Mattias Guyomar
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1. portent la parole au nom du procureur g n ral devant les chambres auxquelles ils sont affect s Et l article R 432 1 du m me code dispose qu ils participent l exercice des fonctions du minist re public sous la direction du procureur g n ral Il en r sulte que les conclusions d un avocat g n ral sous prononc es au nom et sous le timbre du Procureur G n ral Loin de nous l id e de pouvoir laisser penser que nous minorons l importance de la fonction d avocat g n ral et tel ne doit certainement pas tre l effet pr t notre proposition Mais nous pensons que compte tenu de l organisation du parquet g n ral la Cour l irr gularit et m me l annulation de la nomination d un avocat g n ral ne sont par elles m mes pas de nature affecter la r gularit de la proc dure dans laquelle il est intervenu dans la mesure o la parole qu il a port e cette occasion se trouve institutionnellement endoss e par le procureur g n ral Vous prononcerez donc l annulation de la nomination de M Robert sans d roger son caract re r troactif Venons l examen des cons quences de l annulation de la nomination de M Lemaire Alors m me qu elle n est prononc e par voie de cons quence de celle de M Robert qui rev t une port e r troactive rien ne fait obstacle ce que vous en diff riez dans le temps les effets si vous estimez cela n cessaire Sur cet point2. Union syndicale des magistrats soit admise 14 l annulation du d cret du 23 juin 2009 annulation du d cret du 3 juillet 2009 compter de l expiration d un d lai de trois mois compter de la date de votre d cision ce que l Etat versera la somme de 5 000 euros M Robert en application de l article L 761 1 du code de justice administrative 15
3. comp tence propre au garde des sceaux en mati re de nomination Pour ce faire il faudrait en effet admettre que l ordre du jour de la s ance du 4 juin 2009 n a pas t modifi contrairement la volont du ministre de la Justice La seule circonstance qui ressort des pi ces du dossier et qui pourrait fonder une telle affirmation est l intervention en s ance du conseiller la Pr sidence de la R publique Il faudrait alors comprendre la mention du PV selon laquelle il rappelle l ordre du jour tel qu arr t le 22 mai 2009 comme une claire et efficace opposition au choix du pr sident de s ance Or ce conseiller n est pas membre du CSM Certes les textes pr voient directement ou indirectement la possibilit pour des personnes qui ne sont pas membres du CSM d assister ses d lib rations L article 10 de la loi organique du 5 f vrier 1994 pr cise ainsi que Les membres du Conseil sup rieur ainsi que les personnes qui un titre quelconque assistent aux d lib rations sont tenus au secret professionnel Plus directement l article 39 du d cret du 9 mars 1994 pr voit que le directeur des services judiciaires ou son repr sentant assiste aux d lib rations du Conseil sup rieur de la magistrature lorsqu il y est appel par le Pr sident de la R publique ou par le garde des sceaux En outre le pr sident de s ance peut inviter assister aux travaux du conseil sup rieur les personnes
4. la Cour de Cassation Le pr sident de la formation indique que l avis est favorable au projet de nomination de l int ress Le Conseil met ensuite un avis d favorable sur la proposition de nommer s ensuivent six propositions Enfin le Conseil met un avis favorable sur toutes les autres propositions 15 H 00 Mme le Garde des Sceaux cl ture la s ance qu elle pr side apr s avoir remerci les rapporteurs Pour bien comprendre ce qui s est pass il faut rappeler les tapes de la consultation telles qu elles sont pr vues par les textes puis faire tat de la pratique habituelle Selon la loi organique du 5 f vrier 1994 et le d cret du 9 mars 1994 l ordre normal des s quences devrait tre le suivant fixation de l ordre du jour par le Pr sident de la R publique sur avis du ministre de la Justice convocation de la formation comp tente du CSM par son pr sident ou son vice pr sident laquelle est annex l ordre du jour le cas ch ant r union pr paratoire d un sous groupe de la formation comprenant le ou les rapporteurs d sign s r union de la formation comp tente du CSM et formulation d un avis la majorit apr s audition du rapport Il ressort des pi ces du dossier plus pr cis ment du m moire du ministre de la Justice que la pratique n est pas strictement conforme que pr voient les textes applicables En premier lieu il n y a pas v ritablement de c
5. te l ordre du jour Comme nous venons de vous le dire il pourrait en cette qualit retirer tel ou tel point de l ordre du jour au cours de la s ance Y a t il un obstacle ce que le ministre de la justice use d un tel pouvoir lorsqu il pr side le CSM en sa qualit de vice pr sident de droit suppl ant le Pr sident de la R publique ainsi que le pr voit l article 65 de la Constitution Nous n en d celons aucun La suppl ance constitue comme l int rim un moyen d assurer la continuit du service public ou des pouvoirs publics en l absence du titulaire d une fonction ou d une comp tence Ils poursuivent le m me objet selon des modalit s diff rentes Ainsi que l expose le doyen Auby dans sa percutante tude sur L int rim RDP 1966 p 864 la r gle de comp tence correspondant la suppl ance se caract rise en ce qu elle comporte une d termination du suppl ant Dans la r gle d int rim au contraire il y a ind termination absolue ou relative de l int rimaire m me si la r gle restreint plus ou moins le choix de celui ci sa d termination ne pourra r sulter que d un acte particulier Il poursuit la mise en uvre de la suppl ance n exige pas la d signation d un suppl ant d j d termin par la r gle de suppl ance Elle n exige pas non plus son investiture la suppl ance joue automatiquement Le d clenchement de la suppl ance r sultant d un sim
