la dérive de l`indivision vers la société
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1. suivent sont tir s du Code civil mais le droit statutaire en comporte aussi de nombreux Tout d abord il importe de diff rencier la soci t et l indivision pour conna tre l emprise des parties sur les biens En mati re de copropri t par indivision les parties sont titulaires d un droit r el puisqu elles exercent concurremment un droit de propri t Elles b n ficient donc d un lien direct sur les biens ce qui n est g n ralement pas le cas en mati re de soci t l oppos dans les soci t s en nom collectif et en commandite l apport d un bien comporte une mutation Les associ s sont donc d biteurs de ce qu ils ont promis d y apporter et une fois les biens transf r s ils se doivent des garanties similaires la vente si l apport est en propri t ou la location s il est en jouissance En contrepartie de leur apport les associ s re oivent une part sociale un droit personnel qui conf re un droit dans les b n fices et dans l actif de la soci t Ainsi l associ qui apporte une soci t ses droits dans un immeuble les voit se transformer en une part sociale de nature mobili re L apport en soci t a donc un caract re transformateur de droit qui n existe pas en indivision La soci t en participation fait cependant figure d exception cet gard Face aux tiers les associ s demeurent propri taires des biens apport s la soci t Par con2. la convention devait tre publi e Toutefois il demeure toujours possible pour les indivisaires de ne pas proc der la publication et de conserver ainsi le caract re secret de la convention Dans un tel cas l indivision conventionnelle portant sur l immeuble sera inopposable aux tiers En mati re mobili re le probl me ne se pose pas et le caract re occulte de la soci t pourra tout le moins en th orie tre conserv L autre difficult pouvant se pr senter concerne la gestion de la soci t En effet dans l hypoth se o la soci t n a pas d existence l gard des tiers le danger est que l associ indivisaire engage les biens indivis au del de ce qui est pr vu par la loi ou encore la convention Est il n cessaire de le rappeler la diff rence du droit des soci t s o les associ s b n ficient d un pouvoir de repr sentation mutuelle l indivisaire ne peut vendre seul un bien parce qu il ne lui appartient pas en totalit Il aura donc besoin d un mandat expr s d faut de quoi la vente pourra tre consid r e non valable pour l exc dent de la quote 92 F Dekeuwer Defossez supra note 1 au n 10 93 Art 1014 2938 al 1 2941 C c Q 94 Art 1014 a contrario C c Q 95 Art 2215 al 1 2219 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 347 se conjugue avec la soci t part qu il d tient Les tiers
3. l existence d une masse indivise 2 L tendue du gage des cr anciers La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 319 se conjugue avec la soci t INTRODUCTION G N RALE La soci t et la copropri t tirent toutes deux leur origine du consortium romain cette poque la soci t n est pas opposable aux tiers et les associ s sont copropri taires des biens L absence de doctrine juridique emp che de poser un diagnostique valable sur l intervalle entre le droit romain et l poque m di vale En droit coutumier s il existe une distinction entre les deux les auteurs n y insistent gu re Il en ira de m me jusqu la fin de l Ancien droit o la distinction est extr mement t nue entre les concepts Si les indivisions contractuelles ont t aussi facilement assimil es aux soci t s c est que jusqu la fin de l Ancien droit les soci t s taient elles m mes des indivisions C est la reconnaissance en France de la personnalit morale aux soci t s de personnes qui aura permis v ritablement de distinguer la soci t de l indivision La dynamique ne fut gu re diff rente de ce c t de l Atlantique Le droit fran ais fut import et jusqu tout r cemment c est la th orie de la r alit de la personne morale qui a constitu le crit re de distinction entre les notions Le nouveau Code
4. tant le droit de priorit des cr anciers trouve son fondement dans l existence d une indivision La soci t n tant pas propri taire des biens indivis rien ne fait obstacle ce que des indivisaires puissent demander le partage avant la dissolution de la soci t En effet l indivision demeure soumise l article 1030 C c Q La seule alternative dans ce cas demeure donc la convention d indivision reportant l exercice du droit de demander le partage Les pr c dents d veloppements ont ainsi permis de constater que pour faire bon m nage avec l indivision l organisation d une soci t en participation doit tre support e par une convention permettant d att nuer la trop grande fragilit du r gime l gal de l indivision Conclusion Le pr sent travail aura essentiellement permis de constater l volution du droit des groupements Plusieurs alternatives s offrent d sormais aux personnes qui d sirent exploiter une entreprise hors du cadre de la personnalit morale La soci t de personnes et l indivision font aujourd hui contre toute attente partie du m me camp Le l gislateur a en effet rapproch troitement les institutions tel point qu il peut tre extr mement difficile de distinguer entre une soci t en participation et une indivision organis e D autant plus qu une soci t en participation peut m me aujourd hui fonctionner avec un patrimoine indivis Cet
5. un certain doute Je suis d accord avec l intim que si l apport de l un est hors de proportion avec celui de l autre le juge du fond doit en tenir compte et 54 Ibid n 60 aux pp 686 687 Voir aussi dans le m me sens F Caporale supra note 46 au n 22 la p 274 et H Aberkane supra note 17 la p 16 La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 335 se conjugue avec la soci t consid rer que ce fait p se grandement l encontre de l existence de l affectio societatis R cemment encore dans une d cision rendue sous le C c Q la Cour sup rieure a r affirm cette position C est l intention qui se d gage des faits et des attitudes des parties qui est importante pour conclure au contrat de soci t Les parties doivent avoir une intention commune d tre en soci t Le nouveau Code civil parle d esprit de collaboration Voil ce qui cimente principalement le contrat de soci t L affectio societatis de la plus ancienne et la plus constante jurisprudence en mati re de soci t C est galement ce crit re qui devra tre utilis lorsqu il s agira de d terminer si une indivision a t superpos e une soci t IL L indivision dans la soci t en participation l closion d une nouvelle technique juridique La premi re partie de ce travail a permis entre autres de constater les rapprochements im
6. 1999 la p 353 ets 49 Art 2189 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 332 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t peuvent davantage servir de crit re de distinction En effet bien que le recours l examen du nom du groupement ou encore la consultation des registres appropri s soient utiles pour distinguer entre les diverses formes de soci t s cet exercice n est pas lui seul concluant Les formalit s de publicit ne sont pas obligatoires pour toutes les formes de soci t s Les soci t s en participation n y sont pas tenues Qui plus est le simple fait pour un groupement de d clarer qu il op re sous la forme d une soci t en nom collectif n est pas constitutif d une soci t si les conditions de l article 2186 al 1 C c Q ne sont pas rencontr es L examen des diff rents crit res traditionnels de distinction aura permis de constater leur insuffisance au regard de l volution du droit Un nouvel l ment de qualification doit tre recherch la prochaine section permettra d en circonscrire les tenants et aboutissants b L mergence d un crit re subjectif La soci t tant un contrat elle suppose un accord de volont s Ainsi pour d terminer si un groupement constitue une soci t il faut rechercher cet accord de volont s qui prend la forme d une intention de s associer Sans cette intention la soci t ne peut exister La copr
7. Dans le cas des soci t s en participation les coassoci s n ont aucun droit d agir l encontre des tiers et ces derniers n ont un droit d action qu envers l associ avec qui ils ont contract Par ailleurs les cr anciers pourront poursuivre les associ s solidairement dans le cadre de l entreprise sociale ce qui est diff rent en mati re d indivision En effet si l exercice de qualification conclut la copropri t par indivision la responsabilit des indivisaires est conjointe moins de stipulation contraire Le d c s ne produira pas les m mes cons quences pour les parties selon le r gime adopt Le statut d indivisaire n est pas rattach une personne en particulier alors qu il est possible de perdre la qualit d associ En pr sence d une copropri t par indivision la quote part de droits indivis sera d volue un ou plusieurs h ritiers qui deviendront eux m mes indivisaires Dans la m me situation et sauf stipulation contraire le d c s entra nera la perte de la qualit d associ Les associ s survivants devront payer aux h ritiers la valeur de la part sociale sans que ces derniers puissent pr tendre la qualit d associ Cette approche nouvelle pour les soci t s en nom collectif et en commandite accentue leur caract re de permanence en conservant exclusivement les causes de dissolution inh rentes la nature contractuelle de la s
