Home

dissertao_m trocesso...___04.07.11

1. mediante o desenvolvimento de ferramentas de uso pr tico que venham a instrumentalizar as diferentes etapas anal ticas ou seja a sequ ncia de passos inerentes abordagem metodol gica Dito isso aufere se a relev ncia da Leg stica Material ao determinar m todos procedimentos e momentos fases conectados escolha objetiva do conte do normativo pelo 74 ALMEIDA A contribui o da p 5 7 MARDER prefere o designativo Legisprud ncia em detrimento do ep teto Teoria da Legisla o e em analogia jurisprud ncia sob o fundamento de que expressa melhor as dimens es da disciplina considerados os aspectos pr ticos e te ricos definindo a como uma mat ria bastante abrangente e multidisciplinar que inclui os mais diversos aspectos do fen meno legislativo e que leva igualmente em considera o perspectivas de cunho te rico e tamb m dimens es e a es pr ticas e pragm ticas Contudo o seu principal prop sito explorar a dimens o pr tica e n o somente te rica da atividade legislativa Segundo o autor a nova abordagem da disciplina leva em considera o o contexto anterior tomada da decis o legislativa tentando dessa forma estabelecer e avaliar qual ser o seu efeito real o seu impacto sobre a realidade social MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 45 46 50 776 A respeito da Leg stica Formal strito sensu LUZIUS MADER define o seu objet
2. 89 ALMEIDA A contribui o da p 4 7381 SOARES Teoria da Legisla o p 27 182 SOARES Teoria da Legisla o p 38 8 SOARES Teoria da Legisla o p 37 De acordo com FABIANA DE MENEZES SOARES Um dos fatores que leva uma norma a ser internalizada o di logo com a sociedade durante o processo legislativo No Brasil h iniciativas que promovem esse di logo algumas at mesmo nicas no mundo como por exemplo o or amento participativo H tamb m algumas iniciativas que propiciam consultas eletr nicas e audi ncias p blicas no curso da tramita o do projeto SOARES Leg stica In Leg stica qualidade p 59 232 Reitera se que o exerc cio direto da soberania popular inclusive na constru o da norma jur dica encontra respaldo constitucional especificamente no t tulo Dos Princ pios Fundamentais porquanto disp e o par grafo nico do art 1 Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constitui o Dessa maneira por for a constitucional a participa o cidad e a soberania popular podem e devem ser exercidas tamb m de forma direta inclusive na constru o do discurso normativo Desse modo a abertura para o di logo social no processo de elabora o da norma e na escolha do legissigno reafirma o elemento democracia no regime representativo Explicando a democracia e a soberania popular dei
3. ao lado dos contratos em geral no bojo dos c digos civis Extirpados da civiliza o ocidental o trabalho escravo e as corpora es n o restou outro lugar para a disciplina o jur dica do fator social do trabalho sen o na esfera da liberdade contratual que o comporia como aos demais interesses segundo o crit rio exclusivo da vontade individual N o haveria outra alternativa nem possibilidade sen o este suporte contratual para o Direito do Trabalho no campo das rela es privadas Nesse passo os ide rios da Revolu o Francesa especialmente liberdade e igualdade e o enquadramento origin rio das rela es de trabalho como objeto do contrato de loca o de servi os incluso na regula o civilista influ ram na tend ncia privatiza o dessas rela es Aqueles doutrinadores que enquadram o Direito do Trabalho como direito privado a saber DELGADO NASCIMENTO MARTINS e FIUZA entre outros fundam se essencialmente na natureza da rela o empregat cia isto rela o entre particulares de cunho privado e natureza contratual Entendem que embora o Estado tutele o trabalhador inclusive limitando consideravelmente a autonomia da vontade nos contratos empregat cios tal fato n o h bil a justificar o enquadramento do Direito do Trabalho como ramo do direito p blico Esses autores ressaltam entretanto que n o se deve entender essa classifica o de forma prisioneira ao individualismo do
4. e trabalho em tempo parcial N o obstante a cr tica que se faz a esse entendimento que al m de as tem ticas trabalhistas dificilmente se compatibilizarem com os crit rios de relev ncia e urg ncia h beis a justificar a ado o de medidas provis rias tal 318 pr tica colide com a ideia de democratiza o do Direito do Trabalho principalmente quando editadas com o fito de precarizar direitos trabalhistas O costume entendido como fonte reconhecida j que consubstancia em regras produzidas pela vida social externamente ao ordenamento jur dico do Estado e por esse ltimo acolhidas num segundo momento como normas jur dicas Mas ele considerado fonte secund ria do Direito j que atua essencialmente como fonte subsidi ria teor do art 8 da CLT tendo por cl ssicos exemplos a hip tese do sal rio supletivo previsto no art 460 da CLT e o intervalo para repouso e alimenta o do rur cola com jornada superior a seis horas que dever observar os usos e costumes da regi o cf art 5 da Lei 5 889 73 Sobre a efic cia e a validade do costume BOBBIO elucida E o que o uso constante regular generalizado uniforme que se exige de um costume para que ele se torne jur dico sen o aquilo que chamamos de efic cia Mas a esta obje o se pode responder que nenhum costume se torna jur dico s atrav s do uso porque o que o faz tornar se jur dico o que o insere no sistema
5. v 1 p 101 13 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 50 174 O ep teto Legisla o Industrial inclusive foi o eleito pela Constitui o de 1934 especificamente no art art 121 81 175 A denomina o Direito Industrial j foi utilizada sobremaneira por remontar poca do surgimento do Direito do Trabalho ap s a Revolu o Industrial Contudo recebe severa cr tica doutrin ria por transmitir duas ideias aparentemente antag nicas ideia muito ampla no sentido de englobar tamb m tem ticas inerentes ao Direito Comercial e Econ mico e g patentes e inven es e ideia muito restrita incapaz de alcan ar todo o universo das rela es trabalhistas e g aquelas desenvolvidas no mbito dos setores prim rios agropecu rio terci rio servi os e no dom stico 176 A denomina o Direito Oper rio tamb m j foi adotada no Brasil inclusive pela Constitui o de 1937 quando previa a compet ncia da Uni o para legislar sobre o tema art 16 XVI Apesar disso tamb m recebe cr ticas doutrin rias por remontar as rela es de emprego poca do surgimento do Direito do Trabalho e por valer se apenas da figura do empregado da ind stria o oper rio desprezando os outros empregados que labutam em outros setores da economia e o car ter expansionista do ramo juslaborativo Salienta se que EVARISTO DE MORAIS in Apontamentos de Direito Oper rio 1905 foi um dos pioneiros a adotar a denomina o Dir
6. 1 MURADAS Crise do Estado In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 205 7 REALE Li es preliminares de Direito p 108 17 REALE Li es preliminares de Direito p 110 218 Como j apreciado esses requisitos lan ados por REALE dizem respeito propriamente validade da norma e n o a sua vig ncia notando se que validade e vig ncia n o se confundem Uma norma pode ser v lida sem ser vigente embora a norma vigente seja sempre v lida Os crit rios dogm ticos de reconhecimento da validade n o s o os mesmos da vig ncia Opta se portanto pelo entendimento de FERRAZ J NIOR acerca do significado de vig ncia uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade ao per odo que vai do momento em que ela entra em vigor passa a ter for a vinculante at o momento em que revogada ou em que se esgota o prazo prescrito para sua dura o Sintetiza se a an lise da vig ncia da norma ulterior da sua validade Deve pois ser entendida a vig ncia como o tempo de validade de uma norma Isto a dura o de uma norma enquanto ela for dotada de obrigatoriedade e for a vinculante O marco inicial da vig ncia ocorre geralmente com a publica o da norma Contudo pode ser postergada no tempo em conformidade com o disposto no art 1 da LINDB salvo disposi o contr ria a lei come a a vigorar em todo o pa s quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada Esse prazo c
7. 7 ed p 178 179 1 Disp e o inciso VI do art 7 da CRFB irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo 2 Disp e o inciso XIII do art 7 da CRFB dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho 403 Disp e o inciso XIV do art 7 da CRFB jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva 119 celebra o do acordo coletivo foi facilitar o cumprimento de condi es trabalhistas pela empresa inclusive pela manuten o dos v nculos empregat cios e pela n o dispensa em massa n o h que se falar na preval ncia das cl usulas da CCT mesmo sendo mais vantajosa aos assalariados j que os trabalhadores foram devidamente representados pelo sindicato profissional e em face de ser mais ben fico ao trabalhador durante um curto e certo per odo a perda moment nea de direitos mas com a manuten o do emprego 3 5 1 Alguns efeitos do princ pio da norma mais favor vel Acerca do contrato individual do trabalho determina o art 444 da CLT que ele pode ser objeto de livre estipula o das partes desde que n o contravenha s disposi es de prote o ao trabalho aos contratos coletivos que lhes sejam ap
8. Dessa maneira o ordenamento jur dico ao estabelecer em seu bojo normas de conduta n o s dirigidas aos cidad os regras de comportamento mas tamb m aquelas que regulam a pr pria produ o jur dica regras de estrutura institui as fontes do direito e simultaneamente fixa os crit rios de validade das suas normas poss vel auferir ent o que a complexidade do ordenamento jur dico devida sobretudo diversidade de fontes do direito e que o sentido de fontes do direito est intimamente ligado produ o cria o e modifica o das normas jur dicas bem como ao crit rio de validade das normas entendimento esse que ser retomado logo al m De outro lado a complexidade do ordenamento jur dico n o exclui sua possibilidade de consubstanciar se em uma unidade desde que e na medida em que se aceite a teoria hegem nica da constru o escalonada do ordenamento jur dico proposta por KELSEN Segundo essa teoria as normas de um ordenamento jur dico n o s o postas num mesmo plano mas em escal es normativos superiores e inferiores de forma que as inferiores dependam das superiores nestas encontrando seu fundamento de validade assim sucessivamente at que se alcance a norma suprema sobre a qual repousa a unidade do ordenamento jur dico Essa norma suprema ou fundamental alocada no topo da pir mide normativa independente de qualquer outra que confere unidade ao ordenamento jur dico
9. a de se tornar o Direito comum de todas as rela es de trabalho subordinadas ou n o 8 que o Direito social em raz o da preval ncia do interesse coletivo sobre o individual como apregoado na Revolu o Francesa Para ele Cesarino J nior o Direito do Trabalho seria social por excel ncia o mais social dos direitos Seria um Direito reservado promo o da justi a social 1957 v 1 17 e 35 MARTINS Direito do Trabalho p 14 19 HOUAISS Dicion rio Houaiss p 938 181 A previs o constitucional brasileira da denomina o Direito do Trabalho remonta de 1967 que prescrevia ser compet ncia da Uni o legislar sobre Direito do Trabalho art 8 XVII al nea b 182 Aqui se fala ao menos tradicionalmente principalmente diante de novas tend ncias te ricas Jurisprud ncias e normativas imbu das do prop sito de restri o do campo pessoal de aplica o do Direito do Trabalho podendo se citar a cria o da figura do empregado parassubordinado que nos dizeres de SOUTO MAIOR um ser da mitologia jur dica moderna uma esp cie de trabalhador minotauro meio subordinado meio aut nomo e a pr pria legitima o jurisprudencial da terceiriza o S mula 331 do TST SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 166 183 VILHENA Rela o de emprego p 137 184 O Relat rio de Supiot coordenado por Alain Supiot foi elaborado a pedido da Comi
10. o de aspectos dogm ticos do Direito do Trabalho Mas de outro lado em conson ncia com REALE imposs vel se conceber uma regra jur dica desvinculada da sua finalidade que legitima sua vig ncia e sua efic cia isto apartada dos valores que inspiram e justificam a exist ncia da norma no seu aspecto jur dico e enquanto uma exig ncia social Adverte se tamb m previamente que se afasta a doutrina do formalismo tico que entende que o justo equivale lei e que portanto dissocia a possibilidade de uma an lise do direito positivo por interm dio de um crit rio de justi a que n o lhe seja atavio ou que lhe sobreponha Desse modo alguns questionamentos sobre o valor justi a em correspond ncia s normas trabalhistas negociadas coletivamente merecem ser levantados n o com a pretens o de ser conclusiva mas com o intuito de instigar a reflex o Sob o enfoque deontol gico das normas negociadas coletivamente ent o pode se dizer que elas em alguns casos contemporaneamente n o t m consubstanciado em justas na medida em que precarizam normas irrenunci veis e imperativas do Direito do Trabalho Nustram se com a legitima o de pr ticas de horas extras ordin rias e habituais mediante a institui o do sistema de compensa o de jornadas denominado banco de horas com os fracionamentos de intervalos intrajornada e com a previs o de participa o nos lucros e resultados da empresa fixada em parcelas fixas e
11. p 1194 705 Melhor seria que se impusesse a impress o e distribui o de c pias a todos os trabalhadores pois em uma grande empresa industrial os empregados quando chegam se dirigem diretamente aos locais de trabalho sem passar muitas vezes pelos escrit rios SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1067 1 DELGADO Direito Coletivo p 145 207 de se destacar por fim que o art 615 da CLT prev as regras concernentes prorroga o revis o den ncia e revoga o de uma conven o ou acordo total ou parcial que devem seguir os mesmos ritos gerais para a celebra o original desses diplomas Quanto extens o de conven o e de acordo para al m das bases profissionais e econ micas representadas n o h autoriza o legal para tal seja para o Judici rio ou o Executivo seja para as entidades sindicais superiores devendo os interessados entabularem aut nomos instrumentos normativos coletivos 6 4 3 A validade material das conven es e dos acordos coletivos de trabalho proposta de aplica o do princ pio da progressividade e do princ pio da veda o do retrocesso O Estado ao delegar ou reconhecer uma fonte jur dica limita o poder normativo tamb m em rela o ao conte do repert rio no mbito do qual o poder normativo pode ser exercido A essa limita o atribui se o nome de limites materiais das normas jur dicas ou ainda crit rios de validade mat
12. 2 incomunic veis n o se tangenciam Diante de tal teorema a norma de direito internacional para ter efic cia no plano interno deve ser internalizada por meio de procedimentos legislativos s depois disso passando a ter vig ncia interna CATHARINO Comp ndio universit rio p 99 101 De outro lado os filiados da teoria monista sustentam a manuten o do status de normas internacionais mesmo quando ratificados no plano interno por Decreto Presidencial ap s pr vio procedimento legislativo extraordin rio que somente lhe emprestaria for a execut ria interna sem altera o da sua qualidade de fonte jur gena internacional Cf MURADAS O princ pio da p 111 3 4 MURADAS O princ pio da p 108 525 Conforme REALE Note se ali s que a teoria dualista n o exclui que possa haver rela es internacionais entre ordenamentos n o estatais e mesmo entre particulares desde que como tais os Estados as reconhe am expressa ou tacitamente REALE Fontes e modelos do Direito p 348 9 26 As justificativas te ricas para a separa o entre as ordens nacionais e ordem internacional derivariam da varia o das fontes jur dicas direito internacional como fruto da vontade de comum de v rios Estados nacional fruto da vontade unilateral dos Estados e da diversidade de categorias ou rela es jur dicas sob a reg ncia destas duas ordens jur dicas direito internacional regularia as rela es entre Es
13. As conven es n o t m automaticamente for a de lei e s entram em vigor num Estado mediante um ato de ratifica o N o obstante quer se trate de conven es quer se trate de recomenda es os Pa ses Membros t m a obriga o de submeter seus textos s competentes autoridades nacionais 2 DEVEALI afirma a natureza jur dica das conven es recomenda es e resolu es internacionais do trabalho esclarecendo que s o de diferentes intensidades do ponto de vista de sua caracter stica normativa as recomenda es aprovadas pelas Confer ncias Internacionais do Trabalho da OIT assim como suas resolu es e igualmente as declara es de outros congressos internacionais DEVEALI Mario Tratado de Derecho del Trabajo Buenos Aires La ley 1964 p 354 apud MURADAS O princ pio da p 108 5 ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Manual de Procedimentos em mat ria de conven es e recomenda es internacionais do trabalho Bras lia Minist rio do Trabalho MTb 1993a p 12 167 574 No mbito brasileiro segundo REZEK a legitimidade subjetiva compet ncia para a celebra o de tratados e conven es internacionais ato complexo deriva da conjuga o de vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo conforme previsto nos arts 84 VII e 49 F da CRFB Salienta se que a ratifica o ato formal de aceita o vincula o e ades o ao tratado privativo do Preside
14. RODRIGUES os princ pios s o linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma s rie de solu es pelo que podem servir para promover e embasar a aprova o de novas normas orientar a interpreta o das existentes e resolver os casos n o previstos Contudo pensa se mais adequado o conceito colacionado de BANDEIRA DE MELO em detrimento do de PL RODRIGUEZ sobremaneira por este se referir a apenas tr s das fun es tradicionalmente atribu das aos princ pios omitindo se na men o da mais relevante de todas a normativa aut noma ou pr pria que segundo BONAVIDES qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contempor nea para a caracteriza o dos princ pios a saber o tra o da normatividade Reportando ao Direito do Trabalho segundo ALONSO GARCIA a defini o dos princ pios que lhe s o particulares consiste naquelas linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhista e configuram a regulamenta o das rela es de trabalho conforme crit rios distintos dos que podem encontrar se em outros ramos do direito Com efeito conclui se que os princ pios do Direito do Trabalho estabelecem a autonomia e a especificidade deste ramo jur dico servindo lhe de alicerce e reverberando lhe o esp rito que lhe peculiar inclusive refletindo o sentido axiol gico e a dire o teleol gica que lhe s o partic
15. como se essa an lise fosse intr nseca ao seu segmento individual e apartada do seu segmento coletivo Direito Coletivo do Trabalho Outros autores n o lhe atribuem o indispens vel relevo ao conjug la a outras tem ticas nem tanto afins N o obstante vislumbra se outra forma de compreens o do Direito material do Trabalho por interm dio do enfoque da Teoria Geral do Direito do Trabalho com vistas tentativa de estabelecer a unidade caracterizadora da normatividade juslaboral que re ne todas as normas e o ordenamento em um sistema nico Como discorrido alhures a problem tica da Teoria Geral do Direito em linhas gerais consiste na aprecia o do ordenamento jur dico e das normas jur dicas al m de suas inter rela es Assim pensa se que o objeto da Teoria Geral do Direito do Trabalho deve versar sobre o ordenamento jur dico laboral o conjunto normativo que o comp em e suas inter rela es incluindo as seguintes an lises pontuais e interdependentes o problema das fontes do Direito do Trabalho j que decorre da complexidade da unidade e da necessidade de 2 Nesse sentido DELGADO manifesta se expressamente o Direito Individual do Trabalho composto de Parte Geral que se subdivide em Introdu o e Teoria Geral do Direito do Trabalho e Parte Especial que por sua vez subdivide se em contrato de trabalho e situa es empregat cias especiais trabalho da mulher do menor contratos especiais de
16. direta ou indiretamente preju zos ao empregado sob pena de nulidade da cl usula infringente desta garantia 8 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 128 9 61 PL RODRIGUES cita CAMERLYNCK como um dos pensadores que se posiciona neste sentido Uma ren ncia formalmente proibida ao trabalhador ser permitida ao sindicato porque o fato de igualar a n vel coletivo os antagonistas sociais faz decair ao menos em parte o cuidado do legislador pela posi o de inferioridade do trabalhador individual frente a seu empregador CAMERLYNCK G H La renontiation du salaire em droit social p 628 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 102 181 Em princ pio os direitos procedentes das conven es coletivas s o t o irrenunci veis como os emanados de uma lei j que todas as normas trabalhistas s o irrenunci veis S caberia a possibilidade de ren ncia na hip tese nada prov vel na pr tica de que as pr prias normas da conven o coletiva houvessem autorizado essa ren ncia N o obstante poss vel em certa medida discordar da posi o de PL RODRIGUES vez que direitos advindos por interm dio de instrumentos coletivos n o podem ser objeto de transa o ou ren ncia no plano do contrato individual de trabalho E mesmo se houvesse esta previs o na pr pria conven o coletiva tal dispositivo estaria violando princ pio da indisponibilidade que carrega em si uma diretriz norma
17. do Estado mas tamb m de toda a sociedade Logo para essa teoria a exist ncia de pluralidades de ordenamentos jur dicos seria verificada n o s no plano interno dos Estados mas tamb m na ordem jur dica internacional 54 Diz ainda a autora Nestes termos assegurada a n o interven o estatal em assuntos internos de outros com o que imp e o respeito rec proco e a independ ncia dos Estados soberanos MURADAS O princ pio da p 101 W BOBBIO Teoria do ordenamento p 162 216 BOBBIO Teoria do ordenamento p 163 7 BOBBIO Teoria do ordenamento p 163 A teoria do direito como institui o contrap e se teoria normativa do direito entendendo o direito n o como norma ou seja que o fen meno origin rio da experi ncia jur dica a regra de conduta mas como institui o surgida no mbito da sociedade civil como fen meno social Em linhas gerais para este entendimento haver direito sempre que houver grupos sociais organizados isto grupos que suplantaram a fase inorg nica e que portanto passaram fase de institucionaliza o inclusive grupos organizados de delingiientes e a fam lia Mas ao contr rio n o haver direito em grupos sociais inorg nicos por exemplo classes sociais n o organizadas A cr tica que se faz a esse entendimento que combate se propriamente a teoria estadista do direito ao inv s da teoria normativa do direito teoria esta que admit
18. e para a qual convergem v rios m todos e diferentes conhecimentos cient ficos assim uma ci ncia normativa mas tamb m uma ci ncia de ac o que nos permite analisar o comportamento dos rg os legiferantes as caracter sticas dos factos legislativos e identificar instrumentos teis para a pr tica legislativa ALMEIDA A contribui o da p 2 Por seu turno ANASTASIA estabelecendo uma compara o entre o especialista t cnico o profissional da Leg stica com o legista faz a seguinte coloca o quanto semelhan a dos dois profissionais o legista da Leg stica tem s m os um bisturi intelectual que n o corta felizmente o ser humano falecido mas a norma Ao abri la perquirir de maneira clara a sua origem os seus desdobramentos as suas consequ ncias a sua g nese a sua gen tica e a sua aplica o ANASTASIA Legisla o In Leg stica p 27 40 MARDER prefere o designativo Legisprud ncia em detrimento do ep teto Teoria da Legisla o e em analogia jurisprud ncia sob o fundamento de que expressa melhor as dimens es da disciplina considerado os aspectos pr ticos e te ricos define a como uma mat ria bastante abrangente e multidisciplinar que inclui os mais diversos aspectos do fen meno legislativo e que leva igualmente em considera o perspectivas de cunho te rico e tamb m dimens es e a es pr ticas e pragm ticas Contudo o seu
19. negocia o coletiva 206 Dessa maneira d o in cio s discuss es entre as partes podendo inclusive haver media o do Minist rio do Trabalho e Emprego por interm dio dos auditores fiscais do trabalho com o fim de aproximar as partes e com o poder de convoca o compuls ria destas para o di logo cf art 616 1 da CLT Caso haja consenso os respectivos advogados das partes redigem o texto final da conven o ou do acordo coletivos que novamente submetido aprova o de assembleia geral dos sindicatos e ap s finalmente assinado pelos convenentes Estabelece o par grafo nico do art 613 que as conven es e os acordos ser o celebrados por escrito sem emendas nem rasuras em tantas vias quando forem os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes al m de uma destinada a registro Assim aufere se que as conven es e os acordos coletivos de trabalho s o instrumentos formais solenes 703 2 gt 704 necessariamente por escrito sendo a forma requisito substancial do ato jur dico Posteriormente conclus o dos textos das conven es e dos acordos a eles deve se dar ampla publicidade mediante registro administrativo no Minist rio do Trabalho e Emprego para fins de arquivamento cf art 614 da CLT afixa o de forma vis vel nos estabelecimentos das empresas e nos respectivos sindicatos art 614 CLT e outros meios previstos nos pr prios instrumentos n
20. o fato de ser acolhido e reconhecido pelos rg os competentes desse sistema para produzir normas jur dicas como o legislador ou o juiz Enquanto for apenas eficaz uma norma consuetudin ria n o se torna jur dica Transforma se em jur dica quando os rg os de poder lhe atribuem validade o que confirma que a efic cia n o se transforma diretamente em validade e portanto uma norma pode continuar a ser eficaz sem por isso se tornar jur dica 318 Cf DELGADO Curso de Direito 7 ed p 143 3 BOBBIO O positivismo jur dico p 164 20 Art 8 da CLT As autoridades administrativas e a JT na falta de disposi es legais ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direito comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevale a sobre o interesse p blico 321 Art 460 da CLT Na falta de estipula o do sal rio ou n o havendo prova sobre a import ncia ajustada o empregado ter direito a perceber sal rio igual ao daquele que na mesma empresa fizer servi o equivalente ou do que for habitualmente pago para servi o semelhante pas BOBBIO Teoria da norma p 50 96 Para que o costume seja considerado v lido e tamb m dotado de teor de juridicidade necess rio que seja reconhecido
21. o pudessem dar origem viol ncia Frisa se que esta primeira regra norteadora do Direito Processual Brasileiro seja diante da disposi o expressa do art 126 do CPC que diz O juiz n o se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei seja diante das regras nem tanto expl citas como as contidas no art 8 da CLT e art 4 da LINDB Salienta se ainda que esta regra tamb m encontra respaldo na Carta Pol tica de 1988 que ao consagrar o direito de invocar a atividade jurisdicional como direito p blico subjetivo art 5 inciso XXXV 9 assegura o direito de agir o direito de a o e o direito de obter do Poder Judici rio a aprecia o do pedido formulado J a segunda regra de ser ao juiz defeso criar normas jur dicas decorre da concep o de que seja o ordenamento jur dico completo sem lacunas e por implica o da nega o da possibilidade de julgamentos com base em um ju zo de equidade Para essa concep o do Direito ao int rprete e ao magistrado cabe apenas interpretar a norma posta direito positivo estatal em seus estritos termos retirando dela pr pria o seu alcance e significado por vezes impl citos A origem dessa regra de se negar qualquer fun o criativa ou parcela de poder normativo aos ju zes remonta ao ordenamento jur dico romano medieval e em tempos 40 Sobre o exerc cio do ju zo de non liquet interessante esse fato hist r
22. o mais ben fica consiste no crit rio pelo qual a aplica o de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condi es mais favor veis em que se encontrava um trabalhador Primeiro registre se que embora a precis o do apontamento do conte do de cada um dos tr s citados enunciados o que PL RODRIGUES denomina de regras em verdade consubstancia verdadeiros princ pios normativos do Direito do Trabalho Segundo mais adequada a proposi o de DELGADO que prega que este desdobramento n o deve prevalecer haja vista que o princ pio tuitivo n o se desdobra apenas nas tr s citadas dimens es abrange essencialmente quase todos sen o todos os princ pios especiais do Direito Individual do Trabalho Como excluir essa no o do princ pio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas Ou do princ pio da inalterabilidade contratual lesiva Ou da no o gen rica de despersonaliza o da figura do empregador e suas in meras consequ ncias protetivas ao obreiro Por essa raz o sustenta se que o princ pio da prote o anterior e fundamentador de todos os demais princ pios peculiares do Direito do Trabalho o que impossibilita qualquer divis o do princ pio tuitivo em apenas tr s outros princ pios de aplicabilidade mais espec fica Como o mesmo pensamento SUSSEKIND esteia que os fundamentos jur dico pol ticos e sociol gicos do princ pio da prote o geram sem d vida outr
23. s centrais sindicais s o atribu das legalmente as seguintes prerrogativas coordenar a representa o dos trabalhadores por meio das organiza es sindicais e participar de negocia es em espa os de di logo social de composi o tripartite nos quais estejam em discuss o assuntos de interesse dos trabalhadores Caso as centrais sindicais convencionem condi es de trabalho em nome dos trabalhadores diretamente com empresa ou com sindicatos econ micos tecnicamente o pactuado n o ser norma por faltar a estas associa es poder normativo inclusive para reger contratos individuais de trabalho NASCIMENTO explana Se uma central sindical quiser negociar em conjunto para todos os sindicatos o instrumento negociado ter de receber a anu ncia de cada sindicato em cuja base territorial as cl usulas contratuais ser o aplicadas No entanto essas entidades de grau superior desenvolvem a articula o pol tica da negocia o e de modo complementar assinam em conjunto com os sindicatos os respectivos instrumentos Dessa forma a negocia o coletiva no Brasil restringe se ao n vel sindical n o permitindo que as federa es confedera es e centrais sindicais entabulem negocia es coletivas em n veis superiores de aplica o a um universo maior de trabalhadores contrariamente ao recomendado pela OIT que sugere que o direito negocia o coletiva seja amplo cf Recomenda o n 163 Nesse sentido o modelo brasile
24. sobremaneira por se tratar de uma rela o de poder a superioridade hier rquica do empregador que det m o exerc cio do poder diretivo inclusive na sua faceta disciplinar a depend ncia econ mica do trabalhador em face do empregador que decorre do fato de o trabalhador necessitar do trabalho e do sal rio como nico ou principal meio de subsist ncia o comprometimento da pr pria pessoa do trabalhador no desempenho da presta o de servi os porquanto o obreiro submete se na execu o dos servi os a uma diversidade de riscos sua incolumidade moral e f sica a ignor ncia do empregado a respeito das condi es de trabalho e dos seus pr prios direitos que se agrava no Brasil levando se em considera o o percentual de analfabetismo e o quase analfabetismo da popula o e o cr nico desequil brio do mercado de trabalho j que apesar dos movimentos flutuantes se a oferta de trabalho superior demanda a for a contratual daqueles que se colocam no mercado certamente inferior aquela dos potenciais adquirentes 12 HOMME Jean El Derecho del Trabajo y su car cter unilateral em la ley 14 02 48 t IXLIX p 1003 p 1003 apud PL RODR GUEZ Princ pios de p 31 21 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 24 6 44 Como se aufere os fundamentos do princ pio da prote o est o atrelados direta ou indiretamente inferioridade ou hipossufici ncia do trabalhador que p
25. 30 165 ratifica o por outros Estados ainda que n o participantes da entidade internacional 4 tratados abertos Al m disso sob a tica objetiva isto relativamente ao seu conte do outra caracter stica das conven es internacionais embora n o peculiar a este esp cime jur dico assenta se no fato de mediante estes instrumentos se criarem as normas internacionais tratados normativos distinguindo se pois dos chamados tratados contratos pelos quais se regulam interesses rec procos dos Estados envolvidos Registrem se ainda as chamadas Conven es Fundamentais da OIT que versam sobre direitos humanos b sicos Elas independem de ratifica o vez que constantes do instrumento constitutivo da Organiza o e cuja obrigatoriedade decorre da simples ades o dos Estados membros OIT h necessidade inclusive de manifesta o expressa nesse sentido como requisito para tornar se membro da OIT Essas conven es fundamentais s o reunidas em quatro grupos liberdade sindical e reconhecimento da negocia o coletiva de trabalho Conven es 87 e 98 erradica o do trabalho for ado e obrigat rio Conven es 29 e 105 n o discrimina o no emprego Conven es 100 e 111 e fixa o da idade m nima para o trabalho e erradica o das piores formas do trabalho infantil Conven es 138 e 182 Merecem tamb m destaque as recomenda es provenientes da OIT Elas s o instrumentos aprovados pe
26. 42 Registre se todavia que o entendimento majorit rio no sentido de que a extens o de conven o e acordo coletivo para al m das bases profissionais e econ micas representadas n o vi vel pelo Executivo ou pelas entidades sindicais superiores por falta de autoriza o legal devendo pois os interessados entabularem aut nomos instrumentos normativos coletivos 463 BOBBIO Teoria do ordenamento p 154 5 137 distin o entre analogia e interpreta o extensiva encontrada nos efeitos produzidos pelas opera es na analogia cria se nova norma jur dica na interpreta o extensiva estendem se os efeitos de uma norma para casos n o previstos mediante a redefini o de um termo A analogia iuris por sua vez consiste no procedimento de aferi o de uma regra n o a partir de outra regra individualmente considerada tal como ocorre na analogia legis mas sim de todo o sistema jur dico ou de uma parte dele N o obstante o nome pouco se assemelha ao racioc nio por analogia propriamente dito Esse procedimento consiste na segunda forma existente de autointegra o pela qual se recorrem aos princ pios gerais do direito Entendendo se entretanto os princ pios gerais do direito como normas jur dicas tal como discorrido e sustentado no cap tulo 2 compreende se que somente pode haver em caso de lacuna normativa autointegra o com recurso aos princ pios gerais do direito quando se trata de princ pios
27. 60 84 da CRFB semelhan a da teoria monista com primado do direito internacional de destacar que essa interpreta o espec fica e diferenciada para o caso dos tratados e conven es internacionais que versam sobre direitos humanos decorre do art 4 IP da CRFB que estabelece a preval ncia dos direitos fundamentais para a Rep blica Federativa do Brasil e do art 5 2 da CRFB que prescreve os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte Contudo o Supremo Tribunal Federal rejeita expressamente a aplicabilidade imediata dos tratados internacionais e o status de norma constitucional ainda os que versem sobre direitos humanos exigindo para que eles tenham vig ncia interna a incorpora o conforme os ritos previstos na Carta de 1988 Colocando de certa forma um fim nesta discuss o a EC 45 2004 acrescentou o 3 ao art 5 da CRFB prescrevendo os tratados e conven es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por tr s quintos dos votos dos respectivos membros ser o equivalentes s emendas constitucionais Em um primeiro momento a interpreta o do citado dispositivo constitucional foi no sentido de ter atribu do for a teoria monista mista a sustentada
28. 786 Explana DELGADO A fun o justrabalhista central consistente na melhoria das condi es de pactua o da for a de trabalho na ordem socioecon mica comparece indubitavelmente ao Direito Coletivo Insista se que a desaten o como um todo a essa fun o primeira suprime a pr pria justificativa hist rica de exist ncia e vida de todo segmento jur dico trabalhista DELGADO Direito Coletivo p 29 234 Dessa maneira a tradi o hist rica sindical essencialmente nos pa ses capitalistas centrais foi de estabelecer avan os sociais trabalhistas organizando e mobilizando trabalhadores e ainda de outro lado direcionando a normatividade estatal at ent o omissa matiz do Estado Liberal Quanto evolu o do Direito do Trabalho no Brasil verifica se que n o houve passagem por uma fase de sistematiza o e consolida o A saber n o se verificou o gerenciamento dos conflitos trabalhistas de forma relevante no seio da sociedade civil nem t o expressiva foi a atua o sindical na constru o de melhores condi es de vida e de labor J no cen rio contempor neo marcado por crises econ micas globaliza o revolu o tecnol gica e organizacional das empresas e ainda atrelada insufici ncia e incapacidade do sistema sindical p trio transmutou em certa medida o papel desempenhado pela negocia o coletiva Ou seja ao inv s de reverberar instrumento de eleva o dos direitos socia
29. II da CLT bem como do art 114 I da CRFB trata se de normas processuais destinadas extens o da compet ncia da Justi a do Trabalho aos aut nomos n o representando contudo extens o de normas e direitos materiais do trabalho a esses trabalhadores 195 Essa tem tica foi desenvolvida com maior detalhamento em MESQUITA A contrata o do trabalhador In Anais p 8996 9014 62 2 4 3 Defini o do Direito do Trabalho Necess rio ainda nesta an lise introdut ria e caracterizadora do Direito do Trabalho apresentar a defini o deste ramo especializado do Direito Segundo LVARES DA SILVA a defini o jur dica busca a ess ncia de um instituto ou de uma ou alguma de suas regras mas para precisar lhe o conceito determinar lhe a extens o e limitar e esclarecer os fatos abrangidos pelo seu alcance Comumente encontram se na doutrina defini es do Direito do Trabalho subjetivas objetivas e mistas Subjetivas s o aquelas que enfocam o seu mbito pessoal de aplica o por exemplo os sujeitos da rela o empregat cia empregado e empregador ou de forma mais abrangente os economicamente fracos ou ainda os trabalhadores As objetivas enfocam a rela o jur dica que tradicionalmente regida pelo Direito Laboral referindo se presta o de trabalho subordinado ou de forma mais inclusiva s rela es de trabalho As mistas conjugam os aspectos das subjetivas e das objetivas ref
30. a hist ria afian a a assertiva pois o direito consuetudin rio precedeu o legislado e a negocia o coletiva est na g nese do Direito do Trabalho antecedendo portanto normas estatais de prote o ao trabalho quanto a diversos aspectos Cf MURADAS O princ pio da p 104 Contudo pensa se no mote de BOBBIO sem preju zo da assertiva e da constata o hist rica que com o primado da lei ainda 84 O reconhecimento ocorre quando existe um determinado fato social precedente ao Estado ou independente deste que produz regras de conduta que o Estado atribui a posteriori o car ter normativo De outro lado a delega o ocorre quando o Estado atribui o poder normativo a um rg o diverso daquele portador da soberania ou a uma institui o social privada e g as organiza es sindicais isto delega o poder de estabelecer normas jur dicas para determinadas mat rias dentro de certos limites a algu m Percebe se ent o que h uma diferen a essencial de ordem temporal entre recep o e delega o Naquela o preceito j institu do acolhido como jur dico posteriormente pelo Estado Nesta o Estado atribui juridicidade a um preceito antes mesmo de ser elaborado por quem delegou parcela do poder normativo bvio desde que elaborado nos limites da atribui o No caso da compet ncia sindical exercida em pr prio nome na defesa do interesse da categoria classista representada para elaborar regr
31. analisa tamb m os tr s distintos crit rios de investiga o da norma jur dica sua validade sua efic cia e sua justi a REALE por seu turno com algumas particularidades igualmente aprecia essa tr ade valorativa das normas jur dicas sob o enfoque do seu entendimento tridimensional que inquestionavelmente atribui base mais tica e axiol gica ao Direito sobretudo quando tantos juristas se deixam dominar pelas recentes investiga es l gico formais ou l gico linguisticas com elas se contentando por consider las a ltima palavra da Ci ncia do Direito creio que n o ser demais insistir que uma teoria jur dica que n o se abra para a problem tica social e pol tica e n o tome conhecimento das exig ncias hist rico axiol gicas fica a meio do caminho por mais que seja v lida e essencial a contribui o haurida naqueles novos campos da ci ncia Preconiza ainda REALE Num pa s como o nosso ent o onde se avoluma a press o violenta das car ncias sociais e econ micas parece me inadmiss vel uma Ci ncia Jur dica que n o leve em conta toda a dramaticidade da vida comunit ria e dos imperativos de seu desenvolvimento Com efeito n o obstante as diferen as te ricas entre os dois autores almeja se atribuir s normas oriundas das conven es e dos acordos coletivos de trabalho a an lise dos crit rios de efic cia justi a e validade pautada no entendimento complementar de ambos Por c
32. cia imediata e plena 78 O terceiro grupo denominado princ pios do Direito Coletivo do Trabalho compreende aqueles aplic veis particularmente ao segmento coletivo do Direito do Trabalho determinando as particularidades e especificidades desse segmento jur dico trabalhista Listam se como exemplos o princ pio da liberdade sindical em toda sua extens o conceitual e o princ pio da cria o de normas coletivas de trabalho pelo sindicato incluindo a interveni ncia obrigat ria da organiza o sindical na elabora o dos acordos e conven es coletivas de trabalho O quarto grupo apelidado princ pios do Direito Internacional do Trabalho agrupa os princ pios destinados ao estabelecimento das diretrizes principiol gias do Direito Internacional do Trabalho Aqui exemplifica se com princ pio da independ ncia e da igualdade jur dica entre Estados Membros que embora seja tamb m a diretriz do Direito Internacional P blico comparece e direciona as rela es internacionais do trabalho princ pio da estrutura o tripartite e princ pios sobre os quais repousa a OIT tal como previstos na Declara o referente aos fins e objetivos da OIT de 1944 o trabalho n o uma mercadoria a liberdade de express o e de associa o uma condi o indispens vel a um 253 O princ pio da liberdade sindical consubstancia em uma manifesta o do direito de associa o especificamente para o
33. como vimos mostrando pode n o ser um conjunto rigorosamente l gico mas deve manifestar certa coer ncia e sentido de coes o poss vel afirmar que diversos princ pios gerais do direito s o perfeitamente aplic veis ao Direito do Trabalho posto que com ele n o entram em testilhas podendo ser citados como exemplos princ pio da dignidade humana princ pio da valoriza o do trabalho princ pio da fun o social da propriedade da propriedade estrito senso da empresa do lucro etc princ pio da igualdade e n o discrimina o princ pio da boa f inclusive contratual princ pio do n o enriquecimento sem causa princ pio da veda o do abuso do direito relativamente baixo de generalidade Todavia afirma o autor que a distin o entre princ pios e regras n o se d apenas no que concerne ao grau mas tamb m qualidade adota pois o crit rio distintivo gradualista qualitativo Entendendo por fim que os princ pios s o mandamentos de otimiza o possuindo como principal caracter stica poderem ser cumpridos em distintos graus e em que medida imposta de execu o depende de possibilidades f ticas e jur dicas Do mesmo modo para BOBBIO os princ pios gerais s o normas fundamentais ou general ssimas do sistema as normas mais gerais Todavia fundamenta o autor a natureza normativa dos princ pios de certo modo ainda focalizando os estritamente na sua fun o normativa subsidi ria
34. dispositivum norma dispositiva direito imperativo quando a ordem jur dica n o confere ao sujeito de direito a faculdade de regulamentar livremente suas rela es jur dicas mas determina sua conduta de modo absoluto soberano incondicional direito dispositivo quando a pr pria ordem jur dica delega aos sujeitos de direito o poder de formular sua pr pria norma de conduta condicionada a obrigatoriedade da norma legal n o utiliza o dessa faculdade gt Para o autor o patamar civilizat rio m nimo s o as normas de indisponibilidade absoluta imantadas por tutela de interesse p blico que a sociedade democr tica n o concebe ver reduzido em qualquer segmento econ mico profissional sob pena de afronta pr pria dignidade da pessoa humana e valoriza o m nima defer vel ao trabalho Esse patamar civilizat rio m nimo sob a tica de DELGADO essencialmente estabelecido por tr s grupos convergentes de normas trabalhistas heter nomas as normas constitucionais em geral respeitadas as ressalvas parciais expressamente feitas pela pr pria CRFB art 7 incisos VI XIII e XIV as normas de tratados e conven es internacionais vigorantes no plano interno brasileiro referidas pelo art 5 2 da CRFB e as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indiv duo que labora preceitos relativos sa de e seguran a no trabalho normas concernentes a bases salariais m
35. e para o empregador reclamado que pagar menos e de forma parcelada o mesmo racioc nio n o verdadeiro para o empregado Sem d vidas o credor trabalhista vai receber mais r pido os seus direitos quando concilia sem as not rias delongas processuais entretanto apenas parte deles E a parte transacionada diga se para a maior parte das vezes renunciada motivada pela necessidade e urg ncia de o trabalhador de perceber os seus direitos Importante recordar o car ter alimentar das parcelas trabalhistas e o fato de que geralmente o trabalhador autor encontra se desempregado quando da propositura da a o Judicial o que potencializa a sua necessidade de recebimento e macula a livre manifesta o da vontade na escolha do conte do conciliado E o pior de tudo que o trabalhador acredita que fez um bom neg cio com a concilia o alegria falsa vista apenas como uma monta financeira que ele nunca juntaria enquanto assalariado alegria provis ria porque em poucos meses o quantum percebido com a concilia o ser gasto com o atendimento de suas necessidades imediatas e ele nada mais poder reclamar porquanto deu quita o total do contrato de trabalho Neste esteio SOUTO MAIOR Imp e se de uma vez por todas uma mudan a de perspectiva no Judici rio trabalhista a respeito da efic cia dos direitos sociais at por conta da altera o constitucional imposta pela EC n 45 ao art 114 uma vez que foi r
36. imperativas porquanto v o fundamentar essa caracter stica abrange aquelas que carregam em si a marca da inderrogabilidade e da irrenunciabilidade pela vontade dos particulares 94 BEVILAQUA Direito Internacional p 108 95 MORAIS FILHO Evaristo A natureza jur dica do Direito do Trabalho 1954 p 100 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 75 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 111 175 Ordem p blica a raz o ou o objetivo maior do Estado em regular de determinado modo algumas mat rias que julga imprescind vel e essencial sobreviv ncia e harmonia social ao bem comum ou ao interesse geral No caso das normas do Direito do Trabalho a marca da ordem p blica direcionada essencialmente pelo interesse na justi a social por meio da prote o e em defer ncia ao ser humano que trabalha consubstanciando um objetivo geral de toda a comunidade Assim limitando a autonomia das partes o Estado transfere para si a responsabilidade pelo equil brio das rela es de emprego e principalmente pela prote o e reafirma o da dignidade da pessoa do trabalhador visando alcan ar concomitantemente a justi a e a paz social da que se extrai o interesse p blico das normas juslaborais Por essa raz o SOUTO MAIOR afirma que a pr pria verifica o da rela o de emprego efetivamente uma quest o de ordem p blica de ressaltar todavia que a presen a de norma
37. n o se dirigindo aos Estados mas sim reg ncia da pr pria entidade internacional MURADAS O princ pio da p 107 63 Orienta es s o observa es coment rios e estudos remetidos aos Estados membros pelo Diretor Geral da OIT T pico exemplo s o aquelas orienta es enviadas posteriormente queixa feita por outro Estado e decorrente an lise feita pela Comiss o de Inqu rito ap s relat rios anuais 5 amp 4 Os Trabalhos dos rg os de Supervis o s o as jurisprud ncias procedidas da OIT Ilustram se pelas Comiss es de Peritos Comiss es de Investiga o do Comit de Liberdade Sindical entre outros 565 S o tecnicamente as doutrinas quando autorizadas como fontes pela OIT DELGADO Curso de Direito 7 ed p 154 7 Esclarece SUSSEKIND Multilaterais porque podem ter um n mero irrestrito de partes abertos porque podem ser ratificadas sem limita o de prazo por qualquer dos Estados membros da OIT ainda que esse Estado n o integrasse a Organiza o quando da aprova o do tratado o simples fato de estar filiado OIT permite ao pa s aderir a qualquer das conven es at ent o adotadas salvo as que foram revistas por outras e que por esse motivo n o mais permanecem abertas ratifica o de car ter normativo porque cont m normas cujo destino a incorpora o ao direito interno dos pa ses que manifestaram sua ades o ao respectivo tratado SUSSEKIND Conven es da OIT p
38. o de tutela S a fun o civilizat ria e democr tica e a fun o de promover a justi a social 146 Em sentido semelhante SOUTO MAIOR explana que a regra fundamental do Direito do Trabalho a persegui o da melhoria progressiva da condi o econ mica e social do trabalhador SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 161 E no mesmo diapas o MARTINS sustenta que a finalidade do Direito do Trabalho melhorar as condi es de trabalho e sociais do trabalhador MARTINS Direito do Trabalho p 22 1 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 55 6 148 Para NASCIMENTO o Direito do Trabalho cumpre duas fun es a tutelar e a coordenadora das rela es individuais e coletivas do trabalho explanando assim o debate sobre as fun es do direito do trabalho n o pode perder de vista as suas origens nitidamente tutelares dos assalariados inerentes sua pr pria natureza presentes em nossos dias ao lado de imperativos de ordem econ mica que acentuam a sua finalidade coordenadora entre o capital e o trabalho Desse modo o direito do trabalho cumpre uma fun o tutelar e coordenadora das rela es individuais e coletivas de trabalho Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 68 73 1 DELGADO arrola como terceira fun o do Direito do Trabalho a civilizat ria e democr tica Explana o autor Cabe acrescer se por fim a fun o civilizat ria e democr tica que pr pria do
39. o para emanar determinado tipo de norma jur dica em conformidade com a delega o ou com o reconhecimento de poder normativo que lhe atribui norma fundamental analisada do mesmo modo pelos autores Contudo BOBBIO a considera condi o de validade da norma enquanto REALE a considera condi o de vig ncia da norma Parece mais correto o enquadramento atribu do por BOBBIO tamb m sustentado por FERRAZ J NIOR por meio do qual a an lise da legitimidade subjetiva do rg o ou institui o do qual prov m norma est atrelada propriamente validade formal da norma sobretudo em face do significado de vig ncia que conforme ser visto logo al m refere se ao tempo de validade da norma retidamente sua dura o enquanto regra jur dica obrigat ria Constitui ent o uma das condi es de validade das conven es e dos acordos coletivos de trabalho especificamente quanto legitimidade subjetiva para a sua celebra o a participa o obrigat ria dos sindicatos obreiros associa o com poder delegado legitimado constitucionalmente para estabelecer normas jur dicas com efeitos semelhantes aos da lei ultracontraentes erga omnes e para o futuro Com efeito estes det m a exclusividade o 29671 monop lio da negocia o para determinada categoria e de acordo com a sua base territorial de representa o conforme a ordem constitucional vigente art 8 II Re BOBBIO Teoria do ordenamen
40. ou com o primado do direito internacional teoria monista com primazia do direito internacional Note se que a rela o estabelecida aqui entre os graus de ordem jur dica interna e internacional se d na forma de subordina o supremacia de uma sobre a outra Aquela que pugna pelo primado do direito internacional sustenta que em caso de conflito prevalecer o as normas internacionais inclusive sobre as constitucionais de um Estado Esta teoria afasta a alega o de transgress o soberania estatal sob o fundamento de que o Estado na ado o do tratado internacional necessariamente manifestou o seu consentimento mencionando ainda a possibilidade de denuncia 531 Essa concep o monista do direito remonta a KELSEN para quem a a ordem jur dica internacional delega a complementa o das suas pr prias normas s ordens jur dicas 530 A den ncia consiste em ato volitivo unilateral por meio do qual o Estado manifesta o interesse em p r termo vig ncia de uma norma internacional desobrigando se na ordem internacional Conv m dizer que aos tratados internacionais que consagram direitos humanos inclusive os trabalhistas reconhecida a natureza de ius cogens al m da marca do princ pio da progressividade e da veda o do retrocesso Por essas raz es deve ser interpretada restritivamente a possibilidade de den ncia prevista no pr prio texto das conven es internacionais do trabalho que usualmente
41. ou seja o povo significando ainda que a vontade representada na ordem jur dica do Estado id ntica as vontades dos sujeitos De outro lado autocracia seria aquela na qual a produ o de normas origina se da figura do governante sem contribui o ou participa o de seus destinat rios e por consequ ncia que a vontade representada na ordem jur dica do Estado id ntica do governante Entretanto ressalta KELSEN que se trata de formas puras ideais de governo sendo que na realidade hist rica da pol tica n o existe nenhum Estado que se conforme completamente a um ou a outro tipo cada Estado representa uma mistura de elementos de ambos os tipos de modo que algumas comunidades estejam mais pr ximas de um polo e algumas mais pr ximas de outro Por essas raz es e sob o enfoque do Direito do Trabalho pode se dizer conforme DELGADO que h estreita correla o entre centraliza o justrabalhista estatal e autocracia ao passo que tamb m h estreita correla o entre descentraliza o de n cleos de positiva o justrabalhista e ordem democr tica Todavia como ponderado por MURADAS o balizamento entre autonomia e a 22349 heteronomia do trabalho revela se como a express o do justo na medida em que ambas as fontes normativas s o imprescind veis constru o do ordenamento juslaboral prote o do trabalhador e melhoria de suas condi es de vida Desse modo as f
42. p 66 No mesmo sentido LVARES DA SILVA ao estabelecer a distin o entre a opera o de se definir um instituto jur dico e a de se atribuir natureza jur dica Veja se A defini o abranger as ideias que constituem sua parte interna e depois a pr pria defini o do instituto como um todo A natureza jur dica relacionar estas id ias internas em um sistema e depois estabelecer a concatena o do instituto como um todo com outros institutos do ramo da ci ncia jur dica de que faz parte Em suma a defini o das partes e do todo a classifica o das partes e do todo LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 144 30 De antem o ressalte se que se trata de tem tica pol mica que reflete grande diverg ncia doutrin ria sobremaneira por dois motivos Primeiro porque s express es direito privado e direito p blico s o atribu dos sentidos diversos ao longo da hist rica o que implica o esvaziamento dos conceitos tradicionais de interesse p blico e privado Segundo tendo em vista as profundas altera es atrav s do tempo no que concerne ao enquadramento de mat rias ora como de direito p blico ora como de privado constatadas a partir de fen menos de privatiza o do direito p blico de publiciza o do direito privado e da pr pria socializa o do Direito Da dizer MORAIS FILHO mat rias que pertenciam a um dos ramos passaram a se enquadrar em outros Assuntos que p
43. por completude pode se entender a caracter stica de um ordenamento jur dico marcado pela premissa de que h uma norma para regular qualquer caso concreto posto aprecia o do julgador ou em outros termos que n o h hip tese casu stica que n o seja regulada por uma norma integrante do ordenamento jur dico Assim um ordenamento completo aquele no qual inexistem lacunas normativas BOBBIO encarrega se de estabelecer a correla o o nexo entre as caracter sticas 299 da coer ncia situa o em que h uma norma e h outra norma incompat vel com a Ea primeira e da completude situa o em que n o h nem uma norma nem outra norma em um ordenamento jur dico o nexo entre coer ncia e completude est em que a coer ncia significa a exclus o de toda a situa o na qual perten am ao sistema ambas as normas que se contradizem a completude significa a exclus o de toda a situa o na qual n o perten am ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem Diremos incoerente um sistema no qual existem tanto a norma que pro be um certo comportamento quanto aquela que o permite incompleto um sistema no qual Es BOBBIO Teoria do ordenamento p 115 45 BOBBIO O positivismo jur dico p 203 416 BOBBIO O positivismo jur dico p 203 124 existem nem a norma que pro be um certo comportamento nem aquela que o ira 417 permite SAVIGNY
44. prev a hip tese de den ncia ap s o prazo decenal m nimo de vig ncia e de toda forma surtindo efeitos somente ap s o lapso de doze meses contados da comunica o oficial do Estado membro Reparti o Internacional do Trabalho Fundando se nesses argumentos n o obstante a previs o expressa da possibilidade de den ncia nos textos das conven es provenientes da OIT MURADAS afirma que elas uma vez ratificadas tornam se um limite ao poder legislativo nacional n o podendo ser denunciadas sen o pela express o de elabora o de um conjunto normativo que traduza o progresso das condi es sociojur dicas dos trabalhadores nacionais MURADAS O princ pio da p 137 1 REALE discorrendo sobre a fundamenta o te rica desta corrente afirma Alguns internacionalistas contempor neos especialmente os filiados teoria de Kelsen sustentam entretanto que o Direito Internacional n o pressup e nem l gica nem praticamente a exist ncia do Estado pois este que n o poderia existir se n o houvesse uma comunidade internacional na qual os Estados juridicamente coexistem respeitando se mutuamente Para refor o dessa tese alega se que h Direito Internacional tamb m entre outros grupos desprovidos da qualidade estatal e at mesmo entre indiv duos margem dos Estados REALE Fontes e modelos do Direito p 348 Tamb m sustentando a origem da corrente monista pelo primado do direito internacional em Kel
45. pria jornada de trabalho Genericamente nessa interven o do Estado nas rela es de trabalho limitando consideravelmente a autonomia da vontade que fundamentalmente justificam se os autores exemplificando MONTEIRO REALE e FERRAZ J NIOR ao enquadrarem o Direito do Trabalho como um ramo do direito p blico Segundo essa posi o doutrin ria o Direito do Trabalho enquadrar se ia como de direito p blico j que suas normas ao preverem especificamente os direitos individuais do trabalhador tutelando o disciplinam em verdade de forma mais abrangente interesses gerais de toda a coletividade ou interesses socialmente teis crit rio adotado do interesse REALE esclarece que n o obstante regular a rela o entre empregado e empregador particulares a regula o n o se d de acordo com os interesses de cada um deles mas principalmente segundo exig ncias do bem coletivo 82 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 186 3 Para MONTEIRO Direito P blico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat Diz respeito comunidade estruturando lhe organiza o servi os tutela dos direitos individuais e repress o dos delitos e Direito privado por seu turno o conjunto de preceitos reguladores das rela es dos indiv duos entre si privatum quod ad singularorum utilitatem Para o autor seriam
46. rio por parte do empregado incide sobre as verbas salariais por ele recebidas e a por parte do empregador incide respeitadas outras bases de c lculo receita faturamento lucro sobre a folha de sal rio e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados cf art 195 I a CRFB Cf DELGADO Curso de Direito 9 ed p 75 4 Os v nculos do Direito do Trabalho com o Administrativo referem se principalmente ao controle do cumprimento das normas trabalhistas fiscaliza o exercida pelo Minist rio do Trabalho e Emprego via Delegacias Regionais do Trabalho e auditores fiscais do trabalho e ao servidor p blico celetista vinculado ao Estado por meio do contrato de trabalho portanto regido pelas normas juslaborais A rela o do Direito do Trabalho com o Penal verificada principalmente no que concerne tipifica o de crimes relacionados ao trabalho Por exemplo os crimes previstos contra a organiza o do trabalho atentado contra a liberdade de trabalho art 197 CP atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta art 198 CP atentado contra a liberdade de associa o art 199 CP e frustra o de direito assegurado por lei trabalhista art 203 CP Especificamente no que concerne compet ncia penal trabalhista consultar LVARES DA SILVA Compet ncia penal trabalhista O Direito do Trabalho corresponde dimens o social mais significativa dos Direitos Humanos ao lado do
47. zo de equidade isto fundado em sentimento de justi a e n o em normas legais ou consuetudin rias preexistentes O entendimento de ser o direito judici rio fonte jur dica ganha refor o no ordenamento p trio com a Reforma do Judici rio EC 45 04 que prev a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar s mula vinculante com efeito erga omnes inquestion vel delega o de poder normativo cf art 103 A da CRFB Apesar disso bem verdade que 3233 A pr tica da paralisa o tempor ria dos servi os pelos trabalhadores como forma de insurg ncia contra condi es de trabalho e de reivindica o de direitos recebe o nome de greve porquanto na Fran a nos prim rdios do exerc cio deste direito os trabalhadores se reuniam na Place de Gr ve 324 Exemplos ofertados por NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 100 325 BOBBIO O positivismo jur dico p 165 326 A previs o expressa do recurso jurisprud ncia em caso de lacuna normativa pelo art 8 da CLT O mesmo n o ocorre no art 4 da LINDB e no art 126 do CPC 37 DELGADO apresenta o significado de jurisprud ncia Jurisprud ncia traduz a reiterada interpreta o conferida pelos tribunais s normas jur dicas a partir dos casos concretos colocados a seu exame jurisdicional Trata se da conduta normativa uniforme adotas pelos tribunais em face de semelhantes situa es f ticas trazidas a seu exame Segundo a conceitua o cl s
48. 5 1 O universalismo e o pluralismo jur dicos Durante muito tempo o universalismo jur dico manifesto pelo ideal de um direito universal nico persistiu no pensamento jur dico ocidental sobremaneira pelo prest gio a ele atribu do advindo do Direito romano e posteriormente do Direito natural Eis a a g nese do monismo jur dico Para os jusnaturalistas o monismo jur dico atrelado no o de exist ncia de um direito universal nico fruto n o da vontade mas da revela o do direito natural raz o humana De outro lado os direitos particulares dos diversos povos e pocas n o eram outra coisa sen o especifica es hist ricas gt J a origem do pluralismo jur dico compreendido como a exist ncia concomitante de diversidade de ordenamentos jur dicos conforme anota BOBBIO pode ser auferida de dois momentos ou processos hist ricos A primeira concep o do pluralismo jur dico de car ter estadista remonta ao surgimento do historicismo jur dico que sustentava a exist ncia em contraponto ao direito natural comum e universal de diversidade de ordenamentos tanto quanto for o n mero de na es no mundo que exprimem o seu g nio jur dico sua personalidade ao ordenamento estatal Com o advento do positivismo jur dico fundado na concep o do direito apenas quando emanado da autoridade competente o pluralismo passa a prevalecer Por certo o pr prio positivismo jur dico estrutura se na poss
49. BOTIJA Curso de Derecho p 14 apud DELGADO Curso de Direito 7 ed p 74 apud MARTINS Direito do Trabalho p 25 MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 125 DELGADO Curso de Direito 7 ed p 75 2 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 123 4 100 O autor explica o que entende pelo Direito do Trabalho como um direito unit rio homog neo coerente oriundo de ramos de direito p blico e de direito privado Ao trazer para seu mbito aquela mat ria primitivamente amorfa e heterog nea fundiu a o novo esp rito jur dico num todo org nico diferenciado e tanto quanto poss vel autossuficiente Todas essas normas amalgamaram se numa subst ncia nova diferente criando se uma nova combina o de elementos at ent o diversos entre si e n o uma simples mistura N o se trata de tertium genus e sim de uma combina o org nica dos caracteres do direito p blico e do privado MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 125 6 37 De acordo com SUSSEKIND a coexist ncia de preceitos de direito p blico e de direito privado com a inquestion vel preval ncia dos primeiros n o desconfigura portanto a concep o unit ria do Direito do Trabalho Completa o autor o seu entendimento baseando se em SINZHEIMER Para Sinzheimer ao trabalho n o corresponde apenas uma rela o individual mas tamb m uma rela o social Por isto o Direito do Trabal
50. DELGADO a Constitui o da Rep blica recepcionou em parte o art 503 da CLT que disp e ser l cita em caso de for a maior ou de preju zos devidamente comprovados a redu o geral dos sal rios dos empregados da empresa proporcionalmente aos sal rios de cada um n o podendo entretanto ser superior a 25 vinte e cinco por cento respeitado em qualquer caso o sal rio m nimo E tamb m o art 2 da Lei 4 923 65 que permitia a redu o salarial em virtude de conjuntura econ mica adversa da empresa mediante negocia o coletiva facultando ao empregador interpor a o espec fica perante o Judici rio Trabalhista em caso de recusa sindical Dessa forma a redu o salarial seja unilateral ou por meio de senten a jurisdicional n o se mostra compat vel e recepcionada pela Carta de 1988 que como regra determina a irredutibilidade salarial permitindo a como exce o somente por interm dio de 720 SOUTO MAIOR Jorge Luiz A prote o contra p 19 SOUZA Uma hist ria 12 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 702 216 conven es e de acordos coletivos de trabalho devidamente firmados pelo sindicato profissional cf arts 7 VI e 8 I da CRFB Recepcionou contudo os tr s motivos tipificados pelos diplomas legais h beis a autorizar a redu o salarial via conven es e acordos coletivos for a maior preju zos comprovados e conjuntura econ mica adversa o que afasta por consequ nc
51. Direito Civil tradicional mas considerar os particulares seja de forma individual seja tamb m de forma grupal deliberadamente para abarcar tamb m a ideia de trabalhadores agrupados inclusive na forma de categorias profissionais Aqui os crit rios comumente adotados s o o crit rio do interesse oriundo da tradi o romana segundo o qual a natureza do interesse predominante de ordem particular o crit rio da titularidade segundo o qual a titularidade primordial dos direitos e prerrogativas se d entre pessoas privadas singulares ou coletivamente consideradas e o crit rio da rela o jur dica segundo o qual a rela o empregat cia se d entre particulares 38 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 186 9 DELGADO afirma o entendimento de que a disciplina juslaboral seria um todo org nico unit rio contudo sem prejudicar o seu enquadramento no campo do direito privado DELGADO Curso de Direito 9 ed p 70 1 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 76 MARTINS Direito do Trabalho p 25 FIUZA Novo Direito p 22 Cf DELGADO Curso de Direito 9 ed p 70 35 Ent o a partir da cola o de algumas justificativas para o enquadramento do Direito do Trabalho como ramo do direito p blico ou do privado percebe se que os autores valem se muitas vezes dos mesmos crit rios crit rio do interesse crit rio da titularidade e crit rio da forma da rela o contudo atri
52. Direito Previdenci rio ou de Seguridade Social por meio desses ramos jur dicos que os Direitos Humanos ganham maior espa o de evolu o ultrapassando as fronteiras originais vinculadas basicamente dimens o da liberdade e intangibilidade f sica e ps quica da pessoa humana DELGADO Curso de Direito 9 ed p 76 25 Direito do Trabalho ou constitucionalismo social Ou ainda com maior amplid o terminol gica movimento socializador do Direito Algumas considera es devem ser tecidas acerca desse processo ou movimento seja pela grande conquista sociotrabalhista que representou seja tamb m diante das importantes mudan as que imprimiu n o s no Direito do Trabalho mas pioneiramente por interm dio dele em todo o universo jur dico Esse processo foi verificado primeiramente no M xico Constitui o de 1917 e na Alemanha Constitui o de Weimar 1919 os precursores a introduzir nos textos constitucionais os direitos sociais dos trabalhadores imprimindo lhes car ter de ordem p blica No Brasil de acordo com DELGADO essa tend ncia de constitucionaliza o dos direitos dos trabalhadores que come ou com a Carta de 1934 foi mantida em todas as Constitui es posteriores mesmo aquelas de natureza autocr tica mas adquiriu novo status com a Carta de 1988 j que esta em in meros de seus preceitos e at mesmo na disposi o topogr fica de suas normas que iniciam
53. Direito do Trabalho Esse ramo jur dico especializado tornou se na Hist ria do Capitalismo Ocidental um dos instrumentos mais relevantes de inser o na sociedade econ mica de parte significativa dos segmentos sociais despossu dos de riqueza material e que por isso mesmo vivem essencialmente de seu pr prio trabalho Nesta linha ele adquiriu o car ter ao longo dos ltimos 150 anos de um dos principais mecanismos de controle e atenua o das distor es socioecon micas inevit veis do mercado e sistema capitalista Juntamente com isso tamb m dentro de sua fun o democr tica e civilizat ria o Direito do Trabalho consumou se como um dos mais eficazes instrumentos de gest o e modera o de uma das mais importantes rela es de poder existentes na sociedade contempor nea a rela o de emprego DELGADO Capitalismo trabalho p 125 150 No sentido de promo o da justi a social SOUTO MAIOR glosa O Direito do Trabalho ademais s existe na qualidade de ramo aut nomo do Direito ligado raiz do Direito Social por conta da sua finalidade espec fica de impor limites ao poder econ mico e promover a justi a social que o fundamento da garantia da paz mundial conforme revela o pre mbulo da Constitui o da OIT fixado no Tratado de Versalhes SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 167 Neste sentido tamb m LVARES DA SILVA 52 Designadamente no que se refere fun o de p
54. FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 105 9 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 185 6 Cita se aqui a privatiza o em massa verificada sob os ausp cios da ideologia neoliberal inclusive de setores de sa de educa o e previd ncia social Sob a publiciza o do direito privado FERRAZ J NIOR esclarece O crescimento da influ ncia do Estado sobre a esfera privada por m fez aparecer um s rie de conjuntos normativos que possuem tamb m natureza p blica uma vez que nelas prevalece o car ter soberano dos atos p blicos e o interesse p blico relevante Trata se de normas que regulam o trabalho os sal rios a previd ncia social Direito do Trabalho Direito Previdenci rio E completa Esses ramos ao contr rio daqueles que estritamente dizem respeito aos entes estatais e sua rela o soberana sobre os entes privados t m uma natureza p blica menos coerente o que tem provocado uma progressiva publiciza o do direito privado FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 114 5 7 MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 117 71 Segundo REALE Kelsen nega a classifica o do Direito em p blico e privado j que o ordenamento jur dico deve ser considerado um todo REALE Li es preliminares de Direito p 340 De outro lado de acordo com Fiuza Kelsen nega a exist ncia do Direito Privado Para ele todo o Direito p blico por ter no Estado sua origem F
55. MARANH O salienta que essa retroatividade das normas coletivas n o pode alcan ar os contratos individuais extintos antes do in cio da vig ncia do novo instrumento coletivo porque estaria atingindo situa es jur dicas constitu das Cf BARROS Curso de Direito do p 1191 236 Igualmente no in cio das tratativas aconselh vel que o sindicato profissional pegue documento emitido pelo sindicato econ mico ou empresa no sentido de que em caso de n o lograr xito a negocia o coletiva que a parte desde j manifeste sua concord ncia com a interposi o de diss dio coletivo principalmente para o atendimento do requisito comum acordo inserido ao 2 do art 114 da CRFB pela EC 45 2004 aconselh vel ainda que haja fundamenta o ou exposi o de motivos para determinadas cl usulas negociais e condi es a fim de facilitar lhes a aplica o pelas partes bem como pelos magistrados Ali s esta uma exig ncia para o caso de interposi o de diss dio coletivo conforme se aufere da OJ 327 da SDC do TST VIANNA sugere que a fim de dar maior publicidade ao teor normativo constante nos instrumento de negocia o coletiva conste a obriga o de as empresas distribu rem uma c pia a cada trabalhador abrangido para lhes informar os seus direitos E de outro lado diante da falta de previs o legal de penalidade para as empresas que descumprirem a obriga o de divulga o da norma coletiva mesmo a s
56. NASCIMENTO que o Direito do Trabalho a express o da 22158 vontade opressora do Estado para sufocar os movimentos oper rios e outros doutrinadores arrolam como fun es do Direito do Trabalho a fun o conservadora ou fun o pol tica conservadora Importante salientar que essa fun o conservadora muito mais percept vel no plano do Direito coletivo do Trabalho j que camuflada por concess es no plano do Direito individual do Trabalho que inevitavelmente inibe a revolta e a contesta o dos trabalhadores da participa o popular e pois dos trabalhadores naquele movimento pol tico PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 29 16 Atualmente mencionado Minist rio recebe o designativo Minist rio do Trabalho e Emprego 197 Em linhas gerais a Constitui o Federal apresentou os seguintes avan os democr ticos quanto ao sistema sindical afastou a possibilidade de interfer ncia e interven o do Estado nas organiza es sindicais refor ou o papel dos sindicatos na defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria em quest es judiciais e administrativas assegurou a liberdade sindical atrav s da qual ningu m ser obrigado a filiar se ou manter filiado refor ou a import ncia das negocia es coletivas de trabalho com a presen a obrigat ria dos sindicatos profissionais estabeleceu garantia provis ria de emprego aos dirigentes sindicais e suplentes do registro
57. PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 30 1 13 OLEA Manuel Alonso BAAMONDE Maria Em lia Casas Derecho del Trabajo Universidade de Madri 13 ed 1993 p 870 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do p 31 14 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 68 50 ou prop sitos do ordenamento trabalhista tratando portanto de saber qual o papel que desempenha na sociedade Com o mesmo pensamento DELGADO inicia sua aprecia o acerca das fun es do ramo juslaboral expondo que todo Direito como instrumento de regula o de institui es e rela es humanas atende a fins preestabelecidos em determinado contexto hist rico articulando tamb m que todo Direito por isso teleol gico final stico na propor o em que incorpora e realiza um conjunto de valores socialmente considerados relevantes Especificamente no que concerne ao Direito do Trabalho diz o autor que o ramo juslaboral destaca se exatamente por levar a certo cl max esse car ter teleol gico que caracteriza o 144 fen meno do Direito REALE abordando o Direito de uma forma mais ampla elucida ao contr rio das leis f sico matem ticas as leis culturais incluindo aqui as jur dicas caracterizam se por sua referibilidade a valores ou mais especificamente por adequarem meios a fins Da sua natureza axiol gica ou teleol gica n o sendo demais lembrar que Axiologia significa teoria
58. Para sustentar que os princ pios gerais s o normas os argumentos s o dois e ambos v lidos antes de mais nada se s o normas aquelas das quais os princ pios gerais s o extra dos atrav s de um procedimento de generaliza o sucessiva n o se v por que n o devam ser normas tamb m eles se abstraio da esp cie animal obtenho sempre animais e n o flores ou estrelas Em segundo lugar a fun o para qual s o extra dos e empregados a mesma cumprida por todas as normas isto a fun o de regular um caso E com que finalidade s o extra dos em caso de lacuna Para regular um comportamento n o regulamentado mas ent o servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas E por que n o deveriam ser normas BOBBIO Teoria do ordenamento p 158 9 23 O Direito do Trabalho constitui um ramo aut nomo do Direito Contudo deve ser entendida essa autonomia como uma independ ncia relativa na medida em que h diversas conex es indissol veis entre os campos jur dicos O estabelecimento dessas conex es muitas vezes se d por interm dio dos princ pios gerais do direito que atuam como elos de comunica o e unifica o entre os diversos segmentos jur dicos fazendo do Direito uma Ci ncia unit ria coerente e integradora de suas diversas partes 4 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 112 25 Interessante abordagem da aplica o do princ pio da boa f nos contratos empregat cios procedida por RENAULT
59. Teoria tridimensional quer dizer exatamente que o mundo do direito tem de ser visto sob tr s pontos de vista insepar veis o ponto de vista dos valores o ponto de vista das normas e o ponto de vista dos fatos Da surge a filosofia do direito propriamente dita ou seja a filosofia dos valores jur dicos a teoria geral do direito que se ocupa do ordenamento jur dico e a sociologia do direito que se ocupa do direito como fato Creio que se se quiser ter uma vis o completa da experi ncia jur dica ser necess rio ter em vista esses tr s pontos de vista A diferen a est em que jamais teorizei essas tr s dimens es do direito embora as tenha aplicado sem nunca ter elaborado uma teoria a respeito delas obra citada p gina 30 REALE Os legados In INSTITUTO Norberto oe BOBBIO Teoria da norma p 46 65 REALE Li es preliminares de Direito p 115 187 Dessa maneira para ambos os autores a aprecia o da justi a ou n o de uma norma ou do pr prio ordenamento est intimamente atrelada aferi o dos valores tidos como relevantes para uma dada ordem jur dica de uma na o em determinado momento hist rico Aqui conv m salientar conforme entendimento lan ado de BOBBIO que a justi a da norma jur dica e do pr prio Direito objeto pertinente essencialmente Filosofia do Direito o que em certa medida escapa ao corte metodol gico proposto com esta pesquisa de se ater especialmente aprecia
60. Trabalho apresenta se com um todo org nico como uma unidade Origin rio do Direito Civil do qual se desgarrou alcan ando independ ncia relativa j que mant m estreitas rela es interdisciplinares seja com outras disciplinas jur dicas seja com outros campos da Ci ncia Propulsor do movimento socializador do Direito porquanto emergiu como rea o concep o jur dico individualista imprimindo aspectos humanizados e justos ao universo jur dico e propiciando uma concep o jur dico social que eleva ao pice a pessoa humana e os valores sociais sobremaneira os do trabalho Natureza jur dica de Direito Social como um terceiro g nero principalmente por tal enquadramento melhor captar lhe a ess ncia e por n o incorrer no risco de reducionismo da sua fisionomia caracterizadora durante o processo de ajuste nos conceitos fluidos e cambiantes de direito p blico e privado Direito protecionista do hipossuficiente trabalhador 21 RENAULT O que isto In PIMENTA Direito do Trabalho p 18 ese HOUAISS Dicion rio Houaiss p 616 au HOUAISS Dicion rio Houaiss p 616 8 h k 64 Marcado pela diretriz do direito do trabalho m nimo o que significa dizer que as normas heter nomas estatais e internacionais consubstanciam o piso m nimo de direitos atribu dos aos trabalhadores cabendo a autonomia privada seja individual ou coletiva complementar ou suplantar esse m nimo quantitati
61. Violar um princ pio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer A desaten o ao princ pio implica ofensa n o apenas a um espec fico mandamento obrigat rio mas a todo sistema de comandos mais grave forma de inconstitucionalidade conforme escal o do princ pio atingido porque representa insurg ncia contra todo o sistema subvers o de seus valores fundamentais contum lia irremiss vel a seu arcabou o l gico e corros o de sua estrutura mestra sem grifos no original 2 normatividade constitucional dos princ pios m nima na segunda m xima Ali pairam ainda numa regi o abstrata e t m aplicabilidade diferida aqui ocupam um espa o onde releva de imediato a sua dimens o objetiva e concretizadora a positividade de sua aplica o direta e imediata E completa unicamente nesta ltima fase que se faz exegii vel colocar no mesmo plano discursivo em termos de identidade os princ pios gerais os princ pios constitucionais e as disposi es de princ pio Em verdade os princ pios s o o oxig nio das Constitui es na poca do p s positivismo E gra as aos princ pios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valora o de sua ordem normativa BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 288 9 28 BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 290 22 BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 288 O autor tamb m resume os principais pontos da te
62. a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia os costumes e os princ pios gerais de direito 4 Preceitua o inciso XXXV do art 5 da CRFB a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito 126 modernos concep o do monop lio do poder normativo pelo Estado que teve como manifesta o concreta o movimento das codifica es e tende a negar a exist ncia de outras fontes de Direito n o provenientes do Estado Trata se assim de um dogma atrelado ao fetichismo da lei que por sua vez conectado ideologia explanada pela escola exeg tica sobremaneira na Fran a e Alemanha Simultaneamente a esse movimento em prol do estadismo jur dico verificado no s culo passado surge contrapondo o a escola do direito livre que nega a completude do ordenamento sob o fundamento de exist ncia de infind veis lacunas normativas Ao contr rio a escola do direito livre defende o direito judici rio sob a alega o da necessidade de confiar ao juiz parcela de poder normativo criativo exercido durante o processo de Julgamento dos diversos casos sociais postos a seu exame Segundo BOBBIO as principais raz es para o desenvolvimento r pido das cr ticas ao estadismo jur dico e completude do ordenamento s o descoberta das insufici ncias dos c digos inclusive marcada pela passagem da jurisprud ncia exeg tica jurisprud ncia cient fica e a r
