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Droit des association

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1. Le d lit de prise ill gale d int r t Le fait pour des lus de participer la gestion d association en qualit de membre du conseil d administration r v le un risque p nal d s lors que l association est en relation contractuelle avec la collectivit publique dont ressort les lus Ainsi l article 432 12 du Code p nal dispose que Le fait par une personne d positaire de l autorit publique ou charg e d une mission de service public ou par une personne investie d un mandat lectif public de prendre recevoir ou conserver directement ou indirectement un int r t quelconque dans une entreprise ou dans une op ration dont elle a au moment de l acte en tout ou partie la charge d assurer la surveillance l administration la liquidation ou le paiement est puni de cinq ans d emprisonnement et de 75000 euros d amende En application de ces dispositions les lus exer ant une fonction de contr le ou de surveillance sur une affaire ne peuvent y prendre recevoir ou conserver directement ou indirectement un int r t quelconque La jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation est extr mement s v re notamment l gard des lus repr sentant une commune dans une association Le r gime juridique applicable aux associations en mati re de financement public se rapproche donc largement de celui applicable aux entreprises sans pour autant interdire certaines particularit s procurant une plus
2. De m me l octroi de subventions par l Etat aux organismes concern s reste soumis aux dispositions qui lui sont sp cifiques 2 Certes cette pr cision ressemble plus une p tition de principe qu une v ritable doctrine juridique Elle pourrait sans doute tre remise en cause par la jurisprudence civile ou administrative selon les cas en cas de recours par toute personne ayant int r t agir comme par exemple un concurrent s estimant tort ou raison l s de ne pas recevoir les subventions dont b n ficie une association pourtant consid r e fiscalement comme lucrative En pratique on constate toutefois que de tels financements publics ne sont g n ralement accord s sauf h las en cas de fraude mais tel n est heureusement pas la r gle que lorsque l association r pond en toute hypoth se une vocation d int r t g n ral du moins telle qu elle est d termin e par la volont politique du moment Par ailleurs si des incertitudes ont pu exister en mati re d attribution des march s publics l obligation de conclure un march public apr s appel la concurrence d pend de la nature des besoins satisfaire et du montant des prestations et non du statut du cocontractant 25 Ainsi la proposition du projet de loi MURCEF de garantir un quart r servataire aux associations a t d clar e contraire au principe d galit devant la loi par le Conseil constitutionnel
3. Cette convention peut relever de la qualification de march public lorsque le versement est en r alit la contrepartie de prestations effectu es par une association au profit d une personne publique de sorte que le Code des march s publics aurait d s appliquer 20 Pr cis ment le manuel d application du Code des march s publics issu de la circulaire du 3 ao t 2006 expose que la subvention constitue une contribution financi re de la personne publique une op ration justifi e par l int r t g n ral mais qui est initi e et men e par un tiers La notion d initiative implique non seulement l impulsion du projet mais aussi sa conception et sa d finition Il en r sulte que l l ment d terminant est la finalit la satisfaction de besoins de la personne publique autrement dit le fait que dans le cadre de la convention la personne publique b n ficie d une prestation 1 4 Les r centes limites jurisprudentielles la requalification des conventions de subvention De nombreuses jurisprudences r centes ont requalifi des conventions conclues avec des associations Citons notamment TA Melun 17 ao t 2006 Pr fet de Seine et Marne requalification en march public d une convention qui confie une association l organisation d activit s culturelles et artistiques en vue de promouvoir l image de la collectivit et qui pr voit le versement de subventions affect es cette activit et li es l importance des mo
4. conomique est encore presque toujours syst matiquement per ue comme une d rive 12 Alors quoi doit on la persistance d une telle id e re ue La loi du 1er juillet 1901 n a jamais interdit aux associations d exercer des activit s conomiques voire m me commerciales Au contraire En imposant aux associations un but autre que le partage des b n fices art 1 et dans la mesure o cette interdiction ne concerne que les membres du groupement associatif elle l gitime le droit pour toutes associations de r aliser au pr alable ces m mes b n fices Ainsi on le voit l interpr tation improprement donn e par la doctrine de cette interdiction de partage des b n fices a longtemps contribu maintenir une vision id aliste certains parlent de vision mis rabiliste 13 de l association De la m me fa on en retenant l expression d associations but non lucratif il ressort que les juristes ont longtemps t partisans ou prisonniers d une conception strictement philanthropique de l association excluant tout rapport d affaires 14 Or aujourd hui cette vision ne correspond plus aux r alit s actuelles En effet dans nos soci t s contemporaines la logique marchande ne peut plus tre oppos e de fa on manich enne une logique id aliste Un tel constat se v rifie particuli rement au sein des associations dans lesquelles il appara t utopique de distinguer les activit s exclusivement id ales
5. tat de cessation des paiements de l association dans le d lai de 45 jours L obligation aux dettes sociales Lorsqu une proc dure de liquidation judiciaire en pr sence de certains comportements num r s par la Loi lorsque le Tribunal consid re que la faute du dirigeant a contribu la cessation des paiements de l association ce dernier peut tre condamn prendre sa charge tout ou partie des dettes du groupement art L 652 1 du Code de commerce Quelques exemples de comportements fautifs Dispos des biens de l association comme s ils leur appartenaient Fait des actes de commerce dans un int r t personnel sous le couvert de l activit de l association Tenu une comptabilit fictive ou fait dispara tre des documents comptables de l association ou s tre abstenu de tenir toute comptabilit conforme aux r gles l gales La faillite personnelle Les dirigeants d associations personnes physiques de droit ou de fait peuvent tre frapp s de faillite personnelle La faillite personnelle a pour cons quence diff rentes d ch ances et notamment l interdiction de diriger g rer ou administrer toute personne morale pour une dur e qui ne peut d passer quinze ans L interdiction de g rer Cette sanction qui consiste interdire un dirigeant de diriger g rer administrer ou contr ler directement ou indirectement toute entreprise ou personne morale peut tre prononc e l encontre de tout dirigeant de droit o
6. une autre personne disposant de la comp tence de l autorit et des moyens n cessaires pour exercer les pouvoirs d l gu s CONCLUSION La responsabilit des dirigeants d associations est elle fondamentalement diff rente de celle des dirigeants de soci t s commerciales Dans certains cas notamment li s la gestion de fonds publics ou des missions de service public une responsabilit sp cifique est nonc e soit par la Loi soit par les juridictions Pour autant g n ralement la responsabilit personnelle des dirigeants d associations est assimil e celle de ceux des soci t s commerciales tant du point de vue fiscal que de celui des proc dures collectives ou du point de vue p nal La r ponse n est donc pas syst matique et un arr t rendu par la Cour de cassation le 3 mai 2006 a ouvert des perspectives qui ont t abondamment critiqu es par la doctrine La 1 re chambre civile de la Cour de cassation a en effet rendu un arr t en mati re de responsabilit civile disposant que Les dispositions du Code civil et d faut du Code de commerce r gissant les soci t s pr sentent une vocation subsidiaire d application aux associations Est l galement justifi l arr t qui dans le sens des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d une association se r f re aux dispositions de l alin a 1er de l article L 225 56 du Code de commerce pour d cider qu il entre dans les attributions de s
7. uvre Ainsi par exemple les droits conc d s peuvent tre limit s dans le temps ou dans l espace et tre conc d s titre gratuit ou on reux Toutefois en pratique cette concession de droit se r alisera le plus souvent titre on reux sous la forme de perception de redevances par l association conc dante Par ailleurs les associations valorisent de plus en plus leurs actifs incorporels par le biais de contrats de plus en plus complexes Ainsi on constate que les associations concluent d sormais fr quemment des conventions similaires celles usit es habituellement par les soci t s commerciales comme par exemple des contrats de partenariat ou des contrats s apparentant des contrats de franchise L objet de ces contrats ne se limite pas une licence d exploitation portant sur un signe distinctif ou d autres cr ations immat rielles mais y ajoute des modalit s particuli res de co op ration dans des domaines techniques ou commerciaux ainsi que parfois des transfert de savoir faire par le biais de prestations de formation ou de d l gation de personnels On assiste ainsi l mergence de r seaux associatifs que l on peut classer en deux cat gories d une part les r seaux que l on peut qualifier de r seaux de franchise associative dans lesquels une association disposant d une marque et d un savoir faire identifi conc de ces derniers par contrat d autres associations moyennant le paiement
8. 84 16 du 11 janvier 1984 Les organismes pouvant b n ficier du d tachement d un fonctionnaire sont d termin s par le d cret n 85 986 du 16 septembre 1985 Le d tachement aupr s d un organisme priv est possible dans trois hypoth ses aupr s d une entreprise ou d un organisme priv d int r t g n ral ou de caract re associatif assurant des missions d int r t g n ral art 14 5 Le nombre et la nature des emplois auxquels il est ventuellement pourvu par des fonctionnaires d tach s doivent tre pr cis s par une disposition des statuts de l entreprise ou de l organisme consid r a approuv e par arr t du ministre du budget du ministre charg de la fonction publique et du ou des ministres int ress s Les associations ou fondations reconnues d utilit publique sont dispens es de cette formalit aupr s d une entreprise priv e d un organisme priv ou d un groupement d int r t public pour y exercer des travaux de recherche d int r t national entrant dans le cadre fix par le comit interminist riel de la recherche scientifique et technique institu par le d cret n 75 1002 du 29 oct 1975 ou pour assurer le d veloppement dans le domaine industriel et commercial de recherches de m me nature art 14 9 Un tel d tachement ne peut cependant intervenir que si l int ress n a pas eu au cours des 5 derni res ann es soit exercer un contr le sur l entreprise soit p
9. COLAS AMBLARD Docteur en Droit Avocat associ au Barreau de Lyon Altys Groupement d avocats Pr sident de la Commission Droit des associations Auteur de l ouvrage L entreprise associative guide juridique des activit s conomiques et commerciales des associations Editions AME co r dacteur aux Editions Lamy Associations Activit s conomiques et commerciales des associations et de l ouvrage Les aspects juridiques li s l organisation d un v nement sportif Editions PUS 1 Vidal Le droit des affaires des associations un statut en voie de formation Les Petites Affiches 10 f vrier 1993 p 7 2 Selon les Tableaux de l conomie Fran aise de l INSEE il existe en 2001 27330 entreprises de plus de 50 salari s en 2001 et en 1999 Viviane Tchernonog MATISSE CNRS d nombre 6090 associations de plus de 50 salari s partir du fichier Sir ne 3 Source INSEE Enqu te annuelle des entreprises de services 2004 4 P Kaminski Philippe Les associations en France et leur contribution au PIB 20 me colloque de l ADDES 7 mars 2006 Paris communication 15 pages 5 M Febvre L Muller INSEE Premi re La vie associative en 2002 n 946 f vrier 2004 selon cette tude il y aurait douze millions de b n voles en France dont 17 agissant hors des associations 6 L Prouteau F C Wolff Le travail b n vole un essai de quantification et de valorisation conomie et Statistique n 373 p 3
10. PEE Il s agit d une g n ralisation obligatoire des PEE Il ne peut plus d sormais y avoir d accord de participation sans PEE 1 2 R gime social et fiscal Sur le plan social les sommes vers es aux salari s sont exon r es de cotisations sociales En revanche la CSG et la CRDS viennent s appliquer apr s abattement de 3 Le dispositif de la participation aux r sultats de l entreprise permet aussi d alimenter un plan d pargne entreprise Toutefois l affectation un PEE des sommes en r sultant ne peut pas donner lieu un versement compl mentaire de l entreprise c est dire un abondement Seuls les frais de gestion des droits sont pris en charge Sur le plan fiscal il convient de distinguer le cas du salari de celui de l employeur Pour le salari Pour le salari les droits participation et les revenus r investis per us condition d tre bloqu s pendant cinq ans et sauf cas de d blocage anticip s sont exon r s d imp t sur le revenu Pour l association Les sommes port es la r serve sp ciale de participation au cours d un exercice sont d ductibles au titre de l exercice au cours duquel elles sont r parties entre les salari s Elles sont exon r es de la taxe sur les salaires de la taxe d apprentissage et des participations au d veloppement de la formation professionnelle continue et l effort de construction Les associations de moins de 50 salari s qui ont conclu
11. re anormal b Responsabilit du dirigeant vis vis des membres de l association ou des tiers En principe c est l association qui est responsable des dommages caus s par son repr sentant dans l exercice de son mandat S agissant des fautes d lictuelles l association et son assureur r pond galement des fautes commises par ses dirigeants dans le cadre de leurs fonctions le dirigeant tant sens vouloir agir au nom de l association ce titre Par contre les dirigeants sont seuls responsables des fautes dites d tachables de leur fonction Dans cette hypoth se le dirigeant est r put avoir agi en son nom personnel et non pour le compte de l association C est le cas d un dirigeant ayant commis intentionnellement une faute d une particuli re gravit incompatible avec l exercice normal de ses fonctions c Cette responsabilit civile du dirigeant associatif se rapproche parfaitement de celle des soci t s commerciales L article L 223 22 du Code de commerce dispose par exemple que Les g rants sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas envers la soci t ou envers les tiers soit des infractions aux dispositions l gislatives ou r glementaires applicables aux soci t s responsabilit limit e soit des violations des statuts soit des fautes commises dans leur gestion 3 LA RESPONSABILIT FISCALE ET ADMINISTRATIVE DES DIRIGEANTS Sur le plan fiscal Les dirigeants de
12. s associations syndicats etc exer ant la m me activit dans le m me secteur L appr ciation de la concurrence ne s effectue donc pas en fonction des cat gories g n rales d activit s spectacles tourisme activit s sportives etc mais de mani re objective l int rieur de ces cat gories en r pondant la question de savoir si le public peut indiff remment s adresser une structure lucrative ou non lucrative Selon la jurisprudence une association ne concurrence une entreprise que si les services qu elle rend sont offerts en concurrence dans la m me zone g ographique d attraction que ceux propos s au m me public par des entreprises commerciales exer ant une activit identique Conseil d Etat 1er octobre 1999 Jeune France RJF 11 99 n 1354 Existence d une situation de concurrence Pour qu il y ait concurrence il faut que l association exerce son activit dans la m me zone g ographique qu une entreprise commerciale r gion d partement commune voire quartier Il faut galement que l association s adresse au m me public que les entreprises commerciales et lui propose le m me service En ce qui concerne la comparaison de l activit de l association avec celle d un organisme lucratif elle s effectue de mani re tr s pr cise Ainsi pour tre consid r e comme concurrentielle l activit exerc e par l association doit tre identique et non seulement voisine de celle exerc e par
13. s lors qu un d lai de 12 mois s est coul entre le dernier versement de l l ment de r mun ration en tout ou partie supprim et la date d effet de l accord article L3312 4 du Nouveau Code du travail 8 Article 261 7 1 d du Code g n ral des imp ts ressources financi res propres sup rieures 200 000 Attention la r mun ration mensuelle vers e chaque dirigeant ne peut pas d passer 8 046 au titre de l ann e 2007 2 Instruction fiscale 4 H 5 98 n 6 941 par mois au premier semestre 2007 10 Lettre circ ACOSS n 89 41 31 mai 1989 Circ ACOSS n 92 20 29 janvier 1992 CA Versailles 23 janvier 1996 5 Ch A Centre de pesage c URSSAF de Chartres RJS 8 9 96 MARCH S PUBLICS R GLES DE MISE EN CONCURRENCE FINANCEMENT DES PERSONNES PUBLIQUES QUELS RISQUES Lorsque les collectivit s locales d cident d aider financi rement les associations il faut avoir l esprit que le principe d une telle aide est strictement encadr par les dispositions du CGCT dans la mesure o aucune aide directe ne peut tre octroy e une entreprise D s lors si une association peut tre qualifi e d entreprise ce premier mode de financement direct lui est interdit Par ailleurs le principe du subventionnement n est libre que sous r serve de respecter la clause g n rale de comp tence de toute collectivit en vertu de laquelle elles r glent par leurs d lib rations les affaires de leur comp
14. sur un territoire donn et pour les produits et ou services vis s l enregistrement N B Il convient de rappeler que pour tre valable une marque doit tre arbitraire et non descriptive des produits ou services qu elle d signe Par exemple une association lyonnaise de d fense de consommateurs ayant pour d nomination statutaire Association de protection des consommateurs Rh ne Alpes ne pourrait pas valablement d poser comme marque cette d nomination et ce en raison de son caract re non arbitraire et purement descriptif de son objet Par contre l association UFC que choisir peut valablement d poser cette d nomination en tant que marque N B Par ailleurs il convient de noter que d autres signes distinctifs sont susceptibles d tre prot g s par le droit des marques comme par exemple les noms de domaine En outre il convient de veiller lors de la r servation d un nom de domaine que ce dernier ne porte pas atteinte une marque existante et ce sous peine d tre poursuivi au titre de la contrefa on ou de la concurrence d loyale La protection de cr ations par le droit d auteur Toute cr ation ou uvre de l esprit peut tre prot g e par le droit d auteur la condition qu elle soit consid r e comme originale Le Code de la propri t intellectuellel donne une liste non limitative des uvres susceptibles d tre prot g es par le droit d auteur uvres litt raires uvres musicales scu
15. volontairement dans le contrat dont il tait devenu une partie essentielle et d terminante 19 mai 1978 Bull n 1 Annexe 5 La Cour de cassation reconnaissait donc d une part que les convictions religieuses pourraient tre sous entendues dans un contrat de travail et d autre part que le salari devait avoir une vie personnelle conforme ses convictions Dans un arr t dit Fischer du 20 novembre 1986 la Cour de cassation est all e encore plus loin Cass Soc 20 novembre 1986 Bull n 555 Annexe 6 La Chambre sociale a t jusqu affirmer que l article L 122 45 n tait pas applicable lorsque le salari qui a t engag pour accomplir une t che impliquant qu il soit en communion de pens e et de foi avec son employeur m conna it les obligations r sultant de son engagement Autrement dit m me dans sa vie personnelle le salari doit agir en communion de pens e et de foi avec son employeur Cette jurisprudence qui reconnaissait une clause de communion de pens e est rest e isol e et semble aujourd hui d finitivement abandonn e si l on se r f re l arr t Painsecq du 17 avril 1991 Bull n 20 Dans cette affaire qui reste c l bre le litige opposait un aide sacristain l association Saint Nicolas du CHARDONNET Ce salari avait t licenci en raison de ses m urs contraires aux principes de l Eglise catholique La Cour d appel avait admis le bien fond du l
16. ASSOCIATI Est elle FACULT DE DROIT bagio Edit E Y MVA TES MOULIN f sEo A A H Fi les RHONE VILEDELYON d Barreau de on 9VOCATS LE DE FARTEMENT ic lt PRESENTATION DES INTERVENANTS COLAS AMBLARD Docteur en Droit Avocat associ au Barreau de Lyon Altys Groupement d avocats Pr sident de la Commission Droit des associations Auteur de l ouvrage L entreprise associative guide juridique des activit s conomiques et commerciales des associations Editions AME co r dacteur aux Editions Lamy Associations Activit s conomiques et commerciales des associations et de l ouvrage Les aspects juridiques li s l organisation d un v nement sportif Editions PUS LAURENT BUTSTRAEN Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Delsol amp Associ s Membre de la Commission Droit des associations Co r dacteur du Guide juridique et fiscal Associations et syndicat professionnels juris associations et du Guide sur la responsabilit des organisateurs sportifs ditions Weka PHILIPPE RICHARD Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Capstan Membre de la Commission Droit des associations Beno t DUMOLLARD Docteur en droit Avocat au Barreau de Lyon Cabinet A Derue J Barth l my amp associ s Membre de la Commission Droit des associations Co r dacteur de l ouvrage Les aspects juridiques li s l organisation d un v nement spo