8. Q Seule la clause de report du partage doit tre crite art 1013 C c Q Pour le reste la convention d indivision peut tre verbale mais avec les difficult s de preuve que cela peut pr senter 52 C tait la volont des parties de faire un investissement et non de devenir uniquement copropri taires Elles se sont constitu es en soci t et tous leurs agissements au d but corroborent cette intention La pi ce P 1 est d ailleurs fort loquente ce sujet les parties s y d finissent comme associ s Mayor c Dionne supra note 18 la p 5 53 C St Alary Houin supra note 16 au n 60 la p 687 La d rive de l indivision vers la soci t 334 quand l indivision 2000 30 R D U S se conjugue avec la soci t utilis es pour d signer cet tat statique s opposent vivement celles d apport d affectation qui traduisent la dynamique soci taire La remarque vaut aussi pour l indivision conventionnelle Certes elle est de source contractuelle et l indivision peut tre voulue Il est inexact d y voir un tat subi Cependant m me voulue elle ne pr sente pas le m me degr d activit que la soci t La convention a pour objet d am nager l exercice des droits indivis Elle permet de r gir une situation existante Aux termes de l article 1873 2 les indivisaires conviennent de demeurer dans l indivision Or demeurer c est rester dans le m me tat c est continuer d tre dans
9. aux soci t s il convient de souligner d embl e que cet l ment ne peut valablement servir de crit re de distinction entre la soci t et l indivision d autant plus que la reconnaissance de la personnalit juridique une soci t n tait qu une cons quence de son existence Par ailleurs il est clair depuis la r forme du Code civil que les soci t s de personnes ne constituent pas des personnes morales bien que les soci t s en nom collectif et en commandite b n ficient d une individualit juridique La question de la distinction demeure donc enti re pour la soci t en participation qui en est d pourvue Il faut enfin ajouter ce qui vient d tre mentionn que les formalit s de publicit requises pour les soci t s en nom collectif et en commandite ne 45 Il n existe pas en mati re de copropri t par indivision de r gle analogue celle de l article 1101 C c Q du chapitre sur la copropri t divise qui emp che de stipuler autrement que ce qui est pr vu au Code en ce qui concerne le nombre de voix requis pour prendre une d cision 46 F Caporale Soci t et indivision 1979 Rev soc 265 au n 23 la p 275 47 F Delhay supra note 1 au n 40 la p 64 F H Speth La divisibilit du patrimoine de l entreprise d une personne Paris LGDJ 1957 la p 104 48 N N Antaki et C Bouchard Droit et pratique de l entreprise t I Cowansville Qc Yvon Blais
10. civil transforme compl tement le panorama et remet en question la cat gorisation traditionnelle des groupements Les soci t s de personnes sont aujourd hui d nu es de la qualit de personne morale alors que l indivision par tradition inorganis e est dot e d un r gime de gestion Que conclure d un tel remaniement Dans cet environnement juridique moderne la question de la distinction entre la soci t et l indivision rev t nouveau un grand int r t L indivision est aujourd hui organis e selon un r gime qui la rapproche troitement de la soci t les soci t s en nom collectif et en commandite sont d pourvues de personnalit morale et celles en participation peuvent fonctionner 1 F Delhay La nature juridique de l indivision Contribution l tude des rapports de la notion d indivision avec les notions de soci t civile et de personnalit morale Paris Librairie G n rale de Droit et Jurisprudence 1968 au n 176 la p 268 F Dekeuwer Desfossez L indivision dans les soci t s en participation 1980 J C P I Doctrine 2970 P F Girard Manuel l mentaire de droit romain 8 d Paris Arthur Rousseau 1929 F Delhay supra note 1 n 24 et s la p 42 ets Ibid au n 30 la p 50 C Bouchard La personnalit morale d mythifi e Sainte Foy Presses de l Universit Laval 1997 QE La d rive de l indivision vers la soci t 320 quand l indivision
11. engage l gard des tiers J Vallansan et Desmorieux Soci t en participation et soci t cr e de fait collection Pratique des affaires Paris GLN Joly 1996 aux pp 11 48 49 C St Alary Houin supra note 16 au n 24 aux pp 663 664 86 Art 2253 C c Q 87 X Blanc Jouvan La r v lation aux tiers de la soci t en participation 1959 Rev trim dr com 649 la p 663 88 P Petel La r v lation aux tiers de la soci t en participation 1987 J C P Actualit s Droit et Gestion 16369 au n 3 La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 345 se conjugue avec la soci t participation en l absence de toute initiative d un quelconque associ il n acquiert donc aucune action l encontre des participants qui n ont pas personnellement trait avec eux Seul un comportement d associ par la collectivit peut justifier leur responsabilit Certaines situations ne font aucun doute Le ou les coassoci s peuvent d abord tous intervenir personnellement T acte notamment en le signant Ils s engagent alors solidairement ou non aux c t s du g rant C est ce que r clament par prudence g n ralement les tablissements de cr dit Les associ s peuvent galement donner mandat l un d entre eux au g rant pour agir en leur nom Dans ce cas le g rant associ agit en son nom personnel mais galement par repr sent
12. est l gard des tiers chaque associ est mandataire de la soci t Ce qui n est pas automatique en mati re de copropri t par indivision Par ailleurs en cas d impossibilit d entente de la majorit des indivisaires il est possible d avoir recours au tribunal pour la nomination d un g rant Ce dernier poss de les pouvoirs d un administrateur du bien d autrui charg de la simple administration 57 Art 1025 1027 C c Q 58 Art 1028 C c Q 59 Art 2215 al 1 C c Q 60 Art 2219 C c Q 61 Le chapitre sur la copropri t par indivision ne contient pas de disposition analogue celle de l article 2219 C c Q Comme il n existe pas de pr somption de mandat entre les indivisaires ceux ci sont tenus d agir dans la proportion de leur quote part respective C est d ailleurs ce que consacre le texte de l article 1015 C c Q Les actes qui ne respectent pas cette mesure portent atteinte aux droits des autres indivisaires Ceux ci pourront d ailleurs les contester avant m me le partage En l absence de contestation la disposition pourra tre tenue pour valable non pas par la pr sence d un mandat tacite mais par l application des r gles relatives la vente ou l hypoth que que bien d autrui L Laflamme La copropri t dans Extraits du R pertoire de droit Nouvelle s rie Cowansville Qc Yvon Blais et Chambre des notaires du Qu bec 2000 la p 62 62 Art 10
13. l objet social Art 1872 1 Chaque associ contracte en son nom personnel et est seul engag l gard des tiers Toutefois si les participants agissent en qualit d associ s au vu et au su des tiers chacun d eux est tenu l gard de ceux ci des obligations n es des actes accomplis en cette qualit par l un des autres avec solidarit si la soci t est commerciale sans solidarit dans les autres cas Il en est de m me de l associ qui par son immixtion a laiss croire au cocontractant qu il entendait s engager son gard ou dont il est prouv que l engagement a tourn son profit Dans tous les cas en ce qui concerne les biens r put s indivis en application de l article 1872 alin as 2 et 3 sont applicables dans les rapports avec les tiers soit les dispositions du chapitre VI du titre I du livre III du pr sent code soit si les formalit s pr vues l article 1873 2 ont t accomplies celles du titre IX bis du pr sent livre tous les associ s tant alors sauf convention contraire r put s g rants de l indivision La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 343 se conjugue avec la soci t S il est possible de constater que les hypoth ses d indivision de biens mises la disposition de l activit commune sont semblables dans les deux l gislations la comparaison permet toutefois de constater l ambigu
14. qui auront contract avec le g rant ne connaissant pas l existence de la soci t n auront pu v rifier l tendue de ses pouvoirs et par cons quent pourront faire face une contestation de l acte cet gard la combinaison d une indivision une soci t en participation occulte alt re le r gime juridique des soci t s l gard des tiers et engendre ainsi une diminution du r gime de protection 2 L tendue du gage des cr anciers Tel qu il a d j t expliqu en mati re de copropri t par indivision il ne saurait tre question de transfert ou de mutation en faveur d une autre entit N anmoins il faut reconna tre qu il se forme en la mati re une universalit consacr e en quelque sorte l indivision Le premier alin a de l article 1035 C c Q pr voit en effet que les cr anciers dont la cr ance r sulte de l administration sont pay s par pr l vement sur l actif avant le partage Il existe ainsi deux cat gories de cr anciers ceux dont la cr ance r sulte de l indivision et les cr anciers personnels des indivisaires Un statut particulier est donc conf r aux biens composant l actif de l indivision Ce qui am ne conclure qu il existe en la mati re une division du patrimoine telle qu envisag e par le Code l article 2 al 2 C c Q Un tel gage pr f rentiel n existe pas dans le cadre d une soci t en participation Cette derni re e