6. vous jugerez donc le garde des sceaux ministre de la justice qui assurait la pr sidence du CSM en vertu de l article 65 pr cit de la Constitution et qui en sa qualit de suppl ant exer ait la pl nitude des attributions relevant du pr sident de s ance pouvait notamment d cider de diff rer l examen du projet de nomination de M Robert inscrit l ordre du jour Vous en d duirez que lors de la s ance du 4 juin 2009 aucun avis n a t mis sur ce projet de nomination L irr gularit r sultant du d faut de consultation du Conseil Sup rieur de la Magistrature qui constitue une garantie de valeur constitutionnelle est donc de nature entra ner l annulation du d cret du 23 juin 2009 Vous pourriez ne pas souhaiter nous suivre jusqu au terme de notre raisonnement Mais supposer que vous fassiez l effort de consid rer que dans les circonstances de l esp ce le CSM a mis un avis sur le projet de nomination de M Robert cet avis serait entach d une irr gularit substantielle de nature entra ner sur un autre terrain que celui que nous retenons titre principal l annulation du d cret attaqu j Selon laquelle les pouvoirs de l adjoint suppl ant sont restreints aux actes dont l accomplissement au moment o il s impose normalement serait emp ch par l absence du maire N est en rien en cause dans cette affaire le pouvoir de proposition du ministre de la justice qui constitue une
7. c d e de l avis de la formation parquet du CSM Il r sulte de l article 28 de l ordonnance du 22 d cembre 1958 modifi e portant loi organique relative au statut de la magistrature que cet avis est simple Les d crets portant promotion de grade ou nomination aux fonctions de magistrat autres que celles mentionn es l alin a pr c dent sont pris par le Pr sident de la R publique sur proposition du garde des sceaux ministre de la justice apr s avis conforme de la formation comp tente du Conseil sup rieur de la magistrature pour ce qui concerne les magistrats du si ge et apr s avis de la formation comp tente du Conseil sup rieur pour ce qui concerne les magistrats du parquet L article 38 de la m me ordonnance rappelle que les magistrats du parquet plac s hors hi rarchie sont nomm s par d cret du Pr sident de la R publique apr s avis du Conseil Sup rieur de la Magistrature l exception de ceux dont les emplois sont pourvus en conseil des ministres conform ment aux dispositions de l ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l Etat Venons en aux dispositions qui encadrent la consultation du CSM Dans sa r daction applicable au d cret attaqu l article 65 de la Constitution dispose que Le Conseil sup rieur de la magistrature est pr sid par le Pr sident de la R publique Le ministre de la justice e
8. dont la pr sence lui para t n cessaire La pr sence de l int ress lors de la s ance du 4 juin 2009 ne constitue donc pas par elle m me une cause d irr gularit de la d lib ration Mais s il est admis que des personnes non membres d un organisme coll gial assistent aux d lib rations de celui ci et le cas ch ant y prennent s ils y sont invit s la parole c est la stricte condition que ce faisant elles ne p sent ni sur le cours ni sur l issue de ces d lib rations voyez pour le cas particulier du conseil municipal 2 avril 1993 Commune de Longjumeau c Chadel et autres T p 647 10 juillet 1996 Commune de Mons en Baroeul T p 745 et 747 Si vous deviez admettre que le conseiller du Pr sident de la R publique pour la justice est intervenu pour rappeler l ordre du jour tel qu arr t par le Pr sident de la R publique et faire ainsi obstacle ce que le garde des sceaux retire de l ordre du jour l examen du projet de nomination de M Robert ainsi qu il en avait exprim l intention et qu il en avait le pouvoir d s lors qu il exer ait en sa qualit de suppl ant la pl nitude des attributions relevant du pr sident de s ance nous estimerions que les conditions et les cons quences de cette intervention ont t de nature entacher la r gularit de l avis rendu par le Conseil sur cette nomination Mais vous l avez compris telle n est pas notre proposition princ
9. N s 329513 et 329515 M Marc Robert Rapporteur B Chavanat Section du Contentieux S ance du 17 d cembre 2010 Lecture du 30 d cembre 2010 M Mattias GUYOMAR Rapporteur Public CONCLUSIONS Sous les deux num ros qui viennent d tre appel s M Marc Robert magistrat issu de l Ecole Nationale de la Magistrature en 1976 vous demande l annulation d une part du d cret du 23 juin 2009 par lequel le Pr sident de la R publique l a nomm alors qu il tait Procureur G n ral pr s la Cour d Appel de Riom avocat g n ral la Cour de Cassation et d autre part du d cret du 3 juillet 2009 par lequel le Pr sident de la R publique a nomm M Philippe Lemaire Procureur G n ral pr s la Cour d Appel de Riom Vous joindrez ces deux requ tes Vous admettrez l intervention du Syndicat de la magistrature et de l Union syndicale des magistrats au soutien de la premi re de ces deux requ tes Sachez que par une ordonnance du 28 juillet 2009 le juge des r f r s du Conseil d Etat a rejet la demande de suspension de l ex cution du d cret du 23 juin 2009 pour d faut d urgence Nous commencerons par examiner la requ te dirig e contre le d cret du 23 juin 2009 Ce sont les moyens de l galit externe articul s son encontre qui posent les questions les plus d licates Citons les textes applicables en mati re de nomination des magistrats du Parquet Dans la mesure o l article 38 de l