63. aconselh vel diante da necessidade de seguran a jur dica Mas ao contr rio o atributo da completude apresenta se como um requisito do ordenamento jur dico na medida em que e desde que haja o acolhimento simult neo como postulados de duas regras juspositivistas ao juiz defesa a recusa de solucionar uma controv rsia posta a sua aprecia o para julgamento e ao juiz defeso criar normas jur dicas n o sendo dotado de parcela de poder normativo A primeira regra de ser ao juiz defesa a recusa de solucionar uma controv rsia posta a sua aprecia o para julgamento em outros termos trata da impossibilidade de o juiz valer se do ju zo de non liquet ju zo de n o conv m ainda que diante do sil ncio obscuridade ou insufici ncia da lei Ou seja a solu o eleita pelo positivismo jur dico no E BOBBIO Teoria do ordenamento p 116 48 SAVIGNY F C Sistema del Diritto Romano attuale Tradu o de italiana v 1 42 p 267 apud BOBBIO O positivismo jur dico p 202 41 BOBBIO O positivismo jur dico p 202 125 sentido de que havendo se o dogma da onipot ncia do legislador e da completude do ordenamento deve o juiz obrigatoriamente e sem escusa encontrar solu o para os problemas f tico jur dicos que a ele se apresentem De acordo com CARNELUTTI a ordem jur dica faltaria sua finalidade se houvessem conflitos de interesses que por falta de composi
64. adquirir fei es peculiares e atributos t picos e que pouco a pouco distinguiu se da c lula jur dica na qual foi gestado Direito Civil desgarrou se dela alcan ando independ ncia participa o direta nas rela es jur dicas fato que implica nuan as distintas no modo de se pensar e se compreender essas disciplinas jur dicas em compara o ao Direito do Trabalho DELGADO Curso de Direito 9 ed p 63 ROCCO Corso di Diritto p 76 apud DELGADO Curso de Direito 9 ed p 64 30 Segundo DELGADO haveria um quarto requisito autonomia de um ramo jur dico qual seja possuir perspectivas e questionamentos espec ficos e pr prios o qual deveria ser somado tr ade de requisitos apresentados pelo jurista italiano Alfredo Rocco O autor cita como exemplo de perspectiva e questionamento pr prio no caso do Direito do Trabalho a prote o ao credor empregado e n o como ocorre no Direito Civil e no Direito Comercial DELGADO Curso de Direito 9 ed p 64 Todavia pode se pensar que este quarto requisito pode ser vislumbrado por meio do primeiro requisito lan ado por ROCCO campo tem tico espec fico 22 O Direito do Trabalho edificou se a partir de uma espec fica rela o contratual que na origem de sua forma o hist rico social foi primeiramente objeto da regula o civil antigas loca es de servi os locatio operarum como se a pessoa humana da qual indissoci vel a energia d
65. ambos formas de nomenclatura corretas de express o DELGADO Princ pios de Direito p 47 8 Prescreve o art 9 da CLT Ser o nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente Consolida o 6 Disp e o art 444 da CLT As rela es contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipula o das partes interessadas em tudo quanto n o contravenha s disposi es de prote o ao trabalho aos contratos coletivos que lhes sejam aplic veis e s decis es das autoridades competentes 6l Preceitua o art 468 da CLT Nos contratos individuais de trabalho s l cita a altera o das respectivas condi es por m tuo consentimento e ainda assim desde que n o resultem direta ou indiretamente preju zos ao empregado sob pena de nulidade da cl usula infringente desta garantia 176 s o renunci veis a n o ser que esta ren ncia contrarie interesse ou ordem p blica ou ainda quando implique preju zos a terceiros Relacionando o princ pio ao Direito do Trabalho o autor sustenta que quest o de ordem p blica que o trabalho humano seja devidamente protegido e remunerado al m do fato de que a ren ncia aos direitos trabalhistas importa quase sempre em preju zo de terceiros dos familiares do trabalhador dos companheiros de trabalho que por sua tibieza se veriam constrangidos a aceitar condi e
66. ao sistema tradicional fundado na vontade do legislador e da norma inspira se na busca da finalidade da norma Referida linha hermen utica foi defendida por IHERING para quem a finalidade do Direito a prote o de interesses que se opostos devem ser conciliados com a predomin ncia dos interesses sociais No que se refere ao norte interpretativo em conformidade com as exig ncias do bem comum significa o mesmo tra ado pelo art 8 da CLT Nenhum interesse de classe ou particular prevalecer sobre o interesse p blico Adverte se que o interesse maior na regula o do trabalho humano via normas imperativas cogentes irrenunci veis e tutelares que reafirmam a dignidade humana n o se restringe ao trabalhador isolada ou coletivamente considerado mas afeto aos interesses da pr pria coletividade Ent o o significado das normas trabalhistas alcan ado por interm dio da interpreta o deve estar compatibilizado com o princ pio da prote o especificamente como o seu princ pio diretamente derivado in dubio pro operario com os fins sociais a que a norma se destina novamente o princ pio da prote o e com as exig ncias do bem comum indiretamente tamb m no sentido de tutela do homem trabalhador 4 5 O princ pio in dubio pro operario a diretriz interpretativa jur dico trabalhista Tradicionalmente o entendimento acerca do princ pio in dubio pro operario era no sentido de que nas hip teses
67. as audi ncias constata O pr prio juiz traz para a sala de audi ncias as suas simpatias os seus preconceitos os seus humores Mesmo como simples receptor de informa es n o consegue ser neutro Ele as seleciona n o apenas ou nem sempre a partir de crit rios racionais mas tamb m sem perceber que o faz Ora a t o almejada neutralidade entendida como um distanciamento absoluto da quest o a ser apreciada pressup e um operador jur dico isento n o somente das complexidades da subjetividade pessoal mas tamb m das influ ncias sociais Ou seja algo inalcan vel Como retirar do homem a sua hist ria suas posi es ideol gicas seus desejos tra os de personalidades enfim a sua experi ncia Assim chega se conclus o de que no processo interpretativo a compreens o n o uma quest o de receptividade passiva Cf D LIO MARANH O in S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 189 4 475 Cf AFONSO DA SILVA originalismo o modo de interpreta o constitucional que entende o sentido da Constitui o atrav s dos antecedentes hist ricos AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 440 1 46 D LIO MARANH O in SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 191 7 VIANA Aspectos curiosos In Revista do Tribunal p 123 156 p 127 418 BARROSO Fundamentos te ricos 4 AFONSO DA SILVA Interpreta o
68. atribuindo lhe novas cl usulas direcionadas pelo princ pio da inalterabilidade contratual lesiva positivado no art 468 da CLT uma particularidade normativa do Direito do Trabalho s o os regulamentos empresarias Eles s o aplic veis no mbito empresarial usualmente tendo por conte do regras de funcionamento internas normas de seguran a no trabalho e previs es de direitos quadros de que carreiras al m disposi es sobre o exerc cio do poder de dire o empresarial Em verdade eles se assemelham muito aos contratos de ades o na medida em que refletem na maioria das vezes ato de vontade unilateral do empregador embora sejam 334 LVARES DA SILVA considera o contrato como instrumento da vontade individual para atuar normativamente no mundo do Direito LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 202 335 Art 442 da CLT Contrato individual de trabalho o acordo t cito ou expresso correspondente rela o de emprego 336 Art 443 da CLT O contrato individual de trabalho poder ser acordado t cita ou expressamente verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado 337 Art 447 da CLT Na falta de acordo ou prova sobre condi es essencial ao contrato verbal esta se presume existente como se tivessem estatu do os interessados na conformidade dos preceitos jur dicos adequados sua legitimidade 338 Art 29 da CLT A Carteira de Trabalho e Previd ncia
69. auferida dos dois casos o regulado e o n o regulado correspondendo tamb m ratio legis do caso regulado Melhor dizendo o n cleo comum do caso regulado e do n o regulado chamado de semelhan a deve tamb m ser relevante ou seja deve ser localizado na raz o ou motivo da norma BOBBIO exemplifica de forma elucidativa Uma lei de um Estado americano atribui uma pena de deten o a quem exerce o com rcio de livros obscenos Trata se de saber se igual pena pode estender se de um lado aos livros policiais de outro aos discos reproduzindo can es obscenas prov vel que o int rprete aceite a segunda extens o e recuse a primeira No primeiro caso de fato existe uma bem vis vel semelhan a entre livros obscenos e livros policiais mas trata se de semelhan a n o relevante porque o que t m em comum quer dizer o serem compostos de papel impresso n o foi a raz o suficiente para a pena de deten o estabelecida pela lei aos distribuidores de livros obscenos No segundo caso no entanto a semelhan a entre livros obscenos e discos reproduzindo can es obscenas relevante mesmo se menos vis vel porque tal g nero de discos tem em comum com os livros obscenos exatamente aquela qualidade que foi a raz o da proibi o Dito isso sintetiza se caber recurso analogia ou seja ao procedimento pelo qual se atribui a um caso n o regulamentado a mesma disciplina jur dica de um caso regulamentado semelhante q
70. autor n o se trata de um sistema dedutivo perfeito no qual todas as normas devem estabelecer rela es de coer ncia entre si e com o todo mas apenas que entre elas n o haja incompatibilidade Portanto n o exato falar de coer ncia do 33 BOBBIO Teoria do ordenamento p 75 81 De acordo com T RCIO SAMPAIO FERRAZ J NIOR a concep o do ordenamento como sistema consent nea com o aparecimento do Estado moderno e o desenvolvimento do capitalismo FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 147 ara BOBBIO Teoria do ordenamento p 77 375 Observe aqui que para BOBBIO a coer ncia apresenta se como um princ pio do ordenamento jur dico e n o como um fato Cf Ala r Caff Alves apresenta o in BOBBIO Teoria da norma p 11 2 que BOBBIO Teoria do ordenamento p 80 109 ordenamento jur dico no seu conjunto pode se falar de exig ncia de coer ncia somente entre suas partes simples Ent o contrapondo o sistema jur dico adotado por BOBBIO quele de KELSEN o din mico pode se dizer que o de BOBBIO daria um passo frente em rela o ao do KELSEN sobretudo diante da exig ncia de n o incompatibilidade material substancial entre as normas al m claro do atendimento da exig ncia de serem emanadas de autoridade legitimada nico crit rio adotado por KELSEN Entretanto o sistema de BOBBIO seria menos exigente que o sistema dedutivo uma vez que n o seria necess ria
71. coletivamente Em contrapartida para aqueles que fundamentam o princ pio da irrenunciabilidade na natureza indispon vel das normas trabalhistas posi o te rica adotada neste trabalho entende se que as normas irrenunci veis continuam sendo irrenunci veis seja o renunciante um sujeito individual ou coletivo j que a conven o e o acordo coletivo n o s o meios h beis para suprimir garantias trabalhistas m nimas j conquistadas PL RODRIGUES levanta uma quest o as partes negociadoras da conven o coletiva podem autorizar ren ncias por parte dos trabalhadores atuando individualmente E esclarece 614 Art 818 da CLT A prova das alega es incumbe parte que as fizer 615 Art 769 da CLT Nos casos omissos o direito processual comum ser fonte subsidi ria do direito processual do trabalho exceto naquilo em que for incompat vel com as normas deste T tulo 616 Art 333 do CPC O nus da prova incumbe I ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito II ao r u quanto exist ncia de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor 617 A irrenunciabilidade dos direitos oriundos dos contratos individuais de trabalho deriva do princ pio da inalterabilidade contratual lesiva positivado no art 468 da CLT Nos contratos individuais de trabalho s l cita a altera o das respectivas condi es por m tuo consentimento e ainda assim desde que n o resultem
72. com o enfraquecimento dos sindicatos gra as pr pria postura origin ria do Estado a horizontaliza o da empresa terceiriza es empresariais e as mudan as nos processos produtivos toyotismo a tend ncia que prevale a o convencionado A partir dessa breve an lise das fun es do Direito do Trabalho emerge o grande paradoxo desse ramo jur dico especializado escancarado por SOUTO MAIOR o Direito do Trabalho constitui se portanto uma forma de prote o e amplia o dos direitos da classe trabalhadora servindo ao mesmo tempo manuten o do pr prio sistema acabou representando a imposi o de limites necess rios ao capitalismo servindo lhe ao mesmo tempo como oxig nio Sobre a ltima coloca o do autor necess rio explicitar outra contradi o do Direito do Trabalho ao estender seu campo pessoal de aplica o a uma generalidade maior de trabalhadores realizando um m nimo de distribui o de riquezas amplia se tamb m o campo daqueles que recebem a qualifica o pessoal consumidor que inquestionavelmente atuam como alimento ou oxig nio para o pr prio sistema se n o resolvidas pelo menos esquecidas os sal rios crescentes por exemplo serviam a um s tempo ao empres rio pois permitiam o consumo ao Estado que arrecadava mais ao sindicato que se fortalecia e naturalmente aos pr prios trabalhadores Como porca no parafuso a lei se inseri
73. complementa o dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admiss o do empregado observando se as altera es posteriores desde que mais favor veis ao benefici rio do direito 48 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 88 40 BOBBIO apresenta dado historio no direito can nico o costume tinha maior grau hier rquico que a lei inclusive admitindo o costume ad rogativo embora dentro de certos limites Cf BOBBIO Teoria do ordenamento p 94 5 121 Contudo reportando os costumes ao universo do Direito do Trabalho como bem pondera DELGADO ao contr rio do verificado no Direito Civil os costumes trabalhistas contra legem podem ter plena validade desde que respeitado o crit rio hier rquico especial vigorante no Direito do Trabalho Ora se os costumes contr rios lei laboral consubstanciarem patamar normativo mais favor vel ao trabalhador desde claro que n o contrariem norma proibitiva estatal ser o dotados de validade e obrigatoriedade uma vez que reverberam o atendimento da fun o central do Direito do Trabalho e por se mostrarem compat veis com o princ pio da norma mais favor vel J no que se referem aos decretos regulamentares oriundos do Poder Executivo eles s o subordinados lei e destinados execu o delas afastando inclusive diferentes interpreta es que os operadores jur dicos levantam em torno da norma legal com a finalidade de injetar a certeza j
74. conson ncia com essa finalidade a aplica o deve se efetuar com intuito de prote o ou melhor dito resolvendo os casos de d vida em favor de quem devia ser protegido N o que se suponha que a norma esteja mal redigida ou que pade a de ambigiiidade ou de outras defici ncias como consegii ncia da debilidade do trabalhador individual a quem se vai aplicar a norma A desigualdade que se deve compensar surge no momento da aplica o e n o no da elabora o da norma pelo que n o interessa a forma pela qual tenha sido constitu da Acredita se que a posi o de PL RODRIGUES e PINHO PEDREIRA expressa de melhor forma a realidade visto que em verdade nas negocia es coletivas verifica se melhora nas condi es de negocia o dos trabalhadores que por m n o suficiente para p r fim s desigualdades existentes em especial diante do cen rio sindical contempor neo p trio Soma se a esse argumento o fato de que o momento de cria o normativa aut noma n o se confunde com o momento de aplica o dessas normas Ademais como Direito do Trabalho deve ser compreendido como unidade org nica que possui din mica normativo estruturante pr pria e peculiar a qual abarca as normas negociadas autonomamente inquestion vel a aplica o do princ pio in dubio pro operario como diretriz geral de interpreta o tamb m das conven es e acordos coletivos de trabalho de ressaltar que n o se aplica nas rela es laborais o pri
75. contratuais devendo pois respeitar a normatiza o heter noma e aut noma bem como o princ pio da inalterabilidade contratual lesiva art 468 CLT Nota se assim que o pactuado pelos trabalhadores diretamente com o empregador n o ter natureza de norma coletivamente ajustada por carecer lhes legitimidade para tal S Disp e o art 611 82 da CLT As Federa es e na falta destas as Confedera es representativas de categorias econ micas ou profissionais poder o celebrar conven es coletivas de trabalho para reger as rela es das categorias a elas vinculadas inorganizadas em sindicatos no mbito de suas representa es 67 Art 617 da CLT Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar acordo coletivo de trabalho com as respectivas empresas dar o ci ncia de sua resolu o por escrito ao Sindicato representativo da categoria profissional que ter o prazo de 8 oito dias para assumir a dire o dos entendimentos entre os interessados devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com rela o ao sindicato da respectiva categoria econ mica 1 Expirado o prazo de 8 oito dias sem que o sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido poder o os interessados dar conhecimento do fato federa o a que estiver vinculado o sindicato e em falta dessa correspondente confedera o para que no mesmo prazo assuma a dire o dos entendimentos Esgotado esse
76. conven o 158 da OIT Belo Horizonte RTM 1996 LVARES DA SILVA Ant nio Flexibiliza o das rela es de trabalho S o Paulo Editora LTr 2002 LVARES DA SILVA Ant nio Compet ncia penal trabalhista S o Paulo LTr 2006 LVARES DA SILVA Ant nio Temas de Direito do Trabalho comparado notas de aula Programa de P s Gradua o da Faculdade de Direito da UFMG 2 semestre de 2009 LVARES DA SILVA Ant nio Cinco estudos de Direito do Trabalho S o Paulo LTr Editora 2009 LVARES DA SILVA Ant nio Revolu o no processo do trabalho Editora Decis rio Trabalhista Dispon vel em lt http www otrabalho com br Jsp Site EntrevistaRevista jsp DocId 23676 gt Acesso em 08 set 09 AMEGLIO Eduardo J Decretos reguladores In PL RODRIGUEZ Am rico Coord Estudos sobre as fontes do Direito do Trabalho grupo das quartas feiras S o Paulo LTr 1998 p 133 147 240 ANASTASIA Ant nio Augusto Junho Legisla o desenvolvimento e democracia In ASSEMBLEIA Legislativa de Minas Gerais Leg stica qualidade da lei em desenvolvimento Belo Horizonte Assembl ia Legislativa de Minas Gerais 2009 p 27 40 ARA JO Eduardo Marques Vieira A negocia o coletiva no setor p blico In VIANA M rcio T lio Coord A reforma sindical no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos editora 2005 p 123 128 ARCE Y FL REZ VALD S Joaqu n Los princ pios generales
77. da candidatura e se eleito at um ano ap s o final do mandato Mas por outro lado a Carta de 1988 manteve tra os do sistema sindical anterior de cunho corporativista instaurado a partir da d cada de 1930 unicidade sindical em anteposi o plena liberdade preconizada pela Conven o n 87 da OIT o crit rio de aglutina o por categoria profissional como o dominante e crit rio de of cio ou profiss o para as categorias diferenciadas o financiamento compuls rio dos sindicatos o poder normativo da Justi a do Trabalho mecanismo de coopta o de sindicalistas atrav s da representa o classista na Justi a do Trabalho somente foi extirpada em 1999 com a EC 24 e as hip teses de flexibilizar direitos trabalhistas por interm dio da negocia o coletiva art 7 VI XII XIV 8 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 68 19 Fun o inventariada por NASCIMENTO contudo n o aceita pelo autor Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 68 160 A fun o pol tica conservadora alistada por DELGADO j que segundo o autor o Direito do Trabalho confere legitimidade pol tica e cultural rela o de produ o b sica da sociedade contempor nea A exist ncia do Direito do Trabalho n o deixa de ser assim um meio de legitima o cultural e pol tica do capitalismo DELGADO Capitalismo trabalho p 126 De acordo com NEVES DELGADO o fato de os trabalhadores estarem inseridos
78. da fam lia cujo ordenamento prefigura in nuce o do Estado Suponhamos que o pai ordene ao filho Hoje tarde permane a em casa para estudar e que o filho pergunte Por que devo estudar Se o pai responder apelando para um bem bem estar felicidade liberdade que o estudo serve para obter estaria dando uma resposta do tipo moralista ou jusnaturalista visto que procura deduzir o conte do de seu comando de um sistema de normas morais se ao contr rio responde Deve estudar porque eu estou mandando estar dando uma resposta de tipo juspositivista visto que reconduz a norma ao sujeito que na fam lia a autoridade a fonte que p e as normas BOBBIO O positivismo jur dico p 200 ar BOBBIO Teoria do ordenamento p 14 108 Segundo BOBBIO da hist ria da Filosofia do Direito e da jurisprud ncia emergem tr s significados de sistema aplicados ao Direito os quais ora denominam se genericamente sistema jur dico dedutivo sistema jur dico indutivo e sistema jur dico coerente este ltimo o eleito pelo o autor O sistema jur dico dedutivo como a pr pria designa o remonta estabelece se por meio do procedimento de dedu o Ou seja entendem se as normas jur dicas como integrantes de um sistema quando s o deriv veis de alguns princ pios gerais do direito funcionando como os postulados de um sistema cient fico Como se v parte se do todo para chegar ao particular
79. da norma mais favor vel o mais amplo em termos de prote o e o nico incontestavelmente espec fico do Direito do Trabalho pois em nenhuma outra disciplina jur dica e em nenhum caso ao menos no Brasil admite se a aplica o de norma hierarquicamente inferior com desprezo da hierarquicamente superior PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 65 394 Esta a teoria eleita por DELGADO para quem a nica teoria a harmonizar a flexibilidade do crit rio hier rquico justrabalhista com a essencial no o de sistema inerente id ia de Direito e de ci ncia DELGADO Curso de Direito 7 ed p 183 No sentido da teoria do conglobamento tamb m a S mula 51 II do TST Norma regulamentar Vantagens e op o pelo novo regulamento Art 468 CLT II Havendo a coexist ncia de dois regulamentos da empresa a op o do empregado por um deles tem efeito jur dico de renuncia s regras do sistema do outro teoria do conglobamento 35 SOUTO MAIOR O Direito do Trabalho p 296 117 um crit rio de sabor eminentemente demag gico que especialmente no caso da conven o coletiva rompe a unidade da disciplina sindical da rela o de trabalho e viola a harmonia o equil brio e a vincula o org nica entre as diferentes condi es estabelecidas na conven o Teoria do conglobamento por institutos ou por mat ria sustentada por KASKEL DERSCH segundo PL RODRIGU
80. da participa o volitiva direta de um Estado particular Nessa mesma linha BARROSO No plano internacional vive se a decad ncia do conceito tradicional de soberania As fronteiras r gidas cederam forma o de grandes blocos pol ticos e econ micos intensifica o do movimento de pessoas e mercadorias e mais recentemente ao fetiche da circula o de capitais A globaliza o como conceito e como s mbolo a manchete que anuncia a chegada do novo s culo Nota se que a concep o monista do direito encontra adeptos na corrente jusnaturalista e na positivista Sintetizando naquela o monismo fundamentado em um direito natural universal que inspira o direito positivo de todas as na es e em diferentes momentos hist ricos neste ele alicer ado tamb m em um direito universal contudo positivo fruto da evolu o hist ria do pr prio positivismo jur dico dos diversos Estados e emanado de uma nica autoridade mundial suprema De outro lado a concep o pluralista do direito tamb m conta com adeptos tanto na corrente jusnaturalista quanto na positivista Na jusnaturalista o pluralismo jur dico por si s decorre da concep o de duas esp cies de direitos o natural e o positivo No positivismo pela exist ncia de distintas ordens estatais soberanas que tamb m se obrigam no plano do Direito Internacional P blico ou ainda pelo entendimento de que s o jur dicas outras ordens oriundas da sociedade
81. de Direito 1 Direito Teses 2 Direito do trabalho Teses 3 Conven o coletiva de trabalho I Reis Daniela Muradas II Universidade Federal de Minas Gerais Faculdade de Direito III T tulo CDU 331 116 3 Universidade Federal de Minas Gerais Faculdade de Direito Programa de P s Gradua o em Direito Disserta o intitulada Aplica o do princ pio da progressividade e do princ pio da veda o do retrocesso s conven es e aos acordos coletivos de trabalho proposi o luz da teoria geral do direito do trabalho de autoria da mestranda Carolina Pereira Lins Mesquita avaliada pela banca examinadora constitu da pelos seguintes professores Prof Dr Belo Horizonte de de 2011 A Maria L cia Pereira e Ant nio Augusto Lins Mesquita pelo ensinamento exemplo de que o conhecimento liberta e fornece asas Aqueles a quem conhe o principalmente por livros mas por quem nutro uma profunda admira o e sentimento de proximidade ARTHUR SCHOPENHAUER NORBERTO BOBBIO PINHO PEDREIRA PL RODRIGUEZ SOUTO MAIOR e GABRIELA NEVES que t m me acompanhado nesses anos de mestrado dividido a inquieta o de refletir e escrever sobre o Direito do Trabalho AGRADECIMENTOS A Professora Daniela Muradas Reis que em louv vel ato de confian a cega abriu me as portas do instigante universo da Universidade Federal de Minas Gerais Agrade o ainda a orienta o nesta pesquisa que de f
82. de acordo com Wagner Giglio quando assevera que o car ter tutelar do Direito Material do Trabalho se transmite e vigora tamb m no Direito Processual do Trabalho E assim porque nas palavras de Cogueijo Costa o processo n o um fim em si mesmo mas o instrumento de composi o de lides que garante a efetividade do direito processual por seu car ter instrumental deve saber adaptar se a essa natureza diversa PINHO PEDREIRA exp e A nossa experi ncia judicante leva nos a dar raz o a Rubinstein principalmente quando ele levanta a hip tese de paridade de provas que acha deva ser solucionada pelo juiz fazendo apelo ao princ pio in dubio pro operario Diversas vezes julgamos casos em que nos defrontamos com prova empatada isto em que n o houve neglig ncia do empregado pois desincumbiu se do seu nus levando a ju zo testemunhas no mesmo n mero e de credibilidade igual s apresentadas pelo empregador que ofereciam vers o inteiramente contr ria das testemunhas do trabalhador em processos nos quais n o havia possibilidade de outra esp cie de prova Pelas maiores dificuldades com que arca o empregado para a produ o de provas numa situa o como esta a d vida gerada no esp rito do julgador h de ser dirimida pro operario e foi sempre neste sentido o nosso pronunciamento Diante da dificuldade para o empregado de colacionar aos autos provas dados informa es e documentos capazes de dem
83. de maior ganho imediato n o raras seriam as vezes em que o trabalhador abdicaria por exemplo aos direitos atrelados 96 DE PL CIDO E SILVA Vocabul rio jur dico p 701 67 VILLA Luis Enrique de la El principio de la irrenunciabilidad de los Derechos Laborales Revista Pol tica Social Madri n 85 p 9 e segs 1970 apud PLA RODRIGUEZ Princ pios de Direito p 67 68 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 122 6 GOMES Contratos p 501 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 135 60 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 122 3 178 s normas de higiene e seguran a no trabalho inclusive concernentes limita o de jornada de trabalho com o fim de perceber retribui o financeira por essas ren ncias Ent o o princ pio da irrenunciabilidade importa na exclus o da possibilidade de o trabalhador abdicar voluntariamente de maneira v lida e eficaz de seus direitos normativamente estabelecidos na fase pr contratual na fase de celebra o do contrato ao longo de sua vig ncia e ap s sua cessa o inclusive durante o processo judicial trabalhista Analisando a ren ncia nos momentos contratuais a proibi o ren ncia na fase pr contratual e no momento da celebra o do contrato de trabalho se justifica porquanto se assim n o fosse nenhum empregado seria contratado antes de renunciar aos direitos que lhes s o devidos Caso assim fo
84. de trabalho e outras rela es normativamente especificadas englobando tamb m os institutos regras e princ pios jur dicos concernentes s rela es coletivas entre trabalhadores e tomadores de servi os em especial atrav s de suas associa es coletivas DELGADO Curso de Direito 9 ed p 49 200 MAGANO Oct vio Bueno Manual de Direito do Trabalho Parte geral 4 ed S o Paulo LTr 1991 p 59 apud DELGADO Curso de Direito 9 ed p 50 63 um ramo aut nomo que tem por objetivo regular as rela es individuais e coletivas entre empregado e empregadores luz dos princ pios que informam o seu surgimento com a finalidade b sica de trazer progresso paz seguran a e justi a entre o capital e o trabalho para uma sociedade em permanente mudan a 2 4 4 Caracter sticas do Direito do Trabalho De acordo com o DICION RIO HOUAISS DA L NGUA PORTUGUESA o verbo caracterizar significa evidenciar destacar o car ter as particularidades de algu m algo ou si pr prio distinguir se caracteriza tra o propriedade ou qualidade distintiva fundamental 22 e o substantivo caracter stica significa aquilo que 29 203 Por tudo que foi exposto poss vel arrolar as seguintes caracter sticas do Direito do Trabalho b c d e Ramo aut nomo do Direito que embora se subdivida em segmentos Direito Coletivo Direito Individual e Direito Internacional do
85. decorre diretamente do princ pio da norma mais favor vel do princ pio da norma m nima e do princ pio da veda o do retrocesso social amplamente reconhecidos no plano internacional Nessa mesma dire o BARTOLOMEI DE LA CRUZ nessas circunst ncias de crise econ mica os instrumentos internacionais em mat ria trabalhista assumem sua verdadeira import ncia como normas m nimas da mesma forma que o mecanismo de controle de sua aplica o Quanto s fun es das normas internacionais do trabalho poss vel sintetizar dizendo que s o a normativa representando diretrizes sociais globais m nimas de tutela e civilizat rias da presta o do trabalho quando ratificadas e vigentes a interpretativa uma vez que servem para balizar a interpreta o das normas internas e internacionais e a integradora porquanto integram os sistemas nacionais e internacional de prote o ao trabalhador 558 Registre se que segundo BARZOTTO s o esp cies de documentos normativos internacionais emanados da OIT a Constitui o as conven es as recomenda es as 55 MURADAS O princ pio da p 104 56 In Pr logo da 1 edi o SUSSEKIND Conven es da OIT p 12 57 Cf BARZOTTO Direitos humanos e p 98 100 e cf RACCIATTI Tratado internacional In RODRIGUEZ Estudos sobre p 117 120 i BARZOTTO Direitos humanos e p 86 5 A Constitui o da OIT adotada no ano de 1919 converteu se na
86. do cap tulo 4 deste estudo a quest o da interrela o entre o ordenamento jur dico laboral p trio e o internacional porquanto diante da necessidade de harmoniza o de normas juslaborais nacionais e internacionais objeto do cap tulo 5 deste estudo e o problema das normas jur dico laborais especificamente os aspectos da justi a validade e efic cia objeto do cap tulo 6 deste estudo de esclarecer que quando se trata da aprecia o do conjunto normativo que comp e o Direito do Trabalho est se referindo s normas legais s normas oriundas do contrato de trabalho ainda que imperativamente impostas por norma estatal objeto do estudo do Direito Individual do Trabalho s normas oriundas das conven es e dos acordos coletivos do trabalho objeto de estudo do Direito Coletivo do Trabalho s normas decorrentes das conven es internacionais do trabalho objeto de estudo do Direito Internacional do Trabalho e a suas outras fontes Desta maneira ao atribuir Teoria Geral do Direito do Trabalho a fun o de elo unificador dos diversos segmentos do Direito do Trabalho Individual Coletivo e Internacional principalmente via an lise conjugada do ordenamento jur dico laboral e das diversas normas que o comp e os contornos e as caracter sticas deste ramo jur dico especializado afloram com maior nitidez As diretrizes interpretativas e principiol gicas apresentam se mais fortes dotadas de pontuada e inquestio
87. do Direito do qual se tornou o Direito do Trabalho sua mais elogiiente express o atingiu outros ramos da ci ncia jur dica revolucionando a pr pria ordem jur dica vigente Assim a tend ncia de socializa o imprimiu uma revolu o significativa em todos os ramos do Direito ao partir de uma concep o jur dica individualista para uma concep o jur dico social elevando ao pice a pessoa humana e os valores sociais inclusive os do trabalho Releva mencionar pesarosamente que esse movimento progressista de conquistas sociais vem sofrendo contemporaneamente a partir dos finais da d cada de 1970 na Europa e da de 1990 no Brasil graves recuos e retrocessos sob os ausp cios da ideologia ultraliberal e no sentido de flexibilizar e desregulamentar normas m nimas de prote o ao trabalho S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 132 3 Podem se citar como exemplos de retrocessos normativos verificados no Brasil implementa o do regime do FGTS em substitui o estabilidade decenal 1966 primeiro como faculdade em verdade uma fal cia j que n o raras s vezes essa op o era uma condi o para o emprego e em 1988 como o regime obrigat rio autoriza o legal para o trabalho tempor rio 1974 autoriza o para a redu o salarial por acordo ou conven o coletiva 1988 permiss o para que a participa o nos lucros e resultados da empresa seja desvinculada da remune
88. do Estado em caso de les o ou amea a de les o 12 Cf BOBBIO Teoria do ordenamento p 129 32 e BOBBIO O positivismo jur dico p 208 9 40 A norma chamada de geral exclusiva porque exclui todos os comportamentos n o regulados pela norma particular considerando os como l citos 1 BOBBIO O positivismo jur dico p 209 129 Segundo BOBBIO essa segunda constru o te rica tamb m tem um ponto fraco a exist ncia nos ordenamentos jur dicos das chamadas normas gerais inclusivas que preveem expressamente o recurso analogia em casos de lacunas normativas Segundo o autor enquanto a norma geral exclusiva determina a regula o das situa es n o compreendidas por uma norma particular de forma antit tica a essa regula o a norma geral inclusiva determina a regula o das situa es semelhantes tamb m n o compreendidas por uma dada norma particular de forma id ntica a essa regula o Dessa maneira como se percebe uma situa o n o regulada de forma expressa por uma norma particular pode receber tratamentos d spares caso se aplique a cl usula geral exclusiva ou a cl usula geral inclusiva de acordo com o arb trio do juiz e do int rprete em se considerar o caso semelhante ou n o a outro regulamentado de forma expressa Diante dessa duplicidade de solu es conferida pelo pr prio ordenamento jur dico sem a previs o de uma regra clara para a escolha de um desses dois caminhos re
89. do s culo XX que destacada a import ncia de se analisar o comportamento do magistrado vez que o Direito reflexo da realidade social BARROS Curso de Direito do p 131 139 129474 para a qual todo direito est na lei e est atrelada ao originalismo segundo o qual o que for diverso da inten o dos legisladores representa uma usurpa o de poder Notam se nessa posi o te rica estrito legalismo vincula o ao dogma da completude do ordenamento e doutrina da separa o dos poderes e ado o estrita do m todo hermen utico l gico e literal Superado tamb m entendimento pr ximo ao da escola exeg tica sustentado pelos pandectistas no sentido de que a interpreta o deve visar alcan ar a vontade do legislador contudo n o no momento da edi o normativa mas poca da interpreta o isto como seria a vontade do legislador ficticiamente diante dos novos fatos sociais postos a exame do Judici rio Suplantado ainda o entendimento de que a hermen utica jur dica deve buscar o significado da norma na sua vontade isto vontade da pr pria norma conforme pugnado pela teoria objetiva De acordo com MARANH O n o admiss vel da mesma sorte personalizar a lei atribuindo lhe uma faculdade volitiva o que seria rid culo No que concerne supera o da fic o do neutro julgador VIANA referindo se atua o do juiz do trabalho durante
90. dos valores e Teleologia teoria dos fins Pode se dizer ent o que as fun es do Direito do Trabalho referem se aos valores ou aos fins que o ramo juslaboral pretende desempenhar na sociedade Em forma de problema seria Quais s o os objetivos do Direito do Trabalho Em outras palavras Por qual raz o ele emerge historicamente no mundo jur dico enquanto uma resposta necessidade de regulamenta o social E consequentemente por qual raz o ele permanece contemporaneamente Quanto forma de aferi o das fun es do Direito do Trabalho conjetura se que deve resultar de duas an lises conjugadas De um lado elas devem ser auferidas do seu conjunto normativo sobremaneira o principiol gico que estabelece a orienta o final stica e axiol gica da constru o cria o e modifica o e a interpreta o de suas pr prias normas De outro lado elas s o auferidas a partir da an lise do impacto ou efeitos que acarreta sociedade na qual s o aplicadas em diversos momentos hist ricos Pautando se na tem tica j discorrida sobre o princ pio da prote o e o princ pio do direito do trabalho m nimo do conjunto normativo do Direito do Trabalho inclusive de 141 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 68 2 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 55 18 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 55 14 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 55 6 18 REALE Li es preliminares de Direito p 29 51 p
91. doutrina como fonte do direito Segundo BOBBIO o m todo de autointegra o baseado na solu o de lacuna normativa mediante a utiliza o das pr prias leis vigentes sem recurso a outros ordenamentos e nem a outras fontes do direito apoia se em dois procedimentos a o recurso analogia e b o recurso aos princ pios gerais do direito Cumpre mencionar antes de adentrar na an lise dos dois procedimentos que a autointegra o consiste no m todo de preenchimento de lacunas eleito pela doutrina Juspositivista uma vez que esse artif cio implica a solu o das lacunas por interm dio do recurso ao pr prio sistema jur dico positivado ou seja s leis vigentes tratando tal recurso n o de ato criativo propriamente dito mas de ato interpretativo e integrativo do direito o que funciona em prol da seguran a jur dica e do fortalecimento da cren a de onipot ncia do legislador BOBBIO entende por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso n o regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante E completa A analogia certamente o mais t pico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tend ncia de cada ordenamento jur dico a expandir se al m dos casos expressamente regulamentados Para o autor para que se empregue o recurso analogia preciso que entre os doi
92. e por imperativo l gico deve ser repensada no contexto de forma o da lei com a mesma import ncia e vivacidade com a qual identificada nos processos judiciais ou mesmo nos procedimentos administrativos disciplinares ou n o neste ponto que a participa o popular emerge como privilegiada situa o dial gica Ademais a participa o popular representa o retorno do representado ao discurso normativo na escolha paradigma do repert rio e no repert rio Ou seja tanto na escolha de qual fato social tem tica dever ser regulado quanto na elei o de qual o conte do constar da legisla o os legissignos Dessa maneira admite se elencar de forma n o exaustiva as vantagens da participa o popular na produ o e escolha do conte do normativo estabelece espa o de discuss o social ligando os legisladores sociedade faculta o maior fluxo de informa es de diversos setores sociais e reas de conhecimento tende a minimizar a aus ncia de ades o s normas jur dicas e assim atende aos requisitos de qualidade e efici ncia da lei j que propicia que elas alcancem o seu telos fins pugnados h poca da elabora o Ainda a participa o popular na elabora o da lei mostra se mais relevante no contexto atual de crise do sistema representativo no qual a vontade do Estado ou propriamente dos representantes apresenta se frequentemente diversa e antag nica s dos representados
93. em face do cen rio sindical atual e da falta de garantia de emprego que sem d vidas dificultam e co bem o amplo exerc cio do direito de greve e as reivindica es trabalhistas as senten as normativas exercem contemporaneamente papel relevante ao menos no sentido de manuten o das condi es anteriormente pactuadas cf teor do art 114 2 da CRFB Segundo CALAMANDREI em celebre frase que sustenta a natureza jur dica mista das senten as normativas sustenta tratar se de corpo de senten a e alma de lei corpo de senten a j que no que concerne a sua forma de exterioriza o preserva se como ato judicial e alma de lei posto reverberar a cria o de normas jur dicas gerais abstratas impessoais obrigat rias para regular rela es jur dicas futuras n o implicando a aplica o de norma jur dica preexistente a uma situa o concreta posta a exame do Judici rio Prefere se entretanto entender a senten a normativa tal como a conven o e o acordo coletivo de trabalho simplesmente como fontes do direito sem atribuir lhe a mencionada natureza jur dica h brida ou mista Nos termos da CRFB art 114 2 as senten as normativas devem incorporar as vantagens precedentes Justi a do Trabalho decidir o conflito respeitadas as disposi es m nimas legais de prote o ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente Nos termos do art 868 par grafo nico da CLT o prazo
94. emprestando um livro ora tecendo uma palavra de afeto ora impondo um obst culo RESUMO Esta pesquisa tem por objetivo propor a aplica o dos princ pios da progressividade e da veda o do retrocesso s conven es e aos acordos coletivos de trabalho de forma a fixar lhes limites materiais e a restringir a autonomia privada coletiva mormente com vistas progress o s ciojur dica do trabalhador e promo o da dignidade humana Para tanto adotam se como substratos deste estudo aspectos at vicos Teoria Geral do Direito sejam inerentes ao ordenamento jur dico sejam s normas jur dicas com base especialmente na doutrina de Norberto Bobbio e Miguel Reale O contributo desta pesquisa consiste na busca de uma abrangente formata o dos instrumentos decorrentes da negocia o coletiva de trabalho considerando os sob dois ngulos complementares e interdependentes como parte componente do ordenamento jur dico laboral e como fonte de norma jur dica que dever atender aos crit rios gerais de efic cia validade e justi a notadamente a social Nesse sentido e por via reflexa reafirmam se a dogm tica e a principiologia do Direito do Trabalho na tentativa de recuperar a g nese final stica essencial do ramo juslaboral a tutela do trabalhador direcionada a imprimir lhe uma melhoria progressiva ininterrupta e sem retrocessos das condi es de contrata o econ mica e social Palavras Chave Direito do Trabalh
95. espa os normativos da lei e da conven o coletiva de trabalho n o define a mat ria que pode ser regulada exclusivamente pela lei e os temas que podem ser compartilhados entre a lei e o contrato coletivo NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 84 713 Art 623 CLT Ser nula de pleno direito disposi es de conven o ou acordo que direta ou indiretamente contrarie proibi o ou norma disciplinadora da pol tica econ mica financeira do Governo ou concernentes pol tica salarial vigente n o produzido quaisquer efeitos perante autoridades e reparti es p blicas inclusive para fins de revis o de pre os e tarifas de mercadorias e servi os Par grafo nico Na hip tese deste artigo a nulidade ser declarada de of cio ou mediante representa o pelo Ministro do trabalho ou pela Justi a do trabalho em processo submetido ao seu julgamento 714 Para VIANNA esse dispositivo contraria as normas internacionais do trabalho SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1063 211 por interm dio do aperfei oamento ininterrupto da ordem jur dica sempre com vistas prote o e reafirma o da pessoa humana E de outro lado o limite material negativo das normas aut nomas deve ser direcionado pelo princ pio da veda o do retrocesso de forma a serem insuscept veis de rebaixamento os padr es sociais trabalhistas alcan ados e protegidos pela ordem jur dica Frisa se independentemente de
96. forma antes de consubstanciar o intento de perpassar ou revisar de forma cabal conceitos da Teoria Geral do Direito limitar se aprecia o de aspectos essenciais desta teoria indispens veis compreens o mais ampla das conven es e dos acordos coletivos do trabalho enquanto fontes de normas jur dicas e componentes de um universo maior o ordenamento jur dico laboral LAFER Miguel Reale 1910 2006 Segundo REALE a Teoria Geral do Direito representa a parte geral comum a todas as formas de conhecimento positivo do Direito aquela na qual se fixam os princ pios ou diretrizes capazes de elucidar nos sobre a estrutura das regras jur dicas e sua concatena o l gica bem como sobre os motivos que governam os distintos campos da experi ncia jur dica REALE Li es preliminares de Direito p 18 Afirma ainda o autor que ela t o positiva como o Direito Positivo isto n o alimenta qualquer preocupa o de indagar das condi es ou pressupostos ltimos e transcendentais da experi ncia jur dica como faz a Filosofia A Teoria Geral do Direito tem por fim como se v a determina o das estruturas l gicas da experi ncia jur dica em geral Cf REALE Li es preliminares de Direito p 333 Desta forma pode se dizer que Teoria Geral do Direito incumbe a determina o de conceitos b sicos da experi ncia jur dica considerada em sua unidade Esclare a se que se adota nesta pesq
97. grau internacional Em face desta teoria o Estado quando assume compromisso internacional reverberado pelo ato de ades o do Chefe de Estado norma de direito internacional ratifica o acarreta a autom tica atribui o de vig ncia da norma internacional no plano nacional sendo desnecess rios atos legislativos internos Logo verifica se a coincid ncia entre vig ncia interna e a vig ncia internacional Al m disso constata se tamb m a manuten o da natureza jur dica de norma internacional mesmo quando aplic vel dimens o interna Do ato de ratifica o decorrem obriga es no plano internacional para o Estado Entretanto pode ou n o coincidir com o marco inicial da vig ncia do instrumento normativo no plano internacional porquanto o pr prio diploma pode prever outras condi es necess rias para lhe desenvolver a vig ncia Caso a vig ncia internacional seja imediata coincidir com o ato de ratifica o Caso dependa de outras condi es fala se em vig ncia diferida 528 Pelo entendimento de coincid ncia da vig ncia interna com a internacional MURADAS A autora conclui N o implementada a condi o ou termo inicial de vig ncia do tratado internacional n o expirado pois o per odo da vacatios legis a vig ncia interna fica sobrestada at que se opere a vig ncia internacional salvo claro se o ordenamento jur dico nacional dispuser de modo diverso MURADAS O princ pio da p
98. haver d vidas que a vig ncia dos diplomas coletivos e a corol ria aplica o aos contratos individuais de trabalho limitado ao prazo previsto nos respectivos instrumentos s o contr rios a todo arcabou o normativo princ piol gico do Direito do Trabalho de matiz constitucional implicando grave retrocesso sociojur dico ao trabalhador sobretudo enquanto n o vigente novo instrumento coletivo subsequente 222 Para resolver esse problema pr tico tradicionalmente a doutrina sustenta mais duas teorias a par da teoria da ader ncia limitada ao prazo de vig ncia a fim de estabelecer a rela o do ponto de vista temporal entre as regras constantes das conven es e dos acordos coletivos com pertinentes contratos individuais Esclare a se ainda que essas teorias s o edificadas j que os trabalhadores e empregadores n o podem celebrar contratos individuais de trabalho ou dar continuidade queles pre existentes estabelecendo condi es contr rias ao previsto nas conven es e nos acordos coletivos art 619 CLT inclusive os infratores estando sujeitos multa art 622 CLT A primeira delas ader ncia irrestrita tamb m denominada teoria da incorpora o alega que os dispositivos normativos coletivos ingressam com dura o indeterminada nos contratos individuais n o podendo deles ser suprimidos sendo dotados de efeitos similares s clausulas contratuais cf princ pio da inalterabilidade contratual lesiv
99. interm dio da negocia o coletiva devem ser antecedidas por outras medidas menos gravosas aos trabalhadores Tais previs es excepcionais permitem o uso da negocia o coletiva como instrumento de supera o de crises da empresa e exclusivamente para essa finalidade Por tal raz o indispens vel que haja transpar ncia por parte da empresa e do sindicato econ mico para justificar a ado o de tais medidas gravosas n o sendo demasiada e il cita a exig ncia do sindicato obreiro da abertura das contas da empresa para fins de consentir com referidas precariza es sociais Devem ainda ser norteadas referidas negocia es pelo princ pio da boa f Conforme preleciona SOUTO MAIOR A no o de que os contratos devem ser baseados em clima de boa f atinge igualmente a esfera coletiva do direito do trabalho Com apoio nesta no o jur dica expressamente acatada pelo C digo pode se desconsiderar a validade de cl usulas de contratos coletivos de trabalho que signifiquem meramente redu o de direitos e que foram fruto de uma negocia o feita sob a amea a do desemprego sem 7 Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 490 215 qualquer apresenta o de documentos que comprovem satisfatoriamente a necessidade econ mica da empresa para pleitear a redu o Ora uma negocia o de boa f exige troca de informa es que se demonstrem inequivocamente em dados reais para que o ato jur dico que de
100. jur dica h brida heterog nea sem que represente uma terceira esp cie jur dica PEREZ BOTIA defensor desta corrente entende o Direito do Trabalho como um con bio indissoci vel e insepar vel de institui es de direito p blico e privado A consistente cr tica que se faz a esta corrente que quebra a homogeneidade doutrin ria e principiol gica do Direito do Trabalho o que acabaria por negar sua pr pria autonomia cient fica e legislativa al m de n o captar a exist ncia de uma identidade pr pria do ramo justrabalhista De outro lado abrolham autores sustentando que o Direito do Trabalho seria unit rio a saber SUSSEKIND e MORAIS FiLHO Esta posi o retoma o pr prio entendimento do Direito de KELSEN que com a sua Teoria Pura proclamou a unidade do Direito uma unidade universal bem como o fim do divisionismo estrutural do Direito em p blico e privado na medida em que todo o Direito seria p blico posto que proveniente da vontade estatal A teoria do direito unit rio contrapondo se vis o de direito misto sustenta que a reuni o de institutos de origem diversa p blico e privado no Direito do Trabalho n o lhe retiraria a coer ncia e as diretrizes uniformes mas ao contr rio preservaria o todo org nico do Direito n o s o do Trabalho constitu do a partir da fus o de normas de ordem p blica e de ordem privada gt LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 145
101. justifica se em face do seu objeto trabalho do homem n o obstante seja ainda aplicado original e prioritariamente s rela es empregat cias 2 4 2 Conte do do Direito do Trabalho O objeto central do qual se ocupa o Direito do Trabalho o trabalho humano em todas as suas esp cies e formas de presta o subordinada volunt ria eventual aut noma estagi ria etc com atribui o de indispens vel relevo aos bens jur dicos ticos que s o inerentes ao homem sua vida sa de integridade f sica e moral intimidade bem estar lazer e felicidade entre outros Por certo e por exclus o afasta se do mbito do Direito do Trabalho a presta o de servi os por pessoa jur dica que fica a cargo da regula o civilista Contudo h uma quest o paradoxo que deve ser esclarecida as normas justrabalhistas ainda n o s o infelizmente aplic veis a todas as modalidades de trabalho profissional remunerada como os trabalhadores aut nomos e avulsos e g direitos relativos sa de e seguran a no trabalho Por fim o quarto grupo compreende o rol de direitos aplic veis s rela es empregat cias propriamente ditas Cf PORTO A necessidade de In Revista Magister p 10 185 RENAULT O que isto In PIMENTA Direito do Trabalho p 34 186 Neste sentido PORTO A necessidade de In Revista Magister DELGADO Direito fundamental ao SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista
102. lt http www conpedi org br manaus arquivos anais fortaleza 3667 pdf gt Acesso em 6 ago 2010 MESQUITA Carolina Pereira Lins REIS Daniela Muradas Composi o tripartite g rmen democr tico na Organiza o Internacional do Trabalho In I Congresso da Associa o Mineira de P s Graduandos em Direito Edi o Belo Horizonte 2010 Anais Belo Horizonte FDUFMG m dia digital MESQUITA Carolina Pereira Lins A negocia o coletiva de trabalho na constru o da democracia do discurso normativo e da justi a social In XVIII Congresso Nacional do CONPEDI S o Paulo Conpedi Anais 2009 p 10495 10514 Dispon vel em lt http www publicadireito com br conpedi manaus arquivos Anais sao paulo 2411 pdf gt Acesso em 14 jul 2010 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil parte geral 35 ed S o Paulo Saraiva 1997 v 1 MORAIS FILHO Evaristo de MORAIS Ant nio Carlos Flores de Introdu o ao Direito do Trabalho 8 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 2000 244 MURADAS Daniela Trabalho tica e Direito fundamentos da tica hegeliana para a restri o jur dica da negocia o coletiva 2002 Disserta o mestrado Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte 2002 MURADAS Daniela Crise do estado social e negocia o coletiva In PIMENTA Jos Roberto Freire et al Coords Direito do Trabalho evolu o crise perspectivas S o Paul
103. muito acertado pouco tutelado em demasia inibido o amadurecimento das categorias diretamente interessadas no aperfei oamento do sistema jur dico e para o qual poderia ter contribu do muito mais VIANA prop e as seguintes solu es para os problemas do sindicalismo brasileiro A nosso ver e mais uma vez deve imitar a empresa se ela se descentraliza que ele sindicato tamb m o fa a mas exatamente como ela sem perder a sua unidade Tal como os produtos que ele se desdobre se fragmente procurando em cada nicho do mercado os novos segmentos de trabalhadores mas conservando se inteiro Que n o seja um sindicato de empresa mas na empresa que n o se restrinja aos trabalhadores formais mas alcance os subempregados os desempregados e at os exclu dos o que implica naturalmente reforma constitucional Que se articule com a sociedade civil tal como fez ao fim da ditadura militar quando talvez por isso mesmo chegou ao auge da sua for a Que ele lute por fim para participar intensa e diretamente do processo legislativo mesmo porque disso depende em boa parte a sua pr pria reestrutura o Soma se a essas solu es o necess rio resgate da principal fun o hist rico teleol gica dos movimentos sindicais melhoria das condi es de vida e de trabalho mediante a imposi o de limites materiais e formais s conven es e aos acordos coletivos de trabalho de forma clara e condizente
104. n o expressos Ora quando os princ pios gerais s o expressos exatamente pelo fato de que s o normas como as demais n o se pode falar em lacuna poss vel concluir ent o que somente h autointegra o por interm dio do recurso aos princ pios gerais do direito quando se valem de princ pios gerais n o expressos vez que condi o necess ria para a autointegra o a exist ncia de lacunas normativas o que n o ocorre caso estejam diante de princ pios gerais do direito expressos isto diante de normas jur dicas expressas gerais ou general ssimas Diante dessas modalidades de solu o de lacunas ou de completa o do ordenamento postas a servi o dos int rpretes e julgadores pode se dizer que o Direito n o obstante ser incompleto aspira pela completude Entretanto rdua a tarefa diante das intensas e velozes transforma es sociais Eis a mais um terreno para o importante recurso interpreta o jur dica 4 4 A interpreta o jur dica Segundo BARROS de origem etimol gica grega a hermen utica tem sua genealogia no deus Hermes que era o int rprete da vontade divina Hermen utica em um eos BOBBIO Teoria do ordenamento p 155 3 BOBBIO Teoria do ordenamento p 155 Roo BOBBIO Teoria do ordenamento p 160 138 sentido amplo quer dizer compreender o significado do mundo Em sentido semelhante BOBBIO diz que o que interessa ao jurista quando
105. na Justi a do Trabalho pleiteando por seus direitos A par desse fato a fiscaliza o realizada pelo Minist rio do Trabalho e Emprego n o obstante o empenho no exerc cio de fun o de tamanho relevo social muitas vezes apresenta se pouco expressiva diante de in meras viola es De outro lado j ocorrido o t rmino do contrato extremamente vantajoso para o empregador demandar e protelar na Justi a do Trabalho porquanto os juros aplicados s o visivelmente inferiores aos do mercado de 1 ao m s enquanto a taxa de mercado de em m dia 10 7 e s incididos a partir da data da proposi o da a o Dessa forma os cr ditos trabalhistas transformam se em capitais de giro ou capitais de investimento durante todo o curso da a o dizendo LVARES DA SILVA haver um verdadeiro mercado de capitais com os direitos trabalhistas de mencionar ainda as frequentes concilia es perante o juiz do trabalho inclusive no curso da fase de execu o o que configura em muitos casos ver dicas ren ncias aos direitos sociais trabalhistas 76 BOBBIO Teoria do ordenamento p 27 e FERRAZ J NIOR apresenta o In BOBBIO Teoria do ordenamento p 7 19 19 SOARES Teoria da Legisla o p 37 188 LVARES DA SILVA Cinco estudos de Direito p 22 19 LVARES DA SILVA Revolu o no Editora Decis rio 229 Fomentando ainda mais o descumprimento das normas juslabora
106. ncia normativa muito comum na realidade trabalhista na medida em que a uma mesma rela o empregat cia podem ser aplic veis concomitantemente as normas heter nomas e g CRFB e CLT normas aut nomas CCT e ACT e as pr prias normas do contrato individual e do regulamento empresarial Reside a o campo espec fico de aplica o do princ pio da norma mais favor vel PL RODRIGUEZ faz a seguinte coloca o Admite se pois a preval ncia das cl usulas mais favor veis de uma conven o coletiva em face de normas de uma lei trabalhista que regule a mesma mat ria assim como a preval ncia das cl usulas mais favor veis de um contrato individual diante de uma conven o coletiva e das normas de uma lei 387 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 65 38 DELGADO reporta que a aplicabilidade pr tica deste princ pio tem maior extens o da tradicionalmente arrolada pelos doutrinadores inclusive por PINHO PEDREIRA Para aquele o princ pio det m tr s dimens es aplicativas a saber na a o legislativa quando da elabora o da norma jur dica no crit rio de hierarquia das normas em caso de confronto de regras concorrentes a corriqueira e tradicionalmente arrolada e por fim como crit rio de interpreta o do direito DELGADO Princ pios de Direito p 43 84 No que se refere a o legislativa cr se que o princ pio da norma mais favor vel pode sim influir na edi o de novas normas
107. nimas normas de identifica o profissional dispositivos antidiscriminat rios etc DELGADO Curso de Direito 7 ed p 117 2 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 117 93 GOTTSCHALK Egon Felix Norma p blica e privada no Direito do Trabalho S o Paulo 1944 p 192 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 73 174 No que concerne s normas de ordem p blica s o aquelas que em um Estado estabelecem princ pios cuja manuten o se considera indispens vel organiza o da vida social No mesmo sentido mas com fundamentos diversos preleciona MORAIS FILHO Ordem p blica significa o que n o pode ser derrogado renunciado por simples manifesta o de vontade dos particulares o que o Estado julga imprescind vel e essencial para a sobreviv ncia da pr pria sociedade o bem comum o interesse geral Sempre em todos os tempos uma certa por o de atos humanos foram tidos como necess rios e obrigat rios para esse desideratum Pertinente tamb m colacionar entendimento esclarecedor de FERRAZ J NIOR Nem todos os atos dos entes p blicos s o soberanos Quando o s o por m aparece o jus imperii Suas normas s o ent o cogentes pois pressup em o interesse da ordem p blica o princ pio do interesse p blico relevante que se contrastando com interesses privados prevalece em ltima inst ncia sobre eles Esse interesse p blico pode ser do pr prio Estado no
108. normas oriundas dos instrumentos decorrentes da negocia o coletiva 226 7 CONSIDERA ES FINAIS eeseeseeseseosesseseoscreosessoseoseseoscreosessoseoseseosereesessoseosessosesesessoreese 237 8 PERSPECTIVAS DE NOVAS PESQUISAS eeesessseseossesesssesoocoesesssssoocosoesesesosoosoesesssesoocosse 238 REFER NCIAS sesesesesesesesesesesesosososesesosesosesosesososososossssssesesesessseoeseoesesesesesesesosesosososerererererere 239 12 1 INTRODU O Nunca fui homem de uma nota s embrenhado num nico problema amo a integralidade dos assuntos o horizonte tomado em seu conjunto Miguel Reale Confiss o A pesquisa ora apresentada tem por objetivo geral propor a aplica o dos princ pios da progressividade e da veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador s conven es e aos acordos coletivos de trabalho de forma a fixar lhes limites materiais e restringir a autonomia privada coletiva Para tanto adotam se como substratos deste estudo aspectos at vicos Teoria Geral do Direito sejam inerentes ao ordenamento jur dico sejam s normas jur dicas por dois principais motivos O primeiro reside na necessidade de aclarar conceitos basilares elucida o do problema central da pesquisa de forma a alicer ar as justificativas para se aplicar o princ pio da veda o do retrocesso como limite material das conven es e dos acordos coletivos de trabalho proposi o da pesquisa Desta
109. normativas singular fonte do As fontes aut nomas s o aquelas cujo centro de posi o estranho aos rg os Estatais isto s o oriundas dos segmentos ou das organiza es da sociedade civil origem privada e cujo m todo de produ o conta com a participa o direta dos destinat rios principais da norma S o exemplos no ordenamento juslaboral brasileiro costumes conven es acordos e contratos coletivos de trabalho singulares fontes do Direito do Trabalho Pertinente tecer algumas linhas explicativas acerca daquelas fontes que constituem particularidades do ramo juslaboral senten a normativa conven es e acordos coletivos de trabalho j que conforme assinala OLIVEIRA VIANA citado por SUSSEKIND em face da sistem tica do Direito Cl ssico o contrato coletivo conven o coletiva de trabalho n o um contrato a senten a coletiva senten a normativa n o uma senten a 31 Embora as normas heter nomas n o contem com a participa o direta e decisiva dos destinat rios da norma a Leg stica Material ao determinar m todos procedimentos e momentos fases conectados escolha objetiva do conte do normativo pelo legislador neles inclui a fase de consulta ou fase de participa o popular na elabora o da lei Esta fase de consulta aos diferentes atores sociais na prepara o da lei hodiernamente considerada como uma das fases de maior import ncia no procedimento legislativo sobret
110. normatividade juslaboral Isto engloba aqueles princ pios que de alguma forma se atrelam produ o cria o e modifica o interpreta o e harmoniza o integra o e aplica o do conjunto normativo do Direito do Trabalho Dizendo com outras palavras os princ pios normativo estruturantes do Direito do Trabalho s o aqueles que ao versarem sobre a estrutura do ordenamento jur dico do trabalho estabelecendo as diretrizes para a pr pria constru o interpreta o integra o harmoniza o normas como o todo e entre si e aplica o das normas fixam o contorno pr prio e unit rio da Dogm tica do Trabalho em contraponto ao universo jur dico em geral De outro lado correspondem queles princ pios comuns aos diversos segmentos do Direito do Trabalho Individual Coletivo e Internacional que tamb m operam na importante fun o de elo unificador desse ramo jur dico Desse modo dotado de relev ncia para este trabalho especificamente o grupo dos princ pios normativo estruturantes do Direito do Trabalho que re ne os seis seguintes princ pio da prote o princ pio da norma m nima princ pio da norma mais favor vel princ pio in dubio pro operario princ pio da progressividade e da veda o ao retrocesso e princ pio da imperatividade e da irrenunciabilidade cujos correspondentes significados e pontuadas aplica es pr ticas ser o discorridos ao longo deste estudo 80 Frisa se que
111. o demais ressaltar a flagrante inconstitucionalidade da Lei 9 601 98 e das sucessivas medidas provis rias de sua altera o que fixaram o par metro de compensa o de jornada como anual Esclarece se que a pr tica de horas extras extrapolando o limite de oito horas di rias e quarenta e quatro semanais n o pode de forma alguma ser habitual j que a restri o da jornada de um lado atua na limita o do tempo em que o empregador pode contar com a disponibilidade do empregado e de outro estabelece o direito do empregado em ter livre o tempo para suas outras atividades sociais Dessa maneira como regra a negocia o coletiva deve ser pautada pelo princ pio da progressividade e pelo princ pio da veda o do retrocesso admitindo se a precariza o pelas normas aut nomas apenas em car ter excepcional e provis rio e mesmo assim desde que devidamente fundamentados e comprovados em fortes motivos tamb m de cunho social 6 4 4 A vig ncia das conven es e dos acordos coletivos de trabalho Para REALE a vig ncia ou validade formal de uma norma a executoriedade compuls ria de uma regra de direito por haver preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elabora o Ainda segundo o autor a regra jur dica para ser obrigat ria e ter condi es de vig ncia deve reunir tr s requisitos a legitimidade do rg o de que emana a compet ncia ratione materiae e a legitimidade de procedimentos
112. o de compet ncias o sentido de fontes do Direito agrega tamb m a no o de poder notadamente o poder normativo de estabelecer normas de conduta validas dotadas do teor de juridicidade Portanto a no o de fonte do direito relaciona se intimamente com a reparti o e o exerc cio do poder normativo inserido no devido processo de produ o de normas 283 URIARTE A Constitui o e In RODRIGUEZ Estudos sobre as p 68 4 Sustenta REALE que a fonte do direito implica o conjunto de pressupostos de validade que devem ser obedecidos para que a produ o de prescri es normativas possa ser considerada obrigat ria REALE Fontes e modelos do Direito p 14 285 Cf BOBBIO O positivismo jur dico p 161 289 CASTILHO Hierarquia das In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 30 7 MURADAS O princ pio da p 100 288 Cf REALE as fontes do direito s o sempre estruturas normativas que implicam a exist ncia de algu m dotado de um poder de decidir sobre o seu conte do o que equivale a dizer um poder de optar entre v rias vias normativas poss veis elegendo se aquela que declarada obrigat ria quer erga omnes como ocorre nas hip teses da fonte legal e da consuetudin ria quer inter partes como se d no caso da fonte jurisdicional ou na fonte negocial Completa o autor sendo o poder um elemento essencial e consubstancial ao conceito de fonte do direito REALE Fontes
113. o esp cies das quais tratados s o g nero As conven es se caracterizam do prisma subjetivo pela formula o e aprova o em organismo internacional e por consubstanciarem tratados multilaterais com tend ncia de se possibilitar a 560 As declara es s o fontes do Direito Internacional do Trabalho s o atos unilaterais das Organiza es Internacionais que confirmam ou reformulam normas de direito costumeiro enunciam princ pios gerais de Direito e interpretam normas e princ pios jur dicos contidos na constitui o e estatutos Cf BARZOTTO Direitos humanos e p 87 Em sentido contr rio isto negando o car ter de fonte DELGADO sustenta apenas o car ter pragm tico n o vinculante das declara es embora expedido por Estados soberanos em face de determinado evento ou congresso DELGADO Curso de Direito 7 ed p 155 Ilustram se como exemplos de declara es provindas da OIT a da Declara o da Filad lfia e a Declara o de 1998 sobre os princ pios e direitos fundamentais do trabalho 51 Os protocolos s o instrumentos normativos utilizados pela OIT para fins de revis o alguma norma dispositivo espec fico constante das conven es internacionais do trabalho por ela emanada 562 As resolu es s o documentos aprovados pela Confer ncia Internacional do Trabalho pertinentes administra o da Organiza o Internacional do Trabalho N o se trata pois de documento jur geno em sentido estrito
114. os Tribunais uns admitindo a propositura do diss dio ainda que sem a concord ncia do suscitado outros concluindo que nos casos de aus ncia de oposi o do requerido na fase de negocia o d se a sua concord ncia t cita outros sustentando que o m tuo acordo uma condi o da a o portanto exig vel e outros ainda que se trata de uma exig ncia inconstitucional na medida em que descumpre o princ pio da inafastabilidade da jurisdi o controv rsia at agora n o definida pelo STF NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 97 Sobre essa tem tica o Enunciado 35 da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho disp e diss dio coletivo comum acordo constitucionalidade aus ncia de vulnerabiliade ao art 114 2 da CRFB Dadas as caracter sticas das quais se reverte a negocia o coletiva n o fere o princ pio do acesso Justi a o pr requisito de comum acordo 2 do art 114 da CRFB 88 previsto como necess rio para a instaura o da inst ncia em diss dio coletivo tendo em vista que a exig ncia visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical possibilitando que os entes sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de solu o dos conflitos Salienta se ainda que na pr tica no in cio das tratativas da negocia o coletiva o sindicato profissional j pega a concord ncia da parte contr ria para o caso de n o chegarem ao consenso e tenham que recorrer ao Judici ri
115. ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direito comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevale a sobre o interesse p blico 44 Art 460 da CLT Na falta de estipula o do sal rio ou n o havendo prova sobre a import ncia ajustada o empregado ter direito a perceber sal rio igual ao daquele que na mesma empresa fizer servi o equivalente ou do que for habitualmente pago para servi o semelhante 133 jur dicas continentais quando expressamente se autoriza ao juiz a emiss o de ju zos de equidade como ocorre no Direito brasileiro cf art 8 da CLT Ainda no que se refere ao Direito do Trabalho p trio cumpre ressaltar tamb m a previs o do poder normativo atribu do Justi a do Trabalho n o obstante as cr ticas que lhes s o tecidas que autoriza ao Judici rio Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho em compet ncia origin ria em sede de diss dio coletivo proferir senten a normativa teor do art 114 2 da CRFB Isto senten a ato judicial que insculpe espectro de norma geral abstrata impessoal e obrigat ria norma em sentido material reverberando fun o t pica do Poder Legislativo e n o do Judici rio Particularidade essa do Judici
116. pela pessoa humana em vez de pelo Estado firmou princ pios bailares para a ordem jur dica Estado e Sociedade grande parte desses princ pios elevando ao pice o trabalho Por certo esse movimento passa a colocar em relevo o indiv duo social mediante a devida aten o a sua inata dignidade realiza o das suas necessidades e consequentemente ao apre o aos valores sociais do trabalho ao lado do indiv duo pol tico mediante a realiza o de um regime de garantias jur dicas relativas liberdade do cidad o A consequ ncia desse processo que temas relativos pessoa humana a sua dignidade e aos direitos inerentes passam a constituir quest es nucleares da Ci ncia Jur dica e da Filosofia do Direito O homem passa a ser reconhecido pelo ordenamento jur dico como o Segundo URIARDE o processo de inser o de princ pios direitos e institutos juslaborais no corpo constitucional que se denomina constitucionaliza o do Direito do Trabalho tem ocorrido na Am rica Latina em maior propor o do que em outras regi es a ponto de ser a constitucionaliza o considerada desde h anos como uma caracter stica do direito do trabalho latino americano Contudo salienta o autor que referido processo pode ser verificado tamb m em algumas Constitui es europeias tais como da Espanha da It lia de Portugal e da Fran a esta apenas relativamente porquanto a inser o se d no pre mbulo constitucio
117. pelos constitucionalistas posto que somente quando as normas internacionais versarem Disp e o 84 do art 60 da CRFB N o ser objeto de delibera o a proposta de emenda tendente a abolir I a forma federativa de Estado II o voto direto secreto universal e peri dico III a separa o dos Poderes IV os direitos e garantias individuais 538 BARZOTTO conceitua direitos humanos como o reconhecimento de direitos pessoa enquanto pessoa derivados da dignidade pr pria da condi o humana Direitos humanos dos trabalhadores por consequ ncia s o os fundados na dignidade da pessoa humana nas suas dimens es jur dicas pol ticas e econ micas BARZOTTO Direitos humanos e p 21 59 Art 4 II da CRFB A Rep blica Federativa do Brasil rege se nas suas rela es internacionais pelos seguintes princ pios II preval ncia dos direitos humanos 540 Cf Recurso Extraordin rio 80 004 SE DJ 29 12 1977 Habeas Corpos 72 131 RJ DJ 01 08 2003 Habeas Corpos n 81 139 G0 DJ 19 08 2005 dentre outros 159 sobre direitos humanos poder o ser equivalentes s emendas constitucionais passando a ser n o s materialmente constitucional mas tamb m formalmente constitucional ainda com a altera o subordinada ao art 60 4 da CRFB cl usula p trea Entretanto os efeitos da positiva o desse dispositivo restringiram a interpreta o progressista h muito afian ada pelos dout
118. pode abdicar de direito que n o lhe seja reconhecido deve ser sempre certo e n o ser direito de alguma forma abrangido pela res d bia quest es f ticas ou jur dicas duvidosas incertas sobre as quais permeia imprecis o razo vel sobre a situa o do objeto do acordo Ao contr rio a res d bia apresenta se como um requisito da transa o acrescido do requisito de que haja concess es rec procas Tamb m imprescind vel para ela a boa f dos pactuantes em oposi o a uma conduta fraudulenta e desleal Caso ausente um destes requisitos a transa o estar descaracterizada Portanto ser inv lida para o Direito do Trabalho A partir desses requisitos ORLANDO GOMES define a transa o como o contrato pelo qual mediante concess es mutuas os interessados previnem ou terminam um lit gio eliminando a incerteza de uma rela o jur dica Como regra no direito comum verifica se a presen a do princ pio da renunciabilidade como uma qualidade intr nseca ao direito subjetivo conjuntamente com a faculdade de gozo J no Direito do Trabalho observa se a vig ncia do princ pio oposto o da irrenunciabilidade a saber a impossibilidade de o trabalhador se privar dos direitos ou vantagens estabelecidos em proveito pr prio o que consiste em uma verdadeira limita o sua autonomia da vontade mormente em face de sua inquestion vel hipossufici ncia Ademais diante da imprevid ncia do empregado ou por interesse
119. prazo poder o os interessados prosseguir diretamente na negocia o coletiva at final 2 Para o fim de deliberar sobre o acordo a entidade sindical convocar assembl ia geral dos diretamente interessados sindicalizados ou n o nos termos do art 612 618 Nesse sentido tamb m DELGADO Direito Coletivo p 143 de mencionar entretanto que este posicionamento te rico n o unanime existindo na jurisprud ncia p tria entendimento de que v lida a celebra o de acordo coletivo direto pelos trabalhadores com as respectivas empresas quando o sindicato profissional se recusar em participar da negocia o Ilustram se com os seguintes julgados TST AIRR 292 2004 007 05 40 4 2 Turma Rel Min Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes DJU 24 08 2007 TST AIRR 288 2004 007 05 40 6 2 Turma Rel Min Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes DJU 27 04 2007 TST ROAD 45784 2002 900 09 00 Se o de Diss dios Coletivos Rel Min Rider Nogueira de Brito DJU 10 09 2004 REALE Li es preliminares de Direito p 108 201 Quanto s centrais sindicais reconhecidas formalmente como entidades associativas de representa o geral dos trabalhadores constitu das em mbito nacional e compostas por organiza es sindicais profissionais cf art 1 da Lei 11 648 2008 a elas n o atribu da pelo ordenamento jur dico p trio a legitima o para a celebra o de conven es e acordos coletivos
120. profissionais ainda de se reconhecer o aspecto din mico do princ pio da prote o tal como o faz MURADAS O sentido tuitivo em uma perspectiva din mica se relaciona ideia de amplia o e aperfei oamento de institutos e normas trabalhistas Assim afian a se o compromisso da ordem jur dica promover quantitativamente e qualitativamente o avan o das condi es de pactua o da for a de trabalho bem como a garantia de eu n o ser o estabelecidos recuos na situa o sociojur dica dos trabalhadores Por conseguinte s o consect rios l gicos do princ pio da prote o o princ pio da norma mais favor vel e o princ pio da progressividade dos direitos sociais 122 CESARINO J NIOR Direito Social brasileiro 1940 p 31 apud SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 102 123 MURADAS O princ pio da p 20 45 PL RODRIGUES considera que o princ pio da prote o divide se em tr s regras distintas e independentes cada qual n o se subordinando ou derivando da outra regra in dubio pro oper rio permite ao juiz ou ao int rprete escolher dentre v rios sentidos poss veis de uma norma aquele que seja mais favor vel ao trabalhador regra da norma mais favor vel determina que no caso de haver mais de uma norma aplic vel deve se optar por aquela que seja mais favor vel ao trabalhador ainda que n o seja a que corresponda aos crit rios cl ssicos de hierarquia das normas e regra da condi
121. qual raz o os doutrinadores e a jurisprud ncia corriqueiramente dizem tratar o crit rio hier rquico do Direito do Trabalho distinto do ordenamento como um todo como uma especificidade Ora percebe se que h um equ voco na localiza o do problema ou falta de clareza em sua exposi o A particularidade do Direito do Trabalho em contraponto aos demais ramos jur dicos est localizada n o no crit rio de hierarquia das normas ou seja nos crit rios definidores da validade da norma mas propriamente nos limites materiais dessa normatividade isto no conte do regulado pelas normas laborais de n veis inferiores e com maior relevo pr tico como o crit rio de aplica o dessas normas Com efeito a particularidade do Direito do Trabalho n o se d no crit rio de hierarquia das normas tal como sustentado por KELSEN isto nas rela es estabelecidas entre as normas e o todo ordenamento jur dico ela percebida no crit rio direcionador das rela es de uma norma laboral em contraponto a outra norma laboral isto na rela o estabelecida entre as partes entre si No que concerne ao conte do normativo das normas do Direito do Trabalho o crit rio regra estabelecido pela Constitui o o princ pio da norma mais favor vel Isso significa dizer que o detentor do poder normativo legislador partes contratuais trabalhistas e sindicatos deve nortear se no processo jur geno pela diretriz da normatividade ma
122. que baseados em teorias de cunho marxista buscaram pela tomada de consci ncia da classe prolet ria a supera o da sociedade de classes com a consequente 153 elimina o da pr pria classe burguesa dominante NEVES DELGADO explana Inevitavelmente o Estado Liberal viu se coagido a utilizar a estrat gia da implementa o de alguns direitos sociais e de pr ticas governamentais democr ticas incorporando sociedade e ao Direito a voz e as pretens es dos setores socialmente desfavorecidos na tentativa de evitar a perda de sua hegemonia no poder Portanto o Direito do Trabalho tamb m aparece com a finalidade de conten o de lutas oper rias e como rea o do pr prio sistema capitalista que age pelo instinto a favor da pr pria perpetua o Explicando o Estado concedeu direitos m nimos aos trabalhadores no plano do Direito individual do Trabalho Contudo simultaneamente conteve e oprimiu os movimentos oper rios no plano do Direito coletivo do Trabalho Em outras palavras contemplou os trabalhadores no plano individual e ao mesmo tempo tolheu e sufocou a capacidade de luta e de reivindica o no plano coletivo ceifando a verdadeira forma de emancipa o social do trabalhador 153 SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 171 14 DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 30 155 Em verdade PINHO PEDREIRA esclarece
123. que necessariamente dever decorrer daquele Essa acep o de sistema encontrada historicamente nos jusnaturalistas modernos sobremaneira os da escola racionalista e se assemelha muito ao sistema est tico proposto por KELSEN O sistema jur dico indutivo como a alcunha sugere pautado no processo de indu o isto parte se de dados particulares de conte dos normativos mais simples ou de dados da experi ncia jur dica para al ar conceitos mais amplos e gerais aptos a unificar todo o material levantado O sistema jur dico pautado no m todo indutivo serve para ordenar as mat rias servindo se comumente dos exerc cios reflexivos de divis o e classifica o com base em distin es e semelhan as dos institutos Como se v parte se do particular para se chegar ao todo movimento inverso ao dedutivo Este sentido de sistema jur dico encontrado na pandectista alem sobremaneira de Savigny com a passagem da jurisprud ncia exeg tica jurisprud ncia anal tica J o sistema jur dico coerente sustentado por BOBBIO n o se pauta nem no m todo indutivo nem no dedutivo baseando se no princ pio da coer ncia que exclui por corol rio l gico a possibilidade de incompatibilidade normativa Segundo o autor diz se que um ordenamento jur dico constitui um sistema porque n o podem coexistir nele normas incompat veis e caso haja uma das duas normas ou ambas devem ser eliminadas do sistema Para o
124. que a edi o de normas heter nomas para a regular os contratos individuais do trabalho n o foi simples concess o estatal No Brasil o Direito do Trabalho n o foi como querem alguns simples d diva do poder Para exemplificar a lei de acidentes do trabalho Lei n 3 724 de 15 de janeiro de 1919 uma das nossas primeiras leis sociais resultou de uma greve geral e consequente agita o oper ria em S o Paulo que levaram o Presidente e as bancadas daquele Estado no Congresso Nacional a solicit la O grande impulso da legisla o do trabalho no pa s a partir da vit ria da revolu o de 1930 decorreu 54 Esse car ter conservador e autorit rio pode ser verificado perfeitamente no texto origin rio da Consolida o das Leis do Trabalho tutelar no que pertine aos direitos individuais trabalhistas embora quando de sua edi o em um contexto econ mico eminentemente agr rio era inaplic vel aos rur colas art 7 b da CLT E de outro lado extremamente autorit ria e corporativista no que se refere ao Direito coletivo do Trabalho considerando os sindicados como longa manus do Estado controlados direta e efetivamente 156 pelo Minist rio do Trabalho no exerc cio de atividades at ent o tidas como servi o p blico descentralizado de se notar que esse cen rio sofreu algumas adequa es em face da promulga o da Constitui o da Rep blica em 1988 Por essa raz o ensina