15. regimes modifies the relationship between the partners and third parties Partnerships are thus imbued with attributes which were unknown to the original institutions m Notaire professeure la Facult de droit de l Universit Laval bia Notaire professeure la Facult de droit de l Universit de Sherbrooke INTRODUCTION G N RALE I IL Conclusion La d rive de l indivision vers la soci t quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t SOMMAIRE La soci t ou l indivision l autonomie des techniques j ridi es ER ER TAN ETES ec Te de tent nn ea A Le choix entre les organisations 1 Le rapprochement entre les r gimes juridiques 2 L int r t du maintien de la distinction B Le raffinement de la distinction 4 480 ttes 1 Les arguments th oriques Zs La difficile qualification pratique a Les crit res objectifs su 58 sun sua b L mergence d un crit re subjectif L indivision dans la soci t en participation l closion d une nouvelle technique juridique A La gestion des biens indivis 1 Le r gime de droit commun 2 Le r gime conventionnel B L incidence du patrimoine indivis sur la notion de SOCI T Re ne Tnt detre nee a te Es td 1 La corr lation entre la r v lation de la soci t et
16. t qui r gne en droit qu b cois quant au r gime juridique devant pr dominer celui de la soci t ou de l indivision En droit fran ais le l gislateur prend clairement position en faveur de l application du r gime de l indivision l gard des tiers Les indivisions sont d sormais plus structur es que les soci t s en participation Les r gles pr cises de l indivision s introduisent dans les lacunes des situations moins structur es que sont ces soci t s De surcro t les dispositions relatives ces types de soci t s sont suppl tives alors que celles qui concernent l indivision sont imp ratives l article 1872 1 C c f le l gislateur fran ais pr cise encore que tous les associ s sont r put s g rants de l indivision En l absence de disposition semblable peut on conclure avec une certitude raisonnable que le r gime de l indivision viendra damer le pion celui des soci t s dans le m me cadre que le droit fran ais En d autres termes existe t il en droit qu b cois compte tenu du libell actuel du Code un risque de chevauchement entre les r gimes Nous ne le croyons pas Le deuxi me alin a de l article 2252 en pr voyant l indivision comme mode de d tention des biens constitue une alternative la r gle pr vue au premier alin a en vertu de laquelle chaque associ demeure propri taire de ses biens D ailleurs l emplacement m me du tex
17. une situation Il ne s agit comme dans la soci t de modifier le r gime des biens en leur assignant au mieux des int r ts de chacun l exercice du droit de propri t La convention r git un tat des biens Nous soulignons Ainsi la copropri t par indivision repr sente d avantage un tat une fa on de d tenir les biens Ceci ne veut pas dire pour autant que les indivisaires ne peuvent faire fructifier le bien ou en organiser la gestion seulement cela ne doit pas devenir leur activit principale Si la recherche de profits et de b n fices perd son caract re accessoire ou accidentel il faudra v rifier si l intention qui anime les indivisaires ne s est pas modifi e transformant l indivision en soci t ou vice versa Il convient de le rappeler lorsqu il s agit de distinguer entre une soci t et une indivision il faut rechercher l intention des parties La recherche de l affectio societatis permet de pond rer les diff rents autres l ments positifs de la qualification et d op rer une synth se qui pr sente l ensemble de la relation de mani re positive Cette technique a t utilis e par la Cour supr me dans Beaudoin Daignault c Richard Il faut rechercher pour s assurer qu il y a affectio societatis s il r sulte des faits qu il y a un ensemble de pr somptions interdisant toute contestation s rieuse encore bien que chacun d entre eux pris isol ment puisse laisser place
18. 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t l aide de l indivision Que comprendre de telles mutations au regard de l analyse traditionnelle Qu est ce qui distingue aujourd hui l indivision de la soci t Pourquoi avoir rapproch les deux r gimes tout en conservant leur identit respective N y a t il pas risque de confusion entre les organisations Pour r pondre ces questions il faudra expliquer pourquoi le l gislateur a conserv l autonomie juridique de la soci t et de l indivision l tout en autorisant dans certaines situations l enchev trement de ces techniques juridiques IL I La soci t ou l indivision l autonomie des techniques juridiques Sitraditionnellement l indivision tat passif et pr caire tait consid r e comme une technique inf rieure celle de la soci t stable et voulue il n en est plus ainsi aujourd hui Depuis la r forme du C c Q un groupement a v ritablement le choix entre l indivision et la soci t pour la gestion de son bien A Ce qui ne signifie pas pour autant que ces groupements aient perdu toute identit propre Le l gislateur a tenu conserver les deux institutions m me en att nuant leurs diff rences car il consid rait qu elles apportaient des solutions des conjonctures distinctes B A Le choix entre les organisations Si le r gime juridique de l indivision se rapproche sur plusieurs points de celui de la soci t il en diff re aussi su
19. 27 al 2 C c Q 63 Art 1299 1301 ets C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 338 quand l indivision 2000 30 R D U S se conjugue avec la soci t Autre r volution sous le C c B C les d cisions relatives l administration des biens indivis se prenaient l unanimit Tout comme en droit des soci t s ces questions sont aujourd hui r gl es la majorit en nombre et en part sauf les d cisions importantes ali nation du bien partage changement de destination etc qui elles demeurent soumises la r gle de l unanimit La situation des cr anciers de l indivision l int rieur du r gime l gal est aussi extr mement int ressante Ils b n ficient du droit d tre pay par pr f rence sur l actif avant le partage Quoiqu il en soit de cette cure de rajeunissement l indivision demeure plus fragile que la soci t Le r gime de droit commun est appel prendre fin par le partage Cette ventualit qui rend la copropri t par indivision instable en fait un mode de d tention des biens peu attrayant Il en va autrement cependant s il existe une convention d indivision reportant le partage 2 Le r gime conventionnel En sus ou aux lieu et place du r gime de droit commun les indivisaires peuvent encadrer conventionnellement leur indivision Contrairement son homologue fran ais le droit qu b cois comporte peu de dispositions imp r
20. 38 E Thaller Trait l mentaire de droit commercial l exclusion du droit maritime 5 d revue et mise jour avec le concours de J Percerou Paris Librairie Arthur Rousseau 1916 au n 239 la p 166 39 Audet c Audet 11 mai 1998 Montmagny 300 05 000040 959 B E 98BE 723 juge Morin C S en ligne SOQUIJ B E La d rive de l indivision vers la soci t 330 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t La stabilit du groupement ne peut davantage tre retenue comme crit re de distinction entre la soci t et l indivision Il suffisait autrefois d opposer l indivision qui pouvait toujours prendre fin par un partage la soci t dont la stabilit tait reconnue pour tablir une distinction entre les deux Ce crit re tait artificiel puisque l opposition supposait au pr alable une qualification Par cons quent ce qui constituait en apparence un l ment de distinction se voulait plut t une particularit du r gime juridique Par ailleurs la pr carit de l indivision ne la caract rise plus vraiment aujourd hui La demande en partage peut tre contrecarr e par la pr sence d une convention d indivision reportant le droit de provoquer le partage pour une p riode d au plus trente ans laquelle est renouvelable ou encore par une demande de sursis De m me l intrusion d un tiers qui pouvait tre porteuse de conflits est aujourd hui pr