10. Par votre d cision Maurice Assembl e 15 mai 1981 p 221 vous d clarez nulle et non avenue la nomination de M Leclache en qualit de juge au TGI de Paris M Maurice est graci le 24 mai 1981 Mais par une d cision du 4 juin 1981 pourvoi n 80 92232 au bulletin rendue sur le pourvoi de deux autres condamn s par la m me Cour d Assise la chambre criminelle de la Cour de Cassation modifie sa jurisprudence et consid re que l annulation pour exc s de pouvoir par le Conseil d Etat de l arr t du Garde des Sceaux affectant au Tribunal de grande instance de Paris en application du d cret du 19 janvier 1979 un magistrat titre temporaire qui avait si g ce titre en qualit d assesseur ladite cour d assises entra nait la cassation de l arr t et des d bats de la cour d assises de Paris la d cision rel ve que la pr sence de ce magistrat a vici la composition de la cour d assises 10 Comme l expose le commissaire du gouvernement Bacquet dans ses conclusions sur votre d cision Maurice On peut tre surpris de la solution qui ne renvoyant pas au juge administratif la question de la l galit de cet acte administratif individuel mais ne se pronon ant pas non plus sur ce point n est conforme en d finitive ni la jurisprudence du tribunal des conflits 5 juillet 1951 Avranches et Desmarets p 638 ni aux distances que la chambre criminelle prend avec celle ci 11 Nous comprenons que la Cour
11. a Justice Une copie de l ordre du jour est annex e la convocation adress e aux membres du conseil sup rieur L article 36 du m me d cret pr voit que Chaque formation du conseil sup rieur peut pour pr parer ses travaux se r unir sous la pr sidence de celui de ses membres qu elle d signe Et l article 38 ajoute que Pour les nominations sur proposition du garde des sceaux ministre de la justice le rapporteur de la formation comp tente du conseil sup rieur prend connaissance au minist re de la justice des dossiers des magistrats int ress s L article 14 de la loi organique du 5 f vrier 1994 pr voit que Pour d lib rer valablement chacune des formations du Conseil Sup rieur doit comprendre outre le pr sident de s ance au moins cinq de ses membres Les propositions et avis de chacune des formations du Conseil sup rieur sont formul s la majorit des voix L article 16 de la m me loi organique pr cise que Pour les nominations de magistrats aux fonctions du parquet autres que celles pourvues en conseil des ministres l avis de la formation comp tente du Conseil sup rieur est donn sur les propositions du ministre de la justice et apr s un rapport fait par un membre de cette formation Et l article 17 dispose que Les propositions du ministre de la Justice sont transmises au Conseil sup rieur avec la liste des candidats pour chacun des postes concern s Le rapporteur a acc s
12. a loi organique du 22 juillet 2010 dispose que jusqu sa premi re r union dans sa composition issue de la loi constitutionnelle n 2008 724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve R publique le Conseil Sup rieur de la Magistrature exerce les comp tences qui lui taient conf r es en vertu de l article 65 de la Constitution dans sa r daction ant rieure la m me loi constitutionnelle c tait dans sa r daction ant rieure la r vision constitutionnelle du 23 juillet 2008 que ledit article 65 tait applicable la date du d cret attaqu Le Conseil Sup rieur de la Magistrature comprend deux formations l une comp tente l gard des magistrats du si ge l autre l gard des magistrats du Parquet La formation du Conseil Sup rieur de la Magistrature comp tente l gard des magistrats du parquet donne son avis pour les nominations concernant les magistrats du parquet l exception des emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres A la diff rence de celui de Procureur G n ral pr s la Cour de Cassation ni l article 13 de la Constitution ni l article 1 de l ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l Etat n a pr vu qu il soit pourvu en Conseil des ministres l emploi d avocat g n ral la Cour de cassation La nomination de M Robert devait donc tre pr
13. au dossier des magistrats candidats Il peut demander au ministre de la Justice toutes pr cisions utiles Ces pr cisions et les observations ventuelles du magistrat int ress sont vers es dans le dossier de ce dernier Le d cret attaqu vise l avis du CSM du 4 juin 2009 Or le requ rant soutient qu en r alit aucun avis n a t rendu le CSM n ayant pas examin le projet de sa nomination lors de la s ance qui s est tenue ce jour l Les circonstances pr cises du d roulement de cette s ance ont fait l objet de nombreux mais contradictoires t moignages dont certains ont connu les honneurs de la presse Il a ainsi t fait tat d un diff rend qui aurait oppos le garde des sceaux et le conseiller la Pr sidence de la R publique charg des affaires de justice diff rend portant pr cis ment sur le contenu de l ordre du jour Nous n aurons pas nous pencher devant vous sur le d tail de la s ance qui s est d roul e le 4 juin 2009 au palais de l Alma quai Branly Ni vous narrer les v nements qui sont survenus avant comme apr s la r union litigieuse C est heureux charg de conclure devant vous nous serions d sol de devoir tenir aujourd hui la gazette du Conseil sup rieur de la magistrature L examen du bien fond du moyen ne vous conduira en effet qu r pondre successivement deux questions de nature diff rente la premi re fort simple au demeurant touch
14. de Cassation n ait pas fait application de la th orie du magistrat de fait l o la continuit du service public doit l emporter parce que le fonctionnaire s efface derri re sa fonction la justice exige au contraire une v ritable personnalisation de la fonction de juger Et le juge dont la nomination ou l affectation sont irr guli res affecte la composition de la juridiction sans temp rament possible En l absence en l tat de la jurisprudence judiciaire de verrous permettant de pr server une certaine s curit Juridique il vous appartient donc au moment de prononcer des annulations de nominations de magistrats pour exc s de pouvoir de vous interroger sur les cons quences qu elles sont susceptibles d entra ner et d en tirer le cas ch ant en modulant les effets dans le temps de vos d cisions Pour sa part le ministre de la justice vous invite diff rer d un mois les effets des annulations que vous pourriez prononcer Nous commencerons par examiner le cas de M Robert C est l ordre logique des choses A supposer que vous d cidiez de reporter dans le temps le prononc de l annulation de sa nomination vous seriez en effet tenus d en tirer m caniquement les cons quences s agissant de l annulation de la nomination de M Lemaire Celle ci n tant prononc e que par voie de cons quence de celle l vous devriez n cessairement en diff rer l effet dans le temps au moins dans la m