17. Pour que mon propos puisse tenir dans le laps de temps qui m est imparti j ai choisi de le limiter quelques exemples qui m ont sembl les plus significatifs pris partir d associations employeurs oeuvrant dans le champ du secteur sanitaire et social Comme certains l ignorent peut tre ce secteur est en France l un des secteurs les plus importants en nombre de salari s employ s Ainsi l UNIFED l Union des F d rations et Syndicats Nationaux d Employeurs sans but lucratif du secteur sanitaire m dico social et social cr e le 15 juin 1993 dans le but d instaurer une logique de branche par cinq organisations d employeurs la FEHAP la F d ration Nationale des Centres de Lutte contre le Cancer le SOP le FEGAPEI le SNASEA la Croix Rouge Francaise f dere aujourd hui environ 6 300 tablissements sanitaires sociaux et m dico sociaux tous g r s par des associations a but non lucratif et regroupe quelques 500 000 salari s 1 SPECIFICITES DANS LE DOMAINE DES RELATIONS INDIVIDUELLES A Une offre de choix accrue en mati re de contrats aid s dans le secteur dit non marchand La liste est longue et son num ration fastidieuse On peut cependant retenir comme les plus importants le contrat d accompagnement dans l emploi ainsi que le contrat d avenir Pour autant ces diff rents types de contrats dur e d termin e non autoris s dans le secteur lucratif t moignent de la prise en compte par le l gislate
18. adaptation ont t r alis s et que le reclassement de l int ress sur un emploi relevant de la m me cat gorie que celui qu il occupe ou sur un emploi quivalent ou d faut et sous r serve de l accord expr s du salari sur un emploi d une cat gorie inf rieure ne peut tre r alis dans le cadre de l entreprise ou le cas ch ant dans les entreprises du groupe auquel l entreprise appartient Les offres de reclassement propos es au salari doivent tre crites et pr cises A cette d finition l gale la jurisprudence ajoute la n cessaire sauvegarde de comp titivit de l entreprise Cass Soc 5 avril 1995 Bull civ 5 n 123 Annexe 9 Si la notion de difficult s conomiques peut parfaitement s appliquer une association pour un exemple Annexe 10 Cass Soc 29 mai 2002 n 1806 Buttel et autre Le licenciement conomique des salari s d une association en raison des difficult s conomiques aggrav es par le non renouvellement de la subvention entra nant sa dissolution est suffisamment motiv c est la notion de sauvegarde de comp titivit qui para t tr s inadapt e la situation du secteur associatif De m me l exigence de reclassement avant tout licenciement conomique tendu l entreprise ou au groupe auquel appartient l entreprise est ici d licate appr hender Enfin en de nombreux cas dans le secteur sanitaire et social but non lucratif c es
19. ait lieu de distinguer s ils sont r mun r s ou non s ils sont des personnes physiques ou des personnes morales ex soci t s commerciales qu ils soient dirigeants de droit c est dire r guli rement investi des fonctions qu ils ont accept es dans les conditions du contrat associatif ou qu ils soient dirigeants de fait c est dire se livrant des actes positifs de gestion et de direction d associations en toute ind pendance et en lieu et place des dirigeants de droit Est par exemple dirigeant de fait un membre qui signe des contrats engageant durablement l association un directeur salari qui dispose des comptes bancaires sans contr le effectif des dirigeants un directeur technique salari dont le Pr sident ne fait qu ent riner les d cisions une Commune ou une collectivit territoriale ayant des pouvoirs de gestion et de contr le ou de d cision dans l association A cet gard il convient de s arr ter sur la situation particuli re des associations dites transparentes Il s agit d associations investies d une mission de service public qui ne peut pas tre distingu e de la personne publique d l gante La jurisprudence consid re alors cette association comme tant un d membrement de cette collectivit Une telle qualification a trois effets juridiques importants les fonds vers s par la personne publique restent des deniers publics les actes de l association sont r put s maner de la pe
20. ans et poss der la nationalit fran aise ou celle d un Etat membre de l Union europ enne ou d un autre Etat partie l accord sur l Espace conomique europ en ou justifier d une r sidence r guli re et continue de plus d un an en France La condition de dur e de r sidence ne s applique pas lorsque la personne volontaire est b n ficiaire d un contrat d accueil et d int gration tel que d fini l article L 117 1 du code de l action sociale et des familles L organisme agr doit tre une association de droit fran ais ou d une fondation reconnue d utilit publique agr e par l Etat cet effet Le contrat de volontariat Le contrat qui lie l association au volontaire est un contrat crit d finissant Les conditions d ex cution de leur collaboration lieu et temps de collaboration nature des t ches Le contrat de volontariat ne rel ve pas sauf dispositions contraires pr vues par la loi des r gles du code du travail Il n emporte pas de lien de subordination juridique La dur e maximale du contrat de volontariat ne peut d passer deux ans La dur e cumul e des missions accomplies par un volontaire pour le compte d une ou plusieurs associations ou fondations ne peut exc der trois ans Le contrat doit pr voir une indemnit Elle est vers e par l organisme agr la personne volontaire un montant maximum est fix par d cret article 15 du d cret n 2006 1205 du 29 septembre 2006 641 60 euros dep
21. comptabilit stricte et disposer d un commissaire au compte pour certifier de la sinc rit des comptes de l association qui va prendre en charge une mission de service public Article L 612 1 du Code de Commerce Cette obligation est d sormais codifi e dans le CGCT article L 2313 1 5 Au surplus les chambres r gionales des comptes sont comp tentes pour examiner la gestion de toute structure qui recoit des subventions dont la somme annuelle d passe 1500 euros vers e par la collectivit Cette comp tence est appr ci e dans le cadre du contr le de gestion exerc e par la chambre r gionale des comptes Ainsi cette juridiction v rifie la r gularit des actes de gestion sur l conomie des moyens mis en oeuvre et sur l valuation des r sultats atteints par rapport aux objectifs fix s par l assembl e d lib rante ou par l organe d lib rant Article L 211 8 du Code des Juridictions Financi res Par voie de cons quence il y a subvention lorsqu il s agit pour une personne publique d apporter un concours financier aux activit s d une association qui a b ti un projet sp cifique Le crit re essentiel prendre en consid ration pour appr cier l existence d une subvention reste celui de l initiative du besoin exprim ou de l action envisag e par l association A d faut les jurisprudences r centes d montrent qu existe un risque r el et quasi certain de requalification des conventions de subvention en march
22. d termin dans l accord qui met en place l int ressement et ce sans pouvoir se substituer une r mun ration existantes Celui ci est conclu entre le dirigeant et les ventuels repr sentants d organisations syndicales le comit d entreprise s il existe statuant la majorit ou d faut par ratification par le personnel la majorit des deux tiers L accord est conclu pour trois ans avant le premier jour du septi me mois suivant sa prise d effet Compl mentaire de la participation aux r sultats de l entreprise l int ressement n est pas par nature un outil d pargne salariale mais peut videmment contribuer l alimentation d un plan d pargne entreprise Tous les salari s de l association b n ficient de l int ressement mais une condition d anciennet au plus gale trois mois peut n anmoins tre pos e Elle rel ve en fait de la volont de l association de partager avec les salari s les fruits de ses performances en vue de cr er une dynamique quotidienne et d implication dans leur travail 2 1 Mise en oeuvre de l int ressement Toute la difficult r side dans la prise en compte de crit res objectifs permettant la d termination de l int ressement Par exemple l int ressement peut tre li l am lioration du service non lucratif rendu par un organisme A ce titre l administration fiscale consid re que cela ne caract rise pas en soi une gestion int ress e de l association En r
23. d ailleurs certaines interpr tations parfois h tives 36 En outre la sp cificit de leur but et de leur finalit non lucrative entra ne n cessairement au moins en pratique une approche diff rente quant a l application du droit g n ral afin d en tenir compte Ainsi en conclusion les associations ne sauraient tre consid r es en soi comme les acteurs d une concurrence d loyale puisque au del de leur forme juridique elles sont soumises aux m mes r gles et contraintes que les entreprises lorsqu elles se trouvent en situation de concurrence avec elles Dans certains cas elles peuvent m me tre d savantag es du fait de leur statut par exemple par la non application des dispositions protectrices du locataire dans le cadre du d cret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux 37 Leur seule finalit n est donc pas suffisante pour que leur soient accord s des avantages concurrentiels m me si elle justifie elle seule de conserver le statut associatif par rapport celui de l entreprise commerciale N oublions pas cependant que si ces deux formes d organisme sont toutes deux contractuelles la soci t notamment commerciale est l galement plus prot g e pour elle m me vis vis des actionnaires que l association vis vis de ses membres en raison de son caract re plus institutionnel A titre d exemple la notion d abus de biens sociaux 38 emp che les dirigeants et les actionnaires m
24. d association en soumettant la constitution d association de plus de vingt personnes l autorisation discr tionnaire des pouvoirs publics Et d autre part emp cher la constitution de biens de mainmorte capt s par des structures juridiques la dur e de vie illimit e lesquelles peuvent ainsi accumuler un patrimoine consid rable sans jamais avoir besoin de l ali ner D s les ann es 1930 les associations ont pris leur essor en cherchant combler les carences de l initiative priv e et en intervenant notamment dans le domaine social ducatif et culturel Et en contribuant ainsi cr er l image du secteur associatif non lucratif tel qu on le per oit encore actuellement Aujourd hui le secteur associatif conna t une double volution Elle se manifeste par une volution du secteur associatif vers le fonctionnement d entreprises en mati re d organisation de fonctionnement 1 d obligations comptables et de contr le des comptes et plus g n ralement en ce qui concerne les probl mes de contr le de gestion Ainsi certaines associations ne revendiquent elles pas elles m mes le label d entreprise manifestant ainsi un changement de mentalit Une seconde volution r sulte de l environnement socio conomique Le niveau de vie de la population a consid rablement augment L action associative dans ses domaines d intervention traditionnels ne se justifie plus comme dans le pass et les beso
25. d un r gime fiscal de faveur Afin d appr cier si l association exerce son activit selon des modalit s de gestion similaires celles des organismes lucratifs concurrents les cinq l ments suivants doivent tre examin s le produit le public l affectation des exc dents le prix la publicit Il s agit de la r gle des 4 P auquel s ajoute le crit re relatif au sort des exc dents Appr ciation de la r gle des 4 P Reprenant les crit res de l instruction la jurisprudence constante en la mati re consid re que Une association exerce son activit dans des conditions diff rentes de celle des entreprises commerciales soit en r pondant certains besoins insuffisamment satisfaits par le march soit en s adressant un public qui ne peut normalement acc der aux services offerts par les entreprises commerciales notamment en pratiquant des prix inf rieurs ceux du secteur concurrentiel et tout le moins des tarifs modul s en fonction de la situation des b n ficiaires sous r serve de ne pas recourir des m thodes commerciales exc dant les besoins de l information du public sur les services qu elle offre Conseil d Etat 1er octobre 1999 Jeune France RJF 11 99 n 1354 Le produit L administration fiscale retient comme tant d utilit sociale l activit qui tend satisfaire un besoin qui n est pas pris en compte par le march ou qui l est de fa on peu satisfaisante Le
26. dans la limite d une dur e totale de vingt quatre mois Le contrat de travail peut tre temps plein ou temps partiel sans que la dur e hebdomadaire de travail ne puisse en principe tre inf rieure 20 heures Une dur e inf rieure sera n anmoins possible la condition d tre pr vue par la convention sign e entre l employeur et l Etat lorsque la personne embauch e rencontre des difficult s particuli rement importantes par exemple li es son tat de sant Par d rogation l article L 122 3 8 les CAE peuvent tre rompus avant leur terme l initiative du salari lorsque la rupture du contrat a pour objet de lui permettre d tre embauch pour un contrat dur e d termin e d au moins six mois d tre embauch pour un contrat dur e ind termin e de suivre une formation conduisant une qualification au sens de l article L 900 3 du Code du travail A la demande du salari le contrat peut tre suspendu afin de lui permettre d effectuer une p riode d essai aff rente une offre d emploi visant une embauche en contrat dur e ind termin e ou dur e d termin e au moins gale six mois En cas d embauche l issue de cette p riode d essai le contrat est rompu sans pr avis En mati re de r mun ration sous r serve de clauses contractuelles ou conventionnelles plus favorables les b n ficiaires de contrats d accompagnement per oivent une r mun ration gale au prod
27. de savoir si une association peut o non tre qualifi e d entreprise En effet il y a subvention lorsque le b n ficiaire n exerce pas son activit sur le march et que cette activit n a pas de caract re conomique Dans le cas contraire il y a aide directe D s lors si l association est mat riellement qualifi e d entreprise association but lucratif soumise VIS exer ant des activit s marchandes la l galit de la subvention vers e doit tre analys e exclusivement l aune des r gles de l article L 1511 1 et suivants du CGCT Certes ces aides ne sont pas ill gales n anmoins elles sont soumises la primaut r gionale article L 1511 2 du CGCT et doivent avoir pour objet la cr ation ou l extension d activit s conomiques Ainsi titre d exemple sont ill gales les aides financi res directes des collectivit s locales aux associations qui n ont pas pour objet la cr ation ou l extension d activit s conomiques et qui peuvent tre qualifi es d entreprises Tel est le cas souvent des associations sportives En revanche si l association ne poursuit pas un but lucratif elle n est pas qualifi e d entreprise et la l galit de la subvention s appr cie au regard de l int r t local pour la collectivit B A l inverse toute association peut b n ficier d une subvention d une personne publique si elle respecte un minimum de r gles 1 Ainsi il faut d abord que la subvention correspond
28. deux termes de l entreprise et du social dans une d finition d une autre fa on d entreprendre facilite le d veloppement d une autre id e en mati re de gestion des organisations celle qui consiste vouloir combiner la performance sociale et la performance conomique des entreprises en faisant appara tre au c ur du syst me que propose l entreprise sa dimension productive de biens et de services et sa n cessaire production de sens Et cette id e est nouvelle parce que au sens commun ces deux orientations sont pr sent es au sein des organisations comme tant le fruit d une opposition irr ductible D s lors en concevant la performance sociale et la performance conomique comme une tension certes mais pas comme une opposition la terminologie retenue d entrepreneuriat social sugg re une r alit incontournable vis vis de laquelle tous les entrepreneurs et toutes les entreprises peuvent se positionner Cette observation est une chance pour repenser autrement l entreprise et la mani re d entreprendre Enfin le qualificatif de social associ au mot entreprise vient compl ter la collection d un vocabulaire commun dans la biblioth que des mots de l entreprendre autrement conomie sociale plus value sociale capital social utilit sociale et entreprise sociale Certes il s agit d autant de notions dont le flou conceptuel est soulign par de nombreux chercheurs mais l expansion de ce vocabulaire ne s oppose pas je pe
29. donn es permet de s opposer toute extraction de donn es effectu es de mani re quantitativement ou qualitativement substantielle La protection des inventions par le droit des brevets On peut sch matiquement d finir une invention brevetable comme tant une solution technique nouvelle un probl me technique existant Bien que juridiquement il n existe pas d obstacle au d p t d une demande de brevet par une association il convient de noter qu en pratique cela demeure rarissime En effet l association est rarement la structure juridique retenue par les d tenteurs de brevets pour exploiter ou d velopper ces derniers car la mise au point d une invention brevetable n cessite des moyens financiers de plus en plus importants Par contre il est relativement fr quent que des associations b n ficient de licences d exploitation de brevets titre gratuit ou on reux conc d es par des tiers qui sont souvent en pratique un de leurs membres ou des organismes publics de recherche On rencontre par exemple ce type de licence dans le cadre d associations b n ficiant de financements publics et ayant pour objet le d veloppement d outils p dagogiques complexes b Les moyens de protection des cr ations immat rielles La protection d une marque n cessite l enregistrement de cette derni re aupr s de l INPI Institut National de AO Propri t Intellectuelle Il convient de noter que l INPI ne r alise qu un contr le purem
30. du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service Il en r sulte que toute d l gation de service public implique le transfert d une activit de l autorit d l gante au d l gataire mais surtout d une activit de service public En outre toute d l gation de service public implique que le d l gataire per oive une r mun ration substantiellement li e aux r sultats de l exploitation La r mun ration substantielle par les r sultats de l exploitation n est pas exclusive d autres sources de revenus pour le cocontractant et peut se combiner avec des aides ou des subventions 1 3 Rappel de la d finition du march public La distinction essentielle entre la convention de d l gation de service public et le march public r side dans le mode de r mun ration du cocontractant de la personne publique Comme pr c demment expos le d l gataire se r mun re substantiellement par les r sultats de l exploitation En revanche le titulaire d un march public est r mun r par un prix Ainsi l article 1er du Code des march s publics d finit le march public de la fa on suivante Les march s publics sont les contrats conclus titre on reux entre les pouvoirs adjudicateurs d finis l article 2 et des op rateurs conomiques publics ou priv s pour r pondre leurs besoins en mati re de travaux de fournitures ou de services
31. gale 75 du montant mentionn ci dessus pour la 1 re ann e d ex cution du contrat 50 la 2 me ann e 25 la 3 me ann e ainsi que pour les 4 me et 5 me ann es lorsque le contrat b n ficie des personnes g es de 50 ans et plus la date d embauche an Un certain nombre d exception la d gressivit de l allocation sont pr vues Par ailleurs les exon rations de cotisations sociales de la taxe sur les salaires de la taxe d apprentissage et de la participation due au titre de l effort de construction pr vues pour le contrat d accompagnement dans l emploi s appliquent au contrat d avenir Le montant de l exon ration mentionn e est gal au montant des cotisations patronales de s curit sociale aff rentes la fraction de la r mun ration vers e aux salari s dans le cadre des conventions de contrat d avenir n exc dant pas le produit du Smic par la dur e mensuelle du travail quivalente 26 heures hebdomadaires B La reconnaissance d un statut original entre le b n volat et le salariat par la cr ation d un contrat dit de volontariat associatif La cr ation du contrat de volontariat associatif par la loi du 23 mai 2006 a notamment pour int r t la s curisation du recours au volontariat dans le monde associatif En effet en 2002 la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arr t Croix Rouge Cass Soc 29 janv 2002 n 99 42 697 Annexe 1 avait requalifi en contr
32. ne sont donc pas soumises cotisations dans la limite des deux plafonds suivants plafond global 20 des salaires bruts vers s par l association plafond individuel 50 du plafond annuel de la s curit sociale Toutefois ces sommes apr s abattement de 3 sont assujetties la CSG et la CRDS Sur le plan fiscal il convient de distinguer le cas des salari s et de celui de l employeur Pour le salari Pour les salari s les sommes attribu es au titre de l int ressement sont imposables dans la cat gorie des salaires au titre de l ann e au cours de laquelle le salari en a la disposition En revanche si ces sommes sont affect es l initiative du salari un plan d pargne d entreprise elles sont exon r es d imp t sur le revenu dans la limite d un montant gal la moiti du plafond annuel de la s curit sociale Pour l association Le montant des primes vers es aux salari s en application d un accord d int ressement est d duit des bases retenues pour le calcul de l imp t sur les soci t s ou de l imp t sur le revenu Elles sont par ailleurs exon r es de la taxe sur les salaires de la taxe d apprentissage des participations des employeurs au d veloppement de la formation professionnelle continue et l effort de construction 3 EPARGNE SALARIALE AU PROFIT DES DIRIGEANTS Il convient de s interroger sur les cons quences fiscales ventuelles que pourrait avoir la mise en pl
33. que sa non lucrativit soit remise en cause Elle peut galement r aliser une information sur ses prestations sans toutefois que celle ci s apparente de la publicit commerciale destin e capter un public analogue celui des entreprises du secteur concurrentiel Remarque Pour distinguer l information de la publicit il convient de regarder si le contenu des messages diffus s et le support utilis ont t s lectionn s pour tenir compte du public particulier ou non Ce n est que si l administration consid re apr s appr ciation de ces diff rents crit res que l association exerce son activit selon des m thodes similaires celles des entreprises commerciales qu elle sera consid r e comme lucrative et par cons quent soumise aux imp ts commerciaux de droit commun sous r serve d exon rations sp cifiques ventuellement applicables Toutefois pour soustraire ses activit s non lucratives la taxation aux imp ts directs l association peut avoir recours la proc dure de sectorisation qui lui permet d isoler les activit s lucratives de ses autres activit s soit dans un secteur d activit soit dans une filiale Enfin pour tre parfaitement exhaustif l organisme est en principe soumis l imp t sur les soci t s la taxe professionnelle et la TVA s il entretient des relations privil gi es avec des structures du secteur lucratif qui en retirent un avantage concurrentiel tant pr cis que to
