La justice transitionnelle est-elle compatible avec les principes
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1. galement de l gitimer le nouvel tat de droit travers le traitement adapt de la justice post conflictuelle la nouvelle soci t d mocratique recherche non seulement une r ponse en termes d identification des Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 13 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit responsabilit s mais galement une reconnaissance indispensable de sa capacit faire respecter les nouvelles normes Les r flexions qui suivent s inscrivent dans cette d marche prospective et constituent une fois encore davantage des interrogations soumises discussion qu une s rie d affirmations L inclusion du processus de justice transitionnelle dans la proc dure de reconstruction du nouvel tat Le premier l ment de cette reconstruction repose sur l int gration du processus de justice transitionnelle dans une d marche globale de la reconstruction de l tat de droit Les premi res exp riences de justice transitionnelle ont d montr qu il n existait pas de v ritable r flexion globale sur la transition et que la reconstruction consistait prendre les sujets les uns apr s les autres sans r flexion pr alable sur les interactions que ces diff rents processus pouvaient ou devaient entretenir entre eux Ce furent s2. l Etat de droit et des principes constitutionnels sur lesquels ce dernier est fond ne peut souvent gu re se passer de la justice transitionnelle D finition de la justice transitionnelle La principale difficult d une telle entreprise repose sur la d finition des termes justice transitionnelle Si l ensemble des experts sur le sujet s accordent pour reconna tre qu il s agit du traitement r serv la notion de justice dans les p riodes de transition force est de constater que les 1 Sur l ensemble de cette question on consultera l ouvrage de Neil J Kritz Tranisitional Justice 3 volumes et plus particuli rement le volume 2 Country studies United States Institute of Peace Press 1997 Il n existe que peu d ouvrages g n raux en fran ais sur la justice transitionnelle V Cependant P Hazan juger la guerre juger l histoire PUF 2007 E Jaudel Justice sans ch timent Les commissions V rit R conciliation Odile Jacob 2009 Dans la litt rature anglophone on pourra consulter notamment Ruti G Teitel Transitional Justice OUP 2000 M Minow Between Vengeance and Forgiveness Beacon Press 1998 Priscilla B Hayner Fifteen Truth Commissions 1974 to 1994 a comparative study Human Rights Quarterly vol 16 n 4 1994 pp 600 655 C Bassiouni sous la dir de The Pursuit of International Criminal Jsutice A world study on Conflicts Victimization and Post confilict justice Inter
3. de chaque situation mais on doit souligner leurs caract res communs Ces violations se caract risent tout d abord par leur caract re massif Le nombre est l une des raisons pour laquelle le syst me judiciaire ordinaire ne peut r pondre avec les moyens dont il dispose la demande auquel il est confront Cette situation est compr hensible mais pose au nouveau syst me constitutionnel mergent la fin du conflit la question du traitement de ces violations Paradoxalement leur caract re massif les rend plus difficiles r primer Ce sont souvent des meurtres exterminations ex cutions arbitraires actes de torture ou de barbarie disparitions forc es d placement de populations La liste est longue et trop bien connue pour qu une longue num ration soit n cessaire Le caract re massif des violations commises se double ou alterne avec un autre ph nom ne le caract re syst matique des atteintes Le nombre n est plus n cessairement un crit re encore qu il le soit souvent en combinaison avec le caract re examin mais les violations s inscrivent dans la dur e et dans leur r p tition d s qu une personne appartient un groupe cible Le nombre devient accessoire et se trouve confort ou remplac par une sorte d acharnement 8 V en ce sens le constat fait dans le rapport du Secr taire G n ral des Nations Unies pr sent devant le Conseil de S curit intitul R tablissement de l tat de
4. droit et administration de la justice pendant la p riode de transition dans les soci t s en proie un conflit ou sortant d un conflit op cit sp c pp 13 amp 24 9 Ceci s explique souvent par l absence d adaptation du syst me judiciaire la situation rencontr e La faillite de l tat ancien la corruption des juges ou le manque d exp rience sont des explications fr quentes dans ces situations Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 5 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit obsessionnel la r pression de situations similaires impliquant les membres de ces groupes ce stade deux l ments m ritent d tre soulign s d une part ces violations se concentrent autour de ce que l on appelle souvent les droits fondamentaux ind rogeables c est dire ceux qui sont au c ur de la fondamentalit des droits de l Homme et ne peuvent tre suspendus quelles que soient les circonstances d autre part les violations en question constituent d j au moment de leur commission une m connaissance du droit existant Ces actes ne d coulent peut tre pas n cessairement d une reconnaissance des droits fondamentaux quoique cela soit possible mais sont tout le moins prohib s par le droit p nal de l tat nul syst m
5. l tat passe par le besoin de lutter contre l impunit l gard des atteintes souvent nombreuses et massives aux droits fondamentaux commises durant la p riode de crise ou de conflit D autre part la reconstruction de l tat impose souvent la restauration ou la cr ation d un syst me normatif fiable et coh rent qui constitue la nouvelle r gle commune pour l ensemble des individus et institutions qu elles soient publiques ou priv es Enfin cette n cessaire reconstruction de l tat impose galement une reconstruction des structures services publics infrastructures qui massives commis dans le pass en vue d tablir les responsabilit s de rendre la justice et de permettre la r conciliation Rapport du Secr taire G n ral des Nations Unies pr sent devant le Conseil de S curit intitul R tablissement de l tat de droit et administration de la justice pendant la p riode de transition dans les soci t s en proie un conflit ou sortant d un conflit Doc S 2004 616 du 23 ao t 2004 A M La Rosa amp X Philippe Justice Transitionnelle Lexique des Nations Unies sur la construction de la Paix pp 260 273 Bruylant 2009 V en ce sens Priscilla B Hayner Fifteen Truth Commissions 1974 to 1994 a comparative study Human Rights Quarterly vol 16 n 4 1994 op cit pp 600 655 Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 2 Droit constitutionnel et transi
