Smartphones : la présomption d`utilisation professionnelle
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1. _ DROIT SOCIAL Smartphones la pr somption d utilisation professionnelle des SMS Par Yvan LOUFRANI Professeur de droit social l ISC Paris et l ENOES Consultant associ Expertise amp Management social plateforme de veille juridique et sociale RH www tripalium com Sur le fondement d un arr t de f vrier 2015 permettant l employeur de contr ler les SMS de ses salari s la pr somption d utilisation professionnelle des TIC est dor navant admise par les chambres sociales et commerciales de la Cour de cassation Il s agit n anmoins d une pr somption simple D s lors moins qu ils ne soient clairement identifi s comme personnels l employeur est en droit de les consulter hors la pr sence du salari L irruption du smartphone personnel ou professionnel dans les entreprises pose de plus en plus le probl me des cons quences juridiques des messages adress s ou archiv s et plus g n rale ment de son utilisation dans le milieu pro fessionnel Quoi de plus facile en effet que de prendre une photo d un document confidentiel et de le transf rer gr ce son smartphone un concurrent ou de informer par SMS de l avanc e d une r union commerciale Fortement encadr e pour pr server la vie personnelle du salari face aux enjeux pos s par l intelligence conomique la cybersurveillance est devenue un imp ratif de s curit des entreprises Lic it de la cybersurveillance de2. elle est connect e un outil informatique mis la disposition du sala ri par l employeur pour l ex cution du contrat de travail tant pr sum e utilis e des fins professionnelles l employeur peut avoir acc s aux fichiers non identi fi s comme personnels qu elle contient hors la pr sence du salari e contr ler un message envoy par un salari aux temps et lieu du travail sur le t l phone portable professionnel d une de ses coll gues pr sentant un rapport avec son activit professionnelle Qu en statuant ainsi alors que le message envoy par le salari aux temps et lieu du travail qui tait en rapport avec son activit professionnelle ne rev tait pas un caract re priv et pouvait tre retenu au soutien d une proc dure disciplinaire son encontre Prise en compte des messages vocaux Apr s avoir consid r les mails la Cour de cassation ne pouvait ignorer les messages vocaux laiss s sur les bo tes vocales et l envoi des SMS Apr s avoir h sit la position de la Cour de cassation est dor navant claire sur les messages laiss s sur un r pondeur t l phonique E Dans un premier temps elle refuse de prendre en consid ration les messages laiss s sur un r pondeur t l phonique cassettes l enregistrement et la recons titution d une conversation ainsi que la retranscription de messages lorsqu ils sont effectu s l insu de leur auteur co
3. le salari ait commenc son SMS par personnel la Cour de cassation le confirmera peut tre 12 Pour tre r pr hensible le d bauchage doit avoir t caus par des man uvres ou des agissements frauduleux et tre accompli dans un but d termin tel que l utilisation de connaissances acquises le d tournement de client le ou la connaissance des secrets de fabrique du concurrent Le d bauchage est sanctionn civilement et p nalement 13 Cass Ch Soc 26 juin 2012 n 11 15310 Revue Fran aise de Comptabilit N 486 Avril 2015 DROIT SOCIAL nication lectronique ne concernait pas les SMS Le glossaire annex la charte pr cisant que les moyens de communication lectroniques taient la messagerie lectronique les services d acc s internet et les outils de travail en commun sur intranet et que la messagerie lectronique tait le service de transmission de messages g r par ordinateur Rejetant l argumentation de GFI la chambre commerciale dans son arr t de 2015 utilise un raisonnement en trois temps e les SMS chang s sur le mat riel mis disposition par l employeur sont pr sum s avoir un caract re profession nel la chambre commerciale reprend mot pour mot la solution d gag e par la chambre sociale Mais attendu que les messages crits short message service ou SMS envoy s ou re us par le salari au moyen du t l phone
4. ce du salari m me s ils n ont pas t identifi s comme personnels m
5. it identifi ensemble de son disque dur comme personnel La Cour de cassation met alors un terme au mode d emploi utilis jusque l et consid re dor navant que tout est professionnel sauf ce que le salari a express ment stipul comme personnel Attendu cependant que les fichiers cr s par le salari l aide de l outil informatique mis sa disposition par l employeur pour les besoins de son travail sont pr sum s avoir un caract re professionnel sauf si le salari les iden tifie comme tant personnels en sorte que l employeur est en droit de les ouvrir hors la pr sence de l int ress Pr somption d utilisation professionnelle de l outillage informatique mis disposition du personnel Tout devenant professionnel la pr sence du salari n est plus n cessaire et employeur pourra alors e fouiller en l absence du salari son historique internet Mais attendu que les connexions tablies par un salari sur des sites Internet pendant son temps de travail gr ce l outil informatique mis sa disposition par son employeur pour l ex cution de son travail sont pr su m es avoir un caract re professionnel de sorte que l employeur peut les recher cher aux fins de les identifier hors de sa pr sence que le moyen n est pas fond e prendre connaissance des fichiers laiss s sur sa cl USB connect e Attendu cependant qu une cl USB d s lors qu