34. r gime fiscal d une association l administration suit un raisonnement en trois tapes RAPPELS Pour qu une association soit consid r e comme non lucrative sur le plan fiscal et donc exon r e d imp ts commerciaux imp ts sur les soci t s taxe professionnelle TVA elle doit remplir les trois conditions suivantes sa gestion doit tre d sint ress e si sa gestion est d sint ress e son activit ne doit pas tre concurrentielle si son activit est de nature concurrentielle elle ne doit pas s exercer dans des conditions similaires celles des entreprises du secteur commercial La premi re condition relative la gestion d sint ress e de l association s appr cie la lecture de l article 261 7 1 du Code g n ral des imp ts qui dispose que Le caract re d sint ress de la gestion r sulte de la r union des conditions ci apr s l organisme doit en principe tre g r et administr titre b n vole par des personnes n ayant elles m mes ou par personne interpos e aucun int r t direct ou indirect dans les r sultats de l exploitation l organisme ne doit proc der aucune distribution directe ou indirecte de b n fice sous quelque forme que ce soit les membres de l organisme et leurs ayants droit ne doivent pas pouvoir tre d clar s attributaires d une part quelconque de l actif sous r serve du droit de reprise des apports D s lors que la gestion d une associ
35. responsabilit les dirigeants encourent ils pour les actes commis dans le cadre de leur fonction En principe c est l association qui demeure responsable des actions engag es par ses dirigeants dans le cadre de leur pouvoir statutaire Par exception les dirigeants pourront engager leur responsabilit personnelle mais uniquement pour des fautes d tachables de leurs fonctions En effet dans ce cas les dirigeants ne peuvent tre r put s avoir agi au nom et pour le compte de l association et titre d exemple lorsqu ils n ont pas pr cis avoir agi au nom et pour le compte de l association ont agi en dehors de l objet social de celle ci ont exc d leurs pouvoirs attribu s par les statuts de l association b D finition de la notion de dirigeant d association responsable Sont des dirigeants ceux qui un titre quelconque sont charg s de l administration ou de la direction de Ai l association art 1er du d cret du 16 ao t 1901 Ils peuvent donc tre des dirigeants personnes physique ou morale repr sent es par des personnes physiques et peuvent ne pas tre membres de l association Il s agit g n ralement des membres du conseil d administration ou de l organe qui en tient lieu quelle qu en soit sa d nomination Lorsqu ils ont commis l une des fautes expos es ci apr s les dirigeants d une association encourent des poursuites pour la mise en jeu de leur responsabilit sans qu il n y
36. si une certaine tol rance a pu tre admise pour les contrats en cours lorsqu une association devenait assujettie aux imp ts et taxes commerciaux De m me il a t pr cis que les subventions du minist re du travail et de l emploi ou du minist re des affaires sociales accord es aux entreprises d insertion sous forme associative ne faussent pas le libre jeu de la concurrence dans la mesure o elles sont valu es et plafonn es de telle mani re qu elles se limitent la compensation des insuffisances de productivit et des charges suppl mentaires qu implique l important encadrement de ce personnel recrut hors du march du travail traditionnel 20 4 EN DROIT PUBLIC Contrairement une id e re ue les associations restent soumises aux m mes r gles que les entreprises priv es en mati re de subventions et d aides conomiques directes C est en effet la notion d int r t g n ral qui justifie l octroi d une subvention plus que le statut juridique du b n ficiaire Ainsi outre les crit res g n raux interdiction des subventions contraires au principe de la cit et la r gle de r partition des comp tences fix es par la loi ou encore qui porteraient atteinte une libert publique fondamentale une subvention ne peut porter atteinte au principe de libert du commerce et de l industrie 21 Certes la question se pose alors de savoir si toute subvention devrait tre refus e par princip
37. tence Une subvention doit d s lors pr senter un int r t direct et public pour la collectivit La d pense subventionn e doit correspondre au champ d action possible de la collectivit concern e tant en raison du lieu que de son objet les affaires de leur comp tence d termin es par le CGCT article L 2121 29 D s lors les possibilit s de financement public des associations pr sentent de larges similitudes avec le droit applicable aux entreprises tout en laissant des possibilit s de mise en uvre plus souples D Par ailleurs les contrats que l administration signe fr quemment avec ses partenaires ne sont pas syst matiquement des contrats administratifs soumis une obligation de mise en concurrence Tout d pend de l objet exprim dans la convention sign A titre d exemple le fait de r pondre un besoin exprim par l administration signifiera l existence d un march public entre autre Depuis quelques ann es le juge administratif est particuli rement sensible l objet des conventions de financement conclues par les collectivit s et n h site pas les requalifier en march s publics ou en d l gation de service public s il estime les crit res de d finition r unis Or de telle requalifications ne sont pas sans incidences notamment p nales Les associations sont donc soumises aux m mes obligations que les entreprises en mati re de droit public et de respect des r gles de mises en concu
38. titre facultatif un accord de participation peuvent constituer en franchise d imp t une provision pour investissement gale 25 des sommes port es la r serve sp ciale de participation Pour les accords qui seront conclus entre le 31 d cembre 2006 et le 31 d cembre 2009 le taux de la provision pour investissement est m me port 50 Les associations qui d terminent la r serve de participation selon une formule d rogatoire peuvent constituer en franchise d imp t une provision pour investissement gale 50 de la fraction des sommes port es la r serve sp ciale de participation en plus du minimum r sultant de la formule l gale de calcul Les revenus des sommes vers es au titre de la participation b n ficient du m me traitement fiscal et social 2 INT RESSEMENT L int ressement constitue galement un compl ment de r mun ration de nature al atoire dont le niveau est li la r alisation d objectifs mesurant la performance de l association Son int r t est d associer les salari s aux performances de leur association en leur attribuant les fruits de ces performances par le biais d une r mun ration optimis e N anmoins la mise en place de l int ressement reste purement facultative quel que soit l effectif de l association Comme pour la participation l int ressement est par nature al atoire mais doit aussi tre collectif et subordonn la r alisation d un objectif pr alablement
39. 3 56 7 Extraits tir s de C Amblard L entreprise associative guide juridique des activit s conomiques et commerciales des associations Editions AME nov 2006 8 E Alphandari et P Jeantin note sous Cass com 17 mars 1981 Institut Musulman de la Mosqu e de Paris RTD com 1981 n 8 p 558 9 Cass com 13 mai 1970 n 69 11 268 D 1970 p 644 10 C com art L 442 7 codif ord n 86 1243 du 1er d c 1986 art 37 al 2 11 Voir notamm Instr fisc 4 H 5 98 du 15 sept 1998 12 E Alphandari Les associations la d rive d une libert JCP d E 1985 suppl n 5 13 J L Laville Association Mode d Emploi oct 2005 n 72 p 8 14 J Delga De la reconnaissance du caract re lucrative ou commerciale des activit s exerc es par les associations la reconnaissance de leur qualit de commer ant ou de leur finalit int ress e Quot Jur 27 juin 1989 n 72 p 3 15 Ch routre Exercice et d veloppement de la vie associative dans le cadre de la loi du 1er juillet 1901 rapport Conseil Economique et Social 1993 JO n 4 1 avr 1993 16 CGI art 200 et 238 bis 17 A Jauffret Droit commercial LGDJ 19e d Paris 1989 n 112 p 85 18 Paillusseau Les fondements du droit moderne de l entreprise JCP 1984 I p 3148 19 CICE 13 juil 1962 Mannesman AG c Haute autorit 19 61 Rec CICE p 167 20 CJCE 23 avr 1993 aff C 41 90 H fner et Helser Rec CJCE p 1979 21 TPICE 4 mars 2003 aff T 319
40. 9 du code de la sant publique Les tablissements de sant priv s but non lucratif sont admis participer a l ex cution du service public hospitalier lorsqu ils r pondent des conditions d organisation et de fonctionnement fix es par d cret et qu ils 97 tablissent un projet d tablissement tel que d fini l article L 6143 2 compatible avec les objectifs du sch ma d organisation sanitaire Article 6161 6 du CSP Les tablissements de sant priv s autres que ceux mentionn s aux articles L 6161 4 et L 6161 6 peuvent conclure avec l Etat des contrats de concession pour l ex cution du service public hospitalier Article 6161 9 du CSP D lai de pr avis Toute cessation concert e du travail doit tre pr c d e d un pr avis Article L 521 3 du code du travail Lorsque les personnels mentionn s l article L 521 2 font usage du droit de gr ve la cessation concert e du travail doit tre pr c d e d un pr avis Le pr avis mane de l organisation ou d une des organisations syndicales les plus repr sentatives sur le plan national dans la cat gorie professionnelle ou dans l entreprise l organisme ou le service int ress Il pr cise les motifs du recours la gr ve Le pr avis doit parvenir cinq jours francs avant le d clenchement de la gr ve l autorit hi rarchique ou la direction de l tablissement de l entreprise ou de l organisme int ress Il fixe
41. 99 Federacion National de Empreses de Instrumentacion Cientifica M dical y Dental c Commission des communaut s europ ennes 22 CICE 14 nov 2000 aff C 142 99 Floridienne SA et Berginuest SA pr c 23 CICE 10 janv 2006 aff C 222 04 Rec Dalloz 2006 n 13 24 CA Montpellier 7 mai 1987 Gaz Pal 1988 p 39 25 Cass 1re civ 12 mars 2002 n 99 17 209 r f Nantes 26 CJCE 23 avr 1993 aff C 41 90 H fner et Helser pr c 27 C const 20 juil 2006 et 26 oct 2006 association Service Public 2000 JO 25 juill n 170 p 11110 28 C com art L 612 1 et s mod Loi n 2005 645 du 26 juillet 2005 JO 27 juill 29 CE Rapp publ 1996 Sur le principe d galit Etudes et documents n 48 doc Fr p 87 30 CE Communication sur les entreprises de l conomie sociale 1989 sec 89 p 2187 p 11 31 F Rousseau L valuation de l utilit sociale des associations Une injonction de la puissance publique 3 mai 2007 Source http www isbl consultants fr article798 html 32 Sur la notion d utilit sociale cf intervention Colas AMBLARD Colloque ADDES du 26 nov 2007 Draft 15 05 2007 ROLE DE LA FISCALITE DANS LA DISTRIBUTION AS SOCIATIONS ENTREPRISES COMMERCIALES L association est un outil juridique au service d un projet La grande libert contractuelle laiss e l association pour s organiser et d velopper une ou plusieurs activit s permet celle ci d exercer indiff remment des activit s civiles
42. N M me s il a pu tre trouv ici ou l quelques exemples montrant une prise en compte par le l gislateur ou par la jurisprudence des sp cificit s du secteur associatif cette prise en compte tend devenir marginale Le droit du travail s applique au sein des associations comme dans n importe quelle entreprise La plus grande erreur consisterait croire que l objet non lucratif poursuivi par l association l exon re du respect des exigences de la Loi A cet gard il n est qu constater l inflation sans pr c dent au cours de ces derni res ann es des contentieux prud homaux au sein de la section activit s diverses PHILIPPE RICHARD Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Capstan Membre de la Commission Droit des associations 1 Art 3 D 85 986 du 16 septembre 1985 2 Art 7 D 85 986 du 16 septembre 1985 1 Un exemple r cent de refus d agr ment Avenant du 12 juillet 2006 l accord de branche du 1er avril 1999 agr ment refus par arr t du 26 octobre 2006 3 Modification issue de la loi de financement de la s curit sociale n 2006 1640 du 21 d cembre 2006 pla EPARGNE SALARIALE DANS LE SECTEUR ASSOCIATIF Les associations qui emploient des salari s ont encore trop peu recours l pargne salariale Si le secteur associatif entretient traditionnellement le principe d une activit non lucrative il n en reste pas moins que la participation et ou l int ressement peuvent constituer des instrume
43. ace au profit des dirigeants de l pargne salariale au sein de l association L une des conditions pour qu une association conserve son caract re non lucratif est que la gestion de l association soit d sint ress e Pour ce faire l association ne doit proc der aucune distribution directe ou indirecte de b n fices sous quelque forme que ce soit ce qui n interdit pas aux dirigeants de percevoir une r mun ration sous certaines conditions Les dirigeants sont exclus du b n fice de la r serve de participation lorsqu ils ne sont pas titulaires d un contrat de travail Le seul mandat social n ouvre pas droit a la participation l gale aux r sultats En revanche lorsque la validit du cumul contrat mandat social n est pas discutable les dirigeants peuvent b n ficier de la participation proportionnellement la r mun ration vers e au titre du contrat de travail Pour ce faire le contrat de travail doit correspondre a un emploi salari effectif au sein de l association comportant un lien de subordination Concernant l int ressement depuis la loi du 26 juillet 20057 les dirigeants d associations comprenant habituellement au moins un salari m me temps partiel en sus du dirigeant lui m me et au plus 100 salari s peuvent b n ficier galement de l int ressement Cependant m me s il s agit d une r mun ration diff r e non soumise charges sociales la r mun ration des dirigeants d association ne doit
44. acle au pouvoir d apporter ce droit les limitations n cessaires en vue d assurer la continuit du service public qui tout comme le droit de gr ve a le caract re d un principe de valeur constitutionnelle CC 25 juil 1979 D 1980 jur 101 Annexe 15 Les tablissements de sant assurant un service public hospitalier doivent assurer la continuit de ce service public et des soins garantir la s curit des malades et des personnels art L 6112 2 C sant pub A d faut la responsabilit civile et p nale du Directeur d tablissement pourra tre engag e Dans ces tablissements les deux principes de droit de gr ve et de continuit du service public et des soins sont alors concilier En cas de conflit collectif l employeur a l obligation d organiser un service minimum afin d viter toute rupture dans la continuit du service public et des soins Il convient alors de d cider quels sont les salari s dont la pr sence est indispensable pour assurer cette continuit Concr tement l instauration d un service minimum doit tre n goci e avec les organisations syndicales Cependant bien souvent il est tr s difficile de recueillir la signature des syndicats sur le sujet En l absence de signature d un accord collectif en la mati re l instauration d un service minimum appartient l employeur Cass soc 20 f v 1991 n 89 40 280 Annexe 16 Cass soc 11 juin 2002 n 00 42 907 Annexe 17 CONCLUSIO
45. adapt s 34 re Dans un autre domaine les juridictions civiles assimilent de plus en plus souvent les associations des professionnels d s lors qu elles exercent une activit conomique la fois en tant que clientes pour leur refuser le b n fice des dispositions protectrices des consommateurs par exemple en mati re de clauses abusives et en sens inverse en tant que fournisseurs pour faire b n ficier leurs usagers de ces clauses de protection 3 On le voit la fronti re juridique au sens large entre associations et soci t s est de plus en plus t nue tant les contraintes des unes comme des autres deviennent similaires voire identiques La seule finalit m me r ellement non lucrative en droit comme en fait ne constitue plus forc ment la garantie de pouvoir b n ficier d une l gislation protectrice ou plus avantageuse Au contraire une suspicion d ailleurs souvent infond e marque d sormais les associations Il est vrai qu elles ont certes le devoir moral d une plus grande transparence lorsqu elles g rent notamment des fonds d autrui publics provenant de subventions ou priv s provenant de campagnes de collecte Il est vrai aussi que les associations sans but lucratif peuvent rester soumises des dispositions propres telles que celles de la loi du 1er juillet 1901 et du d cret du 16 ao t 1901 alors que la loi du 24 juillet 1966 sur les soci t s commerciales ne leur est pas applicable contrairement
46. ail ne peut imposer le respect d un pr avis de gr ve dans le secteur priv Service minimum Dans le secteur priv le l gislateur n est pas intervenu pour r glementer l exercice du droit de gr ve Les pouvoirs attribu s au juge des r f r s en mati re de dommage imminent cons cutif l exercice du droit de gr ve ne comportent pas celui de d cider la r quisition de salari s gr vistes Cass Soc 25 f vrier 2003 n 01 10 812 Annexe 12 Services publics Etablissements concern s Article L 521 2 du code du travail Les dispositions de la pr sente section s appliquent aux personnels de l Etat des r gions des d partements et des communes comptant plus de 10 000 habitants ainsi qu aux personnels des entreprises des organismes et des tablissements publics ou priv s lorsque ces entreprises organismes et tablissements sont charg s de la gestion d un service public Ces dispositions s appliquent notamment aux personnels des entreprises mentionn es par le d cret pr vu l alin a 2 de l article L 134 1 Liste des tablissements de sant charg s de la gestion d un service public Le service public hospitalier est assur 20 Par ceux des tablissements de sant priv s qui r pondent aux conditions fix es aux articles L 6161 6 et L 6161 9 Article L 6112 2 du code de la sant publique Etablissements de sant priv s qui r pondent aux conditions des articles L 6161 6 et 6161
47. ar exemple sur ce point les craintes adress es par M Jean Arnold de Clermond Pr sident de la F d ration protestante de France au Pr sident Jacques Chirac lors des v ux 2007 La Croix 10 janvier 2007 6 Simplicit de cr ation absence de capital n cessaire exon ration des imp ts commerciaux b n fices des subventions publiques emplois aid s etc Ces accusations manent le plus souvent d organisations professionnelles regroupant des entreprises commerciales 7 Cf circulaire du 12 ao t 1987 relative la lutte contre les pratiques paracommerciales voir juris associations n 30 1987 p 11 8 Cf ordonnance du 1er d cembre 1986 article 37 alin a 2 devenu article L 442 7 du nouveau code de commerce 9 Conseil de la concurrence 10 f vrier 1998 BOCCRF du 15 septembre 1998 p 486 SNPC c SPA voir commentaires dans juris associations n 198 1999 p 17 et s 10 Instructions des 15 septembre 1998 et 16 f vrier 1999 notamment BOI 4H 5 98 et 4H 1 99 et instruction de synth se du 16 d cembre 2006 BOI 4H 5 06 11 Cf articles 1er de la loi du 1er juillet 1901 et article 15 du d cret du 16 ao t 1901 12 Au sens des articles 206 1 et 206 5 du code g n ral des imp ts 13 Voir notamment instructions pr cit es de 1998 et 2006 14 Article 261 7 1 d du code g n ral des imp ts et article 242 C de l Annexe II au m me code 15 Cf instruction du 15 septembre 1998 alin as 33 38 e
48. arques La marque composante intangible d un produit ou d un service est un signe distinctif susceptible d tre repr sent graphiquement La marque peut prendre la forme d un Un signe verbal qui peut s crire ou se prononcer Par exemple un nom patronymique ou g ographique un groupe de mots des lettres un slogan des chiffres ex Q8 ou une combinaison de ces l ments Un signe figuratif qui s adresse seulement l oeil comme un dessin un embl me une tiquette une figure abstraite ou repr sentative exemples le crocodile de Lacoste le coquillage rouge sur fond jaune de Shell AC Une combinaisons d un signe verbal et figuratif on parle alors d une marque semi figurative exemple logo de la Soci t G n rale comportant un carr rouge et noir avec la d nomination de ladite banque Une courte succession de notes de musique Exemple marque sonore de Bouygues Telecom pour d signer ses services de t l phonie mobile En pratique une association pourra donc utilement prot ger par le droit des marques sa d nomination statutaire ou la d nomination commerciale des produits ou services qu elle peut tre amen e fournir que cela soit titre on reux ou gratuit Il r sulte des principes l gaux de sp cialit et de territorialit attach s une marque d pos e qu une association qui en est titulaire pourra s opposer l utilisation de celle ci par des associations ou entreprises tierces et ce
49. articiper l laboration ou la passation de march s avec elle les membres des corps de personnel d ducation d orientation et d enseignement en fonctions dans une cole ou dans un tablissement d enseignement du second degr peuvent sur leur demande et apr s avis de la commission administrative comp tente tre d tach s aupr s d une entreprise publique ou priv e pour exercer des activit s li es leurs comp tences p dagogiques ou la nature de leur enseignement art 35 L agent est soumis l ensemble des r gles r gissant l emploi qu il occupe par l effet du d tachement Le d tachement peut tre de courte ou de longue dur e Le d tachement de courte dur e art 20 du d cret n 85 986 du 16 septembre 1985 Le d tachement de courte dur e ne peut exc der 6 mois et ne peut pas faire l objet d un renouvellement art 20 du d cret du 16 sept 1985 A l expiration de ce d tachement le fonctionnaire est obligatoirement r int gr dans son emploi ant rieur Le d tachement de longue dur e article 21 et suivants du d cret n 85 986 du 16 septembre 1985 Le d tachement de longue dur e ne peut exc der 5 ans Il peut tre renouvel ind finiment par p riode de 5 ans l exception du d tachement prononc en application de l article 14 9 du d cret c est dire dans une entreprise priv e pour y effectuer des travaux de recherche qui ne peut tre renouvel qu une fois titre exceptionn