15. des effets de l annulation qu il lui revient d appr cier en rapprochant ces l ments s ils peuvent justifier qu il soit d rog titre exceptionnel au principe de l effet r troactif des annulations contentieuses et dans l affirmative de pr voir dans sa d cision d annulation que sous r serve des actions contentieuses engag es la date de celle ci contre les actes pris sur le fondement de l acte en cause tout ou partie des effets de cet acte ant rieurs l annulation devront tre regard s comme d finitifs ou m me le cas ch ant que l annulation ne prendra effet qu une date ult rieure qu il d termine Lorsque l occasion s en est pr sent e vous n avez pas h sit faire jouer la modulation s agissant de l annulation d une d cision individuelle 17 d cembre 2007 M Sire p 471 s agissant pr cis ment de l annulation de la nomination d un magistrat sur l emploi de Procureur de la R publique pr s le tribunal de grande instance de Narbonne 17 d cembre 2007 M Vignard s agissant de l annulation de la nomination d un premier vice pr sident du tribunal de grande instance de Dijon auquel il s tait port candidat Les parties ont produit des observations sur l ventualit d une modulation dans le temps des effets des annulations des nominations attaqu es M Robert soutient qu une telle modulation serait inutile compte tenu de l applicat
16. e la lecture du proc s verbal de la s ance du 4 juin 2009 la seconde est d ordre juridique elle porte en effet sur les pouvoirs dont dispose le suppl ant lorsque le titulaire de la fonction est emp ch Afin de d terminer si le CSM a ou non examin le projet de nomination de M Robert lors de sa s ance du 4 juin 2009 le plus simple consiste d s lors que les parties s opposent sur ce point se reporter au proc s verbal de la s ance qui a t vers au dossier Certes figure galement au dossier un courrier manant de trois magistrats membres de la formation parquet du CSM qui attestent que ce proc s verbal comporte des inexactitudes tant dans la chronologie que dans la relation des propos tenus par diff rents participants Il en est notamment ainsi des interventions orales en fin de s ance de M Patrick Ouart conseiller de Monsieur le Pr sident de la R publique Mais ces doutes jet s sur la v racit de certaines des mentions du PV ne portent pas sur celles qui sont d cisives pour la question qui nous int resse Citons le PV 14 H 30 Mme le Garde des Sceaux d clare la s ance ouverte Le conseiller la Pr sidence de la R publique rappelle l ordre du jour tel qu arr t le 22 mai 2009 Avant d inviter le Conseil entendre les observations des rapporteurs Mme le Garde des Sceaux demande de diff rer l examen du projet de nomination de M Marc Robert en qualit d avocat g n ral
17. e M Robert pourrait laisser penser le contraire et que la modulation joue de mani re syst matique dans l hypoth se d annulations de nominations de magistrats sans qu il soit besoin d effectuer le bilan circonstanci prescrit par votre d cision d Assembl e Deux s ries de consid rations nous conduisent en outre ne pas vous proposer de faire jouer la modulation 12 En premier lieu nous avons peine identifier un risque de fragilisation des d cisions de la Cour de Cassation qui sont rendues en dernier ressort et qui sont incontestables en l absence de recours en r vision ouvert devant cette Cour Certes on ne peut exclure l invocation d irr gularit s propos de la proc dure de filtrage des questions prioritaires de constitutionnalit Le ministre de la justice fait pr cis ment valoir que M Robert a conclu plusieurs reprises sur des QPC Mais en tout tat de cause et c est la seconde s rie de consid rations l organisation du parquet g n ral la Cour de Cassation nous semble de nature viter le risque d une cascade d irr gularit s subs quentes votre d cision L article R 432 1 du code de l organisation judiciaire dispose en effet qu la Cour de Cassation les fonctions du minist re public sont confi es au procureur g n ral dont les attributions sont d finies l article L 432 1 du m me code L article L 432 3 du COJ pr cise que les avocats g n raux
18. e temps imparti La d cision de compl ter l instruction d une question afin que l organisme soit mieux inform ou clair au moment de sa d lib ration ensuite Ou enfin tout motif relevant de la pure opportunit administrative qu il ne vous appartient pas de contr ler Peu importent les raisons pour lesquelles le garde des sceaux a souhait diff rer l examen de la proposition de nomination de M Robert Il vous suffit de le constater pour en tirer les cons quences Et l on pourrait en rester l pour accueillir le moyen s il n tait pas soutenu que le garde des sceaux ne pouvait comp temment proc der un tel retranchement de l ordre du jour Si tel tait le cas la derni re phrase du PV devrait tre regard e comme visant aussi le projet de nomination de M Robert r put maintenu l ordre du jour Le Garde des Sceaux ministre de la justice peut il l galement lorsqu il pr side le Conseil Sup rieur de la Magistrature en qualit de suppl ant du Pr sident de la R publique retirer de l ordre du jour tel qu il avait t fix par ce dernier l examen de la proposition de nomination d un avocat g n ral la Cour de cassation Cela renvoie la question plus g n rale des pouvoirs dont dispose le suppl ant lorsqu il remplace le titulaire de la fonction A vrai dire la r ponse n est gu re difficile C est en qualit de pr sident du CSM que le Pr sident de la R publique en arr
