit que pr sente la jurisprudence suisse est l indication des raisons qui ont pr sid son choix de moduler dans le temps ou non les effets de sa d cision fusse par le simple rappel du principe de la bonne foi Comparativement le juge judiciaire fran ais n indique pas forc ment les raisons de l admission ou du rejet de la demande de modulation a fortiori lorsqu il statue par simple d cision de non admission 2 119 C LANDAIS et F L NICA op cit 120 Jbidem 121 CE 28 septembre 2005 n 266208 et 266210 AJDA 2006 p 103 A M MAZETIER Extension de l obligation de recours administratif pr alable AJDA 2006 p 103 En l esp ce le juge administratif rejette un recours en se fondant sur la r gle d gag e par le revirement de jurisprudence r alis e par sa d cision B SEILLER op cit rel ve que cette solution n aurait pas t possible si l
40. ce qui concerne l activit du juge judiciairel N anmoins la port e de l interpr tation jurisprudentielle a volu notamment par l introduction de la question prioritaire de constitutionnalit Poccasion de laquelle le Conseil constitutionnel a conf r un statut Pinterpr tation de la loi S agissant de linterpr tation de la Constitution il semble que l autorit normative des d cisions du Conseil constitutionnel pr te 14 X LABB E Introduction g n rale au droit Pour une approche thique Villeneuve d Ascq Presses Univ Septentrion 2010 p 226 15 J CARBONNIER La jurisprudence aujourd hui RTD civ 1992 p 342 16 Pour un exemple d application imm diate de la jurisprudence nouvelle citons le cas d un m decin condamn en 2001 Cass civ 1 9 octobre 2001 n 00 14564 Bull n 249 Dalloz 2001 p 3470 rapp P Sargos note D Thouvenin pour d faut d information sur les risques exceptionnels d une intervention pour des faits ayant eu lieu en 1974 et alors que le principe de cette obligation d information n a t pos par la jurisprudence qu en 1998 Cass civ l r 7 octobre 1998 n 97 10267 Bull n 291 Cass civ 1 15 juillet 1999 n 97 20160 Bull n 250 il est concevable qu il con oive quelque d sappointement tre condamn pour ne pas s tre conform une r gle qui n existait pas express ment au moment de son action 17
41. de la pr sentation de l argumentation judiciaire D s le d but du 20 me si cle G ny observe que la pratique reconna t la force de la jurisprudence en recourant l argument du pr c dent pour justifier une solution en lPabsence de texte D autres auteurs constateront par la suite le hiatus entre la 29 F G NY L volution contemporaine de la pens e juridique dans la doctrine fran aise in M langes G Ripert Le droit priv au milieu du XX si cle Paris LGDJ 1950 pp 3 8 30 Le pouvoir r volutionnaire comme avant lui le pouvoir royal sur la lutte entre le pouvoir royal et les Parlements v J KRYNEN Le probl me et la querelle de l interpr tation de la loi en France avant la R volution RHD 2008 pp 161 197 a voulu viter que le juge sous couvert d interpr tation ne se fonde sur l quit pour carter la r gle de droit Mourlon prend ainsi soin d indiquer que le juge est li par a loi m me si celle ci lui semble in quitable F MOURLON R p titions crites sur le premier examen du Code Napol on contenant l expos des principes g n raux Paris A Marescq et E Dujardin libraires diteurs 1854 2 me dition pp 54 ets Aujourd hui l article 12 du Code de proc dure civile dispose que le juge ranche le litige conform ment aux r gles de droit qui lui sont applicables Sauf exception l gale le jugement en quit est proscrit en droit fran ais N MOLFESSIS L
42. e Cette 8 CEDH 26 mai 2011 Legrand c France req n 23228 08 N HERVIEU Actualit s Droits Libert s du 29 mai 2011 85 TFUE art 264 ex article 231 TCE Si le recours est fond la Cour de justice de l Union europ enne d clare nul et non avenu Pacte contest H LABAYLE La Cour de justice des Communaut s europ ennes et la modulation des effets de sa jurisprudence autres lieux ou autres m urs RFDA 2004 p 663 La d cision de la CJUE s impose alors directement dans les ordres juridiques des tats membres CJCE 9 mars 1978 Simmenthal aff C 106 77 Rec CJCE 629 AJDA 1978 p 324 note J Boulouis et il semble que le juge national ne puisse d cider de diff rer l application imm diate de la d cision europ enne CJUE 8 septembre 2010 Winner Wetten aff C 409 06 M AUBERT E BROUSSY F DONNAT Chronique de jurisprudence de la CJUE 4JDA 2010 p 2305 8 F BOHNET Principes de proc dure et conditions de recevabilit in F BOHNET J HALDY N JEANDIN Ph SCHWEITZE D TAPPY dir Code de proc dure civile comment B le Helbing et Lichtenhahn 2011 pp 133 et s sp c pp 137 ets n 23 ets 87 ATF 94 I 15 cons 1 p 16 un changement de jurisprudence justifi par des motifs objectifs qu il se rapporte une question de droit mat riel ou de proc dure n est pas contraire l art 4 Cst ATF 89 I 428 et les arr ts cit s ATF 91 I 3 93 I 259 8 ATF 1
43. en France pour justifier de moduler dans le temps les effets de leurs d cisions Selon le r le des diff rents juges les consid rations qui les guident diff rent ce qui est susceptible d influer sur les modalit s de mise en uvre de la modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle En fonction de ces consid rations les modalit s de la demande de modulation seront diff rentes a tandis que les cons quences de la d cision de modulation varieront b a Les modalit s de la modulation En droit fran ais les modalit s de la modulation varieront selon le juge qui la met en uvre Il est noter que si des textes pr voient dans certains cas 3 la possibilit de moduler dans le temps les effets de la d cision juridictionnelle ils n en organisent pas les modalit s concr tes fortiori lorsque le juge admet extra legem le principe du revirement pour l avenir les modalit s pratiques de mise en uvre appellent des pr cisions Si le revirement pour l avenir est fr quemment invoqu par les plaideurs il n est que rarement admis par le juge judiciaire En d autres termes 111 L gifrance permet de consulter une cinquantaine d arr ts depuis 2004 non compris les quelques d cisions de refus d admission de pourvoi qui ne sont pas publi es 12 C LANDAIS et F L NICA op cit 115 Le texte constitutionnel fran ais et le trait europ en pr voient express ment la possib