125. que no Brasil n o h controle de constitucionalidade sobre os tratados internacionais pelo Poder Judici rio durante o processo de sua ratifica o Entretanto no Congresso Nacional deve passar obrigatoriamente pela Comiss o de Constitui o e Justi a 5 Assim a querela travada entre os internacionalistas relativa interdepend ncia e independ ncia entre a ordem estatal e ordem internacional express o das concep es monista e dualista estaria superada no mbito das prerrogativas da pessoa humana em face da concorr ncia dos sistemas de normas e aparatos jur dicos de tal modo que a ordem jur dica nacional e a ordem internacional comp e sistemas coordenados e complementares de prote o e promo o da pessoa humana MURADAS O princ pio da p 111 161 Em lapidar passagem MURADAS amparada na doutrina de CAN ADO TRINDADE BOGGIANO e PIOVESAN preleciona que os diplomas internacionais e nacionais assecurat rios de padr es m nimos deferidos pessoa humana concorreriam de modo a melhor efetivar a sua prote o E sendo os direitos dos trabalhadores uma dimens o dos direitos humanos os diplomas internacionais trabalhistas e os regimes jur dicos nacionais de prote o ao trabalho concorreriam com vistas a promover a melhoria das condi es de trabalho da pessoa humana Diante da concorr ncia normativa o princ pio pro homine ou princ pio da norma mais favor vel pessoa humana d
126. que seja o ordenamento jur dico s o perfeitamente atribu veis ao Direito do Trabalho uma vez que este deve ser entendido tamb m como um ordenamento jur dico mais propriamente uma parte tamb m complexo unit rio de regras princ pios e institutos integrante de um todo maior igualmente jur dico O Direito do Trabalho pode ent o ser identificado como um ordenamento jur dico ordenamento jur dico laboral enquanto unidade composta de pluralidade de fontes ordenadas hierarquicamente gra as a uma norma suprema que atribui conte do de juridicidade a todas as outras inferiores Em termos concretos palp veis e vis veis pode se dizer que todo o Direito do Trabalho repousa e encontra seu fundamento de validade na Constitui o Federal fonte das fontes e que de outro lado com o processo de constitucionaliza o do Direito do Trabalho Ee BOBBIO Teoria do ordenamento p 67 eai BOBBIO Teoria do ordenamento p 69 282 Aqui conv m tecer breve considera o n o obstante Kelsen proclamar a unidade do Direito inclusive sendo adverso sua tradicional classifica o em p blico e privado sobremaneira em face da falta de consenso doutrin rio acerca dos crit rios empregados para o estabelecimento da distin o entende o autor que as suas ramifica es n o destroem a unidade do sistema jur dico porquanto todos os segmentos jur dicos se legitimam na pr pria Constitui o Cf SUSSEKIND et al Ins
127. reclamam uma tutela vigorosa Relativamente aos direitos econ micos sociais e culturais exige se ainda uma realiza o sempre progressiva raz o pela qual acerca destes direitos n o pode admitir o retrocesso Contudo o princ pio da veda o do retrocesso n o se restringe ao dom nio do Direito Internacional do Trabalho No prisma do Direito Constitucional CANOTILHO formula o princ pio da proibi o do retrocesso social da seguinte maneira Eds Exemplificam se com os seguintes nomes Can ado Trindade Nicolas V lticos Fl via Piovesan Ant nio Boggiano Massimiliano Delfino Celso Lafer e Jos Joaquim Gomes Canotilho entre outros 580 TJustram se com alguns documentos internacionais nos quais a autora baseia sua tese de progressividade da prote o da pessoa humana e da reserva impl cita do retrocesso sociojur dico do trabalhador art 30 da Declara o de Direitos do Homem art 5 do Pacto de Direitos Civis e Pol ticos 1966 art 5 do Pacto de Direitos Econ micos Sociais e Culturais 1966 Diploma Internacional de Prote o aos Direitos Humanos de Teer 1968 Diploma Internacional de Prote o aos Direitos Humanos de Viena 1993 art 29 da Conven o Americana sobre Direitos Humanos art 1 1 da Conven o contra a Tortura art 41 da Conven o sobre os Direitos da Crian a e art 19 VIII da Constitui o da OIT 381 Tamb m designado de cl usula de proibi o de evolu o reacion ria regra do n
128. tamb m seria permitido Ocorre que tal absurda tese viola a Constitui o da Rep blica que acima de tudo n o cont m palavras in teis ou desnecess rias Caso se desejasse ampliar a liberdade dos instrumentos coletivos para diminuir direitos dos trabalhadores isso teria sido dito no caput do art 7 e n o t o somente nos incisos ora transcritos ou quando muito n o teria havido previs o quanto a apenas tr s incisos Sobre o assunto PINHO PEDREIRA pontua 2 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 103 182 A derroga o foi facultada somente por gest o da autonomia coletiva Ainda assim parece nos temer ria a flexibiliza o autorizada constitucionalmente num pa s de t o grande desigualdade de poder dos sindicatos de trabalhadores nas diversas regi es econ micas e nas diferentes categorias profissionais O certo por m que n o se conhecem at agora resultados desastrosos da permiss o constitucional sobretudo quanto redutibilidade do sal rio possivelmente porque os sal rios em regra nenhuma redu o comportam A flexibiliza o referida constituindo exce o aos princ pios da inderrogabilidade e irrenunciabilidade h de merecer interpreta o estrita n o podendo se estender al m das hip teses estritamente E n 2l previstas na Constitui o sem grifos no original Dessa forma como regra entendimento a priori deve ficar claro n o cabe interpretar extensivamente os in
129. trabalhador Em outros termos como as diversas possibilidades de interpreta o da norma s o consideras contemporaneamente como elemento da objetividade do Direito o emprego do princ pio pro operario deve ser amplamente adotado influindo na t cnica de integra o do Direito do Trabalho at mesmo na aplica o da analogia na interpreta o extensiva de normas que traduzem benef cios ao trabalhador e na interpreta o restritiva de normas excetivas que precarizam condi es de trabalho PL RODRIGUES afirma que pode ser aplicado tanto para estender um benef cio 493 como para diminuir um preju zo e colacionando CATHARINO completa rememorando a m xima latina que exprime a mesma ideia odiosa restringenda favorabilia amplianda Explica se valendo se do m todo sistem tico teleol gico e hist rico verifica se que a prote o ao trabalhador da g nese do Direito do Trabalho refletindo a unidade de sentido do seu ordenamento ou seja o seu n cleo irredut vel condicionante da intelig ncia de qualquer de suas partes Assim o ordenamento e as normas juslaborais devem ser enfocados interpretados integrados e aplicados com esse mesmo esp rito com a mesma ideia fundante de prote o ao trabalhador j que a ratio que lhe atribui unidade e coer ncia e que se mostra perfeitamente compat vel aos valores positivados na Carta Pol tica de 1988 1 De acord com PINHO PE
130. trabalho etc Para o autor ao lado do segmento individual figuraria o coletivo sem subdivis es Cf DELGADO Curso de Direito 9 ed p 60 1 semelhan a BARROS insere tem ticas inerentes Teoria Geral do Direito e g fontes interpreta o integra o princ pios na Parte I do seu Curso local destinado aprecia o do Direito Individual do Trabalho sem contudo manifestar se expressamente e n o obstante n o adotar a terminologia Teoria Geral do Direito do Trabalho Cf BARROS Curso de Direito do p 85 NASCIMENTO agrupa a aprecia o da Hist ria Direito do Trabalho geral e no Brasil e de alguns temas da Teoria Geral sob a denomina o Suportes Hist ricos e Dogm ticos do Direito do Trabalho Contudo quando discorre sobre as disciplinas do curso afirma A introdu o ao direito do trabalho dedica se aos aspectos gerais da nossa disciplina uma teoria geral do direito do trabalho Nela s o examinadas no es b sicas para a compreens o do direito do trabalho sua defini o sua natureza os tipos de normas suas fontes aplica o e os princ pios que a regem Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 65 20 coer ncia do ordenamento jur dico objeto do cap tulo 3 deste estudo os recursos integra o e interpreta o jur dicas visto que se originam da constata o das lacunas normativas e por consect rio da incompletude do ordenamento jur dico laboral objeto
131. uma cl usula contratual ou constante de diploma normativo inclusive conven es e acordos coletivos de trabalho provoca um vazio na regula o de uma dada tem tica esse vazio dever ser automaticamente preenchido pela norma laboral renunciada ilicitamente retornando ao obreiro o que lhe de direito 1 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 127 22 Art 9 da CLT Ser o nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplica o dos preceitos contidos na presente Consolida o 2 MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 121 183 Outro ponto importante a ser mencionado reside no fato de que a nulidade da ren ncia tem efeito ex tunc isto desde o come o Exemplifica se se um empregado celebrar um contrato renunciando aos repousos semanais remunerados esta cl usula ser nula Todavia dever o trabalhador perceber os dias que deveriam ter sido de repouso e que em verdade foram laborados em dobro sem preju zo da remunera o referente ao repouso cf S mula 146 TST de se destacar que esse princ pio n o absoluto comportando exce o quando a ren ncia manifestada pelo trabalhador n o lhe acarrete preju zo ao contr rio gerando lhe benef cios A t tulo elucidativo exemplificam se com dois cl ssicos exemplos O primeiro deles a hip tese de ren ncia v lida ao aviso pr vio concedido pelo empregador quando o traba
132. urbano e ao rural geralmente funda se na n o lucratividade e na afetividade que permearia este tipo de labor Contudo tais fundamentos apenas mascaram as quest es sociais que constituem o pano de fundo dessas rela es Por exemplo a origem escravocrata brasileira e a desigualdade social que propicia s classes alta e m dia o conforto de dispor de servi ais a um custo baixo Cf DUTRA A ilegitimidade da 19 Note se Na Espanha 2007 foi aprovado o Estatuto do Trabalhador Aut nomo economicamente dependente Lei n 20 2007 de 11 de julho Na It lia a Lei Biagi Lei n 30 de 14 2 2003 GU n 47 de 26 2 2003 inova autorizando o trabalho coordenado colaborativo e continuativo e o contato de trabalho a projeto sem v nculo de emprego embora o prestador o fa a seguidamente numa empresa Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 60 Mas essa aparente inclus o do trabalhador aut nomo na tutela do Direito do Trabalho ainda que com rol limitado de direitos pode em verdade representar abertura legal para a pr tica de fraudes legisla o trabalhista No Brasil tem se como exemplo a positiva o do par grafo nico do art 442 da CLT que fomentou a cria o de cooperativas de m o de obra fraudulentas com o intuito de afastar a configura o do v nculo empregat cio do pseudotrabalhador associado com a cooperativa ou com o tomador de seus servi os Ademais cumpre dizer que a previs o do art 652 a
133. 116 121 2 Reportando especificamente para o caso brasileiro segundo FRAGA a promulga o e publica o da norma internacional pelo Decreto Presidencial n o convolaria esta fonte jur dica em direito nacional eis que o decreto presidencial somente emprestaria for a execut ria ao tratado Assevera a autora que ao aplicar a norma internacional o Poder Judici rio aplica o pr prio tratado Direito Internacional e n o o direito nacional o produzido apenas pelos rg os internos em que supostamente se tenha transformado por via do decreto de promulga o FRAGA O conflito p 127 apud MURADAS O princ pio da p 112 156 Iustram se tais assertivas com as conven es internacionais do trabalho que comumente estabelecem nos pr prios textos que a vig ncia no mbito internacional se dar ap s doze meses contados do registro de duas ratifica es perante a Reparti o Internacional do Trabalho De outro lado fixam que ela entrar em vigor no plano internacional em rela o a cada Estado membro doze meses ap s a data do registro de sua ratifica o desde que j vigore no mbito internacional Como a concep o monista preconiza a exist ncia de uma ordem jur dica nica h possibilidades de conflitos entre normas de direito internacional e de direito interno solucion veis com o primado do direito interno dos Estados teoria monista com primazia do direito interno fundada na soberania estatal
134. 262 gt BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 286 226 ARCE Y FL REZ VALD S Los princ pios generales p 55 221 Segundo BONAVIDES a constitucionaliza o dos princ pios compreende duas fases distintas a fase program tica e a fase n o program tica de concre o e objetividade Explica as o autor na primeira a 71 servindo de pautas ou crit rios por excel ncia para a avalia o de todos os conte dos normativos convertendo igualmente em norma normarum ou seja norma das normas Relevante colacionar entendimento de BONAVIDES Daqui j se caminha para o passo final da incurs o te rica a demonstra o do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princ pios na pir mide normativa supremacia que n o unicamente formal mas sobretudo material e apenas poss vel na medida em que os princ pios s o compreendidos e equiparados e at mesmo confundidos com os valores sendo na ordem constitucional dos ordenamentos jur dicos a express o mais alta da normatividade que fundamenta a organiza o do poder Com efeito os princ pios de um ramo do Direito est o acima do pr prio direito positivado vez que lhe serve de inspira o S o mais gerais do que uma norma porque servem para inspir la para entend la para supri la e inclusive para elimin la caso ela se mostre contr ria sua estrutura axiol gica material BANDEIRA DE MELLO pontua com indiscut vel pertin ncia
135. 405 Art 444 da CLT As rela es contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipula o das partes interessadas em tudo quanto n o contravenha s disposi es de prote o ao trabalho aos contratos coletivos que lhes sejam aplic veis e s decis es das autoridades competentes 120 regulamento empresarial n o ter qualquer validade para os empregados regidos pela cl usula regulamentar mais ben fica anteriormente fixada Quanto normatividade aut noma determina o art 620 da CLT que as condi es estabelecidas em conven o quando mais favor veis prevalecer o sobre as estipuladas em acordo Inquestionavelmente esse dispositivo justrabalhista estabelece crit rio orientador diverso do da especificidade constante do regramento geral do ordenamento jur dico Ora em regra prevalecer a conven o coletiva de trabalho norma mais geral aplicada ao mbito da categoria representada quando mais favor vel ao trabalhador do que o acordo coletivo norma mais espec fica aplicada ao mbito da empresa celebrante Al m disso as normas decorrentes de conven es e acordos coletivos de trabalho devem respeitar o piso m nimo estabelecido pelas normas heter nomas Nesse sentido a OJ 31 da SDC e a S mula 288 ambas do TST Pertinente ainda colacionar entendimento de NASCIMENTO sobre o efeito cumulativo das normas aut nomas As normas e condi es de trabalho previstas me conven es coletiva
136. 8 5 0000 Rel Ministra K tia 203 Negar o direito de negocia o coletiva aos servidores p blicos civis em cen rio constitucional que lhes reconhece direito de sindicaliza o e de greve art 37 VI e VS CRFB significa limitar o alcance desses direitos assegurados pela Carta Pol tica vez que h uma interdepend ncia natural entre direito de sindicaliza o direito de greve e direito de negocia o de modo que um n o pode sobreviver sem o outro Ademais embora a ordem constitucional vede a majora o no or amento sem que haja previs o legal e historicamente a mais intensa reivindica o dos trabalhadores seja o aumento salarial nada impede que da mesa de negocia o nas a um esbo o de um projeto de lei contendo o acordado entre as partes principalmente quanto s cl usulas de cunho econ mico Dessa maneira o entendimento pela veda o a priori da negocia o coletiva no que concerne s cl usulas econ micas apresenta se como um contrassenso e em nada colide aos ditames constitucionais Conclui se ent o que os legitimados para celebrar as conven es coletivas s o os sindicatos profissional e o econ mico e no caso do acordo coletivo o sindicato profissional obrigatoriamente por for a do art 8 VI da CRFB e empresa ou empresas Para as categorias inorganizadas em sindicatos as entidades sindicais de grau superior federa o e na falta desta a confedera o s o legi
137. 95 10514 86 limita muito mais a autonomia privada individual do que o Poder Legislativo Reportando ao Direito do Trabalho a liberdade de pactua o individual trabalhador e empregador sumariamente reduzida tendo como conte do m nimo o previsto nas conven es e acordos coletivos de trabalho que por sua vez devem respeitar tamb m o conte do legal m nimo Salienta se assim que al m desses limites m nimos normativo heter nomo e aut nomo o contrato individual de trabalho tamb m norteado pela diretriz da melhoria progressiva das condi es de trabalho restando portanto pequena margem de dispositividade autonomia privada e g fixa o de fun es hor rio de trabalho e forma de remunera o tudo isso limitado pelas balizas citadas Quanto s esp cies de limites pode se antecipar aqui que s o duas limites materiais atrelados ao conte do a ser regulado e limites formais ligados as formalidades ou procedimento de se regular Por tudo que foi exposto conclui se que o ordenamento jur dico apresenta se como uma unidade complexa composta de normas escalonadas hierarquicamente e estruturadas de forma que a inferior encontre seu fundamento de validade na superior que por sua vez atribui lhe teor de juridicidade via reconhecimento ou delega o Ao assim concluir insere se uma nova terminologia a juridicidade que precisa ser aclarada quanto ao significado conceitual empregado e ora acolhido Explic
138. A NOVA REDA O A a o trabalhista ainda que arquivada interrompe a prescri o somente em rela o aos pedidos id nticos 333 Preleciona BOBBIO O enquadramento dessa fonte na classe das fontes reconhecidas ou na das fontes delegadas menos n tido Se se coloca em destaque a autonomia privada entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si pr prios numa certa esfera de interesses e se considerarmos os particulares como constituintes de um ordenamento jur dico menor absorvido pelo ordenamento estatal essa vasta fonte de normas jur dicas concebida de prefer ncia como produtora independente de regras de conduta que s o aceitas pelo Estado Se ao inv s colocamos o acento no poder de negocia o como poder delegado pelo Estado aos particulares para regular os pr prios interesses num campo estranho ao interesse p blico a mesma fonte aparece como uma fonte delegada Trata se em outras palavras de decidir se a autonomia privada deve ser considerada como um res duo de um poder normativo natural ou privado antecedente ao Estado ou como um produto do poder origin rio do Estado Acrescenta Quanto ao poder de negocia o ele pode ser explicado com ambas s hip teses ora como uma esp cie de direito do estado natural a identifica o entre Direito natural e Direito privado se encontra por exemplo em Kant que o Estado reconhece ora como uma delega o do Estado aos cidad os BOBBIO Teoria
139. ADO Curso de Direito 7 ed p 105 e seg 788 Segundo DELGADO ser coletivo o ser cuja vontade h bil a detonar a es e repercuss es de impacto social seja certamente na comunidade do trabalho seja eventualmente at mesmo no mbito comunit rio mais amplo DELGADO Direito Coletivo p 24 18 SOARES Teoria da Legisla o p 45 235 Contudo salienta se a escolha pelo legislador do conte do normativo constante das conven es e dos acordos coletivos de trabalho deve ser sempre norteada e pautada no sentido de extens o de direitos trabalhistas Isso em absoluto respeito ao art 7 inciso I da CRFB que positiva o princ pio da norma mais favor vel ao trabalhador e aos incisos II e IV do art 1 da CRFB que fundamentam o Estado Democr tico de Direito na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho Caso assim seja no processo de escolha do conte do normativo heter nomo a op o do Legislador representante pelo repert rio contido em normatiza o aut noma CCT ou ACT estendendo direitos alcan ados por categorias de trabalhadores mais desenvolvidas no sentido de capacidade de luta e de press o realiza por via indireta e simultaneamente a participa o popular ou di logo social na constru o da norma estatal a justi a social e o fortalecimento do modelo constitucional democr tico Ademais como a negocia o coletiva procedimento volunt rio jur geno porq
140. BIO Norberto O positivismo jur dico li es de filosofia do Direito Tradu o e notas de M rcio Pugliesi Edson Bini e Carlos E Rodrigues S o Paulo Icone Editora 2006 BOBBIO Norberto MATTEUCCI Nicola PASQUINO Gianfranco Dicion rio de pol tica Trad Carmem C Varriale 5 Ed Bras lia UnB S o Paulo Imprensa Oficial do Estado 2000 v I p 1150 apud DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional S o Paulo Malheiros 2002 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros Editores 2008 C MARA Jo o Bettencourt da A competi o em Nietzsche ou o ag n das id ias Dispon vel em 241 lt http www adelinotorres com sociologia Jo C3 A30 20Bettencourt 20da 20C C3 AZmara A 20COMPETI C3 87 C3 830 20EM 20NIETZSCHE pdf gt Acesso em 12 nov 08 CAN ADO TRINDADE Ant nio Augusto Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos Porto Alegre S rgio Ant nio Fabris Editor 1997 v 1 p 22 apud MURADAS Daniela O princ pio da veda o do retrocesso no Direito do Trabalho S o Paulo LTr Editora 2010 p 142 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional 6 ed Coimbra Almedina 1995 CARVALHO Kildare Gon alves Direito Constitucional Did tico Belo Horizonte Del Rey 1999 CARVALHO Nathalie de Paula 4 normatividade dos princ pios no p s positivismo uma an l
141. DREIRA o catedr tico espanhol Montoya um autor que ve com reserva o principio in dubio pro operario MELGAR Derecho Del 9 ed p 211 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 41 48 4 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 51 43 CATHARINO Comp ndio universit rio apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 51 44 AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 434 45 Jos AFONSO DA SILVA referindo se hermen utica constitucional esclarece que A hermen utica do esp rito procura a ideia fundante a concep o b sica que encontra a sua express o ou incorpora o na Constitui o AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 442 144 Exp e ALKMIM ao se referir atua o do juiz do trabalho algu m menos juiz e mais cidad o int rprete do caso concreto n o pode se esquecer que pelo menos em tese legislador e Estado protegem aquele que explorado ou seja o trabalhador devendo na hora de julgar colocar se na mesma orienta o tutelar Contudo no cotidiano da aplica o do Direito do Trabalho o princ pio da prote o normalmente cede espa o a regras e princ pios mais particularizados inquestionavelmente inspirados por ele a que resplandece o princ pio in dubio pro operario derivado direto do princ pio da prote o espec fica e fundamentalm
142. ES apresenta crit rio intermedi rio mesclando as teorias do conglobamento e da cumula o Para aquele autor tendo em vista o radicalismo e a falta de pondera o de ambas as teorias deve se estabelecer a compara o entre os diplomas n o como um todo insepar vel e tampouco isolando todas as cl usulas mas levando se em conta os institutos neles constantes relativos mesma mat ria pressupondo uma unidade conceitual e org nica A partir da ocorre o procedimento da compara o e passa a prevalecer a norma mais favor vel Por exemplo na an lise do instituto do aviso pr vio primeiramente o int rprete observar o regramento m nimo previsto na Constitui o Federal e na CLT Posteriormente verificar se os conte dos que versam sobre o aviso pr vio constante na conven o coletiva e no regulamento empresarial respeitam esse m nimo Caso positivo comparar qual conjunto de regramentos mais ben fico ao trabalhador se o conjunto previsto na CCT ou o no regulamento empresarial Valendo se de outro exemplo caso uma conven o coletiva de trabalho preveja o direito a uma cesta b sica mensal e o acordo coletivo da categoria n o o preveja ser direito do trabalhador a cesta b sica mensal por consubstanciar uma norma que lhe ben fica 3 GRECO Paolo II contratto di lavoro Turim 1939 p 84 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 58 Nesse sentido tamb m DELGADO A vertente da ac
143. ES DA SILVA complementa que toda vez que um elemento da categoria contrair uma rela o de emprego atrav s de um contrato individual este ter previa e preliminarmente como conte do obrigat rio aquelas condi es m nimas estabelecidas pela conven o coletiva Salienta se que o mesmo racioc nio o adotado para as normas oriundas de conven es internacionais do trabalho da OIT quando ratificadas pelo Brasil Isto somente ter o aplica o no ordenamento jur dico interno p trio caso elevem ou complementem a normatiza o heter noma m nima jamais quando impliquem padr o normativo que represente retrocesso sociojur dico ao trabalhador 131 MARTINS Direito do Trabalho p 17 132 MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 124 133 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 155 48 Nesse sentido BARZOTTO exprime que a OIT pretende fixar um piso sobre o qual evolui o direito interno do pa s n o sendo a voca o das normas internacionais a redu o de patamares j alcan ados pelo direito interno Consubstanciam ent o as normas internacionais do trabalho um patamar m nimo universal de prote o trabalhista PINHO PEDREIRA argumenta com a adequada abrang ncia que o Direito do Trabalho um conjunto de garantias m nimas para o trabalhador que pode ser ultrapassado em seu benef cio Em outros termos o heter nomo estatal o heter nomo internacional o a
144. FB S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho 73 Cf LVARES DA SILVA Temas de Direito do Trabalho 220 Neste diapas o tamb m NASCIMENTO que assevera as cl usulas das conven es e acordos coletivos podem ser estipuladas por prazo determinado como tamb m indeterminado com efeitos permanentes mesmo depois da data base N o demais dizer que a vig ncia predeterminada das normas aut nomas tal como fixado na CLT n o encontra respaldo jur dico e tampouco f tico para estabelecer uma exce o regra da continuidade das normas em anteposi o s normas tempor rias sobretudo quando implica efeitos pr ticos graves e reversos aos objetivos do Direito do Trabalho e a todo o seu arcabou o princ piol gico O grande problema pr tico que decorre da vig ncia das conven es e dos acordos coletivos de trabalho verificado quando atingido o termo final da vig ncia n o entabulada de imediato nova conven o ou acordo coletivo e tampouco proferida senten a normativa para regular os contratos individuais de trabalho abrangidos pela base sindical representada Durante esse decurso de tempo entre o fim da vig ncia de um diploma coletivo e o in cio de outro conforme entendimento jurisprudencial majorit rio pautado na Lei 10 192 01 os contratos individ
145. IANO os ordenamentos nacional e internacional atuam em concorr ncia e complementaridade e desde car ter emerge a cumulatividade de preceitos normativos de prote o pessoa pois la cumulaci n consiste em reforzar la tutela de los derechos humanos BOGGIANO Derecho internacional Derecho de las Realciones entre los Ordenamientos Jur dicos y Derechos Humanos Buenos Aires La Ley 2001 p 68 9 apud MURADAS O princ pio da p 110 143 8 Assevera PIOVESAN Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana estes sistemas se complementam somando se ao sistema nacional de prote o a fim de proporcionar a maior efetividade poss vel na tutela e promo o de direitos fundamentais Esta inclusive a l gica e principiologia pr prias dos Direitos Humanos PIOVESAN Sistema internacional In BRANT O Brasil e p 294 apud MURADAS O princ pio da p 142 2 MURADAS O princ pio da p 111 550 Segundo MURADAS a Conven o de Viena de 1969 define como normas imperativas internacionais aquelas que s o reconhecidas ou aceitas pela comunidade internacional como de inderrogabilidade absoluta S o consideradas caracter sticas das normas imperativas a universalidade e o reconhecimento geral de sua natureza MURADAS O princ pio da p 133 162 5 3 As normas de Direito Internacional do Trabalho Depois de proceder se analise das rela es sobre a ordem jur dica interna e a internacional apropriado di
146. IUZA Novo Direito p 20 712 MORAIS FILHO aponta como adeptos do direito misto Carnelutti Greco De Litala Belloni Pergolesi Oviedo Marquez Orlando Gomes e Gottschalk entre outros Cf MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 125 S SSEKIND et al Institui es de Direito V 1 p 123 74 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 184 0 Terminologia adota por FIUZA Novo Direito p 22 31 dicot mica classifica o teorias dualistas mas divergem acerca dos pr prios crit rios informadores desta divis o De toda forma a grande maioria dos doutrinadores ainda atribui relev ncia a esta an lise seja porque tem ainda expressivo interesse pr tico para se compreender a ess ncia e posicionamento comparativo dos diversos ramos jur dicos componentes do universo do 2977 Direito seja pelo fato de que a aplica o e interpreta o das normas jur dicas se subordinam a regras distintas conforme estejam elas classificadas no campo do direito 2278 p blico ou do privado seja ainda por sua operacionalidade pragm tica servindo como instrumento sistematizador do universo normativo isto o estabelecimento de princ pios te ricos b sicos para operar as normas de um e outro grupo Um exemplo de esbo o pr tico da te rica distin o entre Direito p blico e Direito privado s o as diretrizes respectivas para o caso de falta de previs o normativa expre
147. Parte XIII do Tratado de Versalhes e foi elaborada considerando os sentimentos de justi a e paz no mundo Ela fonte prim ria da qual emanam todas as outras fontes sendo que o Estado ao se tornar membro da OIT compromete se solenemente no cumprimento da Constitui o da Organiza o 164 declara es os protocolos as resolu es as orienta es e os Trabalhos dos rg os de Supervis o da OTT al m dos demais documentos autorizados Em conformidade com a pr xis internacional todo acordo de vontades entre Estados e ou organismos internacionais ter a natureza de tratado internacional independentemente da denomina o que lhe seja atribu da e g tratado conven o conv nio acordo pacto carta A Conven o de Viena de 1969 no art 2 81 a define os tratados como o acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional quer conste de um instrumento nico quer de dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja sua denomina o particular DELGADO os define como documentos obrigacionais normativos e program ticos firmados entre dois ou mais Estados ou entres internacionais de ressaltar que no campo do Direito Internacional do Trabalho a OIT elege a terminologia conven es internacionais entendidas como tratados multilaterais abertos de 567 car ter normativo por SUSSEKIND que segundo MURADAS s
148. Social ser obrigatoriamente apresentada contra recibo pelo trabalhador ao empregador que o admitir o qual ter o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar especialmente a data de admiss o a remunera o e as condi es especiais se houver sendo facultada a ado o de sistema manual mec nico ou eletr nico conforme instru es a serem expedidas pelo Minist rio do Trabalho 339 Art 468 da CLT Nos contratos individuais de trabalho s l cita a altera o das respectivas condi es por m tuo consentimento e ainda assim desde que n o resultem direta ou indiretamente 0 Regulamento de empresa uma norma de direito caracterizada pelo mbito de validez que o ordenamento concreto da empresa Consiste num conjunto sistem tico de regras sobre condi es gerais de trabalho prevendo diversas situa es a que os interessados se submeter o na solu o dos casos futuros NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 93 99 mais democr ticos e propiciadores da participa o do trabalhador na gest o da empresa os de natureza bilateral acordo de vontades Da mesma forma que os contratos individuais de trabalho os regulamentos empresariais subordinam se ao conte do imperativo m nimo previsto nas leis trabalhistas e nos instrumentos normativos coletivos mais ben ficos aos empregados Ainda de acordo com o entendimento jurisprudencial sumular do TST S 51 P e 2282 as normas constantes de regula
149. T determina que n o ser permitido estipular dura o de conven o e acordo coletivo de trabalho por um prazo superior a 2 dois anos Dessa forma segundo a CLT os diplomas negociais coletivos devem ser celebrados por prazo determinado limitado a dois anos de reconhecer que na din mica concreta das rela es coletivas de trabalho esses instrumentos normativos origin rios da negocia o coletiva t m sido firmados pelo prazo de 1 um ano em raz o da frequente muta o das condi es econ micas existentes no momento de sua celebra o N o obstante sustenta se ante as finalidades inerentes tutela do trabalhador por interm dio da reg ncia normativa coletiva que a vig ncia indeterminada seguindo a din mica da revis o ou da revoga o das normas aut nomas por novos diplomas mostra se com maior compatibilidade ante a sistem tica do Direito do Trabalho em contraponto vig ncia predeterminada prevista obsoletamente no texto celetista e sem qualquer respaldo constitucional Registre se inclusive a tese da inconstitucionalidade da pr determina o do prazo prevista pelo texto celetista defendida por LVARES DA SILVA principalmente em face da ampla liberdade de atua o sindical na defesa dos interesses da categoria representada sem interfer ncia do Poder P blico assegurada pela Constitui o da Rep blica cf art 8 caput incisos I e III Esteia ainda o autor que a Carta de 1988 recon
150. UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO CAROLINA PEREIRA LINS MESQUITA APLICA O DO PRINC PIO DA PROGRESSIVIDADE E DO PRINC PIO DA VEDA O DO RETROCESSO S CONVEN ES E AOS ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO PROPOSI O LUZ DA TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO Belo Horizonte 2011 CAROLINA PEREIRA LINS MESQUITA APLICA O DO PRINC PIO DA PROGRESSIVIDADE E DO PRINC PIO DA VEDA O DO RETROCESSO S CONVEN ES E AOS ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO PROPOSI O LUZ DA TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Faculdade de Direito da UFMG como requisito parcial para a obten o do t tulo de Mestre em Direito rea de Concentra o Direito do Trabalho Orientadora Professora Doutora Daniela Muradas Reis Pesquisa desenvolvida com financiamento da Coordena o de Aperfei oamento de Pessoal de N vel Superior CAPES Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 2011 Mesquita Carolina Pereira Lins Aplica o do princ pio da progressividade e do princ pio da veda o do retrocesso s conven es e aos acordos coletivos de trabalho manuscrito proposi o luz da teoria geral do direito de trabalho Carolina Pereira Lins Mesquita 2011 247 f Orientadora Daniela Muradas Reis Disserta o Mestrado Universidade Federal de Minas Gerais Faculdade
151. a positivado no art 468 CLT Nesta dire o VIANNA Quanto aos contratos individuais que foram modificados pela vig ncia de uma conven o sendo ela extinta eles n o podem ser alterados para voltar s condi es anteriores de trabalho pois se incorporam as novas cl usulas ao contrato individual e este n o pode sofrer altera es nos termos do artigo 468 da CLT A cr tica que se tece teoria da ader ncia irrestrita consiste na grande distin o de direitos assegurados aos trabalhadores vinculados ao mesmo tomador de servi os de acordo com a admiss o anterior ou posterior celebra o de pactos coletivos de trabalho o que atentaria contra a diretriz de tratamento equ nime aos trabalhadores A segunda vertente intermedi ria capitaneada por DELGADO sustenta a vig ncia limitada por revoga o isto at que novo diploma negocial seja instaurado Tal posi o tecnicamente mais correta por se estar tratando de norma jur dica e norma provis ria regra geral uma excepcionalidade Doutrinariamente mais s bia por ser mais harm nica aos 73 Art 619 da CLT Nenhuma disposi o de contrato individual de trabalho que contraria normas de conven o ou acordo coletivo de trabalho poder prevalecer na execu o do mesmo sendo considerada nula de pleno direito 740 Art 622 da CLT Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho estabelecendo condi e
152. a o por maioria de dois ter os do conjunto dos votos presentes se a mesma maioria prevalecer entre os votos dos delegados governamentais A admiss o do novo Estado Membro tornar se efetiva quando ele houver comunicado ao Diretor Geral da Reparti o Internacional do Trabalho que aceita integralmente as obriga es decorrentes da Constitui o da Organiza o sem destaque no original DELGADO Curso de Direito 7 ed p 155 y BOBBIO Teoria da norma p 101 166 N o pode haver d vida portanto que as recomenda es junto com as resolu es e s orienta es da OIT s o normas jur dicas contudo sem for a da obrigatoriedade dotadas apenas do car ter pragm tico Isto apenas sugerem a a o dos Estados membros em determinada dire o seja para a ado o de pol ticas legislativas ou de programas executivos Conforme o art 19 19 da Constitui o da OIT a recomenda o adotada se a quest o tratada ou um dos seus aspectos n o se preste no momento para a ado o de uma conven o Al m disso embora n o seja sujeite ratifica o o referido documento fixa a obrigatoriedade de os Estados membros submet las aprecia o da autoridade competente no plano nacional no prazo de dezoito meses cf art 19 6 da Constitui o da OIT Por essa raz o o Manual de Procedimentos em mat ria de conven es e recomenda es internacionais do trabalho da OIT prescreve
153. a a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompat vel ou quando regule inteiramente a mat ria de que tratava a lei anterior 111 norma simultaneamente em vigor proveniente de fontes normativas diversas aplic veis a uma mesma rela o jur dica exatamente a que reside a dificuldade peculiar da aplica o do Direito do Trabalho inclusive estabelecendo princ pio espec fico para nortear essa solu o como se ver a seguir Frisa se que a concorr ncia normativa fen meno diverso da sucess o normativa isto quando uma norma substitui e derroga expressa ou tacitamente outra A sucess o normativa estudada sob o t tulo aplica o da norma no tempo incluindo tem ticas como vigor imediato e respeito e manuten o de condi es mais ben ficas Dizendo CASTILLO na sucess o de normas deve se procurar que as conquistas j alcan adas n o sofram retrocesso Se houve uma conquista se a condi o melhorou essa circunst ncia favor vel n o deveria ser perdida 3 5 O princ pio da norma mais favor vel crit rio de hierarquia normativa Pelo princ pio da coer ncia que propicia ao ordenamento jur dico a manuten o do seu car ter sistem tico a dogm tica jur dica estabelece crit rios de harmoniza o das diversas normas entre si sobremaneira direcionando o int rprete na solu o de antinomias e de concorr ncia normativa Contudo tal assertiva n
154. a internet por meio da entrega de uma via a cada trabalhador abrangido pelo referido instrumento normativo etc Ressalta se que distin o das leis n o h exig ncia legal de publica o dos diplomas coletivos no Di rio Oficial ou em rg o da imprensa Frisa se ainda conforme ser visto com maior detalhamento ao tratar da vig ncia dos instrumentos normativos coletivos que o mencionado registro no Minist rio do Trabalho e Emprego n o ato constitutivo ou homologat rio da negocia o Portanto a n o realiza o n o esteriliza evidentemente sua natureza de fonte eficaz de norma jur dica 702 Art 616 1 CLT 1 Verificando se recusa negocia o coletiva cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ci ncia do fato conforme o caso ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos rg os regionais do Minist rio do trabalho para convoca o compuls ria dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes 703 mesmo acolhendo se a tese da revoga o constitucional das exig ncias e procedimentos fixados pela CLT n o se pode considerar v lida negocia o coletiva que n o cumpra requisitos e formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical convoca o ampla pauta publicizada qu rum razo vel par a instala o e delibera o assemblear lan amento a termo escrito das regras e cl usulas estipuladas etc DELGADO Direito Coletivo p 144 79 Cf BARROS Curso de Direito do
155. a no contexto o c rculo era virtuoso VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 157 1 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 157 16 SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 172 16 SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 172 56 Conforme constatado por BARZOTTO esse mesmo paradoxo verificado no plano internacional j que a pauta funcional da OIT traduz as necessidades de um capitalismo organizado refletindo as demandas dos Estados mais poderosos do sistema internacional que foram no s culo XIX a Inglaterra e no s c XX os Estados Unidos Dessa forma para os empregadores a participa o no regime sociolaboral internacional coincidia com a necessidade de expans o do capitalismo e da grande ind stria inclinados a um internacionalismo liberal inspirado no New Deal de Roosevelt e no utopismo surgido pela 8 166 Declara o de 194 Pertinente aqui colacionar o posicionamento de PINHO PEDREIRA sobre as finalidades do Direito do Trabalho Pareceu nos sempre que em tempo algum o fim em ltima inst ncia do Direito do Trabalho foi a prote o ao trabalhador pois n o seria poss vel a exist ncia no regime capitalista de um ramo do direito em contradi o com os interesses da classe dirigente enfim de um direito de classe da classe trabalhadora como visua
156. a norma a geral exclusiva impl cita e naquela contida que regula de forma antit tica e simult nea todas as outras situa es e atividades humanas n o regulada por aquela BOBBIO exemplifica se por exemplo existe uma norma que diz proibido importar cigarros tal norma cont m implicitamente em si uma outra norma que diz permitido importar todas as outras coisas que n o sejam cigarros Ao assim teorizar exclui se a possibilidade de lacunas normativas vez que todas as rela es s o consideradas relevantes para o direito e consequentemente reguladas sejam pelas normas particulares e expressas seja pela norma geral exclusiva que diz ser permitido tudo o que n o seja proibido ou comandado Ent o qual seria a principal consequ ncia da distin o entre as duas teorias Para a teoria do espa o jur dico vazio como h uma esfera do juridicamente irrelevante todas as condutas nela contida s o consideradas de ampla liberdade sem contudo haver tutela dessa liberdade pelo Estado e sem implicar o dever de respeito por parte dos outros n o titulares da liberdade J para a teoria da norma geral exclusiva como todas as condutas s o relevantes para o direito aquelas reguladas pela norma geral exclusiva s o consideradas juridicamente l citas isto igualmente reguladas pelo direito com implica o do dever de respeito por parte dos outros n o titulares da liberdade e com possibilidade de acionamento
157. a ou delegada pelo ordenamento especificamente pela Constitui o de um Estado fundamento de validade de todas as normas Afastam se assim por exemplo as normas religiosas e as de cunho estritamente moral do arcabou o jur dico normativo A import ncia do estudo das fontes do direito verificada inclusive no pr prio m todo did tico de apreender e posteriormente de ensinar determinada disciplina jur dica processos estes iniciados com a apresenta o das fontes das quais v o decorrer ou exteriorizar se as diversas normas jur dicas que regulam uma dada mat ria e que ser o aplicadas a um caso concreto Para o Direito do Trabalho o relevo ainda maior diante da presen a das conven es e acordos coletivos de trabalho que suplantam na tem tica fonte do Direito os dois pilares tradicionais da criatividade jur dica do mundo ocidental a lei expressando a vontade geral do Estado e o contrato expressando a vontade dos indiv duos 289 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 201 20 BOBBIO O positivismo jur dico p 161 21 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 202 90 Ora a conven o e os acordos coletivos de trabalho representam um patamar de cria o jur dica intermedi rio entre os interesses estritos das partes contratuais trabalhistas e a vontade do Estado reverberada pela lei Ademais refletem ineg vel instrumento de democratiza o do poder normativo porquant
158. a possibilidade de se criar mais de uma entidade sindical de qualquer grau dentro da mesma base territorial para uma mesma categoria Tal crit rio coaduna se melhor com a id ia de pluralidade pol tica al m de evitar a acomoda o de lideran as sindicais os lideres pelegos J a unidade sindical unidade de representa o aquela alcan ada n o por imposi o legal mas fruto da pr pria liberdade e da maturidade sindical Neste caso parte se da pluralidade at se chegar unidade por livre escolha traduzindo a uni o espont nea em torno de um nico sindicato Acredita se que o sistema ideal o de unidade alcan ada por interm dio da pluralidade 3 que o empregador por sua pr pria natureza j um ser coletivo j estando portanto naturalmente encoura ado pela prote o coletiva DELGADO Curso de Direito 10 ed p 1309 Apesar de o citado inciso VI do art 8 fazer alus o a sindicatos no plural vem se entendendo que a participa o obrigat ria nas negocia es refere se ao sindicato profissional e uma decorr ncia do princ pio da tutela que s se aplica ao empregado BARROS Curso de Direito do p 1177 4 Diante da veda o constitucional de interfer ncia e interven o do Estado nas organiza es sindicais art 8 I CRFB pac fico hoje o entendimento de que o registro dos sindicatos no Minist rio do Trabalho e Emprego tem apenas o fim cadastral para aferir a unicid
159. a quem dirigida os chamados destinat rios da norma Tamb m consubstancia an lise at vica efic cia das normas a aprecia o dos meios coercitivos institucionalizados pela ordem jur dica para atribuir s normas maior efetividade social Que uma norma exista como norma jur dica n o implica que seja tamb m constantemente seguida E ao contr rio a falta de efic cia de uma norma inefic cia ou aus ncia de um m nimo de efetividade n o afeta sua validade pois a norma editada entrou no ordenamento jur dico ainda que nunca tivesse produzido efeitos Dessa maneira a validade e a efic cia embora sejam an lises complementares das normas jur dicas n o se confundem A validade est atrelada ao atendimento dos requisitos indispens veis a sua perten a ao ordenamento jur dico isto ao atendimento dos requisitos formais e materiais ao passo que a efic cia est ligada ao cumprimento da norma bem como aos mecanismos que disp e o Direito para torn las efetivas socialmente A partir do s culo XX inicia se um processo de cr ticas coer o san o como 763 elemento essencial norma jur dica bem como a atribui o de maior relevo quest o da efic cia n o entendida como elemento integrante da norma mas enquanto fundamento de validade e legitima o do pr prio ordenamento jur dico Segundo BOBBIO a san o deve ser vista como resposta viola o da norma n o dizendo resp
160. a representa sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza conferindo lhes validade objetiva determinadas diretrizes de conduta em se tratando de rela es privadas ou determinadas esferas de compet ncia em se tratando sobretudo de Direito P blico REALE Fontes e modelos do Direito p 2 93 3 3 Fontes do Direito do Trabalho Conforme no o lan ada alhures baseada em lavra de REALE o entendimento contempor neo pela exist ncia de quatro fontes do direito O autor a ratifica A meu ver quatro s o as fontes do direito a legal resultante do poder estatal de legislar editando leis e seus corol rios normativos a consuetudin ria express o do poder social inerente vida coletiva e revelada atrav s de sucessivas e constantes formas de comportamento a jurisdicional que se vincula ao Poder Judici rio expressando se atrav s de senten as de v rios graus e extens o e finalmente a fonte negocial ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar v nculos reguladores do pactuado com outrem Assim as fontes legal consuetudin ria jurisdicional e negocial justificam se como do direito j que correspondem s facetas do poder normativo atribu do pelo pr prio ordenamento jur dico via reconhecimento ou delega o aos rg os estatais especialmente ao Poder Legislativo ao Poder Judici rio ao poder social e aos pr prios indiv duos Da dizer LVARES DA SILVA toda vez que haja uma m
161. a situa o em que a necessitassem PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 27 17 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 128 42 autonomia da vontade e na filosofia pol tica individualista asseguradas pelo Estado em face dos postulados da Revolu o Francesa e interesses da classe burguesa Contudo foi se verificando que em verdade referida igualdade se detinha estritamente ao plano jur dico j que a realidade demonstrava que a inferioridade do contratante trabalhador era tamanha que quem impunha unilateralmente as cl usulas e condi es de trabalho era exclusivamente o tomador desses servi os que o fazia livremente de acordo com a nefanda lei da oferta e da procura Dessa maneira o trabalhador que necessita da contrapresta o pelo seu trabalho para a subsist ncia pr pria e a de sua fam lia sujeitava se e ainda hoje se sujeita a quaisquer condi es que o tomador de servi os lhe impunha posto que n o era livre para negociar a melhor forma de regula o de seus interesses Ent o diante da insufici ncia de uma igualdade apenas formal somada press o dos sindicatos partidos pol ticos e pensadores de ideias progressistas principalmente de cunho marxista al m da como o social diante das barb ries contra os trabalhadores finalmente interveio o Estado nas rela es econ micas de trabalho Essa interven o desde sua origem foi no sentido de proteger o hipo
162. abalhador A positiva o deste princ pio ocorre no art 468 da CLT Ressalte se que as altera es contratuais ben ficas ao empregado s o amplamente permitidas e incentivadas 22 O princ pio da continuidade da rela o de emprego consubstancia importante diretriz contratual trabalhista j que pugna que os contratos de trabalho perdurem no tempo de forma a conferir maior seguran a aos trabalhadores e suas fam lias al m de beneficiar toda a coletividade posto que atua na defesa do emprego e contra o desemprego Desde princ pio auferem se tr s presun es basilares do contrato de trabalho a regra que s o celebrados por prazo indeterminado a presun o de n o ruptura da rela o empregat cia a teor da S mula 212 do TST e a presun o caso comprovada a ruptura contratual que a termina o se deu na forma menos gravosa ao empregado dispensa sem justa causa de modo a lhe assegurar maior rol de direitos trabalhistas Salienta se que em n tido retrocesso social este princ pio foi flexibilizado pela Carta de 1988 ao estender o regime do FGTS universalidade de empregados em substitui o estabilidade decenal com a exce o da empregada dom stica que permanece destitu da de ambos os amparos e tamb m pela jurisprud ncia majorit ria ao entender que o art 7 inciso I da CRFB prote o contra a dispensa arbitr ria e o art 7 inciso XXXIII aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o n o possuem efic
163. ade sindical 675 Cf SANTOS As condi es de validade Revista do Tribunal v 67 n 1 jan mar 2001 p 166 200 Destaca se que a teor do 2 do art 611 da CLT quando diante de categoria inorganizada em sindicato autorizado tamb m s Federa es e na falta destas s Confedera es entidades sindicais de grau superior celebrar conven es coletivas de trabalho para regerem as rela es jur dicas das categorias a elas vinculadas Mas perceba se essa legitimidade subsidi ria apenas para casos de categorias n o organizadas em sindicatos em determinada base territorial n o havendo autoriza o gen rica para as Confedera es ou as Federa es negociarem entre si no texto celetista embora a Constitui o da Rep blica assegure a liberdade sindical art 8 Ainda quanto legitimidade subjetiva importante registrar que diante da previs o constitucional expressa e inequ voca art 8 VI bem como em face do princ pio da autonomia sindical vedado aos empregados negociarem coletivamente diretamente com o empregador tal como previsto no n o recepcionado 1 art 617 da CLTS Leciona REALE sem rg o competente e leg timo n o existe regra jur dica v lida capaz de abrigar compulsoriamente No entanto no caso em tela o acordo celebrado pela empresa com os trabalhadores diretamente n o ser tecnicamente inv lido mas ter a validade estrita e semelhante s cl usulas
164. ado FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 114 5 REALE Li es preliminares de Direito p 340 33 Ademais a interven o do Estado via normas trabalhistas ocorre na forma de subordina o isto os particulares se subordinam vontade estatal na qualidade fundamental de poder soberano estabelecendo o equil brio entre as partes interessadas e impondo solu es a que os particulares est o todos sujeitos crit rio adotado forma da rela o Deste papel interventivo estatal nas rela es de emprego decorre a imperatividade e a cog ncia da maior parte das normas do Direito do Trabalho na medida em que tutelam bens gerais coletivos e por isso objetivam mais a realiza o da justi a distributiva crit rios adotados da natureza e objetivos da norma Como se nota a interven o estatal nas rela es de trabalho se d de modo diverso daquela que ocorre no mbito privado Neste o Estado apenas estabelece diretrizes legais coordenadoras das rela es jur dicas privadas travadas entre pessoas situadas em planos hier rquicos equivalentes as quais s o regidas pela diretriz de ampla liberdade de pactua o de seus interesses Assim o direito privado seria marcado pelas seguintes caracter sticas peculiares maior parte de normas dispositivas livre iniciativa dos particulares na tutela de seus interesses e objetivo de realiza o da justi a comutativa Salienta se que o modo como se d a interv
165. ais internas nacional aut nomo normas coletivas negociadas internas e internacional heter nomo normas oriundas de tratados e conven es internacionais principalmente da OIT Cf DELGADO Curso de Direito 9 ed p 59 62 210 DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 29 211 Terminologia cunhada por T rcio Sampaio Ferraz J nior para se referir a um ramo da Ci ncia Jur dica In FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo 67 Colocando de outro modo s o os princ pios especiais de um ramo do Direito que v o propiciar a seus operadores a constru o do racioc nio jur dico que inerente e peculiar aquele direcionando os no melhor caminho para o entendimento e a consequente aplica o das normas sobremaneira no sentido de desenvolver lhe maior efic cia jur dico social Da dizer P REZ BOTJA que os princ pios s o a ci ncia e a ess ncia do direito Frisa se que os princ pios especiais de um ramo jur dico se entrela am e complementam se estabelecendo conex o e ila o entre si e com a parte do ordenamento jur dico que lhe pr prio numa interdepend ncia m tua contribuindo para que a totalidade do ramo jur dico aut nomo o seu sentido unit rio perfile sua fisionomia e coes o interna E exatamente isso que ocorre com o Direito do Trabalho e seus princ pios peculiares 2 5 2 Significados e conceito Ap s pontuar a relev ncia da an lise dos prin
166. alor supremo da ordem jur dica quando a declara como um dos fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil constitu da em Estado Democr tico de Direito Se fundamento porque se constitui valor supremo num valor fundante da Rep blica da Federa o do Pa s da Democracia e do Direito Portanto n o apenas um princ pio da ordem jur dica mas o tamb m da ordem pol tica social econ mica e cultural Da sua natureza de valor supremo porque est na base de toda a vida nacional Os direitos trabalhistas passam ent o a ser consagrados garantidos e protegidos pela ordem jur dico constitucional o que para o Direito do Trabalho e consequentemente para o trabalhador de relevo inquestion vel Nos dizeres de ALVARADO citado por SUSSEKIND A import ncia da constitucionaliza o das normas b sicas de prote o ao trabalho pode ser evidenciada pelo simples fato de que tal hierarquia confere a essas normas natureza de car ter p blico de modo que n o podem ser alteradas sob nenhum ponto de vista nem pelas partes interessadas em solu es especiais nem pelos rg os de Estado em suas atividades jur dicas ou pol ticas Constituem princ pios inderrog veis porque inseridos na Constitui o 4 Segundo CASARIL a positiva o do princ pio da dignidade da pessoa humana fundamenta se no imperativo de se evitar nova barb rie tal como a ocorrida no Estado nazista que mediante pr ticas de grav ssi
167. am como principal meta atingir o conceito de bem Tal id ia foi combatida pelo segundo momento 2 o positivismo legalista s c XIX e XX com a Escola da Exegese onde os princ pios eram considerados fontes meramente subsidi rias com a fun o integradora ou program tica o que ocasionou um esvaziamento da sua fun o normativa e provocou a separa o entre o Direito e a moral Em 3 surge a for a normativa aut noma e preponderante dos princ pios servindo de arcabou o para o ordenamento jur dico retomando a racionalidade pr tica no Direito Na fase jusnaturalista os princ pios eram dotados de dimens o tico valorativa mas o seu car ter normativo era quase nulo sendo considerados verdadeiros axiomas Em verdade os jusnaturalistas ao sustentarem a incompletude do ordenamento jur dico e a insufici ncia da lei justificavam o recurso ao direito natural como forma de suprir lacunas e de atribuir conte do moral atrelado ideia de justi a ao direito posto exatamente a que emergia a atua o dos princ pios jur dicos Da alguns doutrinadores afirmarem seja em momento jusnaturalista propriamente dito seja na tentativa de resgatar valores suplantando o formalismo estrito do positivismo jur dico a coincid ncia dos princ pios gerais do direito aos princ pios do direito natural Na fase seguinte do positivismo jur dico s culo XIX at a primeira metade do s culo XX os princ pios previstos ex
168. am distinguir o direito p blico do privado o que prova a n o validade de todas ou de quase todas dizemos n s MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 115 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 67 78 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 111 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 109 30 Por essa raz o diz BOBBIO que na esfera da regulamenta o da autonomia privada vale o postulado que tudo permitido exceto o que e proibido enquanto na esfera da regulamenta o dos rg os p blicos vale o postulado oposto tudo proibido exceto o que e expressamente permitido BOBBIO Teoria da norma p 132 8 MORAIS FILHO MORAIS Introdu o ao Direito p 116 32 Ent o antes de a import ncia da an lise localizar se no fim da pesquisa isto na conclus o final sobre qual a natureza jur dica do Direito do Trabalho ela localiza se no pr prio processo da pesquisa o que sem d vida contribui para maior compreens o da ess ncia do Direito do Trabalho em contraponto aos demais ramos jur dicos influindo no processo de delineamento de sua fisionomia Segundo LVARES DA SILVA a primeira configura o do Direito do Trabalho foi essencialmente a de Direito P blico consistindo o primeiro exemplo da interven o do Estado no dom nio econ mico e social sobremaneira pela restri o do trabalho infantil e depois o das mulheres al m da pr
169. am os princ pios para completarem expressamente o ordenamento jur dico Os princ pios nestas situa es agem 2 BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 288 22 GON ALVES Flexibiliza o trabalhista p 58 233 DE CASTRO Federico Derecho Civil de Espa a Madrid 1949 t 1 p 473 apud PL RODRIGUEZ Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 24 73 como fonte formal supletiva ou subsidi ria tal como previsto nos art 4 da LINDB 126 do CPC e 8 da CLT Aqui a aplica o das demais normas jur dicas direta ao passo que a dos princ pios indireta e Na fun o interpretadora os princ pios s o utilizados como crit rio orientador do juiz ou int rprete contribuindo para o processo de compreens o da norma Neste papel os princ pios atuam como fontes instrumentais isto como verdadeiras balizas interpretativas diretivas DELGADO fundando se em moderna doutrina constitucional pautada no paradigma do Estado Democr tico de Direito assevera que os princ pios desempenham uma quarta fun o com inquestion vel for a vinculante e n o meramente pragm tica a normativa pr pria Assim exp e o autor A fun o fundamentadora dos princ pios ou fun o normativa pr pria passa necessariamente pelo reconhecimento doutrin rio do princ pio e sua natureza de norma jur dica efetiva e n o simples enunciado program tico n o vinculante Isso significa que
170. ando a necessidade de elucidar o que se entende por juridicidade mostra se relevante na medida em que decorre da grande diverg ncia doutrin ria entre BOBBIO e KELSEN que se refere ao pr prio entendimento do que seja o Direito e a sua correla o com a for a ou coer o Para KELSEN e tamb m para Ross a for a objeto da regulamenta o jur dica Ou seja o direito o conjunto de regras que regulam o exerc cio da for a em determinada sociedade Dessa maneira KELSEN atrela a for a ao pr prio conte do das normas e do ordenamento jur dicos 21 A tem tica dos limites mat rias e formais das normas jur dicas ser retomada mais al m especificamente no cap tulo 6 deste trabalho 78 Assim disp e KELSEN Uma regra uma regra jur dica n o porque a sua efic cia garantida por uma outra regra que disp es uma san o uma regra uma regra jur dica porque disp e uma san o O problema da coer o n o o problema de garantir a efic cia das regras mas o problema do conte do das regras Teoria generale del diritto e dello stato Milio ed italiana 1952 p 28 9 apud BOBBIO Teoria do ordenamento p 68 22 Afirma Ross Devemos insistir sobre o fato de que a rela o entre as normas jur dicas e a for a consiste em que elas dizem respeito a aplica o da for a e n o em que s o protegidas por meio da for a E ainda Um sistema jur dico nacional um conjunto de normas que dizem respe
171. anifesta o de vontade em sentido normativo que seja acolhida pelo Estado h cria o de uma norma jur dica e defronta se assim com o conceito de fonte 2 Desse modo resplandece claro que a doutrina n o fonte do Direito porquanto n o dotada de poder normativo isto poder de criar normas jur dicas com for a obrigat ria Ademais tamb m n o prevista como fonte subsidi ria para caso de lacunas pelo ordenamento jur dico p trio cf se aufere por exclus o dos arts 8 da CLT 4 da LINDB e 126 do CPC bvio que tal fato n o reduz o seu relevo grande contribui o sobremaneira por meio de influxos interpretativos renovadores para a compreens o do Direito e para a aplica o de suas normas Cita se ainda o grande contributo doutrin rio para a sistematiza o dos princ pios jur dicos deduzindo os do ordenamento jur dico e dos REALE Fontes e modelos do Direito p 12 308 Em sentido contr rio BOBBIO pareceria impr prio ao inv s falar de um poder de produ o de normas consuetudin rias que entre outras coisas n o se saberia nem sequer a quem atribuir BOBBIO Teoria do ordenamento p 39 30 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 201 DELGADO conceitua a doutrina como no conjunto de apreens es e leituras sistematizadas da ordem jur dica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral que informam a compreens o do sistema jur dico e de seus ra
172. anto uma distin o entre duas esp cies de normas 2 ALEXY Teoria de los Derechos apud DELGADO Princ pios de Direito p 20 21 Esta nova compreens o doutrin ria passou a se valer da express o norma como referencia geral aos dispositivos gerais abstratos impessoais e obrigat rios que regulam a vida social Assim na id ia de norma em sentido amplo estariam abrangidas pois as no es de regras ou norma em sentido estrito e de princ pios jur dicos e tamb m a no o de institutos jur dicos acrescentamos n s A distin o entre regras e princ pios pois uma distin o entre dois tipos de normas afirma Robert Alexy sintetizando esta compreens o te rica sobre o problema 20 Entendimento cf PL RODRIGUEZ Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 24 21 DELGADO sustenta que a aplicabilidade do princ pio da norma mais favor vel tem maior extens o podendo este ser distinguido em tr s dimens es a saber na a o legislativa quando da elabora o da norma jur dica no crit rio de hierarquia das normas em caso de confronto de regras concorrentes e por fim como crit rio de interpreta o do direito Cf DELGADO Princ pios de Direito p 43 Contudo especificamente no que se refere ao crit rio de interpreta o do Direito entende se juntamente com a doutrina majorit ria que o Direito do Trabalho possui princ pio especificamente destinado a essa fun o inte
173. ao entender que existem princ pios comuns aos segmentos do ramo Juslaboral posiciona se afirmativamente no que se refere pol mica se os princ pios informadores do Direito do Trabalho s o v lidos para o seu segmento juscoletivo Ora o Direito coletivo do Trabalho parte integrante daquele substancialmente a ele atrelado principalmente por interm dio desses princ pios normativo estruturais que lhe s o perfeitamente aplic veis em verdade que atribui coes o e coer ncia interna ao todo Direito do Trabalho Ainda salienta se que esse grupo dotado de conte do estrutural do ordenamento jur dico laboral n o se basta por si s para atribuir todo o contorno pr prio e particular do Direito do Trabalho em contraponto aos demais ramos do Direito Ao contr rio emergem os demais grupos principiol gico juslaboral de forma a lhe complementar estabelecendo demais particularidades Por fim necess rio explicitar o crit rio distintivo adotado isto a distin o essencial entre esses quatro grupos princ piol gicos que norteiam o Direito material do Trabalho a distin o reside precipuamente no enfoque principal a que se destinam os princ pios Ora o primeiro grupo estabelece as diretrizes estruturais ao pr prio ordenamento e s normas direito do trabalho fixando o modo da sua din mica peculiar o segundo as diretrizes espec ficas ao contato de individual do trabalho o terceiro aquelas espec ficas do Direito Coletivo
174. areciam de vital import ncia para o Estado e sua pr pria sobreviv ncia foram deixados ao simples interesse privado dos indiv duos H autores que negam a pr pria validade da divis o do Direito em p blico e privado teoria monista ou unitarista Outros negam a possibilidade de enquadramento do Direito do Trabalho nesta classifica o apresentando tipologia diversa como direito misto direito unit rio e direito social teoria trialista no caso desse ltimo Outros aceitam esta 6 amp Com o fim que exemplificar a extens o dessa problem tica conv m dizer que existem universidades federais no Brasil que enquadram o Direito do Trabalho no Departamento de Direito Privado como o caso da Universidade Federal de Minas Gerais e outras que o enquadram no Departamento de Direito P blico como o caso da Universidade Federal de Pernambuco fato que manifesta a complexidade de se tentar estabelecer um enquadramento seguro ou tido como o certo 6 Menciona se que o FERRAZ J NIOR a fim de estabelecer o sentido da distin o de direito p blico e direito privado bem como de esfera p blica e privada da vida humana ao longo do tempo recorre aos pensamentos filos ficos de HANNAH ARENDT A condi o humana 1981 sobremaneira a partir da cultura na Antiguidade perpassando pela Era Moderna at chegar Era contempor nea apresentando interessante abordagem sobre o desenvolvimento hist rico da tem tica Cf
175. art 611 da CLT aquelas s o celebradas entre sindicatos representativos das categorias profissionais e econ micas ato intersindical ao passo que estes s o conclu dos entre sindicato profissional e empresa ou empresas pertencente respectiva categoria econ mica Essa legitimidade negocial dos sindicatos mat ria diretamente afeta titularidade da representa o sindical e exist ncia de mandato legal dos subscritores da aven a a primeira comprovada pelo registro junto ao Minist rio do Trabalho e Emprego cf art 8 I da CRFB e a segunda na forma disposta pelos respectivos estatutos sindicais determina o veda se a concorr ncia entre sindicatos e preconiza se o monop lio de representa o No Brasil prevalece o sistema da unicidade Salienta se que por um curto per odo de tempo entre a Constitui o de 1934 at 1935 com o estado de s tio vigorou a pluralidade de ressaltar ainda que o sistema de unicidade inquestionavelmente afronta a autonomia privada coletiva a liberdade sindical e por via de consequ ncia as disposi es das Conven es n 98 e 87 da OIT Em contraponto unicidade sindical o sistema de pluralidade organizativa se consubstancia na ampla liberdade sindical ou seja na liberdade atribu da aos pr prios trabalhadores de escolherem como e por quem ser o representados prevalecendo o entendimento de livre concorr ncia entre os sindicatos Consiste ainda n
176. arte dos contratos de trabalho derivam normas jur dicas espec ficas pessoais e concretas reverberando direitos e obriga es com o mbito de aplica o e for a vinculante restritos s partes contratuais trabalhistas Essas normas negociais provenientes dos atores sociais s o respons veis pela quebra de dois paradigmas do Direito 32 S mula 291 do TST HORAS EXTRAS A supress o total ou parcial pelo empregador do servi o suplementar prestado com habitualidade durante pelo menos 1 um ano assegura ao empregado o direito indeniza o correspondente ao valor de 1 um m s das horas suprimidas total ou parcialmente para cada ano ou fra o igual ou superior a seis meses de presta o de servi o acima da jornada normal O c lculo observar a m dia das horas suplementares nos 12 doze meses anteriores a mudan a multiplicada pelo valor da hora extra no dia da supress o 33 S mula 164 do TST PROCURA O JUNTADA NOVA REDA O O n o cumprimento das determina es dos 1 e 2 do art 5 da Lei 8906 94 e do art 37 par grafo nico do CPC importa o n o conhecimento do recurso por inexistente exceto na hip tese do mandado t cito 31 S mula 114 do TST PRESCRI O INTERCORRENTE mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 inaplic vel na Justi a do Trabalho a prescri o intercorrente 332 S mula 268 do TST PRESCRI O INTERRUP O A O TRABALHISTA ARQUIVAD
177. as um problema te rico maior emerge a quest o de como conciliar livre iniciativa e valor social do trabalho Como sopesar esses aparentemente antag nicos interesses ambos resguardados pela ordem constitucional p tria que estrutura a Rep blica Federativa do Brasil sob esses fundamentos especialmente cf art 1 IV Diz aparentemente antag nico porque n o obstante conflitantes s o umbilicalmente dependentes o trabalhador necessita do emprego que por sua vez assegurado pelo tomador de servi os e por outro lado este precisa do trabalhador em dois momentos como produtor de mercadorias e servi os e em um segundo momento como consumidor desses mesmos produtos e servi os SUSSEKIND afirma que n o obstante serem as finalidades do Direito do Trabalho de pol tica social e n o de pol tica econ mica n o se pode negar igualmente a repercuss o no mundo econ mico das medidas de ndole social que consagra Claro que h m tua implica o entre Direito do Trabalho e Economia mas aquele n o pode se curvar aos imperativos desta principalmente atrelados ao infind vel anseio de lucro sobremaneira os vol teis que definitivamente n o exercem qualquer fun o social A Economia e o Direito do Trabalho possuem interesses conflitantes embora inegavelmente haja mutua depend ncia Direito do Trabalho implica objetiva a justi a distributiva e ao impor normas que fixam condi es m nimas de trabal
178. as da coletividade como um todo trabalhadores ativos inativos etc Percebe se ent o a inadequa o de um e de outro enquadramento classificat rio para captar simultaneamente aquelas duas ideias complementares e indissoci veis que emergem do Direito do Trabalho Por esse motivo insurgiram novas tipologias classificat rias direito unit rio direito misto e direito social Salienta se que conforme constatado por LVARES DA SILVA com base em entendimento de CATHARINO a doutrina ao perquirir a natureza jur dica de um novo ramo aut nomo ou de um instituto jur dico primeiro se esfor a em enquadr la na sistem tica dos institutos existentes procurando ver nele as mesmas caracter sticas dos que lhe s o preexistentes o que explic vel pela historicidade do Direito Posteriormente v se que as faces novas do instituto n o podem ser explicadas pelo instrumental existente obrigando a doutrina a Cf LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 186 36 pesquisar lhe a ess ncia e mostrar lhe o conte do in dito delineando o perfil gt p y a 95 cient fico autentico muitas vezes rompendo com o tradicionalismo existente Aqueles que consideram o Direito do Trabalho um direito misto negam a possibilidade de enquadr lo como direito p blico ou como direito privado contudo reconhecem na sua composi o normas das duas esp cies que n o se fundem Seria ent o um direito misto uma disciplina
179. as em formais e materiais n o significa que se est a desprezar a relev ncia desses fatos e favores no processo de produ o normativa Ao contr rio a an lise desses fatos e fatores especialmente via pesquisa hist rico teleol gica complementar ao estudo da dogm tica juslaboral auxiliando na mais ampla compreens o da estrutura principiol gica dos 27 PL RODRIGUEZ Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 22 8 RENAULT O que isto In PIMENTA Direito do Trabalho p 62 22 De acordo com DELGADO sob enfoque de um momento pr jur dico a express o fonte material designa os fatores que conduziram produ o forma o e transforma o da regra jur dica DELGADO Curso de Direito 7 ed p 139 300 A tem tica do conte do normativo objeto da Leg stica Material Leg stica Substancial ou Metodologia Legislativa segmento da Teoria da Legisla o que tem por preocupa o central uma nova legitimidade da lei no que concerne escolha do seu conte do normativo Para tanto a disciplina apresenta diretrizes metodol gicas procedimentais fases momentos para solucionar o problema espec fico da escolha do conte do normativo bem como para a prepara o das decis es legislativas Cf MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 45 6 aor REALE Fontes e modelos do Direito p 2 302 Nesse sentido KELSEN que assevera ser equ voco e impr pri
180. as jur dicas com base no m todo da negocia o coletiva de trabalho certa dificuldade de enquadramento pode pairar Inicialmente quando das primeiras associa es profissionais as conven es eram celebradas margem do Estado E alguns de seus aspectos mais b sicos podem ter como origem os usos e costumes industriais inclusive contra legis passando portanto posteriormente ao reconhecimento pelo Estado Da dispor o art 7 XXVI da CRFB ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais o reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho Contudo diante da complexidade da conven o coletiva como um instituto jur dico moderno nos dizeres de LVARES DA SILVA inaceit vel a compreens o da conven o coletiva como de natureza de usos e costumes Nesse passo diante da expressa e pr via atribui o da compet ncia aos sindicatos para celebrar conven es e acordos coletivos de trabalho disp e o art 8 VI da CRFB obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho imperante decorrente do entendimento que o Estado representa o ordenamento jur dico soberano o teor de Juridicidade atribu do a uma norma s adv m do reconhecimento ou da delega o estatal o que n o impede que outras emana es sociais sejam dotadas de efic cia e at mesmo de san o institucionalizada 71 Explica o autor Nem sempre f cil estabel
181. as oriundas dos instrumentos decorrentes da negocia o coletiva O Direito que consiste em prescri es ou imperativos existe para ser obedecido para ser aplicado Segundo IHERING citado por SUSSEKIND ele existe para se realizar pois n o basta a pretens o normativa ou seja a validade das normas jur dicas Para que o direito cumpra sua miss o necess rio tamb m a efetividade social A verifica o se as normas s o aplicadas e cumpridas e em que medida isso se d geralmente fica a cargo da Sociologia Jur dica que tem por objeto a busca da averigua o concreta do direito em movimento Ou seja tem por escopo a investiga o de como o direito e a norma v m sendo aplicados e cumpridos ao longo dos tempos em uma dada na o Sobre a efic cia das normas REALE esclarece A efic cia se refere pois aplica o ou execu o da norma jur dica ou por outras palavras a regra jur dica enquanto momento da conduta humana A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhec lo Reconhecido o Direito ele incorporado maneira de ser e de agir da coletividade Tal reconhecimento feito ao n vel dos fatos pode ser o resultado de uma ades o racional deliberada dos obrigados ou manifestar se atrav s do que Maurice Hauriou sagazmente denomina assentimento costumeiro que n o raro resulta de atos de ades o aos modelos normativos em virtude de mera intui o de sua conveni ncia ou oport
182. atus de emenda constitucional e for aprovado pela maioria simples conforme recente decis o do STF ter o car ter supralegal Explica se ser hierarquicamente superior s normas infraconstitucionais e inferior Constitui o da Rep blica Dessa maneira afasta se a possibilidade de uma norma interna posterior suspender a efic cia de um tratado de direitos humanos anteriormente incorporado na ordem interna claro quando este mais tutivo STF RE 466343 RE 349703 HC 87585 Sess o de 3 12 2008 542 Salienta se que a tese da supralegalidade dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil j foi positivado na ordem jur dica p tria conforme se aufere do art 98 do C digo Tribut rio Nacional Os tratados e as conven es internacionais revogam ou modificam a legisla o tribut ria interna e ser o observados pela que lhes sobrevenha 160 Relevante mencionar que esse status de supralegalidade atribu do s normas internacionais que versem sobre direitos humanos mesmo que aprovadas pelo Congresso Nacional anteriormente introdu o do 3 ao art 5 da CRFB Quanto aos demais tratados internacionais ratificados pelo Brasil que n o versem acerca dos direitos humanos eles s o incorporados ordem jur dica nacional com a qualidade de normas infraconstitucionais notadamente equiparados s leis federais cf entendimento pela equipara o entre as normas auferido do art 102 II b da CRFB e nesse s
183. bio wordpress com 2009 12 13 0s legados de norberto bobbio miguel reale gt E tamb m em lt http www academia org br abl media prosal3 pdf gt Acesso em 20 jan 2011 RENAULT Luiz Ot vio Linhares O que isto O Direito do Trabalho In PIMENTA Jos Roberto Freire et al Coords Direito do Trabalho evolu o crise perspectivas S o Paulo LTr 2004 RENAULT Luiz Ot vio Linhares O novo c digo civil a prote o ao emprego e o velho contrato de trabalho Dispon vel em lt http www fmd pucminas br Virtuajus ano2 2 0 20NOVO 20CODIGO 20CIVIL 20E 200 20VELHO 20CONTRATO 20DE 20TRABALHO pdf gt Acesso em 20 nov 2009 ROCCO Alfredo Corso di Diritto Commerciale parte generale Padova La Litotipo Editrice Universitaria 1921 p 76 apud DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 9 ed S o Paulo Editora LTr 2010 p 64 RUPRECHT Alfredo J La autonomia del Derecho procesal del trabajo confer ncia mimeografada apud PEDREIRA DA SILVA Luiz de Pinho Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr Editora 1999 p 44 SAMPAIO Jos Ad rcio Leite Adeus aos m todos Hermen utica pragm tica e argumenta o constitucional In ROCHA Fernando Luiz Ximenes MORAES Filomeno Coords Direito Constitucional contempor neo estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides Belo Horizonte Del Rey 2005 p 361 437 SANTOS Marly Nunes de Morais As condi es de vali
184. bor Law Labor legislation Legal rules validity efficacy and justice Collective labor agreements and conventions Principle of progression Principle of non regression ACT CCB 02 CCT CLT CPC CTPS CRFB FGTS INSS LICC LINDB MP OIT ONU TRT TST STF STJ LISTA DE SIGLAS Acordo Coletivo de Trabalho C digo Civil Brasileiro de 2002 Conven o Coletiva de Trabalho Consolida o das Leis do Trabalho C digo de Processo Civil Carteira de Trabalho e Previd ncia Social Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Fundo de Garantia por Tempo de Servi o Instituto Nacional de Seguridade Social Lei de Introdu o ao C digo Civil Lei de Introdu o s Normas de Direito Brasileiro Medida Provis ria Organiza o Internacional do Trabalho Organiza o das Na es Unidas Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justi a SUM RIO TINTRODUC O asas E E A A 12 2 A UNIDADE DO DIREITO DO TRABALHO sssssssoseoseesesssoscooscesesssssoocossesesesoscosessesososoosesse 19 2 1 Direito do Trabalho caracteriza o unificadora por interm dio da teoria geral do direito do trabalho ennan e nannaa aa r a a ETa a E EA Erei solteiro mdb EEE re E reae RSie 19 2 2 O Direito do Trabalho no universo da ci ncia jur diCa eoseosesscoccseoscosesscoecsccscoccsecoecsecscoccssoscesesseoee 21 2 2 1 Natureza jur dica do Direito do Trabalho eeee
185. buindo enfoques distintos Percebe se ainda que resplandecem duas ideias centrais acerca do Direito do Trabalho se de um lado regula uma rela o privada a rela o de trabalho de inquestion vel alicerce contratual privado de outro marcado pelo intervencionismo do Estado protegendo a parte vulner vel da rela o para garantir lhe direitos sociais m nimos com base em um interesse maior que o da coletividade ou tido como socialmente til Salienta se aqui que deve ser entendido interesse da coletividade n o adstrito aos dos trabalhadores individualmente ou coletivamente agrupados mas de forma ampla incluindo inclusive gera es futuras Assim um e outro posicionamento te rico criticam se mutuamente fundando se nessas duas marcas centrais do Direito do Trabalho Sintetizando aqueles que consideram o Direito do Trabalho um ramo jur dico privado dizem que a interven o estatal nas rela es de trabalho ainda que com emprego de normas imperativas e cogentes n o suficientemente capaz de alterar a natureza do ramo jur dico j que regula uma rela o privada entre particulares mesmo que coletivamente reunidos De outro lado aqueles que consideram o Direito do Trabalho um ramo jur dico p blico sustentam que n o obstante a rela o contratual regulada ser de n tido car ter privado a regula o laboral tem um objetivo maior coletivo n o entendido apenas como o grupo daqueles que trabalham m
186. c pios do Direito do Trabalho e peculiaridades do sistema de fontes In RODRIGUEZ Am rico Pl Coord Estudos sobre as fontes do Direito do Trabalho grupo das quartas feiras S o Paulo LTr 1998 p 19 29 POLETTI Ronaldo Introdu o ao Direito 3 ed S o Paulo Saraiva 1996 PORTO Lorena Vasconcelos A necessidade de uma releitura universalizante do conceito de subordina o In Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenci rio n 24 p 05 30 maio jun 2008 PORTO Lorena Vasconcelos A vig ncia dos contratos coletivos e seus reflexos na disciplina das rela es individuais de trabalho In VIANA M rcio T lio Coord A reforma sindical 245 no mbito da nova compet ncia trabalhista Belo Horizonte Mandamentos editora 2005 p 89 99 RACCIATTI Octavio Carlos Tratado internacional como fonte do Direito do Trabalho In RODRIGUEZ Am rico Pl Coord Estudos sobre as fontes do Direito do Trabalho grupo das quartas feiras S o Paulo LTr 1998 p 94 121 REALE Miguel Direito natural Direito positivo S o Paulo Saraiva 1984 REALE Miguel Fontes e modelos do Direito para um novo paradigma hermen utico S o Paulo Saraiva 1994 REALE Miguel Li es preliminares de Direito 27 ed 8 tiragem S o Paulo Saraiva 2009 REALE Miguel Os legados de Norberto Bobbio In INSTITUTO Norberto Bobbio cultura democracia e direitos humanos 2009 Dispon vel em lt http norbertobob