19. iciers de police judiciaire de son ressort notamment les arr t s individuels d habilitation Au vu de ces l ments nous n avons aucun doute pour estimer que l annulation r troactive de la nomination de M Lemaire risquerait de porter eu gard la nature et la dur e 15 mois entre son installation et aujourd hui des fonctions qu il a exerc es une r elle atteinte au fonctionnement du service public de la justice Dans les circonstances de l esp ce nous estimons que cette atteinte est manifestement excessive Mais avant de proc der la modulation vous devez peser les int r ts en pr sence Concluant sur l affaire Sire nous avions indiqu que si la condamnation mort de M Maurice avait t en jeu nous n aurions jamais fait pr valoir la n cessit d assurer la continuit du service public de la justice Mais les enjeux en cause dans la pr sente affaire ne sont pas d une nature telle qu ils doivent l emporter sur la n cessaire stabilit judiciaire Nous prenons galement en compte le motif d annulation envisag qui n affecte pas la qualit intrins que du magistrat dont la nomination est annul e ainsi que l absence de tout autre moyen l appui de la requ te Le souci de s curiser les proc dures et les d cisions auxquelles M Lemaire pris part implique de regarder comme d finitifs les effets de sa nomination ant rieurs son annulation Compte tenu des d lais pr visibles
20. ion de la th orie des fonctionnaires de fait Pour viter de trop amples d stabilisations de l ordonnancement juridique vous avez forg la th orie du fonctionnaire de fait en vertu de laquelle un fonctionnaire 10 irr guli rement nomm aux fonctions qu il occupe doit tre regard comme l galement investi de ces fonctions tant que sa nomination n a pas t annul e C est la Cour de Cassation qui a fait la premi re application de cette fiction aux effets opportun ment stabilisateurs dans l affaire dite des mariages de Montrouge par un arr t du 7 ao t 1883 1 civile Cette th orie illustre le r alisme du juge administratif qui sait que les n cessit s pratiques doivent dans une certaine mesure pouvoir temp rer la rigueur des principes 2 novembre 1923 Association des fonctionnaires de l administration centrale des postes et des t l graphes et sieur Bousqui p 699 Section 16 mai 2001 Pr fet de police c M Mtimet p 234 Mais si vous avez d cid de pratiquer la modulation dans vos d cisions Sire et Vignard pr cit es c est en toute connaissance de cause pr cis ment parce que la th orie des fonctionnaires de fait ne s applique pas aux magistrats Il s agissait donc du seul moyen de pr server la continuit du service public de la justice dans la mesure o l annulation de la nomination d un magistrat est de nature provoquer la nullit des jugements et proc dures aux
21. ipale Pour les motifs que nous vous avons expos s il y a un instant nous pensons en effet que le CSM n a pas mis d avis sur le projet de nomination de M Robert contrairement au visa du d cret attaqu Et c est pour cela que vous annulerez le d cret attaqu sans qu il soit besoin d examiner les autres moyens de la requ te L annulation du d cret du 23 juin 2009 entra nera par voie de cons quence celle du d cret du 3 juillet 2009 portant nomination de M Lemaire aux fonctions de Procureur G n ral pr s la cour d appel de Riom En raison de l annulation de la nomination de M Robert en qualit d avocat g n ral pr s la Cour de cassation que vous prononcerez laquelle est donc r put e n tre jamais intervenue l emploi de procureur g n ral pr s la cour d appel de Riom n tait pas vacant la date du d cret portant nomination de M Lemaire Reste nous interroger sur les effets dans le temps de vos annulations pour exc s de pouvoir En effet les deux annulations de nomination que vous prononcerez si vous nous suivez ne seront pas sans cons quence Compte tenu des possibles cons quences de l effet r troactif de telles annulations qui concernent un avocat g n ral la Cour de cassation nomm le 23 juin 2009 et un procureur g n ral nomm le 3 juillet 2009 et install dans ses fonctions le 16 septembre 2009 sur les proc dures auxquelles les int ress s ont particip ou les d ci
22. le ministre de la justice fournit de nombreux l ments et d veloppe de nombreux arguments l appui de sa demande de modulation il met en avant trois s ries de cons quences que risquerait d emporter une annulation r troactive de la nomination du procureur g n ral pr s la cour d appel de Riom sur l activit juridictionnelle du parquet g n ral dans la mesure o il repr sente le minist re public aupr s la cour d appel en vertu de l article 34 du code de proc dure p nale r quisitions crites instructions crites appels et pourvois en cassation arr ts rendus par la cour d appel ou les cours d assises 1 L article R 432 3 du COJ pr voit en outre que dans les affaires importantes les conclusions de l avocat g n ral sont communiqu es au procureur g n ral et que si celui ci ne les approuve pas et que l avocat g n ral persiste le procureur g n ral d l gue un autre magistrat du parquet g n ral ou porte lui m me la parole l audience 13 sur l activit des magistrats de son ressort notamment en ce qui concerne la r partition des substituts et des divers services du parquet installation des procureurs en revanche la notation ou le pouvoir disciplinaire ne seront pas affect s la th orie du fonctionnaire de fait tant susceptible de jouer pour ces attributions non juridictionnelles sur l activit des officiers du minist re public et des off