21. ARTICLE LA D RIVE DE L INDIVISION VERS LA SOCI T QUAND L INDIVISION SE CONJUGUE AVEC LA SOCI T par Charlaine BOUCHARD Lucie LAFLAMME La r forme op r e par le Code civil du Qu bec a rapproch les r gimes juridiques de la soci t et celui de l indivision Le parall lisme est aujourd hui tellement clatant qu il remet en question tous les crit res traditionnels de distinction Les cons quences de la r forme ne s arr tent cependant pas l L indivision et la soci t en participation peuvent depuis 1994 tre superpos es et donner lieu l clatement d une toute nouvelle technique juridique qui se distingue tant de la soci t que de l indivision En effet l amalgame des r gimes juridiques modifie la dynamique des associ s l gard des tiers La soci t se voit ainsi dot e de certaines caract ristiques que ne d tenait aucune des institutions d origine In its reform of the civil law the Civil Code of Qu bec has drawn together two juridical regimes namely partnership and indivision The parallels are now so striking that they call into question the traditional criteria of distinction The consequences of the reform do not however end here Since 1994 indivision and undeclared partnership can be readily superimposed and give rise to a new juridical technique which is as distinct from the notion of partnership as it is from that of indivision In effect this amalgamation of juridical
22. a en r alit qu une indivision Mais aussi c est ab initio que la question du choix entre les deux formules peut se poser les parties h siteront parfois entre une indivision active et une soci t Les exemples sont nombreux Ainsi en France la question s est pos e quant aux leveurs qui se partagent les saillies d un talon Il est habituel que des leveurs de chevaux de course se groupent et ach tent un talon de renom pour faire couvrir leurs pouliches Comme il fournit une quarantaine de saillies par an environ ils se f d rent en g n ral quarante dans un groupement qui n est jamais immatricul Dans leur accord ils d cident de se r partir les saillies et les frais d entretien de l talon au prorata de leur participation Chaque participant peut user de la saillie qui lui revient comme il l entend soit en faisant couvrir l une de ses pouliches soit en la c dant Si l talon n est pas capable une ann e de fournir les quarante saillies attendues les membres qui n en b n ficient pas sont tir s au sort En revanche si l talon s av re une ann e capable de d passer le quota attendu les saillies suppl mentaires sont vendues et le prix en est partag entre les membres du groupement Enfin chaque participant peut vendre ses 13 Comparer les articles 1022 et 2209 C c Q 14 Art 1026 et 2216 C c Q 15 Art 1027 et 2213 C c Q 16 C St Alary Houin Les crit res distinctif
23. aditionnellement con ue comme une situation provisoire dont le partage peut tout moment tre demand et ne n cessitant par cons quent aucune organisation Cette conception ancienne s est av r e avec le temps compl tement r volue L indivision tait souvent un tat durable n cessitant le support d une organisation Il est fr quent qu apr s le d c s du p re ou de la m re les enfants se refusent partager la succession tant que vit l autre parent De plus le partage d une exploitation surtout agricole peut conduire la cr ation de petites unit s dont aucune prise isol ment n est viable L indivision est parfois pr f rable au partage La loi fut donc modifi e pour autoriser le tribunal surseoir au partage des exploitations agricoles et des locaux usage d habitation ou professionnel La r gle de l unanimit si elle prot ge chaque copropri taire ne permet gu re de g rer un bien avec efficacit ne serait ce qu en raison des d lais et des risques de conflits Il fallait envisager d autres modes d administration par exemple le mandat donn par les indivisaires l un d eux ou un tiers On admit aussi qu un copropri taire pouvait tre g rant d affaire de la chose commune mais agissant aussi dans son int r t il n avait droit aucune r mun ration pour sa gestion moins que ses t ches par leur importance leur dur e et leur technicit
24. ation des coparticipants et la condition de justifier de son pouvoir Les coassoci s ou certains d entre eux peuvent galement se faire immatriculer au registre comme participants une soci t en participation cas de l exploitation indivise d un fonds de commerce En pratique ils se font alors inscrire sous l appellation erron e de soci t de fait Ils peuvent galement se porter caution des engagements du g rant Les agissements d un seul associ ne seraient donc pas suffisants pour provoquer une r v lation au sens de l art 2253 Ces agissements ne seraient pas plus consid r s que ceux d un tiers qui au fait de son existence la d voilerait Il n appara t donc pas conforme l intention du l gislateur de permettre aux tiers de poursuivre tous les associ s alors que la r v lation ne d pend que de l un d eux L exp rience du droit fran ais est extr mement int ressante sur cette question En France avant 1978 le caract re occulte ou ostensible de la soci t en participation d pendait de l existence d une masse de biens indivis La r forme de 1978 a abandonn cette corr lation entre la pr sence d une indivision 89 Ibid au n 212 90 J Vallanson et Desmorieux supra note 85 la p 49 91 Ibid aux pp 48 49 Y Guyon Droit des affaires 10 d t 1 Paris Economica 1999 au n 525 P Petel supra note 88 A Picand L Amezec L obligation des asso
25. atives sur ce point La convention d indivision offre donc de multiples possibilit s aux indivisaires 64 Art 2213 al 2 C c Q 65 Art 1026 al 1 C c Q 66 Art 1026 al 2 C c Q 67 Art 1035 al 1 C c Q 68 Art 1030 C c Q 69 Art 1013 1030 1031 C c Q 70 La convention d indivision est un contrat qui organise les relations entre plusieurs sujets d un droit s exer ant l gard d un objet non morcel pour tenir compte de la pluralit des titulaires du droit Tous et chacun exercent ensemble et concurremment les diverses pr rogatives que le droit de propri t conf re La convention d indivision a pour but d am nager une ou plusieurs des cons quences de cette concurrence La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 339 se conjugue avec la soci t Il convient tout d abord de souligner que le principal but d une convention d indivision est le report du partage la diff rence du droit fran ais qui limite la p riode 5 ans le C c Q permet de reporter le partage pour une dur e maximale de trente ans laquelle est renouvelable Ainsi l existence d une convention d indivision reportant le partage permet de supposer que l organisation du groupement comporte une certaine stabilit Parmi les nombreux points qu il peut traiter le document aborde g n ralement la question de la gestion du bien indivis cet
26. bec et Chambre des notaires du Qu bec La R forme du Code civil t 1 Sainte Foy Presses de l Universit Laval 1993 la p 589 Prud homme Le maintien de l indivision selon le droit civil du Qu bec 1995 26 R J T 191 74 Comparer art 1873 8 C c f et art 1026 C c Q 75 Art 1101 C c Q 76 Art 1013 1031 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 340 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t bien un indivisaire ou m me un tiers Le l gislateur n ayant pas fix de balises ici encore rien n emp che les indivisaires d accorder des pouvoirs tendus leur g rant et pourquoi pas le nommer mandataire Les utilit s de la convention d indivision sont nombreuses En mati re immobili re la question de la protection des cr anciers hypoth caires en cas de partage y joue souvent un r le pr pond rant cette fin le d roulement du partage est minutieusement pr vu pour sauvegarder leurs garanties Enfin il convient de rappeler que la convention d indivision n a d effet qu entre les indivisaires Toutefois en mati re immobili re elle est opposable aux tiers si elle est publi e Il s agit l d une exception puisque les droits personnels ne sont pas en principe susceptibles de publication Aucune disposition ne pr voit en revanche la publication d une convention d indivision ayant trait un bien meuble C
27. ci s en participation envers les tiers 1990 Rev soc 567 Comm 15 juill 1987 Rev soc 1988 70 P Didier 1988 J C P II Jurisprudence 20958 note Petel 13 janvier 1998 Rev soc 1998 la p 103 note P Le Cannu La d rive de l indivision vers la soci t 346 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t et le caract re ostensible Ainsi le principal obstacle l gislatif ayant disparu plus rien n emp che tout le moins en th orie une soci t en participation de man uvrer avec une masse de biens indivis et d viter l engagement financier de ses participants La question est alors de savoir comment un tel montage est possible en conservant le caract re secret du groupement Dans une tude impressionnante effectu e au d but des ann es 80 la professeure Fran oise Dekeuwer Defossez a d montr qu il tait illusoire de penser qu une soci t occulte puisse fonctionner avec des biens indivis Deux difficult s ont t principalement relev es par l auteure la publication de la convention d indivision et l influence de la masse indivise sur l tendue des pouvoirs du g rant Concernant le premier point il est clair qu une difficult peut se pr senter si les associ s indivisaires ont conclu une convention d indivision impliquant des immeubles Il a d j t soulign que dans ce cas pour respecter les r gles de la publicit fonci re