6. X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel Etat de droit Xavier Philippe Professeur de droit public Directeur de l Institut Louis Favoreu GERJC Universit Paul C zanne Aix Marseille 111 Introduction Si les transitions d mocratiques sont devenues un sujet la mode en droit constitutionnel compar l attention s est majoritairement port e sur l criture constitutionnelle et sur les institutions de la transition La justice transitionnelle reste un sujet connu mais trop souvent laiss aux sp cialistes du droit p nal ou du droit international des droits de l Homme quand ce n est pas quelques chercheurs isol s Or cette derni re implique directement le droit constitutionnel par sa complexit et ses enjeux au regard de la construction ou de la reconstruction du nouvel tat de droit La justice transitionnelle est une composante de la transition dans laquelle l tat sortant d une p riode de conflit ou de crise instaure les fondements du nouvel tat de droit Un double mouvement semble s tre instaur d un c t la justice transitionnelle par sa logique m me est susceptible de porter directement atteinte aux principes constitutionnels sur lesquels se fonde le nouvel tat de droit de l autre l ancrage de
7. ations constitutionnelles et ce titre constitue un l ment du pacte constitutionnel conclu entre les parties au processus de normalisation constitutionnelle Il faut ici souligner le caract re par essence temporaire de cette justice en cons quence sa cons cration constitutionnelle correspond la reconnaissance d une solution sp cifique la transition Elle n est pas destin e durer D autre part la justice transitionnelle doit galement tre compatible avec le contenu de la Constitution elle constitue certes un r gime d rogatoire en termes de justice mais cette reconnaissance n implique pas pour autant que la Constitution doive abdiquer toute forme d exigence et de contr le l gard du processus lui m me et de son contenu La question du respect des droits fondamentaux se trouve directement pos e par la justice transitionnelle car par son essence m me elle implique une atteinte certains droits fondamentaux dont les constituants admettent la limitation ou la suspension au nom de l tablissement ou du r tablissement de l tat de droit Les droits tant de l auteur des violations accus que ceux des victimes sont en quelque sorte rogn s au nom de la volont des acteurs du processus d instauration de l tat de droit de sortir du conflit ou de la crise La V En ce sens P Hazan juger la guerre juger l histoire op cit pp 61 ets Congr s mondial de droit constit
8. cons quences collectives qua eu la violation massive et syst matique de ces droits sur l ensemble des populations vuln rables voire de l ensemble de la population Les politiques de r paration prennent en consid ration l ensemble des droits fondamentaux qui ont t m connus que leur m connaissance ait t individuelle ou collective Les r parations dans le cadre de la justice transitionnelle visent globalement trois aspects qui d passent l indemnisation classique des pr judices subis Elles visent int grer d une part les dommages directs et indirects d autre part les r parations symboliques et enfin les politiques de r paration concernant non seulement les individus directement touch s mais galement les groupes qui ont t indirectement atteints et qui ne peuvent pr tendre au statut de victime Les politiques de r paration d passent donc une compensation purement comptable des cons quences induites par la violation des droits fondamentaux pour int grer un volet plus prospectif de la reconstruction et permettre aux diff rentes cat gories de victimes qui restent g n ralement dans une situation pr caire de prendre un nouveau d part dans la soci t qui leur a reconnu ce statut Le format de cette contribution interdit de 7 J Sarkin Carrots and Sticks The TRC and the South African Amnesty Process Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 11 Droit c
9. e autour du triptyque v rit responsabilit sanction Cette d finition reste videmment critiquable mais se fonde sur le r alisme qu imposent les situations de transition si la justice p nale doit normalement fonctionner en p riode post conflictuelle elle ne remplit souvent pas la fonction qui lui est assign e pour des raisons tenant au caract re exceptionnel de la transition Le recours d autre formes de justice plus innovantes devient alors une n cessit fond e sur le devoir d apporter des r ponses adapt es tant pour les victimes que pour la soci t qui se doit de lutter contre l impunit Sera donc englob dans cette contribution l ensemble de ces processus m me si ceux consid r s comme innovants sont susceptibles de g n rer davantage de conflits avec les principes constitutionnels du nouvel tat La justice transitionnelle au sein de la transition d mocratique les liens entre transition d mocratie et justice Le besoin de justice dans les p riodes de transition d mocratique fait la fois partie des revendications de diff rents groupes de victimes mais galement de la n cessit pour le nouveau r gime d mocratique d montrer sa capacit r pondre ce traitement du pass qu elle doit affronter sans n cessairement conna tre les moyens d y parvenir Trois id es concomitantes mais parfois contradictoires doivent tre concili es D une part la reconstruction de