50. associations d entrer massivement dans la sph re marchande en effet d s le d but des ann es 80 bon nombre de ces groupements ont d cid de proc der par eux m mes une recherche de fonds propres dans le but d assurer leur p rennit financi re Aussi il convient de s interroger Comment une pratique associative aussi d velopp e de nos jours peut elle tre paradoxalement aussi peu en phase avec une telle id e dominante Et que doit on penser de cette pratique Est elle licite Quelles sont les cons quences induites Face aux profonds bouleversements qu a r cemment connus le secteur associatif les pouvoirs publics se sont bien videmment pench s sur ces questions Et leurs r ponses ne manquent pas de surprendre En effet les tribunaux et le l gislateurl0 ont unanimement reconnu le droit pour les associations d exercer des activit s conomiques voire m me commerciales y compris titre habituel Depuis lors cette reconnaissance expresse n a fait l objet d aucune remise en question et l on constate m me que l interventionnisme conomique des associations est r guli rement encourag par les gouvernements successifs 11 Curieusement une telle reconnaissance n a pas eu pour effet d annihiler toute id e d une incompatibilit de principe entre association et activit conomique laquelle demeure aujourd hui encore solidement ancr e dans les esprits Bien plus l intrusion des associations dans la sph re
51. at de travail le travail d accompagnateur de personnes voyageant seules effectu par des b n voles au service de l association des lors qu ils effectuaient leur travail sous les ordres et selon les directives de cette derni re qui avait le pouvoir d en contr ler l ex cution et de sanctionner les manquements ventuels et percevaient en outre une somme forfaitaire sup rieure au montant des frais r ellement expos s Cette jurisprudence qui constituait un frein au recours au b n volat ne trouve plus s appliquer puisque la loi d sormais dispose que ce contrat organise une collaboration d sint ress e entre l organisme agr et la personne volontaire Il ne rel ve pas sauf dispositions contraires pr vues par la loi des r gles du code du travail et n emporte pas de lien de subordination juridique Le volontariat associatif est une collaboration d sint ress e entre une personne physique d nomm e volontaire et une association de droit fran ais ou une fondation reconnue d utilit publique Il a pour objet l accomplissement d une mission d int r t g n ral caract re philanthropique ducatif scientifique social humanitaire sportif familial culturel ou concourant la mise en valeur du patrimoine artistique la d fense de l environnement naturel la d fense des droits ou la diffusion de la culture de la langue fran aise et des connaissances scientifiques Le volontaire doit tre g de plus de seize
52. ation Ainsi par exemple une association qui salarie une personne aux fins de la r alisation d un ouvrage d une musique ou encore d une charte graphique d un site Internet ne b n ficie d aucun droit de propri t intellectuelle sur les cr ations r alis es par son salari Le salari demeure l galement l unique auteur de ses propres cr ations Si l association souhaite pouvoir exploiter les cr ations de son salari elle devra en acqu rir les droits par la conclusion d un contrat de cession de droits Contrat qui r pond un formalisme strict La seule exception au principe ci dessus rappel concerne les cr ations logicielles En effet concernant cette cat gorie particuli re de cr ation le code de la propri t intellectuelle pr voit une cession automatique des droits d tenus par un salari au profit de son employeur Toutefois il convient de noter que ce transfert automatique de droits n cessite imp rativement la pr sence d un contrat de travail avec l association Ainsi par exemple un simple stagiaire qui ne b n ficie donc pas d un contrat de travail employ par une association pour d velopper un logiciel n op re aucune cession automatique de droits au profit de cette derni re AN De m me la conclusion par une association d un contrat de commande d une cr ation immat rielle aupr s d un prestataire n emporte pas transfert automatique de droits son profit Ainsi par exemple le fait pour une asso
53. ation n est pas d sint ress e l association pr sente un caract re lucratif et est soumise aux imp ts commerciaux Remarque Il existe deux exceptions l interdiction de r mun rer des dirigeants de droit ou de fait d une association l une r sulte de l instruction elle m me lorsque la r mun ration vers e est inf rieure ou gale au 3 4 du SMIC brut annuel l autre r sulte du dernier alin a de l article 261 7 1 d du code g n ral des imp ts lui m me qui permet le versement d une r mun ration plus importante sous certaines conditions En revanche si la gestion de l association pr sente un caract re d sint ress il convient d examiner sa situation au regard de la concurrence l activit de l association concurrence t elle celle d une entreprise si oui l association exerce t elle son activit selon des modalit s comparables celles des entreprises commerciales Il sera alors notamment proc d l analyse de l utilit sociale de l activit d velopp e par l association au titre de son activit En cas de r ponse positive cette derni re question l association pr sente un caract re lucratif entra nant sa soumission aux imp ts commerciaux Examen d une situation de concurrence Appr ciation de la situation de concurrence L instruction fiscale du 18 d cembre 2006 pr cise que la situation de l organisme s appr cie par rapport des entreprises ou des organismes lucratifs soci t
54. au secteur associatif Il reste cependant qu une analyse attentive de la jurisprudence montre en certains aspects la prise en compte par les juges du caract re particulier de la structure employeur exer ant sous la forme associative Cette particularit appara t principalement dans deux domaines celui du motif du licenciement lorsque celui ci est fond sur des motifs relevant de la sph re priv e du salari ainsi que dans le domaine de la proc dure de licenciement en lien avec les statuts de l association Cette prise en compte s exprime plus particuli rement lorsque le licenciement est fond sur des l ments tir s de la vie personnelle du salari lorsque ces l ments sont cr ateurs d un trouble caract ris l entreprise Il convient ici de rappeler que le comportement du salari dans sa vie personnelle ne peut en principe tre retenu par son employeur comme motif de licenciement La seule exception ce principe se trouve dans le trouble caract ris apport l entreprise compte tenu de la nature des fonctions du salari et de la finalit de l entreprise dans laquelle il travaille Arr t Painsecq du 17 avril 1991 Bull n 201 Annexe 2 C est sur cet aspect particulier de finalit de l entreprise que certaines associations dont l objet social est particuli rement marqu cole religieuse tablissement de soins association de d fense contre les discriminations etc se voient reconna tr
55. au sein des associations Sur ce point la r daction des statuts de l association de m me que celle des r glements int rieurs de fonctionnement rev tent une importance capitale En principe le pouvoir de licencier dans une association appartient de plein droit son Pr sident Cass Soc 25 novembre 2003 Association CEEI Annexe 7 Dans cette affaire une Cour d appel avait fait droit la demande d un salari de faire d clarer son licenciement sans cause r elle et s rieuse au motif qu aucune d lib ration du Conseil d administration n avait autoris le Pr sident de cette association de proc der au licenciement de l int ress Pour la Cour de cassation l arr t devait tre cass au motif que le Pr sident d une association est de plein droit titulaire du pouvoir de rompre un contrat de travail Attendu cependant que l article 13 des statuts de l association dispose que son Pr sident en est le repr sentant l gal aupr s des tiers pour tous les actes de la vie sociale Qu d faut d une disposition sp cifique des statuts attribuant cette comp tence un autre organe de l association il entrait d s lors dans les attributions de son Pr sident de mettre en uvre la proc dure de licenciement d un salari Or dans un autre arr t du 4 avril 2006 la m me Cour de cassation en raison de la r daction particuli re des statuts d une autre association conteste au Pr sident de celle ci le pouvoir de pr
56. ciation de r mun rer un prestataire externe aux fins de r alisation d une tude de documents d information ou de d veloppement de logiciels n emporte pas de facto transfert des droits de propri t intellectuelle aff rents ces cr ations immat rielles Le simple paiement du prix de la prestation est donc insuffisant op rer un tel transfert de droit au profit de l association Seule une cession contractuelle des droits conclue entre l association et son prestataire permet cette derni re d acqu rir des droits de propri t intellectuelle En d finitive l association doit en permanence veiller d tenir les droits de propri t intellectuelle sur les cr ations immat rielles qu elle exploite A d faut l exploitation de cr ations immat rielles sans l autorisation pr alable des titulaires de droits expose l association au m me titre que n importe quelle entreprise commerciale des sanctions civiles et ou p nales au titre de la contrefa on Toutefois l tude de la jurisprudence montre une tol rance accrue pour les associations se situant hors du secteur marchand lorsqu elles sont amen es reproduire des signes distinctifs appartenant des tiers Ainsi par exemple dans une affaire r cente la soci t ESSO poursuivait au titre de la contrefa on et du d nigrement abusif l association GREENPEACE FRANCE qui avait reproduit sans autorisation la marque ESSO dans ses crits et son site Internet afin de
57. conclu pour une dur e de deux ans et peut tre renouvel dans la limite de douze mois Par exception pour les b n ficiaires g s de plus de 50 ans et les personnes reconnues travailleurs handicap s la limite de renouvellement peut tre de 36 mois lorsque la convention est conclue pour une dur e comprise entre 6 et 24 mois le contrat est conclu pour la m me dur e Il est renouvelable deux fois pour une dur e totale maximale de 36 mois ou de 5 ans pour les b n ficiaires g s de plus de 50 ans et les personnes reconnues travailleurs handicap s La dur e totale du contrat ne peut compte tenu du ou des renouvellements exc der 36 mois La dur e hebdomadaire du travail est fix e 26 heures Elle est comprise entre 20 et 26 heures lorsque l embauche est r alis e par un atelier ou chantier d insertion ou une association ou entreprise de service la personne agr e par l Etat Le contrat d avenir peut se cumuler avec une autre activit r mun r e dans la limite de la dur e l gale du travail Le salari per oit a minima une r mun ration gale au Smic L employeur per oit une aide de l Etat dite prime de coh sion sociale qui est calcul e sur la base de la diff rence entre la r mun ration mensuelle brute vers e au salari par l employeur dans la limite du Smic et le montant de l aide accord e par le d biteur de l allocation Sous r serve du renouvellement de la convention par avenant elle est
58. d noncer les atteintes l environnement r alis es par la dite soci t En l esp ce la Cour d appel rejette les pr tentions de la soci t ESSO au motif que ne constitue pas une contrefa on par reproduction de la marque d nominative ESSO l utilisation du terme ESSO dans le code source du site Internet de l association GREENPEACE FRANCE alors que la d nonciation de la politique contraire l environnement de la soci t ESSO s inscrit dans les limites de la libert d expression d s lors que l utilisation du terme ESSO ne vise pas promouvoir la commercialisation de produits ou de services concurrents de ceux de la soci t ESSO au profit de l association GREENPEACE FRANCE mais rel ve d un usage purement pol mique tranger la vie des affaires et la comp tition entre entreprises commerciales Arr t Association GREENPEACE France c ESSO2 En ce sens galement Arr t SOS VICTIME DU CREDIT AGRICOLE c Caisse r gionale du Cr dit agricole A contrario une association qui reproduirait sans autorisation tout ou partie d un signe distinctif appartenant un tiers pour promouvoir des produits ou services marchands s exposerait toujours au m me titre qu une entreprise des sanctions au titre de la contrefa on et ou de la concurrence d loyale De m me une association qui reproduirait sans autorisation tout ou partie d une cr ation immat rielle prot g e par un droit d auteur exemples textes
59. de celles totalement int ress es La principale raison r side essentiellement dans le fait que de nos jours l activit conomique fait partie de la vie de toutes les personnes individus ou groupements Elle rencontre l association comme tout autre entit juridique Son exercice ne saurait en tre prohib 15 3 ROLE DES ASSOCIATIONS SUR LE PLAN ECONOMIQUE La probl matique principale ne se situe plus au niveau de la reconnaissance du droit pour les associations d exercer des activit s lucratives mais porte d sormais sur la c xistence des diff rents acteurs de la vie conomique associations et soci t s commerciales titre principal et sur la n cessit de r aliser les conditions propres assurer une galit de traitement juridique entre les diff rents modes d intervention conomique secteur lucratif et non lucratif Pour notre part nous consid rons que c est une fois cette condition r alis e condition de nature cr er les pr mices d un v ritable pluralisme conomique qu il conviendra d appliquer un traitement fiscal diff renci en prenant en consid ration l utilit sociale de son auteur et ou sa contribution la r alisation d activit s d int r t g n ral 16 Fort heureusement et sous l influence du droit communautaire on assiste actuellement l mergence d un v ritable droit conomique de l entreprise dont la tendance r cente consiste imposer une r glementation iden
60. de redevances L ensemble des associations exerce alors leurs objets statutaires respectifs sous la m me enseigne d autre part les r seaux que l on peut qualifier de r seaux de partenariat sous forme associative Dans cette hypoth se plusieurs soci t s commerciales constituent une association qui a pour objet de d tenir et de Valoriser des actifs incorporels Exemples marque noms de domaine et de mutualiser des co ts Exemples obtention d une certification moyens de communication etc En d finitive les associations rejoignent de plus en plus dans leurs pratiques les techniques de valorisation des actifs incorporels utilis es de longue date par les entreprises commerciales SYLVAIN MAZEAU Avocat associ au Barreau de Lyon Altys Groupement d avocats Membre de la Commission Droit des associations 1 Article L 122 2 du CPI 2 Cour d appel de Paris Chambre 4 Section A 16 novembre 2005 3 Cour d appel d Aix en Provence 3 octobre 2005 CONCURRENCE ET PARACOMMERCIALISME DES ASSOCIATIONS M me si les facilit s du langage m me si les sp cificit s des organismes but non lucratif m me si l hypoth se mise il y a quelques temps de r daction d un code des associations peuvent permettre de parler d un droit associatif il semble possible de consid rer au contraire que les organismes sans but lucratif perdent de plus en plus leurs particularit s juridiques et sont rattrap s pa
61. droit ou de fait d associations peuvent tre d clar s judiciairement responsables du paiement des impositions et p nalit s dues par le groupement associatif s ils se sont rendus responsables de man uvres frauduleuses ou de l inobservation grave et r p t e des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement de ces imp ts et p nalit s Livre des proc dures fiscales article 267 Attention Pour l administration cette disposition s applique que l association soit ou non d clar e et de mani re g n rale toute personne morale question de pragmatisme Sur le plan administratif Il appartient donc au dirigeant d association de veiller ce que toutes les obligations incombant au groupement dont ils ont la responsabilit soient correctement remplies et dans les d lais Quelle responsabilit administrative Il s agit d une responsabilit li e la gestion des fonds publics subventions Ainsi en cas de faute de gestion de ces fonds publics les dirigeants peuvent tre condamn s une amende par la Cour de discipline budg taire et financi re De la m me mani re tout dirigeant d une association d tenant sans tre comptable public des fonds ayant la nature de deniers publics peut tre d clar comptable de fait de ces fonds par une chambre r gionale des comptes ou la Cour des comptes AD Une telle responsabilit est encourue m me si le dirigeant n a pas dispos mat riellement des somme
62. e une association fiscalis e notamment parce que son activit serait concurrentielle 22 Mais d une part les collectivit s peuvent aussi financer sous certaines conditions certes tr s restrictives des entreprises priv es Et surtout d autre part le droit public n a pas s approprier des crit res fiscaux En effet cela risquerait de cr er un inqui tant cercle vicieux en conf rant l administration fiscale le pouvoir d appr cier l int r t g n ral d une activit digne d tre subventionn e par les collectivit s publiques alors que c est en principe l int r t g n ral qui justifie l octroi d une subvention et parfois l exon ration fiscale 23 En ce sens il a t rappel que le but non lucratif d un organisme au regard de la loi du 1er juillet 1901 et d autres dispositions l gislatives ou r glementaires ne se confond pas avec le constat factuel du caract re lucratif de sa gestion qui dicte son r gime fiscal Au surplus en application du principe de l autonomie du droit fiscal par rapport aux autres droits la soumission d une association aux imp ts commerciaux et par suite la qualification de son activit comme lucrative au sens fiscal du terme est en droit sans incidence sur les agr ments habilitations ou conventions qui sont susceptibles de lui tre d livr s au titre d une r glementation particuli re dans les domaines du sport de la culture ou d une l gislation sociale en particulier
63. e un int r t public Les personnes publiques ne peuvent aider que les associations qui ont une action en relation avec leur population ou leur territoire Toute subvention octroy e par une collectivit publique doit correspondre un int r t public r pondant aux besoins de sa population ou de son d veloppement CE 25 octobre 1957 Commune de Bondy Lebon p 552 La l galit de la subvention est conditionn e par le respect de trois l ments cumulatifs l un est la satisfaction des besoins de la population de la collectivit l autre est le fait que l activit financ e se d roule sur le territoire de la collectivit CE 11 juin 1997 D partement de l Oise Rec CE 1997 p 236 Reg 170069 enfin la d pense ne doit pas exc der les comp tences mat rielles de la collectivit locale 2 Par ailleurs depuis la loi du 12 avril 2000 et son article 10 lorsque une subvention d passe un seuil de 23 000 euros une convention doit tre sign e avec la collectivit L autorit administrative qui attribue une subvention doit lorsque cette subvention d passe un seuil d fini par d cret 23 000 euros conclure une convention avec l organisme de droit priv qui en b n ficie d finissant l objet le montant et les conditions d utilisation de la subvention attribu e En tout tat de cause le franchissement du seuil de 23 000 euros comporte des risques au regard tant des principes r gissant la commande publ
64. e dans le secteur de la formation professionnelle continue les employeurs savent d sormais que la possibilit de r mun rer des formateurs sous forme d honoraires en l absence de lien de subordination plut t que de salaires soumis cotisations sociales est rarissime et toujours sujette risque de redressement De m me la question s est pos e il y a quelques ann es pour les aides l emploi dont peuvent b n ficier des associations emplois jeunes contrats emploi solidarit CES etc qui pouvaient appara tre comme des avantages accord s indirectement aux associations Mais justement cette cat gorie d emplois et les aides corr latives ne peuvent tre accord es que pour des activit s r pondant un besoin social et qui n entrent pas en concurrence avec des entreprises priv es L organisme doit montrer en particulier en quoi l activit pour laquelle le jeune sera embauch ne se substitue pas celle d un emploi marchand sur la zone g ographique consid r e 18 Il a d ailleurs t rappel que dans le cas d une association g rant un secteur non lucratif et ayant sectoris en interne une activit lucrative et assujettie aux imp ts commerciaux les jeunes recrut s dans le cadre de la convention Nouveaux services Emplois jeunes devront tre n anmoins clairement et exclusivement affect s l activit non concurrentielle non soumise aux imp ts commerciaux 19 m me
65. e mission d int r t g n ral La mise disposition ne peut avoir lieu qu avec l accord du fonctionnaire et doit tre pr vue par une convention conclue entre l administration d origine et l organisme d accueil Le fonctionnaire peut tre mis disposition aupr s d un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service Elle ne peut intervenir qu apr s signature d une convention pass e entre l administration gestionnaire et l organisme d accueil qui d finit notamment le nombre de fonctionnaires mis disposition la nature et le niveau des activit s qu ils exercent leurs conditions d emploi et les modalit s du contr le et de l valuation desdites activit s Cette convention pr voit le remboursement par l organisme d accueil de la r mun ration du ou des fonctionnaires int ress s La convention est conclue pour une p riode dont la dur e ne peut exc der six ans Elle peut tre renouvel e La mise disposition est prononc e par arr t du ministre dont rel ve l int ress La dur e de la mise disposition est fix e dans l arr t qui la prononce Elle ne peut exc der trois ans mais peut tre renouvel e dans les conditions pr vues par la convention de mise disposition Le d tachement Le d tachement est la position du fonctionnaire plac hors de son corps d origine mais continuant b n ficier dans ce corps de ses droits l avancement et la retraite art 45 de la loi n