44. enforc e en cas de revirement de jurisprudence Il semble que cette tendance se traduise galement dans un arr t de la chambre commerciale de la Cour de cassation Outre Pobligation formelle de justifier de Popportunit du revirement de jurisprudence le droit suisse conna t galement des modalit s d am nagement dans le temps des effets du revirement de jurisprudence afin d offrir une certaine s curit juridique aux justiciables b La s curit juridique Les termes et les principes employ s en droit suisse en droit fran ais et en droit europ en ne sont pas les m mes bien que les r sultats factuels soient souvent comparables L id e commune est que les destinataires de la norme c est dire ceux indique que le revirement de jurisprudence se justifie seulement s il repose sur des motifs suffisamment s rieux Sp cialement lorsqu il s agit d une jurisprudence constante depuis plusieurs dizaines d ann es Les motifs qui parlent en faveur de la nouvelle solution et contre la pratique ant rieure doivent tre globalement d un poids plus important que la cons quence n gative qu aura le changement de solution notamment sur la s curit juridique ATF 125 IM 312 sp c p 321 cons 7 89 V par ex G AUBERT Calcul du d lai de cong revirement de jurisprudence Commentaire de larr t du Tribunal f d ral Ier Cour civile du 14 avril 2005 recours en r forme 4CF 423 2004 D
45. ent dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 91 revirement de jurisprudence et Papplication de cette nouvelle solution une proc dure en cours ne constituait pas une violation de Particle 6 droit un proc s quitable car les exigences de la s curit juridique et de protection de la confiance l gitime des justiciables ne consacrent pas de droit acquis une jurisprudence constante et qu une volution de la jurisprudence n est pas en soi contraire une bonne administration de la justice d s lors que labsence d une approche dynamique et volutive emp cherait tout changement ou am lioration 4 Le droit de l Union europ enne pr voit galement que les effets des d cisions de la CJUE se produisent imm diatement En droit suisse le Tribunal f d ral indique qu une nouvelle jurisprudence s applique imm diatement y compris aux affaires pendantes au moment o elle est adopt e 6 La possibilit de proc der un revirement de jurisprudence est per ue comme n cessaire et ce n est que par exception que le juge sera amen moduler les effets dans le temps de sa d cision Cependant le principe de l application imm diate de la jurisprudence ne signifie pas que le revirement puisse tre arbitraire Le Tribunal f d ral en droit suisse exige une motivation sp ciale donnant des raisons objectives justifiant de proc der un revirement de jurisprudenc
46. es en cours n ait pas encore t pos La pratique du Tribunal f d ral montre qu il ne consid re pas que la modulation dans le temps des effets de la jurisprudence doive tre r serv e aux juridictions supr mes puisqu il censure les d cisions des premiers juges ayant manqu l imp ratif de bonne foi Comparativement la Cour de cassation reconna t aux juges du fond le pouvoir d admettre la modulation dans le temps des effets de la jurisprudence puisqu elle rejette syst matiquement les pourvois qui ne Pont pas fait alors que les parties en avaient la possibilit Il est noter que Pappr ciation du r sultat concret de l application imm diate d un revirement de jurisprudence rel ve davantage du fait que du droit et est en lien avec les cons quences de la modulation Enfin la modulation dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle est con ue comme le dernier recours Le Tribunal f d ral rappelle syst matiquement que la modulation dans le temps des effets de la d cision ne se justifie qu en cas d arbitraire c est dire lorsque l application imm diate de la r gle nouvelle au litige en cours serait manifestement insoutenable m conna trait gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscut ou heurterait de mani re choquante le sentiment de la justice et de l quit La caract risation de l arbitraire n est pas effectu e seulement au vu des motifs de la d cision op rant
47. ication de la loi sont bien r uniest Lorsqu au contraire la d cision aux salari s licenci s en raison d une invalidit La question tait de savoir si une telle dispense de cotisation pouvait b n ficier une personne qui a mis fin son activit lucrative ind pendante la suite d une invalidit et qui a vendu son fond ATF 113 V 6 cons 3 Il y a une lacune lorsque le l gislateur n a pas l gif r sur quelque chose qu il aurait d r glementer et que ni la lettre de la loi ni son interpr tation ne permettent de d gager une r gle ATF 117 V 110 cons 4 p 116 le l gislateur n ayant envisag que les mineurs de nationalit suisse de naissance et non ceux qui le sont par naturalisation on doit ainsi constater que la loi est entach e d une pure lacune et accorder ces derniers le b n fice des prestations de l assurance invalidit Ainsi lorsque le l gislateur envisage une r forme sur le point de droit en question mais finit par ne pas adopter aux termes des d bats l gislatifs il n y a pas de lacune de la loi et le juge ne saurait au m pris du principe de s paration des pouvoirs se substituer au l gislateur en adoptant la solution qu il jugerait ad quate en droit d sirable ATF 118 V 171 p 173 cons 2 Par exemple s agissant d un d biteur qui apr s la fin de la proc dure de faillite conteste le refus de l office des faillites de recevoir un paiement pour diff
48. if l image de celui qu ils sont tenus d appliquer La rencontre de la motivation et de la loi a fait na tre la jurisprudence en tant que norme 56 P JESTAZ La jurisprudence r flexions sur un malentendu op cit 57 L inaccessibilit de la r gle de droit jurisprudentielle n est pas mat rielle la Cour de cassation publiant volontiers ses d cisions mais intellectuelle Il n est pas facile d appr cier la port e d un arr t comme en t moigne l appr ciation critique de J GHESTIN L interpr tation d un arr t de la Cour de cassation Dalloz 2004 pp 2239 et s l auteur commente les capacit s de certains juristes comprendre exactement un arr t de la Cour de cassation La Cour de cassation a d ailleurs r cemment publi sur son site une fiche m thodologique r dig e par J F WEBER Comprendre un arr t de la Cour de cassation rendu en mati re civile BICC n 702 15 mai 2009 consultable sur le site www courdecassation fr V aussi J VOULET L interpr tation des arr ts de la Cour de cassation JCP 1970 I 2305 fortiori pour le citoyen l acc s aux r gles issues de la jurisprudence n est pas ais 58 Par exemple lorsque le Tribunal f d ral a refus d alourdir la responsabilit des parents du fait de leur enfant mineur la d cision comportait six pages ATF 133 III 556 Comparativement la d cision de la Cour de cassation qui pose le principe selon lequel