28. dre outre mesure Qu en est il du droit qu b cois La lecture des commentaires du ministre r v le que le l gislateur s est inspir du Code civil fran ais et pour la copropri t par indivision et pour le droit des soci t s la diff rence toutefois de son homologue fran ais il ne r f re pas express ment aux r gles de la soci t en mati re d indivision En outre toutes les r gles de la copropri t par indivision sont regroup es dans le Livre des biens y compris celles visant son organisation conventionnelle Les emprunts aux autres institutions du droit civil apparaissent donc beaucoup moins apparentes ici que chez nos voisins d outre Atlantique Le nouveau Code civil combla donc le vide primitif en pr voyant deux modes d organisation de l indivision un r gime de droit commun applicable de 9 H L et J Mazeaud F Chabas Le ons de droit civil 8 d t II vol 2 Paris Montchrestien 1992 au n 1309 1 aux pp 36 37 Dans le m me sens voir la remarquable analyse du droit qu b cois effectu e avant m me les modifications l gislatives par M Deschamps Vers une approche renouvel e de l indivision 1984 29 R D McGill 215 10 Loi n 286 du 31 d cembre 1976 entr e en vigueur le 1 juillet 1977 11 Art 1873 1 Code civil fran ais ibid 12 Qu bec Ministre de la justice Commentaires du ministre de la Justice t 1 Qu bec Publications du Qu bec 1993 Commentaire in
29. e document ne liera donc que les parties qui y auront adh r B L incidence du patrimoine indivis sur la notion de soci t La soci t en participation n a par nature aucune existence l gard des tiers Chaque associ demeure propri taire de ses biens ou encore transf re un g rant la propri t de certains biens Par cons quent la soci t n a aucun patrimoine et les cr anciers n ont d autre gage que celui du g rant ou encore de l associ qui s est engag personnellement La situation de la soci t se 77 Art 1027 C c Q 78 L Laflamme F Frenette et M P Cajolet L indivision conventionnelle applications diverses en mati re immobili re et mode d emploi dans chaque cas 1999 2 C P du N 351 la p 369 79 Art 1440 2941 al 2 C c Q Dubois c Raymond Chabot Fafard Gagnon inc 1996 1 R C S 900 Pich c Landry 13 d cembre 1994 Labelle Maniwaki 565 05 000009 945 J E 95 138 C S juge Trudel 80 Art 1014 C c Q 81 Le convention d indivision si elle ne comporte pas d hypoth que ne g n re que des droits personnels car il s agit d am nager la concurrence dans la d tention d un droit d j d tenu par les parties art 1010 C c Q M Deschamps supra note 9 la p 242 C Atias Une convention au pays de l indivision non conventionnelle 1979 J C P I Doctrine la p 2937 au no 6 L Laflamme supra note 22 la p 57 82 Art 2938 a
30. gard la convention d indivision peut s en remettre aux dispositions contenues dans la loi ou encore laborer un v ritable code de conduite Ainsi il est possible de retrouver dans une convention d indivision une disposition qui modifie les r gles relatives la prise de d cisions et ce m me pour les d cisions importantes Les textes qu b cois et fran ais diff rent sur cette question En outre le chapitre de la copropri t par indivision ne contient pas de disposition analogue celle qui existe en copropri t divise tenant pour non crite toute stipulation de la d claration de copropri t modifiant le nombre de voix requis pour prendre une d cision Au contraire les r gles tablissent comment seront prises les d cisions en termes non imp ratifs Par cons quent comme le l gislateur permet aux indivisaires de conclure une convention d indivision et n h site pas fixer des limites leur libert pour certaines questions pourquoi alors les emp cher de modifier conventionnellement la port e de l article 1026 C c Q En ce qui concerne la gestion du bien indivis il faut encore souligner la possibilit au m me titre qu en droit des soci t s de confier la g rance du 71 Code civil fran ais supra note 10 art 1873 3 al 1 72 Art 1013 C c Q 73 Contra S Binette De la copropri t indivise et divise suivant le nouveau Code civil du Qu bec dans Barreau du Qu
31. ine section permettra de constater que cette diff rence entre les r gimes juridiques prend sa source dans l id e de volont qui est la base du contrat de soci t B Le raffinement de la distinction Il faut reconna tre que si l importance au plan th orique 1 de la distinction entre la soci t et l indivision semble vidente l application pratique des diff rents crit res pose probl me 2 La pr sente section aura pour objectif de poser les jalons de la qualification dans ce nouvel environnement juridique qui reconna t l indivision et admet qu elle puisse coexister avec la soci t 1 Les arguments th oriques La seule comparaison des d finitions de la soci t et de la copropri t d montre que ces deux notions sont fondamentalement diff rentes Le C c Q d finit ainsi la copropri t 1010 al 1 La copropri t est la propri t que plusieurs personnes ont ensemble et concurremment sur un m me bien chacune d elles tant investie privativement d une quote part du droit Selon ce texte la copropri t constitue une fa on d exercer un droit de propri t Il y a copropri t d s qu il existe une pluralit de sujets d un m me droit l gard d un m me bien qui se retrouve alors en tat d indivision Il existe deux sortes de copropri t la copropri t divise et la copropri t 33 Art 2236 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 328 quand l i
32. ire ou des saillies comme crit re de soci t en participation 1998 Bull Joly au n 39 voir aussi sur cette question H Aberkane L talon la soci t en participation et la convention d indivision dans M langes en hommage Andr Breton et Fernand Derrida Paris Dalloz 1991 la p 11 18 Mayor c Dionne 1996 R L 79 conf par 27 juillet 1998 Montr al 500 09 001427 947 J E 98 1654 juges Proulx Deschamps et Pidgeon 19 Voir entre autres Michon c Leduc et Bousquet 1890 19 R L 504 B R Bourboin c Savard 1926 40 B R 68 Stem corporation c Koutsogiannopoulos 1956 B R 421 Droit de la famille 164 1988 R D F 226 C S John Robertson amp son Eastern Ltd c Guilbault 1919 21 R P 146 C S Barrette c Denis 1926 41 C S 435 Perron c Laporte 1945 C S 375 Desjardins c Malenfant 1961 R L 560 C S Carstens c Bork 1962 C S 210 Rosen c Banque canadienne Imp riale de Commerce 1991 R J Q 1152 C Q Joulakian c Pelletier 1993 R D I 415 C S Rodier c Gagnon 1996 R D IL 82 C S St Jean c Lavall 1996 R D I 231 C S 20 Beaudoin Daigneault c Richard 1984 1 R C S 2 Droit de la famille 720 1989 RDF 694 C A Droit de la famille 904 1990 R J Q 2844 C S Droit de la famille 1971 1997 R D F 31 C A La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 325 se conjugue avec la soci t
33. l 3 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 341 se conjugue avec la soci t transforme lorsqu elle se voit doubl e d une indivision L interaction entre les r gimes va modifier la dynamique des associ s l gard des tiers L article 2252 qui r git l amalgame des r gimes est situ dans la section du chapitre sur les soci t s en participation tablissant les rapports des associ s envers les tiers Les commentaires du ministre de la Justice indiquent que cette disposition s inspire de l article 1872 du Code civil fran ais Si la coexistence de la soci t et de l indivision est admise tant en droit fran ais qu en droit qu b cois le l gislateur fran ais se montre par contre beaucoup plus explicite que son homologue qu b cois quant l interaction des r gimes juridiques applicables Il n est pas d nu d int r t de comparer le libell employ outre Atlantique avec celui adopt par le l gislateur en 1994 83 Qu bec Ministre de la justice supra note 12 la p 1419 art 2252 La d rive de l indivision vers la soci t 342 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t C c Q Art 2252 l gard des tiers chaque associ demeure propri taire des biens constituant son apport la soci t Sont indivis entre les associ s les biens dont l indivision existait avant la mise en commu
34. la publication de la convention d indivision S ils ne font pas cette d marche leur convention sera simplement inopposable aux tiers La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 331 se conjugue avec la soci t s apparente celui de la soci t Toutefois les indivisaires qui se dotent d une telle organisation pour la gestion de leur bien doivent veiller ne pas accomplir d actes qui risqueraient d entra ner une requalification en soci t Il en va de m me pour le crit re de distinction fond sur la pr sence de b n fices en mati re de soci t En effet rien ne fait obstacle ce que des indivisaires puissent valablement r aliser des b n fices dans la mesure o il ne s agit pas de leur pr occupation principale En somme tout est une question de degr s Est ce que par exemple la r alisation de b n fices constitue le but premier du groupement Si oui il y a soci t Dans le cas contraire il s agira plut t d une copropri t par indivision Ainsi la stabilit les b n fices et le mode de gestion du bien ne pouvant isol ment servir de crit re de distinction il faut faire appel d autres l ments La doctrine fran aise pensait avoir r solu le probl me en invoquant la personnalit morale des soci t s de personnes Sans entrer dans le long d bat sur les diverses th ories entourant la reconnaissance de la qualit de sujet de droit