66. e plus facilement par les juges un motif de licenciement pour des faits relevant de la vie personnelle du salari Lorsque l association a pour objet essentiel la d fense et la promotion d une doctrine ou d une thique Ph WAQUET loyaut du salari dans les entreprises de tendance GAZ Palais 1996 p 1427 Annexe 3 il est admis que la libert du salari est moins grande que dans une entreprise ordinaire Le salari ne peut m me l ext rieur pr ner une philosophie avoir des comportements des m urs ou une vie familiale en contradiction flagrante avec l objet de son entreprise La jurisprudence de la Cour de cassation a volu sur ce point La premi re affaire significative est l affaire Roy dans laquelle une enseignante d un tablissement scolaire de confession catholique li l Etat par un contrat simple avait t licenci e en raison de son remariage apr s divorce Dans un premier arr t une Chambre mixte de la Cour de cassation avait consid r qu il ne pouvait tre port atteinte la libert du mariage par un employeur 17 octobre 1975 Bull n 5 Annexe 4 Dans un second arr t l assembl e pl ni re rend une d cision contraire dans laquelle elle estime que les convictions religieuses de la salari e avaient t prises en consid ration lors de son embauche et que cet l ment de l accord qui reste habituellement en dehors des rapports de travail avait t incorpor
67. el art 26 du d cret L organisme d accueil du fonctionnaire d tach fait conna tre au fonctionnaire et son administration d origine sa d cision de renouveler ou non le d tachement trois mois au moins avant l expiration du d tachement Dans le cas le d tachement n est pas renouvel par l organisme d accueil pour une cause autre qu une faute commise dans l exercice des fonctions le fonctionnaire est r int gr imm diatement et au besoin en surnombre dans son corps d origine Dans le m me d lai le fonctionnaire fait conna tre son administration d origine sa d cision de solliciter le renouvellement ou de r int grer son corps d origine Si le fonctionnaire n a pas fait conna tre sa d cision dans le d lai il est obligatoirement r int gr dans son corps d origine Si le fonctionnaire a fait conna tre sa d cision de solliciter le renouvellement de son d tachement dans le d lai mentionn et que l organisme d accueil n a pas fait conna tre sa d cision de refuser le renouvellement du d tachement dans le m me d lai elle continue r mun rer le fonctionnaire jusqu sa r int gration par arr t du ministre int ress la premi re vacance dans son corps d origine D L application du droit du licenciement au sein des structures associatives Dans le domaine du licenciement pour motif personnel Dans les textes aucune sp cificit n appara t Le Code du travail ne r serve ici aucune sp cificit
68. ent ainsi mieux arm es pour agir en milieux d affaires 1 POIDS ECONOMIQUE DES ASSOCIATIONS Rappelons d entr e de jeu une v rit encore trop ignor e dans le milieu associatif et celui des entreprises traditionnelles en France plus de 20 des 27 000 entreprises de 50 salari s et plus sont en fait des associations Avec leur un million et demi d emplois en 2002 dont 900 000 ETP elles repr sentent cinq fois plus que le secteur de l automobile Il faut ajouter le total du chiffre d affaires des h tels auberges campings restaurants y compris la restauration collective caf s cantines et traiteurs pour galer la production des associations soit soixante milliards d euros Ou encore leur valeur ajout e qui repr sente environ 3 du PIB soit quarante cinq milliards d euros est sup rieure de plus de 30 celle du secteur de l agriculture Il faut ajouter pour faire bonne mesure le travail des dix millions de b n voles associatifs qui repr sentent environ 720 000 quivalents temps plein et dont la valeur imput e est de plus de quatorze milliards d eurosf 2 CAPACITE DES ASSOCIATIONS SUR LE PLAN ECONOMIQUE Aujourd hui encore il est traditionnellement admis que Les associations ne sont pas faites pour le commerce 8 Or paradoxalement sous les effets conjugu s de la conjoncture conomique et du d sengagement de l Etat l on constate que cette croyance collective gt n a pas emp ch les
69. ent formel des demandes de d p t de marque et que par cons quent le r c piss d enregistrement que cet institut d livre ne garantit pas la validit de la marque ou encore que cette derni re ne porte pas atteinte des droits ant rieurs d tenus par des tiers Pour s assurer de la solidit juridique d une marque il est toujours conseill de proc der une recherche d ant riorit approfondie et de recourir aux conseils d un professionnel En ce qui concerne les cr ations prot geables par le droit d auteur ou les bases de donn es aucun formalisme particulier n est n cessaire pour b n ficier d une protection l gale Toutefois certaines pr cautions faciliteront la mise en uvre d une action en contrefa on contre des tiers qui utiliseraient ces cr ations sans autorisation expresse Ainsi afin de justifier de l ant riorit d une cr ation il est particuli rement opportun pour l association de se pr constituer un moyen de preuve permettant d tablir une date certaine A cet effet selon le type de cr ation concern il est possible de prendre date en d posant cette derni re aupr s de l INPI au moyen d une enveloppe Soleau de la d poser aupr s d un un notaire ou d un huissier ou encore de se l envoyer soi m me dans une lettre recommand e avec accus de r ception que l on conservera ferm e En ce concerne les bases de donn es l insertion de donn es volontairement erron es facilitera la preuve d extractio
70. entreprise s il existe doit tre consult sur le projet d accord de participation Il s agit soit d un accord collectif de travail soit d un accord avec les repr sentants d organisations syndicales repr sentatives soit d un accord sign au sein du comit d entreprise soit mis en place par r f rendum aupr s des salari s par un vote la majorit des deux tiers du personnel inscrit L accord doit tre conclu avant l expiration du d lai d un an suivant la cl ture de l exercice au titre duquel sont n s les droits des salari s Le montant des droits susceptibles d tre attribu s un salari ne peut pour un m me exercice exc der une somme gale aux trois quarts du plafond annuel de la s curit sociale Les sommes non distribu es du fait de l application de ce plafond font l objet d une r partition imm diate entre tous les salari s auxquels ont t vers es des sommes d un montant inf rieur au plafond sans que celui ci puisse tre d pass du fait de cette r partition suppl mentaire Les sommes qui en raison du plafond n auraient pas pu tre mises en distribution demeurent la r serve et seront r parties au cours des exercices ult rieurs Les accords de participation conclus partir du 1er janvier 2007 doivent obligatoirement pr voir l affectation des sommes constituant la r serve sp ciale de participation des comptes ouverts au nom de l int ress en application d un plan d pargne d entreprise
71. es contr les et la m me transparence notamment par l intervention obligatoire d un commissaire aux comptes lorsqu elles franchissent certains seuils d activit 31 De m me toute association exer ant une activit conomique est tenue aux m mes r gles que les entreprises en cas de difficult s financi res dans le cadre des proc dures de pr vention des difficult s de sauvegarde ou encore de redressement ou liquidation judiciaire et quelques nuances pr s notamment le fait que la proc dure est introduite devant le tribunal de grande instance plut t que le tribunal de commerce 32 la responsabilit de ses dirigeants peut tre engag e dans ce cas au m me titre que ceux d une entreprise Cette obligation concerne m me d sormais tous les organismes sans but lucratif y compris ceux n exer ant aucune activit conomique Enfin les associations recevant au contraire des fonds priv s mais en proc dant des campagnes de collectes aupr s du public au niveau national doivent pr senter au moins annuellement une comptabilit d affectation de leurs ressources pour chaque projet humanitaire caritatif etc concern faire l objet de d clarations pr alables et sont soumises au contr le de la Cour des comptes 33 Si leur montant annuel de dons re us d passe 153 000 elles doivent galement nommer un commissaire aux comptes et assurer la publicit de leurs comptes annuels par tous moyens
72. est diff rente des autres par sa nature m me soit si elle est exerc e avec des moyens et des m thodes qui la distinguent alors suffisamment du secteur commercial lucratif Dans cet esprit le r alisme du droit fiscal reprend la m me analyse pragmatique 2 EN DROIT FISCAL C est tout particuli rement dans ce domaine qu a t exacerb e la pol mique entre associations et professionnels ces derniers consid rant parfois que les exon rations d imp ts commerciaux dont elles peuvent C b n ficier faussent le jeu de la concurrence Pourtant la jurisprudence du Conseil d Etat d sormais clairement reprise et explicit e dans la doctrine de l administration fiscale 10 confirme bien qu un organisme sans but lucratif au sens juridique du terme c est dire au sein duquel il n y a pas d appropriation du capital ou des b n fices par les membres 11 ne peut tre fiscalement consid r comme but non lucratif 12 que s il r pond un certain nombre de crit res d montrant justement outre le caract re d sint ress de sa gestion que son ou ses activit s ne sont pas concurrentielles Synth tiquement ces crit res sont les suivants 13 Il importe en premier lieu de d terminer si sa gestion est d sint ress e Si tel n est pas le cas l association est alors assujettie Il convient toutefois de pr ciser que la loi de finances pour 2002 a sensiblement assoupli la condition relative au caract re d sint
73. et d activit conomique l activit d entreprise ne peut se faire qu travers la r alisation d une activit conomique toute activit conomique doit n cessairement tre effectu e dans le cadre d un objectif d entreprise 22 Ce lien existant entre les deux notions vient r cemment d tre r affirm par la Cour de Justice Europ enne dans un arr t du 10 janvier 200623 La jurisprudence interne quant elle semble actuellement privil gier l approche fonctionnelle de l entreprise prenant ainsi en consid ration la r union de moyens mat riels et humains coordonn es et organis s en vue de la r alisation d un objectif conomique d termin 24 Depuis 200225 en acceptant qu une association puisse tre assimil e une v ritable entreprise d s lors qu elle employait 37 salari s et qu elle exer ait une activit conomique m me s il s agissait d une activit commerciale on observe que la Cour de cassation se conforme la position de la jurisprudence communautaire26 Par ailleurs le Conseil Constitutionnel a lui m me admis qu une association prestataire de services titre principal intervenant dans un cadre concurrentiel et assujettie la taxe sur la valeur ajout e et l imp t sur les soci t s doit d sormais tre regard e comme une entreprise27 D s lors plus rien ne s oppose ce que l association caract re conomique puisse tre d finitivement assimil e une v ritab
74. et donc supprim e 26 Seul reste d sormais donc possible de faire attribuer certains march s ou certains lots du march des entreprises adapt es ou des tablissements ou services d aide par le travail 27 D sormais toute association b n ficiant de subventions publiques m me modestes est soumise des r gles de contr les parfois s v res toute association percevant plus de 150 000 par an de subventions ou b n ficiant d une garantie d emprunt d un montant quivalent est tenue de pr senter et rendre publics ses comptes tenus conform ment aux r gles du Code de commerce et certifi s par un commissaire aux comptes 28 les collectivit s publiques ayant attribu des subventions doivent donner communication toute personne qui en fait la demande du budget et des comptes de l association des conventions d affectation et des comptes rendus financiers correspondants 29 et enfin les communes de 3500 habitants et plus les d partements et les r gions doivent annexer leurs documents budg taires la liste des concours attribu s aux associations auxquelles ils ont vers une subvention sup rieure 75 000 ou repr sentant plus de 50 du produit figurant leur compte de r sultat 30 5 EN DROIT CIVIL ET DES AFFAIRES D s 1984 le l gislateur a assimil aux soci t s les associations exer ant une activit conomique ou commerciale en les soumettant aux m m
75. et ou commerciales D s lors une association peut agir comme n importe quel intervenant conomique et assurer ce titre la mise en uvre d une activit similaire celle d une entreprise commerciale l inverse tant galement vrai Dans ce contexte la fiscalit joue alors un r le essentiel en qualit de r gulateur conomique L Administration fiscale se doit alors d assujettir aux m mes charges fiscales une association et une entreprise qui exercent la m me activit afin de r tablir entre elles le jeu normal de la concurrence Il peut ainsi tre consid r qu il n existe pas de distinction sur le plan fiscal entre une association et une entreprise commerciale des lors qu elles exercent une activit similaire a contrario la fiscalit jouera un r le important lorsque l association exercera une activit non concurrentielle ou dont l utilit sociale justifiera son exon ration au titre des diff rents imp ts commerciaux imp t sur les soci t s taxe professionnelle et TVA 1 L ASSOCIATION UN CONTRIBUABLE COMME UN AUTRE Une bonne compr hension du r gime fiscal des associations suppose au pr alable de replacer l association dans son contexte historique social et conomique En 1901 lorsque Waldeck Rousseau pr sente pour la 3 fois son projet de loi au parlement l enjeu du vote de la loi est double Il vise d une part l abrogation des articles 291 et suivants du code p nal qui limitent la libert
76. ettra de motiver le personnel des associations de les associer ses performances et de leur offrir une politique salariale plus attractive susceptible de les fid liser BENO T DUMOLLARD Docteur en droit Avocat au Barreau de Lyon Cabinet A Derue J Barth l my amp associ s Membre de la Commission Droit des associations Co r dacteur de l ouvrage Les aspects juridiques li s l organisation d un v nement sportif Editions PUS 4 Instruction fiscale 4 h 5 06 du 18 d cembre 2006 54 5 Soit au titre de l ann e 2007 16 092 1 Articles L 3322 6 et suivants du Nouveau Code du travail 2 Article R442 17 du Code du travail il s agit notamment des cas de mariage naissance divorce d c s cessation du contrat de travail acquisition de sa r sidence principale invalidit surendettement 6 Circ intermin 14 septembre 2005 JO 1er novembre 2005 7 Loi n 2005 842 du 26 juillet 2005 JO 27 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l conomie 3 L int ressement ne peut se substituer aucun des l ments de r mun ration au sens de l article L 242 1 du Code de la s curit sociale c est dire soumis cotisations l ments de r mun ration en vigueur dans l association ou qui deviendraient obligatoires en application de dispositions l gales ou conventionnelles Cette r gle de non substitution ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exon rations accord es d
77. eu elle se doit en application du principe d galit des contribuables devant l imp t de veiller ce que deux personnes qui exercent la m me activit soient plac es dans la m me situation et supportent les m mes charges fiscales En effet une association qui exercerait la m me activit qu une entreprise commerciale sans assumer la m me charge d imp ts se placerait dans une situation de concurrence d loyale En second lieu si ces m mes associations qui exercent une activit concurrentielle ne sont pas fiscalis es il en r sulte un manque gagner important pour le budget de l tat C est dans ce contexte qu il convient d appr hender la fiscalit des associations et de rechercher la volont de l administration fiscale de bien distinguer l activit d une association non concurrentielle dont l utilit sociale justifie un r gime fiscal de faveur de l activit d une association lucrative concurrente d une entreprise commerciale et qui doit tre soumise au m me r gime fiscal au regard de la TVA de l imp t sur les soci t s et de la taxe professionnelle Dans ce contexte il convient en outre d tre particuli rement vigilent sur l analyse fiscale qui peut tre faite de l activit d une association puisque en effet ce n est pas l association en tant que telle qui doit tre consid r e comme lucrative et donc comme assujettie aux imp ts commerciaux imp t sur les soci t s TVA et taxe professionnelle mais
78. evanche le fait de pr voir un compl ment de r mun ration d termin en fonction d un r sultat physique nombre de contrats conclus ou d articles vendus une modulation d termin e en fonction du chiffre d affaires de l organisme ou d un solde comptable serait de nature affecter le caract re d sint ress de la gestion de l organisme et constituerait l indice d une d marche lucrative Par cons quent les signataires de l accord conservent une certaine libert sous r serve que l int ressement soit li aux performances de l association En pratique l int ressement peut tre li des indicateurs techniques ou qualitatifs Il peut s agir par exemple de ratios ou d objectifs d terminer et leur volution qualit de l accueil absent isme La formule peut tre fig e c est dire que le montant de l int ressement est acquis de fa on invariable d s lors que l objectif est r alis ou progressif par seuil selon la valeur de d passement de l objectif Elle peut pr voir un seuil de d clenchement et une assiette de calcul de l int ressement Enfin il faut savoir que le grand int r t de la mise en place d un syst me d int ressement r sulte du r gime social et fiscal des sommes ainsi distribu es 2 2 R gime social et fiscal Les sommes attribu es en application d un accord d int ressement n ont pas le caract re de r mun ration au sens de l article L 242 1 du Code de la s curit sociale et
79. grande souplesse de gestion ANNE CECILE VIVIEN Docteur en droit Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Droit Public Consultants Membre de la Commission Droit des associations AN QUELLE RESPONSABILIT FINANCI RE POUR LE DIRIGEANT ASSOCIATIF 1 L ASSOCIATION UNE PERSONNE RESPONSABLE En vertu des dispositions de la Loi du 1er juillet 1901 toute association d clar e est une personne morale responsable juridiquement Lorsqu elle cause un dommage l un de ses membres ou un tiers ex un fournisseur dans le cadre de son ou ses activit s l association devra alors r parer le pr judice subi par la victime sur ses biens propres M me en l absence de but lucratif c est en principe l association qui demeure responsable de ses actes ainsi que ceux de ses dirigeants Quelle peut alors tre la responsabilit des dirigeants d une association Dans le cadre de leur pouvoir de gestion mandat de gestion art 1984 et suivants du Code civil les dirigeants peuvent tre d clar s responsables envers l association des dommages caus s par leur faute Une telle responsabilit est identique celle encourue par un dirigeant de soci t qui commet le m me type de faute l gard de la personne morale Ainsi il appara t que le b n volat n est pas une cause exon ratoire de responsabilit l appr ciation de la faute devant toutefois tre moins rigoureuse art 1992 alin a 2 du Code civil a Quelle
80. iations r gies par la loi du 1er juillet 1901 ne sont pas exclues des r gles relatives la concurrence et peuvent avoir s en expliquer devant le Conseil de la concurrence le cas ch ant Mais la concurrence exerc e par une association ou un organisme consid r juridiquement comme but non lucratif n est critiquable et condamnable que si elle est effectivement d loyale c est dire si cet organisme b n ficie d avantages suppl mentaires de par son statut ou sa forme juridique ceux de ses concurrents Le bon fonctionnement de la concurrence sur un march n implique pas n cessairement que tous les op rateurs se trouvent dans des conditions d exploitation identiques Il suppose toutefois qu aucun op rateur ne b n ficie pour son d veloppement de facilit s que les autres ne pourraient obtenir et d une ampleur telle qu elles lui permettent de fausser le libre jeu de la concurrence sauf ce qu elles soient justifi es par des consid rations d int r t g n ral De tels avantages peuvent faire obstacle au d veloppement d une comp tition par les m rites sur le march concern limitant les perspectives de progression des autres op rateurs sur ce march quel que soit par ailleurs le niveau de leurs performances Ainsi la forme juridique ne saurait tre en soi un crit re sauf pour quelques exceptions concernant les organismes publics Il convient donc d analyser v ritablement soit si l activit
81. icenciement en rappelant que l homosexualit tait condamn e par l Eglise catholique et que la m connaissance par le salari de ses obligations existait ind pendamment du scandale que son comportement pourrait provoquer peu important de savoir si le fait tait connu ou non des fid les La Chambre sociale de la Cour de cassation a finalement censur cet arr t Elle a pos en premier lieu le principe tir des articles L 122 35 et L 122 45 du Code du travail selon lesquels l employeur ne peut cong dier un salari pour le seul motif tir de ses m urs Elle pose ensuite le principe que le licenciement d un salari pour un motif tir de son comportement ne peut tre prononc que si celui ci compte tenu de la nature de son fonctionnement et de la finalit propre de l entreprise a cr un trouble caract ris au sein de l entreprise M me si la Cour de cassation a pos cette limite dans sa jurisprudence Painsecq il n en reste pas moins vrai que dans les faits les Tribunaux se montrent plus exigeants pour les salari s travaillant dans de telles associations au regard du respect de leur obligation de loyaut et de leur devoir de r serve qui seront appr ci s au regard de la nature de leur emploi et de l entreprise au service de laquelle ils exercent leur activit Les probl matiques de pouvoir propres aux associations De tr s nombreux arr ts ont statu ces derni res ann es sur l organisation du pouvoir de licencier