23. me mesure Il faut bien admettre que s agissant de M Robert le ministre de la Justice fournit fort peu d l ments l appui de sa demande de modulation Il se borne en effet faire valoir le risque contentieux que ferait courir l annulation r troactive de sa nomination sur les diff rentes affaires sur lesquelles il a port la parole en application de l article L 432 3 du code de l organisation judiciaire sans autre pr cision sur l ampleur des cons quences potentielles Au vu des pi ces du dossier nous ne sommes donc pas en mesure d appr cier l tendue du risque d atteinte au fonctionnement du service public de la justice que ferait courir une annulation r troactive Or l effet r troactif de l annulation qui constitue une garantie pour le justiciable demeure le principe C est pourquoi vous n avez fait jouer la modulation qu exceptionnellement notamment Section 25 f vrier 2005 France T l com p 86 21 d cembre 2006 Union syndicale solidaires fonctions publiques et assimil s p 576 Tel est bien le mode d emploi d livr par l Assembl e du contentieux qui a marqu express ment dans les motifs de la d cision AC qu il pouvait tre d rog titre exceptionnel au principe de l effet r troactif des annulations contentieuses Dans ces conditions diff rer au regard des maigres l ments figurant au dossier dans le temps l effet de l annulation de la nomination d
24. n est le vice pr sident de droit Il peut suppl er le Pr sident de la R publique Les r gles applicables au CSM sont d finies par la loi organique du 5 f vrier 1994 et par le d cret du 9 mars 1994 La loi organique tait applicable dans sa version ant rieure sa modification par la loi organique du 22 juillet 2010 pr cit e Aux termes de l article 13 de la loi organique du 5 f vrier 1994 Le Conseil sup rieur de la magistrature se r unit sur convocation de son pr sident ou le cas ch ant du ministre de la justice vice pr sident Cest dire les fonctions de pr sident d un tribunal de grande instance ou d un tribunal de premi re instance ou de conseiller r f rendaire la Cour de cassation pour lesquelles les d crets de nomination sont pris sur proposition de la formation comp tente du CSM En vertu de l article 3 de l ordonnance du 22 d cembre 1958 les magistrats de la Cour de cassation sont plac s hors hi rarchie D sormais c est le premier pr sident de la Cour de cassation qui pr side la formation comp tente l gard des magistrats du si ge et le procureur g n ral pr s la Cour de cassation la formation comp tente l gard des magistrats du parquet L article 35 du d cret du 9 mars 1994 relatif au Conseil sup rieur de la magistrature L ordre du jour des s ances est arr t par le Pr sident de la R publique sur avis du ministre de l
25. nt du compte rendu d une consultation qui constitue une garantie pr vue par la Constitution autant pour les personnes dont la nomination est envisag e que pour la qualit du service public de la justice Elle est n anmoins d pourvue de toute ambigu t L avis mis est favorable pour toutes les propositions autres que les six pr c demment examin es pour lesquelles un avis d favorable a t exprim figurant l ordre du jour de la s ance Or si la proposition de nomination de M Robert tait bien inscrite l ordre du jour initialement arr t par le Pr sident de la R publique elle n y figurait plus d s lors que le ministre de la justice qui pr sidait la s ance avait d cid d en diff rer l examen ce qui signifie en fran ais quoiqu en dise le m moire en d fense le reporter une prochaine s ance Il est donc clair que le projet de nomination de M Robert a t retir de l ordre du jour par le Pr sident de la s ance du 4 juin 2009 Le CSM doit donc tre regard comme n ayant pas mis d avis sur ce projet Indiquons tout d abord qu une telle modification de l ordre du jour en s ance est toujours possible Plus pr cis ment la facult de modifier l ordre du jour d un organisme coll gial est asym trique Selon la nature des attributions de l organisme en cause il peut en effet tre impossible pass un certain d lai variable selon les configurations d inscri
26. omp tente d signant et habilitant l int rimaire d terminant ventuellement la dur e et l tendue de ses pouvoirs c est dire un acte condition 7 La question est la m me C est pourquoi nous citerons aussi des d cisions relatives aux pouvoirs de l int rimaire Enfin et c est le cas le plus fr quent les textes applicables ne disent rien sur l tendue des pouvoirs du suppl ant La d finition de leur champ doit alors se faire compte tenu de l objet m me de cette institution qui est de r pondre aux exigences du fonctionnement r gulier et continu du service Il en d coule n cessairement qu en principe les pouvoirs du suppl ant sont ceux de l autorit provisoirement remplac e 22 octobre 1948 Sieur Meunier p 389 s agissant de la comp tence du secr taire g n ral pour exercer les pouvoirs du pr fet emp ch Votre jurisprudence est constante le suppl ant dispose l instar de l int rimaire de l int gralit des pouvoirs attach s la fonction qui lui est confi e voyez en ce sens 29 janvier 1965 Mollaret p 61 6 mars 1968 Franck p 164 23 janvier 1981 Mme F vrier Nous relevons que la jurisprudence du Conseil constitutionnel est dans le m me sens Il a ainsi admis qu en vertu d un d cret individuel chargeant un ministre de l int rim du Premier ministre ce ministre poss de l int gralit des pouvoirs attach s la fonction qui lui tait confi e tit