10. e juridique n autorise de tels comportements criminels Cela ne signifie pas qu ils ne soient pas r prim s Les violations analys es l issue du conflit Les crimes dont il s agit sont autant de violations des droits fondamentaux que la nouvelle Constitution s empresse de prot ger Ces violations peuvent elles tre r prim es dans le cadre du nouveau r gime de transition en raison de leur ant riorit l apparition de la nouvelle Constitution Cette question n est pas nouvelle et pose le probl me de la r troactivit de la protection des droits fondamentaux Bien qu il s agisse d un cadre diff rent la reconnaissance des crimes contre l humanit dans le Statut de Nuremberg l article 6 c avait t confront e cette m me probl matique Alors que les droits constitutionnels nationaux taient vasifs ou muets il avait d j t admis en 1945 que la protection des droits fondamentaux existait formellement et qu en cons quence si la sanction n tait pas pr cis ment d finie les l ments constitutifs du crime c est dire la violation des droits fondamentaux les plus l mentaires vie int grit dignit taient d j connus et suffisaient pour que les auteurs de ces violations soient conscients du caract re gravissime de leurs actes Un m me raisonnement pourrait tre ais ment tenu dans le cadre du nouvel ordre constitutionnel sans qu il soit d ailleurs n cessaire de s appuyer sur les dis
11. e qui poss de sa propre autonomie dans la logique de la reconstruction post conflictuelle L examiner au seul regard du droit compensation tel qu il est con u en p riode de paix est trompeur et r ducteur de son ancrage constitutionnel L importance que rev t la r paration pour les victimes dans le cadre de cette recherche du droit la justice est centrale et d montre quel point la notion de justice ne peut tre r duite la seule sanction des coupables Si sanction il doit y avoir la question des modalit s de cette sanction ainsi que l attitude de l auteur des violations au regard de la victime d montrent que la seule privation de libert des coupables ne peut pas tre la seule action men e par les pouvoirs public en faveur de la justice La responsabilit du nouvel tat au regard des violations pass es D passant le seul rapport du bourreau et de la victime la justice transitionnelle impose galement une recherche sur les relations qu entretient le nouvel tat avec les victimes Le nouveau contrat constitutionnel am ne souvent les tats vouloir luder leur responsabilit et consid rer que les questions de justice reposent sur le gouvernement ant rieur de crise ou de conflit En cons quence leur tentation naturelle consiste rejeter toute id e de responsabilit propre pour consid rer que si justice il doit y avoir les r parations ne peuvent provenir que des responsables et des coupables mais no
12. ence m me la justice transitionnelle tout en cherchant le chemin de la compatibilit avec le respect des droits fondamentaux se heurte souvent leur application conforme en raison des dilemmes qu elle rencontre Rendre la justice dans un environnement post conflictuel est souvent un exercice obligeant des compromis qui doivent s affranchir du respect des nouvelles r gles de l tat de droit Les droits fondamentaux de la victime mais galement ceux de l auteur des violations sont en premi re ligne La justice transitionnelle constitue elle seule un compromis dans la mesure o elle part du constat que la justice ordinaire p nale et civile est impossible mettre en uvre dans la situation post conflictuelle pour g rer et traiter les violations commises durant la p riode de crise ou le conflit On pourrait penser que le choix de poursuivre les auteurs de crimes et de r parer les dommages qu ont pu subir les victimes est 7 Les exp riences de justice transitionnelle sont aujourd hui de pr s d une quarantaine Elles ont notamment concern l Argentine la Bolivie le Tchad le Timor Leste l Equateur le Salvador l Allemagne le Ghana le Guatemala Ha ti le N pal le Nigeria le Panama le P rou les Philippines la Serbie amp Mont n gro la Sierra Leone l Afrique du Sud la Cor e du Sud le Sri Lanka Ouganda l Uruguay le Zimbabwe Certaines ont constitu des checs d autres des succ s Les exp rie
13. es processus tant t avec scepticisme tant t avec enthousiasme Quelle valeur juridique intrins que un processus de justice transitionnelle poss de t il En s inscrivant dans D Orentlicher Settling Accounts The duty to Prosecute Human Rights of a Prior Regime 1991 100 Yale Law Journal 2537 20 Louis Joinet annexes son rapport final L administration de la justice et les droits de l homme des d tenus Question de l impunit des auteurs des violations des droits de l homme civils et politiques E CN 4 Sub 2 1997 20 Rev 1 2 octobre 1997 d finit 42 principes connus sous le nom Les Principes de Joinet Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 15 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit le processus de reconstruction de l tat dans une p riode post conflictuelle on peut tout d abord consid rer qu il y a l un acte de souverainet qui s impose aux autres tats s il respecte les standards internationaux auxquels l tat est li Si tel est bien le cas le processus doit tre consid r malgr ses imperfections li es l exceptionnalisme de la situation comme un processus satisfaisant aux exigences de justice Cette situation est d ailleurs corrobor e par l article 53 2 du Statut de la Cour p nale in
14. essus de justice classique et doit en cons quence tre valu dans le respect de ces droits laune de sa sp cificit et de son caract re extraordinaire La justice transitionnelle poss de un caract re a normal temporaire impliquant des standards tant en mati re de poursuites que de r parations ou de r pression qui ne peuvent pas tre ceux d une p riode normale ou ordinaire En cons quence si ces droits fondamentaux proc duraux doivent tre respect s ils ne peuvent l tre que dans la logique de la transition et doivent faire l objet d une contextualisation et d une adaptation Il reste savoir jusqu quel point cette adaptation peut tre acceptable et accept e Les violations commises au regard des catalogues de droits fondamentaux quels droits Prot g s par quels catalogues La protection des droits fondamentaux substantiels ne doit pas tre en reste Cette question est cependant on l a vu plus complexe car elle impose une confrontation ex post des droits reconnus par le nouveau r gime d mocratique des faits qui se sont d roul s ex ante Si l on peut moralement soutenir l id e que le nouveau r gime d mocratique doit tre le premier montrer l exemple et assurer la garantie de ces droits fondamentaux essentiels le respect du droit positif oblige se montrer tr s prudent sur le recours direct la garantie de ces droits Il appara t donc n cessaire de lier le processu