82. ices d une m me entreprise ou d un m me organisme ne peuvent avoir lieu Est illicite un mouvement de gr ve affectant un tablissement charg d un service public et dont les modalit s consistent observer une gr ve pour chaque poste l embauche des moments diff rents de la journ e matin apr s midi et nuit TGI Valence 10 avril 2000 n 2000 178 Cogema c Syndicat FNE CGT et autre Le droit de gr ve dans les services publics n est exerc normalement que si le pr avis de gr ve d termine l heure pr cise commune tous les membres du personnel de l arr t de travail peu important que certains salari s ne travaillent pas cette heure d s lors qu ils peuvent se joindre au mouvement en cours Cass soc 3 f vrier 1998 n 521 PBR CGFTE c Syndicat CGT et autre Annexe 13 Service Minimum Dans le secteur de l audiovisuel et de la navigation a rienne le service minimum est l galement institu Dans les autres secteurs publics il appartient au gouvernement responsable du bon fonctionnement des services publics de fixer la nature et l tendue des limitations qui doivent tre apport es au droit de gr ve en no vue d viter un usage abusif ou contraire aux n cessit s de l ordre public CE 14 oct 1977 n 98 807 Rec CE p 383 Annexe 14 Tr s t t le Conseil constitutionnel a affirm que la reconnaissance du droit de gr ve n tait pas absolue et ne saurait avoir pour effet de faire obst
83. ifs non satisfaits Le contrat d accompagnement peut tre conclu par des employeurs du secteur dit non marchand c est dire les collectivit s territoriales les autres personnes morales de droit public les organismes de droit priv but non lucratif les personnes morales charg es de la gestion d un service public Il ne peut pas tre conclu de CAE pour pourvoir des emplois dans les services de l Etat sauf pour exercer des missions de s curit aupr s des fonctionnaires de la Police Nationale Les b n ficiaires potentiels du contrat d accompagnement sont les personnes sans emploi rencontrant des difficult s sociales et professionnelles particuli res d acc s l emploi Le texte reste volontairement vague afin de laisser l ANPE la possibilit d effectuer un ciblage pr cis du public concern par le dispositif en tenant compte de la situation du march du travail local Le b n ficiaire n est pas tenu d tre inscrit l ANPE pour tre embauch en CAE Le contrat de travail est conclu en application d une convention qui doit tre sign e avec l Etat Il s agit d un contrat dur e d termin e d une dur e minimale de 6 mois sauf pour les personnes b n ficiant d un am nagement de peine pour lesquelles il peut tre de 3 mois Comme la convention conclue avec l Etat il peut faire l objet par d rogation aux r gles habituelles applicables aux contrats dur e d termin e de deux renouvellements
84. ins eux m mes ont chang Tant est si bien que la d limitation des secteurs d intervention entre associations et entreprises commerciales n est plus aussi tranch e Aujourd hui il existe de nombreuses associations qui exercent une activit lucrative par opportunit ou simplement pour financer leur action non lucrative Inversement les entreprises interviennent de plus en plus fr quemment dans les secteurs traditionnellement r serv s aux associations qu il s agisse du sport de la culture de l environnement ou de la r insertion Il r sulte de ce constat que la r alit conomique du secteur associatif est bien loin du contexte qui a motiv son adoption Aujourd hui en France le secteur associatif repr sente environ 1 100 000 associations dont 2 000 associations reconnues d utilit publique avec un rythme de cr ation d environ 36 000 37 000 associations par an Les associations repr sentent environ 1 8 million de salari s soit 8 de l emploi total pour 59 milliards de d penses soit 3 4 du PIB Certains conomistes voient dans ce ph nom ne l mergence d un nouveau secteur conomique d sign par l appellation de tiers secteur ou de secteur de l conomie sociale Il en r sulte un d placement de richesses consid rable du secteur traditionnel des entreprises vers celui de l conomie sociale Face ce constat l administration fiscale est concern e au premier chef pour deux raisons En premier li
85. ique de libre concurrence et d galit d acc s que de la l gislation fiscale applicable Cette disposition ne s applique pas aux organismes qui b n ficient de subventions pour l am lioration la construction l acquisition et l am lioration des logements locatifs sociaux pr vues au livre III du code de la construction et de l habitation R pondant ainsi un souci de transparence financi re ces conventions ont vocation pr ciser outre le montant de la subvention vers e par la personne publique les obligations mises la charge de l association dont l activit pr sente par d finition un int r t public certain 3 En outre lorsque la subvention est affect e une d pense d termin e et exc de 153 000 euros l organisme de droit priv b n ficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la conformit des d penses effectu es l objet de la subvention et communiquer tous ces documents comptables la pr fecture du d partement o lesdits documents peuvent tre consult s librement dans les six mois suivant la fin de l exercice pour lequel elle a t attribu e La r mun ration des dirigeants de l association doit galement tre publi e 4 De plus la loi Sapin du 29 janvier 1993 a pr vu que la collectivit doit tre inform e des financements re us par l association D s qu une association est subventionn e et qu elle per oit plus de 75 000 euros annuellement elle doit tablir une
86. l dans la liste des actes de commerce C com art L 110 1 et L 110 2 certaines entreprises dans le but de subordonner la commercialit de l acte au caract re professionnel et organis de l activit Aussi la notion d entreprise demeure avant tout un concept conomique destin souligner son r le dans la production et l organisation des changes Il convient par cons quent de se r f rer la doctrine majoritaire laquelle privil gie l approche institutionnelle Ainsi il ressort que le concept d entreprise est essentiellement envisag sous l angle d une organisation conomique et humaine 18 Cette approche est conforme celle retenue par le droit communautaire de la concurrence En effet dans l arr t Mannesmann du 13 juillet 196219 la Cour de justice des communaut s europ ennes a tenu pr ciser que l entreprise tait constitu e par une organisation unitaire d l ments personnels mat riels et immat riels rattach s un sujet juridiquement autonome et poursuivant d une fa on durable un but conomique d termin Et en 1993 la CJCE20 optait pour une d finition de l entreprise encore plus pragmatique toute entit exer ant une activit conomique ind pendamment du statut juridique de cette entit et de son mode de financement Par suite la jurisprudence communautaire soulignait plusieurs reprises l importance du lien existant entre les notions d entreprise
87. la o les activit s d velopp es par l association C est ainsi que l analyse du r gime fiscal d une association ne doit pas tre men e globalement mais activit par activit Ce qui justifie par ailleurs qu au sein d une m me association il puisse tre envisag d avoir des activit s soumises des r gimes fiscaux distincts justifiant ventuellement une sectorisation Ces principes ont t rappel s et synth tis s dans une instruction fiscale du 18 d cembre 2006 BOI 4H 5 06 du 18 d cembre 2006 Concernant plus particuli rement les r gles permettant de d terminer le r gime fiscal des associations il peut tre rappel les l ments d appr ciation suivant 2 RAPPEL DES CRIT RES D ASSUJETTISSEMENT D UNE ASSOCIATION AUX DIFF RENTS IMP TS COMMERCIAUX Depuis le 18 d cembre 2006 une nouvelle instruction confirme la fiscalit applicable aux associations instruction n 208 du 18 d cembre 2006 BOI 4 H 5 06 L objectif de cette instruction est de pr senter dans un document unique le r gime fiscal d ensemble des organismes sans but lucratif tel qu il a t d fini par les pr c dents textes fiscaux savoir l instruction du 15 septembre 1998 4H 5 98 l instruction du 16 f vrier 1999 4 H 1 99 l instruction du 30 octobre 2000 4 H 3 00 la loi de finances pour 2002 et le d cret du 20 janvier 2004 codifi s sous l article 261 7 1 b du Code g n ral des imp ts Pour d terminer le
88. le entreprise Cette position semble d finitivement ent rin e par le l gislateur dans la mesure o la promulgation de la loi n 2005 845 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises est applicable aux personnes morales de droit priv non commer antes exer ant une activit conomique 28 5 L ENTREPRISE ASSOCIATIVE QUELLES CONTRAINTES JURIDIQUES La Commission europ enne a mis le souhait d tablir une galit de chances entre entreprises en liminant toute forme de discrimination susceptible d affecter le march int rieur Sur le fondement du principe de neutralit nonc par l article 222 du Trait de Rome de 1957 cette derni re a ainsi affirm qu il lui appartenait de s assurer de la lev e des obstacles identifi s 22 dans les l gislations des Etat membres susceptibles d emp cher les entreprises d Economie sociale de participer au march int rieur europ en De son c t la Cour de justice des communaut s europ ennes a confirm que ce principe de neutralit s tendait au statut juridique et au mode de financement des entreprises30 Il en r sulte dans notre droit interne une tendance r cente imposer des contraintes juridiques identiques cf doc POWER POINT toutes les entreprises conomiques c est dire aux entreprises associatives comme aux soci t s commerciales 6 L ENTREPRISE SOCIALE VERS UN NOUVEAU MODE ENTREPREUNARIAL Cette juxtaposition des
89. le fait par une personne d positaire de l autorit publique ou charg e d une mission de service public ou investie d un mandat lectif public ou exer ant les fonctions de repr sentant administrateur ou agent de l Etat des collectivit s territoriales des tablissements publics des soci t s d conomie mixte d int r t national charg es d une mission de service public et des soci t s d conomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l une de celles susmentionn es de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions l gislatives ou r glementaires ayant pour objet de garantir la libert d acc s et l galit des candidats dans les march s publics et les d l gations de service public 2A En application de ces dispositions qui d finissent le d lit d octroi d avantages injustifi s le juge p nal consid re que la simple irr gularit en mati re d organisation d une proc dure de passation d un march public ou d une convention de d l gation de service public est susceptible de constituer l l ment mat riel de l infraction consid r e et qu en tout tat de cause l l ment mat riel de l infraction consid r e doit n cessairement tre retenu dans l hypoth se d une absence d organisation d une proc dure de passation Trib Corr Nantes 19 d cembre 1997 Jean Marc Ayrault CA Poitiers 30 novembre 2000 Michel Lachaise et autres
90. le lieu la date et l heure du d but ainsi que la dur e limit e ou non de la gr ve envisag e Pendant la dur e du pr avis les parties int ress es sont tenues de n gocier Ce pr avis de gr ve ne peut tre d pos que par une organisation syndicale repr sentative il doit tre crit et sign par la personne repr sentant l organisation syndicale indiquer les motifs de la gr ve la date l heure de d but et la dur e de la gr ve Il doit parvenir au directeur de l tablissement au moins cinq jours francs avant le d clenchement de la gr ve En cas de non respect de ces principes il est possible d assigner les organisations syndicales devant le juge des r f r s du Tribunal de Grande Instance aux fins de d clarer la nullit du pr avis et en cons quence l illic it du mouvement de gr ve CA Versailles 21 d c 2000 SA OTN Union locale des syndicats CGT Prohibition des gr ves tournantes Article L 521 4 du code du travail En cas de cessation concert e du travail des personnels mentionn s l article L 521 2 l heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent tre diff rentes pour les diverses cat gories ou pour les divers membres du personnel int ress Des arr ts de travail affectant par chelonnement successif ou par roulement concert les divers secteurs ou les diverses cat gories professionnelles d un m me tablissement ou service ou les diff rents tablissements ou serv
91. lptures gravures photographies etc La r alisation de rapports ou d tudes fr quente dans le secteur associatif sont aussi prot geables par le droit d auteur Notons que l tendue des cr ations susceptibles de faire l objet d une protection par le droit d auteur est particuli rement vaste Ainsi par exemples un spectacle pyrotechnique l illumination de monuments ou le cr ation d une chor graphie sont prot geables par le droit d auteur La protection de ces types de cr ations int ressent videmment plus particuli rement les associations oeuvrant la r alisation d v nements artistiques ou culturels Enfin il convient galement de noter que les cr ations logicielles sont galement prot geable par le droit d auteur AT N B En mati re de cr ation et de d veloppement de logiciels il convient de noter que de nombreuses associations sont extr mement actives dans la promotion et ou le d veloppement de logiciels libres On peut par exemple citer l AFUL Association Francophone des Utilisateur de Linux et des Logiciels Libres ou l APRIL Association pour le Promotion et la Recherche en Informatique Libre Le d veloppement de logiciels libres pose des probl matiques juridiques particuliers dans la mesure o la propri t intellectuelle n est alors pas utilis e dans son dessein traditionnel consistant se constituer un monopole d exploitation mais au contraire aux fins d emp cher toutes perso
92. me l unanimit d agir contre les int r ts de l entreprise elle m me de ses salari s alors que la notion d abus de confiance 39 seule applicable dans une association est videmment plus restrictive puisqu elle emp che une requalification p nale d s lors que les dirigeants ont agi sur mandat explicite des membres ce qui consacre l gitimement une libert associative plus grande dans le respect videmment de leur environnement l gal XAVIER DELSOL Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Delsol et Associ s Membre de la Commission Droit des associations Fondateur de la revue Juris associations Co r dacteur notamment du DALLOZ Associations et du M mento Associations F LEFEBVRE C7 1 Si l article 1992 du code civil pr cise en effet que la responsabilit de celui dont le mandat est gratuit est appliqu e moins rigoureusement qu celui dont le mandat est r mun r il ne s agit pas pour autant d une clause d exon ration qui ne concerne d ailleurs que l appr ciation de la faute et non l tendue de la r paration cf Cour de cassation 1 re chambre 4 janvier 1980 2 Dans le domaine de la formation professionnelle par exemple o les associations s adressent d sormais toute cat gorie de publics et pas seulement la plus d favoris e face aux entreprises commerciales qui repr senteraient plus de 50 de ce secteur 3 Non pas que ceux ci soient d ailleurs semble t il moi
93. ment soit par des personnes morales de droit public soit par des organismes de s curit sociale CASF art L 314 6 L agr ment de ces accords a donc un double objet L agr ment permet l accord d exister juridiquement de prendre effet mais aussi d tre opposable l autorit de tarification Lorsqu elle fixe le montant des d penses autoris es cette autorit doit tenir compte du co t de ces accords La proc dure d agr ment ajoute incontestablement une lourdeur la n gociation collective au sein de la Branche Tout d abord parce qu elle allonge le d lai l issue duquel les accords collectifs entrent en vigueur Ensuite parce que l agr ment loin de n tre qu une simple formalit n est pas toujours accord par le ministre1 Or un refus d agr ment oblige les partenaires sociaux reprendre la proc dure de n gociation Enfin compter du 1er janvier 2008 la proc dure d agr ment va encore se complexifier En effet c est cette ne date qu entrera en vigueur la version modifi e de l article L 314 6 du CASF3 qui supprime la proc dure d agr ment des conventions collectives applicables aux tablissements de sant Cette suppression entra ne de nouvelles complications Premi re difficult lorsqu un accord comprend dans son champ d application la fois des tablissements de sant et des tablissements sociaux et m dicaux sociaux l agr ment devra tre demand pour ces derniers mais pas pour les
94. musiques logiciels etc s exposerait galement des sanctions judiciaires sauf pouvoir justifier d une exception au droit d auteur Exemples exception de courte citation ou n cessaire information du public La distinction entre associations exer ant dans un secteur marchand o non marchand ne jouera ventuellement que sur le montant des dommages et int r ts auxquels l association sera condamn e En effet si la reproduction non autoris e d une cr ation immat rielle par une association ne r alisant aucun profit cause un pr judice moindre au titulaire des droits il demeure n anmoins toujours pour ce dernier un manque gagner financier qu il convient de r parer par l octroi de dommages et int r ts b La valorisation des actifs incorporels par le biais de contrats de licence cession de droits contrats de partenariat L association qui d tient valablement des signes distinctifs prot g s Exemples marques noms de domaine ou encore des cr ations immat rielles prot g es par des droits d auteurs Exemple uvres litt raires sites Internet tudes etc peut utilement valoriser ces actifs incorporels par le biais de conventions conclues avec des tiers des associations et ou des entreprises commerciales CA Ces conventions peuvent prendre la forme de contrat de licence ou de cession droit Ces contrats bien que soumis un formalisme particulier autorise n anmoins une grande libert dans leurs mises en
95. n op r e par des tiers 2 LA VALORISATION DES CR ATIONS IMMAT RIELLES DE L ASSOCIATION La valorisation des cr ations immat rielles d tenues par une association passe par la conclusion de contrats avec des tiers Toutefois pr alablement cette valorisation il convient de s assurer que l association d tient effectivement l int gralit des droits de propri t intellectuelle aff rents aux cr ations qu elle entend exploiter et que par cons quent aucune atteinte n est port e des droits d tenus par des tiers a Les pr cautions pr alables respecter L exploitation d une cr ation immat rielle par une association n cessite de s assurer que cette derni re est int gralement titulaire des droits de propri t intellectuelle y aff rent En particulier les associations comme les entreprises doivent prendre des pr cautions particuli res lorsqu elles confient leurs salari s la r alisation de cr ations immat rielles prot geables par le droit d auteur ou lorsqu elles passent commande de ces derni res aupr s de prestataires En effet il r sulte des dispositions du Code de la Propri t Intellectuelle que par principe les droits sur les cr ations immat rielles r alis es par un salari ou par une entreprise demeurent leur propri t En effet l existence d un contrat de travail n emporte pas cession automatique des droits de propri t intellectuelle aff rents ces cr ations au profit de l associ
96. nnes la r servation d un monopole d exploitation Il convient de signaler qu il existe de nombreuses soci t s commerciales qui revendiquent la diffusion de logiciels libres Toutefois il convient n anmoins de souligner que c est essentiellement le secteur associatif tant en France qu l tranger qui est l origine de la cr ation des contrats de licence originaux dit libre ou copyleft ayant permis l essor international du logiciel libre exemple licence GPL Global Public Licence La protection des cr ations par le droit des bases de donn es La d finition d une base de donn es est donn e par la loi du 1er juillet 1998 Recueil d uvres de donn es ou d autres l ments ind pendants dispos s de mani re syst matique ou m thodique et individuellement accessibles par des moyens lectroniques ou par tout autre moyen Le droit des bases de donn es int ressant autant les entreprises commerciales que les associations car il concerne par exemples la constitution de fichiers clients de catalogues ou d annuaires ou encore les travaux concernant le recueil de statistiques ou de toutes autres sortes d informations Exemples bases de donn es d uvres artistiques bases de donn es d informations financi res Il convient de noter que la protection d une base de donn e est ind pendante de son support qui peut tres tant sous forme num rique que papier La protection par le droit des bases de
97. ns nombreux globalement mais leur centre d activit et de motivation se sont d plac s il n existe par exemple pratiquement plus de religieuses b n voles dans les tablissements d enseignement ou sanitaires et sociaux en revanche le nombre de militants des mouvements caritatifs humanitaires ou de d fense s est consid rablement accru Sur ce point voir les int ressantes tudes du CERPHI Centre d tude et de recherche sur la philanthropie notamment Le barom tre du b n volat d cembre 2006 4 titre d exemple significatif le domaine du tourisme et du loisir d montre pleinement l invasion des agences de voyages ou soci t s de tourisme sur le secteur de vacances de masse prix r duit Il en est de m me du secteur des maisons de retraite ou plus largement des services d aide la personne sur lequel se positionnent aujourd hui des grands groupes parfois m me c t s en Bourse tels que le Groupe KORIAN ex Medidep Suren ou les soci t s Orp a ou Domus VI qui repr sentaient d j pr s de 20 de la capacit d accueil en 2000 Etude BDHF Banque des donn es hospitali res de France 2001 5 Dans le m me esprit les d m l s judiciaires de nombreuses sectes entra nent par un effet d assimilation trop souvent abusif une suspicion de d tournement si ce n est des mes en tout cas sur le plan conomique et financier contre l ensemble des associations cultuelles ou religieuses Voir p
98. nse m me le contraire l mergence d une culture renouvel e port e par de tr s nombreux militants engag s dans l am lioration concr te de notre soci t et qui esp rent contribuer plus loin la construction d un autre monde possible les entrepreneurs sociaux savent marier pragmatisme et id alisme Faut il donc trancher tout de suite la fa on fran aise qui tonne si souvent nos voisins la question de savoir si l entrepreneuriat social est une alternative aux d rives du capitalisme financier N est il pas davantage clairant d analyser comment les pratiques mises en oeuvre au sein des organisations qui se retrouvent largement dans la d finition commune de l entreprise sociale questionnent la fois le syst me de d cision de l entreprise et celui de la distribution des richesses produites Cette approche permet d identifier la valeur assign e la place de l homme dans l conomie et approfondit la d finition d une fa on d entreprendre distincte et qui pourrait bien tre exemplaire A condition tout de m me et ce n est pas le plus facile de v rifier cette exemplarit Nul doute que la fiscalit aura un r le important jouer dans la reconnaissance et la valorisation des sp cificit s m ritoires r sultant de ce nouveau mode entrepreneurial ce que l instruction fiscale BOI 4 H 5 06 du 18 d cembre 2006 cherche d ores et d j appr hender travers la notion d utilit sociale 32