49. ilit d une modulation dans le temps des effets d une d cision mais sans d tailler davantage 14 Cass civ 2e 8 juillet 2004 n 01 10426 Bull n 387 solution confirm e s agissant d un litige portant sur lapplication de la m me disposition par un arr t de l Assembl e pl ni re de la Cour de cassation du 21 d cembre 2006 n 00 20493 Bull n 15 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 97 s il est parfois demand il est assez rarement admis Cette situation s explique en partie par l ignorance qui entoure cet argument comme le montrent tant les d cisions refusant de l accueillir que les moyens de pourvoi qui l invoquent 15 Diverses questions pratiques se posent cependant et ont d ailleurs imm diatement t voqu es par la doctrine 6 Nous limiterons ces d veloppements aux questions en lien avec la jurisprudence du Tribunal f d ral La premi re modalit envisager est de savoir si le juge a la possibilit ou Pobligation de soulever d office la question de la modulation dans le temps des effets de sa d cision ou bien si celle ci doit tre demand e par les parties Le Tribunal f d ral a indiqu que la modification d une jurisprudence relative la computation des d lais de recours ne pouvait pas intervenir sans avertissement si elle provoque la p remption d un droit
50. invalidit militaires Selon le corps d origine la pension d invalidit diff re ce sans justification logique Les pensions de la marine tant plus avantageuses des militaires d autres armes ont saisi les juridictions de linvalidit de demandes fond es sur les articles 13 et 14 CESDHLEF afin d avoir un recours pour obtenir la r vision des pensions discriminatoires Les juges du fond ayant fait droit cette demande les textes ont t modifi s mais sans r troactivit et aujourd hui le Conseil d tat affirme que l action est irrecevable car ouverte soit dans un d lai de six mois compter de l arr t fixant la pension art L 79 du Code des pensions militaires d invalidit soit pour des motifs limitativement num r s par la loi art L 78 du Code des pensions militaires d invalidit Une demande de QPC a t cart e CE 8 et 3 me sous sections r unies 24 juin 2010 n 336106 L argument tir des articles 13 et 14 CESDHLEF est donc totalement vacu et les juridictions de renvoi sont tenues d appliquer la solution pos e par le Conseil d tat M me si la France risque une condamnation devant la Cour europ enne cela ne concernera que peu d invalides lesquels se trouveront doublement discrimin s d abord au regard de ceux ayant obtenu des conditions plus favorables l origine ensuite par comparaison avec les personnes demandant aujourd hui une pension d invalide Il est noter que
51. ion dans le temps des effets de la d cision juridictionnelle doit d abord tre envisag e sous l angle de la n cessit de faire voluer le droit qui justifie donc l application imm diate de la r gle nouvelle a pour ensuite consid rer le principe de la s curit juridique b a Le principe de Papplication imm diate Le principe de Papplication imm diate de la d cision prend une figure diff rente selon qu elle concerne Pannulation d un acte par les juges constitutionnel et administratif ou un revirement de jurisprudence du juge judiciaire Alors que le l gislateur doit justifier de motifs imp rieux d int r t g n ral pour op rer une application r troactive de la r gle nouvelle aux instances en cours le juge doit 71 A LACABARATS Rapport sur Cass Ass pl 21 d cembre 2006 n 00 20493 Bull n 15 72 J RIV RO Sur la r troactivit de la r gle jurisprudentielle A7DA 1968 pp 15 18 73 N MOLFESSIS dir Les revirements de jurisprudence Paris Lexisnexis 2004 p 14 7 V par exemple ATF 122157 C CHAPPUIS et J F PERRIN Le traitement des divergences de jurisprudence en Suisse in P ANCEL dir Les divergences de jurisprudence Saint tienne Presses de l universit de Saint tienne 2003 pp 329 ets 75 Cass civ 2 me 21 d cembre 2006 n 05 20282 Bull n 363 Cass civ l re 13 novembre 2008 n 05 19549 76 D EDWARD op cit J BLONDEEL La C
52. it tatique le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d tre prot g dans la confiance l gitime qu il met dans les assurances re ues des autorit s ATF 107 Ia 206 cons 3a p 211 le principe de la bonne foi ancr l art 2 CC et tendu par le Tribunal f d ral dans sa jurisprudence relative l art 4 Cst l ensemble des domaines du droit et en particulier la proc dure civile et p nale Art 5 Cst Principes de l activit de l tat r gie par le droit 1 Le droit est la base et la limite de l activit de l tat 2 L activit de l tat doit r pondre un int r t public et tre proportionn e au but vis 3 Les organes de l tat et les particuliers doivent agir de mani re conforme aux r gles de la bonne foi Art 9 Protection contre l arbitraire et protection de la bonne foi Toute personne a le droit d tre trait e par les organes de l tat sans arbitraire et conform ment aux r gles de la bonne foi Le Conseil f d ral indique le sens de ces textes qui codifient des principes d j admis par le Tribunal f d ral Message relatif une nouvelle constitution f d rale du 20 novembre 1996 et Projet de Constitution 1996 pp 146 ets 95 Ces principes ont t mis en uvre par le Tribunal f d ral voici bien longtemps Le principe d galit devant la loi en tant que principe constitutionnel liant les autorit s f d rales qu elles soient