187. c pios para uma disciplina jur dica cabe adentrar na aprecia o de seus significados e conceito A palavra princ pio derivada do latim principium denota etimologicamente in cio come o ponto de partida Para DE PL CIDO e SILVA O princ pio no sentido notadamente no plural significa as normas elementares ou os requisitos primordiais institu dos como base alicerce de alguma coisa Em sentido semelhante a imagem que lhes atribui REALE s o os alicerces e as vigas mestras do edif cio jur dico PINHO PEDREIRA vale se do conceito de princ pio erigido por BANDEIRA DE MELLO considerando o mandamento nuclear de um sistema verdadeiro alicerce dele disposi o fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o esp rito e servindo de crit rio para a sua exata compreens o e intelig ncia exatamente por 2 BOTUJA Eugenio Perez El Derecho del Trabajo Concepto sustantividad y relaciones com las restantes disciplinas jur dicas Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1947 p 143 apud PL RODRIGUEZ Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 20 3 CARVALHO Direito Constitucional p 166 74 DE PL CIDO E SILVA Vocabul rio jur dico p 639 5 REALE Li es preliminares de Direito p 316 68 definir a l gica e a racionalidade do sistema normativo no que lhe confere a t nica e j ain 216 lhe d sentido harm nico Para PL
188. caminho do todo para a parte Referida op o deve se atribui o de uma posi o proeminente ao ordenamento jur dico e ao entendimento de que normas s s o jur dicas desde que integrantes e entendidas como tais por um ordenamento jur dico Assim este trabalho pautou se pelo entendimento de BOBBIO valendo se como bibliografia prim ria espec fica Teoria da Norma Jur dica 2001 Teoria do Ordenamento Jur dico 1995 e O Positivismo Jur dico li es de filosofia do Direito 2006 Entretanto a utiliza o da bibliografia prim ria n o excluiu o emprego de bibliografias secund rias conforme colacionadas e elencadas ao longo do texto ll Segundo Ferraz J nior Bobbio pertence a uma corrente jusfilos fica denominada Escola Anal tica ou Positivismo Anal tico O doutrinador italiano com o mote de reformular os estudos da Ci ncia Jur dica e com o fito de superar a dicotomia entre o jusnaturalismo e positivismo jur dico tenta nas pegadas de Kelsen mas desvinculando se dos pressupostos neokantianos reelaborar um conceito de Ci ncia Jur dica de forma a conferir lhe um estatuto pr prio T rcio Sampaio Ferraz J nior apresenta o in BOBBIO Teoria do ordenamento p 7 2 Cf Ala r Caff Alves apresenta o in BOBBIO Teoria da norma p 11 2 E BOBBIO Teoria do ordenamento p 28 16 Nesse passo parte se de duas premissas e pressupostos corporificadas nos seguintes entendimentos o Direit
189. caracter sticas desse ramo jur dico N o se estende contudo obviamente o mesmo desequil brio figura do juiz e fun o judicante sob pena de se comprometer a ess ncia da pr pria no o de justi a Em verdade o autor vai mais al m pela redund ncia do princ pio in dubio pro misero j que segundo ele a diretriz do princ pio seria abrangida pelo princ pio da norma mais favor vel na dimens o interpretativa DELGADO Princ pios de Direito p 46 84 55 VILARD Ant nio Vasquez Tratado de Derecho del Trabajo Editorial Astrea Buenos Aires 1982 tomo II apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito p 55 50 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 178 148 das vezes o trabalhador autor cabendo ao empregador r u a prova dos fatos impeditivos extintivos ou modificativos arts 333 do CPC c c 769 da CLT PINHO PEDREIRA arrola GIGLIO e CoquEyO CosTA como defensores da aplica o deste princ pio em mat ria probat ria asseverando Ora a debilidade econ mica e jur dica do trabalhador justifica o tratamento privilegiado que se lhe d no Direito do Trabalho material Por que ent o passar a trat lo de modo igual ao empregador no Direito do Trabalho processual n o obstante a mesma inferioridade e quando esta repercute no processo tanto que o pr prio Vialard reconhece a possibilidade de ela dificultar o acesso do empregado a uma boa defesa Estamos
190. caso do Direito Administrativo mas pode ser o de toda a comunidade no caso do Direito Penal Nesse caso o interesse da justi a como um valor social global O ente p blico que aplica as normas penais n o age no interesse pr prio mas no da justi a para e pela comunidade A diferen a importante pois evita confundir o Estado com a pr pria sociedade Quando o ente p blico pressup e o interesse relevante do Estado v nesse uma parte do todo social que por sua import ncia para o todo deve prevalecer Quando v no interesse relevante o interesse do todo social a justi a como um valor global da comunidade que prevalece Sintetiza se ent o da seguinte maneira normas dispositivas s o aquelas por meio das quais o ordenamento jur dico atribui aos particulares poder normativo para formular as pr prias normas de conduta inclusive de forma diversa da expressamente regulamentada pela norma heter noma embora segundo par metros legais flex veis J as normas imperativas s o aquelas por meio das quais a ordem jur dica limita de forma r gida a autonomia privada determinando os exatos termos como as condutas humanas devem ocorrer de modo absoluto soberano incondicional e inarred vel Nas dispositivas h liberdade relativa para a pactua o das rela es jur dicas nas imperativas o pactuado deve se ater a r gidos limites legais J o significado de normas de ordem p blica diretamente relacionada s normas
191. catos nas negocia es coletivas de trabalho vem sendo entendido de forma limitada aos sindicatos profissionais Eis a o fundamento para a decorrente validade do acordo coletivo de trabalho celebrado pelo sindicato profissional diretamente com a empresa 37 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 86 38 Para maior detalhamento dessa constru o te rica consultar MESQUITA A negocia o coletiva In Anais p 10495 10514 3 Art 611 caput CLT Conven o Coletiva de Trabalho acordo de car ter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econ micas e profissionais estipulam condi es de trabalho aplic veis no mbito das respectivas representa es s rela es individuais de trabalho 30 Art 611 1 CLT facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econ mica que estipulem condi es de trabalho aplic veis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas rela es de trabalho 103 Ainda em face da disposi o expressa do preceito constitucional em comento art 8 V da CRFB necess rio pontuar que a parte final do 81 do art 617 da CLT que autoriza a celebra o de acordo coletivo de trabalho pelos trabalhadores diretamente n o se mostra recepcionado pela Carta de 1988 As conven es e os acordos coletivos possuem dois princ
192. cindibilidade a teoria da acumula o e a teoria do conglobamento por institutos Teoria do conglobamento ou teoria da incindibilidade estabelece que a compara o entre conjuntos normativos ou normas aut nomas sejam normas heter nomas deve ser feita tomando os em seu conjunto Isto deve analisar cada diploma como um todo insepar vel e indivis vel em seu car ter unit rio para a partir da verificar qual deles o mais ben fico para o trabalhador Por essa teoria exclui se a possibilidade de se aplicar simultaneamente disposi es normativas de um diploma e de outro por exemplo de uma conven o coletiva e de um acordo coletivo Teoria da acumula o autoriza a extra o das disposi es mais favor veis ao trabalhador de cada um dos diplomas comparados Ou seja permitido somar as vantagens incrustadas em diversos conjuntos normativos Assim esta teoria sustenta o fracionamento ou cis o de diplomas e a aplica o das normas mais ben ficas integrantes de cada conjunto cotejado Os diplomas normativos n o s o vislumbrados em seu todo como algo indivis vel mas a cada uma de suas partes como coisas separ veis Conforme SOUTO MAIOR esta teoria n o respeita limites sendo aplic vel por exemplo um par grafo de um artigo de uma lei e o caput de outra A cr tica tecida a esta teoria por exemplo por GRECO no sentido de que se trata de 33 PINHO PEDREIRA afirma O princ pio
193. cisos VI XII e XIV do art 7 da CRFB porquanto estes constituem exce es aos princ pios da inderrogabilidade e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas al m de n o ser autorizado aos sindicatos profissionais a ren ncia de direitos das categorias representadas por interm dio da conven o e do acordo coletivos de trabalho Pela ndole imperativa das normas trabalhistas e pelo teor de irrenunciabilidade dos direitos e garantias jur dico trabalhistas institu dos normativamente as abdica es dos trabalhadores individual ou coletivamente quanto a estas normas e a estes direitos s o viciadas nulas de pleno direito cf art 92 CLT MORAIS FILHO ratifica esse entendimento As normas do direito do trabalho pelo seu conte do econ mico e moral a um s tempo s o de ordem publica impedindo que os indiv duos seus destinat rios e benefici rios abram m o de sua tutela ainda que em aparente manifesta o de autonomia da vontade Aqui a vig ncia plena do conhecido refr o de Paulo ius publicum privatorum pactis mutari non potest contido no art 9 da CLT Deve se informar o que se considera nulo a cl usula normativa que implica a ren ncia e n o o contrato de trabalho propriamente dito ou o diploma negociado coletivamente que permanecer o vigorando no tempo tal como orienta o do princ pio da continuidade da rela o empregat cia e do princ pio da continuidade das leis Como a decreta o da nulidade de
194. cl nio de capacidade de luta press o e reivindica o Pensa se assim que poss vel resgatar a principal fun o hist rico teleol gica dos instrumentos normativos decorrente da negocia o coletiva caso a eles se apliquem os princ pios da progressividade e o seu corol rio l gico o princ pio da veda o do retrocesso Essa aplica o corrobora na tentativa de recuperar a g nese final stica essencial do Direito do Trabalho a tutela do trabalhador direcionada a imprimir lhe ma melhoria progressiva ininterrupta e sem retrocessos das condi es de contrata o econ mica e social 238 8 PERSPECTIVAS DE NOVAS PESQUISAS Diante do corte metodol gico adotado nesta pesquisa de se ater especialmente aprecia o de aspectos dogm ticos do Direito do Trabalho p trio outras pesquisas atreladas ao objeto deste estudo ora s o ventiladas 19 2 3 An lise dos fundamentos filos ficos do Direito do Trabalho notadamente das organiza es sindicais profissionais e dos instrumentos normativos decorrentes da negocia o coletiva de trabalho Perquiri o da efic cia das conven es e dos acordos coletivos de trabalho mediante o exame de que forma e em que medida o princ pio da progressividade e o da veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador t m sido respeitados isso com base em pesquisa de campo voltada a casos concretos no mbito de determinadas categorias profissionais e durante predet
195. com as fun es e princ pios do Direito do Trabalho Falar hoje em limites negocia o coletiva imperioso vez que ela tem se apresentado n o como instrumento de conquistas sociais mas de retrocesso social mediante a precariza o e a desregulamenta o das condi es de trabalho A ado o desta medida imp e tamb m simultaneamente freios ao capitalismo triunfante conforme coloca o de PATRUS ANANIAS capitalismo sem normas e limites ticos e sociais que apresenta sua alt ssima conta sintetizada no aumento brutal das desigualdades nacionais e sociais e crescente 22662 concentra o dos bens e de acordo com VIANA como um animal sempre faminto que depende de por es crescentes de alimento tem como seu verbo acumular amp Registre se contudo caso o contexto se mostrasse diverso o discurso e a proposi o desta pesquisa seria outro pela plena liberdade sindical nos termos de outrora 6 RENAULT O que isto In PIMENTA Direito do Trabalho p 18 SS VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 181 662 SOUZA Uma hist ria 68 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 157 196 6 4 A validade e a vig ncia das normas oriundas dos instrumentos de negocia o coletiva 6 4 1 A validade material e a validade formal das normas jur dicas Como salientado alhures especificamente no ca
196. completa coer ncia entre todas as partes integrantes do ordenamento jur dico mas t o somente uma coer ncia entre as normas isoladamente consideradas BOBBIO expressa sobre o princ pio da coer ncia do ordenamento jur dico da seguinte forma O princ pio sustentado pelo positivismo jur dico da coer ncia do ordenamento 2 jur dico consiste em negar que nele possa haver antinomias isto normas incompat veis entre si Tal princ pio garantido por uma norma impl cita em todo o ordenamento segundo a qual duas normas incompat veis ou antin micas n o podem ser ambas validas mas somente uma delas pode mas n o necessariamente deve fazer parte do referido ordenamento ou dito de outra forma a compatibilidade de uma norma com seu ordenamento isto com todas as outras normas condi o necess ria para a sua validade Nota se que a coer ncia entre normas jur dicas melhor dizendo a inexist ncia de incompatibilidades normativas as chamadas antinomias indispens vel para a compreens o do ordenamento jur dico enquanto unidade sistem tica Em verdade a origem do princ pio da n o contradi o remonta filosofia grega especificamente formula o de Arist teles de uma das leis fundamentais do pensamento nada pode ser e n o ser simultaneamente preceito esse subjacente ideia de que o Direito n o tolera antinomias Releva dizer por m conforme conclu do por BOBBIO qu
197. constata o h autores que sustentam que o Direito do Trabalho consubstanciaria um terceiro g nero jur dico o direito social exemplificando GURVITCH CESARINO J NIOR VON GIERKE e LVARES DA SILVA Os fundamentos para o enquadramento do Direito do Trabalho no direito social s o essencialmente os seguintes incapacidade de o direito p blico e o direito privado captarem lhe a ess ncia e o movimento de socializa o do direito que marcou a Era 0l SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 124 0 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 123 3 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 184 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 184 05 GURVITCH L id e de Droit Social apud S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 113 4 Cf LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 189 Y Cf LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 189 8 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 184 0 38 Moderna representando a supera o do momento jur dico anterior de preval ncia de uma concep o individualista do Direito Quanto ao primeiro fundamento LVARES DA SILVA explica que o Direito do Trabalho supera a ideia contratual pura sem se identificar entretanto com a atividade estatal em si mesma n o se funda na autonomia da vontade nem na vontade gen rica da lei Quanto ao segundo fundamento movimento soc
198. ct rios com o fim de verificar em que medida as normas internas p trias s o influenciadas pelas normas internacionais que versam sobre o Direito do Trabalho Nesse caminhar discorre se sobre os princ pios da progressividade e da veda o do retrocesso esclare a se n o os limitando aos dom nios do Direito Internacional do Trabalho No que concerne ao estudo da norma jur dica a que se dedica o ltimo cap tulo e o cerne desta disserta o BOBBIO se prop e a investig la no seu aspecto formal Melhor dizendo estrutural uma vez que opta por analis la em sua estrutura l gico lingu stica n o se atendo ao exame do seu conte do Todavia ressalta o autor sua op o n o exclui outros modos de apreciar a norma jur dica por exemplo com base no enfoque na oportunidade na 17 Conv m dizer que o ponto de vista formal que parte o autor n o coincide com o formalismo tico com o formalismo jur dico nem com o formalismo cient fico Vide distin o in BOBBIO Teoria da norma p 60 2 Salienta se que a tese sustentada por BOBBIO consiste no entendimento de as normas jur dicas pertencem A categoria geral das proposi es prescritivas proposi o posto que um conjunto de palavras que t m um significado prescritiva por ser a fun o pr pria da linguagem normativa que consiste em dar comandos 18 conveni ncia e na justi a da norma ou ainda em sua efic cia social Ademais o autor
199. cter sticas dos factos legislativos e identificar instrumentos teis para a pr tica legislativa ALMEIDA A contribui o da p 2 72 ALMEIDA A contribui o da p 12 13 230 Sob outro aspecto atualmente a doutrina e a sociedade exigem da lei o cumprimento de nova legitimidade n o apenas ligada ao respeito ao devido processo legal legislativo mas tamb m uma legitimidade relacionada ao conte do normativo Melhor dizendo essa nova legitimidade da lei no que concerne escolha do seu conte do diretamente relaciona se a uma legitimidade moral e tica atrelada ao atendimento das necessidades sociais aos princ pios e aos fundamentos do Estado Democr tico de Direito Assim a Leg stica Material enquanto segmento da Legisprudencia apresenta diretrizes para solucionar o problema espec fico da escolha do conte do normativo pelo legislador Cumpre observar que a abordagem realizada pela Leg stica Material substancial ou metodologia legislativa fen meno da d cada de 1960 gra as ao enfoque inovador de Peter Noll ultrapassa os limites da Leg stica Formal que em linhas gerais cuida da reda o legislativa mudando a nfase para os conte dos normativos e tamb m para a metodologia de prepara o das decis es legislativas A Metodologia Legislativa cuida do teor normativo da legisla o Designadamente prop e uma forma met dica de se elaborar o seu teor normativo
200. d 4 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 196 136 A resposta do autor negativa sob o fundamento de que implicaria a cria o de nova conven o coletiva Acredita se que o melhor posicionamento deveria ser contr rio isto pela possibilidade da aplica o anal gica de uma conven o ou acordo coletivo de trabalho al m dos limites da categoria profissional para qual foi estipulada desde que implique a melhoria das condi es de trabalho e vida para o obreiro Ali s esse foi o impulso para a pr pria forma o do Direito do Trabalho partindo se de mais ben ficas normatiza es das rela es trabalhistas alcan adas por categorias profissionais mais fortes e organizadas e posteriormente estendendo essas normas ao universo maior de trabalhadores Ademais esse entendimento compatibiliza se perfeitamente com a pr pria fun o central do Direito do Trabalho qual seja promover a melhoria ininterrupta e sem retrocessos das condi es de labor e vida do trabalhador Um exemplo de pertinente aplica o anal gica de normas resultantes de uma conven o ou acordo coletivo de trabalho seria daquela pr pria ao tomador de servi os e da categoria profissional dos seus trabalhadores diretos aos trabalhadores terceirizados que lhe prestem servi os mormente tendo como fundamento o princ pio da isonomia arts 5 e 7 XXXII da CRFB e art 3 par grafo nico da CLT Salienta se ainda que a e
201. da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 440 140 Nesse sentido a moderna dogm tica jur dica supera o ideal das leis com sentido un voco capaz de atribuir uma nica solu o para cada caso concreto Por isso afirma BARROSO A objetividade poss vel do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece Portanto as diversas possibilidades de interpreta o da norma passam a ser elemento da objetividade do Direito Acerca das raz es anteriores das quais podem decorrer as possibilidades interpretativas elucida BARROSO Tais possibilidades interpretativas podem decorrer por exemplo i da discricionariedade atribu da pela norma ao int rprete ii da pluralidade de significados das palavras ou iii da exist ncia de normas contrapostas exigindo a pondera o de interesses vista do caso concreto Da a constata o inafast vel de que a aplica o do Direito n o apenas um ato de conhecimento revela o do sentido de uma norma pr existente mas tamb m um ato de vontade escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam Contudo registre se que o pr prio Direito essencialmente por interm dio de seus princ pios normativo estruturantes orienta o jurista em especial o juiz sobre como deve ser realizada a interpreta o direcionando o para qual sentido interpretar as normas no exerc cio de seu papel criativo sobremane
202. da conven o coletiva seja de fonte jur dica inquestion vel que a delega o pelo Estado de parcela do poder normativo aos sindicatos o fator determinante para a atribui o de conte do de juridicidade s regras emanadas das conven es coletivas de trabalho 2 Cf MESQUITA A negocia o coletiva In Anais p 10495 10514 76 Enuncia a Constitui o da Rep blica que todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constitui o par grafo nico art 1 sendo que a soberania popular summa potestas ser exercida n o s pelo sufr gio universal mas nos termos da Constitui o mediante formas de exerc cio direto tais como plebiscito referendo e iniciativa popular art 14 Esclarece SOARES O poder constituinte ao definir o mbito do sentido daquela soberania o fez com a express o nos termos desta constitui o isto n o nomeou somente expressa e exclusivamente o artigo 14 que trata do exerc cio da soberania direta por meio de plebiscito referendo e iniciativa popular mas autorizou a sua densifica o por meio do sistema de regras e princ pios constitucionais SOARES Teoria da Legisla o p 54 Assim fundamenta se o exerc cio direto da soberania popular pelos sindicatos profissionais durante a celebra o de conven es e acordos coletivos de trabalho Cf MESQUITA A negocia o coletiva In Anais p 104
203. da dissocia o de categorias quer qualitativa decl neo da capacidade de combate e seriedade acredita se que a hipossufici ncia do trabalhador permanece a mesma quando representado pelas organiza es sindicais Em verdade a hipossufici ncia do trabalhador quando representado pelo sindicato o reflexo da hipossufici ncia do trabalhador individualmente considerado de sua baixa escolaridade da falta de politiza o e de seu desespero pelo atendimento imediato de suas necessidades vitais b sicas Cr se portanto contemporaneamente ser uma verdadeira fal cia falar em equival ncia entre seres coletivos gera nova contradi o sem emprego quem consumir os produtos Mas a empresa pensa a curto prazo e em si pr pria VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 164 657 Sabem que o programa de tarefas do grupo a que pertencem tem de ser rigorosamente cumprido e at mesmo superado em termos de produtividade comparando se com os outros grupos da mesma empresa Por isso exercem controles bastantes r gidos sobre si pr prios e sobre os colegas DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 37 8 68 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 164 9 DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 38 9 195 Raciocina RENAULT Talvez o Estado tenha legislado
204. da veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador estabelecem claramente a diretriz solucionadora do problema da vig ncia das normas dos diplomas coletivos independentemente de linhas te ricas pela ader ncia ou n o contratual Ou seja se ap s o fim da vig ncia do diploma coletivo n o for pactuado novo diploma com vig ncia imediata ao t rmino do anterior automaticamente estar prorrogado o prazo de vig ncia daquele instrumento sob pena de afronta a todos os supracitados princ pios peculiares da pr pria ru na do Direito do Trabalho e de grave viol ncia pr tica perpetrada em desfavor dos trabalhadores N o demais relembrar aos princ pios reconhecida a fun o normativa aut noma inclusive sendo lhes reconhecida a capacidade de afastar regra legal espec fica que contrarie todo o sistema jur dico e princ piol gico de um dado ramo do Direito conforme afian ado por BANDEIRA DE MELLO FL REZ VALD S e BONAVIDES 7 de mencionar que esse n o o entendimento esbo ado pelo TST que entende que cl usulas contratuais e regulamentos empresariais possuem natureza jur dica distinta de normas oriundas de conven es acordos coletivos e senten as normativas estas semelhantes s leis Exemplifica se com as S mulas 51 e 277 do TST 746 Essa n o contudo a posi o do TST que pode ser auferida da OJ 322 da SBDI I TST Acordo coletivo de trabalho Cl usula de termo aditivo prorrogando
205. dade das conven es coletivas de trabalho ap s a vig ncia da Constitui o Federal de 1988 Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia v 67 n 1 p 160 174 jan mar 2001 Dispon vel em lt http www tst gov br Ssedoc PaginadaBiblioteca revistadotst Rev 67 67 1 revtst 67 1 pg160a174 pdf gt Acesso em 20 jun 11 SCHOPENHAUER Arthur A arte de escrever Trad Pedro Siissekind Cole o L amp PM Pocket vol 479 Porto Alegre L amp PM POCKET 2009 246 SOARES Fabiana de Menezes Teoria da legisla o forma o e conhecimento da lei na idade tecnol gica Porto Alegre S rgio Ant nio Fabris 2004 SOARES Fabiana de Menezes Leg stica hist ria e objeto fronteiras e perspectivas In Leg stica qualidade da lei em desenvolvimento Belo Horizonte Assembl ia Legislativa de Minas Gerais 2009 SOUTO MAIOR Jorge Luiz A supersubordina o invertendo a l gica do jogo In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o Belo Horizonte v 48 n 78 p 157 193 jul dez 2008 Dispon vel em lt http www trt3 jus br escola download revista rev_78 jorge_luiz_souto_maior pdf gt Acesso em dez 2010 SOUTO MAIOR Jorge Luiz Carta aberta aos terceirizados e a comunidade jur dica 2011 Dispon vel em lt http www diariotrabalhista com 201 1 04 carta aberta de jorge luiz souto maior html gt Acesso em 04 abr 2011 SOUTO MAIOR Jorge Luiz O Direito do Trabalho com instrumento de ju
206. dade nas conquistas sociais trabalhistas em termos bem concretos Para LVARES DA SILVA a negocia o o meio de o trabalhador lutar ativamente pela melhoria de sua classe sem esperar ajuda do legislador J NASCIMENTO fala em um papel BOBBIO MATTEUCCI PASQUINO Dicion rio de pol tica p 1150 apud DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 29 90 Cf LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 203 193 impulsionador da lei uma vez que diversos direitos trabalhistas nascem naquelas e depois passam para esta Esse movimento progressista de conquistas entretanto passa a ser de supress o progressiva dos direitos trabalhistas a partir da d cada de 1990 no Brasil Desde ent o quem passou a quase desesperada defensiva foram os sindicatos que n o s j n o se sentem animados a lutar por melhorias nas condi es de trabalho mas aceitam inclusive negociar concess es que reduzem os n veis de prote o e os benef cios anteriormente conquistados Por essa raz o pode se falar que a necessidade contempor nea de se fixar limites claros e objetivos negocia o coletiva de trabalho apresenta se como conjuntural diante dos problemas estruturais do sindicalismo brasileiro j que os sindicatos em muitos casos mostram se destitu do de capacidade de luta press o e reivindica o em face da cada vez mais crescente prolifera o de si
207. de pactua o da for a de trabalho E no que concerne ao que denomina de estrutura jur dica pr pria o fato de o Direito do Trabalho ter suas normas oriundas de tr s s tios principais nacional heter nomo normas estatais internas nacional aut nomo normas coletivas negociadas internas e internacional heter nomo normas oriundas de Tratados e Conven es Internacionais principalmente da OIT Por fim adita se como atributo do Direito do Trabalho como reafirmado por NEVES DELGADO com base em entendimento de VIANA ser da ess ncia do ramo justrabalhista um direito de resist ncia 2 5 Princ pios do direito do trabalho relev ncia conceito fun es e proposta de sistematiza o 2 5 1 Relev ncia da tem tica A constata o de princ pios peculiares de um ramo dogm tico fator determinante concomitantemente a outros j mencionados para configurar lhe a autonomia Contudo a relev ncia da tem tica princ pios para um ramo jur dico vai muito al m do simples contributo para o alcance de sua autonomia Em verdade a tem tica consubstancia elemento de fundamental import ncia para n o dizer o cerne para a compreens o das singularidades desse ramo jur dico e para o entendimento de sua coer ncia harmonia e diretrizes uniformes al m de influir diretamente no modo de se interpretar integrar e aplicar suas normas oriundas de tr s s tios principais nacional heter nomo normas estat
208. de uma norma ser suscet vel a diversas interpreta es dever se ia preferir obrigatoriamente o modo de entendimento mais favor vel ao trabalhador Por 488 Disp e o art 5 da LINB Na aplica o da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se destina e s exig ncias de bem comum 48 BARROS Curso de Direito do p 129 20 De acordo com PINHO PEDREIRA a distin o do princ pio in dubio pro operario em rela o aos princ pios da norma mais ben fica e da condi o mais ben fica reside no fato de que aquele pressup e a exist ncia de uma nica norma suscet vel de diversas interpreta es e estes exigem uma pluralidade de normas como fato antecedente PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 41 143 essa raz o afirma MONTOYA MELGAR que esse princ pio uma regra de hermen utica jur dico laboral Em verdade em face das mudan as na forma de se pensar e interpretar o Direito ao princ pio in dubio pro operario deve ser atribu do maior extens o conceitual e consequentemente de aplica o Isto n o deve apenas ser compreendido como uma simples regra de hermen utica jur dico laboral aplic vel em caso de d vida quanto ao alcance significativo de uma nica norma mas tamb m ser consubstanciado pr pria linha mestra principal diretriz interpretativa do Direito do Trabalho Por essa raz o tamb m adequado o designativo simplificado pro operario ou pro
209. de vig ncia das senten as normativas dever nelas constar n o podendo ser superior a quatro anos No ano de 2004 a EC 45 alterou a reda o do art 114 32 da CRFB estabelecendo como requisito para a propositura do diss dio coletivo de trabalho de natureza 105 365 econ mica o comum acordo entre as partes sindicato profissional e sindicato patronal ou empresa 3 4 A coer ncia do ordenamento jur dico as antinomias e a concorr ncia normativa Tratou se anteriormente da unidade do ordenamento jur dico e de como a diversidade de fontes escalona se hierarquicamente encontrando seu fundamento de juridicidade e de validade direta ou indiretamente na norma suprema Discorreu se portanto sobre as rela es das partes com o todo Neste t pico continuando a tratar das problem ticas do ordenamento jur dico e seguindo o mote de BOBBIO apreciar se se ele ordenamento jur dico al m de unit rio tamb m sist mico entendendo por sistema uma totalidade ordenada um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem Dessa forma analisar se o as rela es estabelecidas entre as pr prias partes entre si e em comunh o com o todo 4 Os diss dios coletivos de trabalho s o de tr s esp cies de natureza jur dica a o declarat ria de natureza econ mica a o constitutiva e diss dio coletivo de greve a o mista declarat ria e ou constitutiva O de natureza jur dica i
210. decorrentes da negocia o coletiva de trabalho Em um primeiro momento s o apreciadas as caracter sticas de imperatividade e de infastabilidade das normas do Direito do Trabalho das quais decorre o princ pio da irrenunciabilidade Ap s vale se de entendimentos de BOBBIO e REALE concomitantemente de forma complementar na tentativa de estabelecer uma interlocu o entre os autores acerca da tr ade relacionada s maneiras de investiga o da norma jur dica efic cia justi a e validade A partir da s o analisadas as conven es e os acordos coletivos sobre esses tr s aspectos 6 1 As normas jur dico trabalhistas a imperatividade e o princ pio da irrenunciabilidade Apesar de as normas jur dico trabalhistas incidirem sobre rela es jur dicas de cunho privado estabelecidas entre tomador de servi os e trabalhador elas s o em sua grande maioria imperativas obrigat rias indispon veis e marcadas pelo signo de ordem p blica A finalidade destes atributos normativos restringir a autonomia da vontade privada em nome de interesses sociais maiores a tutela do trabalhador a fim de garantir lhe direitos fundamentais m nimos cf princ pios da prote o e da norma m nima ambos j aludidos e de reequilibrar a rela o jur dica estabelecida entre as partes contratuais trabalhistas Nesse sentido a imperatividade e a indisponibilidade das normas juslaborais atuam na guarita do n vel de prote
211. del Derecho y su formulaci n constitucional Madrid Cuadernos C vitas 1990 BANDEIRA DE MELLO Celso Ant nio Curso de Direito Administrativo Malheiros Editores S o Paulo 7 ed 1995 p 537 538 apud PEDREIRA DA SILVA Luiz de Pinho Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr Editora 1999 p 12 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho S o Paulo Editora LTr 2005 BARROSO Lu s Roberto Fundamentos te ricos e filos ficos do novo Direito Constitucional brasileiro Jus Navigandi Teresina ano 7 n 59 1 out 2002 Dispon vel em lt http jus uol com br revista texto 3208 gt Acesso em 8 mar 2011 BARZOTTO Luciene Cardoso Direitos humanos e trabalhadores atividade normativa da Organiza o Internacional do Trabalho e limites do Direito Internacional do Trabalho Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2007 BEVILAQUA Clovis Direito Internacional Privado 3 ed Rio de Janeiro Freitas Barros 1938 BOBBIO Norberto Estado governo e sociedade para uma teoria geral da pol tica Tradu o de Marco Aur lio Nogueira 3 ed Rio de Janeiro Editora Paz e Terra 1990 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico Tradu o de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos 6 ed S o Paulo Editora Universidade de Bras lia 1995 BOBBIO Norberto Teoria da norma jur dica Tradu o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti S o Paulo EDIPRO Edi es 2001 BOB
212. do Trabalho e o quarto fixa norteadores pr prios do Direito Internacional do Trabalho 81 3 O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO PARTICULAR FORMA DE HIERARQUIZA O 3 1 A complexidade e a unidade do ordenamento jur dico Os ordenamentos jur dicos podem ser classificados em simples ou complexos conforme as normas que os comp em derivem de uma s fonte ou de mais de uma No caso do ordenamento simples pode se dizer que se trata de mera fic o acad mica ou exerc cio reflexivo uma vez que a realidade da hist ria do direito n o tem apontado exemplo pr tico de ordenamento jur dico derivado de apenas uma fonte mesmo em suas mais simples formas De tal modo e por exclus o o entendimento de o ordenamento jur dico ser complexo compreendido como aquele proveniente em sua forma o e cont nua transforma o de pluralidade de fontes passa a ser uma premissa constatada BoBBIO atribui a complexidade de um ordenamento jur dico ao fato de a necessidade de regras de conduta ser t o grande em uma sociedade para regular a intricada e complexa vida social que nenhum poder ou rg o det m condi es de satisfaz la sozinho Soma se a esse fato enquanto comprovador da complexidade do ordenamento jur dico a exist ncia e grande frequ ncia de normas de estrutura a par das normas de conduta Um ordenamento jur dico inclusive no que concerne ao plano do direito privado composto de normas de c
213. do Tribunal p 157 193 187 Conv m aqui recordar a exist ncia do princ pio da primazia da realidade sobre a forma contido no art 9 da CLT que disp e ser nulo de pleno direito os atos praticados com intuito de desvirtuar impedir ou fraudar a aplica o da legisla o trabalhista inclusive para casos de cria o de falsas empresas prestadoras de servi os com o fito de afastar a configura o do vinculo empregat cio e consequentemente o pagamento das verbas trabalhistas 61 humano sobremaneira queles trabalhadores que necessitam de tutela em face de sua depend ncia econ mica e hipossufici ncia em face do tomador de seus servi os Pode se dizer que o Direito do Trabalho brasileiro se aplica primordialmente rela o empregat cia da ser chamada por DELGADO de sua categoria b sica isto uma esp cie de rela o de trabalho que se caracteriza pela presen a simult nea dos pressupostos ou elementos f tico jur dicos quais sejam pessoa f sica onerosidade subordina o n o eventualidade e pessoalidade cf arts 2 e 3 da CLT Tamb m aplic vel aos avulsos por expressa determina o constitucional art 7 XXXIV e categoria dom stica com normatividade especial e restritiva 2 ali s fundada em question vel motivo de discrimen Em linhas gerais excluem se da aplica o do Direito do Trabalho os aut nomos os eventuais os estagi rios e os servidores
214. do ordenamento p 40 1 No Positivismo Jur dico completa Segundo alguns estamos aqui diante de um caso an logo ao do costume trata se portanto de normas estabelecidas pelos sujeitos no mbito de sua autonomia privada normas que o Estado se limita num segundo momento a convalidar no plano jur dico Segundo outros ao contr rio trata se de normas que os particulares estabelecem com base no poder negocial delegado a eles pelo Estado que julga mais conveniente n o disciplinar diretamente certas mat rias mas delegar sua disciplina aos pr prios interessados BOBBIO O positivismo jur dico p 165 98 a de que s s o jur dicas aquelas normas provenientes de fonte estatal consequentemente pela reafirma o do pluralismo jur dico e b de que o tra o caracter stico da norma jur dica a sua generalidade e a impessoalidade como se s as normas gerais e impessoais pudessem ser qualificadas como jur dicas O contrato aparece como principal fonte negocial E no campo do Direito do Trabalho no formato geral de indetermina o de prazo destitu do de formalidades para sua celebra o podendo ser t cito ou expresso verbal ou por escrito cf arts 442 443 e 447 da CLT embora disponha a lei seja obrigat ria a assinatura da CTPS do empregado cf art 29 da CLT sem que tal ato seja constitutivo da rela o empregat cia semelhan a dos contratos individuais de trabalho inclusive
215. e nomodin mica respectivamente cuidando das normas e do ordenamento jur dico Todavia BOBBIO apresenta a partir das problem ticas lan adas por KELSEN uma nova vis o da Teoria Geral do Direito sobretudo por transmutar a perspectiva de aprecia o de algumas quest es jur dicas como a da san o e a da efic cia n o mais limitadas e inerentes s normas jur dicas mas ao ordenamento como um todo Pode se citar ainda a forma como o autor aprecia a tese de ser ou n o uma norma consuetudin ria considerada como jur dica a partir da forma como o ordenamento a qualifica Menciona se a t tulo exemplificativo o entendimento de que a coer ncia do ordenamento jur dico apresenta se como um princ pio deste e n o como um fato constatado al m da compreens o de permanente possibilidade de integra o do ordenamento jur dico que n o em si mesmo completo Ao assim proceder o autor modifica a pr pria vis o do Direito o que 2 comumente chamamos de Direito mais uma caracter stica de certos ordenamentos 1399 normativos que de certas normas e o termo direito na mais comum acep o de direito objetivo indica um tipo de sistema normativo n o um tipo de norma Portanto a op o metodol gica adotada nesta pesquisa por utilizar em primeiro plano conceitos relativos ao ordenamento jur dico e somente em um segundo momento os relativos norma jur dica ou seja percorrendo um
216. e b recurso ao poder criativo do juiz direito judici rio e c recurso opini o dos juristas direito cient fico conforme denominado por SAVIGNY No caso do recurso ao costume consuetudo praeter legem ele considerado pelo pr prio direito positivo como fonte subsidi ria da lei atuando na importante fun o integradora do ordenamento No que concerne ao Direito do Trabalho essa autoriza o expressa no art 8 da CLT funcionando como cl ssico exemplo a hip tese de sal rio supletivo fixado pelo juiz quando diante de falta de estipula o do sal rio ou n o havendo prova sobre a import ncia ajustada cf art 460 da CLT J o recurso ao direito judici rio ou ao poder criativo do juiz considerado por 2 2 BOBBIO como o m todo mais importante de heterointegra o s reconhecido em ordens Ses BOBBIO Teoria do ordenamento p 146 ao BOBBIO Teoria do ordenamento p 147 0 Fala se aqui em ordenamento igualmente positivo diante do predom nio da concep o positivista do Direito Contudo enquanto predominada a corrente jusnaturalista considerava se o cl ssico exemplo de heterointegra o o reenvio ao direito natural fonte de inspira o e de supress o de lacunas do direito positivo aa BOBBIO Teoria do ordenamento p 148 e BOBBIO Teoria do ordenamento p 148 48 Art 8 da CLT As autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na falta de disposi es legais
217. e a coer ncia n o condi o de validade de uma norma ou de um ordenamento jur dico que pode perfeitamente aceitar a coexist ncia contempor nea de antinomias sem ruir se Nesse caso a aplica o de uma de outra ou de nenhuma das normas antin micas fica a encargo do interprete ou do Judici rio de acordo com seu arb trio e regras de hermen utica au BOBBIO Teoria do ordenamento p 80 378 BOBBIO O positivismo jur dico p 203 NCE BARROSO Fundamentos te ricos 110 Ent o qual o alcance e o significado do atributo coer ncia em um ordenamento jur dico Ela atua como uma condi o para a justi a do ordenamento correspondente ao valor igualdade e para a exig ncia da certeza correspondente ao valor paz ou ordem na medida em que propicia aos destinat rios das normas os instrumentos necess rios previs o dos efeitos jur dicos de suas condutas A coer ncia do ordenamento apresenta se ent o como um princ pio do ordenamento jur dico e n o um fato uma constata o Mas o que vem a ser antinomia BOBBIO responde Aquela situa o na qual s o colocadas em exist ncia duas normas das quais uma obriga e a outra pro be ou uma obriga e a outra permite ou uma pro be e a outra permite o mesmo comportamento Contudo salienta o autor necess rio ainda o preenchimento de duas condi es para restar configurada a antinomia que as duas normas perten am ao m
218. e a pluralidade de centros de positiva o jur dica e que em princ pio n o coincide na sua acep o ampla ao estadismo jur dico Outra cr tica que se faz a teoria do direito como institui o que as normas regras de conduta antecedem as institui es grupos sociais organizados Em verdade s o as regras de conduta que possibilitam a transforma o dos grupos de inorg nicos em grupos organizados E de outro lado nem todas as regras de condutas s o suficientemente h beis a constituir uma institui o Cf BOBBIO Teoria da norma p 28 37 518 Aqui se enquadra o entendimento de REALE no que se refere pluralidade de ordenamentos na ordem interna porquanto afirma que h em suma todo um Direito grupalista que surge ao lado ou dentro do Estado O autor sustenta o seu entendimento no que se refere pluralidade de ordens jur dicas no plano interno dos Estados Como contestar a juridicidade das organiza es esportivas N o possuem elas uma s rie de normas e at mesmo de tribunais impondo a um n mero imenso de indiv duos determinadas formas de conduta sob san es organizadas Lembre se outro fen meno do maior alcance que o profissional ou sindical estabelecendo no campo das atividades de classe um conjunto de normas que tamb m s o protegidas por san es organizadas Parece nos pois procedente a teoria da pluralidade das ordens jur dicas positivas Salienta se que REALE fundamenta a teor
219. e atribui fundamento de validade a todas as outras fontes direta ou indiretamente Da ser chamada de 1 BOBBIO Teoria do ordenamento p 33 4 Segundo REALE as normas jur dicas de estrutura s o aquelas que possuem um car ter instrumental visando estrutura e funcionamento de rg os ou disciplina de processos t cnicos de identifica o e aplica o de normas a fim de assegurar uma conviv ncia juridicamente ordenada REALE Li es preliminares de Direito p 97 22 Nesse sentido REALE a fonte refere se mais propriamente s condi es de validade dos preceitos jur dicos postos por ela REALE Fontes e modelos do Direito p 4 DCF BOBBIO Teoria do ordenamento p 49 83 fonte das fontes norma produtora por excel ncia fonte de qualifica o jur dica e fonte origin ria Entretanto esta norma suprema n o expressa Em verdade um pressuposto estabelecido pelo positivismo para serrar em si mesmo o sistema jur dico Seria ela ent o segundo BOBBIO o poder que confere legitimidade ao constituinte origin rio para estabelecer as normas constitucionais de um Estado seria aquela de onde deriva o poder primeiro Esse entendimento de KELSEN expoente do positivismo jur dico foi edificado para alicer ar a concep o da primazia da lei sobre outras fontes Ora conforme colocado por BOBBIO para que haja primazia da lei duas condi es s
220. e do poder constituinte ordin rio ou seja aquele poder derivado limitado e de segundo grau contido no interior do pr prio ordenamento jur dico O estabelecimento deste limite material encontra respaldo ainda na princ piol gia do Direito do Trabalho designadamente no princ pio da prote o no princ pio da norma m nima no princ pio da norma mais favor vel no princ pio da imperatividade das normas juslaborais e no princ pio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas A aplica o do princ pio da progressividade e da veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador tamb m se mostra compat vel com a realiza o da fun o central do Direito do Trabalho a tutela do trabalhador direcionada a imprimir lhe uma melhoria 75 BONAVIDES Curso de Direito p 594 5 212 progressiva ininterrupta e sem retrocessos das condi es de contrata o econ mica e social e com a fun o central do Direito Coletivo do Trabalho de majora o quantitativa e qualitativa dos direitos sociotrabalhistas de forma a promover a justi a distributiva e reduzir as desigualdades socioecon micas dos homens De outro lado conforme proposta de VIANA na esfera das rela es coletivas de trabalho deve se lutar por uma estrutura que sustente e amplie a a o sindical estendendo a aos trabalhadores prec rios aos desempregados e aos exclu dos de registrar ainda que a import ncia hist rico teleol gica dos movimen
221. e entender os tr s crit rios de modo n o reciprocamente dial tico ensejou o jusfil sofo brasileiro Miguel Reale a considerar que Bobbio propugnava por uma concep o tridimensional gen rica do fen meno jur dico e n o tridimensional espec fica de base dial tica como a dele Assim Bobbio caracteriza em tese o direito como objeto de tr s ci ncias distintas quanto a sua forma o e evolu o isto quanto efic cia a que correspondem os problemas de observ ncia aplica o efetiva e san o da norma jur dica sociologia do direito quanto a sua estrutura formal a que corresponde quest o da validez ou seja aos problemas de exist ncia da norma jur dica jurisprud ncia ou ci ncia formal do direito independentemente do ju zo de valor que sobre ela se possa emitir e finalmente quanto ao seu valor ao qual correspondem os problemas ideais de justi a ou injusti a da norma jur dica filosofia do direito Estes tr s crit rios segundo Bobbio s o independentes entre si no sentido de que a justi a de uma norma jur dica n o e condi o de sua validez ou efic cia que a sua validez nada tem a haver com a efic cia e a justi a e finalmente que a efic cia igualmente independe da validez e da justi a Isto sup e na opini o do jusfil sofo brasileiro Miguel Reale a simples generaliza o emp rica das m ltiplas facetas do direito e n o conforme o culturalismo jur dico de ndole neokantiana pro
222. e incisos V e XXVI e ao art 114 42 da Constitui o Federal que garantem aos trabalhadores al m de outros que visem melhoria de sua condi o social art 7 caput direito a piso salarial proporcional extens o e complexidade do trabalho art 7 V ao reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho art 7 XXVTD e senten a normativa proferida pela Justi a do Trabalho respeitadas s disposi es m nimas legais de prote o ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente art 114 82 Ademais as mencionadas bases legal jurisprudencial e te rica violam o princ pio da progressividade dos direitos humanos trabalhistas e o seu consect rio l gico da veda o do retrocesso sociojur dico positivados no art 4 II da CRFB que estabelece a preval ncia dos direitos humanos como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil no art 5 2 que constitui que os direitos e garantias expressos na Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte no caput do art 7 que arrola os direitos fundamentais dos trabalhadores sem preju zo de outros que visem melhoria de sua condi o social e no art 60 4 que inviabiliza altera es que venham a suprimir direitos e garantias fundamentais individuais Dessa forma n o pode
223. e independentes do Estado e g da Igreja e dos grupos sociais incluindo as profissionais classistas 1 BOBBIO Teoria do ordenamento p 164 5 20 Cf MURADAS O princ pio da p 105 521 Completa o autor Como o com rcio internacional n o tem fronteiras tende a ser regulado por regras de fontes n o nacionais denominadas lex mercatoria que consagram o primado dos usos no com rcio internacional e se materializam tamb m por meio dos contratos e cl usulas tipo jurisprud ncia arbitral regulamenta es profissionais elaboradas por suas associa es representativas e princ pios gerais comuns s legisla es dos pa ses BARROSO Fundamentos te ricos 153 Diversos podem ser portanto os enfoques fundamentadores para se sustentar o pluralismo ou o monismo jur dico encontrando terreno f rtil de debates nos dom nios do Direito Internacional P blico principalmente com o fito de justificar e compreender o modo como se procedem as rela es cada vez mais intensas entre ordem estatal e a internacional bem como entre as respectivas normas 5 2 As rela es entre o ordenamento jur dico nacional e o internacional e consect rios H v rias possibilidades de rela es de ordens normativas Ilustra se com as estabelecidas entre a ordem jur dica e a ordem moral entre a ordem jur dica e a ordem religiosa entre ordem jur dico estatal e as ordens particulares provenientes de institui es privadas Entretan
224. e interpreta o e sim v rios meios de interpreta o que deve ser usado em conjunto e n o isoladamente Particularmente no que tange ao m todo sistem tico BARROS esclarece que no campo do Direito do Trabalho essa ideia consiste no abandono da autonomia da vontade e em uma inclina o para o intervencionismo em face do princ pio da prote o Assim o m todo sistem tico de interpreta o deve sempre ser adotado quando da interpreta o das normas trabalhistas j que sem a prote o e a tutela ao hipossuficiente trabalhador a pr pria raz o de ser do Direito do Trabalho esvanece se No caso do Direito do Trabalho a mais importante diretriz interpretativa consiste no princ pio in dubio pro operario que ser logo analisada claro que somada aos fins 484 AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 447 485 Cf BARROS Curso de Direito do p 133 4 486 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 192 487 BARROS Curso de Direito do p 134 142 sociais a que a norma se destina no caso do Direito do Trabalho a prote o do trabalhador e s exig ncias do bem comum conforme preceituado pelo art 5 da LINDB No que concerne previs o da dire o interpretativa de acordo com os fins sociais a que a norma se destina trata se da positiva o pelo Direito brasileiro do sistema hermen utico teleol gico que surgindo como rea o
225. e modelos do Direito p 11 2 89 jur dicas que por sua vez o respons vel pela qualifica o de determinada norma como jur dica e v lida isto pela atribui o de teor de juridicidade e do status de validade a uma norma Assim nota se que fontes do direito s o todas as manifesta es de vontade seja ela do Estado de grupo de pessoas ou at de pessoas individualmente consideraras aptas a criar uma norma jur dica v lida entendida como tal pelo ordenamento jur dico dotada de for a vinculante BOBBIO traduz em termos t cnico jur dicos o significado da express o fontes do direito que ora se adota s o fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jur dico atribui a compet ncia ou a capacidade de produzir normas jur dicas Falamos de fatos ou de atos segundo os quais os eventos a que o direito se refere s o acontecimentos em rela o aos quais se prescinde da considera o do elemento subjetivo conhecimento e vontade pr prio do agir humano ou s o comportamentos humanos que abrangem tal elemento subjetivo com refer ncia aos fatos falamos de compet ncia com refer ncia aos atos falamos de capacidade destaque no original Ap s a conceitua o de fontes aflora inquestion vel a relev ncia da tem tica para a compreens o do pr prio Direito s ser qualificada de jur dica aquela norma emanada de fonte juridicamente reconhecid
226. e os diplomas coletivos sejam efetivamente aplicados o que lhes desenvolve maior efic cia social No que pertine aos limites materiais das normas aut nomas trabalhistas o primeiro limite se refere mat ria regulada estipula o de condi es de trabalho para o mbito das respectivas representa es o que afasta a regula o de outras tem ticas n o afins como religiosa e pol tica por exemplo E de ressaltar que n o existe previs o legal expressa no ordenamento jur dico p trio que determine especificamente quais condi es de trabalho podem ser regulamentadas 711 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 499 210 por normas aut nomas e g f rias aviso pr vio d cimo terceiro sal rio estabilidade no empregado e seguran a do trabalho havendo pois concorr ncia no que concerne ao conte do normativo entre normas heter nomas e aut nomas Como limite negativo afeto tem tica regulada disp e o art 623 da CLT que nenhuma cl usula de CCT e ACT sob pena de nulidade pode contrariar direta ou indiretamente proibi o ou norma disciplinadora da pol tica econ mico financeira do Governo ou concernente pol tica salarial vigente Entende se que o conte do previsto em normas proibitivas estatais igualmente constitui limites negativos das conven es e dos acordos coletivos de trabalho podendo a tem tica ser regulamentada por estes diplomas desde que n o as contrarie ou ao contr rio de
227. e presente na Constitui o Federal de 1988 em duas dire es bem definidas a em extens o pessoal ao incluir em seu mbito um n mero cada vez maior de pessoas at ent o parcialmente ausentes de sua esfera 24 VILHENA Rela o de emprego p 137 65 normativa b em intensidade porque a Constitui o aumentou os benef cios ou criou vantagens em favor do trabalhador D Presen a de fortes diretrizes principiol gicas dotadas de pontual e inguestion vel aplicabilidade normativa consubstanciando o eixo de orienta o e diretriz motora do Direito do Trabalho Acrescenta se ainda como caracter stica do Direito do Trabalho tal como 207 proposto por BARROS o car ter cosmopolita ou por RACCIATTD a internacionaliza o marca decorrente da grande influ ncia de normas internacionais Esclarece a autora No plano internacional h uma preocupa o em harmonizar a legisla o trabalhista dos pa ses E para isso necess rio estender as obriga es correspondentes a todas as na es com o objetivo de assegurar uma concorr ncia mais justa no mercado internacional impedindo sejam comercializados produtos por pre os mais baixos com o sacrif cio dos trabalhadores cuja m o de obra seria remunerada com valores aviltantes Esse car ter cosmopolita do Direito do Trabalho encontra se refletido no art 427 do Tratado de Versalhes de 1919 e na a o dos organismos internacionais
228. e trabalho pudesse se equiparada s coisas e constituir objeto de loca o Foi instituindo os pilares de sua estrutura e din mica pr prios e particularizados levando se em conta a tutela do homem trabalhador seja individualmente considerado seja coletivamente agrupado e n o tomando como base a premissa de igualdade entre as partes contratantes tal como pugnado tradicionalmente pelo seu ramo jur dico origin rio A partir dessa espec fica rela o jur dica o Direito do Trabalho foi construindo regras e g sobre dura o do trabalho sal rio e f rias reconhecendo institutos e institui es e g sindicatos greves e negocia o coletiva estabelecendo princ pios espec ficos e g princ pio da prote o ao hipossuficiente trabalhador princ pio da norma mais favor vel e princ pio in dubio pro operario Fez se necess rio ent o instituir teorias espec ficas e g o pr prio crit rio de aplica o das normas inclusive diante de uma particular metodologia de cria o de normas jur dicas a partir da sociedade civil e n o proveniente do Estado isto por interm dio da negocia o coletiva de trabalho Desta forma o Direito do Trabalho foi inventando sua identidade a partir das diferen as em rela o aos demais ramos do Direito sobremaneira o Civil e da necessidade de tutelar aquele que tem sua for a de trabalho perversamente explorada para a satisfa o de interesse de outrem A nova d
229. ecer se uma fonte subordinada deve ser considerada reconhecida ou delegada porque muitas vezes a resposta depende essencialmente do ngulo visual em que cada um se coloca e da maior ou menor simpatia que se tem por estas duas categorias estritamente jur dico formalistas a propens o ser para a segunda categoria se forem seguidos crit rios jur dico sociol gicos a propens o ser para a primeira BOBBIO O positivismo jur dico p 164 2772 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 162 23 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 162 85 pertinente o entendimento de que a eles delegada parcela de poder jur dico criativo tecnicamente dizendo considerando o como fonte jur dica tal como ser detalhado a seguir Sobre outro aspecto a Constitui o Federal ao reconhecer a negocia o coletiva de trabalho estabelece mais uma forma de exerc cio da soberania popular e do pr prio poder normativo de forma direta e delegada pelo trabalhador no mbito da sociedade civil com a interveni ncia obrigat ria dos sindicatos profissionais a par de outros instrumentos de exerc cio direito da soberania arrolados pelo art 14 da CRFB referendo plebiscito e iniciativa popular Dessa forma a negocia o coletiva de trabalho enquanto processo de elabora o de norma jur dica reafirma o elemento democracia no regime representativo j que a democracia e a soberania popular deixam de
230. eclara o da Filad lfia a nica das ag ncias especializada do Sistema das Na es Unidas dotada de particular estrutura tripartite na qual os representantes dos empregadores e dos trabalhadores t m os mesmos direitos que os do governo S o rg os da OIT a Confer ncia Internacional do Trabalho rg o legislativo denominada tamb m de Confer ncia Geral o Conselho de Administra o rg o executivo colegiado e a Reparti o Internacional do Trabalho rg o t cnico administrativo a Secretaria Permanente inclusive para fins de registro das ratifica es de conven es internacionais pelos Estados membros tamb m chamada de Oficina Internacional do Trabalho A OIT tem mantido representa o no Brasil desde 1950 O seu escrit rio no Brasil atua na promo o dos quatro objetivos estrat gicos da Organiza o com atividades pr prias e em coopera o com os demais escrit rios especialmente o regional Lima e o central Genebra Quanto aos objetivos estrat gicos da OIT s o eles promover os princ pios fundamentais e direitos no trabalho com base em um sistema de supervis o e de aplica o de normas promover melhores oportunidades de emprego renda para mulheres e homens em condi es de livre escolha de n o discrimina o e de dignidade aumentar a abrang ncia e a efic cia da prote o social e fortalecer o tripartismo e o di logo social Sobre a estrutura tripartite da OIT vide MESQUITA REIS Comp
231. eesisasesorpstscocanasicases conepst sono stqe ebepeni sa desesbst ser cdiinsossencopenas cossnssvenocpen gaso 129 43 A integra o do direito sssini iison a e door sine padi sa se isa sb str Er Ere 131 4 4 A interpret o jur dica ccssisesesesemericeraossrsiecosbanicbes c nie senscedavectisidieo coa sino co ciasesepedacea ispetiso coisitas os esesese 137 4 5 O princ pio in dubio pro operario a diretriz interpretativa jur dico trabalhista cscseseseses 142 5 A PLURALIDADE DE ORDENAMENTOS J UR DICOS A INTER RELA O ENTRE O ORDENAMENTO JUR DICO LABORAL PATRIO E O INTERNACIONAL 150 5 1 O universalismo e o pluralismo jur dicos secscsesesereseneneneesesesesese sen asasesesesenenenonse se e seco se nensasasesenenes 150 5 2 As rela es entre o ordenamento jur dico nacional e o internacional e consect rios c 153 5 3 As normas de Direito Internacional do Trabalho ececeseersrsrsesescenenenenenesesesesescnsasassesesesenese 162 5 3 1 O princ pio da progressividade e o princ pio da veda o do retrocesso no Direito Internacional do Trabalhos sessao sapo a a e cg slalS ana SO ss Josi edad E Penas a dna o iae ea a Toa a adata cedia 168 6 AS NORMAS DO DIREITO DO TRABALHO DETIDO ENFOQUE NAS PROVENIENTES DOS INSTRUMENTOS DA NEGOCIA O COLETIVA DE TRABALHO ia cespe il fal pda OE o rio danada aaee 172 6 1 As normas jur dico trabalhistas a imperatividade e o
232. eita por SAVIGNY que ao debru ar se sobre o direito como realidade hist rica percebeu a contraposi o dos instrumentos de sua formaliza o fontes formais especialmente a lei com o centro de enuncia o do direito o esp rito do povo fontes materiais Tradicionalmente compreende se por fonte material real ou de produ o todos os elementos que t m inspirado as solu es num determinado direito as ra zes mais profundas por interm dio das quais se nutrem os legisladores os agentes p blicos os ju zes os advogados os homens comuns enfim as causas e os fundamentos do fen meno jur dico 22 KELSEN Teoria geral do p 405 23 CASTILHO Hierarquia das In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 31 24 MURADAS O princ pio da p 101 25 PL RODRIGUEZ Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 22 26 RENAULT O que isto In PIMENTA Direito do Trabalho p 62 91 Entende se por fonte formal os diferentes meios pelos quais se estabelecem as normas jur dicas Em outras palavras os m todos pelos quais uma norma jur dica adquire 22297 2 gt 298 esse car ter e sua efic cia obrigat ria ou meios de express o da norma jur dica Ora ao atrelar o conceito de fontes do Direito aos processos de institui o das normas jur dicas conclui se que o que se costuma denominar fontes materiais do Direito extrapola e escapa o sign
233. eito sua validade elemento que lhe at vico mas sim efic cia enquanto ferramenta que se vale o Estado para que as normas sejam menos violadas ou que as consequ ncias da viola o sejam menos graves Para se evitar a dicotomia r gida entre o ser e o dever ser entende o autor que a san o elemento externo norma e institucionalizado referindo se pois n o a cada norma individualmente considerada mas ao ordenamento jur dico como um todo Refletindo dessa 761 BOBBIO Teoria da norma p 47 72 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 167 73 Para HANS KELSEN a for a objeto de regulamenta o jur dica Ou seja o Direito consiste em um conjunto de normas que regulam o exerc cio da for a numa determinada sociedade o que se aufere da seguinte passagem Uma regra uma regra jur dica n o porque a sua efic cia garantida por uma outra regra que disp e uma san o uma regra uma regra jur dica porque disp e uma san o O problema da coer o n o problema de garantir a efic cia das regras mas o problema de conte do das regras KELSEN Teoria geral do p Pode se dizer ent o que a diferen a no pensamento de Norberto Bobbio em rela o ao de Hans Kelsen no que se refere coer o san o reside no fato de que para este a coer o san o consiste em objeto de regula o jur dica e para aquele consiste em um dos instrumentos de que se vale o ordenamento jur dico para
234. eito Oper rio Cf MARTINS Direito do Trabalho p 13 177 O Direito do Trabalho tamb m j foi designado de Direito Corporativo Contudo tal designativo tamb m n o acolhido pela doutrina principalmente pelo fato de ser empregada a partir de pol ticas autorit rias do entre guerras do s culo XX fascismo italiano De acordo com MARTINS Oliveira Viana a refer ncia autoral da ado o no Brasil dessa denomina o Oliveira Viana Problemas de direito corporativo apud MARTINS Direito do Trabalho p 14 178 A express o Direito Sindical igualmente j foi empregada para designar o ramo juslaboral Nada obstante enfoca muito mais a rela o de trabalho na qual se verifica a presen a do sindicato profissional rela es coletivas de trabalho do que propriamente a rela o individual de trabalho principal objeto de regula o da disciplina em an lise 17 A denomina o Direito Social cujo maior defensor brasileiro foi CESARINO J NIOR tamb m recebe cr ticas doutrin rias principalmente porque traduz ideia muito ampla englobando tamb m outros ramos do Direito e g Previdenci rio Ambiental e o do Consumidor MARTINS referindo se ao entendimento de CESARINO J NIOR afirma 59 De outro lado de acordo com o DICION RIO HOUAISS DA L NGUA PORTUGUESA O verbo transitivo direto denominar significa nomear algo ou algu m de designar dar se apelido ou qualifica o de intitular se A melhor denom
235. elativa A Justi a do Trabalho integra o Poder Judici rio desde a Constitui o de 1946 3 RENAULT O que isto In PIMENTA Direito do Trabalho p 65 29 Cita se a atribui o de plena efic cia normativo social prote o dispensa arbitr ria art 7 I da CRFB ao sal rio m nimo digno e justo capaz de atender as necessidades vitais b sicas do trabalhador e sua fam lia art 7 HI da CRFB participa o do trabalhador na gest o da empresa cogest o art 7 XI CRFB real limita o da jornada de trabalho inclusive no sentido de abolir pr ticas de horas extras ordin rias e habituais que comprovadamente afetam a sa de do trabalhador art 7 XIII XIV XV XVI CRFB e ao aviso pr vio efetivamente proporcional ao tempo de servi o art 7 XXI CRFB dentre outras 37 A express o empregada de que s o aut nomos os ramos que partem do tronco comum de DEVEALI Mario Lineamientos de Derecho del Trabajo 1948 p 15 apud SUSSEKIND et al Institui es de Direito p 131 Contudo salienta S SSEKIND ineg vel que manifesta es de cada um dos ramos da ci ncia jur dica recebem a influ ncia das tend ncias gerais do Direito mas comumente um desses ramos que esteado nas novas concep es da economia da sociologia e da moral rompe com certos princ pios tradicionais do Direito influindo com isto na revis o de toda ordem jur dica SUSSEKIND et al Institu
236. em desrespeito transpar ncia que ver dica participa o nos lucros exige dentre tantos outros exemplos corriqueiramente verificados Conv m tamb m destacar que o crit rio de justi a que dever ser empregado para a aprecia o das conven es e dos acordos coletivos deve ser pautado pelo prisma da dignidade da pessoa humana do homem trabalhador que conforme REALE consiste em uma invariante axiol gica entendida como valor considerado universal e irrenunci vel E ee ei gra as s ci ncias culturais nos poss vel reconhecer que em virtude do incessante e multif rio processo hist rico o g nero humano veio adquirindo consci ncia da irrenunciabilidade de determinados valores considerados universais e como tais atribu veis a cada um de n s Correspondem eles ao que denominamos 188 conforme ju zo de AFONSO DA SILVA a dignidade humana consiste em um conceito a priori de toda experi ncia especulativa que ao serem reconhecidas sua exist ncia e sua emin ncia pela ordem constitucional vigente transformou a em um valor supremo da ordem jur dica Ao contr rio caso analisado o prisma justi a sob o aspecto da empresa ou da livre iniciativa certamente a resposta acerca do atendimento do crit rio justi a pela norma aut noma seria avessa e n o se coadunaria com os prop sitos do ramo juslaboral A partir dessas duas facetas de como pode ser enfocado o valor justi a em tem ticas trabalhist
237. em garantir a seguran a do trabalho e organiza um complexo sistema permeado de obriga es a cargo dos empregadores dos dirigentes e dos prepostos n o deixa de tamb m instituir obriga es espec ficas impostas ao pr prio trabalhador sancionando lhes penalmente a inobserv ncia Torna isto evidente que o legislador considera um bem preeminente no plano geral e public stico o da integridade pessoal do trabalhador e consequentemente da sua seguran a e tende assim a coloc lo ao abrigo de qualquer atentado mesmo quando provenha da pr pria parte interessada PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 125 2 SOUTO MAIOR O Direito do Trabalho p 298 179 J no que se refere transa o e ren ncia perante a Justi a do Trabalho amplamente praticadas e fomentadas pelo Judici rio Trabalhista por meio da concilia o Judicial contam com a interveni ncia do juiz e costumam versar sobre pedidos objetos do processo judicial ou sobre todos os direitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho hip tese pr tica mais comum Referida concilia o contudo seja na fase de conhecimento e especialmente na fase da execu o do processo trabalhista deve ser a priori refutadas e vista com muita cautela Ora se por certo a concilia o tima para o advogado que n o precisa recorrer para o juiz que n o precisa sentenciar e respeita s estat sticas para fins de promo o
238. em matizes outras tamb m de fundo principiol gico o princ pio da prote o o princ pio da norma m nima e o princ pio da norma mais favor vel 59 MURADAS O princ pio da p 21 171 Decorre primeiramente do princ pio da prote o que como visto a g nese do Direito do Trabalho ponto de partida para a forma o do Direito do Trabalho o fio condutor para seu desenvolvimento e motriz para a sua exist ncia sem o qual o ramo juslaboral perde seu sentido ontol gico teleol gico e axiol gico O princ pio da veda o do retrocesso deriva ainda do princ pio da norma mais favor vel que atua como crit rio de aplica o das normas do Direito do Trabalho e como limite material dessa normatividade fixando limites ao detentor do poder normativo na escolha do repert rio normativo Ele resulta tamb m do princ pio da norma m nima que afian a o entendimento de que as normas do Direito do Trabalho irrenunci veis e imperativas s o instituidoras de um rol m nimo de direito deferidos aos trabalhadores gravados pela inderrogabilidade O princ pio da veda o do retrocesso tamb m prov m da fun o central desempenhada pelo Direito do Trabalho a tutela do trabalhador direcionada a imprimir uma melhoria progressiva ininterrupta e sem retrocessos das condi es de contrata o econ mica e social do trabalhador que por sua vez auferida do conjunto normativo do Direito do Trabalho inclusive de
239. em regime administrativos 18 Explica DELGADO O Direito do Trabalho como sistema jur dico coordenado tem na rela o empregat cia sua categoria b sica a partir da qual se constroem os princ pios regras e institutos essenciais desse ramo jur dico especializado demarcando sua caracter stica pr pria e distintiva perante os ramos jur dicos correlatos DELGADO Curso de Direito 9 ed p 53 18 Segundo VILHENA a utiliza o do ep teto pressupostos justifica se na medida em que se alojam na origem do fen meno a ser demonstrado antecedendo o pois dele independendo o embora venham a ser indispens veis composi o desse mesmo fen meno 120 DELGADO emprega a terminologia elementos f tico jur dicos porquanto referidos elementos ocorrem no mundo dos fatos tendo pois exist ncia independente da regula o jur dica Contudo tendo em vista sua relev ncia para a esfera jur dica s o captados pelo Direito atribuindo lhes efeitos compat veis Assim trata se n o de cria o jur dica mas sim de reconhecimento jur dico de realidades f ticas tidas relevantes DELGADO Curso de Direito 7 ed p 270 DI Para maior detalhamento da distin o entre rela o de trabalho e rela o de emprego vide MESQUITA A contrata o do trabalhador In Anais p 8996 9014 2 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 54 193 O tratamento constitucional diferenciado atribu do ao trabalho dom stico em contraponto ao
240. en o do Estado nas rela es de trabalho a principal marca distintiva da dogm tica laboral em compara o ao seu segmento origin rio Direito Civil inclusive sendo respons vel pelo impulso para sua especializa o e autonomia Frisa se constitui a mesma marca distintiva do Direito do Consumidor tamb m em compara o ao Direito Civil Em ambos no Direito do Trabalho e no do Consumidor verifica se a interven o estatal em rela es privadas mediante o estabelecimento de normas de prote o e defesa de ordem p blica e interesse social daqueles que se reconhecem como a parte vulner vel o trabalhador e o consumidor respectivamente Pelo exposto percebe se que os principais crit rios adotados para o enquadramento do Direito do Trabalho como um ramo do direito p blico s o crit rio do interesse o interesse na regula o das rela es de trabalho de toda coletividade ou tido como socialmente til crit rio da forma da rela o os particulares se subordinam vontade estatal crit rio da natureza das normas a maior parte das normas do Direito do Trabalho imperativa e cogente e crit rio do objetivo da norma as normas do Direito do Trabalho objetivam a realiza o da justi a distributiva 81 REALE Li es preliminares de Direito p 340 34 Quanto origem da configura o do Direito Trabalho como de Direito Privado ensina LVARES DA SILVA que adveio das codifica es do s culo XIX
241. enquadrados como de direito privado apenas o Direito Civil e Direito Comercial MONTEIRO Curso de Direito p 8 0 4 Para REALE o Direito do Trabalho se enquadra como ramo do direito p blico por duas raz es a n o obstante regular a rela o entre empregado e empregador particulares a regula o n o se d de acordo com os interesses de cada um deles mas principalmente segundo exig ncias do bem coletivo b a regulamenta o pelo Estado dessas rela es privadas se d na qualidade fundamental de poder soberano estabelecendo o equil brio entre as partes interessadas e impondo solu es a que os particulares est o todos sujeitos Tais v nculos s o de subordina o e n o de coordena o REALE Li es preliminares de Direito p 340 35 Declara FERRAZ J NIOR O crescimento da influ ncia do Estado sobre a esfera privada por m fez aparecer um s rie de conjuntos normativos que possuem tamb m natureza p blica uma vez que nelas prevalece o car ter soberano dos atos p blicos e o interesse p blico relevante Trata se de normas que regulam o trabalho os sal rios a previd ncia social Direito do Trabalho Direito Previdenci rio Completa o autor Esses ramos ao contr rio daqueles que estritamente dizem respeito aos entes estatais e sua rela o soberana sobre os entes privados t m uma natureza p blica menos coerente o que tem provocado uma progressiva publiciza o do direito priv
242. ente destinado a desempenhar a fun o normativo estruturante da interpreta o do Direito do Trabalho Importante salientar que ao dizer que incumbe ao princ pio in dubio pro operario a fun o de servir de diretriz interpretativa do Direito do Trabalho n o se est a negar a fun o interpretativa comumente atribu da aos princ pios de forma geral Ao contr rio est a dizer dada a relev ncia da interpreta o tuitiva das normas e do ordenamento jur dico laboral que existe um princ pio peculiar destinado a nortear a interpreta o desse ramo jur dico Ora se a busca pelo significado das normas e do ordenamento jur dico trabalhistas alcan ado mediante o procedimento interpretativo n o for no sentido da tutela ao trabalhador e consequentemente da impress o de transforma es sociais balizadas pela melhoria progressiva e ininterrupta das condi es de pactua o da for a de trabalho verifica se grave ruptura das estruturas normativo axiol gicas do Direito do Trabalho criando um abismo entre o direito abstrato e o direito aplicado s rela es f ticas Desse modo o princ pio pro operario deve ser compreendido como a diretriz principiol gica at vica ao Direito do Trabalho proveniente do princ pio da prote o ao hipossuficiente trabalhador fundamentalmente destinado a atuar como diretriz interpretativa geral do ordenamento e das normas juslaborais O princ pio sob an lise atua tamb m como substrato de
243. entido o voto do relator ministro Celso de Mello na ADIn 1 480 3 DF De toda forma ressalta se que todos os tratados internacionais ratificados pela Rep blica Federativa do Brasil s o pass veis de se submeterem ao crivo de constitucionalidade do STF em sede de recurso extraordin rio mesmo ap s a ratifica o e ainda que equiparadas s emendas constitucionais Este instrumento de controle relevante sobremaneira para as hip teses em que as normas internacionais reverberem patamar normativo inferior ao nacional no que se refere aos direitos humanos e aos sociais trabalhistas N o obstante as coloca es tecidas dada a relev ncia da tem tica necess rio dizer que especificamente sobre rela o entre ordem internacional e ordem nacional no que concerne aos direitos humanos a doutrina sustenta uma supera o dessa tradicional dicotomia entre teoria monista e teoria dualista amparando uma verdadeira concorr ncia normativa entre a ordem interna e a ordem internacional que se interpenetram e completam para a melhor prote o da pessoa humana princ pio pro homine 8 DJ 18 05 2001 MURADAS critica esse entendimento o entendimento de mera equipara o do tratado lei permite a revoga o da norma de origem internacional por mera superveni ncia de lei o que um non sense pelo qual se gera a pol tica da irresponsabilidade internacional brasileira MURADAS O princ pio da p 141 4 Salienta se
244. eporta a ordens jur dico trabalhistas de contornos corporativistas segundo por por traduzir forma de interven o desmesurada do Estado na gest o coletiva dos conflitos trabalhistas Cf DELGADO Curso de Direito 7 ed p 159 8 Art 114 82 da CRFB Recusando se qualquer das partes negocia o coletiva ou arbitragem facultado s mesmas de comum acordo ajuizar diss dio coletivo de natureza econ mica podendo a Justi a do T rabalho decidir o conflito respeitadas as disposi es m nimas legais de prote o ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente 48 Referida Leis das Cita es reconhecia em primeiro lugar plena autoridade a todas as obras de Papiniano Paulo Ulpiano Modestino e Gaio Cf BOBBIO Teoria do ordenamento p 149 40 Assim disp e o autor o art 16 do C digo civil aplic vel a todo o direito manda recorrer na falta de normas aos fundamentos das leis an logas e se ainda subsistir d vida se recorrer aos princ pios gerais do direito e s doutrinas mais aceitas tendo em vista as circunstancias do caso Termos muito parecidos utiliza o art 332 da Constitui o para suprir a falta de regulamenta o legal de um direito fundamental e que se refere s 134 De toda forma o n o acolhimento da heterointegra o por meio de recurso doutrina na maior parte dos pa ses deve se ao entendimento hodiernamente majorit rio do n o reconhecimento da
245. erarquia inferior 2 A norma suprema denominada fonte de qualifica o jur dica uma vez que al m de produzir normas jur dicas atribui outras fontes a qualifica o de jur dica Essas outras fontes recebem a denomina o fontes de conhecimento jur dico Relevante sobre a tem tica a reflex o de BOBBIO Ora o positivismo jur dico tamb m admitindo uma pluralidade de fontes de conhecimento sustenta a exist ncia de uma nica fonte de qualifica o e identifica esta ltima com a lei Se portanto usamos o termo fontes do direito em sentido estrito para indicar somente as fontes de qualifica o o ordenamento jur dico assim como o concebe o juspositivismo n o aparece mais como um ordenamento complexo mas como um ordenamento simples BOBBIO O positivismo jur dico p 166 27 A norma suprema pode tamb m ser chamada de fonte ou poder origin rio na medida em que al m dela poder algum pode embasar o ordenamento jur dico As outras fontes do direito nesta classifica o s o chamadas de fontes derivadas BOBBIO Teoria do ordenamento p 59 co BOBBIO Teoria do ordenamento p 59 29 BOBBIO O positivismo jur dico p 162 BOBBIO O positivismo jur dico p 164 Releva dizer contudo que para alguns defensores do pluralismo jur dico a produ o normativa por inst ncias n o estatais independe de reconhecimento pela norma institucionalizada Nesse sentido
246. erial das normas jur dicas ao lado dos limites formais ou crit rios de validade formal das normas supramencionados Os limites atinentes ao conte do regulado podem ser positivos ou negativos conforme a ordem jur dica imponha ao detentor do poder normativo estabelecer normas em determinada mat ria ou pro ba em outra e ainda editar normas em determinada dire o sentido ou vede em outra Registre se que os limites de validade material da norma s o fixados direta ou indiretamente na Constitui o da Rep blica fonte das fontes ou norma produtora por excel ncia posto que esta a respons vel pela atribui o de fundamento de validade a todas as outras fontes na medida em que as reconhece ou as institui seja como produtoras de outras normas ou como executoras dos pr prios comandos constitucionais Da dizer que caso n o respeitados os limites materiais quando fixados expressamente na Carta Pol tica a norma n o apenas ser invalida em face do desrespeito aos crit rios de validade material mas tamb m ser inconstitucional j que esses crit rios e limites est o fixados diretamente na Constitui o 1 BOBBIO Teoria do ordenamento p 55 208 Quanto conven o e ao acordo coletivos eles n o podem ser diferenciados quanto mat ria regulada posto que ambos podem versar sobre a mesma tem tica Contudo diante da distin o do mbito territorial de aplica o da conven o e d
247. erindo se rela o jur dica e aos sujeitos dessa rela o Parece mais adequada a defini o de Direito do Trabalho feita por MAGANO enquadrada na tipologia mista j que enfoca em todas as rela es de trabalho lato sensu n o apenas a rela o empregat cia o que coaduna com o car ter expansionista desse ramo jur dico al m de apresentar a finalidade teleol gica do ramo juslaboral Para o autor Direito do Trabalho o conjunto de princ pios normas e institui es aplic veis rela o de trabalho e situa es equipar veis tendo em vista a melhoria da condi o social do trabalhador atrav s de medidas protetoras e da modifica o das estruturas sociais Por semelhante raz o igualmente pertinente a defini o de Direito do Trabalho de RENAULT LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 144 CESARINO J NIOR define o Direito do Trabalho como o sistema jur dico de prote o aos economicamente fracos CESARINO J NIOR A F Direito social S o Paulo LTr Editora 1980 p 54 Segundo DONATO o Direito do Trabalho o corpo de princ pios e de normas jur dicas que ordenam a presta o do trabalho subordinado ou a este equivalente bem como as rela es e os riscos que dela se originam DONATO Curso de Direito do p 6 DELGADO define Direito material do Trabalho como o complexo de princ pios regras e institutos jur dicos que regulam a rela o empregat cia
248. erminado per odo hist rico Investiga o dos limites materiais e dos limites formais dos instrumentos normativos decorrentes da negocia o coletiva de trabalho em outros Estados Democr ticos de Direito valendo se para tanto do Direito Comparado 239 REFER NCIAS AFONSO DA SILVA Jos Interpreta o da Constitui o e democracia In ROCHA Fernando Luiz Ximenes MORAES Filomeno Coords Direito Constitucional contempor neo estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides Belo Horizonte Del Rey 2005 p 439 452 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 ALKMIM Gustavo Tadeu Um juiz especial para uma Justi a Especial In SENA Adriana Goulart de et al coords Processo do trabalho atual e temas conexos Belo Horizonte Mandamentos 2004 p 251 260 ALMEIDA Marta Tavares de A contribui o da leg stica para uma pol tica de legisla o concep es m todos e t cnicas Dispon vel em lt http www almg gov br eventos Legistica imagens Marta Tavares pdf gt Acesso em 25 jul 2009 ALVARADO Martin Temas de Derecho Obrero 1942 p 27 apud SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho Participa o de Jo o de Lima Teixeira Filho 12 ed S o Paulo LTr 1992 p 141 v 1 LVARES DA SILVA Ant nio Direito Coletivo do Trabalho Rio de Janeiro Editora Forense 1979 LVARES DA SILVA Ant nio A