99. nts privil gi s de motivation des salari s et un moyen de bonifier la r mun ration des salari s sans accro tre les charges de l association De mani re g n rale l pargne salariale est un outil de r mun ration compl mentaire en permettant une association de distribuer des primes en exon ration de charges sociales pour l employeur et d imp t sur le revenu pour le salari Par ailleurs l pargne salariale constitue galement un outil privil gi de fid lisation des salari s Dans l esprit de certains dirigeants d associations le souci d assurer une gestion d sint ress e de la structure emp cherait de motiver les salari s dans l exercice de leurs fonctions Or ces deux exigences ne sont pas incompatibles dans la mesure o la rentabilit de l association doit toujours tre garantie pour permettre une p rennisation de ses activit s 1 PARTICIPATION Le dispositif de la participation est en principe obligatoire dans toutes les associations d au moins cinquante salari s en cas de b n fice passible de l imp t sur les soci t s au taux de droit commun sur la part de b n fice d passant 5 des capitaux propres Les associations peuvent donc y tre galement soumises Les associations dont l effectif habituel est inf rieur 50 salari s peuvent mettre en place volontairement la participation et b n ficient alors d un avantage fiscal consistant en la possibilit de constituer une provision pour investi
100. oc der seul un licenciement Cass Soc 4 avril 2006 Association APAIS Annexe 8 Attendu qu aux termes de l article 2 du r glement int rieur de l association pour l adaptation et l insertion sociale APAIS les directeurs seront embauch s et licenci s par le Conseil d administration Pour la Cour de cassation Le manquement cette r gle insusceptible de r gularisation post rieure rendait le licenciement sans cause r elle et s rieuse Dans le domaine du droit du licenciement conomique la d finition du licenciement conomique est pos e par l article L 321 1 du Code du travail Art L 321 1 L no 89 549 2 ao t 1989 L no 2005 32 18 janv 2005 art 73 I Constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inh rents la personne du salari r sultant d une suppression ou transformation d emploi ou d une modification refus e par le salari d un l ment essentiel du contrat de travail cons cutives notamment des difficult s conomiques ou des mutations technologiques L no 92 722 29 juill 1992 Les dispositions du pr sent chapitre sont applicables toute rupture du contrat de travail r sultant de l une des causes nonc es l alin a pr c dent L no 2002 73 17 janv 2002 Le licenciement pour motif conomique d un salari ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d
101. on Pr sident de prendre au nom et dans l int r t de celle ci titre conservatoire et dans l attente de la d cision du conseil d administration statutairement habilit ou de l assembl e g n rale les mesures urgentes que requi rent les circonstances Cet arr t est il un simple cas d esp ce ou une jurisprudence ayant vocation tre confirm e Le d bat est ouvert PHILIPPE PLANES Avocat associ au Barreau de Lyon Altys Groupement d avocats Membre de la Commission Droit des associations LA PROTECTION ET LA VALORISATION DES ACTIFS IMMAT RIELS DE L ASSOCIATION L association au m me titre que l entreprise se doit de prot ger et de valoriser ses actifs incorporels Toutefois certainement en raison des sp cificit s du droit de la propri t intellectuelle on constate souvent en pratique une m connaissance de ces probl matiques juridiques tant aupr s des dirigeants de PME que des pr sidents d associations Pourtant cette ignorance des principes de base qui gouvernent le droit de la propri t intellectuelle est susceptible d une part d exposer l association des sanctions financi res suite des atteintes port es souvent inconsciemment aux droits d tenus par des tiers et d autre part de priver cette derni re d une valorisation opportune de son patrimoine incorporel Dans ce contexte nous exposerons sommairement ci apr s les principales probl matiques li es la propri t intellectuelles e
102. pas d passer les plafonds de r mun ration admis lorsque l association b n ficie de ressources financi res propres pour pouvoir r mun rer de un trois dirigeants Par ailleurs l administration fiscale admet qu une r mun ration brute mensuelle totale inf rieure ou gale trois quarts du SMIC ne remette pas en cause le caract re d sint ress de la gestion d une association Dans ce cas l accord doit express ment mentionner que le ou les dirigeants de l association pr sident administrateurs membres du bureau b n ficient de l int ressement condition de ne pas d passer ces plafonds de r mun ration En l absence d une telle clause seuls les salari s en sont b n ficiaires Dans les autres cas les dirigeants ne peuvent b n ficier de l int ressement que s ils sont titulaires d un contrat de travail qui les place dans un tat de subordination l gard de l association et leur permet de recevoir une r mun ration distincte de celle ventuellement allou e au titre de leur mandat de dirigeant10 Ces diff rents dispositifs d pargne salariale devraient donc inciter l avenir les dirigeants d associations s interroger sur l opportunit de d velopper ce type de r mun rations diff r es non seulement au profit des salari s mais galement leur profit sous r serve de respecter certaines conditions Dans une p riode o le secteur associatif cherche mieux se structurer l pargne salariale perm
103. pel qu une association doit en toute hypoth se tre pr sum e lucrative lorsqu elle entretient des liens juridiques et ou conomiques avec des entreprises commerciales en ayant pour but direct ou indirect d accro tre les ressources ou de diminuer les charges de ces derni res 15 Il en est de m me pour les prestations rendues par une association au profit de ses membres industriels ou commer ants dans l int r t de leur exploitation ou qui en retirent un avantage commercial 16 Ainsi est en toute hypoth se consid r comme lucratif un organisme qui permet aux professionnels de r aliser une conomie de d penses un surcro t de recettes ou de b n ficier de meilleures conditions de fonctionnement quand bien m me il ne rechercherait pas de profit pour lui m me ou encore s il entretient des relations privil gi es avec des organismes du secteur lucratif qui en retirent un avantage concurrentiel 17 Dans ces hypoth ses l association devient alors fiscalisable c est dire soumise aux m mes imp ts et taxes que les soci t s commerciales et toute critique de concurrence d loyale sur ce point devient alors totalement injustifi e 3 EN DROIT SOCIAL M me si ce domaine est moins marqu par une r elle volution l gale ou r glementaire concernant les organismes sans but lucratif le d veloppement des contr les de l URSSAF a modifi sensiblement les pratiques en la mati re CA Par exempl
104. public L administration fiscale consid re ce propos que Sont susceptibles d tre d utilit sociale les actes payants r alis s principalement au profit de personnes justifiant l octroi d avantages particuliers au vu de leur situation conomique et sociale ch meurs personnes handicap es notamment L affectation des exc dents S il est l gitime qu un organisme non lucratif d gage dans le cadre de son activit des exc dents reflet d une gestion saine et prudente l administration fiscale rappelle que L organisme ne doit pas les accumuler dans le but de les placer Les exc dents r alis s voire temporairement accumul s doivent tre destin s faire face des besoins ult rieurs ou des projets entrant dans le champ de son objet non lucratif Les prix L administration fiscale value les efforts faits par l association pour faciliter l acc s au public des produits qu elle propose et pour se distinguer sur le plan des entreprises commerciales notamment par un prix nettement inf rieur pour des services de nature similaire Cette condition peut tre remplie lorsque l association pratique des tarifs modul s en fonction de ses clients La publicit L administration fiscale retient qu en principe le recours des pratiques commerciales est un indice de lucrativit Toutefois une association peut proc der des op rations de communication pour faire appel la g n rosit publique sans
105. r de la taxe sur les salaires de la taxe d apprentissage et des participations dues au titre de l effort de construction Le contrat d avenir Art L 322 4 10 C trav Cr dans le secteur non marchand le contrat d avenir porte sur des emplois visant satisfaire des besoins collectifs non satisfaits La mise en uvre de ces contrats est confi e au d partement ou la commune de r sidence du b n ficiaire ou le cas ch ant l tablissement public de coop ration intercommunale disposant de la comp tence action sociale d int r t communautaire auquel appartient la commune Ces derniers peuvent cependant d cider de confier la mise en uvre des contrats conclus pour les habitants de leur ressort la maison de l emploi au plan local pluriannuel pour l insertion et l emploi ou la mission locale 1A Pour les b n ficiaires de l allocation de parent isol ou de l allocation adulte handicap l Etat peut assurer la mise en uvre du contrat Par ailleurs dans chaque d partement une commission de pilotage est cr e en vue de coordonner la mise en uvre du contrat d avenir et d organiser les modalit s du suivi personnalis des b n ficiaires de ce contrat Elle est pr sid e par le pr sident du conseil g n ral et le repr sentant de l Etat dans le d partement et comprend notamment des repr sentants des maires des communes ou des pr sidents des tablissements publics de coop ration intercommunale disposan
106. r le droit commun applicable la plupart des personnes morales sans distinction Pendant longtemps et a fortiori pour le l gislateur de 1901 les associations ont en effet b n fici d une pr somption naturelle du fait de leur finalit diff rente par essence de celle des soci t s commerciales qui leur permettait souvent d chapper aux r gles contraignantes de ces derni res et d une tol rance bienveillante dans l application de certains textes Ainsi titre d exemple combien de dirigeants et administrateurs ont longtemps cru que leur b n volat les prot geait de toute responsabilit 1 De toute vidence tel n est plus le cas aujourd hui En effet de nombreuses volutions ont totalement modifi leur positionnement face leur environnement l gal et socio conomique en premier lieu l inflation de textes l gaux et r glementaires touche tous les citoyens et les associations ne sont pas pargn es par ce juridisme croissant d ailleurs en second lieu leurs propres n cessit s de d veloppement les obligent a cr er ou tendre leurs activit s conomiques financ es autrement que sur fonds publics les rapprochant ainsi sensiblement du march commercial 2 d s lors en troisi me lieu elles doivent accro tre leur professionnalisme en embauchant notamment du personnel sp cialis qui remplace progressivement les b n voles dans leurs t ches conomiques 3 et en adaptant leur mode de ges
107. ress de la gestion puisque d sormais la r mun ration d un trois administrateurs peut tre autoris e dans certaines limites et sous certaines conditions 14 Si elle est effectivement g r e et administr e de mani re totalement b n vole sous r serve du cas particulier expos ci apr s dernier alin a quant l int r t que peuvent en retirer les adh rents elle r pond la premi re condition Il convient ensuite de d terminer si son activit est effectivement o m me potentiellement identique celle que peuvent exercer des entreprises commerciales Si tel n est pas le cas l association peut alors tre exon r e En revanche si l activit est pr sum e concurrentielle il convient d examiner si celle ci peut n anmoins tre dissoci e de celle propos e par des entreprises commerciales notamment si elle r pond aux cinq crit res suivants r gle dite des 4 P le produit ou le service propos est il diff rent de celui vendu par les organismes lucratif le public auquel s adresse l association est il sp cifique et s agit il notamment de personnes d favoris es les prix pratiqu s sont ils nettement inf rieurs ceux du march la publicit r alis e est elle purement informative et non r v latrice d une d marche commerciale les exc dents r alis s sans tre syst matiques sont ils r investis dans l oeuvre Mais surtout l administration fiscale a rap
108. rrence Le risque est av r m me si de r centes jurisprudences ont circonscrit les hypoth ses de requalification D s lors les risques de requalifications des conventions de subvention en march s publics et d l gations de service public et leurs incidences p nales sont identiques aux risques de requalifications des conventions sign es par les entreprises m mes si un certain particularisme est maintenu ID 1 LES POSSIBILITES DE FINANCEMENT PUBLIC DES ASSOCIATIONS UNE APPARENTE INDEPENDANCE PAR RAPPORT AU DROIT APPLICABLE AUX ENTREPRISES A Comme une entreprise une association ne peut pas faire l objet d un financement public qualifiable d aide aux entreprises Les dispositions des articles L 1511 1 et suivants du CGCT r glementent l octroi des aides directes et indirectes ou entreprises qui peuvent prendre la forme de prestations de service de subventions de bonifications d int r ts de pr ts et avances remboursables taux nul ou des conditions plus favorables que celle du taux moyen des obligations Les d partements les communes et leurs groupements peuvent participer au financement de ces aides dans le cadre d une convention pass e avec la r gion Ainsi les articles L 1511 1 et suivants du CGCT mettent en exergue la notion d aide publique dans l hypoth se o le b n ficiaire effectif de l aide en l esp ce une association demeure une entreprise Toute la question est donc
109. rsonne publique qui la contr le et avec qui elle se confond et la reconnaissance de la transparence permettra d engager la responsabilit financi re de la collectivit publique sur la base d une simple faute nettement plus facile caract riser CE 05 12 2005 n 259 748 jurisdata n 2005 069 364 Quels sont les domaines dans lesquels la responsabilit des dirigeants d association peut elle tre engag e Plusieurs domaines de la responsabilit des dirigeants peuvent tre distingu s la responsabilit civile r paration la responsabilit fiscale et administrative la responsabilit sp ciale des proc dures collectives la responsabilit p nale sanction 2 LA RESPONSABILIT CIVILE DES DIRIGEANTS La mise en jeu de la responsabilit civile suppose la commission d une faute ayant entra n un pr judice dont l origine directe ou lien de causalit est cette faute a La responsabilit civile du dirigeant envers l association La faute d un dirigeant doit pour entra ner sa responsabilit personnelle envers l association avoir caus un pr judice au groupement associatif AN Cette solution s applique sans difficult lorsque le dirigeant commet un manquement l gard d une obligation l gale r glementaire o contractuelle La mise en jeu de cette responsabilit suppose que l on puisse apporter la preuve d une faute personnelle de sa part le cas le plus fr quent tant un acte de gestion caract
110. rtif Editions PUS Anne C cile VIVIEN Docteur en droit Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Droit Public Consultants Membre de la Commission Droit des associations Philippe PLANES Avocat associ au Barreau de Lyon Altys Groupement d avocats Membre de la Commission Droit des associations Sylvain MAZEAU Avocat associ au Barreau de Lyon Altys Groupement d avocats Membre de la Commission Droit des associations Xavier DELSOL Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Delsol et Associ s Membre de la Commission Droit des associations Fondateur de la revue Juris associations 3 Co r dacteur notamment du DALLOZ Associations et du M mento Associations F LEFEBVRE ASSOCIATIONS ENTREPRISES LE RAPPROCHEMENT EN QUESTION DONN ES DE CADRAGE PROBL MATIQUES JURIDIQUES CL S PERSPECTIVES La loi du ler juillet 1901 a longtemps t consid r e comme un instrument juridique rudimentaire 1 Ainsi on observe une tendance g n rale visant accro tre le renforcement de ce dispositif l gislatif applicable aux associations Les associations caract re conomique sont de plus en plus r guli rement consid r es comme de v ritables entreprises Une prise en compte par le l gislateur de cette nouvelle forme entrepreunariale constitue assur ment une forme de reconnaissance pour ce mode d intervention conomique Fortes de cette l gitimit nouvellement acquise les associations apparaiss
111. s car il a l obligation de surveiller les personnes plac es sous son autorit qui en disposeraient Cette responsabilit peut tre cumulative avec celle de l association A d faut de pouvoir justifier de l emploi des fonds le dirigeant pourra tre condamn reverser les sommes litigieuses voire tre condamn une amende ou tre poursuivi pour prise ill gale d int r ts cf infra responsabilit p nale La responsabilit sp ciale des dirigeants dans le cadre des proc dures collectives Dans le cas o l association conna t des difficult s financi res graves elle peut tre contrainte d effectuer une d claration de cessation de paiements ayant pour cons quence l ouverture d une proc dure collective Dans l hypoth se o le groupement est plac en redressement ou liquidation judiciaire et qu un passif subsiste au pr judice des cr anciers les dirigeants encourent diff rentes sanctions telles que L action en compl ment de passif Lorsque la r solution d un plan de sauvegarde redressement ou liquidation judiciaire fait appara tre une insuffisance d actif provoqu e par une faute de gestion les dirigeants peuvent tre condamn s payer tout ou partie des dettes de l association art L 651 2 du Code de commerce A titre d exemple de faute de gestion on peut noter le d sint r t de la gestion associative laisser perdurer une situation d ficitaire pendant plusieurs ann es ne pas d clarer l
112. s urgentes de r formes caract re conomique et financier dite MURCEP JO du 12 p 19703 et d cision du Conseil constitutionnel du 6 d cembre 2001 27 Article 15 du nouveau code des march s publics 28 Article L 612 4 du code de commerce les conditions de publicit n tant toutefois toujours pas connues ce jour 29 Loi n 2000 321 du 12 avril 2000 art 10 al 5 30 Article L 2313 1 et s du code g n ral des collectivit s territoriales 31 Loi du 1er mars 1984 et d cret d application du 19 mars 1985 32 Articles L 611 1 et s du code du commerce 33 Loi Becquet du 7 ao t 1991 d cret du 14 avril 2000 34 Loi du 23 juillet 1987 article 4 1 nouveau et d cret du 30 avril 2007 m me si les modalit s exactes de mise en uvre de cette publicit publication sur internet dans un journal de l association ne sont toujours pas d finies ce jour 35 Cour de cassation 24 janvier 1995 et 3 janvier 1996 et Cour d appel de Grenoble 2 mai 1996 jurisprudences certes contredites par la Cour d appel de Paris 4 juillet 1996 36 Cour d appel de Douai 7 novembre 1994 et Cour de cassation 19 mars 1995 37 Cf r ponse minist rielle n 56969 JO Ass nat quest et r p 10 d cembre 1984 p 5445 voir toutefois en sens contraire mais il semble qu il s agisse d une d cision d esp ce contestable Cour d appel de Nancy 26 mai 1992 R J D 1993 n 41 1 p 348 38 Devenu article
113. s L 145 et s du code de commerce 39 Articles L 241 2 et L 242 6 du code de commerce 40 Article L 314 1 du code p nal Font galement partie de la Commission Droit des Associations du Barreau de Lyon Ma tres J C Beckensteiner C Millet Ursin F Dousset S Bouchene J C Trambouze V Deltan NOTES PERSONNELLES
114. s publics ou en d l gation de service public 27 2 LES RISQUES DE REQUALIFICATION DES CONVENTIONS DE SUBVENTION EN MARCHES PUBLICS ET DSP UNE QUASI SOUMISSION DES ASSOCIATIONS AUX OBLIGATIONS DE PUBLICITE ET DE MISE EN CONCURRENCE A LES HYPOTHESES DE REQUALIFICATION DES SUBVENTIONS 1 1 Sur le pouvoir de requalification du juge administratif Le juge administratif s attache v rifier dans l hypoth se d un contentieux mettant en lumi re un d tournement de proc dure si la qualification donn e au contrat envisag correspond effectivement aux crit res attach s audit contrat Dans la n gative le juge administratif saisi du litige s attache alors rechercher la qualification exacte en fonction des crit res existants Dans cette hypoth se une convention de subventionnement peut tre qualifi e de convention de d l gation de service public CAA Marseille 4 juillet 2005 M Jean Louis Armand req n 02MA02343 1 2 Rappel de la d finition de la d l gation de service public L article L 1411 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales d finit la convention de d l gation de service public de la fa on suivante Une d l gation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilit a un d l gataire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation
115. ssement Le fait qu une association soit sans but lucratif et que sa gestion soit assur e de mani re d sint ress e par ses dirigeants n emp che pas la structure de r aliser certains b n fices ce qui est m me tout fait souhaitable pour permettre l activit de perdurer En effet c est uniquement la distribution des b n fices qui est incompatible avec le statut d association sans but lucratif Ainsi la participation compl te la politique salariale par le biais d une r mun ration diff r e correspondant une pargne certes oblig e mais stimul e Tout d abord le co t financier pour l association est ma trisable dans la mesure o elle est subordonn e l existence de b n fices r alis s par l association et qu elle permet de partager avec les salari s L avantage pour l association est que la r serve sp ciale de participation est consid r e comme une charge d ductible des r sultats de l exercice au cours duquel les sommes port es la r serve sont r parties entre les salari s De plus au del de la formule l gale de calcul de la r serve sp ciale de participation des formules d rogatoires peuvent tre convenues sous r serve qu elles respectent le minimum auquel donnerait lieu la formule l gale an 1 1 Mise en oeuvre de la participation Les accords de participation peuvent tre conclus selon quatre modalit s tant pr cis que quel que soit le mode de conclusion le comit d