53. it des solutions de la jurisprudence de la Cour de cassation L int r t de ces propositions est renouvel par l intervention de la question de constitutionnalit la pratique montrant la n cessit d organiser syst matiquement la modulation dans le temps des effets de la d cision constitutionnelle Il s agit donc de proposer les r gles proc durales d un m canisme commun aux diff rentes juridictions afin d organiser la modulation dans le temps des effets de la d cision junidictionnelle SUMMARY Due to historical circumstances that influenced the laws and practices in the two countries the status of both the judge and his decisions widely differ under Swiss Law and French Law This status impacts that of the norm established by adjudications This is all the more true regarding how the effects of the adjudications are modulated over time The study of Swiss substantive Law allows for reforms proposals to enhance French Law notably the legibility of the French Supreme Courts decisions in French Cour de Cassation As far as the effects of constitutional decisions are concerned and since practice brought out the necessity to systematically organise their time modulation the aforementioned proposals are particularly relevant with regard to Constitutional validity The present article intends to suggest the procedural rules of a common mechanism in order to organise time modulation of the decision s effects Jurisdoctoria n
54. iter de laisser prescrire sa cr ance Cass soc 26 mai 2010 n 09 60400 Bull n 114 129 V par exemple CA Douai 24 janvier 2011 RG n 09 09008 modulation d un revirement de jurisprudence sur une question de prescription Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 101 au juge le Tribunal f d ral rem die aux d cisions qui d oivent la confiance que les justiciables ont pu accorder aux autorit s publiques CONCLUSION Paradoxalement en droit fran ais le refus de reconna tre le pouvoir normatif du juge conduit lui laisser toute libert pour d cider de moduler ou non les effets de ses d cisions Comparativement le droit suisse encadre les pouvoirs du juge et lui impose de justifier publiquement son choix de moduler comme de ne pas le faire Jurisdoctoria n 7 2011 102 ve Matringe R SUM Le statut du juge comme de sa d cision sont tr s diff rents en droit suisse et en droit fran ais en raison de contingences historiques qui ont fa onn les textes et les usages de ces deux pays Ce statut a un impact sur celui de la norme r sultant de la d cision juridictionnelle notamment dans la fa on d envisager la modulation dans le temps des effets de la d cision L tude du droit positif suisse permet de proposer des r formes pour le droit fran ais afin notamment d am liorer la lisibil
55. juge doit d abord admettre exercer un pouvoir normatif similaire celui du l gislateur ou de lautorit r glementaire C est ce quoi le juge administratif peine manifestement se r soudre quoi bon il est vrai le consacrer officiellement au risque d encourir le reproche de favoriser un gouvernement des juges Le juge n a pas eu besoin de l officialiser pour en disposer l abri derri re le paravent commode qui n en fait que la bouche de la loi le juge administratif cr e le droit et le contentieux administratifs pour le plus grand profit des individus Il reste qu il n en est pas toujours imm diatement ainsi comme en t moigne la jurisprudence Louis Ne serait il pas plus judicieux d assumer pleinement ce pouvoir normatif pour viter que leur seule application r troactive ne condamne des r gles par ailleurs parfaitement acceptables 38 Cons const 6 octobre 2010 n 2010 39 QPC Cons const 14 octobre 2010 n 2010 52 QPC B MATHIEU La question de l interpr tation de la loi au c ur de la QPC JCP EG 2010 1071 P DEUMIER L interpr tation de la loi quel statut Quelles interpr tations Quel s juge s Quelles limites op cit pp 90 ets Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 81 litige ce qui contrevient la conception du juge comme donneur de sens Le dr
56. mnation la Cour de cassation a indiqu au l gislateur la n cessit d une modification du texte dont la malfa on avait rendue n cessaire le revirement de jurisprudence Cour de cassation Rapport 2009 Suggestions nouvelles L incrimination de la poursuite de travaux malgr une d cision de la juridiction administrative ordonnant qu il soit sursis l ex cution du permis de construire 6 En l esp ce la divergence de jurisprudence portait sur la question de la voie de recours exercer Le demandeur avait choisi d exercer un recours en nullit alors que selon une d cision non publi e il fallait exercer un recours en r forme Le Tribunal f d ral donne la pr f rence la solution retenue par la d cision non publi e mais permet au justiciable d exercer le bon recours ATF 96 II 262 La loi de proc dure devant le Tribunal f d ral pr voit express ment qu un d lai peut tre restitu lorsque son inobservation ne r sulte pas de la faute du justiciable loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal f d ral art 50 RS 173 110 Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 87 convaincante sa publication s impose et il convient d organiser des modalit s de publication efficacest6 En consid ration de leur r le d unification de l application du droit les d cisions des Cours supr mes font l objet d
57. n de pourvoi n est pas effectu e malgr la g n ralit des termes du d cret une d cision de non admission de pourvoi n 10 18378 Cass soc 27 septembre 2011 n est pas accessible sur Legifrance de m me que les d cisions de Cours d appel qui n ont pas t s lectionn es pour figurer dans la base JuriCA 8 L article 17 de la Loi f d rale d organisation judiciaire OJ RS 173 110 pr voit que les d lib rations du Tribunal f d ral sont galement publiques par principe tandis que la loi sur le Tribunal f d ral indique art 27 que le Tribunal f d ral informe le public sur sa jurisprudence les arr ts tant publi s sous une forme anonyme Pour une pr sentation du syst me suisse de publication v P TSCH MPERLIN Publicit des d cisions et pratique en mati re de publication du Tribunal f d ral Lausanne 2002 6 A TOUFFAIT et A TUNC Pour une motivation plus explicite des d cisions de justice notamment celles de la cour de cassation RTD civ 1974 pp 487 508 Jurisdoctoria n 7 2011 88 ve Matringe extr mement succincte des arr ts de la Cour de cassation ne permet pas r ellement de comprendre les enjeux et les id es directrices qui ont conduit le juge adopter telle solution plut t que telle autre Cependant le mouvement g n ral va vers une publication de plus en plus large des d cisions juridictionnelles en France comme en Suisse permettant ainsi de mieux appr hender la