15. eurs droits fondamentaux Le contenu de ce droit est donc d autant plus important d finir qu il se situe rapidement au c ur du d bat relatif la justice transitionnelle Il appara t donc justifi que les victimes l invoquent mais il doit tre d fini ou cern rapidement Si les catalogues de droits fondamentaux se contentent g n ralement d une vocation de leur garantie il appartient soit au juge constitutionnel soit par d faut l organe de justice transitionnelle d examiner la compatibilit du processus l gard du droit au recours Deux solutions se profilent la premi re consiste consid rer le droit au recours dans son application extr me et l adapter aux circonstances rencontr es cela permet d expliquer la signification particuli re donn e ce droit dans un contexte extraordinaire la seconde solution consiste au contraire promouvoir un droit au recours d rogatoire li lui aussi au caract re anormal de la situation En second lieu si les droits proc duraux des victimes doivent tre respect s ceux des auteurs des violations ne doivent pas l tre moins Le retour l tat de droit signifie d abord et avant tout un respect complet de l ensemble des normes par toutes les personnes physiques ou morales priv es ou publiques En cons quence les auteurs des violations ne manqueront pas de voir dans le processus de justice transitionnelle une forme de r glement de compte dont ils ne pe
16. ique fournir une r ponse leurs attentes Les obstacles rencontr s ne permettent pas d envisager sereinement une solution sous ce seul angle De surcro t la justice p nale souvent consid r e de fa on excessive comme la seule forme de justice reste concentr e sur la sanction de l auteur des violations et non sur les besoins des victimes Il est donc n cessaire en p riode post conflictuelle de penser la justice autrement en y incluant la dimension des victimes Cette question impose une r flexion qui doit prendre place d s le d but de la transition d mocratique Or dans nombre de cas si l accord se fait au moins th oriquement autour de la n cessit d examiner les violations pass es les droits des victimes sont rejet s au second plan Les raisons en sont souvent les m mes manque d organisation et de repr sentation des victimes concentration des poursuites autour des auteurs notion de justice limit e la punition des coupables pour ne citer que les plus fr quentes La Constitution offre pourtant un terrain favorable la garantie des droits des victimes Si aucun r gime sp cifique n est pr vu durant la transition les victimes arguent souvent de leurs droits constitutionnels nouveaux pour r clamer qu un certain nombre de mesures en faveur de la justice soient prises Le droit au recours D j voqu pr c demment dans le cadre des droits g n raux la question du contenu du droit au recou
17. it au recours des victimes constitue donc une concr tisation de ce droit Que peut donc apporter la Constitution dans la mise en uvre de ce droit au sein d un processus de justice transitionnelle L id e consiste ici consid rer que l instauration de la justice transitionnelle n est pas exempte de contraintes et que le cadre constitutionnel peut favoriser un encadrement adapt de ce processus Les victimes des violations graves ou massives aux droits fondamentaux commises durant le conflit ou la p riode troubl e sont g n ralement d munies lorsqu on leur demande ce qu elles attendent de la justice dans une p riode post conflictuelle Elles attendent en tout premier lieu de conna tre la v rit ainsi que les responsables directs et indirects de ces violations Sans ces l ments de connaissance de la v rit et des responsabilit s elles consid rent que le processus constitue un chec titre de contre exemple un auteur de violations des droits fondamentaux qui serait condamn tout en niant sa responsabilit et en refusant de reconna tre les faits ne satisferait pas les victimes qui attendent autre chose que des d n gations Cet exemple classique d montre que le contenu du droit au recours en p riode post conflictuelle n est pas uniquement formel mais surtout mat riel Il est donc indispensable de cr er un syst me qui r ponde cette attente premi re des victimes Le droit au recours inclut galement le droit de po
18. mes On peut ici d celer une forme de responsabilit sans faute de l tat par laquelle le nouveau gouvernement reconna t aux victimes la concr tisation des droits qui viennent de leur tre reconnus Cette d marche est importante tant au niveau de l tat de droit que du discours sur ce m me tat de droit 3 La justice transitionnelle dans le processus de reconstruction de l tat Lien entre la justice transitionnelle et la reconstruction de l tat Si la justice transitionnelle est devenue un l ment incontournable dans le discours de la reconstruction elle est galement et au del de l engouement ou du rejet imm diat qu elle suscite une source de r flexion sur la reconstruction de l tat et de l tat de droit Les effets imm diats de la justice transitionnelle v rit r paration sanction ne doivent pas occulter ses effets m diats plus hypoth tiques mais qui permettent de r fl chir sur cet objectif de r conciliation si souvent mis en avant dans ce type de processus Si l on accepte de d finir la r conciliation comme l acceptation par les anciens adversaires de vivre ensemble dans un esprit de respect mutuel la r conciliation ne se d cide pas elle s observ La justice transitionnelle ne peut la garantir Elle ne repr sente qu un moyen de faciliter ce but et il ne faut gu re en surestimer la port e Toutefois au del de cette ambition les processus de justice transitionnelle permettent