35. lit pour les indivisaires d organiser conventionnellement le maintien de l indivision 2 Dans les deux cas il importe particuli rement de conna tre les pouvoirs de gestion des indivisaires et les droits des cr anciers qui viendront se greffer ceux du droit des soci t s La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 337 se conjugue avec la soci t 1 Le r gime de droit commun En indivision l administration des biens repose depuis 1994 sur l ensemble des indivisaires Ils ont donc toute libert pour g rer le bien en commun ou encore si telle est leur volont en confier la t che un tiers Pour faciliter la gestion le Code dicte m me une pr somption de g rance en faveur de celui qui administre le bien indivis la connaissance des autres indivisaires et sans opposition de leur part De ce texte il ressort que deux conditions doivent tre rencontr es pour qu un indivisaire puisse b n ficier de la pr somption de g rance premi rement les autres indivisaires doivent avoir connaissance des agissements du pr sum g rant et deuxi mement ils ne doivent pas s y opposer Il faut remarquer qu en mati re de soci t le pouvoir de g rer est r ciproque et n est pas soumis la premi re condition Pour b n ficier de la pr somption de g rance un associ n a pas d montrer que les autres associ s connaissent ses agissements Qui plus
36. n de leur apport ou a t convenue par eux et ceux acquis par l emploi de sommes indivises pendant que subsiste le contrat de soci t Art 2253 Chaque associ contracte en son nom personnel et est seul oblig l gard des tiers Toutefois lorsque les associ s agissent en qualit d associ s la connaissance des tiers chaque associ est tenu l gard de ceux ci des obligations r sultant des actes accomplis en cette qualit par l un des autres associ s Art 2254 Les associ s ne sont pas tenus solidairement des dettes contract es dans l exercice de leur activit moins que celles ci n aient t contract es pour le service ou l exploitation d une entreprise commune ils sont tenus envers le cr ancier chacun pour une part gale encore que leurs parts dans la soci t soient in gales C c f Art 1872 l gard des tiers chaque associ reste propri taire des biens qu il met la disposition de la soci t Sont r put s indivis entre les associ s les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la dur e de la soci t et ceux qui se trouvaient indivis avant d tre mis la disposition de la soci t Il en est de m me de ceux que les associ s auraient convenu de mettre en indivision Il peut en outre tre convenu que l un des associ s est l gard des tiers propri taire de tout ou partie des biens qu il acquiert en vue de la r alisation de
37. n groupement de personnes Comment en effet distinguer entre la cod tention volontaire d un bien et une soci t Sans contrat sur lequel s appuyer quelle qualification choisir La pr sence d un contrat ne r gle par ailleurs pas d finitivement la question puisqu une convention peut exister dans les deux cas et une soci t peut se transformer en copropri t par indivision et vice versa Il s agit dans tous les cas d une question d intention 34 Art 1010 al 2 et 3 C c Q 35 Art 1038 ets C c Q 36 Et ce m me en pr sence d une convention d indivision Bien que l tablissement d un tel document soit souvent concomitant avec la naissance de l indivision il en constitue un pr alable La convention d indivision a pour bout d organiser la cod tention du bien 37 L Laflamme supra note 22 la p 13 ets La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 329 se conjugue avec la soci t 2 La difficile qualification pratique Afin de r soudre les difficult s que posait la distinction entre la copropri t par indivision et la soci t la doctrine a d abord utilis des crit res objectifs La seule observation du groupement en question devait conduire une qualification une poque o l indivision tait r duite sa plus simple expression soit l indivision successorale post soci taire ou post communautaire cette fa on de faire pou
38. ndivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t indivise La copropri t divise b n ficie d un r gime juridique particulier qui fait en sorte qu elle ne puisse pas tre confondue avec la soci t Il en va autrement pour la copropri t par indivision o les risques d quivoque sont assez nombreux D autant plus qu elle peut tre organis e par convention ce qui est susceptible de la rapprocher davantage de la soci t Bien qu elle puisse en tre un outil la soci t ne constitue pas un moyen de d tenir un bien Sa place dans le Code au titre deuxi me du Livre des obligations intitul Des contrats nomm s r v le sa v ritable nature La soci t est un contrat une convention 2186 Le contrat de soci t est celui par lequel les parties conviennent dans un esprit de collaboration d exercer une activit incluant celle d exploiter une entreprise d y contribuer par la mise en commun de biens de connaissances ou d activit s et de partager entre elles les b n fices p cuniaires qui en r sultent Ainsi d un c t il y a la soci t un contrat dont l existence est soumise des conditions que le Code pr cise De l autre il y a la copropri t par indivision une modalit de la propri t c est dire une fa on d exercer un droit Un monde devrait s parer ces deux notions Pourtant il n en est rien puisque dans les deux cas il y a pr sence d u
39. ne L volution est importante Si une poque l efficacit d un groupement se mesurait par la d tention de la personnalit morale tel n est plus le cas aujourd hui Le dynamisme de l action collective d passe largement le cadre de la personne morale La soci t en participation et l indivision en constituent des preuves clatantes
40. ne rev tissent le caract re d une activit professionnelle Par touches successives apparaissaient les lin aments d une v ritable T C c B C art 689 L article 2021 C c B C traitait par ailleurs de l hypoth que sur une portion indivise d un immeuble 8 l instar du droit romain La d rive de l indivision vers la soci t 322 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t organisation de l indivision Il faut aussi citer une cr ation de la pratique les soci t s d indivision Nous soulignons Ainsi la r gle de l unanimit tait compl tement inadapt e la gestion efficace d un bien sans oublier le risque de provocation du partage qui pesait comme une p e de Damocl s sur la t te des indivisaires Le besoin d une r forme s av rait donc de plus en plus imp ratif et c est dans cet esprit que la refonte du Code civil fut entreprise en 1994 presque vingt ans plus tard apr s celle du Code fran ais en 1976 En droit fran ais il est reconnu que le l gislateur a puis dans les r gles de la soci t pour r gir l organisation conventionnelle de l indivision Les r gles de l indivision conventionnelle se trouvent d ailleurs la suite de celles concernant le contrat de soci t et d association D s lors qu il puisse exister certaines ressemblances entre le r gime juridique applicable aux soci t s et l indivision ne doit pas surpren
41. oci t et en transformant les motifs trangers l aspect intuitu personae des relations sociales en simple perte de la qualit d associ Les motifs de dissolution sont par ailleurs plus nombreux pour les soci t s Alors que la copropri t par indivision cesse par le partage du bien ou par son ali nation la soci t prend fin outre les causes pr vues au contrat par l accomplissement de son objet ou l impossibilit de l accomplir ou encore du consentement de tous les associ s Il faut ajouter galement que la soci t peut 26 Art 2221 al 2 C c Q 27 Art 2221 al 1 C c Q 28 Art 1015 1019 C c Q 29 Art 2226 2229 C c Q 30 Art 2226 C c Q 31 Art 2227 C c Q 32 Art 1037 al 1 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 327 se conjugue avec la soci t tre dissoute par le tribunal pour une cause l gitime Fait int ressant souligner la r gle de l article 2232 C c Q qui maintient l existence de la soci t malgr la r union des parts en les mains d un seul associ est propre aux soci t s En indivision une telle op ration mettra fin la concurrence qui existe dans la d tention du titre donc la copropri t m me Il demeure donc extr mement important pour les parties de pouvoir distinguer entre la soci t et l indivision Selon la qualification tablie un r gime diff rent s impose La procha