249. ertadamente ser inaplic vel ao processo do trabalho o art 620 do CPC quando por v rios meios o credor puder promover a execu o o juiz mandar que se fa a pelo modo menos gravoso para o devedor podendo ser mais gravosa a execu o ao empregador devedor quando assim fizer necess rio 502 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 178 503 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 178 147 Destarte adentra se na grande celeuma que circunda o princ pio em comento o princ pio in dubio pro operario tamb m se aplica em mat ria probante isto pode auxiliar o Juiz na aprecia o de fatos e provas DELGADO sustenta pela inaplicabilidade do princ pio em mat ria probat ria sob o fundamento de que esta aplica o entra em choque com o princ pio constitucional do juiz 1 Com embasamento te rico diverso mas no mesmo sentido VASQUEZ VIALARD natura considera que no direito processual do trabalho existem regras do jogo que p em as partes no mesmo p de igualdade e que suposta inferioridade do empregado pode at resultar em dificuldades de acesso a uma boa defesa mas que tal motivo n o relevante para afastar regra processual Em que pese a autoridade dos tratadistas que sustentam a tese da n o aplica o do referido princ pio em mat ria probante tal aplica o em nada viola a figura do juiz e sua fun o judicante apena
250. es son ahora una fuente supletoria desde luego pero principalmente una fuente material b sica y primaria de nuestro ordenamiento jur dico capaz de adquirir primac a em un puro orden jer rquico sobre la ley y la costumbre con virtualidad para matizarlas fuerza para generar las com potencialidad para invalidarlas Com efeito contemporaneamente os princ pios passam a ser tidos como antecedentes materiais ao pr prio ordenamento dotados de ascend ncia hier rquica sobre a lei e o costume inclusive como for a para invalid los S o pois considerados normas chaves de todo o sistema jur dico sobremaneira quando positivados em sede constitucional Importante dizer que at meados da segunda d cada do s culo XX os princ pios se achavam embebidos numa concep o civilista Somente a partir da que foi verificado o processo de constitucionaliza o dos princ pios gerais do Direito O relevo desse processo consiste sobremodo na reafirma o da for a normativa incontrast vel aos princ pios com a devida atribui o de alto grau de efic cia queles de matiz constitucional sobremaneira diante da sua aloca o no documento hier rquico mais alto da escala normativa de um Estado Por certo os princ pios gerais passam de car ter pragm tico de aplica o indeterminada para princ pios constitucionais de conte do normativo com inafast vel aplica o pr tica 224 BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p
251. escolha pelos juristas dos diversos m todos interpretativos como literal l gico e hist rico norteando os pela diretriz interpretativa a favor do trabalhador Deve ser ainda empregado o princ pio em tela na interpreta o de textos normativos heter nomos nacionais e internacionais de cl usulas contratuais de regulamentos internos empresariais e de senten as normativas 6 ALKMIM Um juiz especial In SENA et al Processo do trabalho p 260 145 A pol mica surge quanto aplica o deste princ pio na interpreta o de 497 conven es e acordos coletivos de trabalho PL RODRIGUES explica que BARASSI e TISSEMBAUM adotam posi o negativa pela inaplicabilidade sob o fundamento de que desaparece a situa o de inferioridade do trabalhador quando ele representado por organiza o sindical o que o faz encontrar em igualdade com o empregador PINHO PEDRERA e PL RODRIGUES afian am a tese da aplicabilidade do princ pio in dubio pro operario tamb m no mbito das conven es e acordos coletivos de trabalho Este ltimo considera Sabe se que toda norma trabalhista tem um prop sito protetor Que esse prop sito tenha sido concretizado pelo legislador em um texto legal ou pelo sindicato atuando como representante dos pr prios trabalhadores numa conven o coletiva n o altera substancialmente as coisas O certo que a norma est inspirada pela finalidade de prote o ao trabalhador e em
252. esmo ordenamento e que ambas tenham o mesmo mbito de validade temporal espacial pessoal e material A jurisprud ncia criou crit rios para solucionar as antinomias quais sejam o crit rio cronol gico O crit rio hier rquico e o crit rio da especialidade e Crit rio cronol gico lex posterior determina que a norma posterior prevalece sobre a precedente lex posterior derogat priori e est previsto no art 2 81 da LINDB e Crit rio hier rquico lex superior determina que a norma de grau superior prevalece sobre a de grau inferior lex superior derogat inferiori Ou seja aquela tem a capacidade de revogar esta mas o contr rio n o pode ser auferido diante da menor for a normativa da norma inferior e Crit rio da especialidade lex specialis determina que a norma especial prevalece sobre a geral lex specialis derogat generali Outra situa o atrelada rela o das normas entre si que em prol da coer ncia o ordenamento jur dico estabelece crit rios para a solu o a hip tese de concorr ncia normativa ali s muito comum no Direito do Trabalho Trata se de hip tese de mais de uma 30 BOBBIO Teoria do ordenamento p 113 esa BOBBIO Teoria do ordenamento p 86 aa BOBBIO Teoria do ordenamento p 87 383 Art 2 81 da LINDB N o se destinando vig ncia tempor ria a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue 1 A lei posterior revog
253. espec fica 2 3 2 O princ pio da norma m nima Importante decorr ncia direta do princ pio da prote o a diretriz do direito do trabalho m nimo tamb m chamado princ pio da norma m nima que enuncia que as normas de Direito do Trabalho irrenunci veis e imperativas devem ser compreendidas como 22129 um patamar civilizat rio m nimo isto como instituidoras de rol m nimo de direitos qualitativa e quantitativamente considerados deferidos aos trabalhadores Acerca do conte do m nimo formado pelas normas heter nomas SUSSEKIND explana O princ pio da prote o do trabalhador resulta das normas imperativas e portanto de ordem p blica que caracterizam a institui o b sica do Estado nas rela es de trabalho visando a opor obst culos autonomia da vontade Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho uma linha divis ria entre a vontade do Estado manifestada pelos poderes competentes e a dos contratantes Estes podem complementar ou suplementar o m nimo de prote o legal 128 DELGADO Curso de Direito 7 ed p 42 3 12 Express o cunhada por Maur cio Godinho Delgado 130 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 127 47 Com apoio nesse ju zo MARTINS sustenta que no Direito do Trabalho a lei estabelece um m nimo mas as partes podem convencionar direitos superiores a esse 131 m nimo Importante ainda colacionar pala
254. essa deduz se todo o sistema normativo Assim o sistema est tico de KELSEN corresponderia forma sistem tica de se entender o direito tal como proposto pelo jusnaturalismo Por sua vez o sistema din mico seria aquele no qual as normas que o comp em derivam umas das outras atrav s de sucessivas delega es de poder Ou seja a vincula o de uma norma a outra se d n o por meio da mat ria ou conte do tratado mas por interm dio da autoridade suprema que delegou o poder normativo Pode se dizer que a rela o entre as v rias normas neste tipo de ordenamento normativo n o material mas forma Esse sistema seria para KELSEN o propriamente jur dico uma vez afastado de conte dos morais e axiom ticos desvinculado do direito natural e fundado unicamente no modo como o poder normativo atribu do aos diversos entes rg os e institui es privadas pela norma suprema Corresponderia a uma forma de os positivistas jur dicos vislumbrarem o sistema jur dico 3 BOBBIO Teoria do ordenamento p 72 68 BOBBIO Teoria do ordenamento p 72 39 BOBBIO Teoria do ordenamento p 72 37 BOBBIO Teoria do ordenamento p 72 71 Veja se que o exemplo de Bobbio de ordenamento est tico nos quais as normas se fundam umas nas outras com base em seu conte do como proposi es de um sistema dedutivo o mesmo que ele fundamenta o jusnaturalismo ao passo que o exemplo que ele utiliza para o ordena
255. etermina portanto a aplica o da norma mais ben fica pessoa humana na escolha seja entre duas ou mais normas internacionais dimens o horizontal ou entre normas internacionais e nacionais dimens o vertical Ademais se afastam por conseguinte os conflitos normativos entre ordem interna e ordem internacional J que a prote o aos direitos humanos concorrente e cumulativa De toda forma salienta se por fim que normas internacionais sobre direitos humanos inclusive os trabalhistas s o reconhecidas como de ius cogens do Direito Internacional prejudicando a vig ncia de disposi es de tratados e conven es internacionais com eles incompat veis 546 Consta e prop e CAN ADO TRINDADE No presente dom nio de prote o o direito internacional e o direito interno longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado se mostram em constante intera o de modo a assegurar a prote o eficaz do ser humano Como decorre das disposi es dos pr prios tratados de direitos humanos e da abertura do direito constitucional contempor neo aos direitos internacionalmente consagrados n o mais cabe insistir na primazia das normas do direito interno ou do direito internacional como na doutrina cl ssica porquanto o primado da norma de origem internacional ou interna que melhor proteja os direitos humanos CAN ADO TRINDADE Tratado de Direito p 22 apud MURADAS O princ pio da p 142 1 Ensina BOGG
256. etirada a nfase que antes existia sobre a concilia o A Justi a do Trabalho que era competente para conciliar e julgar agora deve processar e julgar 613 SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 191 180 Dessa forma com exce o da concilia o judicial que versa efetivamente sobre parcelas envoltas pela res d bia principalmente quando sobre elas recai o nus probat rio do trabalhador cf arts 818 e 769 da CLT c c art 333 do CPC deve ser questionada e repelida a t o aclamada concilia o judicial essencialmente sob os ausp cios do princ pio da irrenunciabilidade Depois de apreciados os diversos momentos nos quais a ren ncia na seara trabalhista deve ser afastada resta a esta oportunidade saber quais s o as fontes jur dicas que emanam direitos irrenunci veis PINHO PEDREIRA assevera com precis o os direitos assegurados por leis conven es coletivas acordos coletivos e contratos individuais de trabalho todos esses atos normativos s o insuscet veis de derroga o seja pela vontade de uma das partes ou de ambas salvo se a derroga o for mais favor vel ao trabalhador Para aqueles que comungam a ideia de que o agrupamento dos trabalhadores promove melhora em suas posi es e consequentemente faz desaparecer a presun o de falta de higidez na manifesta o de suas vontades permitida a ren ncia de direitos por instrumentos normativos conclu dos
257. fessado por este ltimo a express o 6 A dial tica adotada por REALE por ele denominada de dial tica de implica o polaridade ou dial tica da complementaridade entre fato valor e norma Elucida o autor Segundo a dial tica de implica o polaridade aplicada experi ncia jur dica o fato e o valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um deles se mant m irredut vel ao outro polaridade mas se exigindo mutuamente implica o o que d origem estrutura normativa como momento de realiza o do Direito Por isso denominada tamb m dial tica de complementaridade REALE Fontes e modelos do Direito p 67 31 REALE Fontes e modelos do Direito p 116 186 da dial tica de implica o e polaridade rec proca entre aqueles aspectos ao elev los A A 632 a categoria de dimens es de um mesmo fen meno N o obstante as diferen as pensa se ser concili vel o entendimento dos dois autores sobre a tem tica em verdade complementares na medida em que BOBBIO atribui uma vis o mais l cida e paradoxalmente mais concreta do que REALE enquanto este atribui ao direito posto vis o vanguardista com base mais tica e valorativa como algo insepar vel 6 3 A justi a das normas oriundas dos instrumentos decorrentes da negocia o coletiva Sobre o problema da justi a da norma jur dica BOBBIO esclarece o problema da correspond ncia ou n o da norma aos va
258. fica se como um desenvolvimento e especifica o do pensamento contido na lei objetivando operacionalizar a observ ncia concreta do comando legal origin rio Completa o autor Do ponto de vista t cnico jur dico equivale lei em sentido material por consistir em diploma componente de normas gerais abstratas impessoais e obrigat rias O decreto distancia se contudo da lei em sentido formal n o apenas em virtude da diferencia o de rg os de origem e expedi o como tamb m em face do regulamento normativo servir lei sendo a ela hierarquicamente inferior DELGADO Curso de Direito 7 ed p 155 6 316 Pontifica AMEGLIO No cl ssico esquema keseniano de hierarquia das normas heter nomas presente em todo o ordenamento jur dico o decreto regulador insere se entre a lei e o ato administrativo AMEGLIO Decretos reguladores In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 133 317 AMEGLIO Decretos reguladores In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 135 95 J no que concerne s medias provis rias o Supremo Tribunal Federal entende que mat rias trabalhistas enquadram se nos requisitos fluidos de relev ncia e urg ncia podendo ser reguladas via medida provis ria guisa de ilustra o citam se tem ticas trabalhistas j reguladas por medidas provis rias participa o nos lucros e resultados das empresas labor em domingos nos segmentos comerci rios regime de compensa o de horas banco de horas
259. forma sindical p 127 204 Segundo REALE a autonomia consiste tecnicamente na maior ou menor capacidade que tem uma entidade para resolver sem interfer ncia de terceiros problemas que lhe s o peculiares Assim a Carta de 1988 garantiu aos sindicatos o poder de autoconstitui o ressalvado o registro em rg o competente e o poder de autogest o sem interfer ncia do Estado ou empresarial Dessa autonomia decorre ainda a livre estrutura o interna dos sindicatos a livre atua o externa inclusive na defini o da melhor forma de defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria sua sustenta o econ mico financeira e sua desvincula o de controles administrativos estatais ou em face do empregador Por conseguinte a autogest o sindical transfere da lei para os estatutos a tarefa de respaldar a atividade administrativa dos sindicatos de modo que respeitados os princ pios constitucionais toda a mat ria administrativa quest o interna do sindicato Nesse passo como a CLT anterior Carta de 1988 e fruto de uma concep o sindical public stica que inspirou a organiza o sindical brasileira diversos dispositivos nela contidos acerca da organiza o sindical da negocia o coletiva e dos instrumentos dela decorrentes mostram se n o recepcionados pela ordem constitucional vigente o que confere maior for a aos estatutos e s assembleias gerais sindicais Portanto a
260. fos 1 e 2 do art 1 da Lei 8 542 foi arguida em sede da A o Direta de Inconstitucionalidade n 2 081 cujo pedido liminar foi indeferido pelo STF Ap s essa a o foi extinta sem Julgamento do m rito diante do entendimento de que a peti o inicial deveria ter sido aditada para acompanhar as medidas provis rias reeditadas 221 Senten a normativa Conven o ou acordo coletivos Vig ncia Repercuss o nos contratos de trabalho reda o alterada na sess o do Tribunal Pleno em 16 11 2009 I As condi es de trabalho alcan adas por for a de senten a normativa conven o ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado n o integrando de forma definitiva os contratos individuais de trabalho II Ressalva se da regra enunciada no item I o per odo compreendido entre 23 12 1992 e 28 07 1995 em que vigorou a Lei n 8 542 revogada pela Medida Provis ria n 1 709 convertida na Lei n 10 192 de 14 02 2001 Dessa forma a referida Lei 10 192 01 e a S mula 277 do TST atribuem for a teoria da ader ncia limitada ao prazo de vig ncia segundo a qual a vig ncia das normas coletivas se at m ao prazo previsto no pr prio diploma n o aderindo de forma definitiva aos contratos individuais de trabalho de ressalvar todavia que a Lei 10 196 01 a S mula 277 do TST e a teoria da ader ncia dos diplomas coletivos limitada ao prazo de vig ncia mostram se inconstitucionais por afronta direta ao art 7 caput
261. gado por ter me propiciado e incentivado a primeira experi ncia como expositora oral em plen ria em congresso internacional Maria L cia Pereira pesquisadora L cia Serra poetiza L cia m e afetuosa de filhos c es e flores Quem em um s corpo de afeto e presen a auxilia me e respalda todo o meu caminhar Ao Ant nio Augusto Lins Mesquita et rea e saudosa presen a do bem amar e do bem ensinar Ao Pedro Lins Mesquita querido irm o que tem tanto a compartilhar diante de cora o t o amoroso e generoso Ao James Campos Machado por ensinar me que poss vel a conviv ncia de valores diversos quando se h amor e aceita o Silvia Machado Lage que tanto me estimulou no dif cil e lento processo de ingresso no mestrado Tantos vinhos e tantas conversas at a reda o final do projeto o ingresso no Programa e a escrita da disserta o de mestrado Pela amizade certeiramente eterna Luciene Santana por ajudar me em diversos momentos e fases da minha vida e por apresentar me a ang stia acad mica de Robert Elias Aos amigos Carolina Cabral Rezende Mariana Lima Abreu Vanessa Lima Ant nio Queiroz Cl udio Zanotti Professor Ant nio Fabr cio Matos e Adriano Cardoso muito obrigada por toda a ajuda Ao Afonso Celso Gomes pela criteriosa revis o de texto e pela compreens o Hilda Gon alves pela judiciosa normatiza o e pela paci ncia Aqueles que de alguma forma me auxiliaram ora
262. gem nico neoliberal implicando a preval ncia de direitos privados sobre os p blicos sobremaneira os sociais trabalhistas e inquestionavelmente a quebra da identidade coletiva na qual o indiv duo passa a se opor ao grupo a massa inorganizada acaba minando a 2 gt 658 resist ncia do coletivo organizado NEVES DELGADO discorre sobre esse processo O processo de ruptura da identidade coletiva sofre ainda o incremento de algumas estrat gias de controle de trabalho consideradas muito mais sutis em face dos modelos antecedentes de produ o o que o empregador come ou a trabalhar valores subjetivos dos empregados na tentativa de inseri los cada vez mais na concep o de trabalho idealizada pela empresa O empregado imerso num mundo invis vel de coa o e premido pela necessidade de manter o seu emprego muda sua refer ncia e percep o de identidade coletiva diminuindo sua identifica o com os sindicatos e aumentando a com as empresas cujos la os de depend ncia tornam se mais s lidos do que nunca a for a coletiva emanada dos sindicatos leg timos representantes dos trabalhadores tende a dissolver se Como parte do processo de decad ncia desencadeado h n tido decr scimo do n mero de sindicalizados muito em raz o do decl nio da consci ncia de classe obreira Pelo exposto e diante da m nima representatividade de algumas organiza es sindicais brasileiras quer num rica fen meno
263. gnidade humana e direcionados redu o das desigualdades sociais 77 CANOTILHO Direito Constitucional p 468 18 MURADAS O princ pio da p 21 214 6 4 3 1 Hip teses excetivas e provis rias autorizadoras de retrocesso por interm dio das conven es e dos acordos coletivos de trabalho A Constitui o da Rep blica prev no art 7 incisos VI XII e XIV respectivamente a irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo a dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho e a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva Dessa forma a pr pria Constitui o autoriza tr s hip teses de redu o de direitos e garantias sociais trabalhistas a redu o salarial a compensa o de sobrejornada e a amplia o de jornada para turnos ininterruptos de revezamento Trata se de hip teses flexibilizadoras por interm dio da negocia o coletiva Portanto devem ser interpretadas restritivamente e n o comportam recurso analogia e tampouco interpreta o extensiva por colidirem com o n cleo principiol gico as fun es e a g nese do Direito do Trabalho Mesmo assim as hip teses autorizadoras de precariza o das normas trabalhistas por
264. gu m pode desconhecer mas n o uma realidade de fato Acredita se portanto que a an lise das conven es e dos acordos coletivos do trabalho deve ser pautada sempre pela tica do ideal ideal ao menos para este estudo e em respeito inata dignidade do trabalhador e n o propriamente como resplandece no cotidiano da realidade jur dico sindical brasileira Sob outro aspecto releva dizer que a perquiri o do justo do universalmente justo verific vel e trazido a lume pela raz o tal como almejado pelas correntes jusnaturalistas de dif cil alcance O justo para uns corresponderia ao justo para outros Como suplantar para a aferi o do que seja o justo as inclina es e interesses particulares BoBBIO exemplifica 6 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 76 Sa BOBBIO Teoria da norma p 55 190 Para Kant e em geral para todos os jusnaturalistas modernos a liberdade era natural mas para Arist teles era natural a escravid o Para Locke era natural a propriedade individual mas para todos os utopistas socialistas de Campanella a Winstanley e a Morelly a institui o mais adequada natureza humana era a comunh o de bens Sempre haver a polaridade Pensa se que o consenso humano algo inalcan vel Certo por m que o justo n o se equivale vontade do mais forte do soberano ou daquele que det m alguma parcela de poder mesmo o econ mico O fato de alguns homens se s
265. gualmente deve ser autorizada somente de forma provis ria e para atender a necessidades imperiosas da empresa devidamente comprovadas Jamais como regra geral notadamente em face da natureza de normas de sa de laboral aquelas limitadoras de jornada de trabalho e da agressividade t pica dos turnos ininterruptos de revezamento para a integridade psicof sica do trabalhador sujeito a esse regime Ainda assim essa amplia o tem como baliza o padr o geral de jornada de trabalho fixado na Carta de 1988 oito horas di rias e quarenta e quatro semanais sendo esse limite intranspon vel 1 MURADAS Crise do Estado In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 204 724 Claro que a redu o da jornada com a correspondente redu o salarial motivada por interesse do empregado e g para fins de estudo e aprimoramento profissional tende a ser aceita pela doutrina 217 MURADAS ratifica que a autoriza o de amplia o por meio da autonomia coletiva da jornada para trabalho em turnos ininterruptos de revezamento somente pode se dar na medida em que se lhe estenda at o montante padr o geral trabalhista sendo mister a concess o de intervalo de alimenta o No que concerne compensa o de hor rios mediante conven o e acordo coletivos de trabalho que autoriza seja a sobrejornada perpetrada em um dia compensada em outro igualmente deve sofrer severas limita es sob pena de abuso do direito por parte da empresa N
266. heceu de forma ampla as conven es e os acordos coletivos cf art 7 XXVI n o os condicionando s restri es estabelecidas por normas heter nomas infraconstitucionais anteriormente sua promulga o Com efeito segundo essa corrente cabe aos sindicatos fixar o prazo de vig ncia das normas aut nomas da forma que lhes aprouver o que implica tamb m a possibilidade de o t rmino da vig ncia se dar tal como as leis em geral pela sua revoga o ou modifica o por novo instrumento normativo negociado coletivamente 732 Caso a conven o e o acordo coletivos prevejam prazo de vig ncia superior aos dois anos VIANNA entende que a fixa o desse prazo superior n o anula a conven o ou o acordo apenas a limita o da sua vig ncia estar restrita ao que permite a lei SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1067 733 PORTO A vig ncia dos In VIANA A reforma sindical p 91 T4 Art 8 caput incisos I e III da CRFB livre a associa o profissional ou sindical observado o seguinte I a lei n o poder exigir autoriza o do Estado para a funda o de sindicato ressalvado o registro no rg o competente vedadas ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em quest es Judiciais ou administrativas TS Art 7 XXVI CR
267. ho e g sal rio jornada e f rias aumenta o custo da produ o De outro lado a economia objetiva invariantes axiol gicas ou valorativas como as relativas dignidade da pessoa humana salvaguarda da vida individual e coletiva elevando se at mesmo a uma vis o planet ria em termos ecol gicos A experi ncia hist rica demonstra que h determinados valores que uma vez trazidos consci ncia hist rica se revelam ser constantes ticas inamov veis que embora ainda n o percebidas pelo intelecto j condicionavam e davam sentido praxis humana REALE Li es preliminares de Direito p 32 313 6 amp 7 AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 446 98 Art 1 CRFB A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania II a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo pol tico 9 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 139 189 concentra o de riquezas por essa raz o pugna pela flexibiliza o e desregulamenta o daquele Se a ordem econ mica requer medidas que sejam elas alcan adas por meio de pol ticas econ micas e n o por interm dio de desregulamenta o do Direito do Trabalho que tutela o ho
268. ho deve abranger unitariamente todas as normas individuais e sociais sociais puras e sociais mistas pois somente nesta concep o unit ria pode ser conhecida a ordem jur dica real do trabalho Se se aplicasse ao Direito do Trabalho a simples divis o usual do Direito em p blico e privado separar se ia aquilo que vive em uni o interna Para a forma do Direito do Trabalho n o a natureza l gica de seus preceitos que deve ser preponderante de natureza p blica ou privada e sim a unidade de seus princ pios vitais De acordo com a teoria do direito unit rio o Direito deve ser vislumbrado de forma integral com base na percep o de que h uma interpenetra o dos dois aspectos p blico e privado da impossibilidade de uma separa o r gida a que correspondesse ramos ou disciplinas jur dicas com caracter sticas gerais de um ou de outro crit rio distintivo e visto por interm dio da unidade coerente de seus princ pios vitais Isso inquestionavelmente apresenta se como verdadeiro N o obstante a relev ncia da concep o integralista e unit ria do Direito conforme salienta LVARES DA SILVA tradicionalmente se aceita como no o identificadora do Direito privado liberdade e faculdade de autolimitar se n o pode opor se no o que tradicionalmente caracteriza o Direito p blico comando de obedi ncia autoritarismo dos agentes estatais e aus ncia de manifesta o da individualidade A partir desta
269. i es de Direito v 1 p 132 38 O conceito de autonomia dos diversos ramos do Direito relativo porquanto os diferentes setores da ci ncia Jur dica est o relacionados entre si estabelecendo um nexo de interdepend ncia que igualmente se configuram no c rculo maior das ci ncias sociais SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 131 24 Ali s esse tronco comum do Direito representado pela Teoria Geral do Direito e pelo Direito Constitucional que estabelece o aporte de integra o e de harmoniza o do universo jur dico inclusive nele inserindo a disciplina juslaboral O Direito do Trabalho todavia n o se relaciona apenas com esse matiz comum mas tamb m com o Direito Civil sua matriz origin ria o Previdenci rio com quem possui la os hist ricos o Administrativo o Penal os Direitos Humanos e outros E claro mant m v nculos com outras ci ncias afins como Sociologia Medicina Psicologia Filosofia e Economia Da o fato de elas agregarem a seus ep tetos a express o do Trabalho Sociologia do Trabalho Medicina do Trabalho e assim por diante para designar parte de seus conhecimentos destinados a tratar de quest es relativas ao trabalho humano A essas rela es que estabelecem os pontos de intercess o entre o ramo Juslaboral e os diversos campos do saber denomina se interdisciplinariedade do Direito do Trabalho as quais atuam como fator cont
270. ia Cf 154 constitucional refer ncia expressa a essas esp cies normativas arts 5 82 102 e 105 da CRFB Ap s estas elucida es proped uticas cabe adentrar na an lise das discuss es relativas s rela es estabelecidas entre a ordem interna e a internacional que conforme MURADAS situam se como se sabe em posi o central nos dom nios do Direito Internacional P blico Pode se mesmo afirmar que do problema das rela es entre as fontes jur dicas nacionais e internacionais se ocupou grande parte da doutrina internacionalista no s culo XX Atualmente o tema ainda enseja inflamada discuss o vista dos relevantes consect rios pr ticos derivados de posi es te ricas de ressaltar abstraindo os diversos matizes doutrin rios que para a compreens o do Direito do Internacional a doutrina edificou duas principais teorias a dualista e a monista Da escolha e ado o de cada uma delas decorrer o consect rios pr ticos distintos Ilustra se com os procedimentos relativos pr pria validade formal interna e o status hier rquico dos tratados internacionais ratificados pela Rep blica Federativa do Brasil em contraponto s normas internas Para a corrente dualista a ordem interna e a internacional comp em dois ordenamentos jur dicos distintos e independentes Nesta perspectiva as ordens jur dicas nacional e internacional poderiam mnemonicamente ser representadas por dois c rculos que
271. ia a redu o salarial mesmo que legitimada por normas aut nomas quando n o devidamente justificada por estas hip teses legais tipificadas Quanto ao par metro m ximo de redu o fixado pelo art 503 da CLT limitando a redu o salarial a 25 vinte e cinco por cento proporcionalmente ao sal rio de cada funcion rio respeitado o sal rio m nimo em conformidade com MURADAS a autonomia coletiva pode pactuar de forma diversa com base no crit rio da proporcionalidade e diante das reais conjunturas empresarias contudo respeitado sempre o m nimo legal posto que padr o m nimo remunerat rio indispens vel ao atendimento das necessidades vitais b sicas de qualquer ser humano Aconselh vel tamb m seja pactuado pelos sindicatos profissionais cl usula condicionante da redu o salarial a supress o total de repasses financeiros para os s cios da empresa como medida condizente e solid ria com a t o dr stica medida imposta aos trabalhadores de ressaltar que a redu o salarial indireta decorrente da redu o de jornada de trabalho ou de servi os deve tamb m ser autorizada por norma aut noma com base nos seguintes par metros j fixados provisoriamente excepcionalmente embasadas e devidamente comprovadas conforme as hip teses justificadoras tipificadas e ainda respeitando o sal rio m nimo legal Quanto autoriza o constitucional para a amplia o da jornada para turnos ininterruptos de revezamento i
272. ia da pluralidade dos ordenamentos jur dicos internos em uma grada o de positividade jur dica ou seja diversos graus de incid ncia do Direito positivo quer em extens o quer em intensidade devido exatamente maior ou menor organiza o da san o sua objetividade e efic cia Ent o para o autor o ordenamento jur dico do Estado se distingu ria das demais ordens jur dicas por exemplo as sindicais as esportivas e a can nica j que s o Estado representaria o ordenamento jur dico soberano ao qual todos recorrem para dirimir conflitos rec procos Cf REALE Fontes e modelos do Direito p 77 78 152 Contudo em anteposi o ao pluralismo jur dico ressurge notadamente ap s a Segunda Guerra Mundial e a cria o das Na es Unidas no seio do positivismo jur dico a concep o da universalidade do direito n o aquela fruto da raz o e do estado de natureza como pugnado pelos jusnaturalistas mas como fruto do desenvolvimento hist rico do pr prio positivismo Essa nova compreens o do monismo jur dico estaria atrelada ideia de cria o de um direito positivo unit rio oriundo de um Estado mundial nico Especificamente no que concerne constru o da ordem jur dica internacional esse entendimento do monismo questiona a pr pria imprescindibilidade da soberania estatal sustentando a doutrina do Direito Internacional P blico que o fen meno jur dico internacional pode at mesmo prescindir
273. ializador do Direito como j dito aquele por meio do qual se atribui supremacia ou primado ao direito coletivo e socializante em contraposi o vis o jur dica meramente individualista ou privat stica Seria al m disso marcado pela cada vez maior interfer ncia do direito p blico no direito privado De acordo com GURVITCH citado por SUSSEKIND Esclarece Gurvitch que a estrutura jur dica de toda uma s rie de novas institui es ou figuras de direito na qual se verifica a interfer ncia do direito publico no direito privado faz nos concluir que ao lado desses se encontra um novo ramo do direito o direito social Contratos coletivos de trabalho democracia industrial federalismo econ mico parlamentarismo social primazia do direito internacional sobre o direito nacional Sociedade das Na es Unidas Organiza o Internacional do Trabalho etc constituem para ele um pluralismo de ordens e institui es jur dicas que s podem ser compreendidos com a ideia do direito social Esse ent o caracteriza se como tertium genus que dirige o novo sistema de categorias jur dicas e pessoas coletivas complexas que absorvem a multiplicidade dos seus membros na vontade nica da coopera o e do solidarismo O Direito do Trabalho deve portanto ser compreendido n o como uma simples especializa o do Direito Civil direito privado mas como um ramo do direito propulsor do movimento de socializa o do Direito como um todo
274. ibilidade da exist ncia de pluralidade de ordenamentos vez que entende que cada poder soberano independente e det m o poder de cria o de ordenamentos jur dicos pr prios e aut nomos Segundo MURADAS a cren a ns exclusividade da produ o estatal foi refor ada no plano internacional pela afirma o da 511 Cf BOBBIO Teoria do ordenamento p 161 ya BOBBIO Teoria do ordenamento p 161 a BOBBIO Teoria do ordenamento p 162 3 151 soberania estatal no modelo wesphaliano na medida em que tal sistema funda se no princ pio da soberania territorial e dele deriva o reconhecimento da igualdade formal entre Estados O positivismo identifica se com a concep o voluntarista do Direito na medida em que reconhece o direito n o como fruto da raz o mas como vontade Neste esteio para esse entendimento do direito somente haveria possibilidade de se falar em unidade de ordem jur dica caso se conceba apenas um poder soberano universal J o segundo momento do pluralismo jur dico chamado de institucional assim denominado por BOBBIO porque a sua tese principal a de que existe um ordenamento jur dico onde existe uma institui o ou seja um grupo social organizado As correntes que lhes deram origem foram as sociol gicas e as antiestatais atreladas escola do direito livre e est o ligadas ao entendimento de ser poss vel a co exist ncia de diversas ordens jur dicas oriundas n o s
275. ica dizer que ele possui uma identidade particular e distintiva dos demais ramos do saber jur dico alcan ada gra as a seu amadurecimento normativo te rico e metodol gico e que pode ser expressa por interm dio de sua capacidade de autorregula o de reconhecer n o obstante esse amadurecimento do Direito do Trabalho que lhe propiciou alcan ar a autonomia conforme ponderado por RENAULT ele jovem e ainda tem muita contribui o para dar na busca de uma sociedade mais justa e minimamente fraterna Ou seja muito h ainda a ser agregado ao Direito do Trabalho p trio no que concerne a contribui es te rico interpretativas e normativas propriamente ditas a fim de propiciar uma vida social mais justa mais igualit ria e mais inclusiva Esclarecido o significado de autonomia resta saber o que ela representa Melhor dizendo ela reflete a total independ ncia da disciplina jur dica Ou em outro questionamento a autonomia de um saber jur dico absoluta As respostas devem ser negativas uma vez que h uma interdepend ncia entre os diversos campos do saber jur dico com conex es e intera es indissol veis Ora os diversos setores jur dicos n o podem ser compreendidos apenas de forma estanque isolada dos demais setores mormente da Teoria Geral do Direito e do Direito Constitucional que consubstanciam o tronco comum do Direito A autonomia ent o deve ser entendida como uma independ ncia r
276. ico trazido por BOBBIO pr tica judici ria instaurada durante a Revolu o Francesa pela qual os ju zes quando n o dispunham de uma norma legislativa precisa se abstinham de decidir a causa e devolviam os atos ao poder legislativo pra obter disposi es a prop sito E isto em muitos casos era imposto pela pr pria lei revolucion ria que desejava estimular at o extremo o princ pio da separa o dos poderes em outros casos eram sugeridos ao juiz crit rios de prud ncia pol tica para evitar que com a mudan a das rela es de for a entre os v rios grupos revolucion rios ele fosse responsabilizado pela aplica o de uma lei emanada de um grupo para combater outro BOBBIO O positivismo jur dico p 77 Apud S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 192 2 Art 8 da CLT As autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na falta de disposi es legais ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por egiiidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito de trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direto comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevale a sobre o interesse p blico Par grafo nico O direto comum ser fonte subsidi ria do direito do trabalho naquilo em que n o for incompat vel com os princ pios fundamentais deste 43 Art 4 da LINDB Quando
277. idade os princ pios gerais e constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana inviabilizariam tal efeito social desagregador N o obstante as citadas correntes doutrin rias tradicionais pensa se que o problema n o deve se ater constru o te rica da ader ncia ou n o contratual que em verdade servem apenas para sustentar diretamente ou por via obl qua de acordo com o enfoque de cada uma delas a possibilidade de norma decorrente de instrumentos coletivos precarizar e reduzir direitos trabalhistas m nimos Em verdade a quest o te rica da ader ncia contratual apresenta se como irrelevante uma vez que as duas problem ticas que envolvem as regras oriundas dos instrumentos de negocia o coletiva se at m sua validade material solucionada pela aplica o do princ pio progressividade em conjunto com o princ pio da veda o do retrocesso como fixadores dos limites materiais do repert rio normativo conforme proposto nesta pesquisa e sua vig ncia limitada revoga o ou modifica o por novo instrumento coletivo Ademais n o se devem estabelecer crit rios distintos para as normas justrabalhistas e simplesmente pelo fato de serem provenientes de fontes diversas Regras contratuais regras de regulamentos empresariais regras de diplomas heter nomos internacionais e nacionais e regras de diplomas coletivos todas s o normas jur dicas 18 DELGADO Curso de Direito 10 ed
278. ificado de fontes do Direito propriamente dito posto que antecedem o fen meno jur dico 29299 referindo se a um momento pr jur dico anterior exist ncia do fen meno pleno da regra Em verdade o conjunto dos fundamentos fatos e fatores que justifica inspira e direciona a decis o pol tica de legislar e o pr prio conte do normativo os legiss gnos ou repertorio normativo isto o que tradicionalmente chama se de fontes materiais diz respeito sobretudo Sociologia Filosofia Economia Hist ria e Pol tica do Direito e n o detidamente dogm tica do Direito REALE esclarece O que comumente se denomina fonte material diz respeito a algo que n o compete propriamente Ci ncia do Direito qua tale mas sim Pol tica do Direito porquanto se refere ao exame do conjunto de fatores sociol gicos econ micos ecol gicos psicol gicos culturais em suma que condiciona a decis o do poder e veremos que este se manifesta sob diversas formas no ato de edi o e formaliza o das diversas fontes do direito Para o jurista o problema essencial que se lhe p e o estudo daquilo que foi processado e formalizado isto positivado numa lei num costume numa senten a ou num contrato que s o as quatro fontes por excel ncia do Direito com destaque no original Ressalte se entretanto que o fato de negar se validade classifica o das fontes pd l RE n e Ata jur dic
279. imples fixa o de forma vis vel nos estabelecimentos sugere o autor que haja penalidade expressamente prevista para esta hip tese Igualmente muito importante a fixa o de multas inclusive agravadas em caso de reincid ncia para o caso de descumprimento das disposi es normativas regentes dos contratos individuais de trabalho pelas empresas a teor da autoriza o expressa constante no j citado art 622 da CLT 72 Art 114 2 da CRFB Compete Justi a do Trabalho processar e julgar 2 Recusando se qualquer das partes negocia o coletiva ou arbitragem facultado s mesmas de comum acordo ajuizar diss dio coletivo de natureza econ mica podendo a Justi a do Trabalho decidir o conflito respeitadas as disposi es m nimas legais de prote o ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente 73 OJ 32 SDC TST Reivindica es da categoria Fundamenta o das cl usulas Necessidade Aplica o do PN 37 do TST pressuposto indispens vel constitui o validade e regular da a o coletiva a apresenta o em forma clausulada e fundamentada das reivindica es da categoria conforme orienta o do item VI letra e da IN n 04 93 14 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1066 7 237 7 CONSIDERA ES FINAIS A Teoria Geral do Direito do Direito do Trabalho consubstancia um forte instrumento de reafirma o de aspectos dogm ticos e princ
280. in O novo codigo civil 76 princ pio da n o alega o da pr pria torpeza e princ pio da proporcionalidade e da razoabilidade No que concerne aos princ pios especiais estes t m uma abrang ncia mais restrita e aplicam se a uma disciplina jur dica especializada determinando pontos de particulariza o do respectivo ramo jur dico Desta forma cada ramo especial do Direito Penal Administrativo Tribut rio Trabalhista e outros norteado por proposi es gerais informadoras de sua estrutura e din mica essencial Interessante quest o levantada por PINHO PEDREIRA em caso de aparente contradi o entre princ pios gerais do direito e princ pios especiais do Direito do Trabalho qual prevalece A resposta apresentada pelo autor soa como a mais acertada prevalecem os especiais vez que adotado o mesmo racioc nio daquele destinado s regras jur dicas prevalecem as especiais inclusive sendo esta a op o do direito positivo p trio em caso de lacuna a teor do art 8 da CLT ou seja aplicam se os princ pios e normas gerais de direito principalmente do Direito do Trabalho Agora necess rio apreciar os princ pios peculiares do Direito do Trabalho Para tanto preciso dizer que ora se prop e uma espec fica tipologia classificat ria sobremaneira diante da proposi o deste trabalho de estabelecer uma sistem tica pr pria uma unidade caracterizadora da normatividade do ramo juslaboral por i
281. ina o de algo ou algu m aquela que consegue reverberar lhe a ess ncia a caracter stica particular e empregando poucas palavras consegue transmitir a ideia central do todo o que se pretende apelidar referindo se ao seu objeto fundamental 181 O designativo Direito do Trabalho mostra se ent o como o mais adequado podendo se dizer perfeito tornando se hegem nico contemporaneamente n o s no Brasil como em diversos outros pa ses na Fran a Droit du Travail na It lia Diritto del Lavoro nos pa ses de l ngua espanhola Derecho del Trabajo nas l nguas inglesas Labor Law N o obstante conv m tecer algumas considera es acerca da raz o dessa hegem nica ado o terminol gica e de sua certeira adequa o disciplina em apre o Se de um lado o ramo juslaboral tem o seu campo de aplica o restrito em regra originalmente e tradicionalmente s rela es empregat cias de outro ele tem forte tend ncia expansionista ao menos tradicionalmente isto tend ncia a estender o seu manto tutelar a rela es de trabalhos outras Recorde se originalmente era apenas um direito oper rio A pr pria ordem constitucional vigente designadamente no caput do art 7 que 22183 com fim deliberadamente expansionista de tutela adota a terminologia trabalhador ao inv s de empregado Da dizer PORTO citando o RELAT RIO SUPIOT que a voca o futura do Direito do Trabalho
282. inc pios da filosofia do direito de Hegel Leia se Porque os Estados em sua situa o rec proca de independ ncia s o como vontades particulares porque a validade dos tratados assenta nessas vontades e porque a vontade particular de um todo em seu conte do o bem desse todo esse bem que constitui a lei suprema do seu comportamento para com outrem tanto mais que por um lado a ideia de Estado se caracteriza pela supress o do contraste entre o direito como liberdade abstrata e o bem como conte do particular realizado e por outro lado o reconhecimento inicial dos Estados dado como realidades concretas HEGEL Princ pios da filosofia 336 apud MURADAS O princ pio da p 110 5 LVARES DA SILVA A conven o 158 da OIT p 24 56 Art 102 III b da CRFB Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constitui o cabendo lhe III julgar mediante recurso extraordin rio as causas decididas em nica ou ltima inst ncia quando a decis o recorrida b declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal 158 defendido pela teoria monista com primazia do direito interno haver preval ncia do direito interno Quando todavia as normas internacionais dispuserem sobre direitos humanos aqui incluindo os trabalhistas ter o o status de norma materialmente constitucional acarretando por conseguinte sua aplicabilidade imediata e a natureza de cl usula p trea cf art
283. inclusive a OIT 8 Soma se tamb m como qualidade do Direito do trabalho tal como inventariado por DELGADO no que se refere ao que denomina fun es e atua o do Direito do Trabalho 205 No tocante extens o pessoal a Carta Pol tica de 1988 incluiu no mbito de aplica o do Direito do Trabalho o trabalhador avulso art 7 XXXIV embora em verdade a ele muitos direitos trabalhistas j eram estendidos o dom stico apesar de n o t lo equiparado aos empregados t picos e consequentemente n o lhe deferindo todos os direitos tipicamente trabalhistas par grafo nico do art 7 e equiparou os rur colas aos empregados urbanos embora poca j fossem titulares de direitos sociais J no tocante intensidade a Constitui o da Rep blica criou o adicional de penosidade e a licen a paternidade al m de introduzir a prote o contra os efeitos da automa o BARROS Curso de Direito do p 88 2 DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 45 207 Para o autor No direito do trabalho a internacionaliza o uma caracter stica essencial do sistema normativo e n o simplesmente uma etapa hist rica RACCIATTI Tratado internacional In RODRIGUEZ Estudos sobre p 97 28 BARROS Curso de Direito do p 91 20 O autor fixa as caracter sticas do Direito do Trabalho a partir da reuni o em tr s grupos do seu conjunto de tra os mais marcan
284. inclusive sobre os dos indiv duos e o do pr prio Estado Administra o Ademais as premissas da igualdade formal e da autonomia da vontade pr prias das rela es contratuais privadas mostraram se falsas inoperantes e injustas diante da realidade das rela es de trabalho frisa se seja quando individual seja quando coletivamente consideradas O Estado ao instituir regras tuitivas e irrenunci veis que estabelecem m nimos de direitos indispens veis a uma contrapresta o digna decorrente do contrato de trabalho est tutelando o bem maior do ordenamento jur dico o homem Esta inclusive a raz o da limita o da autonomia da vontade em um quadro de vis vel desigualdade material entre as partes 1 REALE Li es preliminares de Direito p 342 40 Quanto ao objetivo das normas do Direito do Trabalho infelizmente ainda n o se pode falar em verdadeira justi a distributiva mas apenas em uma limita o m nima fundada em imperativos ticos e humanos justi a cumulativa abusiva e exploradora do capital sobre o trabalho De outro lado o Estado ao intervir na rela o de trabalho simultaneamente prote o que confere ao homem trabalhador tem tamb m um objetivo tido como socialmente til que pode ser expresso pelo interesse de perpetua o da paz que implica diretamente a manuten o do pr prio sistema dominante o capitalismo que se funda na explora o de uns homens sobre outros Com efe
285. incumbe se de reduzir em um nico conceito fundamental as caracter sticas da coer ncia e da completude do ordenamento jur dico ressaltando que aquilo que procuramos estabelecer sempre a unidade a unidade negativa de afastar as contradi es a unidade positiva de preencher as lacunas CARNELUTTI por seu turno contrap e as caracter sticas da coer ncia e da completude aos v cios ou defeitos caso n o constados tais atributos em um dado ordenamento jur dico Afirma o autor que o direito pode apresentar dois v cios um v cio por excesso exuber ncia quando h mais normas do que deveria haver na incoer ncia h duas normas contradit rias das quais somente uma pode estar contida no sistema e um v cio por falta defici ncia quando h uma norma a menos no caso de lacuna No primeiro caso o trabalho do jurista consiste na purga o do ordenamento jur dico isto no eliminar a norma em excesso no segundo caso consiste na integra o do pr prio ordenamento Ent o em prol da coer ncia do ordenamento pugna se para que n o haja duas ou mais normas contradit rias antinomias e pela da completude pugna se para que haja normas para regular toda a diversidade de situa es f ticas que se apresentem Como visto alhures a coer ncia n o se consubstancia em um requisito validade do ordenamento jur dico uma vez que vi vel a exist ncia concomitante de duas normas antag nicas embora n o
286. internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrim nio nacional 8 ORGANIZA O Manual de procedimentos p 16 168 5 3 1 O princ pio da progressividade e o princ pio da veda o do retrocesso no Direito Internacional do Trabalho MURADAS a partir da din mica dos tratados e conven es internacionais sobre direitos humanos inclu dos os trabalhistas amparada em moderna doutrina defensora e afirmadora dos direitos humanos e respaldada por diversidade de documentos normativos difunde o princ pio da veda o do retrocesso sociojur dico ao internacionais do trabalho trabalhador no mbito do Direito Internacional do Trabalho como consect rio direito do princ pio da progressividade Justifica a autora o seu recurso interpretativo para a formula o da reserva impl cita do retrocesso sociojur dico do trabalhador na esfera do Direito Internacional do Trabalho na natureza jur dica dos direitos dos trabalhadores firmados na inst ncia internacional na raz o de ser das conven es internacionais do trabalho ratio legis nas finalidades deste esp cime normativo telos e especialmente nas disposi es constitucionais da Organiza o Internacional do Trabalho Dessa forma assevera e conclui Os direitos humanos com lastro nos valores universais da dignidade da pessoa liberdade igualdade e fraternidade que figuram como conquistas hist ricas definitivas da humanidade
287. interpreta uma lei o seu significado Pois bem ent o o que vem a ser interpreta o jur dica SAMPAIO apresenta defini o comumente conferida interpreta o uma opera o de atribuir sentido s suas partes e ao todo de forma a torn lo intelig vel e claro ao vulgo Em Direito classicamente uma etapa pr via e necess ria aplica o dos enunciados de normas a casos concretos Como se percebe pela defini o lan ada os processos interpreta o e aplica o do Direito s o interdependentes embora a interpreta o n o pressuponha a consequente aplica o do Direito e a aplica o requeira interpreta o pr via ao menos necessariamente uma pr compreens o textual 29471 A interpreta o a reconstru o racional do direito objetivo na busca por um resultado normativo para o fato em exame real ou hipot tico A aplica o o processo de adapta o dos preceitos normativos s situa es de fato que se lhes subordinam Momentos pr ximos e correlatos contudo distintos Ambas localizadas no nterim entre normas abstratas e situa es de fato aplica o mais pr xima destas interpreta o daquelas Com o advento do p s positivismo jur dico alguns dogmas da hermen utica tradicional caem por terra o dogma da completude do ordenamento jur dico como visto e o entendimento de que interpreta o jur dica processo silog s
288. ipais efeitos de um lado efeitos normativos restritos s partes signat rias sindicato profissional e sindicato patronal ou empresa no caso do acordo de outro efeitos normativos gerais incidentes sobre todos os contratos individuais de trabalho abrangidos pelos instrumentos normativos incidem diretamente sobre eles regendo os concomitante lei Disp e o art 614 3 da CLT que n o ser permitido estipular dura o de conven o e de acordo coletivo de trabalho superior a dois anos J a senten a normativa consiste em particular fonte heter noma do Direito do Trabalho posto que n o conta com a participa o direta dos destinat rios da norma em sua elabora o e por ser positivada pelo Estado A particularidade da senten a normativa reside no fato de ser emanada pelo Poder Judici rio propriamente os Tribunais Regionais do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho em compet ncia origin ria fruto de um nico processo judicial posto aprecia o e ao julgamento diss dio coletivo criando normas jur dicas com espectro de norma geral abstrata impessoal obrigat ria para reger situa es jur dicas futuras Assim trata se de exerc cio pelo Poder Judici rio de fun o t pica do Poder Legislativo j que n o se limita aplica o da lei ao caso concreto consubstanciando hip tese diversa das discorridas sobre o direito judici rio decis o com base na equidade ou em jurisprud ncia 1 Ar
289. ira mediante a investiga o do papel contempor neo que lhes reconhece o p s positivismo jur dico a fim de compreender o alcance o significado e o campo de aplica o dos princ pios espec ficos do Direito do Trabalho Com efeito em linhas gerais o objeto da Teoria Geral do Direito consiste na aprecia o de duas teorias a teoria do ordenamento jur dico estudo do conjunto ou complexo de diversas normas que o comp em e suas inter rela es e a teoria da norma jur dica estudo da norma jur dica propriamente dita A teoria do ordenamento jur dico tem um desenvolvimento mais recente pela Ci ncia Jur dica e portanto menos sistematizada sobretudo pelo entendimento tradicionalista de que a teoria da norma jur dica bastava se em si mesma na medida em que tratava do elemento primeiro da realidade jur dica BOBBIO atribui evid ncia aos te ricos da institui o considerados os pioneiros a aclamarem aten o para a realidade do ordenamento jur dico especialmente o expoente Santi Romano O ordenamento jur dico 1917 n o obstante terem na teorizado em substitui o teoria da norma jur dica Segundo BOBBIO os te ricos da institui o possuem o grande m rito de p r em relevo o fato de que se pode falar de Direito somente onde haja um complexo de normas formando um ordenamento e que portanto o Direito n o norma mas um conjunto coordenado de normas 7 Terminologia adotada por N
290. ira de forma a afastar voluntarismos de matizes diversos Frisa se que embora se reconhe a o papel criativo do juiz exercido com base na interpreta o reverberado no momento da aplica o do Direito sobretudo quando adequa a lei a novos fatos sociais e integra o ordenamento n o pode ser ele contr rio lei tal como pugnado pela corrente do direito livre Ressalva se contudo a possibilidade de o exerc cio do poder criativo pelo juiz ser Pq exercido para adequar o texto legal quando este contr rio pr pria Constitui o e aos valores que a permeiam em especial dignidade humana fundamento do Estado Democr tico de Direito do Brasil e aos valores sociais do trabalho Assim o poder criativo do juiz est adstrito aos valores positivados na Constitui o e atrelados pr pria norma n o podendo implicar processo legiferante de novas normas A99 BARROSO Fundamentos te ricos 431 BARROSO Fundamentos te ricos 482 Conforme discorrido no cap tulo 2 deste trabalho 483 Aqui se critica a postura por vezes adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho no sentido da cria o de normas jur dicas por exemplo a S mula 331 sem respaldo legal e mais gravemente quando implica retrocesso a direitos trabalhista al m de flagrante viola o ao arcabou o princ piol gico e tuitivo do ramo jur dico laboral 141 Ao Direito do Trabalho interessa muito a interpreta o que prestigia seus princ pios e o
291. ireito processual do Trabalho poss vel ent o sustentar que o princ pio in dubio pro operario situa se no ponto em que se d o encontro entre o direito material e o processual do trabalho no meio do caminho uma vez que a hermen utica jur dica realiza o passo do direito material abstrato previsto na norma para o direito material concreto aplicado ao caso real muitas vezes no bojo do processo judicial VIANA enuncia Se o processo vive para o direito material este sobrevive em boa parte gra as quele e essa rela o de cumplicidade faz com que v rios princ pios que os informam se alimentem uns dos outros numa rela o cont nua de causa e efeito Completa ainda o seu entendimento Ali s certos princ pios de direito material praticamente s atuam no processo como o caso do in dubio pro misero 500 PINHO PEDREIRA explicita No Direito do Trabalho cabe pois n o s rejeitar o princ pio do direito privado in dubio pro debitore mas em virtude do mesmo processo l gico que justifica tal princ pio deve ser admitido o outro princ pio que frequentemente resultar antag nico do in dubio pro operario PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 43 51 No sentido de extens o do princ pio in dubio pro operario ao Direito Processual do Trabalho RUPRECHT La autonomia apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 44 PEDREIRA DA SILVA entende ac
292. iro de negocia o afasta se do de negocia o articulada coligada iterativa como a It lia inter relacionando se os contratos coletivos das centrais sindicais e os acordos coletivos de categorias e empresa de modo que os primeiros estabelecem par metros m ximos e m nimos que devem ser observados por estes 680 Art 1 L 11 648 2008 A central sindical entidade de representa o geral dos trabalhadores constitu da em mbito nacional ter as seguintes atribui es e prerrogativas I coordenar a representa o dos trabalhadores por meio das organiza es sindicais a ela filiadas e II participar de negocia es em f runs colegiados de rg os p blicos e demais espa os de di logo social que possuam composi o tripartite nos quais estejam em discuss o assuntos de interesse geral dos trabalhadores Par grafo nico Considera se central sindical para os efeitos do disposto nesta Lei a entidade associativa de direito privado composta por organiza es sindicais de trabalhadores NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 488 682 Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 487 9 O modelo de negocia o brasileira segundo o autor da negocia o desvinculada sendo independentes as conven es e os acordos coletivos hierarquicamente aplic vel cl usula mais favor vel ao trabalhador na compara o entre as que foram em ambos fixadas art 620 CLT 202 Menciona se tamb m contraria
293. is as multas administrativas previstas no texto celetista exatamente para casos de descumprimento estranhamente n o s o aplicadas pelos ju zes do trabalho Ora a rea o contra a desobedi ncia das normas uma necessidade jur dica e pol tica Se o Direito convive com ela e se omite desmorona se o ordenamento e cria se na mentalidade do cidad o a execr vel convic o de que as normas n o precisam ser cumpridas Imprescind vel ent o que a legisla o trabalhista atenda s exig ncias de efic cia efici ncia e efetividade alcan ando da melhor forma poss vel seus fins telos bem como sendo aceita e cumprida por seus destinat rios Da se falar em pol tica legislativa de qualidade e em Teoria da Legisla o tamb m no campo do Direito do Trabalho como mais uma r plica ao problema da inoper ncia e inefic cia da lei Segundo ALMEIDA para alcan ar uma pol tica legislativa de qualidade mostra se necess rio o atendimento dos seguintes elementos princ pios n o exaustivos 1 necessidade a lei 2 respeito aos princ pios fundamentais do direito tais como legalidade universalidade igualdade proporcionalidade etc 3 responsabilidade do legislador pelos efeitos da lei 4 transpar ncia do procedimento legislativo 5 acessibilidade da lei 6 desenvolvimento de programas de forma o interdisciplinar na rea da Teoria da Legisla o 7 partilha de saber info
294. is ben fica ao empregado Claro que se somam a esse crit rio outros como o princ pio da norma m nima e o princ pio da veda o do retrocesso atuando como fixadores dos limites materiais das regras do Direito do Trabalho A positiva o desse princ pio na ordem constitucional vigente decorre mormente do disposto no caput do art 7 da CRFB s o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social Dessa forma determina a Carta de 1988 que os direitos sociais assegurados aos trabalhadores s o pautados pela melhoria 113 cont nua das condi es de vida e de labor independente de qual seja a norma jur dica instituidora desses mesmos direitos e condi es Isso ocorre porque no Direito do Trabalho cada uma de suas normas fixa n veis m nimos de prote o determinando o piso e n o o teto das condi es de trabalho piso este que poder ser ultrapassado em benef cio do assalariado Assim as normas provenientes de fonte estatal n o implicam necessariamente aquelas que na pr tica ir o reger as rela es laborativas Logo pode suceder que sejam aprovadas normas hierarquicamente inferiores mas que melhorem aqueles n veis m nimos de prote o ou ainda que normas anteriores sejam mais ben ficas aos trabalhadores do que normas posteriormente promulgadas Nesse sentido verifica se o que MARTIN VALVERDE citado por P REZ DEL CASTILO chama de rela es no
295. is de direito 27 Art 8 da CLT As autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na falta de disposi es legais ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por egiiidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito de trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direto comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevale a sobre o interesse p blico 238 Observa se que em sentido contr rio isto pelo n o desempenho pelos princ pios de fun o normativa pr pria e portanto n o os entendendo como fontes do Direito PL RODRIGUEZ o que se aufere do seguinte trecho Em face do exposto estamos em condi es de responder pergunta central que nos fizemos os princ pios pr prios do direito do trabalho constituem uma fonte do direito A resposta negativa Acabamos de ver que a fun o dos princ pios variada A nica fun o de car ter normativo constitu da pela atua o como fonte supletiva em caso de omiss o da lei PL RODRIGUEZ Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 27 74 tamb m presentes nos princ pios gerais de direito Ambos seriam pois norma SIEA on 239 jur dica dotados da mesma natureza normativa Percebe se ent o por esta quarta fun o normativa pr pria ou aut noma que os princ pios s o dotados de for a vinculante e de inq
296. is trabalhistas atribuindo concretude ao art 7 caput da CRFB reafirmando a dignidade da pessoa humana e dos valores sociais defer veis ao trabalho apresenta se em v rios momentos como instrumento precarizador dos direitos laborais Tal precariza o sendo levada a efeito a par da veda o aos sindicatos de agirem contra os representados renunciando ou transacionando direitos indispon veis e em vis vel viola o aos princ pios da progressividade e da veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador N o se desconsiderando ainda o contexto no qual a premissa de igualdades entre os seres coletivos est cada vez mais distanciada da realidade Retomando a ideia da ades o da sociedade ao discurso normativo podem se identificar duas situa es favor veis quais sejam I Revela o do consenso positiva o da tradi o usos e costumes em torno de valores e interesses II O conhecimento do modo mediante o qual tutela os valores interesses necessidade em face da tradi o dos usos dos costumes A partir dessa constata o antev se como sendo extremamente vantajosa em um processo de elabora o normativa que privilegie o di logo social e tamb m o di logo entre as fontes do Direito in casu normatiza o heter noma e normatiza o aut noma a escolha pelo legislador do conte do normativo constante das conven es e dos acordos coletivos de trabalho 187 Denomina o atribu da a DELG
297. isciplina jur dica desenvolveu se do ponto de vista normativo doutrin rio cient fico did tico e jurisdicional com at mesmo o estabelecimento de um PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 28 No mesmo sentido LVARES DA SILVA ao discorrer sobre a compreens o da rela o de trabalho como uma loca o de servi os isto do mesmo modo que se concebia uma loca o de coisa apenas com uma diferen a o objeto da loca o n o seria um objeto mas as for as do pr prio homem Como um coisa pode ser locada dando vantagens ao locat rio que as explora e ao locador que as cede para tal fim tamb m o ser humano poderia ser assimilado s coisas neste aspecto Ele cederia sua for a a outrem que utilizando se dela para fins teis o recompensaria tamb m em termos econ micos LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 186 2 De acordo com DELGADO a negocia o coletiva trabalhista modalidade de autocomposi o e ocorre quando as partes coletivas contrapostas ajustam suas diverg ncias de modo aut nomo diretamente por for a e atua o pr prias celebrando documento pacificat rio que o diploma coletivo negociado DELGADO Direito Coletivo p 34 33 MARTINS Direito do Trabalho p 20 23 rg o espec fico do Poder Judici rio para apreciar os lit gios que decorrem do descumprimento de suas normas Pelo exposto falar que um ramo jur dico dotado de autonomia signif
298. ise luz da teoria de Robert Alexy 2006 Dispon vel em lt http www conpedi org br manaus arquivos anais fortaleza 3012 pdf gt Acesso em 20 jan 2011 CASARIL Agenor A pessoa humana como centro e fim do Direito Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul Dispon vel em lt http www maritain com br index2 php p windowPrintProduct amp iProduct 92 gt Acesso em 24 mar 2011 CASTILHO Santiago P rez del Hierarquia das fontes no Direito do Trabalho In PL RODRIGUEZ Am rico Coord Estudos sobre as fontes do Direito do Trabalho grupo das quartas feiras S o Paulo LTr 1998 p 30 64 CATHARINO Comp ndio universit rio de Direito do Trabalho S o Paulo Editora Universit ria 1972 p 99 101 CESARINO J NIOR A F Direito Social S o Paulo LTr Editora 1980 DE PL CIDO E SILVA Vocabul rio jur dico Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves 15 ed Rio de Janeiro Forense 1999 DELGADO Gabriela Neves As rela es de trabalho e de emprego no mundo capitalista contempor neo In HENRIQUE Carlos Augusto Junqueira DELGADO Gabriela Neves Coords Terceiriza o no Direito do Trabalho Belo Horizonte Mandamentos Editora 2004 p 19 49 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr Editora 2006 DELGADO Maur cio Godinho Princ pios de Direito Individual e coletivo do trabalho S o Paulo LTr 2001 DELGADO Maur cio Godinho Capitalis
299. ismo o que de certa forma pode ter influ do na dificuldade de o autor formular um sistema jur dico enquanto unidade tamb m coerente no que concerne a seu aspecto material positivismo jur dico Veja se em Teoria do ordenamento jur dico Por exemplo um pai ordena ao filho que faca a li o e o filho pergunta Por qu Se o pai responde Porque deves aprender a justifica o tende constru o de um sistema est tico se responder Porque deves obedecer a teu pai a justifica o tende constru o de um sistema din mico Digamos que o filho n o satisfeito pe a outra justifica o No primeiro caso perguntar Por que devo aprender A constru o do sistema est tico levar a uma resposta deste tipo Porque precisas ser aprovado No segundo caso perguntar Por que devo obedecer a meu pai A constru o do sistema din mico levar a uma resposta deste tipo Porque teu pai foi autorizado a mandar pela lei do Estado Observem se no exemplo os dois diferentes tipos de rela o para passar de uma norma a outra no primeiro caso atrav s do conte do da prescri o no segundo caso atrav s da autoridade que a colocou BOBBIO Teoria do ordenamento p 73 J in Positivismo jur dico Bobbio exemplifica Para esclarecer a diferen a entre concep o substancial ou est tica e concep o formal ou din mica da unidade do ordenamento consideremos este exemplo trazido
300. isso ao se compreender por meio do estudo da Teoria Geral do Direito do Trabalho o ponto de interse o entre os segmentos Individual Coletivo e Internacional poss vel melhor caracterizar o Direito do Trabalho fixando de forma precisa suas diretrizes axiol gicas seu valor final stico e seus contornos espec ficos como um todo org nico como uma unidade 2 2 O Direito do Trabalho no universo da ci ncia jur dica Agora poss vel dizer o Direito do Trabalho consiste em um ramo aut nomo do Direito que se subdivide em segmentos Direito Coletivo Direito Individual e Direito Internacional do Trabalho Contudo reitera se sem deixar de apresentar se como uma unidade Conv m aqui explicitar o que significa e o que representa a qualifica o de aut nomo quando cunhada a determinado ramo jur dico Segundo DELGADO autonomia do grego auto pr prio e nom regra no Direito traduz a qualidade atingida por determinado ramo jur dico de ter enfoques princ pios regras teorias e condutas metodol gicas pr prias de estrutura o e din mica Com base nesse entendimento da autonomia DELGADO explicita os requisitos apresentados pela doutrina sobremaneira os sistematizados por Rocco h beis a conferir essa qualifica o a uma disciplina jur dica campo tem tico vasto e espec fico teorias pr prias e metodologia pr pria Hodiernamente inquestion vel a autonomia do Direito do Trabalho que ao
301. ito necess rio dizer que n o obstante essa mescla de caracter sticas por vezes comum ao direito p blico ou ao direito privado por outras at mesmo contradit rias tutela ao trabalhador dominado mas tamb m no sentido da manuten o do pr prio sistema que se funda na explora o desse trabalhador o Direito do Trabalho possui identidade pr pria inclusive com homogeneidade te rica e princ piol gica que refletem a sua unidade e coes o internas 2 3 O Direito do Trabalho na sociedade fun es hist rico teleol gicas Procede se aqui an lise do Direito do Trabalho sob o enfoque espec fico de sua atua o na sociedade ou seja perquirindo as fun es ou as finalidades que desempenha ou almeja desempenhar historicamente na comunidade destinat ria da aplica o de seu conte do normativo Para tanto ser o apreciados tr s temas centrais e basilares do ramo juslaboral o princ pio da prote o o princ pio do direito do trabalho m nimo e as fun es do Direito do Trabalho 2 3 1 O princ pio da prote o Dada a relev ncia da tem tica de bom alvitre come ar este t pico enunciando que o princ pio protetor insere se como ponto de partida para a forma o do Direito do Trabalho como fio condutor para seu desenvolvimento e como motriz para sua exist ncia Ele 41 a a raiz sociol gica do Direito do Trabalho e imanente a todo o seu sistema jur dico 2 o princ pio cardeal a viga me
302. ito ao exerc cio da for a f sica A Ross On Law and Justice Londres 1958 p 53 apud BOBBIO Teoria do ordenamento p 68 87 BosBio entende que a for a instrumento para a realiza o do direito ou seja meio de que se vale o direito para que as normas sejam cumpridas Dessa maneira relaciona a for a efic cia das normas e do pr prio ordenamento jur dico Nesse passo retomando o tema da juridicidade nota se que a diferen a essencial quanto ao assunto para os dois autores que para KELSEN uma norma jur dica quando regula uma san o refere se portanto somente s normas instrumentais dirigidas ao Judici rio uma vez que preceituam o modo e a medida de se aplicar uma san o ao passo que para BOBBIO uma norma jur dica pelo simples fato de integrar um ordenamento jur dico o que demonstra uma abertura do autor para acolher como jur dicas as normas que s o dirigidas aos cidad os preceituando condutas Ao que parece e pelas raz es expostas acima mais coerente o entendimento de BOBBIO podendo se desse modo valer se aqui do que o autor entende por juridicidade a juridicidade de uma norma se determina n o atrav s de seu conte do nem pela forma ou pelo fim e assim por diante mas simplesmente atrav s do fato de pertencer ao ordenamento fato este que por sua vez s determina remontando da norma inferior superior at a norma fundamental As conclus es alcan adas do
303. izadora aos conceitos de direito p blico e privado Parece se ser mais adequada a teoria que entende o Direito do Trabalho como um direito social como um terceiro g nero principalmente por melhor captar lhe a ess ncia e por n o incorrer no risco de reducionismo da sua fisionomia caracterizadora durante o processo de enquadramento nos conceitos fluidos e cambiantes de direito p blico e de direito privado Nesse sentido tamb m se apresentariam com segmentos do direito social os direitos que tutelam o hipossuficente consumidor o hipossuficiente idoso e o hipossuficiente menor enfim todos os ramos jur dicos ou legisla es especiais destinados a regular os direitos sociais referidos e assegurados pela Constitui o Federal de 1988 N o obstante acredita se que a grande relev ncia da pesquisa acerca da natureza jur dica do Direito do Trabalho reside principalmente no contributo para sua caracteriza o isto no processo de delineamento de sua fisionomia e n o propriamente a qual conclus o se chegue acerca da natureza jur dica que lhe mais pertinente Dessa forma e independentemente de qual posi o doutrin ria se adote acerca da natureza jur dica do ramo juslaboral conclui se que o Direito do Trabalho embora regule rela es jur dicas particulares trabalhador e empregador individualmente ou coletivamente considerados tem como fito a preserva o de um bem maior que consubstancia em interesse geral da coletividade
304. je se fala em um real ut pico fundado em equival ncia de seres coletivos mas que ao rev s legitima negocia es coletivas prejudiciais aos trabalhadores o que em certa medida dificulta a constru o de real ideal em termos justi a social si BOBBIO Teoria da norma p 56 6 amp 8 DELGADO denomina ser coletivo aquele ser cuja vontade h bil a detonar a es e repercuss es de impacto social seja certamente na comunidade do trabalho seja eventualmente at mesmo no mbito comunit rio mais amplo DELGADO Direito Coletivo p 24 4 VIANA Os paradoxos da In Revista do Tribunal p 163 191 A principal fun o hist rico teleol gica da negocia o coletiva de trabalho era a de promover a melhoria das condi es de vida e de labor do trabalhador E s foi alcan ada nos prim rdios dos movimentos sindicais gra as a n o nega o do conflito Em verdade a nega o do conflito ou a sua oculta o quem veio faz la foi o pr prio Estado Liberal por meio da cria o do Direito individual do Trabalho retribuindo com um m nimo o muito produzido por meio da explora o da for a de trabalho humana e servindo para manter quietos e domesticados os trabalhadores a servi o n o s do empregador mas tamb m da manuten o do pr prio sistema No momento contempor neo amorda a se o conflito nega o VIEIRA estabelecendo uma an lise comparativa entre o conflito e o ass dio mora
305. juslaborais Contudo pensa se que o princ pio da prote o j abarca essa fun o axiol gica direcionadora da produ o normativa inclusive de forma mais ampla infelizmente sem a almej vel for a vinculante ao poder pol tico legislativo Quanto proposi o da aplica o do princ pio da norma mais favor vel como crit rio interpretativo do Direito do Trabalho isto em caso de uma norma jur dica ser pass vel de duas ou mais interpreta es acredita se junto com a doutrina majorit ria que essa dimens o j se encontra abrangida pelo princ pio in dubio pro operario especificamente destinado orienta o da interpreta o juslaboral al m de expressar de melhor forma essa diretriz conforme ser melhor abordado no cap tulo 4 deste estudo 39 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 55 115 Mais ainda esta diretriz principiol gica da dogm tica trabalhista propicia a conserva o no sistema como plenamente v lidas e vigentes duas ou mais normas dotadas de mesmo campo de aplica o e emanadas de autoridade legitimada para tal sem implicar a ab roga o permanente de nenhuma delas Menciona se ainda que o princ pio da norma mais favor vel disposi o fundamental prevista na Constitui o da OIT conforme disposto no art 19 8 Em nenhum caso se poder considerar que a ado o de uma conven o ou de uma recomenda o pela Confer ncia ou a ratifica o de uma conven o por qual
306. l pontua Apesar de o conflito apresentar sem d vidas maiores vantagens que o ass dio moral sob o prisma das organiza es percebe se que as situa es de conflito tendem a ser desestimuladas ou criticadas Tal conduta pol tica organizacional pode Tealmente significar um certo incentivo para o desenvolvimento do ass dio moral Para C MARA o ag n competi o ou conflito tem por mola o rancor o ressentimento a inveja que cada indiv duo experimenta quando confrontado com a excel ncia de outrem que procura emular e superar E completa Esta atmosfera de concorr ncia e conflito segundo Nietzsche vista pelos Gregos p s hom ricos como ben fica e louv vel por ser motor do aperfei oamento pessoal e social Do aperfei oamento pessoal na medida em que leva cada indiv duo movido pela inveja a igualar ou suplantar o seu melhor Do aperfei oamento social porque essa luta pela gl ria s leva ao triunfo quando este definido pelo pr prio indiv duo como um triunfo social ou seja como um acrescento gl ria da comunidade onde vive a sua cidade o seu Estado NEVES DELGADO discorre sobre o papel do conflito na cria o dos sindicatos em conson ncia ao salientado por BOBBIO MATTEUCCI e PASQUINO em quase todos os pa ses ocidentais o fen meno do sindicalismo teve dupla origem de um lado fundou se na solidariedade e na defesa de direitos e de outro na revolta contra o modo de
307. la Confer ncia Internacional do Trabalho de car ter program tico n o submetidas ratifica o pelos Estados membros que enunciam aperfei oamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados Leciona BOBBIO O que na terminologia do direito internacional recomenda o na terminologia jur dica tradicional e na linguagem comum conselho vale dizer uma proposi o cuja for a de influir sobre o comportamento alheio n o atinge a efic cia m xima como a da obrigatoriedade 58 MURADAS O princ pio da p 107 Disp e o artigo 1 da Constitui o da OIT 2 Ser o Membros da Organiza o Internacional do Trabalho os Estados que j o eram a 1 de novembro de 1945 assim como quaisquer outros que o venham a ser de acordo com os dispositivos dos par grafos 3 e 4 do presente artigo 3 Todo Estado Membro das Na es Unidas desde a cria o desta institui o e todo Estado que for a ela admitido na qualidade de Membro de acordo com as disposi es da Carta por decis o da Assembl ia Geral podem tornar se Membros da Organiza o Internacional do Trabalho comunicando ao Diretor Geral da Reparti o Internacional do Trabalho que aceitou integralmente as obriga es decorrentes da Constitui o da Organiza o Internacional do Trabalho 4 A Confer ncia Geral da Organiza o Internacional do Trabalho tem igualmente poderes para conferir a qualidade de Membro da Organiz
308. la resulta n o se concretize sob o manto das amea as ainda mais quando de um lado est o poder econ mico e de outro pessoas mesmo representadas que dependem do trabalho para sobreviver AMOROSO LIMA citado por PATRUS ANANIAS tamb m assevera que o segredo a alma do neg cio A supress o do segredo econ mico a cuja sombra se acolheram as grandes negociatas os lucros extraordin rios as percentagens fant sticas a forma o de fortunas gigantescas que trouxeram o descr dito total ao sistema capitalista de produ o essa supress o do segredo e a sua substitui o pela mais ampla publicidade de todos os neg cios representa a meu ver um passo decisivo para a transi o pac fica do capitalismo para uma democracia econ mica Assim a negocia o coletiva in pejus deve consubstanciar se em medida excetiva jamais como regra geral e somente em casos em que a redu o de direitos trabalhistas se Justifique em prol de um bem maior fundado na dignidade e na prote o do trabalhador por exemplo a pr pria manuten o do emprego Como situa es excepcionais a redu o salarial a compensa o de sobrejornada e a amplia o de jornada para turnos ininterruptos de revezamento devem ser adotadas em car ter de provisoriedade limitando se ao estrito per odo necess rio supera o da crise empresarial e ao retorno ao status quo Quanto redu o salarial em conformidade com o asseverado por
309. lguns aspectos concernentes aos procedimentos de elabora o das conven es e dos acordos coletivos previstos no texto celetista apresentam se n o recepcionados pela Magna Carta devendo ser a mat ria remetida aos estatutos das organiza es sindicais bem como s decis es tomadas pelas assembleias gerais Claro que os procedimentos previstos no pr prio estatuto s o obrigat rios e v o condicionar a validade das conven es e dos acordos coletivos exatamente com a convoca o de assembleia geral obreira que se iniciam os procedimentos para a celebra o de conven es e de acordos coletivos Ela deve ser convocada de forma ampla e especialmente para esse fim nos moldes constantes dos respectivos estatutos sindicais para que os trabalhadores autorizem a diretoria sindical a iniciar as tratativas e para aprovar a pauta de reivindica o Concordante com entendimento 93 REALE Li es preliminares de Direito p 107 4 DELGADO Direito Coletivo p 51 5 NASCIMENTO Direito Sindical p 221 205 esbo ado pelo TST a pauta reivindicativa deve necessariamente ser registrada em ata como produto da vontade expressa da categoria cf OJ 08 SDC A indispensabilidade de assembleia geral para a instaura o da negocia o coletiva e para a aprova o da pauta reivindicat ria pelos trabalhadores reverbera condi o fundamental para a legitimidade da atua o sindical e consequentemente da pr pria conven
310. lhador comprovadamente j tenha obtido novo emprego de in cio imediato A priori a ren ncia ao aviso pr vio concedido pelo empregador nula mas no caso em comento o cumprimento desse aviso acarretaria ao trabalhador preju zo maior a perda de novo v nculo empregat cio o que disp e a S mula 276 do TST Semelhante racioc nio era empregado para o caso de o trabalhador renunciar estabilidade decenal a seu favor quando alcan ava outra coloca o profissional com maiores vantagens De toda forma n o pode haver d vida a regra no Direito do Trabalho a irrenunciabilidade de direitos e garantias pelo trabalhador comportando exce o apenas quando a ren ncia n o lhe acarrete preju zos mas ao rev s lhe seja vantajoso Conclui se ent o que a indisponibilidade de direitos e garantias a regra para o Direito do Trabalho fundando se na imperatividade na inderrogabilidade e no car ter de ordem p blica das normas juslaborais mencionando ainda a presun o de v cios de consentimento de atos praticados pelo empregado sobretudo em face de sua depend ncia em rela o ao tomador de servi os 624 S mula 146 do TST trabalho em domingos e feriados n o compensados nova reda o incorporada a orienta o jurisprudencial n 93 da SBDI 1 Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 O trabalho prestado em domingos e feriados n o compensados deve ser pago em dobro sem preju zo da remunera o relativa ao repo
