Litiges, sinistres et réparation de préjudice.
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1. l instar des pays anglo saxons s attend ce que la demanderesse prouve le pr ju dice subi et justifie le montant des dom mages qu elle r clame videmment la demanderesse a la charge de la preuve non seulement des responsabilit s encou rues mais galement du pr judice subi de la causalit et du montant de l indem nit destin r parer l int gralit du pr judice et ses accessoires Le droit fran ais n admet pas les dom mages exemplaires ou punitifs On ob serve toutefois une timide tendance dans cette direction Le constat effectu sur la pratique des tribunaux fran ais doit tre adapt si le litige est soumis un tribunal arbitral notamment en mati re internationale Il est recommand en toutes circons tances de privil gier la pr vention des risques D s la survenance du sinistre il faut constituer l quipe forensic et collec ter toutes les preuves disponibles Imaginez un sinistre du type Erika ou AZF Quelques heures apr s la catas trophe des intervenants de toute ob dience convergent vers le site du sinistre avant que celui ci ne soit s curis qu il s agisse de la police des gendarmes pom piers journalistes sous traitants le per sonnel de l entreprise elle m me victime pour n en citer que quelques uns et chacun pr l ve des l ments de preuve en efface d autres et parfois en dissimule La c l rit constitue donc une arme de combat gagnante2. re du budget devra tre effectu e tout au long de la p riode de sinistralit e Conserver les donn es statistiques du ou des march s dans le s quel s volue l entreprise les indicateurs conjoncturels externes influant sur l activit de l entre prise cours des mati res premi res condi tions financi res d octroi de pr ts taux de change de devises part de march etc doivent tre identifi s et conserv s avec soin Il peut en effet tre difficile d acc der ces indicateurs plusieurs ann es apr s la survenance des dommages L ensemble des mesures propos es n cessite de la part de l entreprise victime un v ritable travail d anticipation pour collecter efficacement et conserver l en semble des preuves n cessaires la d monstration de son pr judice Il est donc pr conis que d s la survenance du dommage l entreprise victime d signe un claim manager ou un project manager charg de g rer le dossier d indemnisa tion et de coordonner les services concer n s de l entreprise Une r flexion doit tre men e en amont par l entreprise et ses conseils afin de d finir le p rim tre des pr judices subis de s assurer de la capacit de ses proces sus comptables et op rationnels isoler et conserver les donn es n cessaires au calcul du quantum Bien mises en place et respect es ces proc dures et la m thodologie ad quate sont de nature faciliter grandemen
3. vidence le lien de causalit entre les co ts engag s et le fait domma geable Il est donc important d exiger de ses fournisseurs notamment de ses pres tataires de services de faire figurer sur leurs factures des libell s clairs et pr cis et mentionnant le cas ch ant le lien entre la prestation effectu e et le fait dommageable nu m rotation data tion objet ou nom de code sp cifique l affaire e Proc der une analyse r guli re des biens devenus inutilisables Lorsque des biens figurant en stock ou en immobilisation l actif de l entreprise deviennent inutilisables il convient de comptabiliser leur d pr ciation ou leur sortie du bilan la date de survenance du fait dommageable Les critures doivent elles m mes tre sous tendues par des pi ces justificatives pro bantes constats d huissier proc s ver baux de mise au rebut relev s d inventaire etc Notons qu en mati re d immobilisation le montant comptabilis ne correspond pas n cessairement celui du pr judice subi En effet en cas de mise au rebut il peut tre retenu soit la valeur nette comptable des biens d truits soit leur co t de remplacement L option pour la deuxi me possibilit n cessite d tre en mesure d tablir le co t de remplacement par l tablissement de devis pour du mat riel comparable la date de la mise au rebut du mat riel d truit Au surplus l entreprise devra se consti