42. opri t par indivision en revanche ne suppose pas un tel accord de volont Elle peut na tre accidentellement L intention de la cr er volontairement ne la caract rise donc pas Par cons quent en comparant les deux notions et en s appuyant sur la d finition du contrat de soci t pour d finir la copropri t par indivision il est possible de constater que la distinction repose essentiellement sur la recherche de l intention C est d ailleurs ce que confirme le Code 2250 al 2 La seule indivision de biens existant entre plusieurs personnes ne fait pas pr sumer leur intention de s associer Par cons quent si la preuve d une intention de s associer s av re insuffisante le groupement sera qualifi d indivision alors que dans le cas 50 Art 1012 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 333 se conjugue avec la soci t contraire il y aura soci t Parfois l analyse pourra tre fond e sur des crits mais tant en soci t qu en indivision la pr sence d une convention crite n est pas requise L intention de s associer rel ve donc de l abstrait il s agit d une donn e d ordre psychologique d o l emploi sans doute d une expression latine l affectio societatis consacr e dans le nouveau Code par le concept d esprit de collaboration Pour d celer l intention et en tablir la preuve il est g n ralemen
43. osant cette sanction le l gislateur a voulu interdire aux participants de se comporter l gard du public comme s ils taient des associ s ordinaires c est dire comme s ils disposaient d un v ritable pouvoir de repr sentation Dans la mesure o ils passent outre cette r gle et qu ils portent l existence de la soci t la connaissance des tiers la protection du public doit tre assur e La r v lation de la soci t en participation n a donc pas pour effet de cr er une nouvelle soci t avec un nouveau r gime juridique pour les parties La r v lation a en fait une port e plut t restreinte et ne doit tre consid r e que par rapport certaines personnes qui auraient pu tre inform es du comportement des associ s l article 2253 vise seulement prot ger les tiers en r glementant les effets d un certain comportement susceptible de faire na tre dans leur esprit l id e d un engagement des participants Or ce comportement peut n appara tre qu aux yeux de certains tiers Seuls ceux ci m ritent alors la protection l gale Toute autre est la question quant l auteur de la r v lation La r v lation de la soci t doit ainsi r sulter des associ s et non de l effet du hasard s i les tiers viennent conna tre l existence de la 85 Pour certains la notion de r v lation aux tiers pr sente peu d int r t car la vraie question est de savoir qui s
44. portants effectu s en 1994 entre les r gimes de l indivision et de la soci t La ligne t nue entre les concepts remet en cause tout le syst me traditionnel de distinctions et impose une utilisation judicieuse des crit res de distinction Le constat est encore plus frappant la lecture de la section sur les soci t s en participation En effet l indivision et la soci t en participation peuvent tre superpos es 2252 l gard des tiers chaque associ demeure propri taire des biens constituant son apport la soci t 55 Beaudoin Daigneault c Richard supra note 20 la p 16 56 Placements Tanguay 1979 lt e Syndic de c 2958 3838 Qu bec Inc 1997 R J Q 565 la p 572 C S La d rive de l indivision vers la soci t 336 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t Sont indivis entre les associ s les biens dont l indivision existait avant la mise en commun de leur apport ou a t convenue par eux et ceux acquis par l emploi de sommes indivises pendant que subsiste le contrat de soci t Comment fonctionnera une telle imbrication Quel en sera le r gime juridique Pour pouvoir r pondre ces questions il convient de faire dans un premier temps une pr sentation des r gles encadrant la copropri t par indivision A avant de s arr ter dans un second temps aux cons quences engendr es par l existence d un patrimoine indivis sur la notion de
45. r plusieurs l ments La pr sente section aura pour objectif de pr senter les points de jonction entre les institutions 1 mais aussi les points de frottement qui malgr le rapprochement demeurent importants 2 6 Le l gislateur du C c B C tout comme les premiers commentateurs de ce Code avait une pi tre opinion de l indivision F Langelier Cours de droit civil de la Province de Qu bec t 2 Montr al Wilson et Lafleur 1906 aux pp 446 447 P B Mignault Le droit civil canadien t 3 Montr al C Th or t 1897 la p 483 L Faribault Trait de droit civil du Qu bec t 4 Montr al Wilson et Lafleur 1954 aux pp 385 386 Au d but du si cle dernier on a par ailleurs sugg r de remplacer les deux notions la soci t et l indivision par celle de propri t collective L Josserand Essai sur la propri t collective dans Le Code civil 1804 1904 livre du Centenaire t 1 Paris Libraire Arthur Rousseau 1904 la p 357 et s La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 321 se conjugue avec la soci t 1 Le rapprochement entre les r gimes juridiques Le C c B C tout comme le Code de Napol on l poque n a pas dissert tr s longtemps sur l indivision un seul article l aborde express ment Le c l bre nul ne peut tre contraint demeurer dans l indivision n a plus besoin de pr sentation Ainsi l indivision est tr
46. s quent l op ration d apport doit tre analys e comme une mise la disposition des biens la soci t plut t que comme un transfert de propri t Le r gime de responsabilit l gard des dettes constitue un autre motif pour distinguer entre la soci t et l indivision Les soci t s en nom collectif et 21 En mati re de fiscalit la distinction entre les r gimes juridiques est fondamentale Par exemple dans l hypoth se de vente de terrains si l intention premi re des parties est de les vendre profit le revenu g n r sera consid r comme du revenu d entreprise alors que dans le cas contraire il sera trait comme du gain en capital permettant au particulier de b n ficier d une exon ration 22 Art 1010 C c Q Il faut souligner que la cotitularit d un autre droit est permise art 911 C c Q mais dans ce cas l emploi du mot copropri t est impropre car il devrait tre r serv la seule copropri t Sur les questions de s mantique rattach es la copropri t par indivision voir L Laflamme Le partage cons cutif l indivision Montr al Wilson et Lafleur 1999 la p 6ets 23 Art 2199 C c Q 24 Art 2252 C c Q 25 Art 2199 al 1 C c Q La d rive de l indivision vers la soci t 326 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t en commandite ont un patrimoine autonome et leurs biens doivent tre discut s en priorit
47. s de la soci t et de l indivision depuis les r formes r centes du code civil 1979 132 Rev trim dr com 645 la p 652 La d rive de l indivision vers la soci t 324 quand l indivision 2000 30 R D U S se conjugue avec la soci t droits dans le groupement sous r serve de l accord du comit charg de g rer l ensemble Outre qu il faille d cider quelle organisation convient aux parties le choix une fois fait ne lie pas obligatoirement les tribunaux particuli rement dans le cadre de relations informelles ou impr cises si bien que ceux ci devront souvent proc der la qualification avant de d terminer le droit applicable Au Qu bec le Code civil tant encore tr s jeune les d cisions int ressantes sur le sujet sont plut t rarissimes Il n est pas rare cependant et cela ne date pas d hier que les tribunaux aient trancher entre les deux La jurisprudence sur les soci t s de faits entre concubin demeure jusqu pr sent la plus int ressante sur ce point 2 L int r t du maintien de la distinction Si le rapprochement entre la copropri t par indivision et la soci t est ind niable pour certaines questions il reste que l indivision et la soci t sont deux notions distinctes ob issant des r gimes juridiques diff rents L int r t de la distinction provient pr cis ment de cette diff rence Les exemples qui 17 J J Daigre L talon au pr to
48. serv e par un droit de retrait ou de subrogation Ainsi c est par sa tendance l inscription dans le temps que l indivision a perdu l un de ses traits d inf riorit traditionnels par rapport la soci t Elle n est plus un tat pr caire vou la disparition du seul fait de la volont versatile de l un des indivisaires Sa stabilit est assur e contre les actions intempestives de ses membres mais aussi contre l intrusion non d sir e de tiers dans le groupement La question de l organisation de la gestion plus importante en mati re de soci t ne constitue plus depuis 1994 un crit re valable D ailleurs ce point rel ve lui aussi davantage du r gime juridique applicable une fois la qualification tablie que de la distinction entre la soci t et l indivision Ainsi les r gles de l indivision n tant pas pour la plupart d ordre public il est actuellement possible d tablir conventionnellement un r gime de gestion qui 40 Art 1013 C c Q 41 Art 1032 C c Q en mati res successorales art 839 et s C c Q 42 Art 1022 1023 C c Q Le droit de retrait pr vu par la loi peut tre remplac par un droit de pr emption art 1022 al 1 C c Q 43 C St Alary Houin supra note 16 au n 5 la p 648 44 l exception des articles 1013 1030 et 1031 C c Q Bien que r dig en termes imp ratifs l article 1014 C c Q n oblige pas les indivisaires proc der