27. onvocation mais un calendrier trimestriel des s ances pl ni res comme pr paratoires Quant l ordre du jour il est tabli de mani re it rative au fur et mesure de la tenue des diff rentes r unions pr paratoires avant d tre d finitivement arr t habituellement 3 8 jours avant la date de la s ance et remis individuellement chaque membre La r solution du cas de l esp ce ne suppose pas que vous appr ciez les cons quences tirer de pareille application des r gles de proc dure fix es par le l gislateur organique et le pouvoir r glementaire La r forme du CSM issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la loi organique du 22 juillet 2010 rendra n cessaire une modification du d cret de 1994 Quelle que soit l ampleur des changements venir dans la proc dure de consultation nous appelons l attention du CSM sur la n cessit de respecter plus scrupuleusement l avenir le d roulement de la proc dure Au cas d esp ce il ressort des pi ces du dossier qu un ordre du jour comprenant l examen de la proposition de nomination de M Marc Robert comme avocat g n ral la Cour de Cassation a t arr t le 22 mai 2009 Il semblerait toutefois que le projet de sa nomination comme avocat g n ral la Cour de cassation ait t port la connaissance du CSM une date ant rieure Il ressort en effet des pi ces du dossier que M Robert a t entendu le 27 a
28. ple fait condition la survenance de l emp chement son principe ainsi que la d termination du suppl ant doivent en principe tre pr vus par un texte Comme l explique Denis Piveteau dans ses conclusions sur votre d cision Feind du 25 juin 2004 pour la suppl ance un seul texte est suffisant puisqu il d signe es qualit s de mani re permanente et impersonnelle l autorit secondaire qui assurera les fonctions de l autorit principale en cas d absence ou d emp chement de celle ci Section 10 d cembre 1965 Soci t anonyme du casino de Menton p 675 Votre jurisprudence admet toutefois exceptionnellement qu il existe une suppl ance sans texte Vous jugez ainsi qu en cas de silence des textes lorsque le titulaire d une fonction est absent ou emp ch ou lorsque cette fonction est momentan ment vacante l autorit que sa place dans la hi rarchie administrative ou la nature de ses attributions d signent doit si cela est n cessaire remplir en qualit de suppl ant la fonction qui n est plus exerc e Section 27 juin 1947 Chambre syndicale nationale de l habillement nouveaut s et accessoires p 288 pour le DDTE suppl ant des inspecteurs du travail 23 f vrier 1983 Ministre du travail c Machinet p 78 Tel n est pas le cas ici puisque la r gle de suppl ance est express ment pr vue par l article 65 de la Constitution Pour en venir la question de l tendue des pouvoirs du su
29. pour qu il soit proc d une nouvelle consultation du CSM de nature r gulariser de quelque mani re que ce soit la situation de M Robert nous estimons qu il y a lieu de diff rer cette annulation trois mois au del de la date de lecture de votre d cision Il faut relever en effet que par le jeu puissant de la fiction juridique l annulation r troactive de la nomination de M Robert combin e au maintien jusqu au terme d un d lai de trois mois apr s la lecture de votre d cision d bouchera sur l existence simultan e de deux procureurs g n raux pr s la Cour d Appel de Riom Mais les ventuelles cons quences dommageables d une telle situation parfaitement h t rodoxe resteront en tout tat de cause sans incidence sur les actes et les d cisions prise par M Lemaire qui seront sanctuaris s gr ce la modulation que nous vous invitons effectuer Certes vous pourriez estimer qu lui seul le souci d viter pareille situation justifie galement la modulation de l annulation de la nomination de M Robert Une telle solution traduirait une volution de votre jurisprudence AC que nous ne vous proposons pas aujourd hui Puisque l Etat succombe dans les pr sentes instances vous le condamnerez verser M Robert une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l article L 761 1 du code de justice administrative PCMNC ce que l intervention du Syndicat de la magistrature et de l
30. ppl ant ou de int rimaire plusieurs cas de figure sont envisageables tant naturellement admis que les conditions requises pour le d clenchement de la suppl ance sont remplies voyez a contrario 19 f vrier 1975 Sieur Poveda Gaston T p 828 et 1040 En premier lieu la r glementation relative la suppl ance peut avoir express ment d fini ou limit les pr rogatives du suppl ant La comp tence peut ainsi tre limit e la seule exp dition des affaires courantes En deuxi me lieu la r glementation peut au contraire avoir express ment pr vu qu il exerce la pl nitude des fonctions du titulaire comme c est le cas s agissant de la suppl ance du maire ancien article L 122 13 du code des communes aujourd hui article L 2122 17 du CGCT Vous conf rez alors toute sa port e la suppl ance 10 avril 1908 Sieur Lemmet p 420 en jugeant par exemple que le premier adjoint suppl ant peut rapporter les d l gations de fonctions pr c demment consenties par le maire 1 octobre 1993 Bonnet p 255 ou que les pouvoirs sont transf r s au premier adjoint suppl ant y compris dans les mati res pour lesquelles un autre adjoint dispose d une d l gation de signature 19 mai 2000 Commune du Cendre T p 800 Alors que comme l explique le doyen Auby dans son tude pr cit e s agissant de l int rim le fait condition ne suffit pas il exige n cessairement en outre un acte de l autorit c
31. quels il a concouru Il r sulte en effet de la jurisprudence judiciaire qu elle n a jamais jusqu pr sent fait jouer ce que l on pourrait appeler la th orie des magistrats de fait Une note de Pierre Chambon sous une d cision de la Cour de Cassation du 5 juin 1982 claire les volutions de la jurisprudence de la Cour de Cassation La jurisprudence judiciaire s est dans un premier temps fond e sur une pr somption l gale d aptitude la validit de titres en vertu desquelles le magistrat exerce ces fonctions est l galement pr sum e Une illustration en est fournie par l affaire Philippe Maurice qui avait t condamn mort par un arr t de la cour d assises de Paris du 28 octobre 1980 L int ress se pourvoit en cassation contre cet arr t et invoque l appui de son pourvoi l irr gularit de l affectation d un juge M Leclache comme juge au tribunal de Paris Par un arr t en date du 19 mars 1981 pourvoi n 80 94525 au bulletin la chambre criminelle rejette le pourvoi au motif qu en l absence de toute r clamation formul e par l accus au cours des d bats il y a pr somption l gale qu un magistrat a t d sign conform ment la loi en sa qualit de juge affect au tribunal de grande instance du lieu de la tenue des assises pour remplir les fonctions d assesseur la Cour d Assises L int ress se tourne alors vers le juge de l exc s de pouvoir