4. Prouver les pertes mat rielles et les surco ts Ce poste de pr judice ne pr sente pas a priori de difficult concep tuelle particuli re puisqu il s agit de recenser les co ts directement engag s par l entreprise victime et de rassembler les factures d achat correspondantes Si le travail de r paration a t effectu en interne il faudra que l entreprise puisse aussi en justifier id alement par une facturation intra entreprises Encore convient il que l entreprise soit en mesure d une part d identifier ces co ts de mani re pr cise probante et exhaustive en comptabilit et d autre part de mat rialiser le lien de causalit existant entre les co ts r clam s et le fait dommageable e Isoler les co ts en comptabilit D s la survenance du fait dommageable il est urgent de cr er une ou plusieurs section s analytique s sp cifique s afin d isoler lors de leur comptabilisation les charges susceptibles de donner lieu indemnisation Un circuit de validation des imputations analytiques au EM st 7 SIONVH9D1 zioz ua1u13 E 2 CHANGES F VRIER 2012 Expertises DROIT ET FISCALIT mm sein de cette rubrique doit tre mis en uvre par la m me occasion e Exiger des factures fournisseurs au libell clair et pr cis On constate sou vent que les contrats sign s les bons de commande et les factures fournisseurs sont insuffisamment d taill s et ne met tent pas en
5. diciaire ou arbitrale On constate en effet dans la pratique que les organes de direction et les d partements op rationnels sur lesquels ils s appuient appliqu s g rer dans l urgence les probl mes imm diats omettent de d clencher les mesures visant assurer la pr servation de l in formation comptable conomique technique et financi re permettant de justifier ult rieurement le chiffrage du pr judice subi Afin d viter le risque de d perdition de la preuve les diff rentes techniques de l entreprise comptables financi res informatiques et juridiques doivent donc tre mises contribution sous le pilotage d un acteur clairement d sign juriste claim manager ou financier ex pert comptable sp cialis d s la surve nance du fait dommageable et ce tout au long de la proc dure d indemnisation COMMENT L ENTREPRISE PROUVE T ELLE SON PR JUDICE La r paration du pr judice conomique trouve son fondement dans la th orie g n rale de la responsabilit qui puise sa d finition aux articles 1382 en mati re d lictuelle et 1151 pour ce qui concerne le droit des contrats du Code civil Le principe g n ral est celui de la r para tion int grale dict par l arr t de la chambre civile de la Cour de cassation du 16 d cembre 1970 Le propre de la respon sabilit civile est de r tablir aussi exactement que possible l quilibre d truit par le dommage et de rep
6. double prise en compte avec les l ments recen s s au titre du premier chef de pr judice les charges de personnel ces charges doivent faire l objet d une analyse en termes d effectifs quivalent temps plein de salaires moyens et de taux de charges sociales Une ventilation par cat gorie de personnel et ou d activit s peut en outre s av rer n cessaire La production d attestations du commis saire aux comptes validant la conformit de ces donn es analytiques avec les tats financiers certifi s constitue un l ment de preuve solide Il est imp ratif d assu rer la conservation et la coh rence de ces informations pour l ensemble de la p riode de r clamation pouvant s taler sur plusieurs exercices Reconstituer la performance finan ci re en l absence de dommage e Il faut donc tablir un budget plu riannuel d taill la date de survenance du dommage en excluant de l analyse les incidences du fait dommageable Le budget doit tre construit selon le m me format que le compte de r sultat analy tique pr sent plus haut afin de faciliter le travail de comparaison budget r alis l origine du calcul du pr judice Toutes les hypoth ses retenues pour l tablisse ment de ce budget doivent tre solide ment justifi es en s appuyant notam ment sur des donn es historiques internes l entreprise ou propres son secteur d activit Une mise jour r gu li
7. lacer la victime aux d pens du respon sable dans la situation o elle se serait trouv e si l acte dommageable n avait pas eu lieu Concr tement l application de ce prin cipe doit conduire l entreprise formu ler sa r clamation au titre de deux chefs de pr judices d une part les co ts ex ceptionnels engag s Damnum Emergens en raison du fait dommageable et d autre part les gains manqu s Lucrum Cessans pouvant s analyser comme la diff rence entre la marge sur co ts variables histo riquement constat e et la marge sur co ts variables reconstitu e en l absence de fait dommageable Une v ritable r flexion doit tre conduite en amont afin d identifier les diff rents chefs de pr judice r sultant de cette d finition Avec l assistance conjointe de l expert comptable de l avocat et de ses conseils techniques l entreprise victime doit d limiter pr cis ment le p rim tre du dommage r parable en prenant soin de distinguer les pr judices calcu lables devant faire l objet d une d monstration financi re document e des pr judices relevant d une appr ciation subjective pr judice moral pr judice d image voire perte de chance etc Concernant les pr judices financiers la recherche de preuve n cessite l utilisa tion d informations sp cifiques que l en treprise doit tre en mesure de produire et de conserver en vue d obtenir une juste r paration