49. soci t B A La gestion des biens indivis L article 2252 alin a 2 pr voit trois situations d indivision de biens possibles dans le cadre d une soci t en participation 1 les biens dont l indivision existait avant la mise en commun des apports 2 les biens acquis par l emploi de sommes indivises pendant la dur e du contrat de soci t et 3 les biens dont les associ s auraient convenu de mettre en indivision Le l gislateur s est montr loquace quant l indivision pouvant exister dans le cadre d une soci t en participation L hypoth se tr s r pandue de l indivision pr alable la cr ation de la soci t est en premier lieu envisag e Il s agit bien entendu de l indivision volontaire autant que de l indivision subie l origine important peu Il suffit simplement qu elle soit ant rieure la soci t Les deux autres situations d indivision supposent quant elles la pr existence de la soci t les biens acquis par l emploi de sommes indivises pendant la soci t ce qui constitue un cas de subrogation r elle et le choix que feraient les associ s de mettre certains biens en indivision en cours de soci t Avant de s arr ter aux cons quences engendr es par l amalgame des r gimes juridiques il s av re important d effectuer un tour d horizon du nouveau droit de l indivision le r gime de droit commun 1 et les principales avenues offertes par la possibi
50. st par essence d nu e de patrimoine Les apports nous l avons d j mentionn ne sont pas translatifs de propri t ils sont seulement mis la disposition de la soci t ou encore du g rant Cette absence de patrimoine se verra toutefois att nu e par la superposition au contrat de soci t d une indivision Les soci t s en participation tendront alors ressembler aux soci t s en nom collectif Il y aura affectation de biens un but commun et les cr anciers de l indivision b n ficieront ainsi d un v ritable droit de priorit par rapport aux cr anciers personnels des associ s Les soci t s en 96 Curateur public du Qu bec c Barbeau 1985 C P 142 Dostie c Caisse populaire de Sherbrooke Est 1990 R D I 840 C S Le principe est le m me en cas d hypoth que Sigouin c thier Beauchamp 1978 C A 387 Gagnon c Paquette 1988 R D I 202 C S 97 N N Antaki et C Bouchard supra note 48 la p 391 98 N Decoopman La notion de mise disposition 1981 Rev trim dr civ 300 la p 312 ets La d rive de l indivision vers la soci t 348 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t participation ostensibles fonctionnant au moyen de biens indivis tendent ressembler des soci t s civiles ou en nom collectif on y retrouve la m me affectation d un patrimoine les m mes organes le m me caract re ostensible Ceci
51. t possible de faire appel aux circonstances et l tude des agissements du groupement Aux termes de l articles 2186 al 1 C c Q les parties sont anim es d une intention de s associer si elles manifestent un esprit de collaboration si elles contribuent leur activit par un apport de biens de connaissances ou de travail et si elles partagent entre elles les b n fices qui en r sultent La soci t implique une union d efforts vers un but commun centralisateur raison d tre de la soci t L activit de la soci t est une aventure commune dans laquelle chacun y met du sien L effort qui prend la forme d une contribution en biens ou en services implique une nouvelle affectation de ceux ci au profit de l activit c est dire un changement d tat d esprit une r orientation une nouvelle fa on de faire etc La soci t suppose ainsi un mode de gestion actif dynamique Les indivisaires ne sont pas anim s d un tel esprit La copropri t est un mode de d tention d un bien Il n existe pas en la mati re d activit centralisatrice et ce m me si les indivisaires sont entr s volontairement en indivision ou ont organis leurs relations par convention L indivision est un tat une mani re d tre des biens L observation s impose lorsque l indivision est h r ditaire les h ritiers se trouvent dans l indivision Leurs biens sont dans l indivision Les expressions 51 Art 2250 C c
52. te abolition des fronti res entre les groupements remet toutefois en question le syst me de distinction traditionnel Le rempart de la personnalit morale disparu quel crit re de qualification peut rendre compte avec justesse 99 F Dekeuwer Defossez supra note 1 au n 52 100 En France l article 1872 2 du Code civil dispose qu aucun associ ne peut demander le partage tant que la soci t n est pas dissoute 101 On pourrait peut tre s opposer au partage en invoquant l affectation du bien un but durable si l existence d un tel but est d montr e dans le cadre d une soci t Voir sur cette question L Laflamme supra note 22 la p 158 La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 349 se conjugue avec la soci t de la r alit des entit s En fait la dynamique de la soci t se distingue de l tat statique de l indivision m me organis e par l esprit de collaboration qui fonde le contrat de soci t C est en ce sens que l autonomie des techniques juridiques peut encore tre maintenue L abolition des fronti res entre la soci t et l indivision permet aussi d assister l closion d une nouvelle technique juridique lorsqu une indivision est superpos e une soci t en participation Cette soci t se voit alors dot e d une certaine individualit juridique que ne d tenait pourtant aucune des deux institutions d origi
53. te dans le Code milite en faveur de cette interpr tation Deux interrogations demeurent toutefois les cons quences engendr es par la pr sence d une masse de biens indivis sur le caract re occulte ou ostensible de la soci t 1 de m me que sur l tendue du gage des cr anciers 2 1 La corr lation entre la r v lation de la soci t et l existence d une masse indivise La soci t en participation est un groupement contractuel qui par essence n a aucune existence l gard des tiers Par cons quent les biens demeureront la propri t privative de chacun des associ s qui s engageront personnellement ou encore par l interm diaire d un g rant si telle est leur 84 F Dekeuwer Defossez supra note 1 au n 6 La d rive de l indivision vers la soci t 344 quand l indivision 2000 30 R D US se conjugue avec la soci t volont La question est alors de savoir si une soci t en participation dont certains biens sont d tenus en indivision par les associ s peut conserver son caract re occulte La r ponse est importante lorsque l on sait qu une soci t dont l existence est r v l e aux tiers offre un gage plus tendu aux cr anciers lorsque les associ s agissent en qualit d associ s la connaissance des tiers chaque associ est tenu l gard de ceux ci des obligations r sultant des actes accomplis en cette qualit par l un des autres associ s En imp
54. troductif au chapitre de la copropri t par indivision et commentaires sous plusieurs articles de ce chapitre la p 593 ets Voir aussi les commentaires sous les articles 2250 et s du t 2 la p 1417 ets La d rive de l indivision vers la soci t 2000 30 R D US quand l indivision 323 se conjugue avec la soci t plein droit et permettant de pallier l absence de convention ou de disposition l gale ayant trait au fonctionnement de l indivision et un r gime conventionnel assujetti la volont des parties Sans parler de v ritable r volution les transformations op r es en indivision sont importantes La structure propos e par le l gislateur pour l indivision se rapproche trangement des formes les plus l mentaires de soci t dont celles en participation Les r gles de l indivision sont donc aujourd hui susceptibles de r pondre aux m mes besoins qu une structure sociale d pourvue d individualit juridique le droit de retrait le r gime d cisionnel le pouvoir de conf rer la gestion l interne ou un tiers constituent autant d exemples de rapprochement entre les groupements Ce qui permet de penser que en pr sence d un groupement informel le choix pourra tre extr mement difficile entre les organisations Une indivision prolong e notamment peut se transformer insensiblement en soci t et l inverse une soci t malgr la d nomination que lui donnent les associ s ne ser
55. vait conduire quelques r sultats Toutefois la conception de l indivision ayant volu le recours aux crit res objectifs s est av r nettement insuffisant pour qualifier ad quatement un groupement a Il faut maintenant rechercher l intention des parties b a Les crit res objectifs Traditionnellement l indivision et la soci t ont t distingu es par des crit res objectifs Ces crit res avaient trait essentiellement l origine du groupement la stabilit la gestion et particuli rement la d tention de la personnalit juridique par la soci t Il a t crit propos de la distinction entre la soci t et l indivision que l une l indivision est un tat subi qui r sulte d un fait accidentel alors que l autre tait un tat cherch en raison de sa sup riorit productive La seule lecture de l article 1012 C c Q permet de conclure la d su tude du crit re L indivision peut aujourd hui r sulter d un contrat d une succession d un jugement ou encore de l effet de la loi Il est donc formellement reconnu depuis 1994 que la copropri t par indivision puisse tre constitu e volontairement au m me titre que les parties peuvent choisir de s associer Ainsi l origine du groupement n est pas d terminante pour sa qualification future Rien n emp che des h ritiers par exemple de former entre eux une soci t pour g rer les biens du de cujus
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