32. re int rimaire d cision n 89 268 DC du 29 d cembre 1989 Ainsi que l explique Bruno Genevois dans son commentaire de cette d cision RFDA 1990 p 143 une semblable motivation est tr s proche de la jurisprudence administrative Le Conseil d Etat a ainsi jug qu un ministre assurant l int rim d un autre ministre poss dait ainsi l int gralit des pouvoirs attach s la fonction qui lui tait confi e titre int rimaire Mais cette pl nitude de comp tences ne permet pas au suppl ant d exc der le cadre normal de ses pouvoirs Nous ne pourrions mieux r sumer l tat de votre jurisprudence sur ce point qu en citant le cours de contentieux administratif de Raymond Odent p 414 le suppl ant dispose de tous les pouvoirs de l autorit qu il suppl e mais il n en use l galement qu en se bornant faire les actes ou prendre les d cisions qui doivent normalement intervenir pendant l absence ou l emp chement du titulaire ou pendant la dur e de la vacance 8 mars 1912 Saint Taurin p 326 29 janvier 1926 Lajous p 98 18 mars 1996 Commune de Villeneuve l s Avignon p 86 La conduite de la s ance d un organisme coll gial conf re son pr sident le pouvoir d en g rer l ordre du jour le ministre de la Justice a donc agi dans le cadre normal des comp tences qui lui taient d volues en sa qualit de suppl ant du Pr sident de la R publique Si vous nous suivez
33. re un nouveau 4 Contrairement ce qu indique le proc s verbal il ne s agit pas d un avis 5 Selon le Nouveau Petit Robert 2008 diff rer signifie remettre un autre temps loigner l accomplissement la r alisation de quelque chose point l ordre du jour Les membres de l organisme doivent en effet tre pr venus en temps utile afin d tre mis m me de pr parer la s ance au moyen notamment de la consultation de documents qui leur ont t pr alablement remis ou de l instruction d un dossier Tel est bien le cas de l examen des propositions de nomination soumises l avis du CSM dans la mesure o un rapport doit tre tabli au pr alable C est pourquoi il est pr vu que l ordre du jour soit annex la convocation de la formation comp tente Mais dans tous les cas il est loisible au pr sident de s ance de retirer tel ou tel point de l ordre du jour dont le p rim tre n est pas cristallis dans ce sens l l occasion de sa fixation En d autres termes si en principe on ne peut examiner plus de questions que celles figurant l ordre du jour de la s ance d un organisme coll gial on peut toujours en examiner moins Plusieurs s ries de raisons peuvent conduire retrancher de l ordre de jour un l ment qui y figurait initialement Le manque de temps tout d abord qui conduit parfois remettre la prochaine s ance ce que l on n a pu traiter dans l
34. sions juridictionnelles auxquelles ils ont t associ s vous avez inform les parties de l ventualit d une application aux cas d esp ce de la jurisprudence AC Assembl e 11 mai 2004 qui a int gr dans l office du juge la possibilit de moduler dans le temps les effets d une annulation contentieuse Rappelons le consid rant de principe de votre jurisprudence d Assembl e Consid rant que l annulation d un acte administratif implique en principe que cet acte est r put n tre Jamais intervenu que toutefois s il appara t que cet effet r troactif de l annulation est de nature emporter des cons quences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu il tait en vigueur que de l int r t g n ral pouvant s attacher un maintien temporaire de ses effets il appartient au juge administratif apr s avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examin l ensemble des moyens d ordre public ou invoqu s devant lui pouvant affecter la l galit de l acte en cause de prendre en consid ration d une part les cons quences de la r troactivit de l annulation pour les divers int r ts publics ou priv s en pr sence et d autre part les inconv nients que pr senterait au regard du principe de l galit et du droit des justiciables un recours effectif une limitation dans le temps
35. vril 2009 au cours d une r union pr paratoire de la formation parquet et que celle ci ait mis un pr avis d favorable lors d une autre r union pr paratoire qui s est tenue le 5 mai 2009 Quoiqu il en soit cette formation s est r unie lors d une nouvelle s ance pr paratoire le 4 juin 2009 au matin au cours de laquelle un pr avis cette fois favorable au projet concernant le requ rant a t mis C est de cette recommandation dont le PV pr cit fait tat Lorsque la formation parquet se r unit en pl ni re le 4 juin 2009 14 H 30 elle est donc saisie entre autres de la proposition de nomination de M Robert sur laquelle un pr avis favorable avait t mis lors d une r union pr paratoire C est alors que survient l v nement qui va perturber le d roulement de la proc dure de consultation Selon les propres termes du PV le pr sident de s ance demande avant l examen des diff rents projets de nomination de diff rer celui du projet de nomination de M Marc Robert en qualit d avocat g n ral la Cour de Cassation C est donc la lumi re de cette d cision de reporter une s ance ult rieure l examen de ce projet de nomination qu il convient de lire le proc s verbal et notamment sa derni re phrase enfin le conseil met un avis favorable sur toutes les autres propositions Le caract re sibyllin de cette r daction est sans doute regrettable s agissa
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