19. n du nouveau gouvernement d mocratique Cette r action Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 12 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit peut premi re vue s expliquer mais elle ignore d lib r ment que les responsables et coupables ne peuvent eux seuls assumer la totalit des r parations Cette attitude est donc politiquement inacceptable mais elle l est galement juridiquement En effet la protection des droits fondamentaux et plus particuli rement dans le cas de la justice transitionnelle la protection des droits ant rieurement examin s fait peser sur l tat une obligation de mise en uvre de ces droits au rang desquels la responsabilit figure La continuit de l tat l obligation de mise en uvre concr te des droits fondamentaux conf rent au droit la justice une obligation qu il lui est impossible d ignorer En assurant aux victimes la garantie des r parations le nouveau gouvernement d mocratique ne fait qu assumer son r le de garant des droits fondamentaux qui viennent d tre consacr s par le texte constitutionnel Le refus d assumer une telle responsabilit constituerait une incoh rence juridique De surcro t cette obligation juridique risquerait fortement de ne pas tre comprise politiquement par les victi
20. nces les plus r centes ont pu viter les erreurs des premi res exp riences Cependant chaque exp rience reste unique et ses caract ristiques guid es par leur contexte d intervention Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 4 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit simplement une question de volont En r alit il n en est rien car la situation post conflictuelle est toujours exceptionnelle Ce n est que lorsque la justice ordinaire ne peut pas fonctionner que la question de la justice transitionnelle se pose cet gard la justice transitionnelle apparait comme une victoire sur la lutte contre l impunit car elle constitue aujourd hui le standard de discussion dans les n gociations de paix et remplace l amnistie g n rale qui constitue l ennemi public n en mati re de transition post conflictuelle Quels types de violations peut on relever dans les conflits arm s ou les situations de crise aigu s Les violations durant le conflit Les violations commises durant ces p riodes troubl es se caract risent souvent par leur caract re g n ral et leur caract re syst matique Il est videmment difficile de regrouper sous une rubrique g n rale l ensemble de ces violations tant elles sont li es la particularit
21. onstitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit d tailler l ensemble de ces aspects mais ils permettent de comprendre le lien indispensable que les r parations ont avec la reconstruction Cet aspect des r parations est complexe et d passe la stricte d finition des r parations qui visent remettre en tat une situation ant rieure Dans le cadre de la justice transitionnelle les r parations ne se limitent pas la reconstitution du pass mais incluent galement une pr paration de lavenir En cela elles atteignent une autre dimension que celle qui leur est classiquement reconnue et offrent aux victimes groupe ici largement entendu une chance de construire l avenir et de r int grer une soci t dont elles avaient t exclues Au regard des droits fondamentaux les r parations dans le cadre de la justice transitionnelle se rattachent autant aux droits de proc dure qu aux droits substantiels Et si l on parle de politiques de r parations ces derni res se rattachent finalement davantage au principe d galit et aux politiques de discrimination positive ainsi qu une protection du principe de dignit qu un une compensation hypoth tique au profit d un groupe dont il est parfois difficile de cerner les contours Le droit r paration des victimes est donc un droit complex
22. ouvent des semi checs car les r percussions des actions entreprises les unes sur les autres n avaient pas t mesur es et la justice faisait souvent figure de parent pauvre en raison pensait on de son caract re moins urgent La justice transitionnelle ne peut plus se passer d une int gration dans le processus de reconstruction Concr tement cela signifie d une part que la question de la justice doit tre trait e sur un pied d galit avec les autres l ments clefs de la reconstruction et d autre part que le processus doit tre inclus dans le processus constitutionnel si celui ci comporte des m canismes de transition Il nous semble que la constitutionnalisation de la justice transitionnelle non dans ses moindres d tails mais dans son principe constitue un atout crucial pour que ses chances de succ s soient optimales En effet la constitutionnalisation permet d une part de reconna tre l existence et les grands principes de cette forme de justice temporaire mais galement d emp cher qu au cours de la p riode de transition le cadre initial de cette forme de justice ne soit remis en cause L un des d fis de la justice transitionnelle passe en effet par sa stabilit et la solidit de sa construction pour pouvoir tre reconnu comme une v ritable uvre de justice et la Constitution peut lui permettre d atteindre ce but 18 L Huyse Amnistie commissions de v rit ou poursuites in Construire la paix su
23. positions constitutionnelles nouvelles pour qu une telle obligation soit reconnue En revanche la question se pose plus directement de savoir si les droits proc duraux reconnus par la Cour constitutionnelle peuvent tre invoqu s pour 10 V en ce sens les Principes de Syracuse concernant les dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui autorisent des restrictions o des d rogations du 28 septembre 1984 E CN 4 1985 4 disponible sur http www unhcr org refworld docid 48abd56bd html V en ce sens titre d exemple le Constitution sud africaine de 1996 Loi n 108 de 1996 chapitre 2 Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 6 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit contester le processus de justice transitionnelle Cette question poss de une double dimension En premier lieu les victimes peuvent ne pas s estimer satisfaites du processus et du sort qui leur est r serv et souhaiter que la justice classique garantisse leur droit au recours Souvent consid r e comme une garantie prioritaire des r gimes constitutionnels de transition qui prennent le contrepied des violations ant rieurement commises le droit au recours constitue pour les victimes la porte d entr e de la concr tisation de l