58. ne de la loi que le juge peut dicter une r gle de droit Cette 3 V R COLSON La fonction de juger tude historique et positive op cit p 232 reprenant l analyse de C P relman et de son quipe l auteur rel ve que la doctrine moderne indique que l office du juge consiste d gager et justifier la solution autoris e d une controverse dans laquelle des argumentations en sens divers men es conform ment des proc dures impos es cherchent faire valoir dans des situations vari es une valeur ou un compromis entre valeurs qui puisse tre accept dans un milieu et un moment donn s 1 Y LE ROY et M B SCHOENENBERGER Introduction g n rale au droit suisse Zurich Schulthess 2 me d 2008 p 182 Les auteurs indiquent que la jurisprudence a un statut l gal d autorit art 3 du Code civil suisse m me si en pratique il s agit bien d une source de droit sui generis 1 Jbidem 42 Ibidem La notion de lacune de la loi a fait l objet d une d finition par le Tribunal f d ral Il n y a de lacune que si le juge se trouve confront une situation dans laquelle la loi laisse sans r ponse une question juridique qui se pose in vitablement et laquelle il est impossible de r pondre en se fondant sur la lettre de la loi ou sur son interpr tation ATF 100 Ib 137 pp 157 160 cons 5a en l esp ce il n y a pas de lacune de la loi parce que pour d terminer l applicabilit
59. oi 7 Art 52 Respect des r gles de la bonne foi Quiconque participe la proc dure doit se conformer aux r gles de la bonne foi Jurisdoctoria n 7 2011 94 ve Matringe directeurs de la proc dure civile suisse d sign s par le terme de Prozessmaximen figure l injonction d agir conform ment la bonne foi Ce principe s impose aux parties mais aussi au juge Il garantit constitutionnellement au justiciable que l tat et les autorit s publiques se comporteront conform ment au principe de bonne foi ce qui implique l interdiction de arbitraire et l interdiction pour l tat de se comporter de fa on prendre les justiciables par surprise Selon le Tribunal f d ral une d cision est arbitraire lorsqu elle est manifestement insoutenable m conna t gravement une norme ou un principe juridique clair et incontest ou heurte le sentiment de la justice et de l quit 02 En droit europ en les termes et les principes employ s ne sont pas totalement identiques Du point de vue de la CEDH le raisonnement est tenu sur le fondement du principe du proc s quitable Pour concilier s curit juridique et n cessaire souplesse du droit la CEDH a admis la possibilit de moduler dans le temps les effets de ses propres d cisions 3 S agissant des d cisions des juridictions des tats membres la CEDH consid re que l application une proc dure en cours d un revirement de jurisprudence
60. oit suisse semble plus proche de cette analyse de l office du juge que de la conception retenue par le juge judiciaire fran ais de sa fonction b Un r le consacr en Suisse En droit suisse le l gislateur reconna t et organise de fa on g n rale le pouvoir cr ateur de droit du juge en compl ment de son activit de mise en uvre du droit crit Outre le r le classique du juge comme interpr te de la loi son r le normatif est envisag de deux fa ons par le droit suisse D une part la jurisprudence prend place c t de la doctrine comme source d inspiration et son efficacit juridique de fait n est pas brid e comme elle a pu l tre en France par l article 5 du Code civilt D autre part la r gle jurisprudentielle est admise suppl er la lacune de la loi L alin a 2 de l article premier du titre pr liminaire du Code civil suisse indique qu d faut d une disposition l gale applicable le juge prononce selon le droit coutumier et d faut d une coutume selon les r gles qu il tablirait s il avait faire acte de l gislateur Le juge est donc source de droit titre suppl tif certes Il ne s agit pas ici du pouvoir pr torien entendu comme la cr ation de la r gle de droit par Paccumulation de solutions particuli res sous tendues par un principe mais de la cr ation d une norme abstraite l instar de la r gle l gislative Ce n est qu en pr sence d une lacu
61. ommon Law et le droit civil RDC 1951 pp 585 598 doi 10 3406 ridc 1951 7993 accessible en ligne page consult e le 5 novembre 2011 http www persee fr web revues home prescript article ridc_0035 3337_1951_num_3_4_ 7995 77 Q N W KECKLER The Hazards of Precedent A Parameterization of Legal Change George Mason Law amp Economics Research Paper n 05 36 13 d cembre 2006 Jurisdoctoria n 7 2011 90 ve Matringe motiver sp cialement sa d cision de moduler dans le temps les effets d un revirement 8 Les principes de l volutivit de la jurisprudence et de l application imm diate de la r gle nouvelle existent aussi bien devant le juge constitutionnel que devant le juge administratif ou le juge judiciairef Ils se justifient par le fait que l existence de la possibilit du revirement de jurisprudence ne pr sente pas d inconv nient majeur parce qu il n intervient que rarement dans des cas o la r gle n est pas forc ment tr s claire et qu il ne concerne directement que les parties au proc s Ce dernier point est moins vrai s agissant des juges constitutionnel et administratif puisque Pannulation de dispositions g n rales a des cons quences sur toutes les personnes potentiellement vis es par cette r glementation La CEDH a galement r guli rement affirm tant concernant sa propre jurisprudence que celle des juridictions des tats membres