311. lic veis e s decis es das autoridades competentes O art 619 da CLT por seu turno assegura que nenhuma disposi o de contrato individual de trabalho que contrarie normas de conven o ou acordo coletivo de trabalho poder prevalecer na execu o do mesmo sendo considerada nula de pleno direito Ainda o art 622 da CLT prescreve que os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho estabelecendo condi es contr rias ao que tiver sido ajustado em conven o ou acordo que lhes for aplic vel ser o pass veis de multa nele fixada O que determina os citados dispositivos legais que as normas oriundas dos contratos de trabalho podem prevalecer sobre o conte do heter nomo e aut nomo quando reverbere normas mais favor veis aos trabalhadores De outro lado pontifica que n o autorizada s partes contratuais a redu o de direitos trabalhista fixados por normas aut nomas ou heter nomas Quanto aos regulamentos empresariais eles tamb m s o limitados pelo ordenamento jur dico trabalhista ao conte do imperativo m nimo previsto nas fontes heter nomas e nas fontes aut nomas Contudo em face do princ pio da norma mais favor vel prevalecer o sobre essas fontes quando suplantarem os direitos trabalhistas quantitativa ou qualitativamente fixados naqueles instrumentos De outro lado qualquer altera o in pejus no 404 Essa tem tica ser retomada no cap tulo 6 deste estudo
312. livro Teoria do Direito e do Estado que a coa o existe tamb m fora do Estado O Estado o detentor da coa o em ltima inst ncia Mas na realidade existe Direito tamb m em outros grupos em outras institui es que n o o Estado Completa ainda o seu entendimento O que caracteriza o Direito n o a coa o efetiva real concreta mas a possibilidade de coa o N o se pode contestar a possibilidade de coa o no plano do Direito Internacional que j apresenta casos de coa o at mesmo juridicamente organizada Nada exclui a possibilidade de um rg o superestatal munido de for a suficiente para que exija dos Estados o cumprimento das normas de car ter internacional Podemos dizer que apesar dos pesares a evolu o no plano da comunidade internacional vai obedecer aos mesmos marcos que se apontam na evolu o do Direito Privado com uma passagem progressiva da solu o armada dos conflitos para o seu superamento nos quadros do Direito REALE Fontes e modelos do Direito p 77 349 2 Existe celeuma doutrin ria acerca da natureza jur dica dos tratados e conven es internacionais ratificados pelo Brasil se s o convoladas em fontes normativas nacionais ou se mant m o status de normas internacionais A posi o te rica fundada no dualismo sustenta a natureza de fonte de direito interno derivada j que decorreriam das pr prias normas estatais ou seja da lei considerada como genu na fonte origin r
313. lizaram autores do melhor quilate Para n s ontem como hoje a finalidade imediata do Direito do Trabalho a prote o ao trabalhador mas a finalidade mediata o equil brio social ou como se exprime com maior propriedade Wolfgang Daubler a conserva o do status quo social Assim o ordenamento jur dico laboral em sua unidade foi constru do para atingir um objetivo imediato conter as lutas de classes mediante a prote o e a concess o de direitos ao trabalhador e um objetivo mediato alcan ar uma suposta paz social e consequentemente a manuten o do sistema imperante constitu do sob o desn vel social e por interm dio da explora o de uns homens sobre outros Sob esse aspecto deve se atribuir raz o a RAVA que segundo BOBBIO chegou a conclus o diversa de KANTE de que as normas jur dicas n o imp em a es boas em si mesma e portanto categ ricas mas a es que s o boas para atingir certos fins e logo 165 BARZOTTO Direitos humanos e p 13 166 BARZOTTO Direitos humanos e p 78 1 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 34 168 Neste sentido a fun o do Direito do Trabalho segundo VIANNA Veja se Hoje em dia por m o Direito do Trabalho j n o visa ao oper rio como ente mais fraco da vida em sociedade nem tem a finalidade econ mica da legisla o de Bismarck Ele se situa em plano imensamente mais elevado com o grande objetivo de solucio
314. logia do Direito REALE por seu turno diante da sua estrutura o tridimensional do Direito entende que a validade de uma norma de direito pode ser vista sob tr s aspectos o da validade formal ou t cnico jur dica vig ncia o da validade social efic cia ou efetividade e o da validade tica fundamento Assim o autor engloba como requisitos da validade de uma norma lato sensu isto para que ela seja legitimamente obrigat ria o fundamento de ordem axiol gica a efic cia social em virtude de sua correspond ncia ao querer coletivo e a validade formal ou vig ncia por ser emanada do poder competente com obedi ncia aos tr mites legais Conclui o autor f cil perceber que a aprecia o ora feita sobre a vig ncia efic cia e fundamento vem comprovar a j assinalada estrutura tridimensional do Direito pois a vig ncia se refere norma a efic cia se reporta ao fato e o fundamento expressa sempre a exig ncia de um valor 626 BOBBIO Teoria da norma p 45 Se REALE Fontes e modelos do Direito p 105 628 Em resumo s o tr s os aspectos essenciais da validade do Direito tr s os requisitos para que uma regra jur dica seja legitimamente obrigat ria o fundamento a vig ncia e a efic cia que correspondem respectivamente validade tica validade formal ou t cnico jur dica e validade social REALE Fontes e modelos do Direito p 115 Sae REALE Fontes e model
315. lores ltimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jur dico equivale a perguntar se apta ou n o a realizar os esses valores um aspecto do contraste entre mundo ideal e mundo real entre o que deve ser e o que norma justa aquela que deve ser norma injusta aquela que n o deveria ser Pensar sobre o problema da justi a ou n o de uma norma equivale a pensar sobre o problema da correspond ncia entre o que real e o que ideal Por isso o problema da justi a se denomina comumente de problema deontol gico do direito Reale por sua vez explana acerca do fundamento justi a da norma jur dica Toda regra jur dica al m de efic cia e validade deve ter um fundamento O Direito consoante outra li o de Stammler deve ser sempre uma tentativa de Direito justo por visar realiza o de valores ou fins essenciais ao homem e coletividade O fundamento o valor ou fim objetivado pela regra de direito a raz o de ser da norma ou ratio j ris Imposs vel conceber se uma regra jur dica desvinculada da finalidade que legitima sua vig ncia e efic cia 2 Ala r Caff Alves apresenta o in BOBBIO Teoria da norma p 12 3 6 amp 3 Ademais constata o pr prio REALE No que se refere teoria tridimensional do direito cujos pressupostos me pareciam presentes em seu pensamento Bobbio declarou ter se aproximado de minha posi o pela seguinte raz o
316. m dio da interveni ncia obrigat ria dos sindicatos profissionais Importante dizer com pesar que o grande problema f tico jur dico atrelado s normas jur dico trabalhistas negociadas coletivamente o desvirtuamento de sua fun o central hist rico teleol gica qual seja a melhoria das condi es de pactua o e o gerenciamento da for a de trabalho Ora o tecer da Hist ria mostra que quando do surgimento do Direito do Trabalho no s culo XIX a negocia o coletiva propiciada pela reuni o reivindica o e luta dos trabalhadores foi que acarretou o progresso das condi es de trabalho fixando condi es de labor mais condizentes com a dignidade humana Ainda o produto da negocia o coletiva especificamente as cl usulas normativas constantes das conven es e dos acordos coletivos de trabalho atuou como propulsionador da generaliza o dos progressos juslaborais Tais progressos alcan ados setorialmente por sindicatos obreiros mais organizados foram incorporados ao estu rio normativo estatal estendendo direitos a um universo maior de trabalhadores Da se aufere a import ncia seja da normatiza o estatal seja da aut noma na manuten o e eleva o das condi es sociais do trabalho realizando o movimento ascendente da coletividade para o Governo na constru o da norma estatal norteando a a o e atua o do Poder Legislativo 185 SOARES Teoria da Legisla o p 54
317. mbito das rela es laborais facultando juridicamente a associa o de cunho classista Possui duas dimens es uma positiva que preconiza a liberdade de criar ou vincular se a uma associa o e uma negativa que consiste na liberdade de desfilia o Contudo a ampla liberdade sindical sofre severas restri es pela Constitui o Federal de 1988 O caput do art 8 da CRFB de um lado proclama a livre associa o profissional ou sindical de outro vincula a sua exist ncia atribui o de personalidade sindical pelo rg o competente do Estado Minist rio do Trabalho e Emprego Nesse passo veda a interven o e a interfer ncia estatal nas organiza es sindicais mas pro be a cria o de mais de uma organiza o sindical representativa de categoria profissional ou econ mica na mesma base territorial que n o poder ser inferior rea de um munic pio regra da unicidade sindical contida no art 8 IL CRFB E ainda determinada que ningu m ser obrigado a filiar se ou a manter se filiado a sindicato cf art 8 V CRFB todavia obriga o trabalhador mesmo o n o sindicalizado a contribuir de forma compuls ria para custeio e manuten o das atividades sindicais cf art 8 IV CRFB 34 O princ pio da cria o de normas coletivas de trabalho pelo sindicato reverbera a delega o constitucional de verdadeiro poder normativo s organiza es sindicais a teor do art 7 XXVI que reconhece as conven es e ac
318. mediante a mitiga o de direitos privados em prol de quest es e fun es sociais Trata se assim de uma nova maneira de se conceber o Direito mais humanizada e justa na medida em que reconhece o forte desequil brio social existente na sociedade Ademais a Constitui o da Rep blica expressa ao arrolar como direitos sociais a educa o a sa de a alimenta o o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia e a assist ncia aos desamparados cf art 6 da CRFB com reda o atribu da pela EC 64 2010 REALE contudo critica esse enquadramento na poca atual o elemento social inspira de tal forma a experi ncia jur dica que todo o Direito social A socializa o do Direito n o se d apenas nas rela es de trabalho mas indistintamente em todos os setores da 10 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 188 110 GURVITCH L id e de Droit Social apud SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 113 4 39 experi ncia jur dica Desse modo a cr tica que comumente se tece no que se refere ao enquadramento do Direito do Trabalho como direito social consiste principalmente no argumento de que o car ter social e a socializa o do Direito comparece em v rios ramos jur dicos Entretanto cr se que tal fato insuficiente para fazer com que o ramo juslaboral seja limitado em toda a sua extens o essencial e particular
319. mem ali s o centro e fim do ordenamento jur dico Boa a sugest o DELGADO no sentido de se deslocar a incid ncia da contribui o previdenci ria por parte do empregador da folha salarial para outras bases de c lculo faturamento por exemplo j que semelhante reforma normativa iria favorecer no sentido tribut rio empresas mais agregadoras de m o de obra desonerando seus encargos indiretos da contra o empregat cia e de outro lado implicaria maior onerosidade a quem mais acumula de forma que realize sua fun o social Releva dizer entretanto que n o se est a negar o direito leg timo propriedade e tamb m ao lucro estritamente porque eles encontram respaldo na ordem constitucional vigente mas frisando que tais direitos devem ser exercidos de forma moderada respeitadas as correspondentes fun es sociais sob pena de flagrante abuso de direito O desn vel e a desigualdade social a mis ria e a fome n o s o valores assegurados pela ordem constitucional Ao contr rio s o repudiados Cr se que o fato de uns acumularem muito possuindo casa comida moradia educa o acessos etc e outros nada ou muito pouco n o um crit rio v lido de justi a Ao inv s reverbera a injusti a do sistema econ mico que encontra muitas vezes respaldo no sistema jur dico BOBBIO reconhece que o direito corresponda justi a uma exig ncia ou se quisermos um ideal a alcan ar que nin
320. mente Conven o 154 da OIT ratificada pelo Brasil que versa sobre o fomento negocia o coletiva inclusive no que concerne Administra o P blica art 1 que o STF e o STJ n o t m considerado constitucional a negocia o coletiva entre os sindicatos de servidores p blicos e os respectivos empregadores entes p blicos por inaplicabilidade do instituto esfera da administrativa Esse tem sido tamb m o entendimento tradicional do TST quanto aos servidores p blicos celetistas conforme se reverbera da OJ 05 da SDC TST Felizmente o TST sobretudo diante da recente ratifica o pelo Brasil da Conven o 151 da OIT 08 04 10 sobre a prote o do direito de sindicaliza o e procedimentos para definir as condi es de emprego no servi o p blico tem entendido ser cab vel a negocia o coletiva de trabalho para a esfera da administra o p blica embora adstritas s cl usulas sociais destitu das de conte do econ mico O entendimento ainda restrito apenas s cl usulas sociais decorre da interpreta o de que a Constitui o da Rep blica imp e restri es majora o de despesas para a administra o p blica as quais ficam adstritas a diplomas legais arts 37 II V X XI e 88 39 165 169 da CRFB Re A Conven o 154 da OIT sobre o incentivo negocia o coletiva foi conclu da em Genebra em 19 06 1981 e promulgada na Rep blica Federativa do Brasil pelo Decreto Pre
321. mento din mico nos quais as normas se fundam umas nas outras atrav s da sua forma como delega es de poder o mesmo que ele exemplifica o 107 Contudo essa considera o de KELSEN de que o sistema din mico seria o sistema jur dico criticada por BOBBIO ao fundamento de que se fosse realmente um sistema enquanto unidade ordenada n o haveria possibilidade de coexistirem normas incoerentes entre si no que se refere ao conte do da mat ria regulada Melhor dizendo KELSEN ao fundar o sistema jur dico sistema din mico unicamente levando em considera o seu aspecto formal na legitimidade da delega o do poder de normatizar sem fundar se tamb m no conte do regulado por essas fontes delegadas e reconhecidas abre espa o para que as normas legitimamente emanadas sejam dotadas de conte dos contradit rios e incoerentes o que incompat vel com a ideia de sistema Sintetiza se a cr tica de BOBBIO ideia de sistema jur dico de KELSEN da seguinte maneira o sistema din mico de KELSEN n o verdadeiramente sistema uma vez que se estabelece unicamente em aspecto formal na autoridade da qual emanam as normas sem se ater an lise do conte do normativo propriamente dito an lise essa indispens vel para se pensar o Direito como um todo sistematizado Sob um aspecto mais amplo pode se pensar que a dualidade de sistemas de KELSEN foi reflexivamente elaborada mais como uma tentativa de contrapor se ao jusnatural
322. mentos empresariais n o podem revogar ou alterar vantagens deferidas aos trabalhadores atingindo novo regulamento somente os trabalhadores admitidos ap s a revoga o ou altera o do regulamento 3 3 1 As fontes aut nomas e heter nomas do Direito do Trabalho Tradicionalmente as fontes formais do direito as nicas que ora consideram se tecnicamente fontes jur dicas s o classificadas em aut nomas e heter nomas T m por crit rios distintivos a origem da regra centro de positiva o e o m todo de sua produ o com ou sem participa o direta de seus destinat rios principais A origem dessa tipologia classificat ria remonta distin o entre as formas de governo proposta por KELSEN O autor sustenta criticando o crit rio distintivo adotado por Arist teles fundado no n mero de pessoas em cujas m os o poder se encontra que a nica maneira de distinguir uma forma de governo de outra consiste na individualiza o do modo por meio do qual uma Constitui o normas prim rias regula a produ o do ordenamento jur dico Ou seja baseia se na ideia de liberdade pol tica Esclarece se que politicamente livre quem est sujeito a uma ordem jur dica de cuja cria o participa 41 S mula 51 do TST Norma regulamentar Vantagens e op o pelo novo regulamento Art 468 CLT I As cl usulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente s atingir o os
323. mo trabalho e emprego entre o paradigma da destrui o e os caminhos de reconstru o S o Paulo LTr Editora 2007 DELGADO Maur cio Godinho Direito Coletivo do Trabalho 3 ed S o Paulo Editora LTr 2008 242 DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho 7 ed S o Paulo Editora LTr 2008 DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 9 ed S o Paulo Editora LTr 2010 DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 10 ed S o Paulo Editora LTr 2011 DEVEALI Mario Lineamientos de Derecho del Trabajo 1948 p 15 apud SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho Participa o de Jo o de Lima Teixeira Filho 12 ed S o Paulo LTr 1992 v 1 p 131 DONATO Messias Pereira Curso de Direito do Trabalho 5 ed S o Paulo Saraiva 1982 DUTRA Renata Queiroz A ilegitimidade da discrimina o da trabalhadora dom stica na Constitui o Federal Brasileira 2008 Monografia Universidade Federal da Bahia Salvador 2008 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Introdu o ao estudo do Direito t cnica decis o domina o 6 ed S o Paulo Editora Atlas 2008 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio apresenta o In BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico Tradu o de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos 6 ed S o Paulo Editora Universidade de Bras lia 1995 p 7 19 FILETI Narbal Ant nio Mendon a O princ pio da proibi o de retr
324. mo de fen meno correlatos Defini o busca da ess ncia e classifica o busca do posicionamento comparativo eis a equa o compreensiva b sica da id ia de natureza jur dica Portanto a pesquisa acerca da posi o enciclop dica do Direito do Trabalho necessariamente deve ser conjugada an lise dos demais ramos do Direito e do universo jur dico a fim de se alcan ar seu enquadramento por interm dio dos procedimentos de declara o da sua ess ncia e do seu posicionamento comparativo com a flexibiliza o posto que esta possui um forte poder ideol gico por ter conceitualmente um significado e atuar em outro SOUTO MAIOR O Direito do Trabalho p 139 Em verdade tanto a desregulamenta o quanto a flexibiliza o s o processos de elimina o dos direitos dos trabalhadores j que inseridos no mesmo contexto social neoliberalismo e globaliza o visam ao alargamento da liberdade de estipula o e progressiva supress o de regras imperativas juslaborais amp Essa classifica o dualista do Direito origina se do Direito Romano tendo por base um famoso trecho de Ulpiano Digesto 1 1 1 2 Publicum just est quod ad statum rei romanae spectat privatum quod ad singulorum utilitatem O Direito p blico diz respeito aos estados da coisa romana polis ou civitas o privado utilidade dos particulares FERRAZ J NIOR Introdu o ao p 105 Se DELGADO Curso de Direito 9 ed
325. mos institutos e diplomas normativos auxiliando o processo de aplica o concreta do Direito DELGADO Curso de Direito 7 ed p 172 311 Conforme PL RODRIGUEZ a doutrina considerada fonte subsidi rio do ordenamento jur dico do Uruguai por for a da previs o expressa do art 16 do C digo Civil e do art 332 da Constitui o Uruguaia PL RODRIGUEZ 94 entendimentos jurisprudenciais quando n o positivados expressamente Estes sim dotados de inquestion vel natureza normativa aut noma ou pr pria como j sustentado Nos ordenamentos jur dicos modernos fundados na primazia da lei a fonte legal 2 apresenta se como a principal fonte jur dica atribuindo ao Poder Legislativo a fun o prec pua da edi o normativa Quando o Poder Legislativo edita regra jur dica geral abstrata e obrigat ria conforme ritos previstos na Constitui o da Rep blica diz se tratar de lei em sentido formal e g emendas constitucionais leis complementares e leis ordin rias Contudo o poder normativo tamb m atribu do ao Poder Executivo ficando a este incumbida a edi o de leis delegadas medidas provis rias e decretos regulamentares a teor dos arts 59 IV V e VI 62 68 e 84 IV da CRFB e tamb m portarias e instru es no mbito de seus minist rios Especificamente no caso dos decretos regulamentares embora n o sejam tecnicamente considerados leis em sentido formal posto que n o emanados d
326. mos crimes pol ticos vulnerou gravemente a dignidade humana inclusive sob a invoca o de raz es jur dicas e de Estado CASARIL A pessoa humana Su CASARIL A pessoa humana l Art 1 inciso III da CRFB A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos HI a dignidade da pessoa humana Releva mencionar que na hist ria do constitucionalismo p trio a primeira vez que aparece positivado o princ pio da dignidade humana como fundamento do Estado Democr tico de Direito CASARIL A pessoa humana AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 446 ALVARADO Temas de Derecho Obrero p 27 apud SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 141 27 O pr prio car ter das normas trabalhistas sofre portanto altera o quando elas passam a ser reconhecidas e positivadas pela Magna Carta deixam de ser consideradas normas de car ter privado dispositivas tal como ocorre com a maioria das regras do Direito Civil passando a alcan ar status de normas de ordem p blica imperativas cogentes e irrenunci veis URIARTE discorrendo sobre os significados desse movimento para o Direito do Trabalho sustenta que no aspecto substancial a consagra o de determinado direito na Constitui o sup e que a ordem constituci
327. mpetente quando o conflito englobar tamb m o TRT da 15 R campinas 363 O diss dio coletivo uma esp cie de a o coletiva conferida a determinados entes coletivos geralmente os sindicatos para a defesa de interesses cujos titulares materiais n o s o pessoas individualmente consideradas mas sim grupos ou categorias econ micas profissionais ou diferenciadas visando cria o ou interpreta o de normas que ir o incidir no mbito dessas mesmas categorias LEITE Curso de Direito p 965 104 As cr ticas que comumente s o tecidas s senten as normativas est o atreladas a sua origem ordens jur dico trabalhistas fundadas em ide rios corporativistas e organicistas e a fundamentos de ordem t cnica e pol tica Em suma os de ordem t cnica se baseiam em suposta invas o da compet ncia t pica do Legislativo pelo Judici rio os de ordem pol tica se baseiam no intervencionismo estatal na gest o dos conflitos trabalhistas quando as pr prias partes deveriam por si s compor o conflito coletivo inclusive pondo termo aos movimentos grevistas Os fundamentos de ordem t cnica n o parecem dotados de tanta for a j que como visto o Poder Executivo tamb m dotado de compet ncia normativa sem que tal fato afete a divis o e harmoniza o dos poderes do Estado J os de ordem pol tica e de ordem hist rica s o fortes argumentos contr rios s senten as normativas e ao pr prio diss dio coletivo Contudo
328. n vel aplicabilidade normativa como se ver ao longo deste estudo consubstanciando o eixo de orienta o e diretriz motora do Direito do Trabalho E a unidade jur dico tutelar do homem trabalhador resplandece com chances de se tornar mais eficaz sobremaneira por meio de sua adequa o a novas e nem t o novas exig ncias s cio humanas 2 Aqui se adota a terminologia Direito material do Trabalho para especificar o objeto da an lise deste estudo em contraponto ao Direito processual do Trabalho Contudo doravante passa se a referir quele apenas por Direito do Trabalho Tem tica que ser retomada no cap tulo 3 deste estudo 2 de reconhecer que o Direito Internacional do Trabalho mant m la os umbilicais com o Direito Internacional P blico sobremaneira para aqueles autores que n o lhe reconhece a autonomia como Sussekind Monzon e Racciatti e ao contr rio sustentam a depend ncia daquele para com este Cf RACCIATTI Tratado internacional In RODRIGUEZ Estudos sobre p 96 7 28 DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 45 2 Aqui embora correlacionem intimamente com o ramo juslaboral n o se incluem o Direito Processual do Trabalho o Direito Previdenci rio e Acident rio do Trabalho o Direito Administrativo do Trabalho e o Direito Penal do Trabalho sobremaneira porque nestes a interven o estatal ocorre de modo diverso inclusive com 21 Al m d
329. na medida em que consubstancia o crit rio fixador do limite material das normas juslaborais 30 DELGADO explana N o h assim contradi o inconcili vel entre as regras heter nomas estatais e regras aut nomas privadas coletivas entre o Direito do Estado e o Direito dos grupos sociais mas uma esp cie de harmoniosa concorr ncia a norma que disciplinar uma dada rela o de modo mais ben fico ao trabalhador prevalecer sobre as demais sem derroga o permanente mas mero preterimento na situa o concreta enfocada DELGADO Curso de Direito 7 ed p 178 31 a OIT comunga do princ pio da aplicabilidade da norma mais favor vel O alcance deste princ pio diz respeito possibilidade de diante de v rias fontes legais formais inclusive nacionais ou de outros instrumentos prevalece a que mais favore a os trabalhadores BARZOTTO Direitos humanos e p 98 2 MURADAS O princ pio da p 129 116 E por fim ele atua diretamente na prote o do trabalhador detidamente na passagem da norma abstrata para a sua efetiva aplica o concreta Ent o como proceder compara o entre duas ou mais normas laborais para se saber qual a mais ben fica ao trabalhador Com o fim de estabelecer o crit rio de compara o entre diferentes normas sobremaneira para perquirir aquela mais favor vel ao trabalhador a doutrina e a jurisprud ncia criaram tr s teorias a teoria do conglobamento ou da in
330. nal e n o em artigos URIARTE A Constitui o e In RODRIGUEZ Estudos sobre as p 71 73 Denomina o de que se vale NASCIMENTO NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 45 Merece ser recordado que o ano de 1919 coincide com o da constitui o da Organiza o Internacional do Trabalho 48 DELGADO Curso de Direito 9 ed p 72 26 49 centro e o fim do Direito A dignidade humana perfilhada como valor basilar valor fonte de todos os valores pol ticos sociais e econ micos e princ pio fundante do Estado Democr tico de Direito cf art 1 II da CRFB A Enc clica Chistifideles Laice n 37 assevera que o ser humano sempre um valor em si e por si e exige ser considerado e tratado como tal e nunca ser considerado e tratado como um objeto que se usa um instrumento uma coisa Por seu turno o Documento do Conc lio Vaticano II Gaudium et Spes n 12 prescreve que tudo o que existe sobre a terra deve ser ordenado em fun o do homem como seu centro e seu termo A esse respeito importante trazer baila entendimento de AFONSO DA SILVA A dignidade da pessoa humana inscrito no art 1 III da Constitui o n o uma cria o constitucional pois ela um desses conceitos a priori um dado preexistente a toda experi ncia especulativa tal como a pr pria pessoa humana A Constitui o reconhecendo a sua exist ncia e a sua emin ncia transformou a num v
331. nar o problema A prote o e a tutela do trabalho n o s o mais do que um conjunto de normas jur dicas que asseguram ao trabalhador uma posi o frente ao empregador em que possa defender seus direitos e interesses num mesmo plano sem complexos ou recalques a legisla o sindical por seu lado a nada mais visa sen o a assegurar aos grupos econ micos ou profissionais os meios para mediante entendimento p r termo a conflitos entre Capital e o Trabalho E completa o Direito do Trabalho persegue uma finalidade pol tico social que a paz social a harmonia social SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 100 57 hipot ticas E o fim seria na hip tese a conserva o da sociedade Acrescenta se no caso do fim do Direito do Trabalho a conserva o da sociedade nos exatos termos e modos de estrutura o Nesse sentido o Direito do Trabalho resplandece como meio como ordenamento jur dico instrumental a favor do pr prio sistema Todavia apesar dos paradoxos deve se ser otimista o bastante para ressaltar as importantes fun es sociais desempenhadas pelo Direito do Trabalho reafirmando as sempre a favor do trabalhador na diretriz dos dizeres de SOUTO MAIOR Sua quest o lutar pela dignidade das rela es de trabalho Sob o prisma jur dico o modo de faz lo refor ar o conceito de direito do trabalho como instrumento de melhoria das condi es de vida dos trabalhadores faze
332. nc pio do direito privado favor debitoris Ou seja na ocorr ncia de d vida deve se favorecer o devedor que na generalidade das rela es civis e comerciais o mais fraco e necessitado Nas rela es 7 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 52 8 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 54 1 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 52 146 laborais ocorre comumente o contr rio posto que o trabalhador cuja situa o de debilidade econ mica diante do empregador vis vel apresenta se na maioria dos casos como credor Ressalte se que mesmo quando o trabalhador figurar na rela o como devedor prevalece o princ pio in dubio pro misero j que a prote o para a parte d bil da rela o independente de que posi o se encontre seja credor ou devedor Efetuando se todavia uma compara o entre o princ pio in dubio pro misero e o semelhante aplicado ao Direito Penal in dubio pro reo percebesse que ambos t m uma fun o objetiva similar qual seja favorecer a parte hipossuficiente da rela o atuando inclusive na harmoniza o e na invers o do nus da prova no campo do respectivo direito processual Adequada e oportuna portanto a aplica o do princ pio in dubio pro operario na invers o do nus da prova mediante o estabelecimento de presun es favor veis ao trabalhador e destarte considerando a aplica o desse princ pio extensivo ao dom nio do D
333. ndicatos inexpressivos Afian a VIANA A crise do individual agrava a do coletivo o sindicato j n o luta para crescer mas para sobreviver E tamb m o seu enfraquecimento tende a ser estrutural na medida em que o s o os fatores que o geram instabilidade precariza o desemprego Sobre o desemprego VIANA tamb m esclarece que o mesmo sistema que o provoca serve se dele convencendo a opini o p blica de que a solu o precarizar ou seja o desemprego legitima a espolia o E ele agora est na m dia pois atinge a classe m dia Somam se a esse panorama de grande quantidade de m o de obra excedente desempregados e subempregados a imposi o de regimes e contratos de trabalho flex veis o novo redirecionamento do papel e da postura dos empregados no ambiente de 61 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 88 Conforme VIANNA E na realidade atrav s da conven o coletiva se encontram f rmulas para ajustar prontos de controv rsia talvez a princ pio abrangendo grupos mais reduzidos para gradativamente outros grupos adotarem o que se comprovou ser til com a aplica o dos pactos coletivos e assim forma se um caudal de pensamento de vontades que levar o legislador a concretiz lo em leis gerais Demais o pr prio Decreto 21 761 de 23 08 1931 j facultou ao Ministro do Trabalho estender os regimes de uma conven o coletiva a todos os empregadores e empregados de um Estado e M
334. ndo se isso de forma sempre crescente at se atingir uma situa o de justi a ainda que n o a represente concretamente a invers o de dom nio pol tico 2 4 Direito do Trabalho particularidades caracterizadoras A fim de completar a an lise introdut ria ao Direito do Trabalho indispens vel tecer algumas considera es sobre suas particularidades caracterizadoras Agora enfocando o mais detidamente sem atribuir tanto relevo an lise conjugada de sua integra o ao universo jur dico ou aos pap is que desempenha na sociedade Vislumbra se ser poss vel caracterizar o Direito do Trabalho a partir da an lise de seus seguintes aspectos essenciais fundamentos denomina o conte do defini o e caracter sticas Especificamente no que concerne aos fundamentos do Direito do Trabalho por implicar a ado o de pesquisa hist rico teleol gica e tamb m filos fica que de certo modo escapa ao corte metodol gico deste trabalho n o ser o abordados Todavia salienta se trata se de tem tica de grande relevo para uma profunda compreens o do processo hist rico de constru o e transforma o do ramo juslaboral bem como para o entendimento de como ele apresenta se contemporaneamente ps BOBBIO Teoria da norma p 116 170 SOUTO MAIOR O Direito do Trabalho p 109 Os fundamentos do Direito do Trabalho comumente s o analisados por grande parte de doutrinadores quando da aprecia o das fonte
335. neiro Editora Objetiva 2001 KEHL Maria Rita A m nima diferen a masculino e feminino na cultura Rio de Janeiro Imago 1996 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Tradu o de Luis Carlos Borges 3 ed 2 Tiragem S o Paulo Martins Fontes 2000 LAFER Celso Miguel Reale 1910 2006 uma homenagem Revista USP S o Paulo n 70 p 110 119 jun ago 2006 LAFER Celso Miguel Reale 1910 2006 uma homenagem Dispon vel em lt http www revistasusp sibi usp br pdf revusp n70 11 pdf gt Acesso em 23 fev 2010 LEITE Carlos Henrique Bezerra Curso de Direito Processual do Trabalho 7 ed S o Paulo LTr Editora 2009 MADER Luzius Leg stica hist ria e objeto fronteiras e perspectivas In Assembl ia Legislativa de Minas Gerais Leg stica qualidade da lei em desenvolvimento Belo Horizonte Assembl ia Legislativa de Minas Gerais 2009 p 43 54 MARTINS S rgio Pinto Direito do Trabalho 25 ed S o Paulo Atlas 2009 MELGAR Montoya Derecho Del Trabajo 9 ed Madri Editorial Tecnos 1988 p 211 apud PEDREIRA DA SILVA Luiz de Pinho Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr Editora 1999 p 41 48 MESQUITA Carolina Pereira Lins A contrata o do trabalhador na campanha eleitoral reflex es acerca da in constitucionalidade do art 100 da Lei n 9 504 97 m XIX Encontro Nacional do CONPEDI 2010 Fortaleza Conpedi Anais 2010 p 8996 9014 Dispon vel em
336. ngas processuais vai ter efeito ex tunc ou seja retroagindo data do t rmino do instrumento anterior ainda que prolatada tempos depois Quanto ao marco inicial da vig ncia a CLT disp e que se iniciar tr s dias ap s o dep sito dos referidos instrumentos no Minist rio do Trabalho e Emprego cf art 614 8179 Embora o TST entenda pela recep o constitucional desse mandamento cf OJ 34 da SDC parte da doutrina sustenta entendimento reverso Nesse diapas o DELGADO os fins do ato junto ao Minist rio do Trabalho e Emprego s o essencialmente administrativos e apenas em segundo lugar de difus o Para o autor as partes t m conhecimento do seu teor documento comum a elas n o sendo razo vel e proporcional a alega o de seu desconhecimento jur dico ou de sua falta de efetividade Assim o in cio da vig ncia do diploma coletivo se dar na forma que for pactuado pelas pr prias partes e previsto no respectivo instrumento normativo De outro lado a determina o celetista de afixa o de forma vis vel das conven es e dos acordos coletivos nas sedes dos sindicatos bem como nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplica o art 614 82 mostra se pertinente din mica da produ o normativa p tria por atuar na difus o do teor das normas aut nomas inclusive para fins de fiscaliza o do trabalho por informar os trabalhadores 750 Art 614 81 CLT 1 A
337. no processo produtivo sob uma legisla o social corporativo assistencialista naturalmente os induziria a n o contestar o sistema capitalista e o Estado de Bem Estar Social DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 34 Tamb m VIANA At as contradi es inerentes ao capitalismo pareciam 55 Ademais nos passos do desempenho da fun o conservadora o Direito do Trabalho atua tamb m no sentido da pr pria legitima o do sistema capitalista que se baseia na explora o do capital sobre o trabalho VIANA aclara E tamb m em massa eram a produ o o consumo e a pr pria norma trabalhista Integrando se ao sistema como uma coisa dele o Direito do Trabalho o legitimava e quase se podia ver um atrav s do outro Mas isso nunca o impediu de ser paradoxalmente produto e arma da luta Afinal ele carrega em todas as pocas o aprendizado dos dominadores e ao mesmo tempo os germens da resist ncia dos dominados Conv m recordar que no Brasil quando ainda as organiza es sindicais eram fortes e organizadas d cada de 1960 gra as exist ncia do ser coletivo obreiro propiciada pela identifica o dos trabalhadores com os seus pares diante do modo de produ o fordista concentrado na grande ind stria a tend ncia estatal era de proibir as associa es sindicais e consequentemente a negocia o coletiva prevalecendo o legislado Atualmente
338. nos assinala MURADAS 584 CANOTILHO Direito Constitucional p 468 9 PILETI O princ pio da Jus Navigandi 86 MURADAS O princ pio da p 20 587 Cf FILETI O princ pio da Jus Navigandi 588 Cf FILETI O princ pio da Jus Navigandi 170 o princ pio da progressividade dos direitos sociais concebido no dom nio te rico do Direito Internacional dos direitos humanos enuncia o compromisso internacional dos Estados promoverem no m ximo de seus recursos dispon veis a prote o da pessoa humana em sua dimens o econ mica social e cultural Pelo Princ pio da progressividade dos direitos humanos de car ter econ mico social e cultura vincula se a atividade legiferante nacional ao progresso ininterrupto das condi es de prote o pessoa humana na sua dimens o social sendo juridicamente invi vel a elimina o dos padr es sociais j estabelecidos sem a correspondente cria o de um conjunto normativo compensat rio e qualitativamente mais vantajoso Demais vislumbra se que a ideia de progressividade no campo do Direito do Trabalho atua como diretriz em dois sentidos n o excludentes o horizontal e o vertical O primeiro atribu do como fun o do Direito Individual do Trabalho e o segundo como fun o do Direito Coletivo do Trabalho A progressividade horizontal em mat ria justrabalhista deve ser verificada e perquirida sobremaneira pelo segmento individual do Direito do Trabalho no sentid
339. nta o de um determinado caso mas pela falta de um crit rio para a escolha de qual das duas regras gerais a exclusiva ou a inclusiva deva ser aplicada Como se nota a lacuna normativa n o seria propriamente a falta de norma para regular determinado caso em concreto mas sim a falta de crit rio para a escolha e consequentemente para a aplica o de uma das duas regras a norma geral inclusiva e a norma geral exclusiva cada qual dotada de efeito jur dico antag nico N o obstante e sem excluir o conceito anterior o autor apresenta outro significado de lacuna o das chamadas lacunas ideol gicas qual seja a falta n o de uma solu o qualquer que seja ela mas de uma solu o satisfat ria ou em outras palavras n o h a falta de uma norma mas a falta de uma norma justa isto de uma norma que se desejaria que existisse mas que n o existe A diferen a entre os dois tipos de lacunas pode ser auferida a partir do prisma por meio do qual se analisa o direito as lacunas ideol gicas ou lacunas impr prias s o vistas a partir de como o direito deveria ser isto a partir da compara o do direito positivo com um direito ideal J aquelas s o percebidas a partir da aprecia o de como o direito ou seja an lise do direito posto da poderem ser chamadas de lacunas reais ou lacunas pr prias Quanto forma de preenchimento solu o ou elimina o das lacunas pode se dizer q
340. nte da Rep blica posto que Chefe de Estado consiste em ato de soberania deixado a cargo da Rep blica Federativa do Brasil pessoa jur dica de direito internacional Todavia em face da sistem tica constitucional brasileira e conforme doutrina majorit ria a ratifica o do tratado deve ser precedida da aprova o pelo Congresso Nacional e da consequente promulga o via Decreto Legislativo Assim o Presidente da Rep blica n o poder ratificar um tratado n o aprovado pelo Congresso Nacional ao qual compete resolver definitivamente sobre os tratados cf art 49 I da CRFB sob pena de flagrante inconstitucionalidade Por for a do 85 d do art 19 da Constitui o da OIT o Estado que ratifica uma conven o se compromete no plano internacional a adotar as medidas necess rias para tornar efetivas as disposi es da referida conven o Essa obriga o segundo o Manual de Procedimentos em mat ria de conven es e recomenda es da OIT n o consiste unicamente em integrar a conven o na legisla o mas tamb m na necessidade de assegurar sua aplica o pr tica gt Ai REZEK Jos Francisco Curso elementar de Direito Internacional p blico S o Paulo Saraiva 1991 p 11 apud MURADAS O princ pio da p 115 575 A compet ncia privativa do Presidente da Rep blica para celebrar tratados Contudo esta compet ncia pode ser delegada ao Ministro das Rela es Exteriores e a outras pe
341. nterm dio da sua Teoria Geral do Direito com vistas a unificar seus diversos segmentos individual coletivo e internacional Contudo a relev ncia n o se restringe apenas ao objetivo da pesquisa em tela Com efeito a necessidade de apontar referida tipologia classificat ria se deve ao fato de reiteradas vezes se inclu rem no rol dos princ pios de Direito do Trabalho princ pios de natureza espec fica contratual trabalhista inerentes ao Direito individual do Trabalho ou princ pios de natureza coletiva do trabalho inerentes ao Direito coletivo do Trabalho e at mesmo princ pios processuais do trabalho inerentes ao Direito Processual do Trabalho Ademais sem a atribui o da devida relev ncia ao arcabou o princ piol gico da dogm tica juslaboral mencionando expressa e detidamente os princ pios gerais desse ramo 6 Menciona se que DELGADO agrupa os princ pios gerais do direito aplic veis ao ramo juslaboral em tr s planos de diretrizes a saber dignidade humana e conexos proporcionalidade e boa f e corol rios Cf DELGADO Curso de Direito 9 ed p 72 4 DELGADO Princ pios de Direito p 16 28 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 16 7 TA jur dico norteador e aplic vel ao seu todo pode se incorrer em erro e acarretar confus es e at mesmo o desprest gio deles A classifica o principiol gica ora sugerida re ne em quatro grupos os princ pios do Direito d
342. nterposto com o fim de obter posicionamento judicial acerca de interpreta o de regras ou de princ pios preexistentes e em vigor constantes de normas aut nomas Conforme OJ 7 SDC do TST c c art 313 II do RITST a interpreta o de norma de car ter gen rico inadmitida em sede de diss dio coletivo de natureza jur dica O de natureza econ mica tamb m chamado de conflito de interesse interposto com o fim de obter senten a normativa que prescreva novas condi es de trabalho para reger os contratos individuais da categoria representada ou dos empregados da empresa S o subclassificados em origin rio ou inaugural quando inexiste norma coletiva anterior cf art 867 S a da CLT revisional quando tem por objetivo a revis o de norma coletiva anterior arts 873 a 875 da CLT e de extens o quando tem por objetivo estender a toda a categoria econ mica e profissional as normas que se dirigiram a apenas alguns de seus integrantes arts 868 a 871 da CLT O diss dio de greve ter natureza declarat ria quando apreciar apenas a abusividade ou n o do movimento grevista natureza constitutiva quando atender reivindica es dos trabalhadores criando normas jur dicas e natureza mista quando apreciar a abusividade e atendendo reivindica es criar normas jur dicas 365 Segundo NASCIMENTO acerca da nova exig ncia de comum acordo para a interposi o de diss dio coletivo de natureza econ mica dividiram se
343. ntidade sindical respectiva em favor de seus interesses deve registrar obrigatoriamente a pauta reivindicat ria produto da vontade expressa da categoria ERC SANTOS As condi es de validade Revista do Tribunal v 67 n 1 jan mar 2001 p 170 98 Art 612 CLT Os sindicatos s poder o celebrar conven es ou acordos coletivos de trabalhos por delibera o de assembl ia geral especialmente convocada para este fim consoante o disposto nos respectivos estatutos dependendo a validade da mesma do comparecimento e vota o em primeira convoca o de 2 3 dois ter os dos associados da entidade se se tratar de conven o e dos interessados no caso de acordo e em segunda 1 3 um ter o dos membros Par grafo nico O quorum de comparecimento e vota o ser de 1 8 um oitavo dos associados em segunda convoca o nas entidades sindicais que tenham mais de 5 000 cinco mil associados Art 4 Lei 7 783 89 Caber entidade sindical correspondente convocar na forma do seu estatuto assembl ia geral que definir as reivindica es da categoria e deliberar sobre a paralisa o coletiva da presta o de servi os 7 Cf SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1062 701 Art 616 CLT Os Sindicatos representativos de categorias econ micas ou profissionais e as empresas inclusive as que n o tenham representa o sindical quando provocados n o podem recusar se
344. nvolunt rio da perda de seus direitos In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o Belo Horizonte v 47 n 77 p 163 172 jan jun 2008 Dispon vel em 247 lt http w ww trt3 jus br escola download revista rev 77 Marcio Viana pdf gt Acesso em 25 nov 2009 VIANA M rcio T lio Aspectos curiosos da prova testemunhal sobre verdades mentiras e enganos In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o Belo Horizonte v 48 n 78 p 123 156 jul dez 2008 Dispon vel em lt http www trt3 jus br escola download revista rev_78 marcio_tulio_viana pdf gt Acesso em 25 nov 2009 VIEIRA Ana Carolina Gon alves Ass dio moral no ambiente de trabalho uma viola o silenciosa dignidade humana no mbito das rela es de emprego 2007 268f Disserta o Mestrado em Direito do Trabalho Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Minas Gerais Belo Horizonte 2007 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro de Rela o de emprego estrutura legal e supostos 3 ed S o Paulo LTr Editora 2005
345. o A t cnica legislativa trata dos aspectos formais e legais da legisla o os diferentes tipos de atos normativos as institui es jur dicas a estrutura formal dos atos normativos e a forma por meio da qual novas leis s o introduzidas ou integradas no arcabou o normativo preexistente Em termos pr ticos isso significa que os especialistas em Leg stica ou os legistas as pessoas que preparam leis devem desenvolver um conceito e um limite claros para a nova lei antes de come arem a articular seus dispositivos MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 47 77 MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 45 78 MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 46 7 MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 46 231 legislador sobretudo porque neles inclu a fase de consulta ou fase de participa o popular na elabora o da lei A fase de consulta participa o dos diferentes atores sociais na prepara o da lei hodiernamente considerada como uma das fases de maior import ncia no procedimento legislativo sobretudo porque uma forma de legitima o da lei traz maior transpar ncia ao procedimento legislativo e proporciona uma recolha de dados e de informa es fundamentais gt gt 780 para a identifica o e avalia o dos problemas em debate SOARES acrescenta o contradit rio torna se vital
346. o LTr 2004 p 184 209 MURADAS Daniela O princ pio da veda o do retrocesso no Direito do Trabalho S o Paulo LTr Editora 2010 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito Sindical 2 ed S o Paulo Saraiva 1991 NASCIMENTO Amauri Mascado do Inicia o ao Direito do Trabalho 36 ed S o Paulo LTr Editora 2011 ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Manual de procedimentos em mat ria de conven es e recomenda es internacionais do trabalho Bras lia Minist rio do Trabalho MTb 1993a ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Princ pios normas e procedimento da organiza o internacional do trabalho referentes a liberdade sindical Bras lia Minist rio do Trabalho M Tob 1993b PEDREIRA DA SILVA Luis de Pinho Principiologia do Direito do Trabalho S o Paulo LTr 1997 PEDREIRA DA SILVA Luiz de Pinho Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr Editora 1999 PIOVESAN Fl via Sistema internacional de prote o dos direitos humanos inova es avan os e desafios contempor neos In BRANT Leonardo Nemer Caldeira Org O Brasil e os novos desafios do Direito Internacional Rio de Janeiro Forense 2004 p 294 apud MURADAS Daniela O princ pio da veda o do retrocesso no Direito do Trabalho S o Paulo LTr Editora 2010 p 142 PL RODR GUEZ Am rico Princ pios de Direito do Trabalho Tradu o de Wagner D Giglio S o Paulo LTR 1978 PL RODRIGUEZ Am rico Prin
347. o Direito do Trabalho como visto ou da norma m nima tamb m j referido implica n o s viola o a um pontual princ pio mas tamb m atentado grav ssimo a toda estrutura normativa do Direito do Trabalho devendo pois ser prontamente extirpada sob pena de contribuir para a pr pria ru na dos pilares l gicos e axiol gicos do ramo juslaboral Consoante MATOS GON ALVES n o h de se olvidar da import ncia de princ pios em qualquer ramo do Direito Mas no Direito do Trabalho eles t m import ncia estrutural basilar e o seu desrespeito ou inobserv ncia desses princ pios pode desintegrar o Direito Laboral O Direito do Trabalho sem a observa o de seus princ pios pode ser tudo at Direito Civil mas Direito do Trabalho jamais 2 5 3 As fun es dos princ pios Dentre as fun es desempenhadas pelos princ pios tradicionalmente arrolam se 233 apenas tr s delas Com base no entendimento de FEDERICO DE CASTRO s o informadora normativa e interpretadora e Nasua fun o informadora atuam como o que se costuma chamar de fontes materiais do direito na medida em que se portam como fatores que influenciam e fundamentam a produ o cria o e modifica o das normas jur dicas inspirando o legislador e Na fun o normativa mais adequadamente chamada de integrativa diante de um caso concreto em que exista uma lacuna normativa os int rpretes e aplicadores do direito utiliz
348. o Teoria Geral do Direito do Trabalho Ordenamento jur dico laboral Normas jur dicas validade efic cia e justi a Conven es e acordos coletivos de trabalho Princ pio da veda o do retrocesso Princ pio da progressividade ABSTRACT The objective of this study was to apply the principles of progression and non regression to collective labor agreements and conventions in order to determine their material limits and restrict collective private autonomy especially in view of workers socio legal advances and the promotion of human dignity The study was founded on elements derived from the general theory of law whether inherent in the legal system or in legal rules interpreted mainly in light of the doctrine of Norberto Bobbio and Miguel Reale The study attempts to provide a comprehensive standardization of the instruments pertaining to collective labor negotiation both in the interdependent and complementary perspective as a component of labor legislation and as source of legal rules expected to meet the general criteria of efficacy validity and justice especially social justice In this context the dogmatics and principles of Labor Law are indirectly reaffirmed in an attempt to restore the essential finalistic genesis of Labor Law the protection of the worker in order to foster progressive improvement uninterrupted and non regressive of the terms of social and economic contracts Keywords Labor law general theory of La
349. o o que pugna que essa abund ncia seja estendida a todos que a igualdade n o seja nivelada na mis ria e na pobreza em aclamados direitos sociais e trabalhistas m nimos mas em condi es reais de civilidade de honradez e de dignidade Corriqueiramente afirma se que a justi a social pode ser alcan ada mediante a fixa o de m nimos heter nomo nacional e heter nomo internacional normatiza o aut noma e contratual trabalhista dizendo inclusive ser compat vel com a excel ncia humana este patamar civilizat rio m nimo Todavia pensa se que n o A justi a social s pode ser alcan ada por meio de um progresso ininterrupto de garantias social trabalhistas da eleva o quantitativa e qualitativa de direitos da redu o da explora o do trabalho de uns homens por outros da redu o das desigualdades sociais e mormente por interm dio do efetivo respeito s diversas facetas da pessoa humana no que concerne sua vida social familiar recreativa educativa e profissional Assim n o se pode negar que a realiza o da justi a social est diretamente atrelada satisfa o do bem estar material do homem Da a necessidade de a ordem jur dica assegurar condi es reais de progresso tamb m neste sentido Ora a grande import ncia da negocia o coletiva de trabalho corporificada e concretizada pelos seus instrumentos conven o e acordos coletivo de trabalho estava em imprimir uma progressivi
350. o Poder Legislativo e sancionados pelo Executivo reverberam conte do normativo obrigat rio j que servem para a especifica o da lei operacionalizando o conte do que nela expresso com o fim de propiciar lhe a aplica o Da comumente dizer que ele vinculado lei servindo a ela e por conseguinte considerando o tradicionalmente hierarquicamente inferior a ela AMEGLIO explica o car ter subordinado do regulamento em rela o lei trabalhista em tr plice sentido de que sua vig ncia n o extrapole o mbito que a lei lhe permite n o pode deixar a lei sem efeito nem contradiz la nem pode contradizer a lei ali onde ela necess ria Princ pios do Direito In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 25 312 Por for a do art 22 I da CRFB a compet ncia para legislar sobre Direito do Trabalho compete privativamente Uni o 313 Principal exemplo de lei ordin ria que versa sobre mat ria trabalhista a Consolida o das Leis do Trabalho CLT aprovada pelo ent o presidente Get lio Vargas pelo Decreto Lei n 5 452 de 1 de maio de 1943 314 Exemplo de Portarias do Executivo s o as provenientes do Minist rio do Trabalho e Emprego especificando quais s o as atividades e opera es perigosas bem como aquelas que indicam n veis de toler ncia para exerc cio de trabalho em condi es insalubres tal como previsto nos arts 192 e 193 CLT 315 Ensina DELGADO Regulamento normativo quali
351. o Trabalho O primeiro que o relevante a este trabalho denominado princ pios normativo estruturantes do Direito do Trabalho engloba todos os princ pios aplicados ao Direito do Trabalho considerado como um todo como uma unidade O segundo alcunhado princ pios contratuais do trabalho re ne todos os princ pios aplic veis detidamente ao segmento individual do Direito do Trabalho mais propriamente aos contratos individuais do trabalho estabelecendo o esbo o geral da din mica contratual que lhe pr pria principalmente em contraponto ao contratual previsto na regulamenta o civilista notadamente o direito das obriga es Podem se arrolar como exemplos o princ pio da primazia da realidade sobre a forma o princ pio da inalterabilidade 252 contratual lesiva e o princ pio da continuidade da rela o de emprego dentre outros 249 m 4 a kan Normativo posto que inquestion vel contemporaneamente o car ter normativo dos princ pios enquanto esp cie de normas jur dicas Estruturantes posto que conforme MIGUEL REALE estrutura deve ser entendida como um conjunto de elementos que entre si se correlacionam e se implicam de modo a representar dado campo unit rio de significa es E como se v a no o de estrutura implica a de pluralidade de elementos componentes que s adquirem plenitude de significa o na medida em que eles se complementam e se completam unitariamen
352. o abaixo do qual inadmitido o trabalho humano com dignidade determinando ainda que o rol m nimo de direitos ilibados n o pode ser reduzido por interm dio do convencionado pelas partes seja individualmente seja coletivamente isto 173 porque o Direito do Trabalho carrega em si mesmo o signo da ordem p blica social Este cat logo m nimo de direitos e garantias recebeu de DELGADO o designativo de patamar DR pena ses 91 civilizat rio m nimo de recordar que esse atributo da imperatividade das normas de Direito do Trabalho adv m com o processo de socializa o do Direito em oposi o ao contexto liberal quando do surgimento do ramo juslaboral no qual prevaleciam normas dispositivas Nesse processo o pensamento liberal da igualdade substitu do pelo pensamento social da equipara o Com efeito a maior parte se n o quase todas das normas que constroem e integram o arcabou o normativo do Direito do Trabalho de ordem p blica e as rela es de trabalho sujeitas originariamente ao jus dispositivum encontram se submetidas nos dias atuais ao jus cogens car ter que importa em estabelecer o primado do interesse social sob a vontade individual Ent o importante para esta an lise melhor compreender o alcance conceitual de normas dispositivas e de normas cogentes bem como o significado de ordem p blica GOTTSCHALK apresenta a distin o entre o jus cogens norma imperativa e o jus
353. o acordo coletivo aquela categoria representada este aos trabalhadores das empresas acordantes nota se que o conte do do acordo tende a ser mais espec fico enquanto o da conven o mais geral O conte do de uma conven o e de um acordo coletivo cont m normas jur dicas com duas finalidades distintas a maioria destinada a reger os contratos individuais de trabalho prevendo regras sobre as pr prias condi es das presta es de servi os bem como a vig ncia hip tese de revis o e prorroga o do instrumento coletivo e algumas outras destinadas a estabelecer obriga es e direitos para as partes pactuantes sindicatos e ou empresas Evidencia se embora sejam fixados nas normas aut nomas dois conjuntos de normas com finalidades distintas que os dispositivos normativos destinados a regular os contratos individuais de trabalho da base representada consubstanciam a raz o de ser da negocia o coletiva como mecanismo criador de fontes normativas aut nomas do Direito do Trabalho Em consequ ncia os diplomas negociais coletivos produzem duplicidade de efeitos de acordo com as finalidades de suas normas aquelas destinadas s partes convenientes s o dotadas de efeitos inter partes aquelas outras destinadas a reger contratos individuais de trabalho das bases profissionais e econ micas representadas efeitos erga omnes Nota se que se fala de efeitos erga omnes j que os efeitos normativos produzidos n o
354. o acordo para prazo indeterminado Inv lida Nos termos do art 614 3 da CLT de dois anos o prazo m ximo de vig ncia dos acordos e das conven es coletivas Assim sendo inv lida naquilo que ultrapassa o prazo total de dois anos a cl usula de termo aditivo que prorroga a vig ncia do instrumento coletivo origin rio por prazo indeterminado DJ 9 12 2003 Referida posi o te rica merece severas cr ticas porquanto viola a livre transa o coletiva realizada pelos sindicatos no sentido de prorrogar a vig ncia do instrumento negociado anteriormente 74 Violar um princ pio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer A desaten o ao princ pio implica ofensa n o apenas a um espec fico mandamento obrigat rio mas a todo sistema de comandos mais grave forma de inconstitucionalidade conforme escal o do princ pio atingido porque representa insurg ncia contra todo o sistema subvers o de seus valores fundamentais contum lia irremiss vel a seu arcabou o l gico e corros o de sua estrutura mestra BANDEIRA DE MELLO Celso Ant nio Curso de Direito Administrativo Malheiros Editores S o Paulo 7 ed 1995 p 537 538 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 12 748 Los principios generales son ahora una fuente supletoria desde luego pero principalmente una fuente material b sica y primaria de nuestro ordenamiento jur dico capaz de adquirir primac a em un puro orden je
355. o car ter normativo contido nas regras jur dicas integrantes dos cl ssicos diplomas jur dicos constitui es leis e diplomas correlatos estariam 24 Art 4 da LINDB Quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia os costumes e os princ pios gerais de direito FERRAZ J NIOR discorrendo sobre esse preceito salienta A ordem na enuncia o pode ser uma orienta o primeiro se tenta a analogia depois os costumes e por ltimo os princ pios mas ela n o compuls ria n o estabelece impositivamente uma rela o de superioridade da analogia sobre os costumes e destes sobre os princ pios FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 145 No mesmo sentido REALE e em sentido contr rio pelo entendimento de que h uma enumera o excludente em primeiro lugar o recurso analogia a seguir aos costumes e por fim aos princ pios gerais CL VIS BEVIL QUA Cf REALE Li es preliminares de Direito p 315 235 A recente Lei 12 376 de 30 12 10 amplia o campo de aplica o e altera o designativo da emenda do Decreto Lei 4 659 de 4 09 1942 anteriormente alcunhada restritivamente de Lei de Introdu o ao C digo Civil LICC 236 Art 126 do CPC O juiz n o se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei No Julgamento da lide caber lhe aplicar as normas legais n o as havendo recorrer analogia aos costumes e aos princ pios gera
356. o colide tampouco h bil a afastar a conclus o de que todo o Direito do Trabalho repousa e encontra o seu fundamento de validade na Constitui o Federal fonte das fontes e de que de outro lado institui ela pr pria direitos laborais entendidos como o rol m nimo assegurado aos trabalhadores e direcionado pelo princ pio da norma m nima e pela diretriz de continua amplia o Ent o um equivoco falar em especificidade do Direito do Trabalho no que se refere ao crit rio de hierarquia das fontes uma vez este ramo jur dico segue a mesma l gica hierarquizadora do ordenamento jur dico como um todo o v rtice o fundamento de validade das normas trabalhistas repousa inquestionavelmente na fonte suprema ou em termos concretos na Constitui o de um pa s 384 CASTILHO Hierarquia das In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 39 112 Desta forma uma norma de Direito do Trabalho ser v lida e cravada de juridicidade desde que a Constitui o de um pa s assim o disponha direta ou indiretamente por interm dio do reconhecimento ou da delega o Deve restar claro portanto que o crit rio hierarquizador do Direito do Trabalho o mesmo de todo o ordenamento jur dico o crit rio de validade e de juridicidade de uma norma laboral encontrado direta ou indiretamente na Constitui o da Rep blica tal como todas as outras normas jur dicas independente a qual ramo da Ci ncia Jur dica perten am Ent o por
357. o de extens o do seu manto tutelar regulamentador a universo cada vez maior de trabalhadores n o apenas aos subordinados cl ssicos Nesse aspecto o princ pio da progressividade exercido pelo Direito individual do Trabalho atua na promo o de um m nimo de distribui o de riquezas na retirada de maior n mero de pessoas da condi o de absoluta miserabilidade conferindo lhes um m nimo de civilidade alcan ada por interm dio de tamb m um m nimo poder aquisitivo e na imposi o de freios e limites justi a cumulativa abusiva da explora o do capital sobre o trabalho Por outro lado a progressividade vertical em mat ria justrabalhista deve ser processada e buscada com esmero sobremaneira pelo segmento coletivo do Direito do Trabalho e pelos movimentos reivindicativos sindicais e da negocia o coletiva Nessa dimens o o princ pio da progressividade atua na eleva o do patamar heter nomo m nimo seja em termos quantitativos ou qualitativos de direitos promovendo em certa medida a Justi a distributiva e reduzindo a desigualdade socioecon mica entre os homens O princ pio da progressividade desempenhado nesses dois sentidos complementares horizontal e vertical fomenta que o Direito do Trabalho exer a efetivamente importante fun o de realiza o da justi a social e reafirma o da dignidade humana O princ pio da veda o do retrocesso no Direito do Trabalho al m de ser consect rio do da progressividade t
358. o e do acordo coletivo de trabalho N o demais dizer que a representa o sindical se assemelha representa o pol tica conferida que pelo voto da maioria dos representados Menciona se que em face da veda o constitucional de interfer ncia e de interven o do Poder P blico na organiza o sindical art 8 I restaram n o recepcionadas as exig ncias de qu rum para a convoca o e a delibera o previstas no texto celetista art 612 Tal intelig ncia est em conson ncia com o previsto expressamente no que concerne autonomia sindical para a deflagra o e cessa o da greve art 4 da Lei 7 783 89 ao amplamente afian ado pela doutrina e recentemente manifestado pelo TST 2003 reverberado no cancelamento das OJS 13 e 21 da SDC que julgavam recepcionado o qu rum assemblear previsto no art 612 da CLT Ap s a elabora o e aprova o da pauta de pretens es dos trabalhadores ela encaminhada ao sindicato econ mico ou dire o da empresa no caso de acordo a fim de que a estude apresente contraproposta ou aceite de plano hip tese pr tica pouco comum Esclare a se que por for a do caput do art 616 da CLT o sindicato econ mico e as empresas n o podem recusar se negocia o quando provocados 96 OJ 08 SDC TST Diss dio coletivo Pauta reivindicat ria n o registrada em ata Causa de extin o A ata da assembl ia dos trabalhadores que legitima a atua o da e
359. o exercido no seio da sociedade civil e de forma direta pelos pr prios atores sociais por interm dio de seus leg timos representantes e com efeitos ad futurum e erga omnes Al m disso as conven es e acordos coletivos de trabalho comprovam a exist ncia de distintos centros de positiva o jur dica teoria pluralista do ordenamento afastando por conseguinte a teoria do exclusivismo estatal para a produ o normativa sustentado por KELSEN Para este autor o Estado entendido como ordenamento jur dico coativo e o poder do Estado como a validade e a efic cia da ordem jur dica P REZ DEL CASTILLO tamb m discorre sobre a import ncia da tem tica fontes para o Direito do Trabalho Um estudo especial do sistema de fontes no Direito do Trabalho justifica se em primeiro lugar por haver fontes espec ficas tipicamente trabalhistas e ao mesmo tempo fontes estatais e extra estatais em segundo lugar pela import ncia do f tico na mat ria e por ltimo precisamente pela aplica o de crit rios pr prios nos casos de concorr ncia de fontes para regular uma mesma situa o de fato Sob outro prisma ao compreender as fontes do direito no sentido lan ado acima for oso afastar a classifica o comumente apresentada pela doutrina de fontes materiais e fontes formais fundada em entendimento de SAVIGNY Conforme MURADAS a g neses da distin o entre fontes formais e fontes materiais remonta distin o f
360. o mito da onipot ncia do legislador n o se bastava para sustentar a completude do ordenamento jur dico visivelmente incompleto diante de aus ncia de normas expressas e espec ficas para regular as novas situa es f ticas surgidas em decorr ncia das transforma es sociais Surgiram ent o duas teorias para responder ao problema da lacuna Melhor dizendo para sustentar a sua inexist ncia a teoria do espa o jur dico vazio e a teoria da norma geral exclusiva A teoria do espa o jur dico vazio tem como maiores expoentes o alem o Karl Bergbohm Jurisprud ncia e filosofia do Direito 1892 e o italiano Santi Romano Observa es sobre a completude do ordenamento estatal 1925 Em linhas gerais para ela a atividade humana pode ser divida em dois compartimentos o espa o jur dico pleno no qual se situam todas atividades tidas como relevantes para o direito e que portanto s o regulamentadas e o espa o jur dico vazio no qual se situam todas as outras atividades humanas irrelevantes para o direito e n o regulamentadas marcadas ent o pela diretriz da ampla liberdade A partir dessa constru o exclui se a possibilidade da exist ncia de lacuna no direito uma vez que n o pode haver situa o jur dica n o regulada pelo Direito j que se n o h regula o ela encontra se na esfera do chamado espa o jur dico vazio isto espa o n o jur dico esfera extrajur dica BOBBIO critica esta teoria sob o arg
361. o necess rias que em um dado ordenamento jur dico coexistam v rias fontes para que seja poss vel compar las isto que se trate de um ordenamento complexo e que essas fontes n o estejam no mesmo plano mas sim em planos distintos hierarquizados de forma que uma possa prevalecer sobre a outra Nesse passo estruturada a concep o da primazia da lei pelo positivismo jur dico entendimento ainda hegem nico contemporaneamente resta apreciar como se d a rela o entre a lei e as outras fontes BOBBIO defende que esta rela o de subordina o explica se com base em um processo de reconhecimento ou recep o ou em um processo de delega o Da se falar em fontes reconhecidas ou em fontes delegadas 264 A norma suprema denominada fonte das fontes j que ocupa a mais alta classe na hierarquia das fontes nacionais de direito Dentre outros cf URIARTE A Constitui o e In RODRIGUEZ Estudos sobre as p 68 265 A norma suprema denominada produtora porque produz todas as outras fontes do direito sendo nela que todas as outras encontram seu fundamento de validade De outro lado as normas inferiores norma suprema ou em termos mais concretos e palp veis Constitui o podem ser de um lado executoras da Constitui o na medida em que executam o seu comando e de outro produtoras de outras normas no passo em que podem atribuir o poder normativo a outras normas de hi
362. o o emprego do termo fontes para designar atos que de maneira especial influenciam o ato criador e aplicador do direito j que falecem de observ ncia obrigat ria KELSEN Teoria geral do p 259 apud MURADAS O princ pio da p 102 92 fundamentos hist ricos e das bases axiol gicas inerentes g nese do Direito do Trabalho Ademais referidos fatos e fatores bem como seu estudo sistematizado s o de grande relev ncia para uma pol tica legislativa de qualidade objeto inclusive da Teoria da Legisla o O que se pretende sustentar que o que comumente se chama fonte material n o propriamente fonte jur dica mais sim causas ou pressupostos materiais sem for a 305 vinculante contudo h beis a influir na pol tica legislativa e no conte do normativo legislado Esclarecido esse ponto claro deve ficar que quando se fala em fonte de direito o que deve ser compreendido estritamente o significado conceitual tradicional de fonte formal de direito 303 Como o corte metodol gico desta pesquisa consiste na aprecia o da dogm tica jur dico laboral n o se desenvolver grande aprofundamento quanto tem tica dos fundamentos do Direito do Trabalho 304 Segundo ALMEIDA baseando se na classifica o do dom nio feita por Ulrich Karpen a Teoria da Legisla o uma ci ncia aut noma e interdisciplinar que tem um objecto claro o estudo de todo o circuito da produ o das normas
363. o para a solu o do conflito qe BOBBIO Teoria do ordenamento p 71 106 Primeiramente faz se necess rio entender quais s o as principais ideias de sistema atribu das ao ordenamento jur dico Come a se pela no o de sistema de KELSEN uma vez que o autor expoente do positivismo jur dico tenta suplantar a dicotomia do direito consubstanciada no entendimento de que ele compreende duas esp cies o direito o natural e o direito positivo de forma a considerar como jur dico apenas o positivo KELSEN distingue os ordenamentos normativos em sistema est tico e sistema din mico frisa se de antem o o autor distingue os ordenamentos normativos e n o propriamente os ordenamentos jur dicos Sistema est tico para KELSEN aquele no qual as normas est o relacionadas umas as outras como as proposi es de um sistema dedutivo Isto uma norma deriva de outra ou outras mais gerais que exercem a fun o de postulados ou axiomas Pode se dizer em outras palavras que num sistema desse g nero as normas est o relacionadas entre si no que se refere ao seu conte do Este sistema ent o seria antes moral do que propriamente jur dico uma vez que fundado no conte do da norma ou em um axioma m ximo que norteie todo o sistema normativo como o verificado no exemplo formulado por BOBBIO em Hobbes o fundamento da sua teoria do Direito e do Estado a m xima pax est quaerenda a paz deve ser procurada e d
364. o pode ser compreendido como ordenamento jur dico e o ordenamento jur dico composto de um conjunto de normas jur dicas Dessa forma valendo se de racioc nio l gico conclui se que a pluralidade normativa inerente ao ordenamento jur dico e ao pr prio Direito Da pluralidade de normas e suas inter rela es decorrem quatro problematiza es centrais e conexas exist ncia de um ordenamento jur dico Referidas quest es s o levantadas e abordadas com maestria por BOBBIO em Teoria do Ordenamento Jur dico Da a op o de trat las de certa maneira na ordem tal como os coloca o autor Salienta se no entanto sem desvirtuar do mote de quais deles e em que medida s o relevantes para a aprecia o do ordenamento jur dico laboral e notadamente das conven es e acordos coletivos do trabalho Preleciona BOBBIO Em primeiro lugar se trata de saber se essas normas constituem uma unidade e de que modo a constituem O problema fundamental que deve ser discutido a esse prop sito o da hierarquia das normas Em segundo lugar trata se de saber se o ordenamento jur dico constitui al m da unidade tamb m um sistema O problema fundamental que colocado em discuss o a este respeito o das antinomias juridicas Todo ordenamento jur dico unit rio e tendencialmente se n o efetivamente sistem tico pretende tamb m ser completo O problema fundamental que aqui discutido o das assim chamadas lac
365. o retorno da concretiza o princ pio da proibi o da retrograda o Cf FILETI O princ pio da Jus Navigandi 582 MURADAS O princ pio da p 126 583 MURADAS O princ pio da p 126 169 O n cleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atrav s de medidas legislativas deve considerar se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que sem a cria o de outros esquemas alternativos ou compensat rios se traduzam na pr tica numa anula o revoga o ou aniquila o pura e simples desse n cleo essencial A liberdade do legislador tem como limite o n cleo essencial j realizado J no mbito do Direito p trio argumenta FILETI O princ pio tem sede material na Constitui o brasileira de 1988 decorrendo dos princ pios do Estado social e democr tico de direito da dignidade da pessoa humana da m xima efic cia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais da seguran a jur dica e da prote o da confian a do valor social do trabalho e da valoriza o do trabalho humano Al m disso o princ pio decorre da imposi o constitucional de amplia o dos direitos fundamentais sociais da redu o das desigualdades sociais e da constru o de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justi a social Levam se em considera o ainda a tend ncia do direito internacional de progressiva implementa o efeti
366. ocesso social Breves considera es Jus Navigandi Teresina ano 14 n 2059 19 fev 2009 Dispon vel em lt http jus uol com br revista texto 12359 gt Acesso em 11 jun 2011 FIUZA C sar Novo Direito Civil curso completo 7 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 FRAGA Mirt O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno estudo anal tico da situa o do tratado na ordem jur dica brasileira Rio de Janeiro Forense 1998 p 127 apud MURADAS Daniela O princ pio da veda o do retrocesso no Direito do Trabalho S o Paulo LTr Editora 2010 p 112 GOMES Orlando Contratos 11 ed Rio de Janeiro Forense 1986 p 501 apud PEDREIRA DA SILVA Luiz de Pinho Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr Editora 1999 p 135 GON ALVES Ant nio Fabr cio de Matos Flexibiliza o trabalhista Belo Horizonte Mandamentos 2004 GURVITCH Georges L id e de Droit Social Paris 1932 apud SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho Participa o de Jo o de Lima Teixeira Filho 12 ed S o Paulo LTr 1992 v 1 p 113 4 HEGEL Georg Wilhelm Friedrich Princ pios da filosofia do Direito Tradu o de Orlando Vitorino S o Paulo Martins Fontes 1997 336 apud MURADAS Daniela O princ pio da veda o do retrocesso no Direito do Trabalho S o Paulo LTr Editora 2010 p 110 243 HOUAISS Ant nio Dicion rio Houaiss da l ngua portuguesa Rio de Ja
367. ois retiraria da pr pria o direito de autodeterminar se em primeiro lugar A modifica o das constitui es pelos tratados importaria na instabilidade da ordem interna e no risco da pr pria aliena o popular as colocaria ao sabor dos governantes da poca das representa es internacionais nem sempre confi veis que poderiam negociar interesses superiores e inalien veis do pr prio pa s H ainda a corrente monista mista sustentada principalmente pela doutrina constitucionalista Para esta linha te rica quando as normas internacionais ratificadas pelo Brasil dispuserem sobre qualquer mat ria equivaler o s leis infraconstitucionais notadamente s leis federais por for a do entendimento pela equipara o entre as normas auferido da literalidade do art 102 II b da CRFB Ent o nesse caso conforme 2 KELSEN Teoria geral do p 495 533 Explica KELSEN O resultado de nossa an lise dos chamados elementos do Estado o de que as esferas de validade territorial e pessoal da ordem jur dica nacional a exist ncia territorial e pessoal do Estado s o determinadas e delimitadas em rela o a outros Estados pelo Direito internacional segundo o principio de efic cia KELSEN Teoria geral do p 498 534 Quanto origem da corrente monista com primazia do direito interno segundo MURADAS remonta a Hegel a ideia de supremacia da vontade do Estado no direito internacional pode ser inferida na passagem dos Pr
368. omo regra de quarenta e cinco dias denomina se de vacatio legis e consiste no interst cio entre a publica o da norma e o termo inicial da sua vig ncia Durante esse per odo a norma valida j pertence ao ordenamento mas ainda n o vige posto que tem a sua validade suspensa Quanto ao marco final de vig ncia como regra e em face do princ pio da continuidade das leis que determina que sejam elas elaboradas com prazo indeterminado de vig ncia cf art 2 da LINDB ocorre no momento em que a norma revogada ou modificada expressa ou tacitamente por outra lei A exce o s o as leis tempor rias raras ali s que em seu pr prio corpo normativo determinam o marco final de sua vig ncia sendo um cl ssico exemplo as leis or ament rias vigoram por um ano Ap s analisado o significado e alguns aspectos da tem tica vig ncia das normas resta apreciar detidamente a vig ncia das normas decorrentes dos instrumentos de negocia o coletiva de trabalho 728 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 166 12 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 171 73 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 166 BI Art 2 LINDB N o se destinando vig ncia tempor ria a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue 219 O art 613 II da CLT arrola como item obrigat rio de conven o e de acordo coletivos de trabalho a previs o do prazo de vig ncia e o art 614 43 da CL
369. onal lhe atribui a m xima import ncia inclusive criando uma esp cie de privilegio do bem jur dico tutelado ou do valor consagrado que o torna intoc vel por normas infraconstitucionais representa causa e efeito do reconhecimento dos principais direitos trabalhistas como direitos fundamentais implica importante fator de freio ou limite diante das tend ncias desregulamentadoras e provoca a expans o do conte do trabalhista das Constitui es tamb m por via indireta pelo acolhimento de declara es pactos e tratados de direitos humanos que cont m direitos trabalhistas fen meno esse que a doutrina denomina bloco de constitucionalidade gt Os efeitos e a import ncia desse movimento todavia n o ficam adstritos ao mbito do Direito do Trabalho Ao contr rio tal movimento foi respons vel por imprimir amplas mudan as no Direito Constitucional e no Direito Civil tradicional at ent o baseados em uma filosofia individualista e no liberalismo econ mico ide rios consubstanciados no C digo de Napole o e na ideologia liberal advinda da Revolu o Francesa Se antes os postulados b sicos do sistema civil eram liberdade individual inviolabilidade do direito de propriedade invulnerabilidade do contrato e responsabilidade 2256 subjetiva agora a liberdade individual passa a sofrer limita es o direito de propriedade passa a ter de desempenhar sua fun o social a invulnerabilidade contratual civil passa a ser
370. onduta de comportamento imperativas ou de primeira inst ncia e normas de estrutura de compet ncia de organiza o ou imperativas de segunda inst ncia Por normas de conduta entendem se aquelas que estabelecem determinado preceito de comportamento que reverbere permissibilidade obrigatoriedade ou proibi o 228 BOBBIO Teoria do ordenamento p 37 25 A esse respeito BOBBIO elucida Os ordenamentos jur dicos historicamente conhecidos s o geralmente ordenamentos complexos Mesmo um ordenamento normativo rudimentar como o familiar geralmente um ordenamento complexo seria simples se todas as suas normas fossem diretamente colocadas pelo pai mas ao contr rio este muitas vezes delega m e a disciplina de certas mat rias e outras vezes as normas derivam dos usos do meio social ao qual pertence a fam lia BOBBIO O positivismo jur dico p 162 280 BOBBIO Teoria do ordenamento p 38 82 de acordo com a tripati o cl ssica das normas dirigidas aos cidad os e s entidades sociais em geral Normas de estrutura s o aquelas que prescrevem condi es e procedimentos por meio dos quais emanam outras normas de conduta v lidas Ou seja prescrevem a conduta propriamente o modo e a compet ncia de produzir regras jur dicas Ainda pode se dizer que tamb m aquela que prescreve que duas pessoas est o autorizadas a regular seus interesses em certo mbito mediante normas vinculantes e coativas
371. onseguinte no ltimo cap tulo da disserta o As normas do direito do trabalho detido enfoque nas provenientes dos instrumentos da negocia o coletiva de trabalho destinado compreens o das normas jur dicas decorrentes da negocia o coletiva al m de se apreciarem as referidas normas sob os crit rios de justi a efic cia e validade proposta a aplica o do princ pio da veda o do retrocesso como limite material das conven es e dos acordos coletivos de trabalho Enfim o contributo desta pesquisa consiste na ampla formata o das conven es e dos acordos coletivos de trabalho sob dois ngulos complementares e interdependentes como parte componente do ordenamento jur dico laboral e como fonte de norma jur dica que dever atender aos crit rios gerais de efic cia validade e justi a notadamente a social conselhos recomenda es advert ncias enfim influenciar o comportamento alheio e modific lo BOBBIO Teoria da norma p 10 74 78 18 BOBBIO Teoria da norma p 69 0 12 REALE Fontes e modelos do Direito p XVI Eu REALE Fontes e modelos do Direito p XVII 19 2 A UNIDADE DO DIREITO DO TRABALHO 2 1 Direito do Trabalho caracteriza o unificadora por interm dio da teoria geral do direito do trabalho Alguns doutrinadores apreciam determinados aspectos inerentes Teoria Geral do Direito do Trabalho como estudo proped utico do Direito individual do Trabalho ou seja
372. onstrar de forma inequ voca sua realidade contratual pelo fato de a prote o verificada no direito material tamb m ter de ser ampliada ao direito processual do trabalho para os casos de prova empatada e tamb m como diretriz para a invers o do nus da prova em circunst ncias em que o empregado n o detenha aptid o para a prova compartilha se o posicionamento de PINHO PEDREIRA GIGLIO COQUEJO COSTA e VIANA qual seja pela aplica o do princ pio in dubio pro operario no que concerne s mat rias probantes 507 GIGLIO WAGNER p 197 apud id idem 58 COSTA Coqueijo Direito Processual do Trabalho 8 ed S o Paulo LTr 1993 p 105 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito p 55 0 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito p 55 9 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito p 58 149 O princ pio in dubio pro oper rio deve ser aplicado em mat ria probante em conformidade com outro princ pio geral orientador do direito o da proporcionalidade tomando se por base inclusive o grau da desigualdade econ mica intelectual e cultural do trabalhador Isto quer dizer que em se tratando de um trabalhador com maiores desigualdades diante do empregador principalmente econ micas e de conhecimento esta regra dever ser aplicada com maior intensidade 150 5 A PLURALIDADE DE ORDENAMENTOS JUR DICOS A INTER RELA O ENTRE O ORDENAMENTO JUR DICO LABORAL P TRIO E O INTERNACIONAL