116. t instruction du 15 d cembre 2006 alin as 86 et s 16 Cf Cour administrative d appel de Bordeaux 17 novembre 1992 Association Groupement des produits d Occitanie ou encore Cour administrative d appel de Nancy ler avril 1993 Groupement d entreprises calaisiennes etc 17 Instruction pr cit e du 15 d cembre 2006 alin a 89 18 Instructions compl mentaires relatives au programme Nouveau service Emplois jeunes circulaire DGEFP n 14 2000 cf juris associations n 224 2000 p 21 19 Circulaire pr cit e 20 Conseil de la concurrence avis n 94 A 01 BOCCRF du 9 f vrier 1994 p 74 cf juris associations n 96 1994 p 6 21 Article L 2251 1 alin a 2 du code g n ral des collectivit s territoriales cf tribunal administratif de Pau 17 d cembre 1998 JCP d G 23 juin 1999 p 1199 22 Cf ci dessus instructions des 15 septembre 1998 et 15 d cembre 2006 23 Brigitte Clavagnier Subventions et associations Editions Juris service 1999 p 64 24 R ponse de M le ministre de l conomie des finances et de l industrie de tres nombreux parlementaires en dernier lieu M Francis Hammel JO Ass nat du 26 novembre 2001 p 6761 et s n 68122 reprise dans l instruction fiscale du 24 d cembre 2001 BOI 4H 6 01 8 17 25 R ponse M Thierry Foucaud JO S nat du 30 ao t 2001 p 2816 n 31114 26 Loi n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 portant mesure
117. t ce dans l optique de savoir les identifier de prot ger les cr ations immat rielles partie I et de mieux les valoriser Partie II 1 LA PROTECTION DES CR ATIONS IMMAT RIELLES DE L ASSOCIATION a Identifier les cr ations prot geables La premi re tape afin de prot ger les cr ations immat rielles d une association consiste savoir identifier ces derni res En effet la diversit des cr ations qu une association est susceptible de cr er ou d velopper dans le cadre de son activit est extr mement importante On peut citer par exemple ouvrages litt raires musiques rapports tudes plans fichiers de client le logiciels informatiques uvres multim dia Ex cr ation d un site Internet dessins inventions documents de communication etc Chaque cat gorie de cr ation est soumise un r gime juridique sp cifique qui d termine notamment des modalit s particuli res de protection Prot ger une cr ation par un droit de propri t intellectuelle permet de se r server un monopole d exploitation sur cette derni re c est dire que l association pourra autoriser ou interdire l exploitation de cette cr ation par des tiers autres associations ou soci t s commerciales Nous exposerons ci apr s les principaux droits de propri t intellectuelle susceptibles d tre applicables aux cr ations r sultant d activit s associatives Les cr ations susceptibles d une protection par le droit des m
118. t de la comp tence action sociale d int r t communautaire exer ant la comp tence de mise en uvre du contrat d avenir Les employeurs pouvant recourir au contrat d avenir sont les collectivit s territoriales et les autres personnes morales de droit public les personnes morales de droit priv charg es de la gestion d un service public les autres organismes de droit priv but non lucratif les entreprises d insertion par l activit conomique art L 322 4 16 du Code du travail et les ateliers chantiers d insertion art L 322 4 16 8 du Code du travail Peuvent conclure le contrat d avenir les b n ficiaires de l allocation de revenu minimum d insertion allocataires et ayant droit de l allocation de solidarit sp cifique de l allocation de parent isol et de l allocation adulte handicap sans condition de dur e La conclusion d un contrat d avenir est subordonn e la signature d une convention entre le b n ficiaire du contrat qui s engage prendre part toutes les actions qui y sont pr vues et le repr sentant de la personne publique qui assure la mise en uvre du contrat pr sident du conseil g n ral ou maire ou pr sident de l tablissement public de coop rtion intercommunale disposant de la comp tence action sociale d int r t communautaire ou repr sentant de l Etat et l employeur Le contrat d avenir est un contrat de travail dur e d termin e Comme la convention il est
119. t souvent par les exigences des autorit s de tarification que des postes sont modifi s ou des r organisations regroupements d activit s sont impos s Ces exigences ne sont que tr s rarement prises en compte par les juges pour valider les licenciements conomiques qui peuvent en d couler Annexe 11 Cass Soc 4 juin 1997 n 94 41 668 Les prescriptions de l autorit de tutelle en l esp ce la DDASS ne constituent pas un motif conomique de licenciement 2 SPECIFICITES DANS LE DOMAINE DES RELATIONS COLLECTIVES DU TRAVAIL La difficile relation entre le financeur et l employeur au sein du secteur sanitaire et social but non lucratif et la technique de l agr ment S il est une sp cificit majeure du secteur sanitaire et social dans le domaine du droit du travail c est sans conteste dans la r glementation relative l agr ment des conventions et accords collectifs qu il faut la trouver Le code de l action sociale et des familles pr voit que les conventions collectives de travail conventions d entreprise ou d tablissement et accords de retraite applicables aux salari s des tablissements de sant et des tablissements et services sociaux et m dico sociaux but non lucratif ne prennent effet qu apr s agr ment donn par le ministre lorsque les d penses de fonctionnement de ces organismes sont en vertu de dispositions l gislatives ou r glementaires support es en tout ou partie directement ou indirecte
120. tablissements de sant Autre difficult l accord sera d application imm diate pour les tablissements de sant sauf condition suspensive pouvant tenir l obtention d un arr t d extension tandis que l application de l accord n interviendra qu une fois l agr ment obtenu pour les tablissements relevant du social ou du m dico social Et si l agr ment est finalement refus qu adviendra t il de l accord Ces dispositions nouvelles introduisent donc une nouvelle source de complexit au niveau de la Branche UNIFED ainsi qu au niveau des conventions collectives par exemple la CCN de la Fehap dont le champ d application recouvre justement la fois des tablissements de sant mais galement des tablissements sociaux et m dico sociaux L exercice du droit de gr ve dans les tablissements priv s de sant participant au service public hospitalier Secteur priv Le droit de gr ve est un droit constitutionnel C est donc un droit reconnu et garanti Dans le secteur priv et contrairement au secteur public la gr ve est peu r glement e C est donc la jurisprudence qui a progressivement d fini le cadre de la gr ve ses conditions d exercice et ses limites En droit la gr ve se d finit comme une cessation collective et concert e du travail en vue d appuyer des revendications professionnelles Pr avis Dans le secteur priv pas de pr avis de gr ve Une convention collective ou un accord collectif de trav
121. tion un syst me entreprenarial enfin les entreprises elles m mes se sont ouvertes certains cr neaux autrefois r serv s de fait aux organismes non lucratifs en esp rant par une gestion plus rationnelle et globale des co ts ainsi qu une r duction des marges concurrencer ces secteurs en d veloppement du fait de l volution socio conomique de la soci t Pour toutes ces raisons un nombre croissant d associations devient effectivement ou au moins potentiellement concurrentiel du secteur marchand et d s lors est consid r comme professionnel Ces associations ne sont donc plus aujourd hui ou de moins en moins ni des employeurs ni des contribuables ni des entrepreneurs privil gi s Au contraire m me le d veloppement de certaines affaires largement relay es par les m dias il y a quelques ann es le cas Crozemarie est encore dans tous les esprits a entra n une suspicion bien souvent mal plac e et parfois m me une pr somption inverse 5 Dans cet esprit les associations sont parfois accus es depuis les ann es 70 80 d tendre leurs activit s dans le champ conomique et d empi ter sur le secteur des entreprises commerciales en faussant ainsi le jeu de la rr concurrence d s lors qu elles b n ficient parfois d avantages juridiques fiscaux financiers ou encore sociaux 6 Pourtant si une telle critique de concurrence d loyale a pu tre justifi e dans certains cas l
122. tique l ensemble des op rateurs de la vie conomique Ainsi en utilisant d sormais le vocable de personnes morales de droit priv non commer antes exer ant des activit s conomiques notre l gislation interne impose de plus en plus souvent des suj tions identiques celles des soci t s commerciales ce qui permet d apporter une s curit accrue aux tiers qui contractent avec les associations Cependant force est de constater que cette galit de traitement juridique s av re extr mement difficile mettre en uvre en raison notamment de notre mode de classification actuelle des personnes morales de droit commercial ou non lequel repose toujours sur le clivage surann existant entre activit civile et activit commerciale Un tel clivage se fonde sur la notion de lucre c est dire la recherche et le partage de b n fices titre principal laquelle demeure aujourd hui encore l l ment pivot de notre organisation juridique et conomique Cette notion rig e en mod le dominant l on comprend mieux pourquoi le secteur associatif dont le particularisme conomique se fonde sur le principe d interdiction de partage des b n fices et la primaut du projet statutaire demeure toujours en marge de la vie des affaires 4 ASSOCIATION ET NOTION D ENTREPRISE DEUX NOTIONS ANTINOMIQUES La notion d entreprise ne fait l objet d aucune d finition l gale Tout juste le Code de commerce vise t i
123. u de fait d associations ayant une activit conomique D autres sanctions caract re p nal peuvent tre prononc es en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d une association l encontre de ses dirigeants cf infra IV 4 LA RESPONSABILIT P NALE DES DIRIGEANTS Un dirigeant est p nalement responsable des infractions qu il commet dans le fonctionnement de l association qu il dirige AA Quelques exemples d infractions commises par un dirigeant d association absence de tenue d un registre sp cial art 2 alin a 2 Loi 1901 absence de d claration en Pr fecture dans un d lai de 3 mois des changements de dirigeants art 5 alin a 5 Loi 1901 pour une association sportive le fait de ne pas souscrire les garanties d assurance obligatoires art 37 alin a 7 Loi du 16 juillet 1984 modifi e prise ill gale d int r ts art 432 12 du Code p nal banqueroute en cas de d tournement des fonds associatifs art L 654 1 et L 654 9 du Code de commerce reconstitution d une association dissoute art 8 Loi 1901 non respect des r gles d hygi ne et de s curit vis vis des salari s art 221 6 222 19 222 20 et 223 1 du Code p nal Le dirigeant peut tre p nalement responsable des m mes faits que ceux reproch s l association en sa qualit de co auteur ou de complice de ces faits Mais il peut s exon rer de ses responsabilit s s il rapporte la preuve qu il a d l gu ses pouvoirs
124. uis le 1er juillet 2007 Cette indemnit n a pas le caract re de r mun ration du sens du code de la s curit sociale C La possibilit accord e aux associations assurant une mission d int r t g n ral ou pour celles participant au service public hospitalier d accueillir des fonctionnaires La mise disposition Le statut des fonctionnaires mis disposition est d fini par la loi du 11 janvier 1984 r cemment modifi e par la loi du 2 f vrier 2007 ainsi que par le d cret n 85 986 du 16 septembre 1985 qui doit faire prochainement l objet de modifications pour tenir compte des dispositions l gislatives nouvelles L article 41 de la loi n 84 16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de l Etat dispose que la mise disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d origine est r put occuper son emploi continue percevoir la r mun ration correspondante mais qui exerce des fonctions hors du service o il a vocation servir L article 1 du d cret 85 986 dispose qu un fonctionnaire peut avec son accord tre mis la disposition D une administration de l Etat ou d un tablissement public de l Etat caract re administratif lorsque les conditions pr vues l article 41 de la loi du 11 janvier 1984 susvis e sont r unies D un organisme d int r t g n ral public ou priv D un organisme caract re associatif qui assure un
125. uit du SMIC par le nombre d heures de travail effectu es Le CAE peut exceptionnellement tre cumul avec une autre activit r mun r e dans la limite de la dur e maximale du travail La signature d une convention avec l Etat ouvre droit pour l employeur une aide destin e prendre en charge en partie le co t du contrat de travail et ventuellement celui des actions de formation pr vues par ladite convention Son montant est fix chaque ann e par un arr t du pr fet de r gion Le taux de prise en charge ne peut exc der 95 du taux brut du SMIC par heure travaill e dans la limite d une dur e hebdomadaire de 35 heures L embauche d un salari en contrat d accompagnement dans l emploi ouvre par ailleurs droit l exon ration des cotisations la charge de l employeur au titre des assurances sociales des accidents du travail et des allocations familiales pendant la dur e de la convention L exon ration s applique pendant la dur e de la convention Elle n est pas cumulable avec une autre aide de l Etat l emploi Le montant de l exon ration est gal celui des cotisations patronales de s curit sociale aff rentes la fraction de la r mun ration n exc dant pas le produit du SMIC par le nombre d heures r mun r es dans la limite de la dur e l gale du travail calcul e sur le mois ou si elle est inf rieure de la dur e conventionnelle applicable dans l tablissement L employeur est galement exon
126. un organisme lucratif Si tel est le cas il conviendra alors d examiner les modalit s selon lesquelles l association exerce son activit En effet le seul constat qu une association concurrence le secteur commercial ne suffit pas faire tomber l association dans le secteur lucratif 19 Exercice d une activit concurrentielle D finition de la r gle des 4 P Aux termes de son instruction du 18 d cembre 2006 l administration fiscale consid re que Le fait qu un organisme but non lucratif intervienne dans un domaine d activit o il existe aussi des entreprises commerciales ne conduit pas ipso facto le soumettre aux imp ts commerciaux Il convient en effet de consid rer l utilit sociale de l activit l affectation des exc dents d gag s par l exploitation ainsi que les conditions dans lesquelles le service est accessible enfin les m thodes auxquelles l organisme a recours pour exercer son activit C est en fait sur ce crit re de l utilit sociale caract ris par le produit et le public vis par l activit de l association que peut se faire v ritablement la distinction entre association et entreprise commerciale justifiant au profit de l association un r gime fiscal de faveur Mais in fine c est bien parce que l activit exerc e par l association en raison de son utilit sociale est quoiqu il en soit distincte de celle exerc e par une entreprise commerciale que l association b n ficiera
127. ur des sp cificit s du secteur associatif en offrant ce type de structures plus de souplesse dans leur facult de recrutement Qu on ne se m prenne pas pour autant sur le sens donner ces coups de pouce l gislatifs en direction du secteur associatif La plupart de ces contrats sp cifiques au secteur associatif sont li s aux diff rentes politiques d insertion de public rencontrant des difficult s particuli res d acc s l emploi Le secteur associatif joue souvent le r le de relais des ANPE L association tait alors plus utilis e par les pouvoirs publics comme permettant certains publics en grande difficult d acc der un emploi C est donc ici un r le social qui est demand l association Il ne s agit pas pour le l gislateur de permettre sans contrepartie d embaucher moindre co t le personnel qualifi dont elle a par ailleurs besoin au m me titre que n importe quelle entreprise Ainsi titre d exemple les deux types de contrat aid les plus utilis s par le secteur associatif et qui lui sont sp cifiquement r serv s sont les suivants Le contrat d accompagnement dans l emploi Art L 322 4 7 C trav Le contrat d accompagnement dans l emploi a t cr en lieu et place des contrats emploi solidarit et contrats emploi consolid s Il en conserve l esprit qui est de faciliter l insertion professionnelle Il porte sur des emplois visant satisfaire des besoins collect
128. ut organisme qui exerce des activit s au profit d entreprises n entretient pas pour autant syst matiquement des relations privil gi es avec ces derni res Instruction 4 H 5 06 n 86 et suivants Enfin un certain nombre de dispositions l gales permettent des organismes r put s sans but lucratif mais qui ne satisfont pas certains des crit res de non lucrativit expos s ci avant de b n ficier d exon ration de taxe sur la valeur ajout e et d imp t sur les soci t s Il s agit notamment des organismes qui rendent leurs membres des services sportifs ducatifs culturels ou sociaux LAURENT BUTSTRAEN Avocat associ au Barreau de Lyon Cabinet Delsol amp Associ s Membre de la Commission Droit des associations Co r dacteur du Guide juridique et fiscal Associations et syndicat professionnels gt juris associations et du Guide sur la responsabilit des organisateurs sportifs ditions Weka 1 EXISTE T IL UN DROIT DU TRAVAIL PROPRE AU SECTEUR ASSOCIATIF Au regard de la r glementation du travail la r ponse est de prime abord clairement OUI L ensemble du Code du travail a vocation s appliquer aux associations employeurs Ce qui importe en droit du travail c est la notion d employeur ind pendamment du mode d exercice de la structure Le droit du travail ayant vocation r gir les rapports tant individuels que collectifs entre des salari s et leurs employeurs il importe peu a
129. ux yeux du l gislateur que ces rapports s exercent dans tel ou tel type de structure juridique En d finitive ce n est que lorsqu une r glementation sera directement inspir e d une vision capitalistique de l entreprise qu elle se trouvera inapplicable aux associations Il ne s agit pas ici d un choix d lib r du l gislateur mais d une incompatibilit entre la r glementation fix e et le mode de fonctionnement de la structure juridique qu est l association L exemple le plus imm diat a trait la r glementation sur la participation et plus largement sur toutes les mesures li es l actionnariat des salari s Il ne faut pourtant pas en d duire trop vite que les salari s des associations sont exclus de toutes les formes d pargne salariale Cf Accord d int ressement possible pas seulement sur r sultats de l entreprise D s lors et ce stade de l analyse il ne semble pas que la question puisse faire longtemps d bat L association est une entreprise comme une autre sauf dans les rares hypoth ses o la loi fixe des normes en lien avec la structure juridique de l entreprise et s av rent de fait inapplicables l association Cette vision globalement r aliste de la situation n est pourtant peut tre pas aussi tranch e qu il appara t Sur de nombreux points en effet une lecture plus attentive des textes et surtout de la jurisprudence d montre que la sp cificit du secteur associatif a encore quelques restes
130. volution de la l gislation et les pr cisions apport es tant par la doctrine que par la jurisprudence notamment fiscale rend aujourd hui notre sens cette position injustifi et ce dans la plupart des domaines du droit dans lesquels les associations sont d sormais soumises aux m mes contraintes que les entreprises voire parfois des obligations plus lourdes encore afin de renforcer la transparence dans ce domaine 1 EN DROIT DE LA CONCURRENCE Il est d sormais clairement admis que les associations peuvent exercer une activit commerciale voire tre qualifi es de commercantes m me s il existe quelques rares jurisprudences contraires Elles peuvent ainsi dans certains cas appara tre comme concurrentielles d autres organismes eux m mes lucratifs On parle alors de paracommercialisme Dans cette situation le caract re d loyal de la concurrence peut tre pr sum lorsque 7 l association exerce une activit qui n est pas conforme son objet statutaire 8 elle n est pas assujettie l ensemble des obligations des commer ants elle s adresse de mani re habituelle des tiers c est dire des personnes ext rieures l association elle a pour but de r aliser un profit ou de rentabiliser ses prestations elle concurrence directement des activit s commerciales similaires d s lors que le chiffre d affaires r alis avec les tiers n est pas marginal Dans ce cas les assoc
131. yens mis en oeuvre par l association TA Amiens 9 novembre 2006 Pr fecture de l Oise requalification d une convention de sponsoring en march public Dans une d cision r cente CE 6 avril 2007 Commune D Aix en Provence le Conseil d Etat semble effectuer un revirement de jurisprudence et r habiliter l usage de l outil associatif financ dirig et contr l par une collectivit locale en consid rant que les collectivit s locales sont libres de g rer leurs activit s de service public et peuvent se dispenser de passer un march public ou une d l gation de service public quand eu gard la nature de l activit en cause et aux conditions particuli res dans lesquelles il exerce le tiers auquel elles s adressent ne saurait tre regard comme un op rateur sur un march concurrentiel Ainsi le financement d une activit de service public administratif exerc e par une association contr l e et majoritairement financ e par une collectivit peut tre exempt e des r gles de mises en concurrence Aucune entreprise ne b n ficierait d un tel r gime sauf risquer de lourdes sanctions B LES RISQUES LIES A LA REQUALIFICATION DES CONVENTIONS EN MARCHES PUBLICS ET DSP Le risque p nal est encouru sur plusieurs fondements Le d lit d octroi d avantages injustifi s d lit de favoritisme L article 432 14 du Code p nal dispose que Est puni de deux ans d emprisonnement et de 30000 euros d amende

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