62. onal le Tribunal f d ral s interdisant en revanche de contr ler la constitutionnalit des lois f d rales A AUER G MALINVERNI M HOTTELIER Droit constitutionnel suisse Berne St mpfli 2006 vol 1 l tat p 653 n 1857 Une initiative parlementaire d pos e par H Studer en 2005 vise permettre au Tribunal f d ral d exercer un contr le concret de constitutionnalit des lois f d rales Le Conseil national a d cid de donner suite l initiative et se laisse jusqu la session d t 2012 pour l laboration d un projet allant dans le sens des initiatives parlementaires L impossibilit de contr ler la constitutionnalit des lois n emp che pas le Tribunal f d ral d exiger une interpr tation conforme aux principes constitutionnels sans s autoriser carter lPapplication d une loi f d rale inconstitutionnelle dont il estime cependant pouvoir constater linconstitutionnalit m me s il ne peut refuser de l appliquer Sur ce point v A AUER G MALINVERNI M HOTTELIER Droit constitutionnel suisse op cit n 1876 ets Pour un exemple v entre autres ATF 125 I 209 le Tribunal f d ral constate d une part que la disposition du Code civil qui pr voit que le droit de cit s acquiert par le p re et non par la m re viole le principe d galit des sexes cons 4 d autre part que le juge est cependant tenu d appliquer la loi f d rale cons 5 Jurisdoctoria n 7
63. ont ainsi pu parler de coutume jurisprudentielle R SAVATIER en incise de sa note sous Cass civ 2m 9 mars 1962 Dalloz 1962 pp 625 627 de common law R SAVATIER Destin du Code civil fran ais RIDC 1954 pp 637 664 sp c pp 643 644 de l gisprudence T REVET La l gisprudence in M langes Ph Malaurie Liber amicorum Paris Defrenois 2005 pp 377 391 3 V R COLSON La fonction de juger tude historique et positive op cit Pour un exemple illustrant le pouvoir normatif du juge il suffit de relever que la quasi totalit du droit priv de la responsabilit civile repose sur des r gles jurisprudentielles A TUNC propos de la jurisprudence in La jurisprudence aujourd hui RTD ci 1992 pp 356 359 36 L impact de l admission de la possibilit de moduler dans le temps les effets d une d cision sur la conception du r le du juge est syst matiquement voqu e quel que soit par ailleurs le point de vue des auteurs sur la position adopter V par exemple J H STAHL et A COURR GES La modulation dans le temps des effets d une annulation contentieuse op cit modifier l tat du droit une date d termin e est en principe l apanage du pouvoir normatif et non du juge 37 B SEILLER Partie remise ou fin de partie op cit L auteur rel ve que pour s arroger le pouvoir de la neutraliser la r gle pos e par le revirement de jurisprudence le
64. oria n 7 2011 80 ve Matringe description officielle du juge judiciaire et la r alit pratiquet 35 Cependant la conception ancienne du r le du juge empreint encore aujourd hui les mentalit s56 alors pourtant que l volution des juridictions administrative et constitutionnelle lui donne la possibilit de d ployer l ampleur de ses pr rogatives Pour ne citer qu un exemple le juge constitutionnel a r cemment affirm contre la position de la Cour de cassation que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalit de la port e effective qu une interpr tation jurisprudentielle constante conf re cette disposition 38 Pour l observateur il est paradoxal de relever d une part la volont du juge judiciaire de ne pas reconna tre son interpr tation l efficacit juridique qui est la sienne d autre part l existence de pans entiers du droit fran ais cr s par la jurisprudence La conception restrictive de ses fonctions que manifeste le juge a des cons quences sur sa fa on d exprimer sa d cision laconique et d pourvue de toutes les discussions juridiques et factuelles qui ont pr c d l adoption de la solution du citation d auteurs tant t l all gation d une jurisprudence constante la r f rence des arr ts de juridictions gales ou sup rieures qui figurent l comme autorit s 34 P ROUBIER Th orie g n rale du droit Paris Sirey 1946 p 7 Des auteurs
65. qui se donne la peine de l tudier Jurisdoctoria n 7 2011 86 ve Matringe ne peut atteindre cet id al d accessibilit du droit il doit n anmoins s efforcer de s en approcher autant que possible Deux raisons justifient cette d marche d une part une r gle de droit est plus facilement suivie si elle est comprise d autre part lorsqu une r gle est obscure comment savoir si elle n est pas arbitraire La question de Paccessibilit de la r gle jurisprudentielle prend un caract re particuli rement aigu en mati re p nale en raison du principe de la l galit des peines et des d lits et en raison du principe de Pinterdiction de la r troactivit en mati re p nale ce qui a valu la France une condamnation par la CEDH pour Papplication d un revirement de jurisprudenceft Sans aller jusqu l inopposabilit de la r gle jurisprudentielle contenue dans une d cision non publi e l ignorance du public peut n anmoins tre prise en compte pour justifier la modulation dans le temps des effets d un revirement de jurisprudence intervenu en dehors du champ du droit p nal Ainsi le Tribunal f d ral a t conduit d cider qu en cas de divergence de jurisprudence la non publication d une d cision proc dant un revirement conduit carter l application imm diate au litige de la r gle r sultant de la d cision non publi e Cette d cision montre que le pr alable n cessaire
66. rement de jurisprudence une proc dure en cours ne porte pas en soi atteinte au droit un proc s quitable 105 TFUE art 264 ex article 231 TCE Si le recours est fond la Cour de justice de l Union europ enne d clare nul et non avenu l acte contest Toutefois la Cour indique si elle l estime n cessaire ceux des effets de Pacte annul qui doivent tre consid r s comme d finitifs H LABAYLE op cit L auteur montre qu partir d un texte qui ne semblait devoir concerner que les d cisions d annulation de r glement communautaire la Cour a modul dans le temps les d cisions d annulation de directive et d actes des institutions europ ennes les d cisions rendues sur renvoi pr judiciel et les d cisions constatant un manquement tatique 106 CJCE 8 avril 1976 Defrenne aff n 43 75 Rec p 455 107 H LABAYLE La Cour de justice des Communaut s europ ennes et la modulation des effets de sa jurisprudence op cit 108 Par exemple CJCE 5 juin 1973 Commission c conseil aff 81 72 Rec p 575 la Cour annule partiellement un r glement relatif la r mun ration et aux pensions des fonctionnaires des communaut s mais indique que certaines dispositions continueraient de produire effet jusqu l adoption d une nouvelle r glementation afin d viter une discontinuit dans le r gime des r mun rations 109 CJUE 8 septembre 2010 Winner Wetten aff C 409 06 M AUBERT E