373. ontes heter nomas s o aquelas cujo centro de positiva o o Estado e cujo m todo de sua produ o n o conta com a participa o direta dos destinat rios 664 O oposto do conceito de democracia para Kelsen a escravid o da aristocracia Nela os sujeitos s o exclu dos da cria o da ordem jur dica e a harmonia entre a ordem e as suas vontades n o garantia de modo algum KELSEN Teoria geral do p 406 407 41 KELSEN Teoria geral do p 406 407 348 DELGADO Curso de Direito 7 ed p 142 38 MURADAS Trabalho tica p 133 350 Heter nomas seriam as regras cuja produ o n o se caracteriza pela imediata participa o dos destinat rios principais das mesmas regras jur dicas S o em geral as regras de direta origem estatal como a Constitui o as leis mediadas provis rias decretos e outros diplomas produzidos no mbito do aparelho do Estado tamb m heter noma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada senten a normativa DELGADO Curso de Direito 7 ed p 142 101 principais da norma S o exemplos no ordenamento juslaboral brasileiro Constitui o da Rep blica emendas constitucionais leis complementares leis ordin rias medidas provis rias decretos presidenciais ou regulamentos normativos leis delegadas tratados e p5 conven es internacionais ratificadas pelo Brasi Direito do Trabalho e senten as
374. oposta de tipologia classificat ria eeeeeeeseeeeeeeeeeseeeseesesessrrsrrsesrrsessssrsreses 75 3 O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO PARTICULAR FORMA DE HIERARQUIZA O joies eses seseo oee rtt a eie s eiela sete teoei Keos E ases Ero siose 81 3 1 A complexidade e a unidade do ordenamento jur diCo seoscosesscoccseoscosessosecsecscoccsecoccsecscoccssoscesesseoee 81 3 2 Conceito de fontes do direito supera o de uma tradicional tipologia classificat ria s 0 88 3 3 Fontes do Direito do Trabalho cceseereresesesesesesesesnsasossesesesesesese seco se so soon enem ones es esco ce cs asas as cs mese seneae 93 3 3 1 As fontes aut nomas e heter nomas do Direito do Trabalho csiiiiiseereeerreeere 99 3 4 A coer ncia do ordenamento jur dico as antinomias e a concorr ncia normativa cccececeses 105 3 5 O princ pio da norma mais favor vel crit rio de hierarquia normativa cecesesesesseseseseseses 111 3 5 1 Alguns efeitos do princ pio da norma mais favor vel erra 119 4 A INJCOMPLETUDE DO ORDENAMENTO JUR DICO LABORAL AS LACUNAS NORMATIVAS E OS RECURSOS A INTEGRA O E A INTERPRETA O JUR DICAS cerito oseo reais te riero daria ad Enio a aa O WET SAT aia 123 4 1 A in completude do ordenamento jur dico sesesscoscossesecossooscsesossooscoosesscoscosseoecossossesecossoosecssesscossosse 123 4 2 As lacunas normativas ssseszsssssossesess
375. or sua vez est relacionada falta de liberdade na manifesta o da sua vontade Ent o for oso dizer que o trabalhador necessita de prote o em diversos momentos pr contratual contratual propriamente dito da termina o do contrato e p s termina o contratual inclusive e principalmente quando desempregado Ou seja a necessidade de tutela pelo trabalhador arrasta se e o acompanha por toda sua vida laborativa ativa ou inativa Quanto s formas de prote o preleciona CESARINO J NIOR Esta prote o pode consistir numa autoprote o quando resulta principalmente da uni o da organiza o desses indiv duos o caso do Direito Corporativo ou numa heteroprote o quando resulta precipuamente da a o do Estado embora em certos casos com pequena participa o dos hipossuficientes Logo o sistema de prote o ao trabalhador n o se restringe s medidas interventivas estatais n o s por meio do Direito do Trabalho mas tamb m por interm dio do Direito Previdenci rio abarcando ainda a prote o alcan ada mediante a atua o de seus leg timos representantes os sindicatos das categorias inclusive quando adotam a greve como mecanismo de resist ncia e autotutela Importante dizer que contemporaneamente a hipossuficencia do trabalhador e a decorrente necessidade de prote o n o desaparecem quando da reuni o dos trabalhadores ao contr rio resplandecem e reverberam das organiza es sindicais
376. orberto Bobbio in BOBBIO Teoria do ordenamento p 20 8 Salienta se que aos te ricos da institui o outra import ncia lhes atribu da al m de terem aclamado aten o para o ordenamento jur dico consistente no contraponto feito concep o estadista do direito surgida com a forma o dos Estados modernos e que teve como m xima consagra o te rica a filosofia do direito de Hegel ou seja ao entendimento de que s h direito fruto do Estado abrindo espa o para a possibilidade de co exist ncia de pluralidade de centros de positiva o jur dica Segundo NASCIMENTO para o autor italiano a express o direito em sentido objetivo significa um ordenamento na sua completude e unidade isto uma institui o e um preceito ou complexo de preceitos sejam normas ou disposi es particulares diversamente reagrupadas ou sistematizadas de car ter jur dico ROMANO Santi L Ordinamento Giuridico Firenze Sansoni 1918 Apud NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 77 10 Terminologia adotada por Norberto Bobbio in BOBBIO Teoria do ordenamento p 21 15 O estudo sistematizado da Teoria Geral do Direito entendido como aquele por meio do qual se individualizam suas partes duas vertentes principais de problematiza o a norma e o ordenamento e posteriormente as integra atribu do ao positivista KELSEN Teoria Geral do Direito e do Estado 1961 ao tratar das chamadas nomost tica
377. ordos coletivos de trabalho e art 8 VI da CRFB que determina a obrigatoriedade dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho Referida diretriz coaduna se diretriz do pluralismo jur dico que entende que a produ o de normas jur dicas n o monop lio Estatal 255 O princ pio da independ ncia e da igualdade jur dica encontra se respaldo legal no item 1 do art 2 da Carta das Na es Unidas que determina A Organiza o baseada no princ pio da igualdade soberana de todos os seus membros 2356 Segundo o princ pio da estrutura o tripartite a din mica e a estrutura da OIT s o marcadas por uma peculiar metodologia de representa o tripartite Em car ter inovador no mbito internacional p blico o Tratado de Versailles consagrou o modelo de composi o tripartite na OIT com participa o de delegados governamentais em quantidade de dois por Estado membro e representando as for as antag nicas do capital e trabalho um delegado representante dos empregadores e outro dos trabalhadores O m todo inovador merece ser reconhecido como marco democratizador das rela es jur dicas no plano internacional p blico na medida em que permitiu a participa o da sociedade civil na esfera de decis o e forma o do fen meno jur dico internacional antes restrito aos Estados Cf MESQUITA REIS Composi o tripartite In Anais 257 A Declara o referente aos fins e objetivos da OIT foi aprovada pela
378. oria dos princ pios no p s positivismo Em resumo a teoria dos princ pios chega a presente fase do p s positivismo com os seguintes resultados j consolidados a passagem dos princ pios da especula o metaf sica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito com baix ssimo teor de densidade normativa a transi o crucial da ordem jusprivatista sua antiga inser o nos C digos para a rbita juspublicistica seu ingresso nas Constitui es a suspens o da distin o cl ssica entre princ pios e normas o deslocamento dos princ pios da esfera da jusfilosofia para o dom nio da Ci ncia Jur dica a proclama o de sua normatividade a perda de seu car ter de normas program ticas o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constitui es a distin o entre regras e princ pios como esp cies diversificadas do g nero norma e finalmente por express o m xima de todo esse desdobramento doutrin rio o mais significativo de seus efeitos a total hegemonia e preemin ncia dos princ pios BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 294 2 BANDEIRA DE MELLO Curso de Direito p 537 538 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 12 712 Em sentido semelhante BONAVIDES tece a seguinte imagem quem os decepa os princ pios arranca as ra zes da rvore jur dica Deste modo por exemplo a viola o ao princ pio da prote o basilar d
379. orma livre n o tolheu em momento algum minha liberdade de pensamento Ao Professor Carlos Augusto Junqueira Henrique guia e exemplo por ensinar me a tica do bem pensar refletir e ensinar independentes e dignos e por abrir me as portas da pesquisa jur dica fazendo me descobrir em mim o amor pelo Direito do Trabalho e o encontro de uma profiss o Ao Professor Ant nio lvares da Silva por ser meu exemplo de mestre cr tico e inteligente e em meus momentos de ang stia intelectual solit ria meu interlocutor imagin rio Ao Professor M rcio T lio Viana por descortinar um Direito do Trabalho e uma realidade social po ticos ainda que por vezes concretamente f tidos e paradoxais Ao Professor Maur cio Godinho Delgado por conduzir me t o sabiamente s m os da orientadora deste trabalho e por ter me recebido t o prontamente no fraterno e cativante universo da Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Professora Alessandra Parreiras por encaminhar me amorosamente doc ncia Quem acompanharia t o gentilmente em s bado matutino aluna monitora em sua primeira experi ncia como docente partilhando o pr prio ganha p o Ao Professor Marcelo Lamego Pertence por ensinar me que poss vel ter ideal com Direito Ao Professor Jos Luiz Borges Horta que afetuosamente recebeu me nas suas aulas do Programa de P s Gradua o em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Ao Professor Joaquim Carlos Sal
380. os que dele s o filhos leg timos Tamb m PINHO PEDREIRA dos princ pios fundamentais do Direito do Trabalho o de prote o o mais relevante e mais geral dele constituindo os demais simples deriva es Quanto aplicabilidade do princ pio da prote o necess rio colacionar outro esclarecimento de DELGADO 12 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito 42 3 125 DELGADO Princ pios de Direito Individual p 42 126 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 129 17 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 26 46 O princ pio tuitivo desse modo explica o Direito do Trabalho sua estrutura e funcionamento geral e busca proteg lo de modifica es dr sticas que descaracterizem sua natureza fun o e objetivos teleol gicos Por m no cotidiano da aplica o desse ramo jur dico especializado normalmente cede espa o a regras e princ pios mais particularizados que realizam a tutela geral inspirada pela diretriz da prote o Conclui se ent o coadunando com o entendimento supraesbo ado que o princ pio da prote o ao hipossuficiente trabalhador informa e parte constituinte n o s da ess ncia do Direito do Trabalho mas tamb m de todo o seu arcabou o principiol gico e normativo parte insepar vel Contudo sua aplica o pr tica mais restrita j que cede espa o a outras regras e princ pios particulares do Direito do Trabalho de aplicabilidade
381. os do Direito p 115 6 185 Pode se auferir ent o que ambos BOBBIO e REALE ao apreciarem as normas jur dicas analisam nas sob os mesmos tr s aspectos a sua base axiol gica denominada de fundamento para REALE e de justi a para BOBBIO o seu cunho dogm tico designada de validade formal ou vig ncia para REALE e de puramente validade para BOBBIO e o car ter do seu cumprimento social cognominada de efic cia social para REALE e de simplesmente efic cia para BOBBIO Tal semelhan a todavia n o representa o mesmo entendimento sobre as normas para ambos os autores A diferen a essencial entre os dois reside no fato de que para BOBBIO as tr s formas de aprecia o das normas jur dicas sua justi a sua validade e sua efic cia s o independentes e n o excludentes entre si Para REALE as tr s formas de aprecia o das 630 normas jur dicas integram se din mica e dialeticamente entre si s o interdependentes pois ou seja a validade est simultaneamente na vig ncia ou obrigatoriedade formal dos preceitos jur dicos na efic cia ou efetiva correspond ncia dos comportamentos sociais ao seu conte do e no fundamento ou valores capazes de legitimar a experi ncia jur dica Neste diapas o ALA R CAFF ALVES tamb m se incumbe em estabelecer a partir desses tr s aspectos da norma jur dica justi a validade e efic cia a distin o te rica entre BOBBIO e REALE Esta forma d
382. osi o tripartite In Anais e BARZOTTO Direitos humanos e p 76 gt Afirma RACCIATTI Em nossa disciplina esta fonte adquire tal import ncia que o pr prio aparecimento da legisla o trabalhista contempor nea s primeiras tentativas e propostas de internacionaliza o de suas normas Desse modo a internacionaliza o n o uma etapa da evolu o do direito do trabalho mas uma caracter sticas essencial sempre presente RACCIATTI Tratado internacional In RODRIGUEZ Estudos sobre p 95 Eds BARZOTTO Direitos humanos e p 94 163 Particularmente na seara justrabalhista a proemin ncia dos instrumentos normativos internacionais de reg ncia do trabalho e emprego justifica se vista de consubstanciarem em poderoso instrumento civilizat rio favorecendo a retifica o das distor es do sistema capitalista no plano internacional e resist ncia tend ncia de rebaixamento dos padr es sociojur dicos dos trabalhadores ante o enfraquecimento da prote o nacional no cen rio de globaliza o econ mica N o se deve olvidar portanto que as normas internacionais do trabalho reverberam piso m nimo universal de prote o laboral aceit vel pela comunidade internacional direcionado pela diretriz de progressiva amplia o pelo direito interno n o tendo em hip tese alguma voca o para a redu o de patamares normativos j alcan ados no plano interno de cada Estado Esse entendimento
383. p 1328 Delgado cita a seguinte emenda de ac rd o SENTEN A NORMATIVA DURA O NO TEMPO POSSIBILIDADES E LIMITES No Direito brasileiro pode a senten a normativa vigorar desde que seu termo inicial at que novo diploma coletivo judicial ou privado senten a normativa conven o coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho produza sua revoga o expressa ou t cita respeitado por m o prazo m ximo legal de quatro anos de vig ncia Recurso ordin rio em diss dio coletivo a que se d provimento TST RODC 1439 2004 000 04 00 0 Sess o de 10 4 2008 DOU DJ de 9 5 2008 Relator Ministro Maur cio Godinho Delgado Cf DELGADO Direito Coletivo p 36 ne DELGADO Curso de Direito 10 ed p 1329 Este entendimento tamb m sustentado por BARROS N o obstante em se tratando de vantagens salariais a jurisprud ncia tem se inclinado no sentido de autorizar a sua incorpora o ao pacto laboral BARROS Curso de Direito do p 1178 1179 224 integrantes do ordenamento jur dico laboral e portanto direcionadas rumo progressividade das conquistas sociais do trabalhador a reafirma o da sua inata dignidade e a realiza o da justi a social Al m disso o princ pio cardeal da prote o o princ pio da norma m nima o princ pio hermen utico in dubio pro operario o princ pio da norma mais favor vel o princ pio da progressividade e como consect rio negativo deste o princ pio
384. p tulo 3 desta pesquisa o Estado ao delegar ou reconhecer uma fonte de direito n o atribui um poder normativo ilimitado mas ao contr rio estabelece os limites dentre os quais ele pode ser exercido Referida limita o d se em rela o ao conte do repert rio e em rela o forma procedimentos aqui inclu da a legitimidade subjetiva da edi o normativa Da se falar em limites materiais e formais das normas jur dicas Segundo BOBBIO A observa o desses limites importante porque eles delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente uma norma inferior que exceda os limites materiais isto que regule uma mat ria diversa da que lhe foi atribu da ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita ou que exceda os limites formais isto n o siga o procedimento estabelecido est sujeita a ser declarada ileg tima e a ser expulsa do sistema Dessa maneira a pertin ncia de uma norma ao ordenamento isto o atendimento desses citados limites aquilo que se costuma denominar validade da norma Dizendo de outro modo compreendem as condi es necess rias para que uma norma seja considerada juridicamente v lida FERRAZ J NIOR ratifica esse entendimento o problema dogm tico da validade das normas pois quest o de identific las no ordenamento jur dico que a norma esteja integrada ao ordenamento Exige se pois que seja cumprido o processo de forma o o
385. picia ao trabalhador efetivamente a normatividade que lhe mais ben fica sem contudo implicar a perda da coer ncia interna dos pr prios diplomas normativos H que se falar que o princ pio da norma mais favor vel encontra seus limites nas normas proibitivas estatais de ordem p blica que visam preservar um bem maior interesses outros de toda a coletividade Cita se como cl ssico exemplo a norma constitucional que pro be o trabalho noturno insalubre e perigoso ao menor de dezoito anos Existe ainda outra exce o aplica o deste princ pio os casos em que a conven o coletiva da categoria anteriormente celebrada e ainda em vigor prev direitos melhores aos trabalhadores do que um acordo coletivo celebrado posteriormente reduzindo parte destes direitos por dificuldade econ mica devidamente comprovada da empresa de cumprir a referida conven o Nesta hip tese excepcional restritas hip teses excetivas previstas nos incisos VI XIII e XIV do art 7 da CRFB como a principal raz o para a MOC DELGADO tais limites encontram se nas normas proibitivas oriundas do Estado De fato o crit rio Justrabalhista especial n o prevalecer ante normas heter nomas estatais proibitivas que sempre preservar o sua preponder ncia dado revestirem se do imperium espec fico entidade estatal Tais normas como dito encoura am se em sua incid ncia de um inarred vel matiz soberano DELGADO Curso de Direito
386. pida transforma o socioecon mica verificada na segunda metade do s culo passado principalmente decorrente da Revolu o Industrial n o acompanhada pela necess ria adapta o do ordenamento jur dico Ainda de acordo com o autor soma se a diverg ncia entre o direito posto e a realidade social cont nua em seu processo de transforma o e o surgimento da filosofia social e das Ci ncias Sociais Tanto o marxismo quanto a sociologia positivista para nos limitarmos s duas maiores correntes de filosofia social foram animados por uma cr tica contra o monismo estatal que havia tido a sua express o mais intransigente na filosofia hegeliana mas tinha ramifica es muito mais antigas O Estado se erguia acima da sociedade e tendia a absorv la mas a luta das classes de um lado que tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal e a continua forma o espont nea n o provocada ou imposta pelo Estado de novos conjuntos sociais como os sindicatos os partidos e de novos relacionamentos entre os homens derivados da transforma o dos meios de produ o punham em evid ncia uma vida subordinada ou em oposi o ao Estado 425 BOBBIO Teoria do ordenamento p 119 426 O Direito livre representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarna o do Direito natural que da escola hist rica em diante se considerava aniquilado e portanto sepultado para sempre Admitir a livre pe
387. piol gicos do ramo juslaboral na medida em que atuando como elo unificador de seus segmentos Individual Coletivo e Internacional propicia sua melhor caracteriza o fixando de forma precisa suas diretrizes axiol gicas seu valor final stico e seus contornos espec ficos como um todo org nico como uma unidade De outro lado a Teoria Geral do Direito do Trabalho estabelece um paralelo entre o Direito do Trabalho e o Direito como um todo al m de permitir a compreens o das conven es e dos acordos coletivos de trabalho sob dois ngulos complementares e interdependentes como parte componente do ordenamento jur dico laboral e como fonte de norma jur dica A proposta de aplica o do princ pio da progressividade e da veda o do retrocesso s conven es e aos acordos coletivos de trabalho de modo a fixar lhes limites materiais e restringir a autonomia privada coletiva apresenta se importante contemporaneamente por dois motivos Primeiro em face da necessidade de insurg ncia contra a tend ncia de flexibiliza o e a de desregulamenta o da ordem jur dico trabalhista dotadas de n tida dire o regressiva e precarizadora das garantias trabalhistas m nimas Segundo diante do quadro de crise sindical marcado pelo processo de ruptura da identidade coletiva e pela inexpressividade de algumas organiza es sindicais gra as falta de representatividade quantitativa fen meno de dissocia o de categorias e qualitativa de
388. pressamente na lei ou dela induzidos n o tinham 20 Cf ARCE Y FL REZ VALD S Los princ pios generales p 14 21 LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 165 22 CARVALHO A normatividade dos p 1 223 GIORGIO DEL VECCHIO um exemplo de doutrinador que reduz os princ pios gerais de direito a princ pios de direito natural CF REALE Li es preliminares de Direito p 310 70 car ter superior nem anterior lei Tamb m eram destitu dos de conota es valorativas j que o enfoque predominante era o formal Em refer ncia ao dogma da completude do ordenamento aos princ pios era atribu da apenas a fun o de suprir lacunas atuando como fonte subsidi ria Segundo GODILHO CANAS os princ pios sob o prisma do positivismo jur dico atuam como v lvulas de seguran a que garantem o reinado absoluto da lei 2 Ao destitu los de for a normativa espec fica e pr pria resplandecia lhes o car ter program tico n o vinculante Na terceira fase a do p s positivismo a partir das ltimas d cadas do s culo XX os princ pios passam a atuar na atribui o de conte do axiol gico ao positivismo jur dico impondo o necess rio realce ao conte do material das normas e relativizando seus aspectos puramente formais Abandonam o conte do in cuo de programaticidade e passam a ser dotados de for a vinculante e de natureza normativa FL REZ V ALD S esclarece Los princ pios general
389. princ pio da irrenunciabilidade 172 6 2 A tr ade valorativa das normas jur dicas justi a validade e efic cia consoante Bobbio Co ido UT A A pa E RN SETA RE E ESPN T AS AR A 184 6 3 A justi a das normas oriundas dos instrumentos decorrentes da negocia o coletiva 186 6 4 A validade e a vig ncia das normas oriundas dos instrumentos de negocia o coletiva 196 6 4 1 A validade material e a validade formal das normas jur dicas 196 6 4 2 A validade formal das conven es e dos acordos coletivos de trabalho 197 6 4 2 1 A legitimidade subjetiva para a celebra o de conven es e de acordos coletivos de trabalho EI RNA de da ES EEE E EE D cod dis Md Ena mapa DURA DA ANDAR oa A ESSA ASA Ena D T AEE Ar 198 6 4 2 2 Os procedimentos para a celebra o de conven es e de acordos coletivos de trabalho 203 6 4 3 A validade material das conven es e dos acordos coletivos de trabalho proposta de aplica o do princ pio da progressividade e do princ pio da veda o do retrocesso i 207 6 4 3 1 Hip teses excetivas e provis rias autorizadoras de retrocesso por interm dio das conven es e dos acordos coletivos de trabalho naeia onien eeens cre acereaaearnanereacareaacareanearaanrennda 214 6 4 4 A vig ncia das conven es e dos acordos coletivos de trabalho i 217 6 5 A efic cia das
390. principal prop sito explorar a dimens o pr tica e n o somente te rica da atividade legislativa Segundo o autor a nova abordagem da disciplina leva em considera o o contexto anterior tomada da decis o legislativa tentando dessa forma estabelecer e avaliar qual ser o seu efeito real o seu impacto sobre a realidade social MADER Leg stica hist ria In Leg stica qualidade p 45 46 50 305 Salienta MURADAS Conquanto as fontes materiais n o sejam vinculativas tamb m n o se lhes pode atribuir a qualidade de meros reclamos que ao alvedrio das autoridades legislativas poderiam ou n o ecoar nos quadros normativos do direito dependendo do senso de oportunidade e conveni ncia de regulamenta o jur dica de determinado fato social ou consagra o de valor caro sociedade Completa a autora os valores a que a ordem jur dica se reporta e em especial os valores que assumem o car ter de conquistas hist ricas definitivas h o de ser considerados como vetores necess rios no processo de forma o da ordem jur dica MURADAS O princ pio da p 102 3 306 Tamb m aqui o conforme entendimento de REALE claro que essa coloca o do problema j decorria do abandono do antigo conceito de fonte de direito a meu ver desdobrada indevidamente em fonte formal e fonte material geradora de graves confus es No meu entender uma fonte de direito s pode ser formal no sentido de que el
391. proced ncia constitucional ilustra se com os arts 7 caput e 1 IN e IV da CRFB Pode se enunciar ent o que o princ pio da proibi o do retrocesso social tem por escopo a veda o da supress o ou da redu o de direitos fundamentais econ micos sociais e culturais j incorporados ao patrim nio jur dico dos homens Assim atua na preserva o de um patamar jur dico normativo j conquistado na defesa contra sua restri o ou supress o arbitr ria e despropositada Com efeito ele opera na prote o do n cleo essencial e intang vel dos direitos fundamentais inclusive os trabalhistas coadunando se com a tutela dignidade do homem pugnada pelo Estado Democr tico de Direito Por essa raz o leciona CANOTILHO os direitos socais e econ micos ex direito dos trabalhadores direito assist ncia direito educa o uma vez alcan ados ou conquistados passam a constituir simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjetivo gt 50 CANOTILHO Direito Constitucional p 468 172 6 AS NORMAS DO DIREITO DO TRABALHO DETIDO ENFOQUE NAS PROVENIENTES DOS INSTRUMENTOS DA NEGOCIA O COLETIVA DE TRABALHO Ap s a compreens o do Direito enquanto ordenamento jur dico composto por pluralidade de normas oriundas de diversificadas fontes necess rio neste momento investigar alguns aspectos das normas jur dicas a fim de alcan ar adequada compreens o daquelas oriundas dos instrumentos
392. produ o e a sociedade capitalista Assim o definem Bobbio Matteucci e Pasquino O sindicalismo um fen meno completo e 5 Em Mal Estar da civiliza o 1930 nesse texto fundamental Freud examina as contradi es produzidas por uma cultura que exige o recalque das tend ncias destrutivas agressivas dos sujeitos em nome da felicidade coletiva KEHL A m nima diferen a 14 646 VIEIRA Ass dio moral no p 53 6 amp 1 C MARA A competi o em 8 C MARA A competi o em 192 contradit rio Ele nasce de fato como rea o situa o de trabalhadores na ind stria capitalista mas constitui tamb m uma for a transformadora de toda a sociedade Gera e alimenta o conflito dentro e fora da empresa mas canaliza a participa o social e pol tica de grandes massas contribuindo para integr las na 649 sociedade N o obstante os aspectos positivos que podem ser atribu dos aos conflitos o lema contempor neo a concilia o e paz social Mas em que medida pode haver paz enquanto uns n o t m com nada e outros dormem no leito da abund ncia Paz apenas para aqueles que n o t m o que se preocupar e que podem dormir Paz para uns custa de se tornar invis veis os problemas sociais graves com que convivem outros tantos Deve se esclarecer que n o se trata de repelir a abund ncia a fartura seja de alimentos seja de educa o sa de moradia e acessos Ao contr ri
393. qual fonte a instituidora dessas condi es garantias e direitos trabalhistas m nimos normas heter nomas nacionais ou internacionais normas aut nomas regulamentos empresariais e cl usulas contratuais trabalhistas A fixa o do limite material das conven es e dos acordos coletivos do trabalho pelo princ pio da progressividade e da veda o do retrocesso decorre dos ausp cios dos seguintes dispositivos constitucionais art 4 II que determinou a preval ncia dos direitos humanos como princ pio fundamental da Rep blica federativa do Brasil art 5 2 que estabeleceu que os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte art 7 caput que arrola dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores sem preju zo de outros que visem melhoria de sua condi o social e art 60 4 que inviabiliza o poder de emendar na dire o de abolir direitos e garantias fundamentais individuais Anota BONAVIDES Pelos seus v nculos principiais os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia t o elevada e t o refor ada que lhes faz leg tima a inser o no mesmo mbito conceitual da express o direitos e garantias individuais do art 60 Fluem por conseguinte uma intangibilidade que os coloca inteiramente al m do alcanc
394. quer membro reduzir qualquer lei senten a costume ou acordo que garanta aos trabalhadores condi es mais favor veis que as que figurem na conven o ou na recomenda o A pr pria introje o de normas internacionais do trabalho no ordenamento interno dos Estados membros pautada pelo princ pio da norma mais favor vel devendo implicar tais normas sempre o sobrepujamento dos direitos trabalhistas assegurados na ordem jur dica interna jamais implicando retrocesso sociojur dico ao trabalhador Nesse diapas o assevera MURADAS a ratifica o de um diploma internacional do trabalho somente alcan a as disposi es favor veis ao trabalhador no cotejo entre a norma nacional particularmente considerada e as disposi es convencionais Assim somente se incorporam no plano nacional aquelas disposi es que de algum modo traduzam o progresso sociojur dico dos trabalhadores cumulando se s vantagens j consagradas no plano nacional com destaque no original Pode se dizer portanto que a relev ncia e a beleza do estudo do princ pio da norma mais favor vel s o verificadas em tr s aspectos principais Gra as a ele o Direito do Trabalho consegue manter sua harmonia interna mesmo diante de um conjunto diversificado de normas v lidas e simultaneamente vigentes incidentes sobre a mesma hip tese f tica Ele atua tamb m na eleva o do rol de direitos e na melhoria das condi es de vida e de trabalho
395. r rquico sobre la ley y la costumbre con virtualidad para matizarlas fuerza para generar las com potencialidad para invalidarlas ARCE Y FL REZ VALD S Los princ pios generales p 55 7 Daqui j se caminha para o passo final da incurs o te rica a demonstra o do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princ pios na pir mide normativa supremacia que n o unicamente formal mas sobretudo material e apenas poss vel na medida em que os princ pios s o compreendidos e equiparados e at mesmo confundidos com os valores sendo na ordem constitucional dos ordenamentos jur dicos a express o mais alta da normatividade que fundamenta a organiza o do poder BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 288 225 Por fim de ressaltar diante do infeliz entendimento majorit rio sob a vig ncia das normas coletivas que diss dio coletivo instaurado com fins de modifica o das normas coletivas CCT ACT ou senten a normativa dever ser suscitado dentro de sessenta dias antes de expirado o prazo da vig ncia do instrumento anterior para que o novo instrumento possa ter vig ncia no dia imediato a esse termo o que prescreve o 3 do art 616 da CLT Menciona se que essa uma norma muito importante para que n o haja retrocesso jur dico ao trabalhador durante o lapso entre o termo final do instrumento normativo anterior e o in cio da vig ncia da senten a normativa que mesmo com todas as not rias delo
396. r dos quatorze anos art 7 XXXIII CRFB que n o podem ser objeto de estipula o contr ria pelas partes seja individualmente ou coletivamente ainda que prevejam retribui o econ mica e g adicional noturno e adicional de insalubridade em patamar superior ao previsto na lei e nas normas negociadas coletivamente para o trabalhador maior de dezoito anos 1 BARZOTTO Direitos humanos e p 97 135 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 30 136 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 124 137 Express o utilizada por S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 116 49 A respeito da tem tica normativa m nima conclui ALONSO OLEA citado por PINHO PEDREIRA que a diretriz em comento trata se de verdadeiro princ pio de norma m nima com o seguinte enunciado conclusivo Cada tipo de norma trabalhista imperativa opera segundo seu posto formal como condicionante m nimo do conte do das que se seguem em hierarquia isto ao estatuir cada norma sobre as condi es de trabalho deve se ter em conta que as estabelecidas nas de posto superior s o inderrog veis em preju zo do trabalhador Embora o mandamento que o princ pio implica seja dirigido aos poderes normativos dele deriva que sejam nulas ou n o devam ser aplicadas pelos tribunais quaisquer normas que impliquem redu o dos m nimos estabelecidos por outra de n vel superior em favor do trabalhador aos quai
397. r ou anunciar que deixa desistir abdicar conforme enunciado por DE PL CIDO E SILVA no sentido jur dico designa o abandono ou a desist ncia do direito que se tem sobre alguma coisa Nesta raz o a ren ncia 6 amp 2 HINOJOSA Juan de El contrato de Trabajo Comentarios a la ley de 1931 p 125 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 68 63 HINOJOSA El contrato de p 125 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 68 4 DURAND Paul JAUSSAUD R Trait de Droit du Travail Paris 1947 t I p 248 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 76 65 Cf PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 124 O autor justifica a presun o de v cio de consentimento na subordina o do empregado em rela o ao empregador 177 importa sempre num abandono ou uma desist ncia volunt ria pela qual o titular de um direito deixa de us lo ou anuncia que n o o quer utilizar DE LA VILLA define a ren ncia como um neg cio jur dico unilateral que determina o abandono de um direito dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jur dico Trata se pois do poder de disposi o que consiste em fazer sair de nosso patrim nio um bem social que atualmente faz parte dele mediante o neg cio jur dico de disposi o Salienta se que a ren ncia refere se a um direito certo e existente podendo at mesmo ser direito futuro Por m levando se em conta que ningu m
398. ra o do empregado 1988 previs o de nova modalidade de contrato por prazo determinado para admiss o de pessoal acima do quadro fixo da empresa 1988 transfer ncia dos reajustes salariais que antes eram indexados para livre negocia o coletiva 1994 edi o do par grafo nico do art 442 da CLT que acabou por fomentar a utiliza o das cooperativas de trabalho como forma de desvirtuar a caracteriza o da rela o de emprego 1994 trabalho em tempo parcial 1999 institui o das comiss es de concilia o pr via 2000 e banco de horas para compensa o de horas extras 2001 Mencionando ainda a legitima o jurisprudencial para a terceiriza o 2000 Este liberalismo readaptado neoliberalismo ou ultraliberalismo corresponde a um conjunto org nico de ideais que se fortaleceu pol tica e culturalmente a contar dos anos de 1970 nos pa ses capitalistas desenvolvidos dirigidas estrutura o do Estado e sociedade no sistema capitalista em anteposi o matriz do Estado de Bem Estar Social hegem nica no p s 2 Guerra mundial nos EUA e principalmente Europa Ocidental Ainda pensamento liberal renovado sustenta em s ntese na linha da velha matriz oitocentista o primado do mercado econ mico privado na estrutura o e funcionamento da economia e da sociedade com a submiss o do Estado e das pol ticas p blicas a tal preval ncia Em verdade trata se de readequa o aos tempos recen
399. ras A Lei 8 542 92 art 1 Sl e a Lei de Trabalho Portu rio Lei 8630 93 art 18 par grafo nico e art 49 posteriores CRFB referem se aos contratos coletivos de trabalho todavia sem tipific lo Para DELGADO seria um terceiro instituto derivado da negocia o coletiva com mbito de abrang ncia mais vasto do que das conven es e dos acordos coletivos de trabalho Entretanto segundo o autor enquanto n o se alterar alguns aspectos estruturais marcantes do sistema sindical do pa s n o parece promissora a possibilidade de florescimento desse terceiro instituto da negocia o coletiva no Brasil DELGADO Curso de Direito 7 ed p 165 356 VIANA Oliveira A autonomia do Direito do Trabalho 1953 p 65 apud SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 137 102 A conven o e o acordo coletivo de trabalho consistem em particular fonte aut noma do Direito do Trabalho posto que criados com a participa o direta dos destinat rios da norma e por serem positivados pelos particulares fonte privada n o estatal Refletem de um lado o autodisciplinamento das condi es de trabalho pelas pr prias categorias interessadas o que democratiza o poder normativo e de outro a especificidade da dogm tica juslaboral em face da Ci ncia Jur dica NASCIMENTO fala em direito positivo autoelaborado pelos pr prios interlocutores sociais Tamb m exercem importante fun o impulsionadora de conquis
400. regador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa n o foi representada por rg o de classe de sua categoria 209 categoria econ mica dos empregadores Perceba se ainda que os referidos diplomas aplicam se a todos os membros da categoria representada trabalhadores e empresas independentemente de serem sindicalizados ou n o O art 613 da CLT prescreve que as conven es e os acordos coletivos de trabalho dever o conter obrigatoriamente I designa o dos sindicatos convenientes ou dos sindicatos e empresas acordantes II prazo de vig ncia HI categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos IV condi es ajustadas para reger as rela es individuais de trabalho durante sua vig ncia V normas para a concilia o das diverg ncias surgidas entre os convenentes por motivo da aplica o de seus dispositivos VI disposi es sobre o processo de sua prorroga o e de revis o total ou parcial de seus dispositivos VII direitos e deveres dos empregados e empresas VIII penalidades para os Sindicatos convenentes os empregados e as empresas em caso de viola o de seus dispositivos Assim de import ncia crucial que esses instrumentos indiquem com precis o a qu m s o dirigidos isto a qual universo de trabalhadores e empregadores s o destinados de acordo com a categoria representada e com a base territorial de aplica o Isso auxilia muito qu
401. rela o de emprego J a flexibiliza o pressup e a interven o estatal ainda que b sica com normas gerais abaixo das quais n o se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 211 Segundo SOUTO MAIOR tanto a flexibiliza o quanto a desregulamenta o apesar de serem situa es diversas fundam se na mesma ideia porquanto ambas s o apoiadas no pressuposto da necessidade de altera o das rela es de trabalho para fins de satisfa o do interesse econ mico A preocupa o deste autor ainda maior 29 2 2 1 Natureza jur dica do Direito do Trabalho Conv m nesta oportunidade perquirir mais um aspecto relativo ao posicionamento do Direito do Trabalho no universo da Ci ncia Jur dica qual seja sua natureza jur dica taxionomia ou posi o enciclop dia an lise esta que remonta cl ssica distin o do Direito entre p blico e privado Destaca se que a pertin ncia da aprecia o da natureza jur dica do Direito do Trabalho neste t pico quando da aprecia o deste ramo especializado em contraponto ao universo jur dico deve se ao pr prio alcance significativo da opera o taxion mica que conforme bem sintetiza DELGADO sup e a sua precisa defini o do objeto enfocado como declara o de sua ess ncia e composi o seguida de sua classifica o como fen meno pass vel de enquadramento em um conjunto pr xi
402. relativizada e hip teses de responsabilidade objetiva passam a ser previstas inclusive no que concerne ao Estado cf disposto no 6 do art 37 da CRFB Essa tem tica ser retomada no cap tulo 6 deste trabalho gt A ideia de bloco de constitucionalidade inclui o texto propriamente dito da Constitui o mais as declara es pactos e tratados por ela acolhidos Cf URIARTE A Constitui o e In RODRIGUEZ Estudos sobre as p 13 9 S SSEKIND et al Institui es de Direito V 1 p 134 Disp e o 6 do art 37 da CRFB As pessoas jur dicas de direito p blico e as de direito privado prestadoras de servi os p blicos responder o pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o respons vel nos casos de dolo ou culpa N o obstante a previs o constitucional expressa da responsabilidade objetiva do Estado releva dizer que recentemente em 24 11 2010 o STF na A o Declarat ria de Constitucionalidade 16 julgou ser constitucional o art 71 da Lei de Licita es Lei 8 666 93 entendendo ser a responsabilidade do Estado subjetiva para casos de inadimplemento trabalhista da empresa de terceiriza o de m o de obra entendendo ser necess ria a prova da culpa in vigilando do Estado tomador de servi os Verdadeiro retrocesso social A esse respeito consultar SOUTO MAIOR Carta aberta aos 28 Segundo SUSSEKIND o movimento socializador
403. resentada ou trabalhadores das empresas representadas respectivamente caso observadas as condi es de validade que o ordenamento jur dico lhes imp e E disso que se passa a abordar a seguir 6 4 2 A validade formal das conven es e dos acordos coletivos de trabalho A validade formal de uma norma consiste na aprecia o de dois aspectos se foi emanada de rg o competente e se houve obedi ncia s exig ncias legais quanto ao modo de confec o por meio do qual o rg o ou a institui o exerceu o seu poder normativo a legitimidade do procedimento o que na t cnica do Direito norte americano se denomina due process of Law Logo sob esses prismas passa se a analisar as conven es e os acordos coletivos de trabalho se BOBBIO Teoria do ordenamento p 55 668 REALE Li es preliminares de Direito p 110 198 6 4 2 1 A legitimidade subjetiva para a celebra o de conven es e de acordos coletivos de trabalho Como assevera BOBBIO a primeira condi o para que uma norma seja considerada v lida que ela advenha de uma autoridade com poder leg timo de estabelecer normas jur dicas J para REALE a legitimidade subjetiva considerada a primeira condi o da vig ncia da lei pois a de ser declarada pelo poder competente como tal reconhecido por uma norma constitucional de reconhecimento Nota se que a legitimidade subjetiva do rg o ou institui
404. reuni o Confer ncia Internacional do Trabalho na Filad lfia 26 sess o em 10 05 1944 e disp e sobre itens objetivos da OIT e princ pios que devem inspirar a pol tica dos Estados membros 79 progresso ininterrupto a pen ria seja onde for constitui um perigo para a prosperidade geral a luta contra a car ncia em qualquer na o deve ser conduzida com infatig vel energia e por um esfor o internacional cont nuo e conjugado no qual os representantes dos empregadores e dos empregados discutam em igualdade com os dos Governos e tomem com eles decis es de car ter democr tico visando o bem comum Claro que se pode ainda arrolar um quinto grupo principiol gico o dos denominados princ pios processuais do trabalho que especificamente s o diretrizes do Direito Processual do Trabalho e apresentam se como particularidades Teoria Geral do Direito Processual comum ao direito processual como um todo comum penal trabalhista ou administrativo Contudo como se est a discorrer precipuamente sobre o Direito material do Trabalho opta se conscientemente por n o incluir este grupo princ piol gico embora de forma alguma esteja a negar a sua exist ncia e sua import ncia Aquele grupo que relevante para o prop sito deste estudo o dos princ pios normativo estruturantes do Direito do Trabalho re ne todos os princ pios que atuam como verdadeiras estruturas normativas inerentes e pr prias ao ordenamento e
405. ribuinte relevante para maior aprofundamento desenvolvimento e complementaridade dos conhecimentos te rico pr ticos relativos ao trabalho do homem Entre o Direito Constitucional e o Direito do Trabalho verifica se uma ntima rela o sobretudo a partir do processo que se costuma denominar constitucionaliza o do Como se ver com maior detalhamento no pr ximo cap tulo a Constitui o de um pa s que atribui teor de Jjuridicidade s normas 4 O Direito do Trabalho mant m conex es com o Direito Civil como dito sua matriz origin ria sobremaneira o direito das obriga es inclusive sendo este fonte subsidi ria ou integrativa daquele em situa es de lacunas Disp e o par grafo nico do art 8 da CLT O direito comum ser fonte subsidi ria do direito do trabalho naquilo em que n o for incompat vel com os princ pios fundamentais deste Deste dispositivo transcrito emerge o entendimento de que o Direito Civil ser fonte subsidi ria desde que haja lacuna em linhas gerais entendida como omiss o normativa e o dispositivo civil seja compat vel aos princ pios caracterizadores do Direito do Trabalho Em linhas gerais pode se dizer que o Direito do Trabalho mant m tamb m v nculos hist ricos com o Direito Previdenci rio que praticamente nasceram do mesmo processo de interven o do Estado no mercado de trabalho Menciona se ainda o fato de que a base de c lculo para o recolhimento previdenci
406. ribuir concretude s transforma es que se imp em n o apenas sociais mas tamb m jur dicas sempre com mira na constante reafirma o da dignidade humana Ademais ao int rprete juslaboral imp e se tamb m relevante fun o social diante das lacunas normativas reais imprimindo sempre uma interpreta o in dubio pro oper rio como se ver a seguir De outro lado a hermen utica altera o pr prio direito que passa a exercer sua fun o social transformadora 4 3 A integra o do direito Vistos a incompletude do ordenamento jur dico e as lacunas normativas resta analisar as formas de se extirpar as lacunas reais e de atribuir maior completude apesar de incerta e prec ria ao ordenamento Isto verificar qual o recurso jur dico dispon vel para que o ordenamento jur dico se complemente Em outros termos tratar se aqui de analisar as formas de retirar determinado caso do mbito de incid ncia da norma geral exclusiva e inclu lo no rol de condutas regulamentadas embora por via obliqua de forma indireta Antes de adentrar na an lise salienta se que o recurso jur dico destinado a essa elimina o de lacunas recebe a denomina o de integra o jur dica a qual ao lado da interpreta o e da aplica o do Direito comp e o que se denomina hermen utica jur dica lato sensu Esse processo hermen utico destinado elimina o de lacunas no qual o int rprete exerce uma atividade supleti
407. rinadores defensores dos direitos humanos Ora diante dessa altera o constitucional somente os tratados aprovados depois da EC 45 04 que poder o ser equiparados s emendas constitucionais e mesmo assim desde que atendidas as formalidades de incorpora o no direito interno aprova o em dois turnos com tr s quintos em cada Casa do Congresso Nacional Dessa forma ao inv s de a altera o constitucional a priori atribuir for a constitucional s normas internacionais sobre os direitos humanos independentemente de formalidades espec ficas de aprova o de fato dificultou a atribui o de status constitucional a esses tratados Ent o necess rio sintetizar como os tratados e conven es internacionais podem incorporar se ao ordenamento interno de acordo com a forma como foram aprovados pelo Congresso Nacional e segundo entendimento do STF Em se tratando de normas internacionais que versem sobre direitos humanos primeira hip tese se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por tr s quintos dos votos dos respectivos membros ser o equiparados emenda constitucional formal e materialmente e com altera es subordinadas ao art 60 44 da CRFB cf 3 art 5 CRFB Isso indubitavelmente atribui for a ao entendimento de que a Constitui o de 1988 da modalidade aberta Segunda hip tese se o tratado internacional n o alcan ar o qu rum de aprova o necess rio aquisi o do st
408. rio trabalhista p trio que gera uma particular fonte heter noma Juslaboral a senten a normativa Ressalte se ainda o poder normativo da Justi a do Trabalho reverbera o recurso ao poder criativo do juiz n o propriamente para caso de lacuna normativa mas para o caso de efetiva falta de norma coletiva expressa e vigente que seria apenas aparentemente lacuna normativa Quando se fala em falta de norma coletiva expressa fala se em outros termos de falta de conven o e acordo coletivo de trabalho n o criada por meio da autocomposi o do conflito coletivo O recurso ao direito cient fico isto opini o dos juristas n o considerado forma de heterointegra o pelos ordenamentos jur dicos modernos embora j tenha sido conforme recordado por BOBBIO Leis das cita es 426 d c de Teod sio II e Vaentiniano HI que fixada o valor a se atribuir em julgamento aos escritos dos juristas Salienta se uma exce o segundo PL RODRIGUEZ o direito uruguaio considera as doutrinas mais aceitas como fonte jur dico subsidi ria isto como modalidade de recurso de heterointegra o 45 Releva dizer que os sistemas jur dicos anglo sax es valem se do recurso ao direito judici rio mais frequentemente como forma de integra o jur dica ao BOBBIO Teoria do ordenamento p 149 7 Os doutrinadores criticam o poder normativo da Justi a do Trabalho sobremaneira com dois fundamentos primeiro por r
409. rma o e conhecimentos 8 identifica o de entidades dinamizadoras da pol tica de legisla o Oportuno assentar que quanto an lise da necessidade da lei trabalhista especificamente o Estado regulamentando o contrato de trabalho a normatiza o heter noma mostra se indispens vel tendo em vista que objetiva ao menos em termos nivelar os sujeitos contratuais atribuindo prote o e tutela ao hipossuficiente al m de consubstanciar o rol m nimo de direitos defer vel ao trabalhador 70 Esclarece LVARES DA SILVA Se pela nova reda o do art 114 compete Justi a do Trabalho julgar as a es oriundas da rela o de trabalho fica mais do que claro que entre estas a es est a aplica o de multas administrativas que prov m tipicamente da rela o de trabalho entre empregado e empregador LV ARES DA SILVA Cinco estudos de Direito p 23 71 LVARES DA SILVA Cinco estudos de Direito p 15 772 Segundo ALMEIDA baseando se na classifica o do dom nio feita por Ulrich Karpen diz que a Teoria da Legisla o uma ci ncia aut noma e interdisciplinar que tem um objecto claro o estudo de todo o circuito da produ o das normas e para a qual convergem v rios m todos e diferentes conhecimentos cient ficos assim uma ci ncia normativa mas tamb m uma ci ncia de ac o que nos permite analisar o comportamento dos rg os legiferantes as cara
410. rmas se colocam e que tem sua c spide na Constitui o mas que com respeito a essa hierarquia e sem alter la determina qual em caso de coexist ncia e colis o de normas deve ser aplicado no caso concreto e esta a mais proveitosa ao trabalhador CASTILHO Hierarquia das In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 32 386 Sem refer ncia apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 70 114 PINHO PEDREIRA pontua essa fun o espec fica do princ pio da norma mais favor vel da seguinte maneira havendo pluralidade de normas com vig ncia simult nea aplic veis mesma situa o jur dica deve se optar pela mais favor vel ao trabalhador Como se percebe o princ pio da norma mais favor vel tamb m a diretriz para determinar a aplica o do Direito do Trabalho em caso de concorr ncia normativa isto na hip tese de concurso de normas simultaneamente aplic veis a uma dada rela o jur dica 388 concreta e tamb m em caso de colis o normativa O Direito do Trabalho a fim de manter sua unidade coes o e ordem interna isto a sua no o de sistema estabelece o princ pio da norma mais favor vel como crit rio de aplica o de suas normas notadamente para os corriqueiros casos de concurso normativo verificados quando mais de uma norma t m o mesmo mbito de validade temporal espacial pessoal e material H de ressaltar que a hip tese de concorr
411. rmativas de suplementaridade Rela es de suplementaridade quando distintas disposi es incidem ao mesmo tempo sobre id ntico aspecto da regulamenta o da mesma suposi o de fato Mas n o h conflito nessa concorr ncia e por isso pode chamar se tamb m de concorr ncia n o conflitante o caso de uma regula o de m nimos A norma suplementar ou de supera o j est prevista de algum modo na pr pria ideia de estabelecer m nimos super veis N o h por conseguinte uma rela o de conflito entre uma e outra N o h aqui problema de escolha de norma aplic vel porque a aplica o da norma superadora implica hipoteticamente o cumprimento da norma de m nimos De tal modo a Constitui o da Rep blica ao positivar o princ pio da norma mais favor vel como o norteador da aplica o das normas do Direito do Trabalho propicia que ela pr pria seja suplantada e preterida na aplica o direta e concreta do Direito do Trabalho Em face dessa autoriza o a aplica o das normas laborais mostra se pl stica e flex vel j que pode variar de caso para caso submetido ao crivo interpretativo do aplicador do direito de acordo com o conjunto normativo que seja mais ben fico ao trabalhador Neste diapas o leciona COSMOPOLIS citado por PINHO PEDREIRA A regra da norma mais favor vel n o afeta a hierarquia das normas mas a prela o em sua aplica o n o modifica a ordem rigorosa em que as no
412. rmidade com o Decreto 57 155 65 n o s nas hip teses de dispensa 0 DELGADO Curso de Direito 7 ed p 154 41 Cf AMEGLIO Decretos reguladores In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 136 2 DELGADO Curso de Direito 7 ed p 167 8 43 Sumula 157 do TST Gratifica o Natalina Resolu o de Contrato A gratifica o institu da pela Lei n 4 090 de 1962 devida na resolu o contratual de iniciativa do empregado 122 injusta por parte do empregador hip tese prevista na Lei regulamentada 4 090 62 mas tamb m na demiss o do empregado norma mais favor vel ao trabalhador 123 4 A INJCOMPLETUDE DO ORDENAMENTO JUR DICO LABORAL AS LACUNAS NORMATIVAS E OS RECURSOS INTEGRA O E INTERPRETA O JUR DICAS 4 1 A in completude do ordenamento jur dico Nos cap tulos anteriores discorreu se sobre as caracter sticas da complexidade unidade e coer ncia do ordenamento jur dico Contudo a ele mais uma caracter stica comumente arrolada pela doutrina juspositivista a da completude Releva mencionar que a m xima da completude do ordenamento jur dico adv m sobremaneira com a Revolu o Francesa e a publica o do C digo de Napole o est atrelada pretens o da onipot ncia e onipresen a do Estado e ao dogma do exclusivismo da lei enquanto fonte de direito que inadmitiam a exist ncia de sistemas jur dicos particulares e tampouco o recurso aos usos e costumes Ent o
413. roced ncia constitucional resplandece a fun o central do ramo juslaboral a tutela do trabalhador direcionada a imprimir lhe uma melhoria progressiva ininterrupta e sem retrocessos das condi es de contrata o econ mica e social Do mesmo modo embora com sentido mais restrito j que n o reverbera a ideia de progressividade embora reflita em certa medida a de veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador posiciona se DELGADO De fato o ramo justrabalhista incorpora no conjunto de seus princ pios regras e institutos um valor final stico essencial que marca a dire o de todo o sistema jur dico que comp e Este valor e a consequente dire o teleol gica imprimida a este ramo jur dico especializado consiste na melhoria das condi es de pactua o da for a de trabalho na ordem socioeconomica Sem tal valor e dire o final stica o Direito do Trabalho sequer se compreenderia historicamente e sequer justificar se ia socialmente deixando pois de cumprir sua fun o principal na sociedade contempor nea A for a desse valor e dire o final stico est clara no n cleo basilar de princ pios espec ficos do Direito do Trabalho tornando excetivas normas justrabalhistas vocacionadas a imprimir padr o restritivo de pactua o das rela es empregat cias Relacionando se diretamente a essa fun o central do Direito do Trabalho 148 doutrinadores arrolam ainda a fun
414. romo o da justi a social conv m estabelecer uma importante distin o at vica aos segmentos individual e coletivo do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho propriamente o Direito individual do Trabalho ao estender seu manto tutelar e regulamentador a universo cada vez maior de trabalhadores n o apenas aos subordinados cl ssicos promove um m nimo de distribui o de riquezas o que implica a imposi o de freios e limites justi a cumulativa abusiva e exploradora do capital sobre o trabalho Nesse sentido o Direito do Trabalho atua tamb m na retirada do homem da condi o de absoluta miserabilidade conferindo lhe um m nimo de civilidade alcan ado por interm dio de tamb m um m nimo poder aquisitivo De outro lado o Direito do Trabalho propriamente o Direito coletivo do Trabalho por interm dio dos movimentos reivindicativos sindicais e da negocia o coletiva quando suplementa ou completa o patamar heter nomo m nimo sejam em termos quantitativos ou qualitativos de direitos promove em certa medida a justi a distributiva reduzindo a desigualdade socioecon mica entre os homens Assim ao compreender e interpretar o Direito individual do Trabalho sempre no sentido de extens o de suas normas a universo maior de trabalhadores hipossuficientes e o Direito coletivo do Trabalho sempre no sentido de eleva o quantitativa e qualitativa de direitos fomenta se que o Direito do Trabalho exer a efetivamente impo
415. rpretativa a saber princ pio in dubio pro operario que ser tratado do com maior aprofundamento no cap tulo 4 deste trabalho Dessa forma opta se pelo posicionamento te rico de que a fun o espec fica desempenhada pelo princ pio da norma mais favor vel servir de diretriz para a aplica o da norma em caso de concorr ncia normativa estudo que ser desenvolvido no cap tulo 3 desse trabalho 242 ALEXY Teoria dos Direitos p 87 Ap s essa explana o o autor apresenta in meros crit rios distintivos entre regras e princ pios Contudo acentua que o da generalidade o mais frequente Segundo esse crit rio o autor explica que os princ pios s o dotados de algo grau de generalidade relativa ao passo que as regras de grau 75 2 5 4 Sistematiza o proposta de tipologia classificat ria Quanto abrang ncia tradicionalmente os princ pios s o classificados em gerais e especiais S o gerais aqueles princ pios informadores do ordenamento jur dico como um todo atuando como norteador do Direito enquanto uma Ci ncia nica estabelecendo os a Poa pA 243 pontos de conex o entre os diversos ramos jur dicos Leciona FERRAZ J NIOR Em seu nome dos princ pios gerais do direito a dogm tica procura entender o direito como um todo postulando sua unidade Para ela n o obstante as distin es o direito em ltima an lise um s Da o sentido sistematizador de sua tarefa O sistema da resultante
416. rtante fun o de realiza o da justi a social e de reafirma o da dignidade humana conforme se pode auferir da seguinte explana o A preserva o do trabalho e de quem o presta bem como as condi es justas de sua presta o s o objetivos da Ci ncia do Direito Para isso que se criou o Direito do Trabalho em todos os seus ramos e subdivis es LVARES DA SILVA Flexibiliza o das rela es de trabalho p 19 NASCIMENTO tamb m arrola a fun o social do Direito do Trabalho contudo sem concordar com esse papel desempenhado pelo ramo juslaboral Cf NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 69 151 O entendimento de aplica o restrita do Direito do Trabalho aos empregados cl ssicos compreendidos como aqueles que se sujeitam subordina o jur dica na acep o cl ssica isto de forte heterodire o patronal ainda se mostra pesarosamente hegem nica e como consequ ncia excluem se do manto regulamentar juslaboral diversos trabalhadores hipossuficientes 152 DELGADO lista tamb m como fun o do ramo juslaboral a modernizante e progressista do ponto de vista econ mico e social expressando se com os seguintes dizeres Uma segunda fun o not vel do Direito do Trabalho seu car ter modernizante e progressista do ponto de vista econ mico e social Nas forma es socioecon micas centrais a Europa Ocidental em particular a legisla o trabalhista desde seu nascimento cumpriu relevan
417. s acumulam se com as das leis nisso consistindo o particularismo da teoria das fontes formais do direito do trabalho Acumular significa substituir mas n o por dizer somar ou duplicar um direito j previsto em lei Coexistir lei e conven o sobre o mesmo direito prevalece o que for mais favor vel ao trabalhador Os costumes para se tornarem jur dicos v lidos e dotados de for a obrigat ria necessitam de reconhecimento pelo ordenamento jur dico seja quando h men o expressa na lei seja quando o Judici rio os aplica sobremaneira como fonte subsidi ria lei Assim como n o se trata de fonte principal como dito a primazia da lei ao menos nos ordenamentos dos Estados Modernos exclu dos os de Common Law tradicionalmente os costumes s o dotados de validade quando secundum e praeter legem conforme e al m da lei n o contra legem j que n o s o dotados da for a de ab rogat ria da lei 6 OJ SDC 31 do TST Estabilidade do acidentado acordo homologado preval ncia impossibilidade viola o do art 118 da lei n 8 213 91 Inserida em 19 08 1998 N o poss vel a preval ncia de acordo sobre legisla o vigente quando ele menos ben fico do que a pr pria lei porquanto o car ter imperativo dessa ltima restringe o campo de atua o da vontade das partes 47 S mula 288 do TST Complementa o dos proventos da aposentadoria mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 A
418. s casos o que regulado pela norma expressa e o que se pretende aplicar analogicamente aquela norma reguladora a fim de alcan ar consequ ncias jur dicas id nticas exista n o uma semelhan a qualquer mas uma semelhan a relevante preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos que seja ao mesmo tempo a raz o suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribu das aquelas e n o outras consequ ncias Por raz o suficiente de uma lei entende o autor que aquela que tradicionalmente se chama de ratio legis doutrinas geralmente admitidas Frisa se tamb m interessante curiosidade acerca do Direito uruguaio o autor vale se da previs o expressa ao recurso s doutrinas mais aceitas para incluir a aplica o subsidi ria dos princ pios espec ficos do Direito do Trabalho Veja se entendemos que na remiss o gen rica s doutrinas mais aceitas cabe incluir esses princ pios pr prios do trabalho Cf PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 15 CASTILHO Hierarquia das In PL RODRIGUEZ Estudos sobre p 25 del BOBBIO Teoria do ordenamento p 150 sz BOBBIO Teoria do ordenamento p 151 Soa BOBBIO Teoria do ordenamento p 151 nr BOBBIO Teoria do ordenamento p 153 33 BOBBIO Teoria do ordenamento p 154 135 Desta maneira para BOBBIO a semelhan a relevante indispens vel justifica o do emprego do m todo anal gico deve ser
419. s contr rias ao que tiver sido ajustado em conven o ou acordo que lhes for aplic vel ser o pass veis da multa nelas fixada par grafo nico A multa a ser imposta ao empregado n o poder exceder da metade daquela que nas mesmas condi es seja estipulada para a empresa 7 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 75 742 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1065 Nesta linha tamb m Jos Augusto Rodrigues Pinto cf DELGADO Curso de Direito 10 ed p 1327 223 objetivos do Direito Coletivo do Trabalho Neste sentido a jurisprud ncia j tem se manifestado embora restritamente s parcelas salariais Quanto tem tica DELGADO constata a jurisprud ncia tem considerado com raz o que o patamar salarial resultante de instrumentos coletivos fixadores de reajustes salariais adere sim permanentemente aos contratos de trabalho em vigor no per odo de vig ncia do respectivo diploma mesmo ap s cessada tal vig ncia Isso ocorre por for a do princ pio especial da intangibilidade dos sal rios ou sua irredutibilidade De fato se se retornasse ao n vel salarial anterior ao correspondente diploma um ou dois anos antes em situa es de falta de nova negocia o poder se ia assistir uma brutal redu o salarial dos trabalhadores envolvidos N o h tese jur dica qualquer que justifique viol ncia social assim al m do princ pio espec fico da irredutibil
420. s conven es e os Acordos entrar o em vigor 3 tr s dias ap s a data da entrega dos mesmos no rg o referido neste artigo Minist rio do Trabalho e Emprego A finalidade desse dispositivo sob a tica de VIANNA para dar publicidade do teor do convencionado coletivamente em rela o ao governo SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 71 OJ 34 SDC do TST acordo extrajudicial homologa o justi a do trabalho prescindibilidade inserida em 07 12 1998 desnecess ria a homologa o por Tribunal Trabalhista do acordo extrajudicialmente celebrado sendo suficiente para que surta efeitos sua formaliza o perante o Minist rio do Trabalho art 614 da CLT e art 7 inciso XXVI da Constitui o Federal 12 DELGADO Direito Coletivo p 146 13 DELGADO Direito Coletivo p 146 TA Art 614 82 CLT C pias aut nticas das conven es e dos acordos dever o ser afixadas de modo vis vel pelos sindicatos convenientes nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplica o dentro de 5 cinco dias da data do dep sito previsto neste artigo 226 acerca de seus direitos e por concretizar o princ pio da publicidade que decorre do eixo democr tico da Rep blica brasileira Nesse sentido VIANNA afirma ser a publicidade imprescind vel para a vig ncia dos acordos e conven es coletivas 6 5 A efic cia das norm
421. s de n tida dire o regressiva e precarizadora das garantias trabalhistas m nimas Nas palavras de V iana ou ajudamos a demolir o direito ou lutamos para reconstru lo E como assevera NEVES DELGADO somente atrav s da afirma o e reconstru o do Direito do Trabalho por meio da nfase nova fun o dada aos princ pios que se poder solidificar um dos instrumentos civilizat rios centrais para a corre o do escorregadio rumo ideol gico que ora tende a predominar no mundo do trabalho e do emprego Ent o almeja se tamb m com esta pesquisa a re afirma o do Direito do Trabalho por interm dio da ado o de duas diretivas centrais De um lado valendo se do estudo da Teoria Geral do Direito do Trabalho enquanto elo unificador dos segmentos Individual Coletivo e Internacional do ramo Juslaboral acredita se ser poss vel melhor caracterizar o Direito do Trabalho fixando de forma precisa suas diretrizes axiol gicas seu valor final stico e seus contornos espec ficos como um todo org nico como uma unidade De outro lado lan ando m o da indica o pontual da aplica o pr tica de seus princ pios normativo estruturantes almeja se recuperar a g nese final stica essencial do ramo juslaboral a sua fun o central qual seja a tutela do trabalhador direcionada a mista tal como sugerido por Carnelutti e propagado doutrinariamente atrav s da sua celebre frase corpo de con
422. s de ordem p blica imperativas e inderrog veis n o uma particularidade do Direito do Trabalho todos os ramos jur dicos s o marcados por ambas as esp cies normativas Entretanto o Direito do Trabalho leva a certo cl max o signo da ordem p blica constituindo a regra a inderrogabilidade das suas normas e a irrenunciabilidade dos direitos e das garantias delas advindos esta a proced ncia de importante princ pio espec fico e cardeal do Direito do Trabalho o princ pio da irrenunciabilidade ou da indisponibilidade de direitos que encontra positivado no ordenamento jur dico brasileiro em pelo menos tr s relevantes dispositivos celetistas arts 95 444890 468 0 HiNoJOSA fundamenta o princ pio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas na no o de ordem p blica assinalando que em regra os direitos concedidos pelas normas 97 SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 172 gt 98 Para DELGADO o ep teto da irrenunciabilidade n o lhe parece adequado para revelar a amplitude deste princ pio laboral porquanto a ren ncia ato unilateral e o princ pio em estudo abrange tamb m os atos bilaterais de disposi o de direitos que impliquem preju zo ao trabalhador transa o Para este autor melhor seria a utiliza o do ep teto da indisponibilidade dos direitos trabalhistas Todavia os dois ep tetos s o utilizados para englobar toda a ess ncia do princ pio em estudo constituindo
423. s do Direito do Trabalho especificamente das fontes materiais Contudo entende se que tal enquadramento err neo sobremaneira pela contempor nea supera o da tipologia 58 2 4 1 Denomina es da disciplina jur dica No que se refere ao nome da ci ncia jur dica em apre o segundo SUSSEKIND a grande controv rsia prevalentemente de ndole acad mica e reflete na presente fase apenas o antagonismo em que se colocaram diversos juristas no concernente ao conte do mais ou menos amplo da disciplina em apre o Soma se a essa diverg ncia hodiernamente superada com sabor rememorativo o contraponto entre os designativos Direito versus Legisla o Legisla o Industrial Legisla o Oper ria Legisla o Trabalhista e Legisla o Social Trabalhista dentre outras s o denomina es decisivamente superadas e em desuso sobremaneira com vista ao desenvolvimento desse ramo jur dico especializado e ao alcance da sua autonomia Seguem no mesmo passo menos pelo desuso e mais pela impropriedade designativa as denomina es Direito Industrial Direito Oper rio Direito Corporativo Direito Sindical e Direito Social classificat ria das fontes jur dicas em formais e materiais conforme ser discorrido com maior detalhamento em momento oportuno ao tratar se das fontes juslaborais 172 SUSSEKIND et al Institui es de Direito
424. s inferiores de trabalho DURAND E JAUSSAUD citados por PL RODRIGUES justificam o princ pio da irrenunciabilidade da seguinte forma As regras de Direito do Trabalho s o objeto de san es rigorosas Este direito est marcado pelo signo da ordem p blica A maior parte das regras que cont m n o podem ser descartadas por contratos individuais nem sequer por contratos coletivos A legisla o social tem por fim assegurar a prote o dos d beis e de manter a paz social n o se conceberia que vontade privada pudesse destruir as A 604 previs es legais destaques acrescidos de reconhecer portanto que existem diversas formas de fundamenta o do princ pio da irrenunciabilidade no car ter imperativo das normas trabalhistas na no o de ordem p blica como forma de limita o da autonomia da vontade e na presun o de v cio de consentimento nos atos jur dicos do empregado Todas essas raz es est o alicer adas na hipossuficiencia do trabalhador e em sua necessidade de tutela legal N o obstante pode se dizer que estas distintas fundamenta es se completam de forma harmoniosa justificando a exist ncia de princ pio de tanta import ncia para a din mica trabalhista Antes de adentrar propriamente na an lise da abrang ncia do princ pio da irrenunciabilidade necess rio trazer tona breve no o jur dica de ren ncia e de transa o Ren ncia do latim renuntiatio de renuntiare declara
425. s materiais dos diplomas coletivos n o estabelece a imutabilidade dos preceitos justrabalhistas mas ao contr rio determina o cont nuo aperfei oamento da ordem jur dico laboral Dessa maneira pode haver altera o de algumas cl usulas constantes de conven es e de acordos coletivos de trabalho anteriormente celebradas desde que traduzam progresso das condi es sociojur dicas dos trabalhadores representados e n o impliquem retrocesso sociojur dico ao trabalhador Caso as cl usulas de conven es e de acordos coletivos do trabalho direcionadas a instituir condi es de trabalho desrespeitem os limites materiais que lhe imp e a Constitui o da Rep blica notadamente o princ pio da progressividade e o da veda o do retrocesso elas ser o nulas de pleno direito cf art 9 da CLT e ainda cravadas da m cula de inconstitucionalidade Como a decreta o da nulidade de uma norma constante de diploma normativo coletivo provoca um vazio na regula o de uma dada tem tica esse vazio dever ser automaticamente preenchido pela norma laboral abdicada ilicitamente mesmo que constante de conven o e acordo anteriormente celebrado N o demais ressaltar que a proposta desta pesquisa de aplicar o princ pio da progressividade e da veda o do retrocesso s conven es e aos acordos coletivos de trabalho atribui maior grau de efic cia e efetividade a estes princ pios t o caros ao Direito do Trabalho inclusive de matiz na di
426. s n o pode este renunciar grifos acrescidos Por todo o exposto sobre o princ pio da norma m nima devem ser compreendidas as normas do Direito do Trabalho em sua integralidade e independente das fontes das quais originam como o conte do normativo m nimo dos contratos individuais de trabalho Por corol rio os direitos previstos nas normas juslaborais qualitativa e quantitativamente considerados n o podem ser restringidos ou renunciados por interm dio de a es estatais nem sindicais ou pelas pr prias partes contratuais trabalhistas Caso seja constada a viola o ao princ pio da norma m nima a cl usula contratual ou o preceito normativo devem ser declarados nulos restabelecendo consequentemente o padr o regulat rio mais ben fico ao trabalhador Salienta se que a referida diretriz ou princ pio encontra respaldo na Carta de 1988 que prev expressamente no caput do art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social 2 3 3 As fun es e os paradoxos do Direito do Trabalho Qual o sistema de valores que o Direito do Trabalho pretende realizar A pergunta colocada nesses exatos termos por NASCIMENTO em sua Introdu o ao Estudo do Direito do Trabalho especificamente no cap tulo que destina ao estudo das fun es do Direito do Trabalho Fala o autor que o estudo da tem tica refere se aos objetivos 8
427. s o orienta no caso de d vida aut ntica e real quanto s provas colacionadas aos autos Esta orienta o principiol gica se justifica diante da constata o de que a desigualdade do trabalhador em rela o ao empregador n o desaparece em ju zo em particular no que diz respeito a sua menor capacidade de assessoramento jur dico s dificuldades para a obten o de provas e menor capacidade para suportar as delongas processuais N o se pode entender o processo mormente o trabalhista distante de todas as circunstancias que o permeia VIANA enuncia por isso que a rela o processual sofre as mesmas press es que afetam o v nculo material Se o ideal de tutela se enfraquece aqui tamb m se fragiliza ali afetando todos os princ pios que lhe s o consegiientes Outrossim a regra processual trabalhista do onus probandi em nada auxilia na elimina o das desigualdades encontradas tamb m no Direito Processual do Trabalho j que o art 818 da CLT determina a incumb ncia do nus a quem efetua as alega es na maioria 504 Assim disp e o autor Ora o car ter democr tico e igualit rio do Direito do Trabalho j conduz ao desequil brio inerente s suas regras jur dicas a seus princ pios e institutos sendo que o Direito Processual do Trabalho tamb m j produz a necess ria sincronia entre esse desequil brio e a teoria processual do nus da prova e demais presun es sedimentadas favor veis ao obreiro
428. s valores que pretende realizar Portanto a ele mostra se perfeitamente compat vel o m todo interpretativo da Jurisprud ncia dos Valores isto aquele que atribui relevo sobremaneira dignidade humana como valor supremo Nesse sentido AFONSO DA SILVA x Nessa perspectiva n o ter cabimento a cr tica que certa corrente faz jurisprud ncia dos valores no sentido de que ela propicia a atua o subjetiva do juiz Ora no que tange prote o dos direitos fundamentais n o h que ter limites A for a expansiva dos direitos fundamentais imp e o dever de interpretar a normatividade vigente no sentido mais favor vel a sua efetividade Diversos s o os m todos de interpreta o literal ou gramatical que implica a an lise morfol gica e sint tica do texto l gico ou racional que estabelece conex o entre a lei objeto de interpreta o e outros textos legais hist rico que leva em considera o o momento hist rico pret rito edi o da norma e concomitante a ela bem como a evolu o dos institutos jur dicos sistem tico aprecia o complexo legislativo semelhante a fim de auferir as ideias inspiradoras da legisla o no seu conjunto Em regra todos s o perfeitamente aplic veis ao Direito do Trabalho Em verdade de acordo com COVIELLO citado por MARANH O n o h uma interpreta o gramatical uma interpreta o l gica uma interpreta o hist rica ou sistem tica n o h v rias esp cies d
429. se at m s partes convenentes sindicatos entre si ou sindicato profissional e empresa mas ao contr rio projetam se sobre todas as pessoas que os sindicatos representam os empregados que pertencem categoria de trabalhadores e as empresas que integram a 708 O conte do da conven o coletiva de trabalho a s rie de cl usulas ou condi es que cont m o instrumento celebrado entre as entidades sindicais ou como resume La Cueva o grupo de normas que regulam a situa o econ mico social objeto da institui o SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1064 7 DELGADO Direito Coletivo p 143 710 Como anota DELGADO a jurisprud ncia entretanto tem restringido na pr tica os efeitos erga omnes dos preceitos normativos de conven es coletivas de trabalho de categorias diferenciadas isto daquelas categorias entendidas como tais por for a de lei e g motoristas e professores determinando que s s o vinculantes ao empregador caso tenham sido eles representados pelos correspondentes sindicatos ou diretamente na respectiva pactua o coletiva hip tese rara de ocorr ncia no plano real DELGADO Direito Coletivo p 150 o que se aufere da S mula 374 do TST Norma Coletiva Categoria Diferenciada Abrang ncia Res 129 2005 DJ 20 04 2005 convers o da OJ 55 da SDI 1 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada n o tem o direito de haver de seu emp
430. seja pelo legislador ou pelo juiz o que n o afasta a possibilidade de s lo eficaz isto uma pr tica constante generalizada e uniforme no mbito social Exemplos de institutos e de direitos justrabalhistas hoje reconhecidos mas que foram frutos das pr ticas sociais greve negocia o coletiva gorjeta e gratifica o como forma de retribui o pelo servi o prestado Quanto fonte judici ria novamente pertinente os ensinamentos de BOBBIO Pode se realmente ver entre o poder constituinte e o poder legislativo ordin rio a mesma rela o de delega o existente entre o poder legislativo e o poder regulamentar do governo O poder legislativo ordin rio aparece como o poder delegado para emanar normas segundo as diretrizes da constitui o a mesma rela o de delega o pode se ver entre o poder legislativo ordin rio e o poder judici rio este ltimo pode ser considerado o poder delegado para disciplinar os casos concretos dando execu o s diretrizes gerais contidas na lei Assim o direito judici rio semelhan a do costume n o pode revogar ou ab rogar uma lei ao contr rio subordina se a ela na aplica o normativa ao caso concreto tendo car ter de fonte supletiva cf art 8 da CLT Por m o magistrado exerce parcela de poder normativo principalmente quando julga com base na jurisprud ncia isto em reiteradas decis es judiciais em id ntico ou em semelhante dire o ou em ju
431. sejam aplic veis e s decis es das autoridades competentes sob pena de nulidade da cl usula infringente desta garantia cf princ pio da inalterabilidade contratual lesiva positivado nos arts 444 e 468 da CLT Assim os direitos e as garantias trabalhistas alcan ados por norma heter noma nacional e internacional por normas aut nomas anteriormente celebradas por normas contratuais e por regulamentos empresariais n o podem ser suprimidas pelas normas aut nomas trabalhistas Conforme leciona CANOTILHO os direitos sociais e econ micos ex 716 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 183 213 direito dos trabalhadores direito assist ncia direito educa o uma vez alcan ados ou conquistados passam a constituir simultaneamente uma garantia institucional e um direito 22 717 subjetivo Ensina MURADAS de observar que tanto o princ pio da norma mais favor vel quanto o princ pio da progressividade dos direitos humanos sociais analisados sob o prisma da produ o legislativa nacional n o estabelecem a imutabilidade dos preceitos justrabalhistas ao contr rio determinam o constante aperfei oamento do ramo juslaboral a sua adapta o s novas necessidades sociais sempre encerrando o sentido de prote o at vico ao Direito do Trabalho Frisa se que a aplica o do princ pio da progressividade e do princ pio da veda o do retrocesso como limite
432. sen MURADAS Segundo Kelsen como a ordem jur dica internacional requer n o apenas as ordens jur dicas nacionais como complementa o necess ria mas tamb m determina a sua esfera de validade em todos os aspectos o Direito internacional e o Direito nacional forma um todo insepar vel KELSEN Teoria geral p 499 apud MURADAS O princ pio da p 110 157 22532 nacionais e a esfera de validade da ordem nacional seria limitada pela pr pria ordem E internacional sendo defendida principalmente pela doutrina internacionalista 4 Aquela que pugna pelo primado do direito interno sustenta que em caso de conflito normativo as normas internas prevalecer o Nesse sentido como a Constitui o de um pa s considerada norma hierarquicamente superior s normas de direito internacional ela h bil a afastar a aplica o de tratado internacional devidamente ratificado que com ela entre em testilhas LVARES DA SILVA lan a os alicerces da primazia do Direito interno ressaltando o primado da Constitui o de um pa s A ordem jur dica interna estabelecida por processos abertos vontade e participa o popular organiza a sociedade o poder e os direitos fundamentais A norma fundamental que da deriva tem seu fundamento no pr prio povo e s depois se completa na ordem internacional claro que os tratados n o podem ad rogar derrogar ou de qualquer forma mudar esta norma fundamental P
433. senvolva lhes os fundamentos telos da previs o legal Ilustra se com a fixa o de idade m nima para o trabalho que n o poder ser regulada de forma diversa dezesseis anos para qualquer trabalho salvo na condi o de aprendiz a partir dos quatorze cf art 7 XXXIII CRFB a proibi o de diferen as salariais de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil art 7 XXX CRFB a proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia art 7 XXXI CRFB e a proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos art 7 XXXII CRFB Quanto dire o material positiva do conte do regulado pelas normas aut nomas enquanto requisito da validade material das CCT e ACT aufere se da Constitui o da Rep blica que as conven es e os acordos coletivos de trabalho devem ser norteados pelo princ pio da progressividade e como consect rio l gico a dire o material negativa das normas aut nomas deve ser orientada pelo princ pio da veda o do retrocesso sociojur dico do trabalhador Explica se o limite material positivo das normas aut nomas deve ser pautado pelo princ pio da progressividade que determina a melhoria das condi es sociais trabalhistas 712 A CLT quando disp e sobre o contrato individual de trabalho n o determina os