8. m 1 Sur les raisons de cette volution voir l article Litige et R paration financi re Mode d emploi changes n 277 Mika l OUANICHE juin 2010 Les journ es conf rences o DESE D cryptez l actualit de la fonction Finances Gestion pour renforcer votre expertise LES CONF RENCES DFCG FORMATION e Vendredi 16 mars 2012 La fonction finances gestion face aux nouvelles obligations fiscales 2012 e Vendredi 23 mars 2012 Indicateurs de performance quels outils de pilotage pour g rer au mieux le cash NJ Ca 7 SIONVH9D3 zioz aama
9. par Christian HAUSMANN Avocat la Cour Squire Sanders Hammonds Coauteur de Les Garanties de Passif chez EFE dition 2007 Mika l OUANICHE Expert comptable et commissaire aux comptes OCA Audit amp Corporate Finance Auteur de La Fraude en Entreprise chez MAXIMA Edition 2009 Guillaume de LAGASNERIE Expert comptable et commissaire aux comptes LT amp Associ s Expertises I PROD ETE CALIE SOUS L INFLUENCE DES JURISPRUDENCES ANGLO SAXONNES LES INSTANCES JUDICIAIRES ET ARBITRALES DE NOTRE PAYS ONT CES DERNI RES ANN ES SENSIBLEMENT ACCRU LEUR NIVEAU D EXIGENCE EN MATI RE DE JUSTIFICATION DU PR JUDICE CONOMIQUE Litiges sinistres et r paration du pr judice Quelle m thodologie L ENTREPRISE VICTIME d un dommage sinistre rupture en inex cution contrac tuelle malfa on fraude etc doit tre en mesure de justifier sa demande de r pa ration par la mise en uvre d une m thodologie solide et la constitution pro gressive d un dossier de r clamation tay par des l ments de preuve incontestables Dans ce contexte de professionnalisation croissante des techniques de d termina tion du pr judice la question centrale de la conservation de la preuve se pose avec d autant plus d acuit qu un laps de temps parfois tr s long peut s cou ler entre la survenance du fait domma geable et la demande de r paration plus est de l instruction de la demande par l instance ju
10. t le travail ult rieur d valuation et de justification du pr judice subi et de permettre d optimiser les chances pour l entreprise d obtenir une r paration quitable et ce dans des d lais raisonnables L valuation du pr judice subi par une entreprise dont elle entend obtenir r paration d un tiers fautif ou non est un travail complexe qui n cessite une coop ration troite entre l entreprise victime et les diff rents professionnels de m tier choisis Cette interprofessionnalit comprend videmment les sp cialistes du chiffre et du droit mais galement des conomistes et selon l environnement industriel et la nature du pr judice des experts techniques comme les ing nieurs les sp cialistes en planning in dustriel les consultants en mati re d en vironnement sans oublier les fiscalistes Vu l ampleur du travail et sa complexit sans minimiser les difficult s inh rentes au travail en quipe de professionnels de sp cialit s diff rentes l entreprise qui par sa taille et son activit subit des dommages avec une certaine fr quence a grand int r t mettre en place un syst me pr ventif des risques et de se doter d un service charg la fois de la pr vention et du suivi des contentieux Le juge fran ais appr ciait traditionnel lement le montant du pr judice de ma ni re quasi souveraine parfois en faisant appel un expert La tendance moderne est que le juge
11. tuer des preuves de la destruction des biens devenus inutilisables de leur mise au rebut ou de leur remise un tiers charg de les d truire Prouver la perte de profit Une perte de profit se d montre en comparant la performance financi re historique de l entreprise avec la performance finan ci re reconstitu e qui aurait pu tre r a lis e en l absence de dommage METTRE EN PLACE UN SYST ME PR VENTIF DES RISQUES e tablir la performance financi re historique n cessite d avoir disposition un compte de r sultat analytique sp ci fique sur l ensemble de la p riode au titre de laquelle sera chiffr le pr judice mettant notamment en vidence les diff rentes activit s de l entreprise ces derni res ont pu tre impact es dif f remment par le fait dommageable Elles doivent donc faire l objet d une analyse diff renci e le niveau de marge sur co t variable afin de d terminer le pr judice d exploi tation il convient en effet de d duire du montant de la perte de chiffre d affaires les co ts variables qui auraient t co nomis s en l ab sence de dommage D o la n cessit de proc der tr s en amont une analyse d taill e des diff rents crit res de variabilit des charges et de leurs coefficients d lasticit les produits et charges directement li s au fait dommageable ces derniers doivent tre isol s afin d viter le risque de
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