67. rmatif du juge L appr hension du r le du juge dans le cadre de son activit normative a consid rablement vari depuis la R volution fran aise Le droit suisse de facture plus r cente que le droit fran ais traduit une conception formelle diff rente du r le du juge D un point de vue de non juriste l importance du r le du juge fran ais n est pas apparente a tandis que le juge suisse se voit reconna tre formellement un r le de l gislateur suppl tif b a Un r le discret en France Imm diatement apr s la R volution fran aise la r flexion sur le juge s est concentr e sur le juge judiciaire d sormais exclu la fois de ce qui pouvait tre analys comme une sorte de contr le constitutionnel et de ce qui concernait ce que Pon d signe aujourd hui par la notion de juridiction administrative Si la conception du juge bouche de la loi 7 n a pas t retenue par les r dacteurs du Code civil ils ont cependant entendu exclure la possibilit que les juges ne s ing rent dans les activit s des autres pouvoirs notamment en dictant des arr ts de r glement c est dire des actes par lesquels les anciens parlements dictaient des dispositions de caract re g n ral indiquant comment ils entendaient juger Pavenir tel probl me dans leur ressort Pendant longtemps la doctrine a consid r qu il s agissait essentiellement pour le jurisconsulte de p n trer la pens e du l gislateur
68. roit du travail revue de droit du travail et d assurance ch mage n 3 2005 pp 173 176 http archive ouverte unige ch unige 12188 l auteur rel ve que soucieux de la s curit du droit le Tribunal f d ral n a pas l habitude de changer sa jurisprudence sans le dire S il s y r sout c est toujours pour des motifs explicites qu il appr cie d autant plus restrictivement que la jurisprudence est bien tablie 90 Ja marge de la question du revirement les r gles de proc dure envisagent parfois le probl me de la divergence de jurisprudences Ainsi l article 23 de la loi sur le Tribunal f d ral comme l article 25 de la loi sur le Tribunal administratif f d ral envisagent les changements de jurisprudence et pr c dents mais ces dispositions visent viter les divergences de jurisprudence sans vraiment envisager la question de la modulation dans le temps des effets du revirement L exigence de s curit juridique est en revanche express ment envisag e s agissant des conditions dans lesquelles les d cisions gracieuses peuvent tre annul es ou modifi es art 256 CPC elles peuvent toujours tre annul es ou modifi es sauf lorsque la loi ou la s curit du droit s y opposent Code f d ral de proc dure civile 19 d cembre 2008 RS 272 9 J F FLAUSS Actualit de la Convention europ enne des droits de l homme sept 2009 f vrier 2010 A7DA 2010 p
69. t Part 1016 du Code de proc dure civile pr voient d une part le principe de la publicit des d bats d autre part le droit pour les tiers d obtenir une copie de toute d cision rendue publiquement La publicit des arr ts de la Cour de cassation remonte la cr ation de la juridiction par la R volution fran aise en 1790 Y CHARTIER Remarques sur la r daction des arr ts civils de la Cour de cassation in M langes P Drai Le juge entre deux mill naires op cit l poque la publicit tait con ue comme un moyen de contr le du juge S agissant du juge constitutionnel Pordonnance n 58 1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel pr voit la publication au Journal officiel des d cisions qu elles r sultent de la saisine pr alable art 21 ou de la QPC art 23 11 S agissant du juge administratif la question est davantage envisag e sous l angle de la publicit des jugements art L 10 du CJA et non de la publication et de la diffusion des d cisions De fa on plus g n rale un service public de la diffusion du droit par l internet a t cr d cret n 2002 1064 du 7 ao t 2002 afin d assurer l acc s du public aux textes et la jurisprudence et notamment la publication des d cisions et arr ts du Conseil constitutionnel du Conseil d tat de la Cour de cassation et du Tribunal des conflits Cependant la publication des d cisions de non admissio
70. t dem pflichtgem ssen Ermessen des Rechtsetzers anheimgestellt auf welchen Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung in Kraft treten soll En l esp ce une autorit douani re avait modifi un tarif la question tant de savoir s il fallait ou non appliquer le tarif ancien et donc si la norme tait une norme juridique ou une pratique administrative 47 V R COLSON La fonction de juger tude historique et positive op cit Jurisdoctoria n 7 2011 L office du juge et le d ploiement dans le temps des effets de sa d cision en droit fran ais et en droit suisse 83 juridictionnelle est con ue comme le produit d une activit juridique qui compl te P uvre normative du l gislateur un certain nombre de contraintes interviennent notamment l obligation de convaincre par la motivation a et la n cessaire publicit de la d cision b a La motivation Le juge fran ais comme suisse n a la possibilit de d gager une r gle de droit qu l occasion du litige qui lui est soumis Cette conception du r le du juge est r sum e par une formule de Portalis le juge civil est le ministre de la loi quand la loi a parl il est l arbitre des diff rends quand elle se tait 48 et l article 4 du Code civil lui fait obligation de trancher La seule chose qui soit d fendue au juge est la proclamation de solutions g n rales l instar du l gislateur mais il doit donner la solution du litige y compris en