434. ser exercidas exclusivamente no momento da escolha do representante e passam tamb m a integrar o exerc cio do poder de normatizar de forma direta Salienta se tanto na delega o quanto na recep o que o poder normativo delegado ou recepcionado pelo Estado a um terceiro seja rg o ou poder p blico seja institui o privada inclusive aos sindicatos n o sucede de modo ilimitado submetendo se ao contr rio a limites Esses limites tamb m s o graduados de acordo com a proximidade ou dist ncia da fonte de qualifica o primeira e a correspondente fonte de conhecimento qual se atribui o poder de normatizar Exemplificando a partir de dois extremos a ordem constitucional 2774 LVARES DA SILVA com o fim de estabelecer a natureza de fonte jur dica s conven es coletivas de trabalho analisa diversas teorias destinadas a lhe atribuir natureza jur dica Especificamente quando aprecia a teoria da lei delegada critica a sob o fundamento de que ela analisa a conven o coletiva apenas sob o aspecto da sua forma o sem nada esclarecer sobre a natureza espec fica da norma em contraposi o s demais fontes do Direito Seria ent o segundo o autor ampla demais j que como todas as normas seriam provenientes de rg os ou entidades s quais o Estado delega poder normativo Cf LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 170 Contudo embora acertada a posi o do autor no entendimento de que a natureza
435. sica consubstancia a autoridade das coisas decididas similarmente em Ju zo autorictas rerum similiter judicatorium DELGADO Curso de Direito 7 ed p 169 328 Art 103 A da CRFB O Supremo Tribunal Federal poder de oficio ou por provoca o mediante decis o de 2 3 dos seus membros ap s reiteradas decis es sobre mat ria constitucional aprovar s mula que a partir de sua publica o na imprensa oficial ter efeito vinculante em rela o aos demais rg os do Poder Judici rio e administra o p blica direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder sua revis o ou cancelamento na forma estabelecida em lei 97 na seara trabalhista embora sem delega o constitucional expressa esse exerc cio de poder normativo vem sendo corriqueiramente exercido pelo Tribunal Superior do Trabalho Ilustra se com as seguintes s mulas 291 que estabelece indeniza o pela supress o da pr tica de horas extras pelo trabalhador 164 que acolhe mandato t cito em processos trabalhistas 114 que determina a inaplicabilidade na Justi a do Trabalho da prescri o intercorrente 268 que prescreve que a a o trabalhista interrompe a prescri o somente em rela o aos pedidos id nticos J a fonte negocial decorre do reconhecimento pelo ordenamento jur dico do poder normativo exercido pelos particulares para regular seus pr prios interesses de forma vinculante Dest
436. sidencial 1 256 de 29 09 1994 684 Artigo 1 C 154 da OIT A presente Conven o aplica se a todos os ramos da atividade econ mica A legisla o ou a pr tica nacionais poder o determinar at que ponto as garantias previstas na presente Conven o s o aplic veis s For as Armadas e Pol cia No que se refere administra o P blica a legisla o ou a pr tica nacionais poder o fixar modalidades particulares de aplica o desta Conven o BCF A o Direta de Inconstitucionalidade n 492 DF na qual o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art 240 al neas d negocia o coletiva e e ajuizamento de diss dio coletivo frente Justi a do Trabalho constante da Lei n 8 112 90 que disp e sobre o regime jur dico dos servidores p blicos civis da Uni o das autarquias e das funda es p blicas federais 6836 N o se trataria aqui precisamente de falta de legitimidade do respectivo sindicato de servidores p blicos por m de inaplicabilidade do instituto negocial coletivo esfera p blica Cf DELGADO Curso de Direito 10 ed p 1314 67 OJ 05 SDC TST Diss dio coletivo contra pessoa jur dica de direito p blico Impossibilidade jur dica inserida em 27 03 1998 Aos servidores p blicos n o foi assegurado o direito ao reconhecimento de acordos e conven es coletivos de trabalho pelo que por conseguinte tamb m n o lhes facultada a via do diss dio coletivo falta de pre
437. splandece a lacuna no Direito como tamb m a sua incompletude Em face da aprecia o das teorias do espa o jur dico vazio e da norma geral exclusiva notadamente aufere se que elas mostram se insuficientes para afastar a confirma o de exist ncia de lacunas na lei o que acarreta por corol rio l gico a afirma o de falsidade do dogma da completude do ordenamento jur dico t o piamente asseverado pela doutrina positivista 4 2 As lacunas normativas Afastadas as teorias constru das a fim de fundar a completude do ordenamento jur dico e a inexist ncia de lacunas normativas principalmente a partir de um contra ataque corrente do direito livre resta agora apreciar os significados e os conceitos de lacunas normativas comumente apresentados pela doutrina O primeiro deles corriqueiramente empregado refere se lacuna normativa para casos em que se verifique aus ncia de norma expressa regulat ria Contudo como visto a aus ncia de norma expressa n o seria propriamente lacuna embora o seja aparentemente j a BOBBIO Teoria do ordenamento p 135 130 que o caso seria regulamentado de forma impl cita pela norma geral exclusiva como dito que prega ser permitido tudo o que n o seja proibido ou comandado BOBBIO a partir da cr tica tecida teoria da norma geral exclusiva contudo sem afast la por completo sustenta que a lacuna se verifica n o mais por falta de uma norma expressa pela regulame
438. squisa do Direito livre no sentido de n o ligada ao Direito estatal conceder cidadania ao Direito livre isto a um Direito criado de vez em quando pelo juiz significava quebrar a barreira do princ pio de legalidade que havia sido colocado em defesa do indiv duo abrir as portas ao arb trio ao caos e anarquia BOBBIO Teoria do ordenamento p 127 8 427 Falar de completude de um Direito que ignorava o surgimento da grande ind stria e todos os problemas da organiza o do trabalho a ela ligados significava fechar os olhos frente realidade por amor a uma f rmula e deixar se embalar na in rcia mental e no preconceito BOBBIO Teoria do ordenamento p 124 que BOBBIO Teoria do ordenamento p 124 127 A verifica o da dist ncia entre o direito posto e a realidade social que abre espa o para a verifica o de falta de normas expressas acrescida do reconhecimento da import ncia da sociedade na constru o do Direito ao lado do Estado gra as Filosofia Social s Ci ncias Sociais ao Direito Livre e Sociologia Jur dica o dogma da completude do ordenamento jur dico e o monop lio do poder normativo pelo Estado s o colocados em xeque Todavia os positivistas n o se calaram diante das cr ticas sobremaneira porque o princ pio da legalidade representava e ainda representa forte instrumento na defesa do indiv duo e na atribui o de seguran a e certeza ao ordenamento Mas de outro lado
439. ss o Europeia e prop e a cria o de um Direito Comum do Trabalho mediante a formula o de quatro grupos de tutelas O primeiro compreende os direitos sociais universais garantidos a todos independente do exerc cio de atividade laborativa O segundo abrange os direitos fundados no trabalho n o remunerado ligado a atividades socialmente teis como o trabalho volunt rio e aqueles atrelados a auto forma o e g direito a aposentadoria e a cobertura dos acidentes de trabalho O terceiro consiste no grupo de direitos destinados queles que exercem atividade 60 Ademais conforme precisa coloca o de RENAULT o objeto do Direito do Trabalho o trabalho do homem Ent o se certo que o Direito do Trabalho cl ssico teve como preocupa o central as rela es empregat cias em um primeiro momento as industriais n o menos certo que diante de todas as mudan as ocorridas no mundo do trabalho devem implicar mudan as no pr prio Direito do Trabalho sobremaneira por meio de formas mais inclusivas de pens lo interpret lo e aplic lo Nesse sentido cita se a tend ncia interpretativa conferida ao Direito individual do Trabalho por seus estudiosos no sentido de estabelecer constru es doutrin rias h beis extens o de suas normas para outros trabalhadores considerados hipossuficientes n o se limitando apenas ao trabalho subordinado cl ssico Pelo exposto a precis o da denomina o Direito do Trabalho
440. ssa Em linhas gerais no caso do Direito privado a diretriz no sentido de que tudo o que n o prescrito permitido ao passo que no caso do Direito p blico a diretriz contr ria ou seja no sentido de que tudo o que n o prescrito proibido Acredita se no entanto que a grande relev ncia da an lise da natureza jur dica do Direito do Trabalho n o reside propriamente em qual enquadramento lhe pertinente ou acertado j que conforme coloca o de MORAIS FILHO h sempre certas disciplinas que se negam a receber uma etiqueta definitiva e inapel vel com o caso do Direito do Trabalho Ao contr rio vislumbra se que o relevo da pesquisa acerca da sua natureza jur dica a partir de posicionamentos doutrin rios diversos e por vezes antag nicos contribui para o estabelecimento de um panorama geral do desenvolvimento e da caracteriza o deste ramo especializado 76 J nos albores do s culo atual eram relacionadas cento e quatro teorias sobre os crit rios caracterizadores do direito p blico e do direito privado o que evidencia inquestionavelmente a inexist ncia de uma doutrina capaz de explicar convenientemente quais os elementos que devem ser analisados para a pesquisa jur dica dos diferentes ramos do Direito SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 111 MORAIS FILHO atribui a HOLLIGER a fa anha de reunir em tese de doutoramento as cento e quatro teorias que procur
441. sse permitido a ren ncia se apresentaria como condi o para a contrata o No per odo da vig ncia do contrato de trabalho a ren ncia mais ainda repelida em vista da subordina o jur dica da falta de garantia no emprego e do temor do desemprego Caso autorizada a ren ncia durante o curso do contrato ela se apresentaria como condi o para a manuten o do v nculo empregat cio Nesse diapas o SOUTO MAIOR Trata se portanto de importante preceito valorativo que a base da pr pria sobreviv ncia do direito do trabalho visto que a situa o de inferioridade econ mica do trabalhador ainda que coletivamente considerado na atual conjuntura faz com que este com facilidade troque as garantias j conquistadas pela manuten o do emprego Em se considerando a ren ncia efetuada ap s o t rmino do contrato de trabalho embora o v nculo e consequentemente a subordina o jur dica j estejam rompidos deve se examinar se houve ou n o coa o por parte do empregador posto que em muitos casos persiste e at mesmo agrava o estado de inferioridade e depend ncia econ mica do trabalhador Ora estas circunst ncias s o fortes elementos a implicar a ren ncia por parte do trabalhador a alguns de seus direitos sobretudo para receber imediatamente outros que lhes s o devidos Tamb m nessas hip teses a ren ncia dever ser considerada nula 1 Acontece assim que quando o legislador se preocupa
442. sseeseesseeeeesssesresrsrrseseestsrsstsrestssesrerrsessestesessseseees 29 2 3 O Direito do Trabalho na sociedade fun es hist rico teleol gicas sesoscosscsecoscoosesesosecoseossesscossoe 40 2 3 O principio da protecao eneitoteeete eein a eea oeae E e aba R e OEE da lara deb EAEE 40 2 3 2 O princ pio da norma Minima ssassn o i a e aa ia a ia iaaa 46 2 3 3 As fun es e os paradoxos do Direito do Trabalho serra 49 2 4 Direito do Trabalho particularidades caracterizadoras cccecersrseseseecenenenesesesesesesesesasessesesesesese 57 2 4 1 Denomina es da disciplina jur dica re ereer rr ceacenaeracencenneearaaannaa 58 2 4 2 Conte do do Direito do Trabalho n a eA a a a E RE 60 2 4 3 Defini o do Direito do Trabalho eesesseesseesessseseeeesesrsrrsrsstsrssrssssestestsssststtstsesesrrstsseseesestsseseeees 62 2 4 4 Caracter sticas do Direito do Trabalho cc ir ieereeerereee eee aeeeeeereraeereneerenneeeenaeea 63 2 5 Princ pios do direito do trabalho relev ncia conceito fun es e proposta de sistematiza o 66 2 5 1 Relev ncia da tem tica iss isa eds tas poda idea o IRIS AU ORA DOC Aaa RA SONS aaa Ra ada in ET a 66 2 5 2 Sigmficados EICONCEILO ns noens Eee E ess L dai ga A cus EAEE aaa E 67 25 3 AS Fun es JOS PEINC PIOS 2220 ease eee eA re piada EEN EEEa dv DEC GERE SERA DO pa Dent qua nas Dea ERER Dra a 72 2 5 4 Sistematiza o pr
443. ssertar sobre as normas de Direito Internacional do Trabalho mormente diante de seu relevo na tutela do trabalhador e em face de seu prop sito de universaliza o e atribui o de civilidade m nima explora o do trabalho pelo capital As normas de Direito Internacional do Trabalho podem ser definidas como texto jur dico preparado pela OIT para uso dos Estados Membros e da comunidade internacional nas quais definem padr es m nimos para o mundo do trabalho S o pois fontes jur dicas dotadas de inquestion vel teor jur dico normativo destinadas a universalizar padr o m nimo de tutela indispens vel ao homem diante de sua excel ncia e inata dignidade apresentando se como uma caracter stica peculiar da dogm tica Laboral Conforme leciona BARZOTTO ultrapassam a no o de tratado bilateral ou multilateral criando o primeiro bloco ou sistema de prote o dos direitos do homem atrav s 554 de suas conven es e recomenda es Nas palavras de MURADAS 51 A Organiza o Internacional do Trabalho uma organiza o intergovernamental permanente sediada em Genebra na Su a fundada ap s a Primeira Guerra Mundial em 1919 pela Conferencia de Paz T m a OIT como objetivos a promo o da justi a social e o reconhecimento internacional dos direitos humanos e trabalhistas al m de ser encarregada de promover a realiza o do programa exposto no pre mbulo e os fins e objetivos previstos na D
444. ssoas que tenham conhecimento da tem tica discutida denominados de agentes plenipotenci rios O instrumento pelo do qual essa compet ncia delegada designa se Carta de Plenos Poderes na qual se autoriza o agente para a negocia o de tratado e prev os limites para a essa negocia o Por for a do previsto no art 8 da Conven o de Viena pac fico que essa delega o presumida para o Ministro das Rela es Exteriores Importante esclarecer ainda que o agente plenipotenci rio tem autoriza o para assinar o tratado internacional entendido como ato de autentica o do texto e de manifesta o da inten o do Estado em se obrigar futuramente duplicidade de efeitos que n o se confunde com o ato de ratifica o do tratado por meio do qual o Chefe de Estado manifesta formalmente o seu consentimento e efetivamente se obriga no plano internacional Logo deve restar claro a assinatura e a autentica o do tratado n o se confundem com a sua ratifica o n o gerando obrigatoriedade do tratado para o Estado este encargo s ocorre com a ratifica o conforme a Conven o de Havana de 1928 6 Art 84 VIII da CRFB Compete privativamente ao Presidente da Rep blica VIII celebrar tratados conven es e atos internacionais sujeitos referendo do Congresso Nacional 77 Art 49 I da CRFB da compet ncia exclusiva do Congresso Nacional I resolver definitivamente sobre tratados acordos ou atos
445. ssuficiente trabalhador mediante a prescri o de regras imperativas e irrenunci veis destinadas fixa o condi es de trabalho minimamente necess rias a uma presta o de servi os com dignidade Em outros termos a interven o do Estado nas rela es de trabalho inclina se para a compensa o da desigualdade f tica do trabalhador econ mica hier rquica cultural hist rica de oportunidades de acessos etc com uma prote o jur dica que a ele favor vel Adota o Estado na tentativa de estabelecer certo nivelamento f tico entre os contratantes trabalhistas a t cnica jur dica de tratar desigualmente os desiguais PL RODRIGUES cita RADBRUCH que menciona a igualdade deixa assim de constituir ponto de partida do direito para converter se em meta ou aspira o da ordem jur dica Aquele autor cita ainda L HOMME neste mesmo diapas o O Direito do Trabalho parece como um direito unilateral porque em seu ponto de partida existe um prop sito deliberado uma preocupa o bem definida de favorecer a t tulo exclusivo ou pelo menos principal a certas categorias de pessoas Abandona decididamente o princ pio da igualdade jur dica Para compensar a desigualdade H8 Eis nessas raz es os fundamentos para enquadrar o contrato individual do trabalho como um contrato de ades o 1 RADBRUCH Gustavo Introducci n a la Filosofia del Derecho 1951 apud PL RODR GUEZ Princ pios de p 30 43 econ mica q
446. sti a social S o Paulo LTr 2000 SOUTO MAIOR Jorge Luiz A prote o contra p 19 SOUZA Patrus Ananias de Uma hist ria de amor pela humanidade Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul Dispon vel em lt http www maritain com br index2 php p productMore amp iProduct 58 gt Acesso em 24 mar 2011 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT 2 ed S o Paulo LTr Editora 1998 SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho Participa o Jo o de Lima Teixeira Filho 12 ed S o Paulo LTr 1992 v 1 SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho Participa o Jo o de Lima Teixeira Filho 12 ed S o Paulo LTr 1992 v 2 SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho 17 ed S o Paulo LTr 1997 v I TEODORO Maria Cec lia M ximo O princ pio da adequa o setorial negociada no Direito do Trabalho S o Paulo Editora LTr 2007 URIARTE Oscar Ermida A Constitui o e o Direito do Trabalho In RODRIGUEZ Am rico Pl Coord Estudos sobre as fontes do Direito do Trabalho grupo das quartas feiras S o Paulo LTr 1998 p 67 79 VIANA M rcio T lio A prote o social do trabalhador no mundo globalizado In PIMENTA Jos Roberto et al Org Direito do Trabalho evolu o crise e perspectivas S o Paulo LTr Editora 2004 p 155 183 VIANA M rcio T lio Os paradoxos da prescri o quando o trabalhador se faz c mplice i
447. stra a pedra de torque do ramo juslaboral Segundo PINHO PEDREIRA a prote o do trabalhador a causa fim do Direito do Trabalho Com o mesmo ponto de vista aduz VIANA que a norma trabalhista n o busca apenas regular as rela es entre dois contratantes para isso seria bastante o direito comum mas proteger um deles em face do outro Se a tutela se vai nada lhe sobra de especial Simples assim sem a prote o ao trabalhador n o haveria Direito do Trabalho sem o princ pio da prote o n o h raz o de ser para a sua exist ncia Como a Hist ria descreve o Direito do Trabalho surge intervencionista como rea o aos postulados da Revolu o Francesa 1789 que asseguravam a completa autonomia da vontade nas rela es contratuais permitindo a explora o do trabalhador Em outros termos ele revela se sob a forma de medidas cogentes e tutelares do Estado contra aspectos desumanos degradantes e perversos da explora o de uns homens sobre os outros Isto como instrumento para atribuir certa civilidade embora hodiernamente ainda incipiente e prec ria explora o do trabalho pelo capital Desse modo o ramo juslaboral despontou da necessidade de proteger o trabalhador em sua condi o de ser humano atuando no cercear da liberdade contratual trabalhista quando ela mesma torna se instrumento de opress o do mais forte em rela o ao mais fraco Consoante RIPERT citado por SUSSEKIND a e
448. t 617 da CLT Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas dar o ci ncia de sua resolu o por escrito ao Sindicato representativo da categoria profissional que ter o prazo de 8 oito dias para assumir a dire o dos entendimentos entre os interessados devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com rela o ao Sindicato da respectiva categoria econ mica 1 Expirado o prazo de 8 oito dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido poder o os interessados dar conhecimento do fato Federar o a que estiver vinculado o Sindicato e em falta dessa correspondente Confedera o para que no mesmo prazo assuma a dire o dos entendimentos Esgotado esse prazo poder o os interessados prosseguir diretamente na negocia o coletiva at final 362 A compet ncia funcional para conhecer o diss dio coletivo dos Tribunais e a compet ncia territorial fixada pela abrang ncia territorial do conflito coletivo art 677 CLT Assim se o conflito for circunscrito base territorial de apenas um TRT ele ser o competente funcional e territorial cf art 678 I a CLT e art 6 L 7 701 88 se circunscrever a base territorial de mais de um TRT o TST ser o competente cf art 702 I b CLT e art 2 I a L 7 701 88 Essa regra tem como exce o o TRT 2 R S o Paulo que ser o co
449. ta socio trabalhistas ao menos do ponto de vista hist rico j que diversos direitos trabalhistas nascem das conven es e dos acordos coletivos e posteriormente s o estendidos pela lei a universo maior de trabalhadores Salienta se que o Poder Legislativo no processo de escolha do conte do normativo heter nomo quando opta pelo repert rio contido em normatiza o aut noma CCT ou ACT estendendo direitos alcan ados por categorias de trabalhadores mais desenvolvidas no sentido de capacidade de luta e de press o realiza por via indireta e simultaneamente a participa o popular ou di logo social na constru o da norma estatal a justi a social e o fortalecimento do modelo constitucional democr tico A conven o art 611 caput da CLT se distingue do acordo coletivo de trabalho 1 do art 611 da CLT por dois aspectos fundamentais aquela celebrada por sindicatos profissional e econ mico e abranger toda a categoria representada este pactuado pelo sindicado profissional e a s empresa s diretamente sem a representa o do sindicato patronal e abranger todos os trabalhadores da empresa representados pelo correspondente sindicato profissional Frisa se que tanto as conven es quanto os acordos coletivos s o aplic veis aos trabalhadores independentemente de sindicalizados ou n o Salienta se ainda que o art 8 V da CRFB que determina seja obrigat ria a participa o dos sindi
450. tados no plano exterior nacional as rela es dos Estado e seus cidad os ou as formadas entre estes Cf MURADAS O princ pio da p 108 9 2 Nesse sentido LVARES DA SILVA para quem o marco da vig ncia interna p tria dos tratados internacionais a aprova o pelo Congresso Nacional via Decreto Legislativo LVARES DA SILVA A conven o 158 da OIT p 19 155 Em face da previs o desses procedimentos legislativos de internalizar as normas internacionais a natureza jur dica dessas normas sofreria uma muta o passando de normas internacionais para normas internas derivadas E j que derivadas e subordinadas Constitui o do pa s seriam dotadas de efic cia de norma infraconstitucional Afasta se por conseguinte a possibilidade de haver conflito entre normas de direito interno e de direito internacional posto que a norma internacional s vai ser obrigat ria para o Estado se a estiver positivado no ordenamento interno Dessa feita os conflitos porventura existentes tratar o de conflitos entre normas internas seguindo as regras de solu o de antinomias do mesmo sistema jur dico no caso as propostas pelo ordenamento estatal Para a corrente monista as ordens jur dicas internacional e nacional comp em um sistema jur dico nico ou universal havendo pois interdepend ncia e inter rela o entre elas residindo o crit rio distintivo apenas no que se refere a graus de manifesta o grau interno e
451. te donde a sua concep o como unidade org nica a partir do s mile do organismo animal que constitui um todo diversificado e unitariamente congruente REALE Fontes e modelos do Direito p 4 250 O princ pio da primazia da realidade sobre a forma enuncia que no mbito contratual trabalhista a preval ncia se d para a verdadeira rela o jur dica estipulada pelas partes e nos exatos termos do praticado isto de acordo com a realidade contratual vivenciada em detrimento da forma ou do nome iures que lhe seja atribu do Por essa raz o alguns autores denominam o contrato individual do trabalho de contrato realidade O dispositivo legal que positiva esse princ pio o art 9 da CLT Assim em face deste princ pio o magistrado do trabalho deve desconsiderar documentos ainda que formalmente estabelecidos que n o reverberem a realidade Um exemplo de utiliza o pr tica deste princ pio para desconstituir contrato de natureza civil e g contrato de presta o de servi os quanto h o intuito de afastar o cumprimento das obriga es trabalhistas e previdenci rias quando diante dos elementos f tico jur dicos da rela o empregat cia 31 O princ pio da inalterabilidade contratual lesiva aforismo da regra da imutabilidade contratual prevista tradicionalmente no Direito Civil pacta sunt seranda reverbera importante diretriz trabalhista na medida em que co be qualquer altera o contratual in pejus ao tr
452. te papel de generalizar ao conjunto do mercado de trabalho aquelas condutas e direitos alcan ados pelos trabalhadores nos segmentos mais avan ados da economia impondo desse modo a partir do setor mais moderno e din mico da econ mica condi es mais modernas geis e civilizadas de gest o da for a de trabalho Contudo salienta o autor DELGADO Curso de Direito 9 ed p 56 verdade que esse car ter progressista n o se percebe com tanta clareza no caso brasileiro em face da conforma o retrograda e contradit ria do modelo trabalhista do pa s inspirado em padr o mais primitivo de organiza o socioprodutiva DELGADO Curso de Direito 9 ed p 56 53 Ademais pelo exposto explicita se uma fun o espec fica do Direito individual do Trabalho extens o de seu campo pessoal de aplica o e outra do Direito coletivo do Trabalho majora o de direitos sociotrabalhistas De outro lado necess rio averiguar os impactos ou efeitos que acarreta o Direito do Trabalho na sociedade qual s o aplicadas suas normas ao longo dos momentos hist ricos Realizando um retrospecto hist rico de um lado como visto o surgimento do Direito do Trabalho est atrelado necessidade de tutela ao trabalhador da resplandecendo a fun o eminente do Direito do Trabalho Mas de outro lado o surgimento do Direito do Trabalho tamb m est ligado rea o estatal aos movimentos sociais de cunho revolucion rio
453. tes O primeiro deles referente origem e evolu o hist rica do ramo laboral o segundo s fun es e atua o na comunidade circundante o terceiro sua estrutura jur dica pr pria No que concerne origem e evolu o hist rica do Direito do Trabalho ele oriundo do direito civil obrigacional e possui tend ncia expansionista para outras rela es n o empregat cias No que se refere s fun es e atua o do Direito do Trabalho na comunidade circundante afirma o autor que ele possui objetivos fortemente sociais embora tenha tamb m importantes impactos econ micos culturais e pol ticos destacadamente teleol gico final stico atado meta de aperfei oar as condi es de pactua o da for a de trabalho al m de reverberar forte direcionamento interventivo na sociedade na economia e principalmente na vontade das partes contratuais x 2 envolvidas Quanto estrutura jur dica do Direito do Trabalho informa DELGADO que ser composto essencialmente de normas imperativas n o dispositivas marcado pela decisiva presen a de princ pios e possui duas dimens es a dimens o individual que gira em torno da regula o do contrato de emprego e dimens o coletiva que gira em torno das rela es e seres coletivos trabalhistas al m de suas normas serem 66 na comunidade circundante ser o ramo juslaboral destacadamente teleol gico final stico atado meta de aperfei oar as condi es
454. tes da antiga matriz liberal que pugnava o estado m nimo e a vis vel mitiga o das pol ticas sociais inclusive as trabalhistas em favor do liberalismo econ mico Cf DELGADO Capitalismo trabalho p 19 21 9 NASCIMENTO e PINHO PEDREIRA respectivamente conceituam flexibiliza o do Direito do Trabalho o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir diante de situa es que a exijam maior dispositividade das partes para alterar ou reduzir as condi es de trabalho NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 70 Flexibiliza o sabidamente o ant nimo de rigidez Significa portanto a supress o ou o afrouxamento dos constrangimentos que imp e o Direito do Trabalho aos empregadores a fim de proteger os trabalhadores contra as consegii ncias prejudiciais da sua inferioridade PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 36 Na realidade sem as maquiagens e roupagens costumeiras flexibiliza o a adapta o das normas jur dicas que regulam as rela es de trabalho s novas circunst ncias do mercado Consiste na diminui o e exclus o da prote o dada pela lei ao trabalhador com o intuito de reduzir os custos com o trabalho e aumentar o lucro das grandes empresas A desregulamenta o retira a prote o do Estado ao trabalhador permitindo que a autonomia privada individual ou coletiva regule as condi es de trabalho e os direitos e obriga es advindos da
455. tico de subsun o de fatos norma bem como a fic o do neutro julgador Sob essa tica por exemplo torna se superado o entendimento tradicionalista de que a interpreta o jur dica deve ser direcionada para alcan ar a vontade do legislador Tal posi o doutrin ria teoria subjetiva foi sustentada principalmente pela escola exeg tica 467 BARROS Curso de Direito do p 125 Ros BOBBIO Teoria da norma p 74 9 SAMPAIO Adeus aos m todos In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 361 410 De acordo com PALMER como a denomina o j designa a pr compreens o uma compreens o pressuposta que consubstancia o primeiro passo para que o interprete possa chegar ao sentido do texto interpretado significa que o texto antes de ser interpretado tem que ser decifrado e possivelmente reintegrado e restitu do sua autenticidade AFONSO DA SILVA com um questionamento elucida o que seja pr compreens o Como pode um texto ser compreendido quando a condi o para a sua compreens o j ter percebido de que que ele fala PALMER Richar E Hermen utica p 27 8 apud AFONSO DA SILVA Interpreta o da In ROCHA MORAES Direito Constitucional p 440 47l BARROS Curso de Direito do p 126 2 BARROS Curso de Direito do p 126 473 Segundo BARROS o questionamento sobre a impessoalidade do juiz feito pela Escola Realista Americana da primeira metade
456. timadas subsidiariamente para ajustar a conven o e o acordo coletivo que lhes sejam aplic veis Ao contr rio n o s o legitimados conforme ordem jur dica vigente as centrais sindicais e trabalhadores ou grupo de trabalhadores sem a devida representa o sindical 6 4 2 2 Os procedimentos para a celebra o de conven es e de acordos coletivos de trabalho Cumpre iniciar este t pico evidenciando que a Constitui o da Rep blica ao dispor que livre a associa o profissional e sindical e ao vedar ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical art 8 caput e inciso I positivou o princ pio da liberdade sindical do qual consect rio direto o princ pio da autonomia sindical Magalh es Arruda DEJT 17 9 2010 ReeNec e RO RODC 51000 22 2008 5 15 0000 Rel Ministro Waldir Oliveira da Costa DEFT 15 10 2010 Art 37 CRFB A administra o p blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios obedecer aos princ pios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici ncia e tamb m ao seguinte VI garantido ao servidor p blico civil o direito livre associa o sindical VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei espec fica 9 ARA JO A negocia o coletiva In VIANA A reforma sindical p 123 92 ARA JO A negocia o coletiva In VIANA A re
457. titui es de Direito v 1 p 117 8 88 institui ela pr pria fontes de direitos laborais entendidos como o rol m nimo de direitos assegurados aos trabalhadores direcionados pela diretriz de continua amplia o Resta agora estabelecer um significado conceitual para fontes do Direito do Trabalho bem como especificar quais s o as fontes normativas deste ramo especializado do Direito 3 2 Conceito de fontes do direito supera o de uma tradicional tipologia classificat ria A no o de fontes do direito est diretamente atrelada ideia de validade das normas jur dicas Uma norma ser valida quando respeitar o leg timo processo de institui o normativa que engloba concomitantemente seu aspecto material e seu aspecto formal de acordo com o prefixado no pr prio ordenamento jur dico Como a no o de fontes do direito est acoplada de validade das normas repetindo ao respeito ao processo de institui o cria o e modifica o das normas jur dicas ao termo fontes do direito comumente atribu do sentido metaf rico do mesmo modo que a gua que pode vir de diferentes fontes o direito tamb m tem diversas origens poss veis Destarte o significado de fontes remete origem ou ao nascimento das normas jur dicas e etimologicamente o termo fontes fons fontis designa nascente nascedouro Ainda como o processo de institui o das normas jur dica abarca a fixa
458. tiva geral orientadora do Direito do Trabalho Quest o outra surgiu com o advento da Constitui o Federal de 1998 diante das hip teses flexibilizat rias previstas no seu art 7 incisos VI XHI XIV in verbis Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem a melhoria de sua condi o social VI irredutibilidade de sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro horas semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho XIV jornada de seis horas para trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva sem grifos no original A pol mica teve in cio quando aqueles autores favor veis flexibiliza o dos direitos trabalhistas elaboraram tese que ampliava a dispositividade liberdade normativa dos instrumentos coletivos objetivando reduzir aqueles constitucionalmente garantidos Essa corrente ergueu dessa maneira a bandeira de que seria poss vel diminu los por meio de acordo ou conven o coletiva alegando que aos demais incisos do art 7 da Magna Carta aplicar se iam analogicamente as exce es dos incisos VI XII e XIV O principal fundamento era que se poss vel reduzir sal rio por interm dio de negocia es coletivas a todos os demais direitos isto
459. to p 61 9 REALE Li es preliminares de Direito p 107 9 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 488 92 Art 8 I da CRFB vedada a cria o de mais de uma organiza o sindical em qualquer grau representativa de categoria profissional ou econ mica na mesma base territorial que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados n o podendo ser inferior rea de um Munic pio Trata se da positiva o constitucional da unicidade sindical que corresponde obrigatoriedade decorrente de lei da exist ncia de um nico sindicato representativo dos trabalhadores em uma dada base territorial Com tal 199 Esclarece se que o art 8 VI da CRFB que estabelece a obrigatoriedade de participa o dos sindicatos na negocia o coletiva uma norma de estrutura na medida em que fixa como condi o para produzir normas de conduta v lidas a necess ria e indispens vel participa o dos sindicatos Igualmente norma de estrutura o art 513 b da CLT que arrola como prerrogativa do sindicato a celebra o de conven es coletivas de trabalho Pac fico hoje que o alcance do referido preceito constitucional considera como obrigat ria a participa o apenas das entidades sindicais profissionais entendimento que acarreta no consenso pela recep o constitucional dos acordos coletivos de trabalho Em conson ncia com a defini o de conven es e de acordos coletivos constante no
460. to a que interessa especificamente a esta abordagem aquela estabelecida entre duas esp cies de ordens jur dicas a interna dos Estados e a internacional essencial dizer assente o car ter eminentemente jur dico do ordenamento internacional h muito reconhecido derivado dos avan os te ricos e da pr tica internacional sendo mesmo induvidosa ante a positividade hist rica conforme a evolu o do Direito Internacional P blico A partir desta assertiva deve se reconhecer como inquestion vel o car ter jur geno das normas internacionais do trabalho fontes heter nomas encontrando em sede 22 Aqui se reconhece de antem o a natureza jur dica do ordenamento jur dico internacional afastando por conseguinte as teorias negativistas do Direito Internacional que conforme MURADAS negam o status jur dico s rela es internacionais em virtude de variados fundamentos tais como uma pretensa aus ncia de san o da norma internacional nesta concep o a ordem internacional reporta se a preceitos de ordem moral a aus ncia ou insufici ncia de inst ncias judiciais em sentido pr prio no plano internacional bem como a assimetria nas rela es entre Estados no plano internacional esta concep o nega a pr pria exist ncia da ordem internacional MURADAS O princ pio da p 108 Especificamente acerca da coa o extraestatal REALE explana o seu posicionamento te rico N s sustentamos em nosso
461. tornar v lidas as normas 164 BOBBIO Teoria do ordenamento p 29 76 BOBBIO Teoria do ordenamento p 27 e FERRAZ J NIOR apresenta o In BOBBIO Teoria do ordenamento p 7 19 228 maneira BOBBIO abre espa o maior para as san es positivas ou direito premial encorajando o cumprimento da norma e redimensionando a fun o promocional do Direito Claro que o Direito ordena e promove mudan as na sociedade mas de outro lado influenciado por reclamos e necessidades sociais Por essa raz o n o sustenta o uso exclusivo da for a como instrumento de ades o s normas Ent o imperioso perquirir mecanismos outros de amplia o da ades o da sociedade ao cumprimento das regras jur dicas n o apenas por meio da imposi o de san es negativas somadas a uma maior fiscaliza o do Estado mas tamb m de san es positivas A tem tica efic cia das normas e do pr prio ordenamento para o Direito do Trabalho incluindo o estudo e a ado o de medidas fomentadoras do seu cumprimento mostra se de fundamental import ncia principalmente diante do cen rio contempor neo em que o est mulo t m se mostrado no sentido inverso pelo seu descumprimento Explica se com o contrato de emprego em curso apresenta se como vantajoso para o empregador descumprir as normas laborais porquanto sob a sombra do desemprego e com a incid ncia da prescri o raros s o os casos de ingresso do trabalhador
462. tos reivindicativos sindicais e da negocia o coletiva de realiza o da progressividade vertical em mat ria justrabalhista pautada pelo aperfei oamento e eleva o do patamar normativo Juslaboral independentemente de quais sejam suas fontes instituidoras Dessa forma a ordem jur dico trabalhista de matiz constitucional determina que as conven es e os acordos coletivos de trabalho atuem em fun o complementar e suplementar dos diplomas normativos heter nomos nacionais e internacionais e contratuais promovendo a progress o social do trabalhador mediante a cumula o de vantagens jur dico trabalhistas jamais como instrumento precarizador da prote o pessoa humana ou redutor de direitos e garantias m nimas Ademais registre se que o princ pio da progressividade e o princ pio da veda o do retrocesso s o o mesmo limite material imposto s senten as normativas proferidas pela Justi a do Trabalho que dever respeitar as disposi es m nimas legais de prote o ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente art 114 82 CRFB tamb m o mesmo limite imposto pelo texto celetista autonomia privada individual que determina ser l cita somente a altera o das respectivas condi es por m tuo consentimento e ainda assim desde que n o resultem direta ou indiretamente preju zos ao empregado e de que n o contravenha s disposi es de prote o ao trabalho aos diplomas coletivos que lhes
463. trabalhadores admitidos ap s a revoga o ou altera o do regulamento 2 S mula 228 do TST Complementa o dos proventos da aposentadoria A complementa o dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admiss o do empregado observando se as altera es posteriores desde que mais favor veis ao benefici rio do Direito 38 Mais detalhes sobre as distin es das formas de governo e acerca da import ncia da negocia o coletiva de trabalho bem como da participa o popular na constru o de uma ordem nacional democr tica sob seu matiz substancial e social e na sua vertente representativa MESQUITA A negocia o coletiva In Anais p 10495 10514 34 A classifica o de governos na realidade uma classifica o de constitui es o termo sendo usado no seu sentido material KELSEN Teoria geral do p 406 85 KELSEN Teoria geral do p 406 100 KELSEN embasando se nos princ pios da autonomia e da heteronomia e adotando se como crit rio distintivo a origem da norma centros de positiva o sustenta que existem dois modos de produ o do ordenamento jur dico e consequentemente duas formas de governo conforme sejam as normas criadas e continuamente modificadas de cima para baixo heteronomia ou de baixo para cima autonomia Para KELSEN democracia a forma de governo na qual a produ o de normas origina se de seus pr prios destinat rios
464. trato e alma de lei VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 182 DELGADO As rela es de trabalho In HENRIQUE DELGADO Terceiriza o no p 46 Nesta disserta o prop e se uma tipologia classificat ria dos princ pios do Direito do Trabalho Assim entende se por princ pios normativo estruturantes do Direito do Trabalho aqueles que ao versarem sobre a estrutura do ordenamento jur dico do trabalho estabelecendo as diretrizes para a pr pria constru o interpreta o integra o harmoniza o normas como o todo e entre si e aplica o das normas fixam o contorno pr prio e unit rio da Dogm tica do Trabalho em contraponto com ao universo jur dico em geral Por outro lado s o aqueles princ pios comuns aos diversos segmentos do Direito do Trabalho Individual Coletivo e Internacional que tamb m operam como elo unificador desse ramo jur dico 14 imprimir lhe uma melhoria progressiva ininterrupta e sem retrocessos das condi es de contrata o econ mica e social de registrar que contemporaneamente a doutrina p s positiva atribui grande relevo aos princ pios jur dicos considerando os esp cies de normas jur dicas que de um lado atribuem conte do axiol gico ao ordenamento jur dico fundamentando o de outro s o adotados de for a normativa vinculante e coercitiva Dessa forma imperioso tratar tamb m a quest o dos princ pios sobremane
465. u produ o normativa em conformidade com os requisitos do pr prio ordenamento A validade de uma norma jur dica portanto vista sob dois prismas complementares e interdependentes A validade formal atrela se an lise se houve ou n o atendimento ao devido processo de institui o das normas incluindo aqui se o rg o ou a institui o do qual foi provinda legitimado para tal legitimidade subjetiva J validade os BOBBIO Teoria do ordenamento p 54 665 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 165 66 FERRAZ J NIOR Introdu o ao estudo p 165 197 material conecta se ao exame se o repert rio normativo conte do regulado foi atribu do aquele rg o prolator da norma e tamb m se est em conformidade com os limites materiais autorizados pelo pr prio ordenamento jur dico Note se que os limites atinentes ao conte do regulado podem ser positivos ou negativos conforme a ordem jur dica imponha ao detentor do poder normativo estabelecer normas numa determinada mat ria ou pro ba em outra Menciona se ainda que esses requisitos de validade material e formal s o fixados direta ou indiretamente na Constitui o de um pa s devendo pois ser respeitados sob pena de esteriliza o da norma invalida o por declara o de inconstitucionalidade Ent o as conven es e os acordos coletivos de trabalho s poder o impor se coercitivamente a seus destinat rios categoria rep
466. u zo de ades o A segunda modalidade proposta a t pica escolha no repert rio As necessidades e interesses sociais provocam um impulso em dire o produ o A 784 normativa sem representantes a iniciativa popular Completa ainda a autora referindo se soberania popular par grafo primeiro do art 1 da CF 88 184 SOARES Teoria da Legisla o p 32 233 O poder constituinte ao definir o mbito do sentido daquela soberania o fez com a express o nos termos desta constitui o isto n o nomeou somente expressa e exclusivamente o artigo 14 que trata do exerc cio da soberania direta atrav s de plebiscito referendo e iniciativa popular mas autorizou a sua densifica o atrav s do sistema de regras e princ pios constitucionais destaque no original Dessa maneira e sob outro enfoque a par desses instrumentos de exerc cio direto da soberania arrolados pelo art 14 referendo plebiscito e iniciativa popular reconhece a Carta de 1988 a negocia o coletiva de trabalho realizada por interm dio dos legitimados constitucionalmente os sindicatos obreiros cf art 8 VI CRFB Chega se assim conclus o que a Constitui o Federal ao reconhecer a negocia o coletiva de trabalho art 8 inciso VT estabeleceu mais uma forma de exerc cio da soberania popular e do pr prio poder normativo de forma direta e delegada pelo trabalhador no mbito da sociedade civil por inter
467. uais de trabalho n o s o regidos por norma coletiva alguma em inequ voco retrocesso social ao trabalhador A Lei 10 192 01 especificamente o art 18 revoga expressamente os par grafos 1 e 2 do art 1 da Lei 8 542 de 23 12 1992 que previam Art 1 A pol tica nacional de sal rios respeitado o princ pio da irredutibilidade tem por fundamento a livre negocia o coletiva e reger se pelas normas estabelecidas nesta lei 1 As cl usulas dos acordos conven es ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poder o ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo conven o ou contrato coletivo de trabalho 2 As condi es de trabalho bem como as cl usulas salariais inclusive os aumentos reais ganhos de produtividade do trabalho e pisos salariais proporcionais extens o e complexidade do trabalho ser o fixados em contrato conven o ou acordo coletivo de trabalho laudo arbitral ou senten a normativa observadas dentre outros fatores a produtividade e a lucratividade do setor ou da empresa grifos acrescidos Nesse sentido esteia a S mula 277 do TST 137 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 500 78 A Lei 10 192 de 24 02 2001 converteu em lei reiteradas medidas provis rias que fixaram medidas complementares ao Plano Real e deram outras provid ncias desde a primeira MP n 1 053 95 at a MP n 2 074 73 2001 A revoga o dos par gra
468. uando constatada semelhan a relevante entre os dois casos que reverbere o motivo ou raz o de determinada forma de regula o pelo direito Note se a o fundamento da analogia a igualdade jur dica No caso do Direito brasileiro o recurso analogia permitido pelo ordenamento jur dico expressamente nos arts 5 da LINDB e 8 da CLT Interessante o questionamento sobre a aplica o da analogia levantado por MARANH O podem se aplicar analogicamente as normas resultantes de uma conven o coletiva de trabalho al m dos limites da categoria profissional para a qual foi estipulada 3 BOBBIO Teoria do ordenamento p 153 4 47 BARROS Curso de Direito do p 139 458 T pico exemplo o procedido pela S mula n 346 do TST pela qual se aplica analogicamente aos digitadores o intervalo intrajornada previsto especificamente para os trabalhadores de mecanografia dez minutos a cada noventa de trabalho cf art 72 da CLT Paradoxalmente o mesmo TST entende pela n o aplica o analogia aos portadores de bips telefones celulares e outros aparelhos do g nero do regime de tempo de sobreaviso tal como disposto no art 244 82 da CLT cf OJ n 49 SDI I o que inguestionavelmente configura enriquecimento sem causa do empregador e afronta ao princ pio da isonomia viola o s normas que limitam a jornada de trabalho al m de desrespeitar o tempo dispon vel do trabalhador para sua vida pol tica familiar e cida
469. uanto decorre do comum acordo entre as partes convenentes tende a promover melhor atendimento da exig ncia de efic cia da ordem jur dica Imprescind vel negocia o coletiva que haja boa f entre os pactuantes agindo de forma leal honesta e transparente para gerar entre as partes confian a m tua Inclui se como consequ ncia do princ pio da boa f na negocia o coletiva o dever formal de negociar consubstanciado na obrigatoriedade do exame de propostas rec procas na formula o de contrapropostas na discuss o das raz es da rejei o de determinada cl usula na presta o de informa es necess rias e na negocia o com anteced ncia em rela o a data base para evitar convola es s bitas al m de propiciar a imediata vig ncia do diploma coletivo ap s o t rmino da vig ncia do anterior Note se que diante do car ter convencional dos diplomas coletivos admite se que Pl Dessa forma sua aplica o possa retroagir a dada anterior ao in cio de sua vig ncia aconselh vel que no in cio das tratativas sindicais seja acordado este car ter retroativo dos diplomas fixando como termo inicial de vig ncia a dada imediatamente subsequente ao termo final de vig ncia do instrumento normativo anterior a fim de que n o haja retrocesso social ao trabalhador BERNARDES Princ pios da negocia o p 357 e ss apud BARROS Curso de Direito do p 1318 Fal BARROS fundando se em entendimento de
470. ubmeterem ao forte antes de ser uma atitude pautada pela moral pelo senso de dever ou de justi a passa pela necessidade pela conveni ncia ou pela simples sobreviv ncia Ora se a submiss o e a subordina o se d sob esses fundamentos sem muito esfor o percebe se o v cio na vontade ou a completa aus ncia dela Outro questionamento que deve ser feito acerca da tem tica normas aut nomas em que medida o chamado ser coletivo obreiro resgata a dignidade autonomia e vontade do trabalhador quando em reuni o com seus pares representado pelo sindicato A t o constatada hipossufici ncia que justifica o princ pio da prote o e edificou e escora ainda hoje o Direito individual do Trabalho como m gica desaparece A m gica com o Direito feita pelo Legislador que quando quer faz o direito sumir na cartola ou o transforma num inofensivo coelho Mistura e confunde realidade e fantasia trocando a ess ncia pela apar ncia tamb m atribu da aos legisladores dos pr prios interesses os trabalhadores atrav s de seus sindicatos Antes fosse de fato assim atribui o aos sindicatos profissionais do poder de exterminar a hipossuficiencia e a depend ncia do trabalhador ao tomador de seus servi os como feiti o pela simples representa o Eis o grande problema real em contraponto ao ideal de como s o vislumbradas as conven es e os acordos coletivos do trabalho contemporaneamente Ho
471. udo mais frente em sua exposi o atribui a DWORKIN o pioneirismo em reconhecer aos princ pios a normatividade com toda a consist ncia e solidez conceitual BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 281 21 GARCIA Manuel Alonso Derecho del Trabajo Barcelona 1960 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 15 69 eles tamb m consubstanciam a parte mutante e vari vel dele atuando como importante fator normativo para a extens o da regulamenta o jur dico trabalhista s novas exig ncias sociais N o obstante ao longo da hist ria o significado dos princ pios e suas formas de aplica o ou fun es desempenhadas foram objetos de controv rsias de acordo com a corrente doutrin ria hegem nica poca jusnaturalista positivista e p s positivista Claro que os fatos hist ricos s o multiformes e vari veis Por m as pocas hist ricas t m caracter sticas marcantes sistem ticas e constantes Assim realizando uma s ntese da ess ncia dos momentos hist rico jur dicos na tentativa de resgatar os denominadores comuns CARVALHO fundando se em SARMENTO e RANGEL preleciona Podem se estabelecer tr s momentos importantes desse resgate referenciados por Daniel Sarmento 2004 p 78 79 e Helano M rcio Vieira Rangel 2006 p 301 302 1 direito natural 2 positivismo legalista e 3 p s positivismo Em 1 os princ pios eram tomados como axiomas jur dicos que tinh
472. udo ressaltando lhes a import ncia e as fun es que desempenha No terceiro cap tulo O problema das fontes do Direito do Trabalho particular forma de hierarquiza o 7 s o analisados os atributos da complexidade unidade e coer ncia do ordenamento jur dico considerando as fontes do Direito do Trabalho inclusive sustentando a supera o de doutrin ria tipologia classificat ria fontes formais e fontes materiais Em seguida o princ pio da norma mais favor vel analisado especialmente no que concerne a seu significado e alcance No quarto cap tulo A in completude do ordenamento jur dico as lacunas normativas e os recursos integra o e interpreta o jur dicas como o t tulo sugere s o discorridas e constatadas a incompletude do ordenamento jur dico e as lacunas normativas Isso feito s o analisados os recursos jur dicos da integra o e interpreta o Por fim sugerida a atribui o de maior alcance ao princ pio do in dubio pro operario compreendido como verdadeira diretriz interpretativa espec fica da dogm tica juslaboral No quinto cap tulo A pluralidade de ordenamentos jur dicos a inter rela o entre o ordenamento jur dico laboral p trio e o internacional s o contrapostas as teorias jur dicas universalista e pluralista e em seguida expostos os efeitos dessas teorias no que se referem s rela es entre o ordenamento jur dico nacional e o internacional e seus conse
473. udo porque uma forma de legitima o da lei traz maior transpar ncia ao procedimento legislativo e proporciona uma recolha de dados e de informa es fundamentais para a identifica o e avalia o dos problemas em debate ALMEIDA A contribui o da p 4 32 A Constitui o da Rep blica a fonte normativa por excel ncia alocada no topo do escalonamento normativo hier rquico sendo a respons vel pela atribui o de validade a todas as demais normas bem como a respons vel pela atribui o da qualifica o de jur dica a uma norma 33 Essa tem tica ser retomada no cap tulo 5 deste trabalho 354 Aut nomas seriam as regras cuja produ o caracteriza se pela imediata participa o dos destinat rios principais das regras produzidas S o em geral as regras origin rias de segmentos ou organiza es da sociedade civil como os costumes ou os instrumentos da negocia o coletiva privada contrato coletivo conven o coletiva ou acordo coletivo de trabalho DELGADO Curso de Direito 7 ed p 143 355 A denomina o contrato coletivo de trabalho j foi utilizada pela CLT para designar as conven es coletivas de trabalho antes da reforma de 1967 que criou o acordo coletivo de trabalho Tamb m j foi utilizada pela doutrina para designar impropriamente os contratos plurimos ou contratos de equipe e g o feixe de contratos individuais de trabalho celebrados com os componentes m sicos de orquest
474. ue as ideol gicas ocorrem por meio da a o do legislador detentor do poder normativo mediante a edi o de novas regras Essa solu o localiza se no plano da pol tica legislativa J as reais podem ser eliminadas por meio da atua o do int rprete no plano da interpreta o das leis e ainda via integra o jur dica Ao contr rio do que muitos sustentam as lacunas ideol gicas devem interessar ao jurista na medida em que este det m o dever social de olhar o direito com os olhos do real do concreto contudo sem perder de mira o porvir ideal de forma a imprimir mudan as do direito posto em rumo a um direito mais justo inclusive que propicie maior igualdade entre os homens sobremaneira no que se refere qualidade de vida e distribui o de riquezas oa BOBBIO Teoria do ordenamento p 137 aa BOBBIO Teoria do ordenamento p 137 131 Nesse sentido deve buscar o jurista uma resposta satisfat ria pelo direito e igualmente com base na exig ncia n o menor de que a norma seja justa eficaz e que esteja a servi o da realidade precisamente dos homens Como as lacunas ideol gicas podem ser preenchidas por interm dio do legislador propriamente daqueles que det m parcela do poder normativo n o dif cil vislumbrar mais uma forma de atua o das normas negociadas coletivamente Ora elas det m a fun o de suprimir as lacunas ideol gicas do ordenamento jur dico no sentido de at
475. ue se foi acentuando cria se em proveito dos trabalhadores uma s rie x 120 de vantagens que s o unilaterais Portanto o Direito do Trabalho apoiando se na prote o ao trabalhador emerge na tentativa de suplantar uma igualdade meramente formal em prol de igualdade material real substanciada e sobremaneira condizente aos valores inerentes pessoa humana Dessa maneira claro o fundamento primordial que orienta o Direito do Trabalho o amparo e tutela ao trabalhador hipossuficiente da rela o inspirado em um prop sito de igualdade material e no ideal de justi a social apresentando se como ponto de partida e diretriz subsequente de toda a normatividade jur dico trabalhista Destaca se que imposs vel se compreender o Direito do Trabalho sem esse olhar pret rito e tuitivo mormente para entender o seu significado ontol gico teleol gico e axiol gico e a partir da mold lo para que consiga efetivamente alcan ar os objetivos por que pugna De outro lado o Direito do Trabalho sem o princ pio de prote o ao trabalhador objetivando a equaliza o nas diversas formas de rela es laborais nas quais se constata um hipossuficiente perde o pr prio sentido de sua exist ncia e fica completamente alheio ao seu fim primordial enquanto direito social Para PINHO PEDREIRA os fundamentos deste princ pio s o a subordina o jur dica do trabalhador ao empregador que reverbera a supremacia deste sobre aquele
476. uestion vel aplicabilidade pr tica direta n o atuando apenas de forma indireta nos casos de aus ncia de dispositivos legais expressos lacunas normativas al m claro de influ rem no processo legislativo e de interpreta o do ordenamento jur dico tal como entendimento tradicional Frisa se que os princ pios n o cumprem na mesma medida e com a mesma intensidade essas quatro fun es Em verdade cada qual desempenha mais detidamente uma delas e g o princ pio in dubio pro operario que possui destina o espec fica para a interpreta o do Direito do Trabalho e o princ pio da norma mais favor vel que atua especificamente como crit rio de aplica o das normas sem entretanto reduzir lhes a devida import ncia Ao contr rio atribuindo a cada um dos princ pios pontuada forte e inguestion vel aplicabilidade direta e concreta Pela an lise aufere se contemporaneamente a natureza jur dica normativa dos princ pios pertencentes ao g nero normas ao lado das regras jur dicas igualmente consideradas como esp cie daquela ALEXY justifica Tanto regras quanto princ pios s o normas porque ambos dizem o que deve ser Ambos podem ser formulados por meio das express es de nticas b sicas do dever da permiss o e da proibi o Princ pios s o tanto quanto as regras raz es para ju zos concretos de dever ser ainda que de esp cie muito diferente A distin o entre regras e princ pios port
477. uferir esse entendimento dos dizeres de NASCIMENTO Podem coexistir a conven o coletiva da categoria e o acordo coletivo em uma empresa da categoria caso em que prevalecem as normas e condi es de trabalho mais favor veis ao trabalhador previstas nos dois instrumentos normativos CLT art 622 NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 89 118 Assim esta teoria apresenta se como a mais ponderada inclusive sendo a escolha do legislador p trio conforme positivado no art 3 da Lei 7 064 82 que disp e sobre a situa o de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestar servi os no exterior in verbis Art 3 A empresa respons vel pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar lhe independente da observ ncia da legisla o do local da execu o dos servi os I II a aplica o da legisla o brasileira de prote o ao trabalho naquilo que n o for incompat vel com o disposto nesta Lei quando mais favor vel do que a legisla o territorial no conjunto de normas e em rela o a cada mat ria sem grifos no original Acredita se que a corrente capitaneada por KASKEL DERSCH seja a mais adequada sobremaneira em face de sua maior objetividade no estabelecimento da compara o entre institutos ou direitos juslaborais do que a compara o global preconizada pela teoria do conglobamento ou a fracionada sustentada pela teoria da acumula o Al m disso pro
478. uisa o entendimento de que a natureza jur dica das conven es e acordos coletivos de trabalho de fonte jur dica entendida como toda manifesta o de vontade normativa seja ela do Estado ou de grupo de pessoas ou at de pessoas individualmente consideradas constitui uma regra jur dica e fonte de Direito porque exterioriza uma vontade que se manifesta e reflete no ordenamento jur dico Cf LVARES DA SILVA Direito Coletivo do Trabalho p 201 Inobstante o posicionamento te rico adotado n o se nega a semelhan a das conven es e acordos coletivos de trabalho a duas outras fontes jur dicas aos contratos quanto ao aspecto formal por decorrer do m tuo consentimento das partes convenentes e s leis quanto ao aspecto material e efeitos ultracontraentes e para futuro todavia sem lhes atribuir natureza jur dica 13 Registre se que ao percorrer este caminho metodol gico da Teoria Geral do Direito aos instrumentos normativos decorrentes da negocia o coletiva concomitantemente estar se estabelecendo um paralelo paralelo de complementaridade entre o Direito do Trabalho e o Direito como um todo em sua unidade O segundo motivo de maior transcend ncia consiste no imperativo contempor neo de se reafirmar aspectos dogm ticos e principiol gicos do Direito do Trabalho em especial como forma de insurg ncia contra as propostas de flexibiliza o e desregulamenta o da ordem jur dico trabalhista dotada
479. ulares Assim informam todo o ordenamento e normas jur dico trabalhistas e atribuem ao seu conjunto todo org nico e unit rio sentido harm nico e coer ncia interna al m de influ rem diretamente na forma de interpretar integrar e aplicar suas normas Nesse passo embora os princ pios atuem na constitui o da parte permanente e eterna do Direito 216 BANDEIRA DE MELLO Celso Ant nio Curso de Direito Administrativo Malheiros Editores S o Paulo 7 ed 1995 p 537 538 apud PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 12 Ana Carolina Gon alves Vieira tamb m vale se do mesmo conceito in Ass dio moral p 114 7 PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 16 8 BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 257 Segundo BONAVIDES a normatividade dos princ pios foi afirmada categ rica e precursoramente em 1952 por CRISAFULLI com o seguinte conceito Princ pio com efeito toda norma jur dica enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas que a pressup em desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em dire es mais particulares menos gerais das quais determinam e portanto resumem potencialmente o conte do sejam pois estas efetivamente postas sejam ao contr rio apenas dedut veis do respectivo princ pio geral que as cont m La Costituzione e le sue disposizioni di principio p 15 apud BONAVIDES Curso de Direito 23 ed p 256 Cont
480. umento de que ela se edifica sobre o fr gil conceito de espa o jur dico vazio e da falsa identifica o do jur dico como o obrigat rio Ora segundo constatado pelo autor s o exclu das da esfera do juridicamente relevante as condutas do tipo permissivo englobando apenas o ordenado e o proibido Ou em outro racioc nio cindem se as condutas marcadas pela liberdade em dois grupos De um lado o grupo daquelas tidas como juridicamente relevantes protegidas pelo Estado por meio da coer o e que implicam a obriga o de respeito por parte dos outros particulares e Estado De outro 128 daquelas outras igualmente norteadas pela liberdade mas tidas como irrelevantes para o direito n o protegidas pelo Estado e que comportariam o exerc cio da pr pria for a pelo particular em sua defesa Este fato que inaceit vel diante a compreens o do Estado enquanto monopolizador da coer o J a segunda teoria da norma geral exclusiva a partir das cr ticas tecidas teoria do espa o jur dico vazio diz se que se n o h espa o jur dico vazio s h o espa o jur dico pleno local em que se situam todas as atividades humanas consideradas na integralidade como relevantes ao direito Seus expoentes s o o alem o Zitelmann As lacunas do Direito 1903 e o italiano Danato Danati O problema das lacunas do ordenamento jur dico 1910 Sintetizando pode se dizer que para esta teoria as normas s o sempre acompanhadas de outr
481. umula o bastante critic vel do ponto de vista cient fico que ela claramente conduz a uma postura anal tica atomista consubstanciada na soma de vantagens normativas extra das de diferentes diplomas verdade que ela enseja o encontro de um saldo normativo fortemente favor vel ao trabalhador Contudo n o menos verdade que o faz ao pre o de liquidar a no o de Direito como sistema tornando as opera es de interpreta o integra o e aplica o das regras jur dicas extremamente err ticas e verticalmente submetidas forma o ideol gica particular de cada operador Mais que isso tal teoria suprime o car ter universal e democr tico do Direito por tornar sempre singular a f rmula jur dica aplicada a cada caso concreto DELGADO Curso de Direito 7 ed p 182 32T KASKEL Walter DESCH Herman Derecho del Trabajo Traducido e anotado Ernesto Krotoschin Buenos Aires 1961 p 32 apud PL RODR GUEZ Princ pios de Direito p 59 38 Nesse sentido o disposto na OJ 367 da SDI I do TST aviso pr vio de 60 dias elastecimento por norma coletiva proje o reflexos nas parcelas trabalhistas DJe divulgado em 03 04 e 05 12 2008 O prazo de aviso pr vio de 60 dias concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jur dicos computa se integralmente como tempo de servi o nos termos do 1 do art 487 da CLT repercutindo nas verbas rescis rias 3 Pode se tamb m a
482. unas do Direito Finalmente n o existe entre os homens um s ordenamento mas muitos e de diversos tipos T m rela es entre si os v rios ordenamentos E de que g nero s o tais rela es O problema fundamental que aqui dever ser examinado o do reenvio de um ordenamento a outro A partir dessa forma de escalonamento e de coloca o dos problemas a divis o metodol gica e o posicionamento dos cap tulos deste trabalho foram estruturados da maneira abaixo descrita No segundo cap tulo A unidade do Direito do Trabalho o ramo juslaboral analisado sob tr s enfoques complementares primeiro em contraponto ao universo da Ci ncia Jur dica inclusive discorrendo sobre a controvertida tem tica de sua natureza jur dica segundo sob o prisma dos impactos e fun es hist rico tele gicas que desempenha na sociedade sendo apreciados o princ pio da prote o e o princ pio da norma m nima bem 1 BOBBIO Teoria do ordenamento p 31 15 A hip tese de um ordenamento jur dico composto de uma ou duas normas avaliado academicamente e posteriormente afastado por Bobbio Cf BOBBIO Teoria do ordenamento p 31 4 o BOBBIO Teoria do ordenamento p 34 5 17 como os seus paradoxos e terceiro de um enfoque mais detido nele pr prio com o fim de delinear suas particularidades caracterizadoras denomina o conte do defini o e caracter sticas e de especificar seus princ pios sobret
483. unic pios Cf SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 p 1043 62 BARBAGELATA H ctor Hugo O particularismo do direito do trabalho Revis o t cnica Dr Irany Ferrari Tradu o de Edilson Alkmim Cunha S o Paulo LTr 1996 p 141 apud SOUTO MAIOR A supersubordina o In Revista do Tribunal p 161 63 A causa da prolifera o de sindicatos inexpressivos em nosso pa s a ser corrigida a facilidade do desdobramento de categorias que afeta categorias tradicionais O desdobramento deveria ser autorizado quando observados os requisitos exigidos pela CLT para cria o de sindicatos e n o independentemente de qualquer cuidado seletivo maior como hoje acontece defeito cuja corre o n o depende da profunda interfer ncia e centraliza o que se quer dar ao sistema NASCIMENTO Inicia o ao Direito p 85 94 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 165 65 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 168 656 Sobre o desemprego VIANA discorre E o pior n o o desemprego em si mas o seu car ter estrutural Veio par ficar e tende a crescer pois a redu o dos custos e da resist ncia como vimos deve ser progressiva Isso 194 trabalho citam se os trabalhos em equipe que agu a lhes a competi o e paradoxalmente o individualismo a ruptura com o paradigma do Estado de Bem Estar Social o pensamento he
484. unidade O certo por m que n o h norma jur dica sem um m nimo de efic cia de execu o ou aplica o no seio do grupo 755 A publica o requisito de vig ncia da norma jur dica no direito brasileiro A sua exig ncia decorre do eixo democr tico da Rep blica brasileira firmado constitucionalmente e tamb m por disposi o expressa no plano infraconstitucional nos termos do art 1 da Lei de Introdu o ao C digo Civil MURADAS O princ pio da p 132 756 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 2 p 1066 757 Parte da tem tica aqui exposta reporta se a artigo MESQUITA A negocia o coletiva In Anais p 10495 10514 758 S SSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 187 8 75 A Sociologia Jur dica apresenta se hodiernamente como uma ci ncia positiva que procura se valer de rigorosos dados estat sticos para compreender como as normas jur dicas se apresentam efetivamente isto como experi ncia humana com resultados que n o raro se mostram bem diversos dos que eram esperados pelo legislador a Sociologia Jur dica n o visa norma jur dica como tal mas sim sua efic cia ou efetividade no plano do fato social REALE Li es preliminares de Direito p 20 19 REALE Li es preliminares de Direito p 112 3 227 O terreno da aplica o das normas est diretamente atrelado an lise da efic cia da norma se ela ou n o seguida pelas pessoas
485. ur dica nas rela es de trabalho O problema que surge especificamente concernente aos decretos regulamentares decorre do fato de que eles corriqueiramente extrapolam o conte do legal a que se subordinam seja restringindo seja ampliando direitos trabalhistas assegurados pelo texto legal regulamentado N o pode haver d vida que quando os decretos regulamentadores restringem direitos assegurados pelo texto legal regulamentado tal dispositivo do decreto deve ser afastado pela afronta ao crit rio hier rquico civilista e pela afronta ao princ pio da norma mais favor vel Dessa maneira prevalecer inquestionavelmente o texto da lei Na hip tese de o decreto regulamentar ampliar direitos trabalhistas assegurados pelo texto legal regulamentado haver afronta ao crit rio hier rquico civilista Poder Executivo extrapolou o mbito da sua compet ncia limitado ao conte do da lei e concomitantemente respeito ao princ pio da norma mais favor vel A solu o para essas hip teses de acordo com a jurisprud ncia trabalhista afian ada por DELGADO que dever prevalecer o decreto ampliador de direitos n o apenas pela alega o do crit rio hier rquico especial justrabalhista norma mais favor vel mas por l 412 ser uma proposta interpretativa mais favor vel da regra legal O autor exemplifica com o entendimento sumular do TST S 157 segundo o qual a gratifica o natalina proporcional ser devida em confo
486. uso semanal 625 S mula 276 TST Aviso Pr vio Ren ncia pelo empregado O Direito ao aviso pr vio irrenunci vel pelo empregado O pedido de dispensa de cumprimento n o exime o empregador de pagar o respectivo valor salvo comprova o de haver o prestador dos servi os obtido novo emprego Res 9 1988 DJ 1 3 1988 184 6 2 A tr ade valorativa das normas jur dicas justi a validade e efic cia consoante Bobbio e Reale Segundo BOBBIO toda norma jur dica pode ser submetida a tr s valora es distintas e estas valora es s o independentes umas das outras S o elas a justi a a validade e a efic cia da norma Para o autor estas tr s esp cies de valora es da norma correspondem a tr s crit rios distintos da investiga o jur dica independentes mas n o excludentes entre si que consubstanciam de um lado em tr s fun es da Filosofia do Direito e de outro em objetos de tr s ramos distintos da Ci ncia do Direito Explica se a norma apreciada quanto ao crit rio justi a valor corresponde fun o ontol gica da Filosofia do Direito e tamb m ao pr prio objeto da Filosofia Jur dica a norma analisada quanto ao crit rio de validade corresponde fun o fenomenol gica da Filosofia do Direito e tamb m ao objeto da Dogm tica Jur dica e a norma perquirida sob o crit rio da efic cia corresponde fun o deontol gica da Filosofia do Direito e ainda ao objeto da Socio
487. ut nomo nacional e o contratual trabalhista representam o m nimo de direitos devidos aos trabalhadores que devem ser balizados sempre pela melhoria progressiva das condi es de labor Seguindo o mesmo mote aduz PL RODRIGUEZ O caracter stico no Direito do Trabalho que cada uma de suas normas fixa n veis m nimos de prote o Ou seja nada impede que acima desses n veis que determinam o piso por m n o o teto das condi es de trabalho possam ir sendo aprovadas outras normas que melhorem aqueles n veis de prote o O conte do institucional do contrato de trabalho ser informado pelo conte do normativo heter nomo m nimo seja estatal ou internacional de aplica o interna e pelo que lhe complemente ou suplemente normativamente as conven es e os acordos coletivos de trabalho tamb m considerados implementos m nimos Ap s fixado esse substrato contratual m nimo irrenunci vel imperativo e de ordem p blica poder o as partes trabalhador e tomador de servi os estabelecer disposi es contratuais outras dentro daqueles limites isto desde que n o impliquem preju zo ao trabalhador ou seja altera o in pejus Ressalvam se entretanto as normas de ordem p blica quando proibitivas e g sobre a veda o de trabalho noturno perigoso ou insalubre ao menor de dezoito anos ou a veda o a qualquer trabalho ao menor de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a parti
488. va divide se em heterointegra o e autointegra o 45 Aqui poder se ia falar em fun o social desempenhada pelo jurista 46 BARROS Curso de Direito do p 125 Esclare a se que hermen utica estrito senso corresponde de interpreta o jur dica 47 BARROS Curso de Direito do p 137 132 BOBBIO aduz que o recurso heterointegra o consiste na integra o operada de duas formas por meio de a recurso a ordenamentos diversos e b recurso a fontes diversas daquela que dominante identificada em grande parte dos ordenamentos contempor neos como a lei J o recurso da autointegra o consiste na integra o operada atrav s do mesmo ordenamento no mbito da mesma fonte dominante sem recorr ncia a outros ordenamentos e com o m nimo de recurso a fontes diversas da dominante Quanto heterointegra o por interm dio de recurso a ordenamentos diversos igualmente positivos pode se dizer que ocorre heterointegra o quando o ordenamento positivo determina o preenchimento da lacuna por meio de um ordenamento positivo pret rito anterior no tempo ou de um ordenamento positivo diverso mas contempor neo por exemplo de um outro Estado No que se refere heterointegra o por interm dio de recurso a outras fontes do direito diversa da lei tida como a fonte predominante pode se dizer que a integra o pode ocorrer de tr s formas por interm dio de a recurso ao costum
489. va da prote o social por parte dos Estados e o argumento de que a nega o do princ pio significaria que o legislador disp e do poder de livremente tomar decis es ainda que em flagrante desrespeito vontade expressa do legislador constituinte Aufere se ent o que a no o de veda o do retrocesso social est de maneira indissol vel vinculada no o de progresso que por sua vez se define como marcha adiante movimento em uma dire o definida Al m disso atua inquestionavelmente como limite material edi o normativa mormente aquela tendente a precarizar reduzir ou suprimir direitos humanos Por essa raz o comumente s o arrolados dois principais conte dos do princ pio da veda o do retrocesso social o positivo e o negativo O conte do positivo reside no dever de o legislador perseverar no prop sito de ampliar progressivamente e de acordo com as condi es f ticas e jur dicas o grau de concretiza o dos direitos fundamentais sociais n o se trata de mera manuten o do status quo mas de imposi o da obriga o de avan o social O negativo refere se imposi o ao legislador de na atividade legiferante respeitar a n o supress o ou a n o redu o do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais j tenham alcan ado por meio do arcabou o normativo positivo Analisando o princ pio da progressividade no dom nio do Direito Internacional dos direitos huma
490. va e qualitativamente Interventivo j que reverbera a interven o do Estado no dom nio econ mico social protegendo o trabalhador mas com vistas a disciplinar de forma mais abrangente interesses gerais de toda coletividade ou interesses socialmente teis Limitador da autonomia da vontade nas rela es privadas isto das partes contratuais trabalhistas Imperatividade e cog ncia da maior parte de suas normas que estabelecem m nimos de direitos indispens veis a uma contrapresta o digna decorrente do contrato de trabalho Objetivos paradoxais j que de um lado limita justi a cumulativa abusiva e exploradora do capital sobre o trabalho fundando se em imperativos ticos e humanos e de outro tem objetivo tido como socialmente til expresso no interesse de perpetua o da paz que implica diretamente a manuten o do pr prio sistema dominante o capitalismo que se baseia na explora o de uns homens sobre outros e na desigualdade social Tradicional tend ncia expansionista ou in fieri isto tend ncia a estender o seu manto tutelar a rela es de trabalhos outras al m da cl ssica rela o empregat cia inclusive com respaldo da ordem constitucional vigente designadamente o caput do art 7 que com fim deliberadamente expansionista de tutela adota a terminologia trabalhador ao inv s de empregado Segundo BARROS essa tend ncia expansionista do Direito do Trabalho fez s
491. vis o legal 68 O Decreto Legislativo 206 de 08 04 2010 aprova com ressalvas os textos da Conven o 151 e da Recomenda o 159 da OIT ambas de 1978 sobre as Rela es de Trabalho na Administra o P blica A Conven o 151 considera servidor p blico todas as pessoas admitidas pela Administra o P blica cf art 1 e 2 Disp em os arts 7 e 8 da conven o art 7 Medidas apropriadas s condi es nacionais ser o tomadas quando necess rio para incentivar e promover o pleno desenvolvimento e utiliza o de mecanismos de negocia o de termos e condi es de trabalho entre as autoridades p blicas concernentes e organiza es de servidores p blicos assim como de outros m todos que permitam aos representantes de servidores p blicos participar da defini o dessas mat rias Art 8 Ser buscada de acordo com as condi es nacionais por meio da negocia o entre as partes ou de mecanismo independente e imparcial como media o concilia o e arbitragem constitu do de modo que assegure a confian a das partes envolvidas a solu o de conflitos que possam resultar da defini o de termos e condi es de trabalho 689 Cf DELGADO Curso de Direito 10 ed p 1315 O autor arrola os seguintes precedentes da SDC todos posteriores ao Decreto Legislativo 206 de 07 04 10 RXOF e RODC 2008000 03 2005 5 02 0000 Rel Ministro Maur cio Godinho Delgado DEJT 20 08 2010 RXOF e RODC 2025300 70 200
492. vras de MORAIS FILHO Quando o Estado interv m nas rela es privadas de trabalho substitui a livre manifesta o da vontade de cada um pela sua pr pria vontade pela proposi o legal A teoria da autonomia da vontade cede passo teoria da lei O interesse maior que est em jogo o do Estado da sociedade da comunidade desaparecendo a rigor as pessoas particulares de empregados e empregadores O pouco que subsiste de direito privado absorvido pelo direito p blico que lhe tra a imperativamente as condi es m nimas essenciais de exist ncia A rigor de contratual n o existe mais nada tornando inteiramente regulamentarista o pr prio n cleo central do novo direito Assim a diretriz do direito do trabalho m nimo limita de modo demasiado tuitivamente e certeiramente a margem de atua o da autonomia privada seja individual ou coletiva estabelecendo o conte do m nimo do contrato individual de trabalho e das normas decorrentes das conven es e acordos coletivos de trabalho Em outros termos a atua o da autonomia privada repita se seja na edi o de cl usulas contratuais ou na edi o de normas de conven es e acordos coletivos de trabalho deve ser sempre direcionada a implementar padr o normativo protetor suplementar ao conte do legal m nimo jamais restringindo ou precarizando direitos Detidamente no que se refere ao conte do normativo estabelecido pelas conven es coletivas de trabalho LVAR
493. xam de ser exercidas exclusivamente no momento da escolha do representante e passam tamb m a integrar o exerc cio do poder de normatizar Nessa faceta da democracia participativa o exerc cio da soberania deixa de encontrar se em um nico emissor o representante eleito e retorna ainda que de forma indireta di logo social na constru o da lei aos detentores do poder o povo em respeito aos ditames do par grafo nico do art 1 da CRFB Nessa perspectiva n o dif cil imaginar a import ncia das conven es e dos acordos coletivos de trabalho na constru o do discurso normativo heter nomo e de uma ordem jur dica fundada no sentido substancial de democracia Preceitua o art 14 da Constitui o que a soberania popular ser exercida por meio do sufr gio universal voto direto e secreto na escolha dos representantes e tamb m de forma direta mediante plebiscito referendo e iniciativa popular nos termos da lei SOARES explica A instrumentaliza o da soberania articula se no sistema constitucional atrav s das suas modalidades dispostas no T tulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais que condiciona a interpreta o e o sentido dessas modalidades sob a gide dos direitos fundamentais A primeira a consulta sobre o conte do de uma norma antes de sua produ o plebiscito ju zo de escolha do conte do normativo e a outra a aprova o ou n o da escolha de conte do da norma proposta referendo j
494. xperi ncia demonstrou que a liberdade n o basta para assegurar a igualdade pois os mais fortes depressa se tornam opressores pertinente tamb m a m xima entre o fraco e o forte a liberdade escraviza a lei que liberta O primeiro momento da regula o das rela es de trabalho em sua origem restrita forma subordinada e ainda atrelada modalidade contratual da loca o de servi os ficou a cargo da regula o civil at ent o baseada na igualdade entre os contratantes na 112 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 128 13 PEDREIRA DA SILVA Principiologia do Direito 2 ed p 26 114 VIANA A prote o social do In PIMENTA et al Direito do Trabalho p 170 115 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 128 H PINHO PEDREIRA descreve o cen rio da explora o dos trabalhadores p s Revolu o Industrial Movidos pela nsia de obter grandes lucros e pela necessidade de enfrentarem a competi o que entre eles se estabeleceu desencadearam os industriais a mais desenfreada explora o de seus oper rios pagando lhes sal rios irris rios submetendo os a jornadas extenuantes a numerosos acidentes pelo manejo de m quinas perigosas dos quais frequentemente resultavam incapacidades totais colocando os em ambientes de trabalho insalubres e arriscados nos quais contra am muitas enfermidades e n o lhes prestando assist ncia quando adoeciam ou em qualquer outr
495. xtens o de condi es de trabalho para al m de fra o de empregados de uma empresa ou para todos os empregados da mesma categoria profissional compreendida na jurisdi o do Tribunal poss vel em sede de diss dio coletivo desde que seguindo os ritos dos arts 868 e seg da CLT O procedimento de integra o por ora descrito pode ser identificado por analogia propriamente dita ou analogia legis Todavia como bem o faz BOBBIO necess rio distingui la da interpreta o extensiva e da analogia iuris A interpreta o extensiva trata se de m todo interpretativo que se vale do racioc nio por analogia embora seja diversa dela Em conformidade com o mesmo autor a 40 SUSSEKIND et al Institui es de Direito v 1 p 196 Tamb m pela inaplicabilidade BARROS Curso de Direito do p 140 41 DELGADO esclarece A combina o de todos esses significativos preceitos constitucionais confere suporte interpreta o ison mica mais avan ada no sentido de que a contrata o terceirizada n o poderia juridicamente propiciar tratamento discriminat rio entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou fun o equivalentes na empresa tomadora de servi os Em virtude do par metro constitucional analisado seria devido em tais situa es o chamado sal rio equitativo h bil a assegurar a correspond ncia ison mica entre os respectivos profissionais DELGADO Curso de Direito 10 ed p 461

dissertao_m trocesso...___04.07.11

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents

disserta__o___m trocesso...___04.07.11

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents

dissertao_m trocesso...___04.07.11