6. ler le disque dur de l ordinateur mis disposition de leurs salari s en pr cisant dans cette affaire Attendu cependant que sauf risque ou v nement particulier l employeur ne peut ouvrir les fichiers identifi s par le salari comme personnels contenus sur le disque dur de l ordinateur mis sa disposition qu en pr sence de ce dernier ou celui ci d ment appel Il n est donc plus interdit de fouiller les fichiers personnels s il existe un risque et que le salari a t mis en mesure de se pr senter m Proc dure suivie en 2007 par un employeur qui fait venir un huissier et ouvre les fichiers en pr sence du salari suspectant avec raison une concurrence 1 Cass Ch Soc 2 octobre 2001 n 99 42942 Nikon 2 Cass Ch Soc 17 mai 2005 n 03 40017 3 Cass Ch Soc 23 mai 2007 n 05 17818 4 Cass Ch Soc 21 octobre 2009 n 07 43877 5 Cass soc 9 juillet 2008 n 06 45800 6 Cass soc 12 f vrier 2013 n 11 28649 o 6 I N 486 Avril 2015 Revue Fran aise de Comptabilit d loyale Qu en statuant ainsi alors que l employeur avait des motifs l gitimes de suspecter des actes de concurrence d loyale et qu il r sultait de ses constata tions que l huissier avait rempli sa mission en pr sence du salari m Ce mode d emploi connu il est utilis dans toutes les affaires suivantes jusque dans une affaire jug e en 2009 dans laquelle un salari ava
7. mis sa disposition par l employeur pour les besoins de son travail sont pr sum s avoir un caract re professionnel en sorte que l employeur est en droit de les consulter en dehors de la pr sence de l int ress sauf S ils sont identifi s comme tant personnels e l employeur n est pas d loyal en consultant ce qui n est pas identifi comme personnel la production en justice des messages n ayant pas t identifi s comme tant personnels par le salari ne constitue pas un proc d d loyal au sens des articles 9 du code civil et 6 paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve e les SMS non identifi s comme person nels tant professionnels l employeur est en droit de les consulter les SMS caract re non marqu personnel mis et re us sur du mat riel appartenant la soci t Newedge taient susceptibles de faire l objet de recherches pour des motifs l gitimes D s lors la pr somption du caract re professionnel des outils mis disposition du salari pour les besoins de son travail est tendue tout l outillage informatique sauf si e le salari a identifi comme personnel ses fichiers quelle qu en soit la nature SMS E mails fichiers e le r glement int rieur restreint le pou voir de l employeur en lui imposant de ne consulter les SMS qu en pr sen
8. nstituent des proc d s d loyaux ren dant irrecevables en justice les preuves ainsi obtenues m Dans un second temps elle a distingu les messages laiss s sur une bo te vocale des messages laiss s sur un r pondeur t l phonique Un salari pourra ainsi se servir du message laiss par son employeur pour s estimer licenci ver balement Mais attendu d abord que si l enregistrement d une conversation t l phonique priv e effectu l insu de l auteur des propos invoqu s est un proc d d loyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue il n en est pas de m me de l utilisation par le destina taire des messages t l phoniques vocaux dont l auteur ne peut ignorer qu ils sont enregistr s par l appareil r cepteur Prise en compte des SMS Le raisonnement sera identique pour l envoi de SMS Dans une affaire de har c lement la chambre sociale accepte de prendre en compte la retranscription des SMS re us par la victime d un harc le ment en leur donnant une pleine valeur juridique Mais attendu que si l enregis trement d une conversation t l phonique priv e effectu linsu de l auteur des propos invoqu s est un proc d d loyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue il n en est pas de m me de l utilisation par le destinataire des mes sages crits t l phoniquement adress s dits SMS dont l auteur ne peut ignorer qu ils son
9. s salari s Face la multiplication des outils d intelli gence conomique la jurisprudence de la Cour de cassation a op r un important virage en faveur du pouvoir de contr le de l employeur Longtemps restreinte par la jurisprudence Nikon la cybersurveil lance est aujourd hui largement admise et pratiqu e et cela d autant plus facilement que l utilisation des nouvelles technolo gies mises disposition par l employeur est une utilisation professionnelle pr sum e m Dans l affaire qui a donn lieu l arr t Nikon un ing nieur a entretenu pendant ses heures de travail une activit paral l le d couverte dans son ordinateur par son employeur Il gagne son proc s car les documents compromettants figu raient dans un dossier identifi comme personnel Pour la Cour de cassation le salari a droit m me dans le temps et sur le lieu de travail au respect de sa vie priv e Ce qui implique en particu lier le secret des correspondances En cons quence l employeur ne peut sans violation de cette libert fondamentale prendre connaissance des messages personnels mis par le salari et re us par lui gr ce un outil informatique mis sa disposition pour son travail et ceci m me au cas o l employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l ordinateur m La Cour de cassation a ensuite eu loccasion de donner un mode d emploi aux employeurs d sirant fouil
10. t enregistr s par l appareil r cepteur En f vrier 2015 la chambre commer ciale aligne sa jurisprudence sur celle de la chambre sociale en rappelant que les SMS envoy s ou re us par un salari au moyen de son t l phone portable professionnel sont pr sum s avoir un caract re professionnel ce qui autorise employeur les consulter librement s ils n ont pas t identifi s comme person nels Or la diff rence des e mails il n y a pas syst matiquement de champ objet dans un SMS ce qui signifie que tous les SMS adress s sans objet sont professionnels 1 Dans l affaire jug e par la chambre commerciale la soci t Newedge Group courtage d instruments financiers reproche la soci t GFI courtage d instruments financiers d avoir provo qu la d sorganisation de son activit en d bauchant un grand nombre de ses salari s Newedge Group demande et obtient l autorisation par ordonnance sur requ te de faire proc der un constat au si ge de cette soci t ainsi que sur les outils de communication mis la disposition de ses anciens salari s Pour sa part GFI estime que la r glementation de Newedge r glement int rieur charte d utilisation des moyens de commu 7 Cass Ch Soc 28 septembre 2011 n 10 16995 8 Cass Ch Soc 6 fevrier 2013 n 11 23738 9 Cass Ch Soc 23 mai 2007 n 06 43209 10 Cass com 10 f vrier 2015 n 13 14779 11 A moins que
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