71. tice sur ce principe v P KAYSER Le principe de la publicit de la justice dans la proc dure civile in M langes P H braud Toulouse Presse universitaire des sciences sociales de Toulouse 1981 pp 501 526 Les d cisions rendues en chambre du conseil peuvent n anmoins faire l objet d une publication sous r serve des l ments identifiant les parties Il ne s agit pas ici non plus d envisager la publicit du jugement en tant que sanction civile ou p nale 6 G CANIVET Du principe d efficience en droit judiciaire priv in M langes P Drai Le juge entre deux mill naires Paris Dalloz 2000 pp 243 252 sp c p 245 6 R von Jhering d non ait d j en son temps cette illusion R VON JHERING L esprit du droit romain trad fr par O de Meulena re Bologne d Forni 3 me d r d de 2004 Juristes et gens du monde 42 Quant aux juristes qui partagent et aident propager l illusion d un droit populaire accessible tout individu citadin ou campagnard et n exigeant point les lumi res des juristes je ne puis que leur conseiller pour se gu rir de s essayer au m tier de cordonnier ou de tailleur Bottes et habits leur apprendront ce que la jurisprudence n a su leur enseigner ils se convaincront que Part le plus humble a sa technique laquelle n est que le d p t accumul et devenu objectif de la saine raison humaine mais ne peut tre appliqu e et jug e que par celui
72. tivit de la jurisprudence 7 La Cour exige que les parties soient de bonne foi et expos es un risque de troubles graves ou des cons quences financi res graves 8 La modulation dans le temps des effets d une d cision de la CJUE ne semble pouvoir tre pr vue que par la Cour elle m me l exclusion des juridictions internes des tats membres 09 L assembl e pl ni re du Conseil d tat a fond sa d cision de modulation dans le temps sur la prise en compte de ce que l application imm diate de sa d cision aurait des cons quences manifestement excessives en ce que cela affecterait la continuit du versement des allocations et du recouvrement des cotisations sociales et la continuit du r gime d assurance ch magel Elle pr cise cependant que le simple souci de m nager les finances publiques ne pouvait constituer un motif suffisant Visant le principe du proc s quitable ou de la s curit juridique la Cour de cassation n indique pas plus pr cis ment les raisons qui conduisent l admission ou non de la n cessit de moduler dans le temps les effets de sa d cision Cependant P tude des arr ts rendus depuis 2004 comme des d cisions de non admission de pourvoi permet de d gager quelques l ments de r ponse La modulation dans le temps des effets de la d cision du juge judiciaire est assez peu demand e encore a eu non violation de l article 6 1 l application r troactive d un revi
73. u d une part le droit r paration d un dommage corporel et plus largement l affirmation du principe de la dignit humaine en tant qu il garantit l int grit du corps humain d autre part la prise en compte des int r ts p cuniaires d un m decin et de son assureur Admettre la modulation dans le temps des effets de la d cision aurait eu pour effet de porter atteinte au principe de la dignit humaine 26 ATF 49 I 293 302 1923 ATF 56 I 440 442 1930 127 ATF 122 I 57 p 61 si la recourante avait connu la nouvelle jurisprudence elle aurait sans doute renonc se pourvoir contre la d cision communale et encourir des frais Dans ces circonstances particuli res la d cision d irrecevabilit r sultant d un changement de jurisprudence ne doit pas causer de pr judice cette association 128 V par exemple l arr t confirmatif Cass com 26 octobre 2010 n 09 68928 Bull n 159 Cass com 13 novembre 2007 n 05 13248 Bull n 243 Cass com 13 novembre 2007 n 05 13248 Bull n 243 Cass com 26 octobre 2010 n 09 68928 Bull n 159 la r gle nouvelle ne peut recevoir application l instance en cours au moment de son prononc sans priver la cr anci re d un proc s quitable au sens de Particle 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fondamentales celle ci se trouvant eu gard la jurisprudence ant rieure dans l impossibilit d v
74. u juge or beaucoup contestent qu il soit comp tent pour poser une r gle La question de l application d une interpr tation nouvelle se pose cependant avec acuit l occasion d un revirement de jurisprudence Dans cette hypoth se le juge applique la solution d un litige une r gle qu il aura d couverte Poccasion de ce m me litige et qui n existait pas lors de la commission des faits Dans les deux cas la question de la modulation dans le temps des effets de la d cision doit tre envisag e non comme une question principale mais comme le r glement ponctuel de cas tr s particuliers dans lesquels Papplication imm diate de la d cision aurait des effets plus n fastes que l exception au principe de la mise en uvre imm diate Dans les deux cas la d cision du juge cr e des droits au profit de certains justiciables tandis qu elle en te parall lement d autres 3 8 S agissant de la modulation des effets d une d cision d annulation d un acte v CE Ass 11 mai 2004 Association AC req n 255886 J H STAHL et A COURR GES La modulation dans le temps des effets d une annulation contentieuse RFDA 2004 p 438 et concl C DEVYS RFDA 2004 p 454 C LANDAIS et F L NICA La modulation des effets dans le temps d une annulation pour exc s de pouvoir AfDA 2004 p 1183 J C BONICHOT L arr t AC volution ou r volution AJDA 2004 p 1049 comm C GUETTIE
75. ulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence Never say never A7DA 2007 p 1577 B SEILLER Pour un dispositif transitoire dans les arr ts A7DA 2005 p 2425 17 ATF 94 I 15 cons 1 Le Tribunal f d ral indique que la juridiction doit proc der un avertissement pr alable par exemple lorsque le revirement de jurisprudence porte sur les r gles de computation des d lais ou d autres prescriptions formelles ATF 117 Ia 119 cons 2 ATF 113 III 23 cons 5 ATF 104 Ia 1 cons 4 ATF 103 Ib 197 cons 4 ATF 101 Ia 369 cons 2 comme l abandon d une pratique admettant le d p t de m moires au moyen d un t l copieur ATF 121 II 252 ou en abr geant le d lai pour le d poser Cf ATF du 12 septembre 1985 7 1985 p 625 l autorit emp che en d finitive le justiciable de faire valoir ses droits alors qu il e t t en mesure de les invoquer en temps utile s il avait connu la nouvelle jurisprudence 18 V par exemple Cass soc 17 septembre 2008 n 07 41656 Cass civ 3 me 11 mars 2009 n 07 18581 Cass civ 2 me 6 mai 2010 n 09 12344 Jurisdoctoria n 7 2011 98 ve Matringe revirement doit donc avoir t invoqu e devant les juges du fond pour pouvoir tre soulev e devant la Cour de cassation au moins lorsque le revirement est intervenu alors que l affaire se trouvait devant les juridictions du fond Si le juge administratif fran ais a la possi

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