24. r le terrain mode d emploi sous la dir de L Reychler et T Paffenholz coll Les livres du GRIP d GRIP Complexe 2000 v gal X Philippe La justice dans les Constitutions de transition r gime d rogatoire ou justice d exception Pouvoirs 2000 n 95 p 159 Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 14 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit Reconnaissance interne et reconnaissance ext rieure du processus de justice transitionnelle La r putation controvers e de la justice transitionnelle est souvent mise en avant pour consid rer qu il s agit pas d une v ritable justice mais d une n gociation d guis e d amnistie ou l inverse d un processus qui permet de stigmatiser un ou plusieurs groupes au sein de la population pour les carte syst matiquement de toute fonction faisant penser une sorte de revanche Si ces cueils sont bien r els il faut prendre garde de ne pas amalgamer l ensemble de ces processus de justice transitionnelle et r fl chir sur les causes des checs pass s Que la justice transitionnelle ne doive pas constituer une porte ouverte une parodie de justice constitue une vidence Les principes sur lesquels ces processus sont tablis doivent tre transparents et loyaux et respecter les p
25. re des droits fondamentaux qui pourront difficilement se passer d une r f rence l histoire xxx Au terme de ce survol il nous semble que les rapports entre le droit constitutionnel et la justice transitionnelle m riteraient d tre encore approfondis et mieux pris en compte dans les processus de transition d mocratique Que ce soit l gard des droits fondamentaux ou de la gestion de la transition la Constitution issue des transitions d mocratiques est un atout pour la justice transitionnelle De nouveaux sujets de recherche devraient permettre d affiner encore ces remarques sommaires sur la r alisation du droit la justice dans les p riodes post conflictuelles L aspect tr s souvent empirique de la justice transitionnelle n a pas toujours permis de mettre en vidence ces liens L objet de cette contribution consiste pr cis ment inviter poursuivre cette r flexion Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 17 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques
26. rincipes tant internes dans un qu internationaux qu imposent la justice et la lutte contre l impunit environnement post conflictuel L expression justice transitionnelle gt accol e certains processus ne doit pas abuser s ils ne satisfont pas ces exigences Celles ci sont d ailleurs parfaitement connues et correspondent au triptyque de la justice transitionnelle v rit r paration responsabilit D s lors les processus qui s opposeraient ces derni res ne peuvent tre consid r s comme acceptables pour l tat de droit La Constitution doit offrir ces garanties et emp cher que le processus ne se transforme en amnistie d guis e ou en pr texte une absence de poursuites Ceci est indispensable pour que le processus apparaisse en interne comme une v ritable uvre de justice On peut d ailleurs ici consid rer que la justice transitionnelle au sens o elle est d finie aujourd hui permet la mixit des solutions et qu c t des proc s p naux des principaux responsables les processus extraordinaires des commissions V rit et r conciliation doivent coexister pour que l ensemble des violations pass es soit appr ci dans sa globalit Une autre interrogation souvent voqu e concerne l acceptabilit de ces processus de justice transitionnelle l ext rieur du cadre o ils se d roulent La communaut internationale bien qu hors du propos de cette contribution regarde c
27. rs se pose l gard des victimes dans un cadre post conflictuel de fa on tr s concr te Comment le droit voir sa cause entendue peut il tre garanti La question fondamentale repose ici sur le contenu du droit Peut on admettre que le contenu d un droit fondamental constitutionnellement garanti soit modulable dans ses expressions lorsqu il s agit de traiter un ensemble de situations qui se sont produites en p riode de circonstances exceptionnelles Si la question peut juridiquement para tre a priori incongrue elle ne l est pas lorsque l on envisage la complexit des circonstances et la n cessit d adapter le contenu du droit son effectivit La r ponse que propose la justice SV en ce sens par exemple L Fernandez Possibilities and limitations of reparations for the victims of human rights violations in South Africa p 65 in Confronting Past Injustices Approaches to amnesty punishment reparation and restitution in South Africa and Germany sous la dir de M Rwelamira et G Werle Human Rights and Constitutional Law Series of the Community Law Centre F Ebert Stiftung Butterworths Durban 1996 Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 9 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit transitionnelle l gard du dro
28. s de justice transitionnelle au processus constituant pour ancrer le premier dans la logique du second la justice transitionnelle constitue un moyen d ancrer le processus dans la logique de la transition d mocratique et non un moyen de se d barrasser facilement et bon compte de questions encombrantes 2 La justice transitionnelle confront e au respect des droits fondamentaux des victimes des violations pass es La protection des droits fondamentaux des victimes La justice transitionnelle telle qu elle est aujourd hui d finie met un accent particulier sur les besoins des 14 moins que ces droits n aient t th oriquement reconnus avant que le r gime de transition ne se mette en place Ceci n est pas n cessairement illusoire car le droit de transition est une droit complexe Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 8 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit victimes Dire que les victimes placent la justice au centre de leur pr occupation est une vidence mais le sentiment de justice ne d coule pas n cessairement de la justice judiciaire telle qu elle peut tre exerc e Le dilemme pos par la garantie des droits fondamentaux des victimes dans une p riode post conflictuelle repose sur l incapacit de la justice class
29. s violations commises fassent l objet de sanctions tant des auteurs que des organisations qui les ont pouss ou oblig commettre ces violations Cette solution obligerait toutefois constater que dans la quasi totalit des cas aucune poursuite ni condamnation ne serait engag e La lutte contre l impunit de droit d boucherait sur une quasi impunit de fait En d cidant d engager un processus de justice transitionnelle l tat cherche au contraire apporter une r ponse concr te et effective ce besoin de justice qui d montre sa volont de r pondre cette demander et de s engager dans une voie praticable Si le respect de certaines r gles fondamentales est imp ratif les choix possibles restent multiples et peuvent tenir compte de la vari t des contextes Il s agit donc d une solution raisonn e et raisonnable mais galement d un pari sur l avenir En d montrant sa volont de r pondre aux exigences de justice le nouvel gouvernement d mocratique devient plus cr dible il s approprie non seulement le processus de justice transitionnelle mais il illustre galement sa capacit agir de fa on responsable pour l avenir Certes ceci impose de faire uvre de communication mais la garantie ult rieure des droits fondamentaux sera influenc e par cette capacit de r ponse que le r gime de transition aura fournie L enjeu d passe donc le seul processus de justice transitionnelle et fa onne l interpr tation futu
30. sentia 2010 2 vol 2 V en ce sens notre tude Br ves r flexions sur les relations entre justice transitionnelle et Constitution Renouveau du droit constitutionnel M langes L Favoreu LGDJ 2007 3 V Marc Freeman et Doroth e Marotine http www ictj org images contents 7 5 752pdf Qu est ce que la justice transitionnelle International Center for Transitional Justice 19 novembre 2007 G n ralement la justice transitionnelle est ax e sur la mani re dont les soci t s en transition de la guerre la paix ou d un r gime autoritaire la d mocratie peuvent et ont abord le legs des exactions massives La d finition retenue dans le rapport du Secr taire G n ral des Nations Unies est sensiblement plus large il s agit de l ventail complet des divers processus et m canismes mis en uvre par une soci t pour tenter de faire face des exactions Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 1 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit avis divergent pour en d terminer les limites Dans le cadre de cette contribution nous avons choisi de faire entrer dans la d finition de la justice transitionnelle l ensemble des processus judiciaires ou et parajudiciaires qui cherchent atteindre les buts classiques de la justic
31. ternationale qui reconna t au procureur de la CPI la possibilit de ne pas poursuivre s il estime que les poursuites ne rel vent pas de l int r t de la justice En d autres termes le procureur doit appr cier la loyaut et la compl tude du processus pour v rifier s il ne s agit pas d une forme de justice d guis e Mais si tel n est pas le cas il y a de fortes chances pour que le processus soit consid r comme acceptable La justice transitionnelle est donc davantage appr ci e aujourd hui dans les manifestations et formes qu elle prend plus que dans le principe qu elle v hicule d une justice extraordinaire pour juger de crimes et de violations qui ne le sont pas moins n en reste pas moins que la question continue alimenter le d bat Faut il consid rer que cette situation est satisfaisante ou au contraire chercher inscrire plus clairement les principes directeurs de cette articulation entre les solutions nationales et la r pression des crimes internationaux Cela m rite assur ment d bat La justice transitionnelle comme fondement de la protection future des droits fondamentaux La justice transitionnelle reste un processus anormal et transitoire qui s affranchit de ce que l tat de droit exige de la protection des libert s fondamentales en p riode normale En quoi ce processus peut il aider mieux implanter le nouvel tat de droit L id e d fendue ici consiste consid rer que le passage a
32. tions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit conditionne le d veloppement conomique seul garant de stabilit moyen et long termes La difficult de la transition ne provient pas tant de la connaissance et de la compr hension de ces objectifs que de leur prise en compte et r alisation simultan s Dans ce panorama la justice occupe souvent au del des discours officiels un rang souvent secondaire et demande surtout une nergie qu il n est pas toujours possible de rassembler L ordre des priorit s qui s tablit la laisse souvent d munie en termes de ressources et d inventivit Or la diversit des transitions le caract re de plus en plus complexe des relations entre les parties la fin du conflit g n rent souvent au del des intentions initiales une volont davantage fond e sur l enfouissement du pass que sur la recherche et l identification des responsabilit s La justice transitionnelle dans la Constitution et face la Constitution L une des questions r currentes concernant les relations qu entretiennent la justice transitionnelle et la Constitution repose sur la place qu elle occupe au regard de la Constitution elle m me On peut cet gard discerner deux aspects D une part la justice transitionnelle peut tre int gr e au processus constitutionnel elle fait partie des n goci
33. tiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit des primo responsables soient organis s mais il faut galement tenir compte de la difficult que comporte cet exercice La justice transitionnelle peut donc tre per ue comme une forme de mise en uvre du droit au recours dans un contexte particulier par laquelle chaque personne qui se sent potentiellement victime peut recevoir une r ponse m me imparfaite aux questions qu elle se pose On peut donc estimer que la justice transitionnelle peut s adosser sur le renouveau constitutionnel pour asseoir sa l gitimit Le droit r paration c t du droit au recours le droit r paration est galement invoqu par les victimes Ce dernier n est pas toujours constitutionnalis mais il peut tre consid r comme une cons quence indispensable de la violation des droits Le probl me g n r par le caract re massif et syst matique de la violation des droits repose sur la difficult de consid rer les r parations du seul point de vue mat riel ou financier Les r parations dans les processus de justice transitionnelle ob issent une logique autre que celle de la seule compensation travers les politiques de r paration mises en place ce n est pas seulement la consid ration individuelle qui est faite au profit de la victime dont il est tenu compte mais galement les
34. u respect de la norme par tous les sujets de droit publics ou priv s impose de ne pas ignorer l existence de violations graves et r p t es durant le conflit et que l imperfection de la r ponse est pr f rable une absence de r ponse On 21 Ar 53 2 Si apr s enqu te le Procureur conclut qu il n y a pas de motifs suffisants pour engager des poursuites a Parce qu il n y a pas de base suffisante en droit ou en fait pour demander un mandat d arr t ou une citation compara tre en application de l article 58 b Parce que l affaire est irrecevable au regard de l article 17 ou c Parce que poursuivre ne servirait pas les int r ts de la justice compte tenu de toutes les circonstances y compris la gravit du crime les int r ts des victimes l ge ou la d ficience de l auteur pr sum et son r le dans le crime all gu i Il informe de sa conclusion et des raisons qui l ont motiv e la Chambre pr liminaire et l Etat qui lui a d f r la situation conform ment l article 14 ou le Conseil de s curit s il s agit d une situation vis e l article 13 paragraphe b Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 16 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit pourrait dans l absolu rester sur une ligne dure et exiger que toutes le
35. utionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 3 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit transition n goci e impose ainsi de minorer le standard de protection habituel ou futur au nom du r glement du conflit et de l instauration d un r gime stable Les r flexions qui suivent s inscrivent dans une perspective de r flexion sur l articulation entre justice transitionnelle et Constitution Elles doivent davantage tre consid r es comme des interrogations que comme des certitudes Compte tenu du format de cette communication les questions voqu es chercheront mettre en exergue les probl mes r currents durant les p riodes de transition sans pour autant minimiser le poids de la sp cificit de chacune d entre elles 1 La justice transitionnelle confront e au respect des droits fondamentaux du droit la justice et du droit au recours le droit de savoir La compatibilit du traitement r serv aux violations pass es au regard des normes existantes L une des premi res difficult s rencontr es par les processus de justice transitionnelle lorsqu ils s ins rent dans un nouvel environnement constitutionnel consiste s interroger sur leur compatibilit avec les exigences du nouvel tat de droit en mati re de droits et libert s fondamentaux Cependant par son ess
36. uvent accepter le jeu s ils ne poss dent pas la garantie que leurs positions et justifications seront entendues Le droit au proc s quitable est donc ici souvent mis en avant Figurant parmi les droits fondamentaux reconnus par les catalogues des constitutions des transitions d mocratiques il est tout fait logique qu il constitue un droit invoqu par celles et ceux auxquels il peut b n ficier 12 V en ce sens la d cision de la Cour constitutionnelle sud africaine AZAPO v President of the Republic of South Africa 1996 4 SA 562 CC V gal J Dugard s the Truth and Reconciliation Process Compatible with International Law An Unanswered Question South African Journal of Human Rights 1997 p 259 V par exemple la Cosntitution sud africaine de 1996 Chapitre 2 Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 7 Droit constitutionnel et transitions d mocratiques X Philippe La justice transitionnelle est elle compatible avec les principes constitutionnels reconnus dans un nouvel tat de droit On soulignera toutefois que le paradoxe de ce d bat autour des droits fondamentaux de proc dure est principalement ax sur un processus de justice transitionnelle qui prend ses aises avec les garanties fondamentales accord es aux justiciables dans le cadre du proc s p nal ou du proc s civil Par d finition le processus de justice transitionnelle ne peut tre compar un proc
37. uvoir poursuivre p nalement les auteurs des violations La rationalit du processus implique toutefois d valuer la faisabilit de tels proc s p naux Si dans l absolu ces proc s extraordinaires par leur contexte et la nature des crimes sont hautement souhai itables ils ne sont pas n cessairement possibles car ils impliquent le respect d une proc dure lourde et contraignante qui garantit l galit des armes et le droit au proc s quitable Le droit au recours doit tre un droit effectif et en p riode post conflictuelle il ne peut l tre individuellement que si chaque violation grave est susceptible de recevoir une r ponse En l absence d une r ponse classique de type p nale ou civile il est n cessaire d imaginer des solutions nouvelles La justice transitionnelle non judiciaire tente de r pondre ce besoin m me si l on peut consid rer qu il s agit d une r ponse imparfaite Concr tement il faut qu un certain nombre de proc s phares ceux 1 Cela signifie notamment que le d roulement de proc s embl matiques ne correspond g n ralement qu au traitement d une petite partie des violations qui ont t commises grande chelle Cela laisse au processus de justice transitionnelle le soi d articuler les poursuites judiciaires et les poursuites non judiciaires Congr s mondial de droit constitutionnel Mexico d cembre 2010 Atelier n 16 10 Droit constitutionnel et transitions d mocra
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